JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA La evaluación por el Indecopi de la contravención a la Ley del Silencio Administrativo como barrera burocrática municipal. ¿La Administración versus la Administración?
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El valor referencial en las contrataciones del Estado. Un requisito esencial para la libre competencia en los procesos de contratación estatal
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El principio del debido procedimiento administrativo ¿Cuáles son sus implicancias para los administrados y para la Administración?
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TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
Bases de los procesos de selección
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ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
Principales extractos de las sentencias publicadas en el mes de setiembre del 2008
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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL LA LEY EN LA JURISPRUDENCIA
ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES
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Análisis y crítica jurisprudencial
LA EVALUACIÓN POR EL INDECOPI DE LA CONTRAVENCIÓN CONTRAVENCI ÓN A LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO COMO BARRERA BUROCRÁTICA MUNICIPAL ¿La Administración versus la Administración? L. Alberto HUAMÁN ÓRDOÑEZ(*)(**)
TEMA RELEVANTE
En el presente comentario se analiza una importante resolución de la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi, que detecta una barrera burocrática en la negativa de una municipalidad a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, en virtud de la cual se había dado por aceptada una solicitud de licencia de funcionamiento. Para el autor autor,, esta decisión sobresale por sus propios méritos, lo cual produce con fi con fianza anza respecto del trabajo de esta institución.
I. VISIÓN PANORÁMICA PANORÁMICA DEL TEMA TEMA TRATADO TRATADO El silencio en sede administrativa, en tanto hecho jurídico de corte público y aún más propiamente del Derecho Administrativo, plantea su oportunidad como respuesta otorgada desde el propio orden jurídico ante la inoperancia,
inercia o dejadez de los órganos de la Administración. Su importancia radica no en que sea la oportunidad que le da el administrado a la Administración de manera espontánea y libre, lo cual no es así, como pone ahora en evidente acento la doctrina española, sino que es, antes bien, esa
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Abogado por por la Universidad Nacional Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro Miembro de Bobadilla Bobadilla Sáenz & Asociados. Responsable Responsable de las áreas de de Derecho Constitucional y Administrativo. Administrativo. Estudios de especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE) - Chiclayo. (**) A los Dres. Ramón A. Huapaya Tapia Tapia y Víctor Anacleto Guerrero, profesores profesores de la cátedra de Derecho Administrativo Económico Económico de la PUCP y de Derecho Administrativo de la UNPRG, respectivamente, por sus puntuales, meritorios y bien recibidos aportes y consejos en la elaboración regulación legislativa de de la interdicción interdicción de la arbitrariedad arbitrariedad en la Ley del ProcediProcedide mi tesis para optar el grado de abogado por la UNPRG: La regulación miento Administrativo General - Ley Nº 27444 (2008). DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 121
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA misma oportunidad a la que se ve obligado el ciudadano para acceder acced er a una respuesta, respuest a, aunque ficta , si se trata del silencio positivo, autorizando la ley (y no como debería ser, la Administración) lo peticionado por el administrado o una respuesta de igual modo ficta o también expresa, cuando se habla del silencio negativo, respuesta en la cual es la propia norma la que concede esa oportunidad a los poderes públicos: “Cuesta abandonar la idea de que la vía administrativa es una ‘garantía’ cuando no es así, y la realidad es tan aplastante y dolorosa que obliga a colaborar en el esfuerzo de cambiar la idea absurda de considerarle como un efectivo mecanismo de ejercicio del derecho de contradicción administrativa previsto en el Perú bajo el artículo 109 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444 (LPAG) (1) gozado por el ciudadano”. En el Derecho comparado, España cuenta con la Ley Nº 30/1992, del 26 de noviembre, Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), norma que ha recogido la figura del silencio, participando luego de algunos cambios vía la Ley Nº 4/1999, del 13 de enero, cambios cuya configuración transforma al silencio en un acto administrativo presunto, variaciones que por arte de birbiloque legal dotan de túnica de acto administrativo a lo que es un hecho administrativo. Martín Valdivia, Valdivia, al señalar al silencio como un punto a favor del ciudadano, citando a Jiménez-Blanco ha destacado los requisitos que desde la jurisprudencia del Tribunal Su premo español (TSE) son necesarios para igualar lo reconocido a través de la técnica del silencio al acto administrativo presunto. Para el TSE son 6 requisitos, empezando por un acto administrativo real, la exigencia de una petición consistente y otros requisitos. Mejor veámoslo por nosotros mismos: “(…) son seis los requisitos que la jurisprudencia del Tri bunal Supremo ha venido exigiendo de manera tradicional para apreciar la aparición del acto administrativo presunto por silencio administrativo positivo: ‘primero, ‘ primero, que el acto sea real y posible; segundo, que la petición formulada fuera completa; tercero, que no existan vicios de procedimiento; cuarto, que hayan transcurrido los plazos; quinto, que la Administración haya permanecido inactiva; y sexto, que
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se den las condiciones previstas en la normativa especí fica aplicable’(…)”(2). El silencio administrativo para alguna doctrina española sigue recibiendo el cali ficativo de garantía de los derechos de los particulares. Por todo pues, el silencio en faz positiva es la institución administrativa que busca, como se sabe, dar una respuesta a lo peticionado por el ciudadano, en provecho de él mismo o de otro. En un esfuerzo que merece un comentario en sentido favorable, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Pro piedad Intelectual Intelectual (Indecopi) y en concreto, la Comisión de Acceso al Mercado (CAM) ha decidido que si una Administración desconoce la autorización asumida por la ficción sustantiva o silencio positivo para el funcionamiento de un negocio, cabe cali ficar esto como una barrera burocrática; para esto procedemos a la identi ficación de la actuación administrativa del Indecopi contenida en la Resolución Nº 0121-2008/CAM-INDECOPI, en el procedimiento administrativo seguido entre la Municipalidad Distrital de San Isidro y la Empresa Viajes Representaciones Representaciones E.I.R.L (3). La decisión del Indecopi sobresale por propios méritos y reconocer tal trascendental paso nos produce con fianza en el trabajo de esta institución; esfuerzo al que de aquí para adelante alimenta la nota del presente artículo, el cual es producto de la gentil invitación hecha para colaborar con Diálogo con la Jurisprudencia y que agradecemos con todas estas notas, siendo que indistintamente nos hemos de referir a Indecopi como a la CAM. II. UBICACIÓN DEL CONTEXTO ACTUAL EN EL TIEMPO PRETÉRITO: EL SILENCIO ADMINISTRATIVO COMO TÉCNICA DE CONTROL DE LA ARBITRARIEDAD Y DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Surgido el silencio ante la inoperancia administrativa en Francia, la institución ha servido en su momento para buscar una solución al mutismo de la Administración; y, es que ella como organismo privado no podía en la conciencia de los revolucionarios de 1789 quedarse muda e impasible ante lo requerido por el ciudadano, sino que, montada so bre el principio pri ncipio estandarte de la legalidad, debía dotar de contenido a lo que era objeto de petición. El silencio como creación pretoriana, no buscaba dar una respuesta en los
Artículo 109 de la LPAG.- Facultad de contradicción administrativa: “109.1 Frente a un acto que supone que viola, afecta, desconoce o le-
siona un derecho o un interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en esta Ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos. 109.2 Para que el interés pueda justificar la titularidad del administrado, debe ser legítimo, personal, actual y probado. El interés puede ser material o moral. 109.3 La recepción recepción o atención atención de una contradicción no puede ser condicionada condicionada al previo previo cumplimiento del acto respectivo”. (2) MARTÍN VALDIVIA, Salvador. Salvador. “El silencio administrativo administrativo como garantía garantía de los derechos derechos de los particulares particulares (análisis comparativo comparativo de la nueva regulación legal de la institución)”. En: Revista de Administración Administración Pública, Nº 149, Centro de Estudios Constitucionales, mayo-agosto de 1999, p. 433. (3) El texto completo de la resolución materia materia del presente comentario fue publicado en Diálog Diálogo o con la Jurisprud Jurisprudencia. encia. Nº 120, Setiembre del 2008. 328 32 8
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL términos esperados por el peticionante; exigía antes bien dar una respuesta a ello, sea positiva como negativa. Como técnica participaba pues de la ineludible obligación de dar una respuesta en entero jurídica. El problema para la Francia naciente era que en la realidad se veri ficaba ineludiblemente la inacción por parte de la Administración, pero, la nación gala muy apegada a la tradición normativa, hacía poco posible la invocación de la técnica sub análisis para “denunciar” la actitud arbitraria e irrazonable administrativa. Cuando el ciudadano trataba de acceder a los tribunales, simplemente el ejercicio de dicho acceso quedaba en una virtual posibilidad, pues el fundamento enteramente formalista de la jurisdicción administrativa, al alimentarse de elementos formales, necesitaba contar con un acto expreso (léase documento) donde constara la voluntad de la Administración. Lógicamente, la cuestión se presenta cuadriculada y siendo, por entero, abusiva de las formas, ponía en aprietos a los ciudadanos (antes que a la Administración como hu biese aconsejado la más simple lógica) y todavía más a los tribunales. El problema escapaba enteramente de lo esperado en el decurso de un proceso y llegaba a ser un problema social. En histórico esfuerzo y demudando la judicatura de la exigencia en entero formal propia de la concepción del Derecho Público, los jueces concibieron el silencio como “garantía” para proteger al ciudadano de la angustiante espera producida por el silencio, pues quienes omitían un facere, se veían todavía más bene ficiados al trasladarse al administrado la carga de la prueba (de la ocurrencia de la inercia de los poderes públicos). Así, los jueces no podían dejar de administrar justicia aun desde un clásico proceso al acto que exigía un acto previo como es su con figuración. Es así que los tribunales crean la institución del silencio administrativo para dar un contenido a la etérea “respuesta” de los poderes administrativos. Por fin, parafraseando palabras bíblicas, el verbo verbo de la decisión negativa de las administraciones francesas se hacía carne. La creación de los pretores galos por fin consagraba una forma no formalizada de acreditar la voluntas de la Administración. Y fue a partir de allí que el silencio se erigió, en un país donde campeaba un Derecho Administrativo más cercano a la Administración Pública que al ciudadano, en una “garantía”. Valiéndose de la creación no legislativa, el Parlamento aprovechó la oportunidad para sancionar la Ley del 17 de
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julio de 1900, norma que recoge ya de manera categórica la técnica del silencio; en su momento garantía contra la ar bitrariedad de los poderes públicos y su inactividad. Vista así, la aludida técnica ha pasado a España e Italia, siendo de la primera nación que el legislador nacional ha bebido para consagrarla en nuestro ordenamiento jurídico administrativo. Siendo esta una oportunidad para el análisis y ulterior crítica de la e ficacia del silencio administrativo peruano con la reciente Ley Nº 29060 - Ley del Silencio Administrativo (LSA) por la Administración Independiente Indecopi no se ahondará en la historia del desenvolvimiento del silencio, dejando tal estudio para otro momento si se hace posible. III. LOS HECHOS ACAECIDOS EN DESFAVOR DEL ADMINISTRADO DENUNCIANTE. MATERIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL Procedamos a una rápida precisión de los argumentos de Viajes Representaciones E.I.R.L., empresa que como administrado activa el procedimiento administrativo trilateral ante la evidencia descarnada de barreras burocráticas provocadas por la Administración Administración Comunal al recortársele su derecho a la libre iniciativa privada (4). Como es lo ya expresado en la actuación administrativa sostenida en la jurisprudencia administrativa que guía estas líneas podemos ver que: - La Empresa Viaje Viajess Representaciones E.I.R.L., como administrado, había solicitado a la Administración local, representada por la Municipalidad Distrital de San Isidro, se le otorgue una licencia de funcionamiento. Esto ocurrió el 30 de noviembre de 2007. - No obstante obstante la operancia del plazo para una decisión administrativa, la Administración omite dar una res puesta y, y, por ende, opera el silencio administrativo positivo. - Pasado un tiempo, la Administración en uso de sus potestades sancionadoras, el 26 de febrero f ebrero de 2008 le impone una papeleta de infracción por carecer de la autorización de licencia de funcionamiento, disponiendo para el 3 de abril de 2008 la clausura temporal de su local comercial por las actividades económicas, sin gozar de los requisitos exigidos para la regulación de su derecho a la libertad de empresa, decisión que queda fi jada en la Resolución de Gerencia Nº 110-08-17.0.0-GF/ MSI; clausura de finitiva hecha con rapidez inusitada el día siguiente, 04 de abril de 2008 con la Resolución de Gerencia Nº 112-08-17.0-GF/MSI.
Artículo 58 de la Constitución de 1993: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en la s áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 121
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Obviamente como podrá ver nuestro lector al igual El silencio como que nosotros, la Adminiscreación pretoriana, no tración es célere para hacer buscaba dar una res“ uso de su potestad gravosa, puesta en los términos pero no para aceptar el uso esperados por el petide sus derechos al admicionante; exigía antes bien dar una respuesta nistrado-persona jurídica. a ello, sea positiva como Por esto, la invocación de negativa. Como técnica no sujeción a la LSA para participaba, pues, de la el reconocimiento de actiineludible obligación de vidades económicas no es dar una respuesta en el único argumento consentero jurídica. tructivo para sustentar la decisión de la Agencie ” Indecopi. Sería ocioso negar que la municipalidad genera, con la denegatoria de la licencia de funcionamiento por aplicación de la LSA, una barrera burocrática en el tema de generación de condiciones de corte económico, cuya protección consagra la Constitución Económica de 1993 (5) y en una órbita más general, favorece la arbitrariedad. Es así, pues, que la decisión del Indecopi se convierte en la oportunidad para hacer valer la utilidad del principio de interdicción de la arbitrariedad de las Administraciones Públicas en la LPAG(6) y de allí su irradiación en los procedimientos
especiales como el desarrollado.
Teniendo la afectación, concretización en actuaciones de la Teniendo Administración contenidas en resoluciones (la forma más recurrente aunque no única de identi ficar a los actos administrativos) el administrado solicita al Indecopi, la inaplicación de las Resoluciones de Gerencia Nº 110-08-17.0.0GF/MSI y de Gerencia Nº 112-08-17.0-GF/MSI, actos por los cuales se determinó la clausura de su local comercial, la misma que a su entender habría sido obtenida en aplicación de la LSA. No procede pronunciarnos por el tema cautelar en el procedimiento por cuanto el Indecopi ha gestionado con toda la calidad profesional que sustenta su condición de agencie independient , un procedimiento ágil, pero por lo dicho la tutela cautelar ante la presunción de validez del acto administrativo necesitaba de un juicio valorativo sesudo y exhaustivo, no posible de conseguir en el presente procedimiento y que además no había sido debidamente desbaratada tal presunción por la empresa denunciante para gozar de un apremio cautelar. (5)
IV. LA COMPETENCIA DE LA AGENCIE INDEPEN DIENT INDECOPI, POTESTADES SANCIONADORAS Y EL LLAMADO “CONTROL SUFICIENTE”: TEMAS CENTRALES DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA DEL INDECOPI El análisis de la competencia del Indecopi respecto de la barrera burocrática generada por inaplicación de la LSA se sostiene en la controversia derivada de tal inaplicación como de los actos administrativos del gobierno periférico (municipal en el presente caso), y aún más si le es dado a una agencia independiente obrar en un papel interviniente, en donde la Administración Pública ha explayado la potestad sancionadora. Estos tres puntos secuenciales: competencia de la CAM, barrera burocrática patente en acto administrativo y posible expansión arbitraria de la potestad sancionadora para calificar su producto como barrera económica, por cierto exhiben el derrotero de la
argumentación con la que el Indecopi llega a cali ficar la no observancia de la LSA como barrera cali ficada burocrática. Cuando se revisa la decisión administrativa especializada, esto es la jurisprudencia del Indecopi, podemos notar que la Administración denunciada señala la incompetencia de la agencie para buscar la materialización de una autorización de licencia de funcionamiento por aplicación de la LSA. Son pues 3 los puntos medulares de este extremo de contradicción de la intervención de la Administración por la Administración que toca al Indecopi contradecir, dado que la Municipalidad afirma que la CAM no es la entidad con competencia para velar o, como dice la denunciada, no es competente para revisar la aplicación del silencio administrativo, pues de acuerdo a la LSA, un cuestionamiento referido a la decisión surgida en su interior frente al ciudadano debe ser debatido mediante los mecanismos de la queja o denuncia ante el órgano de control institucional de la entidad; además de tal expresión, la Municipalidad sostiene que el proceso contra la Administración representado por la Ley Nº 27584, la Ley del Proceso de lo Contencioso Administrativo (LPCA) es el que debe ser instaurado en el cuestionamiento de sus decisiones contenidas en la Resolución de Subgerencia Nº 467- 07-12.2.0-SAM-GACU/ MSI3 y la Resolución de Gerencia Municipal Nº 051-20080200-GM/MSI. La pregunta es: ¿los actos administrativos señalados arriba merecen acceder a la judicatura con el proceso de lo contencioso-administrativo? La visión de la justicia
primaria cabe ser resaltada para señalar que determinadas
Artículo 61 de la Constitución de 1993: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes dominantes o monopólicas. monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede puede autorizar ni establecer monopolios monopolios (…)”. (6) Tal argumento argumento en toda su su extensión ha sido sido el que el autor de estas glosas glosas ha desarrollado a lo largo largo de toda una investigación investigación para convencer convencer de la utilidad del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en la LPA LPAG G en un estudio que con el mismo título ha sido defendido para obtener el Título de Abogado. El detalle está en que dicha utilidad ha de ser hecha valer no solo ante la Administración de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, Indecopi, sino ante todas y cada una de nuestras Administraciones Administraciones nacionales: HUAMÁN recepción legislativa de la interdicción interdicción de la arbitrariedad en la Ley del del Procedimiento Procedimiento administrativo administrativo General General - Ley ORDÓÑEZ, L. Alberto: La recepción Nº 27444. Tesis para optar el grado de abogado, UNPRG, Tesis inédita, pássim.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL Administraciones Públicas, entre ellas el Indecopi, han sido delegadas para resolver con flictos de intereses de ordinario a cargo del Poder Judicial del Perú. En esta parte de nuestras re flexiones, pues no puede com partirse el argumento de ir al proceso de la LPCA luego de la denegatoria de la licencia para cuestionar si se ha ganado o no el derecho a contar con la licencia para el pleno ejercicio o no del derecho a la libertad de empresa, pues la licencia no sirve para ganar un derecho que el ciudadano ya tiene, sino para que la Administración tenga la oportunidad de verificar que el ejercicio se hace de acuerdo a ley y dentro de los límites por ella programados. La construcción de que la Administración controle a la Administración, situación extranjera por cierto, plantea “serias dudas” de adaptarse a un modelo no judicializable, sino en la justa medida que por vía administrativa se resuelvan con flictos de intereses relevantes jurídicamente. Podrá notarse que el entrecomillado no casual ciertamente obedece a la poca costumbre de buscar solución entre los privados y la Administración sin pasar por el Poder Judicial. El modelo importado, no obstante en la práctica es la justa medida de buscar la conciliac conciliación ión entre derechos subjetivos e intereses legítimos y potestades públicas. Naturalme Naturalmente, nte, siempre si empre lo l o nuevo (a pesar pesa r de ser instaurado desde 1990 para adelante) nos plantea situaciones de adaptación. Sin embargo, no puede perderse de vista que lo seguido y luego decidido en sede administrativa no adquiere calidad de inamovible, ya que siendo un actuar administrativo, aunque especial, al fin y al cabo actuar administrativo, llega sujeto a ulterior control judicial. Argentina, depositaria de buen número de instituciones anglosajonas y muy dada a las novedades doctrinales, ha erigido al “control suficiente” como tamiz de lo decidido en sede de la Administración. En castizo, la signi ficancia de lo escrito es que si no se está de acuerdo con lo decidido por la Administración que hace las veces de árbitro, entonces, recién entra a tallar la actividad judicial con el uso del derecho de acción. Así, la continuidad de toda la historia detallada se esboza así: primero, el procedimiento administrativo de otorgamiento de licencia de funcionamiento; segundo, la actividad arbitral del Indecopi, y muy luego, el Poder Judicial. La secuencia describe para el último punto el “control suficiente”. Esto es cuanto se tiene que decir sobre el punto segundo.
1. El silencio administrativo y la competencia del Indecopi Ahora, si se nota respecto del punto primero resaltado por la Administración Comunal, lo cuestionado es lo relacionado a la norma del silencio administrativo. Comporta traer la doctrina para señalar la calidad del silencio como hecho administrativo. La cita de Martín Valdivia procede entonces para señalar la nombrada calidad en la voz de García Trevijano. Estima, pues, Martín Valdivia: “García-Trevi jano a firma, con acierto, que el silencio no es una opción de la Administración Pública ante la solicitud del particular; el silencio administrativo es un instrumento que la Ley ha creado para, en defensa de los intereses del particular, atribuir determinados efectos jurídicos a la inacción de la Administración ante esa solicitud, pero ello no enerva la obligación de la Administración de resolver expresamente. (…) En palabras de García Trevijano, no es que se presuma la voluntad de la Administración Pública en producir un acto, sino que el silencio administrativo se con figura como ‘la sustitución por la ley de esta voluntad con los efectos en ella previstos’” (7). Como Agencie, el Indecopi se halla respaldado por la Constitución no solo para la labor de protección de los ciudadanos en la sola faceta de administrados, sino además en las de consumidores y usuarios de bienes y servicios (8). La norma constitucional es, pues, el pivote de las actuaciones de esta Administración especializada. Un nivel por debajo de lo constitucional identi fica a: - La Ley de Organización Organización y Funciones del del Indecopi (LOFI). - La Ley Nº 28335, Ley que crea crea el Índice de Barreras Burocráticas de Acceso al Mercado a Nivel del País. - La Ley Nº 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada. - La Ley del Procedimiento Procedimiento Administrativo General (LPAG). - La Ley del del Silencio Silencio Administrativo (LSA) y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 079-2007-PCM. Particular e interesante es lo determinado en el fundamento 2 del punto a) referido a la competencia de la CAM en controversias sobre la aplicación del silencio administrativo. El mismo Indecopi con firma tal situación: “2. En concordancia con la mencionada disposición legal, la Ley Nº 28335 precisa que la Comisión es com petente para conocer sobre los actos y disposiciones
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García Trevijano Trevijano en la cita de MARTÍN VALDIVIA, Salvador: “El silencio administrativo administrativo como garantía garantía de los derechos derechos de los particulares particulares (Análisis comparativo de la nueva regulación legal de la institución)”. En: Revista de Administración Administración Pública Pública, Nº 149, Centro de Estudios Constitucionales, mayo-agosto de 1999, pp. 488-489. (8) Artículo 61 de la Constitución de 1993: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes dominantes o monopólicas. monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede puede autorizar ni establecer monopolios”. monopolios”. DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 121
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA de las entidades de la Administración Pública que contravengan las disposiciones generales contenidas en el Capítulo I del Título II de la Ley Nº 27444 (Capítulo correspondiente a las disposiciones generales del Procedimiento Administrativo), en el cual se encuentran justamente aquellas disposiciones relacionadas a los procedimientos sujetos a evaluación previa con silencio administrativo positivo y negativo”.
“1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 26 bis de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi, la Comisión de Acceso al Mercado es la encargada de conocer acerca de los actos y las disposiciones de las entidades de la Administración Pública que generen barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado.
La exigencia de una constante en el tema de la simpli ficación administrativa se aprecia en la consonancia entre las atribuciones constitucionales del Indecopi y la delegación ex lege de su actividad administrativa. Es cierto que el ordenamiento jurídico vigente ha establecido expresamente las competencias de la CAM para conocer y resolver sobre aquellas actuaciones o disposiciones de las entidades pú blicas que afecten las normas de simpli ficación administrativa, dentro de las cuales se encuentran especí ficamente aquellas disposiciones que regulan el régimen legal de los procedimientos sujetos al silencio administrativo. Siendo esto así, es perfectamente posible la injerencia de la Administración de Defensa de la Competencia y de la Propiedad P ropiedad Intelectual en las controversias cuasijurisdiccionales atri buidas al Indecopi.
2. Asimismo, la Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada de fine a las barreras burocráticas como aquellas exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros establecidos a través de actos o disposiciones de las entidades de la Administración Pública que impliquen, entre otros aspectos, una limitación a la competitividad empresarial.
2. Actos administrativos y la competencia del Indecopi Visto el devenir constitucional y legal de las atribuciones del Indecopi, debe recurrirse al artículo 26 bis de la LOFI para justificar la intervención de la CAM.
Al respecto el citado artículo de la LOFI, determina que la CAM es la encargada de conocer acerca de los actos y las disposiciones de las entidades de la Administración Pública que generen barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado. Es sabido que los actos administrativos cali fican como las declaraciones de la Administración que producen efectos jurídicos sobre los administrados, declaraciones sujetas al Derecho Público: Visto esto, el Indecopi puede intervenir sobre estas declaraciones volitivas cuando se conviertan en su devenir exterior en obstáculos a la realización de actividades en el mercado. Tal condición, la de obstáculo, se convierte en la variable que permite separar aquellos actos fiscalizables cuasijurisdiccionalmente por el Indecopi y aquellos que no.
Vendrá este obstáculo, acompañado y teñido de ilegalidad o de irracionalidad para el acceso o la permanencia de los administrados en el mercado. Procede la cita pertinente de este apartado para complementar nuestras glosas:
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3. En ese orden de ideas se entiende que el marco legal vigente ha establecido la competencia de la Comisión para conocer sobre todos aquellos actos que emitan las entidades de la Administración Pública, dentro de los cuales se encuentran justamente los actos administrativos, que generen la imposición de exigencias, prohi biciones, restricciones o cobros para la realización de actividades económicas”. En armonía con la LPAG como entidad de la Administración, el Indecopi vela por el cumplimiento y la aplicación del principio de razonabilidad en sede administrativa (9). Es así que el fundamento 3 señala pues que el Indecopi con total fuerza puede fiscalizar los actos administrativos cuando, como en lo resuelto por la jurisprudencia administrativa materia de estas glosas, generen restricciones a la realización de actividades de corte económico. A fin de cuentas para el Indecopi el rechazo de la solicitud del administrado Viajes Representaciones E.I.R.L., para contar con una licencia de funcionamiento, es una actuación de la Administración que limita el acceso al mercado impidiendo el desarrollo de actividades económicas. 3. Actos administrativos sancionadores y la competencia del Indecopi El ejercicio de la potestad sancionadora asumido en sí mismo como conjunto de atribuciones ex lege atribuibles a las Administraciones no es objeto de evaluación por el Indecopi. Aquello fiscalizable por la a gencie es el acto administrativo; esto es, la declaración volitiva e intelectual de los poderes públicos que impide el ejercicio de derechos económicos, en especial el derecho a la libertad de empresa, conectado, como hace saber importante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, a la libertad de
Artículo IV, 1,4 de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente
en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.4. Principio de la razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, cali fiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”. 332 33 2
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL trabajo. Es que, que una actuación administrativa y su producto, el acto, sean expedidos dentro o no de un procedimiento administrativo de sanción, no obra verazmente como no fiscalizable cuasijurisdiccionalmente:
... la CAM cuenta con facultades para conocer sobre todo acto “ emitido por las entidades de la Administración Pública que materialice o contenga una barrera burocrática.
“1. Si bien la Comisión y la Sala de Defensa de la Competencia del Tri bunal de Indecopi han señalado señalado que la imposición de sanciones y multas no constituyen barreras burocráticas que recaigan en el ámbito de su competencia, en el presente caso el
cuestionamiento efectuado no implica que la Comisión evalúe el ejercicio de la potestad sancionadora,
sino que la misma evalúe la legalidad de una barrera burocrática materializada en un acto administrativo determinado, independientemente si el mismo ha sido emitido dentro de un procedimiento sancionador o no.
En efecto, se puede apreciar que las Resoluciones de Gerencia Nº 110-08-17.0.0- GF/MSI y Nº 112-0817.0.0-GF-MSI constituyen actos administrativos que materializan el desconocimiento de la licencia de funcionamiento que la denunciante a firma haber obtenido, pues es mediante los mismos que la municipalidad exterioriza a la denunciante su voluntad de no reconocer la autorización que ella considera otorgada al amparo del silencio administrativo”. La potestad ya reseñada no corresponde analizar al Indecopi, que para ello el administrado cuenta con el Poder Judicial y las vías de proceso de la LPCA y del proceso de amparo; al Indecopi corresponde el fiscalizar aquello que sea producto o no de algún tipo de procedimiento lesivo de derechos relacionados al mercado. Por esto, la Administración especializada cautela los derechos fundamentales económicos recogidos en la parte pertinente de la Constitución. La fórmula de amplitud de control es dada, tal situación se ha explicado ya ut supra, en el artículo 26 bis de la LOFI que, como se sabe, señala la competencia de la CAM para conocer de los actos y disposiciones, de la Administración Pública que impongan barreras burocráticas, conocimiento que alcanza a lo producido por los gobiernos municipales y regionales, Administraciones periféricas. La derivación de un acto administrativo de un procedimiento sancionatorio como, por ejemplo, de un procedimiento administrativo restrictivo no impide un control en nota de cuasijurisdiccionalidad. La determinación de lo explicado se concretiza con lo señalado por la propia jurisprudencia administrativa cuando por el fundamento 5, prescribe que no procede aceptar los argumentos explicados por la Municipalidad Distrital de San Isidro en el sentido que la CAM no sería competente para revisar actos administrativos derivados de procedimientos sancionadores, pues tal como se ha señalado la misma decisión cuasijurisdiccional, la CAM cuenta con facultades para conocer sobre todo acto emitido DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 121
por las entidades de la Administración Pública que materialice o contenga una barrera burocrática.
V. EL ANÁLISIS DE LA LEGALIDAD/ V. ILEGALIDAD Y RACIONALIDAD/ IRRACIONALIDAD DEL CONJUNTO DE DECISIONES ADMINISTRATIVAS LESIVAS DEL DERECHO A LA EMPRESA ” Identificada la barrera burocrática como tal, es hora de hacer un alto en lo referido a la legalidad/ilegalidad y racionalidad/irracionalidad de la ya determinada barrera. El cumplimiento de los parámetros de la legalidad administrativa se analizan desde la utilización de la LSA, norma de enero de 2008 al igual que de la LPAG, normas que en conjunto recogen el régimen legal de la técnica del silencio positivo. Si es la LPAG la norma que señala que ante el transcurso del plazo de ley se tiene por aceptado el pedido por el administrado si tal cali ficación es aprobatoria, entonces y si se encuentra así cali ficada en el TUPA de la Administración, cabe el silencio en faz positiva. Totalmente ilustrativo son en esta parte de este estudio lo pertinente de los fundamentos 6 y 7:
“6. Sobre el particular, cabe señalar que el régimen legal del silencio administrativo constituye un mecanismo de simpli ficación administrativa en favor del administrado frente a la eventual inercia de la administración pública en la tramitación de procedimientos administrativos. Para tal efecto, de acuerdo al artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y el artículo 2 de la Ley del Silencio Administrativo, los procedimientos sujetos al silencio administrativo positivo se deberán considerar automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. 7. Asimismo, la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que el Silencio Si lencio Administrativo en materia de recursos impugnativos se regirá por lo dis puesto en el numeral 33.1.2. del artículo 34 e inciso 2) del artículo 33 de la propia Ley. 7.1. A su vez estos artículos han sido sustituidos por lo establecido en la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo, la cual en su artículo 1 establece lo siguiente: Ley del Silencio Administrativo “Artículo 1.- Objeto de la ley
Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos: (…) b) Recursos destinado destinadoss a cuestionar la desestimació d esestimaciónn de una solicitud o actos administrativos anteriores. (…)”. 333 33 3
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA 7.2. Lo establecido en la disposición antes citada, im plica que los efectos del silencio administrativo positivo se aplicarán, entre otros casos, en aquellos procedimientos en donde se cuestione (recurso impugnativo) un pronunciamiento que haya desestimado una solicitud de manera anterior. 7.3. Por tanto, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Silencio Administrativo, la apelación interpuesta por la denunciante en contra de la Resolución de Subgerencia Nº 467-07-12.2.0-SAM-GACU/MSI, que declara improcedente su solicitud para obtener la autorización de funcionamiento (recurso que cuestiona una desestimación), debe estar sujeta al silencio administrativo positivo”. Si ya con la LPAG y la LSA se ha ganado por parte del administrado Viajes Representaciones E.I.R.L., la etapa de verificación del cumplimiento de los requisitos legales para ejercitar el derecho a la empresa y a la libertad de trabajo, no cabe iniciar, a riesgo de la antijuridicidad ínsita, el impulso de la fuerza sancionadora de la Administración. El Indecopi no puede premiar, y no lo hace por cierto, la inercia administrativa en el no otorgamiento de la licencia solicitada. El razonamiento de la Agencie se hace extensivo a la respuesta en faz negativa administrativa muy a pesar de la ocurrencia del silencio silencio positivo cuando observa el exceso en el plazo para un pronunciamiento hecho por la entidad municipal. Puede constatarse del O ficio Nº 039-2008-0300-OCI/MSI que la municipalidad resuelve aceptar su responsabilidad ante el acto administrativo que declara improcedente la solicitud de autorización de licencia de forma extemporánea, extemporaneidad que el propio administrado había puesto a conocimiento de la Gerencia de Control Institucional. Importa traer a detalle los fundamentos 10 al 15 por su contundencia en la lógica argumental de la jurisprudencia administrativa bajo examen: “10. De la revisión del documento antes citado se puede apreciar que la propia municipalidad reconoce el retraso del pronunciamiento correspondiente al recurso de apelación de la denunciante (emitido mediante Resolución de Gerencia Municipal Nº 051-2008-0200GM/MSI), presentado en contra de la resolución que desestima su solicitud de licencia de funcionamiento. f uncionamiento. Esto último implica que, al excederse del plazo esta blecido para resolver el recurso antes mencionado, los efectos del silencio administrativo positivo deben ser aplicados a la solicitud de la denunciante, es decir, se debió entender por otorgada la autorización de funcionamiento solicitada. 11. No obstante ello, en el presente caso se ha demostrado que la municipalidad ha desconocido los efectos del silencio administrativo positivo, que de acuerdo a ley le corresponden a la solicitud de la denunciante. 334 33 4
Ello se evidencia de la revisión de los documentos presentados por la denunciante en el presente procedimiento, como la copia de la Papeleta de Infracción Nº 001141, 001141, en la cual se le noti fica sobre una infracción consistente en carecer de licencia de funcionamiento, así como de la copia de las Resoluciones de Gerencia Nº 110-08-17.0.0-GF/MSI y Nº 112-08-17.0.0-GFMSI, mediante las cuales se dispone la clausura del local comercial de la denunciante, debido a que esta habría abierto su local sin contar con una autorización de funcionamiento. 12. En ese sentido, esta comisión considera que la actuación municipal en el presente caso constituye una contravención al régimen legal del silencio administrativo, establecido en el artículo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y los artículos 1 y 2 de la Ley del Silencio Administrativo. 13. Por tanto, corresponde declarar fundada la denuncia por cuanto el desconocimiento desconocimiento de la licencia de funcionamiento obtenida por la denunciante en aplicación del silencio administrativo positivo, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal y una contravención a las normas sobre simpli ficación administrativa. 14. Asimismo, corresponde disponer la inaplicación de los actos administrativos que materializan la barrera burocrática declarada ilegal, es decir, de las Resoluciones de Gerencia Nº 110-08-17.0.0-GF/MSI y Nº 112-08-17.0.0-GF-MSI del 3 y 4 de abril de 2008, que dispusieron la clausura temporal y de finitiva del local de la denunciante, respectivamente. 15. Esto último, sin perjuicio de las atribuciones de control posterior que posee la municipalidad para verificar de manera posterior la autenticidad de las declaraciones, documentos y demás información proporcionada por el administrado en su solicitud, pudiendo, de ser el caso, solicitar la declaración de nulidad de oficio del acto administrativo respectivo, la revocación del acto y/o demás consecuencias establecidas [en] la Ley del Procedimiento Administrativo Administrativo General para tal efecto”. Visto lo dicho en su total extensión ya tratada, la CAM pasa a hacer un contraste entre el exceso del plazo para resolver el recurso de apelación y los actos administrativos gravosos, actos tendientes a la clausura del local comercial del administrado efectivizada por los actos y actuaciones administrativas materiales patentes en la clausura, primero temporal y un poco más tarde, de finitiva constituyendo aquel devenir público como un obstáculo para que Viajes Representaciones E.I.R.L. acceda al mercado. Efectuado ya pronunciamiento sobre la ilegalidad de las medidas administrativas naturalmente por sí mismas, ellas contienen irracionalidad por lo cual la CAM no entra a analizar la racionalidad/irracionalidad.
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL VI. FINAL
A lo largo de toda la jurisprudencia administrativa del Indecopi que ha tocado comentar, hemos podido ver en toda su extensión el poder fiscalizador de la justicia primaria en el control de aquellas actuaciones administrativas que atacan en su generación el derecho a la libre iniciativa privada. Es así que el Indecopi hace palpable el mandato constitucional de defensa de los usuarios y consumidores. Ya la Municipalidad Distrital de Surquillo habíase pronunciado sobre la improcedencia de la denuncia ya que para esto debía actuar el Poder Judicial con el proceso de lo contencioso-administrativo y no el Indecopi. Somos de la opinión que en este álgido “punto de quiebre” que enfrenta a la Administración versus la Administración,
Crónicas jurisprudenciales jurispru denciales
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DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 121
asumido desde las líneas del Derecho Público anglosajón, el Indecopi debe construir en el Derecho Administrativo del Perú, una visión de doctrina jurisprudencial que permita identificar a la justicia administrativa primaria como forma especializada de control prejurisdiccional, forma alimentada de la especialidad de las a gencies. Con toda ilusión, esperamos que cuando llegue tal importante momento, que estamos muy seguros llegará, podamos participar como lo hacemos ahora con estas glosas de la revolución del escenario tratado. Contamos, por todo, con la ilusión de una construcción de doctrina jurisprudencial sobre la justicia administrativa primaria. Este E ste paso toca darlo las Administraciones inde pendientes.
Vencido el plazo de suspensión temporal la empresa operadora no está facultada para dar de baja al servicio Los abonados tienen derecho de solicitar a la empresa operadora, sin costo alguno, la suspensión temporal del servicio por un plazo de hasta dos meses, consecutivos o no, por año; pudiendo la empresa operadora otorgar un plazo mayor al antes señalado. La empresa operadora deberá reactivar el servicio suspendido al vencimiento del plazo señalado por el abonado o usuario, o antes de cumplirse dicho plazo en caso de mediar solicitud solicit ud del abonado abonado o del usuario usuario que solicitó solicitó la suspensión. La solicitud de suspensión temporal del servicio no involucra la baja definitiva del servicio, la que deberá soli solicitarse citarse expresamente y mediante comunicación escrita escrita (Exp. Nº 1355-2007/TRASU/GUS/RA. Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 103).
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