Direito Penal - 09 - Crime Omissivo, Crime de Conduta Mista, Fato Típico - Resultado, Relação de Causalidade

LFG – PENAL – Aula 09 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo I – 31/03/2009

REVISÃO DA AULA PASSADA: Estamos estudando o crime, mais especificamente, estrutura. Vimos que o crime, para a maioria da doutrina tem três substratos (fato típico, ilicitude e a culpabilidade). Eu me comprometi a dissecar o fato típico, que é constituído de conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. O que eu já fiz? Já expliquei o que é fato típico e comecei a analisar conduta. Falamos do conceito de conduta (aqui vocês têm que lembrar daquelas sete teorias, que vão do causalismo até o funcionalismo sistêmico ou radical de Jacobs). Depois do conceito, falamos das causas de exclusão da conduta (caso fortuito, força maior, coação irresistível, ato reflexo e estado de inconsciência) e agora estamos tratando das espécies de conduta. Eu comecei dom dolo, culpa e preterdolo. Apesar de alguns terem reclamado é exatamente no assunto dolo, culpa e preterdolo é que estudamos erro de tipo. O erro de tipo umbilicalmente exclui do dolo. Ele está ligado à culpa. Por isso, eu estudo o erro de tipo junto com dolo e culpa. Não importa se no seu livro não está assim. E é exatamente no erro de tipo que paramos na última aula. Falamos que há duas espécies de erro de tipo: o erro de tipo essencial e o erro de tipo acidental. O essencial pode ser inevitável ou evitável. Se ele é essencial, pouco importa de que tipo, exclui do dolo (a doutrina critica esse 'exclui' porque não há como excluir algo que nunca existiu). E por que exclui o dolo? Porque se o erro de tipo é essencial, não há consciência. Nisso, o dolo perde o seu primeiro elemento, que é o elemento intelectivo. Mas eu também comentei que o erro de tipo inevitável também exclui a culpa porque não há previsibilidade. Mas no evitável a culpa permanece porque a previsibilidade existe. O erro de tipo acidental admite cinco espécies: erro sobre o objeto, erro quanto à pessoa, erro na execução, resultado diverso do pretendido e, por fim, erro sobre o nexo causal. O que mais cai em concurso? O erro de tipo acidental (não exclui dolo e não exclui culpa. Você vai responder pelo crime). O erro sobre o objeto é criação doutrinária. Erro sobre a pessoa, erro na execução, resultado diverso do pretendido foi onde terminamos o assunto na aula passada). d)

Erro de tipo acidental SOBRE O NEXO CAUSAL Previsão legal: Não tem previsão legal. É criação doutrinária. Conceito: Aqui temos que lembrar as duas espécies de erro sobre o nexo causal: 1. Erro sobre o nexo causal em sentido estrito – “O agente, mediante um só ato, provoca o resultado visado, porém com outro nexo de causalidade (exemplo: empurro a vítima de um penhasco para que morra afogada, porém durante a queda ela bate a cabeça contra uma rocha, morrendo em razão de um traumatismo craniano”. Repare que você tem um só ato e é isso que o diferencia da segunda espécie. 2. Erro sobre o nexo causal com dolo geral (Aberratio Causae)– O dolo geral é uma espécie de erro sobre o nexo causal que, por sua vez é espécie de erro de tipo acidental. “No dolo geral, o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado visado, 103


porém com nexo de causalidade diverso. Exemplo: atiro na vítima e, imaginando, estar morta, jogo o corpo no mar, vindo a morrer afogada.” São dois atos. O primeiro é o tiro e o segundo é o lançamento do corpo ao mar. É o segundo que gera o nexo de causalidade diverso (do tiro para o afogamento). A diferença é que no erro sobre o nexo causal em sentido estrito, você tem um só ago. No dolo geral, você tem uma sucessão de atos. Lá é o empurrão (um só ato) que desencadeia o nexo causal diverso. Aqui há pluralidade de atos, desencadeando o nexo de causalidade diverso. Querem ver um exemplo que, em tese, poderia se enquadra no dolo geral sobre o nexo de causalidade e não se encaixou? Eu esgano minha filha, imaginando que já estava morta e jogo pela janela. Quando eu vi o caso da Isabela Nardoni, eu tive a certeza de que veria algum interesse prático nisso aqui que estamos estudando. Primeiro caso que eu fico sabendo que dá para encaixar essa porcaria aqui. Vamos ver como é o dolo geral na prática. Eu achei que a coisa se encaixava direitinho: a madastra esgana e o pai, achando que estava morta, joga pela janela. O problema aqui foi que quando jogaram pela janela, sabiam que ela estava viva. O promotor não encarou como dolo geral e, infelizmente, o caso da Isabela não dá para enquadrar aqui. Consequência: “Não exclui o dolo, não exclui a culpa. Não isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado. Isto é, queria matar, responde por homicídio.” No primeiro exemplo, eu queria matar afogando: vou responder por afogamento ou por traumatismo craniano que foi o que ocorreu? No segundo exemplo, eu queria matar com tiro, matei por afogamento (asfixia). Vou responder pelo crime visado pelo nexo ocorrido ou pelo nexo pretendido. Qual a importância disso? É que, dependendo do nexo, pode gerar a qualificadora (da asfixia, por exemplo). Como, então respondo? São três correntes.  1ª Corrente: “O agente responde pelo crime considerando o nexo visado (pretendido), evitando-se a responsabilidade penal objetiva.”  2ª Corrente: “O agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (real), suficiente para a provocação do resultado desejado (o agente, de modo geral, aceita qualquer meio para atingir o fim)”.  3ª Corrente: “O agente responde pelo crime considerando o nexo mais benéfico. Ela aplica o 'in dubio pro reo'”. Se o nexo pretendido consegue afastara a qualificadora do nexo ocorrido, responde pelo nexo pretendido. Se o nexo ocorrido afasta a qualificadora do nexo pretendido, responde pelo nexo ocorrido. In dubio pro reo. Se a lei não trata do assunto, não pode o intérprete legislar contra o réu. Na doutrina prevalece a segunda corrente, na jurisprudência isso é paupérrimo de exemplo. Com isso, terminamos o erro de tipo acidental com todas as suas espécies. Eu só quero deixar claro que a doutrina tem chamado o dolo geral de aberratio causae. Você tem:  Aberratio Ictus – Sinônimo de erro na execução 104


 Aberratio Criminis – Sinônimo de resultado diverso do pretendido  Aberratio Causae – Sinônimo de dolo geral Já caiu em concurso: o examinador dá o problema e pergunta se houve aberratio ictus, criminis ou causae. Presta atenção no que eu vou falar: nem todos os livros diferenciam o erro sobre o nexo causal em outras duas espécies. Para quem não faz essa diferenciação, aberratio causae é sinônimo de erro sobre o nexo causal. Não há mais do que falar em erro de tipo. Caiu no concurso, você vai destruir. Qual é a diferença entre erro de tipo e erro de proibição? No erro de tipo, o agente não sabe o que faz e no erro de proibição o agente sabe o que faz mas desconhece a ilicitude do seu ato. Olha o que caiu no MP/MG: Alguém falsifica um cheque do Itaú. O promotor denuncia por qual crime? Falsidade de documento público ou particular? O Itaú é entidade particular, o cheque foi emitido por entidade particular, o cheque, contudo, é documento público por equiparação. “Art. 297, § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.” O cheque do Itaú é documento (apesar de ser entidade privada) é documento equiparado a público. Esse falsificador chega na audiência e pede para fazer uma pergunta: “Eu quero saber do promotor uma coisa: por que eu estou respondendo por falsidade de documento público se o cheque é do Itaú?” O promotor explica e ele diz: “Entendi. Mas eu não sabia que era equiparado a público. Eu não tinha ciência disso” O que ele está alegando? Erro. Qual erro? Erro de tipo ou erro de proibição? Eu pedi para vocês decorarem as duas frases sobre erro de tipo e de proibição! No erro de tipo, ele não sabe o que faz. No exemplo, ele sabia? Sim. No erro de proibição, ele sabe o que faz, mas desconhece que é proibido. No exemplo, ele sabia que era proibido falsificar? Sim, sabia. Então não é nem erro de tipo e nem de proibição? O que é isso? No fundo, acaba não sendo nada, mas a doutrina dá nome: Erro de subsunção. ERRO DE SUBSUNÇÃO Não se confunde com erro de tipo pois não há falsa percepção da realidade. Também não se confunde com erro de proibição, vez que o agente sabe da ilicitude do seu comportamento. 1.

CONCEITO

Tem previsão legal? Não. É criação doutrinária. Qual é o conceito de erro de subsunção? “Trata-se de erro que se recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento.” Quem me dá um outro exemplo de um artigo que é perfeitamente possível de ser objeto desse erro? Conceito de funcionário público para fins penais. Eu dei dinheiro para o jurado, mas

105


não sabia que era funcionário público para fins penais. O jurado pega o dinheiro e não sabia que era, ele jurado, funcionário público para fins penais. 2.

CONSEQUÊNCIAS

Não exclui o dolo, não exclui a culpa. Não isenta o agente de pena. Pode gerar, no máximo, uma atenuante inominada (art. 66, do CP). “Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.” Pode o juiz entender que houve erro de subsunção e aplicar uma atenuante. Terminamos erro de subsunção. Olha a pergunta que eu vou fazer. Eu vou contar um caso, vocês têm que dizer que erro aconteceu e eu vou, ao final, fazer uma observação. Eu tenho um agente federal. Aqui eu tenho um investigador de polícia civil. Eu quero matar o investigador. Por erro, eu acabo matando o agente federal. Que erro que houve? Eu queria matar, os dois estão no local. Por falta de pontaria, matei o agente federal. Que erro foi esse? Erro na execução (art. 73, do CP, aberratio ictus). Qual a consequencia? Eu respondo como se tivesse atingido a vitima pretendida, virtual. Eu pretendia atingir o investigador, atingi o agente, mas respondo como se tivesse matado o investigador (vítima virtual). Até aqui alguma dificuldade? Não, né? Onde vai ser o processo e julgamento? Eu matei um policial federal, mas a vítima considerada (virtual) é um agente estadual. E aí? Quem julga? É a justiça estadual porque a vítima considerada é um agente estadual ou é a justiça federal pois quem morreu foi um agente federal? Competente é a Justiça Federal. Por que? Porque a consequência da aberratio ictus é só para fins penais e não para fins processuais penais. O processo penal trabalha com a vítima real. Só o direito penal trabalha com a vítima virtual. O processo penal, para fins de competência, trabalha com a vítima real. Pena é que trabalha com vítima virtual. Cuidado! A aberratio ictus não se estende para o processo penal. É um instituto de direito penal e não de direito processual penal! O erro de tipo não interfere na competência, que é matéria processual penal! ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO 1.

PREVISÃO LEGAL: Art. 20, § 2º “§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.

2.

CONCEITO:

“No erro de tipo, o agente erra por conta própria, por si só. Já no erro determinado por terceiro, há uma terceira pessoa que induz o agente a erro (trata-se de erro não espontâneo).”

106


3.

CONSEQUÊNCIA:

“Quem determina dolosamente o erro de outrem, responde por crime doloso. Exemplo: o médico quer matar o paciente. Ele, dolosamente, engana e induz a enfermeira a ministrar a dose errada nesse paciente.” “Quem determina culposamente o erro responde por crime culposo. O médico, negligentemente deu errada a dose para ser ministrada ao paciente. Ele, culposamente induziu a erro a enfermeira, vai responder por homicídio culposo.” Nas duas hipóteses, temos o médico agindo como autor mediato. Veremos esse assunto daqui a umas duas aulas. DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO Para terminar erro, está faltando apenas diferenciar erro de tipo, de delito putativo por erro de tipo. Eu dou um tiro, imaginando que era uma pessoa, mas já era um cadáver (delito putativo por erro de tipo). Eu dou um tiro imaginando que era um cadáver, mas era uma pessoa (erro de tipo).  No erro de tipo, eu não quero praticar o crime e, sem querer, acabo praticando porque eu ignorava a presença de uma elementar.  No delito putativo por erro de tipo, eu queria praticar o crime e acabo não praticando porque eu desconhecia a ausência de uma elementar. Erro de tipo não se confunde com delito putativo por erro de tipo. No erro de tipo, o agente não sabe o que faz. Falta percepção da realidade. No delito putativo por erro de tipo, o agente também não sabe o que faz. Ele também tem uma falsa percepção da realidade. No erro de tipo, o agente imagina estar agindo licitamente. Por exemplo: atirar contra um animal. Ele imagina que está atirando contra um animal. Já no delito putativo por erro de tipo é exatamente o oposto: ele imagina estar agindo ilicitamente. Imagina estar atirando contra alguém. Exatamente o oposto. No erro de tipo, o agente ignora a presença de uma elementar. Ele ignorava a elementar “alguém”. Ele imaginava ser um animal, um bicho, e era alguém. Ele ignorava a presença dessa elementar do homicídio. E o delito putativo por erro de tipo é exatamente o oposto. Se antes ele ignorava a presença de uma elementar, agora ele ignora a ausência de elementar. Ele ignora a ausência de alguém. Ele imaginava que tinha alguém. No erro de tipo, o agente pratica fato típico sem querer. No delito putativo por erro de tipo, que é exatamente o oposto, ele pratica fato atípico sem querer. Erro de tipo: atiro contra o arbusto imaginando esconder o animal. A realidade que eu desconhecia: lá se escondia alguém. Aqui eu pratiquei um fato típico sem querer. Delito putativo por erro de tipo (é só inverter o exemplo): eu atiro contra o arbusto, imaginando esconder alguém. A realidade que eu desconhecia: lá se escondia um animal. Aqui eu pratiquei um fato atípico sem querer.

107


Finalmente terminamos erro de tipo. Vamos agora estudar a próxima espécie de conduta que, nada mais é do que a omissão. c)

Conduta COMISSIVA – Crime COMISSIVO

Para estudar um crime comissivo temos, antes, que analisar tipo proibitivo. É um pressuposto inevitável para entender o que é crime comissivo. TIPO PROIBITIVO – “O direito penal protege bens jurídicos, proibindo algumas condutas desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.).” Tipo proibitivo é aquele você abre, lê e percebe que o legislador está proibindo um comportamento. O tipo proibitivo protege o bem jurídico proibindo alguns comportamentos. “No crime comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo praticando a ação proibida.” Isso aqui é a regra no Código Penal, o óbvio. Ninguém pergunta isso, o que cai é o seguinte: d)

Conduta OMISSIVA – Crime OMISSIVO

Para explicar crime omissivo eu vou ter que explicar que espécie de tipo? Crime omissivo não se refere a tipo proibitivo. Para entender o crime omissivo, temos que analisar o tipo mandamental. TIPO MANDAMENTAL - “O direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar).” No proibitivo eu proíbo condutas desvaliosas. No mandamental, eu determino condutas valiosas. “No crime omissivo, o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei (é uma inação: não agir como determinado).” Importante: A norma mandamental (norma que manda agir) pode decorrer: a) Do próprio tipo penal – significando que o tipo penal descreve a omissão. Por exemplo, “deixar de”. b) De cláusula geral – aqui a omissão não está descrita no tipo. O dever de agir é que está descrito em norma geral, e não no tipo. O agente vai responder por crime comissivo. Isso é importante. Apesar da omissão, responde por crime comissivo.



ESPÉCIES DE TIPO OMISSIVO

Quando a norma mandamental decorrer do próprio tipo penal, isto é, quando o tipo descrever a omissão, tenho o chamado tipo omissivo próprio ou puro.

108


Quando a omissão decorre de cláusula geral e apesar de omitir ele responde por ação, tenho o crime omissivo impróprio ou impuro. O que difere um do outro é o tipo de norma mandamental, uma está no tipo e a outra em norma geral. A diferença está na espécie de norma mandamental. Do tipo penal ou da cláusula geral mais especificamente o art. 13, § 2º, do Código Penal. O artigo 13, § 2º nada mais é do que aquela cláusula geral que se você se enquadrar nela, você responde por ação. “§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Diferenças entre omissão PRÓPRIA e omissão IMPRÓPRIA OMISSÃO PRÓPRIA

OMISSÃO IMPRÓPRIA

1. O agente tem um dever genérico de agir

1. O agente tem um dever específico de evitar o resultado.

2. A omissão está descrita no tipo – Subsunção direta.

2. O tipo não descreve a omissão – Subsunção indireta.

3. Não admite tentativa – são delitos de mera conduta.

3. Admite tentativa.

Omissão própria: 1. Se eu falei em dever genérico é porque não tem destinatário certo. Atinge a todos indistintamente. É o dever de solidariedade. 2. Se a omissão está descrita no tipo, estou diante de uma subsunção direta. A omissão se ajusta perfeitamente ao tipo penal. Aqui o tipo penal descreve diretamente a omissão. 3. Crime omissivo puro não admite tentativa. São delitos de mera conduta. Omissão imprópria: 1. Se eu falei que é dever específico, não é dever que atinge, que cabe, a todos, mas personagens especiais. É endereçado a personagens especiais, aqueles referidos no art. 13, § 2º. E isso não só para agir, mas para evitar o resultado típico. 2. Na omissão imprópria, o tipo não descreve a omissão. Estou diante de uma subsunção indireta. Por que subsunção indireta? Eu tenho a omissão e o tipo penal. O problema é que o tipo penal descreve uma ação. Como é que eu posso ajustar a omissão à ação? Não tem como. Eu preciso primeiro passar pelo art. 13, § 2º, para só depois chegar ao tipo penal. Eu preciso da norma geral para chegar no tipo penal. Daí subsunção indireta. 3. O crime omissivo impróprio concorre com o crime comissivo. Admite tentativa.

109


Agora vamos colocar toda a teoria na prática: você se deparou na prova com uma omissão. É própria ou imprópria? Para responder isso, basta perguntar o seguinte: o omitente se encaixa no art. 13, § 2º? Sim. Pronto. É omitente impróprio e responde pelo resultado como se tivesse praticado a infração. O omitente não se enquadra no art. 13, §2º? Não. Então não é omissão imprópria. Tem que ter tipo penal específico, senão não é crime. Olha como fica fácil: vamos imaginar alguém que se omita diante de um menino agonizando e não faz nada. Que crime praticou? Vocês primeiro têm que perguntar o seguinte: Essa pessoa que estava vendo e não fez nada se enquadra no art. 13, §2º? Se ela se enquadrar, e o menino morrer, ela vai responder por homicídio. Se ela não se enquadrar e omitiu socorro, tem algum tipo que descreve omissão de socorro? Tem. É omissão de socorro. Se quem se omite é o pai, ele é omitente impróprio e responderá por homicídio. A pessoa que está olhando, de algum a forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (era a babá) ou quem olhando e não está fazendo nada, foi quem empurrou. Se o omitente se enquadra em uma das três alíneas, ele é um omitente impróprio e vai responder por homicídio (doloso ou culposo, dependendo do animus dele). Se ele se enquadra em uma dessas alíneas a doutrina diz que ele é garante ou garantidor. Ele não é um simples omitente. Agora, se não é garante ou garantidor porque não se enquadra em nenhuma das alíneas, o fato de ele não socorrer, tem um tipo penal específico que é a omissão de socorro, aí ele é omitente próprio. Numa comarca do interior uma professora levou dois alunos para conhecer uma caverna. Ela se descuidou, não vigiou os meninos e um deles bateu a cabeça e morreu. Houve uma omissão. Ela tinha o dever de cuidado. A omissão dela é própria ou imprópria? Vcs conseguem enquadrá-la em alguma das alíneas do art. 13, § 2º? “§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.” Essa professora, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. Essa professora é uma garantidora e vai responder por homicídio, no caso, culposo, mas vai responder por homicídio. (Fim da 1ª parte da aula) 3)

Conduta MISTA – Crime de CONDUTA MISTA

Há crimes que no tipo penal exigem do agente ação e omissão. Não basta agir, também tem que omitir. Não basta agir, também tem que omitir. É um tipo penal específico que traz os dois núcleos, o comissivo e o omissivo para configurar o delito. Exemplo: art. 169, § único, II (apropriação de coisa achada):

110


“Apropriação de coisa achada” “II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente (AÇÃO), deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente (OMISSÃO), dentro no prazo de quinze dias.” É uma ação seguida de omissão: crime de conduta mista. Há outro exemplo: Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A): “Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:” Neste caso, eu tinha primeiro uma ação (recolhimento), depois, deixo de repassar (omissão). Há divergência doutrinária neste caso porque há autores que enxergam o crime do art. 168-A só como omissivo. Mas eu acho que está muito claro que há as duas condutas, uma omissiva e outra omissiva. Ação seguida de omissão. Com isso, terminamos conduta. Quando se fala em crime, mais especificamente em fato típico, o seu primeiro substrato, o assunto conduta, você já aprendeu. Pode perguntar o que for, sobre conduta, que vocês terão no caderno. Agora, vamos para o resultado, ou seja, o segundo requisito do fato típico.

3.

FATO TÍPICO: 2º ELEMENTO: RESULTADO

3.1.

ESPÉCIES de Resultado Quando falamos em resultado, temos que lembrar das duas espécies: a) Resultado NATURALÍSTICO (ou MATERIAL) – “Da conduta resulta efetiva alteração física no mundo exterior. Exemplo: morte, diminuição patrimonial, falsidade documental, etc.”. b) Resultado NORMATIVO (ou JURÍDICO) – “Da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado”.

3.2.

CLASSIFICAÇÃO doutrinária do crime quanto ao Resultado

a) Crime MATERIAL – No crime material, o tipo penal descreve conduta mais resultado naturalístico. A ocorrência resultado naturalístico é indispensável para a consumação. Exemplo: homicídio. b) Crime FORMAL – No crime forma, o tipo penal também descreve conduta mais resultado naturalístico. Porém, cuidado! Aqui, o resultado naturalístico é dispensável. É mero exaurimento do crime. Por que? Porque o crime se consuma com a conduta. A consumação se 111


dá com a conduta. Por isso é chamado de crime de consumação antecipada. O que o juiz faz com o exaurimento? Enfia na pena. Exemplo: Extorsão (se consuma com a exigência). Recebendo a vantagem indevida, é mero exaurimento. c) Crime DE MERA CONDUTA – O tipo penal descreve uma mera conduta. Não descreve resultado naturalístico. É o chamado crime de mera atividade. Eu não digo que não possa existir de fato, mas juridicamente, não consta do tipo penal. Quem me dá um exemplo? Omissão de socorro, violação de domicílio, etc. Porte ilegal de arma é crime de mera conduta? Sim. Todos os crimes têm resultado naturalístico? É algo inerente a todo e qualquer crime? Não. Crime material tem e exige. Crime forma tem, mas dispensa. Crime de mera conduta, sequer tem. Então, verdade insofismável: Nem todos os crimes têm resultado naturalístico. Tem algum crime que não tem resultado jurídico? Se é verdade que nem todos os crimes tem resultado naturalístico, todos os crimes têm resultado jurídico. Não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O crime material, o formal e o de mera conduta todos têm resultado normativo. É um elemento comum. A última pergunta para acabar o estudo do resultado (e ir para relação de causalidade) eu pergunto o seguinte: Do que é feito o fato típico? O crime é constituído de fato típico, que é composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade. Quantos resultados vocês conhecem? Dois, um naturalístico e um jurídico. Qual dos dois integra o fato típico? Olha a pergunta da Magistratura Federal: “Qual resultado integra o fato típico?” E a resposta que o examinador queria era a seguinte:  1ª Corrente – Só o resultado naturalístico. É o que vocês vão encontrar na maioria dos manuais. Se é resultado naturalístico, eu tenho que diferenciar o fato típico no crime material do fato típico no crime formal ou de mera conduta. E por que? Se o crime é material, será constituído de conduta, resultado e nexo (o que une conduta e resultado) e tipicidade. Agora, se o crime é formal ou de mera conduta, ele é constituído só de conduta, não tem resultado, não tem nexo e só a tipicidade. O crime material tem o fato típico com quatro requisitos. O formal e o de mera conduta é constituído de dois requisitos: conduta e tipicidade, mais nada. Vocês vão encontrar isso em diversos manuais.  2ª Corrente (doutrina moderna funcionalista) – Para essa segunda corrente, a tipicidade formal só é constituída de resultado naturalístico. Porém, a tipicidade material, é constituída de resultado normativo. Então, na tipicidade material não importa se o crime é material, não importa se o crime é formal e não importa se é de mera conduta. Para a tipicidade material, não importa nada disso porque será sempre constituído de conduta, resultado normativo, nexo e tipicidade. Para a primeira corrente, o resultado que integra o fato típico é só o naturalístico e, com isso, ela diferencia os componentes do fato típico no crime material e no não material. Já a segunda corrente diz: Peraí, a tipicidade formal é só constituída de resultado naturalística. Então, aqui estão certos, mas na hora que você analisar a tipicidade material, verá que ela depende do resultado normativo. O fato típico, então, não importa se é material, formal ou de mera conduta porque ele é composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade (E o Luiz Flávio ficou três horas e meia explicando pra vocês tipicidade material e tipicidade formal). 112


Com isso, terminamos resultado e vamos para a relação de causalidade. 4.

FATO TÍPICO: 3º ELEMENTO: RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

“É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente (e juridicamente, ao sujeito ativo), inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento”. Já foi dissertação de concurso: relação de causalidade. Não tem como começar a falar disso, sem dar o conceito. O nexo de causalidade existe em qualquer crime? É requisito essencial de qualquer crime? O nexo causal é requisito essencial do crime? 1ª Corrente: Não. Só nos materiais. Essa primeira corrente diz que o nexo causal só existe nos crimes materiais. Por que? Porque crime formal e de mera conduta só tem conduta e tipicidade. Ela está dizendo que o nexo causal é sempre naturalístico. 2ª Corrente: Vai dizer o seguinte: O nexo causal nem sempre está presente na tipicidade formal. Porém, o nexo causal (normativo) é requisito da tipicidade material. A segunda corrente reconhece também o nexo causal normativo, que é requisito da tipicidade material. Eu vou agora analisar o nexo de causalidade a fundo.

4.1.

PREVISÃO LEGAL – Art. 13, do CP: Relação de causalidade “Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

O art. 13 do Código Penal acabou tratando da causalidade de forma simples. Se você perguntar o que é causa, é simples: é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Esse artigo, quando trata do nexo de causalidade, adotou a causalidade simples.

4.2.

TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS ou TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON

“O art. 13, caput, do Código Penal, adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância

113


equivalendo-se em seu valor (Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais também chamada de Teoria da 'Conditio Sine Qua Non').” Alguém te pergunta: O que é causa? O Código Penal responde: “Simples. A causa do resultado morte é todo comportamento (ação e omissão) anterior sem o qual o resultado não teria ocorrido.” ou seja, adotou a Teoria da Conditio Sine Qua Non. O que foi causa do resultado morte? Tudo aquilo que antecedeu e sem o qual não teria ocorrido. Aí alguém pergunta: “Mas como saber qual foi o comportamento determinante para o resultado?” Como que eu vou saber? A conditio sine qua non, sozinha não responde isso. Então, temos que adicionar à teoria da conditio sine qua non, a Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais. Agora, sim, somando uma teoria com a outra, você vai saber o que é causa.

4.3.

TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS

O que é causa? O CP diz: É toda ação ou omissão sem a qual o resultado não ocorreria. Como é que eu vou saber qual foi ou não determinante? Vc vai eliminar hipoteticamente o comportamento dos antecedentes causais. E pergunta: eliminando o resultado, aconteceria? Se a resposta for positiva, então ele não foi determinante, não é causa. Eliminando o resultado muda? Muda! Então foi causa. O que é causa? É tudo o que antecede o resultado sem o qual não teria ocorrido. Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais - “No campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa. Se o resultado persiste, não é causa, desaparecendo, é causa.” Eu acho que aí fica tranquilo. Para você saber o que é causa de um resultado, o Código Penal acaba exigindo a soma das duas teorias. Quando ele fala em ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, como é que eu vou saber se o resultado ocorreria ou não ocorreria? Se eu elimino a sua conduta e o resultado persiste, significa que a sua conduta não tem influência no resultado, então ela não é causa do resultado. Agora, se eu elimino a sua conduta e o resultado desaparece é porque sua conduta deu causa ao resultado. Exemplo: Antes do envenenamento, eu tenho: 1) comprei o veneno; 2) comprei o bolo; 3) misturei o bolo + veneno; 4) tomei um suco de laranja; 5) eu servi o bolo para a vítima que morreu envenenada. O que foi causa da morte da vítima? O Código diz: tudo aquilo que antecedeu a morte, sem o qual a morte não teria ocorrido. Como eu vou saber? Vc vai pegar cada um dos cinco comportamentos e eliminar hipoteticamente. Vamos lá: eliminando a compra do bolo, eliminaria o resultado? Não porque ele comeu o bolo. Então, é causa. Eliminando a compra do veneno, ele deixaria de morrer como morreu, então é causa. Tudo é causa. Menos tomar o suco. Então, o que acontece: dos cinco antecedentes causais, você só consegue eliminar o suco. Crítica que se faz a essas duas teorias: Eu parei na compra do veneno, mas poderia ir até o pai e até a mãe do agente! Eliminando o pai e a mãe do Beira-Mar, ele não nasceria. E nem por isso eu posso dizer que os pais dele são a causa de tudo o que ele faz. Levando isso ao infinito, chegamos até Adão e Eva. A crítica que se faz a essa teoria é o seguinte: Ela faz com que a 114


causalidade objetivamente regresse ao infinito. É óbvio que o pai e a mãe do Fernandinho não vão responder pelo crime porque não agiram com dolo ou culpa, mas objetivamente, são causa. Presta atenção: eu tenho que diferenciar a causalidade objetiva da causalidade psíquica. Para a objetiva, basta o nexo causal. Para a causalidade psíquica, o dolo e culpa. Somente depois de somar nexo causal com dolo e culpa é que chego na responsabilidade. Mas presta atenção: objetivamente, são causa do resultado. Não serão responsáveis porque não agiram com dolo e culpa. Mas objetivamente, ela regressa ao infinito. Qual é a crítica que fazem? Essa teoria regressa ao infinito. E quem nasceu para evitar o regresso ao infinito? Roxin! Teoria da Imputação Objetiva! Nasceu para evitar o regresso ao infinito da causalidade objetiva.

4.4.

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

Essa teoria serve para colocar um filtro na causalidade. Para o juiz não precisar analisar dolo e culpa. Já mata o problema na causalidade objetivo. Ela se insurge contra o regresso infinito. E como que ela se insurge? Na prática é o seguinte: o que ela faz? Ela incrementa. Ao lado da doutrina clássica (aqui não é a causalista, vamos dizer que seja a finalista), eu coloco a teoria da imputação objetiva. Eu separei a causalidade em causalidade objetiva e causalidade psíquica. Somente quando somar a causalidade objetiva com a psíquica é que eu tenho responsabilidade. Para a doutrina clássica, a causalidade objetiva e formada do quê? Só precisa do nexo causal. Por isso, é que ela corre o risco de regressar ao infinito. Depois do nexo causal, ela analisa dolo e culpa. E o que faz a imputação objetiva? Ela se insurge contra essa simplicidade. O que ela faz? Ela diz o seguinte: não há dúvida que o nexo causal existe na causalidade objetiva, é importante na causalidade objetiva. Mas não pode ser só o nexo causal. Ao lado do nexo causal, que é mera relação de causa e efeito, eu preciso definir o nexo normativo. Olha só a diferença! O nexo causal, essa mera relação de causa e efeito, existe, mas não basta. Além dele, para se cogitar da causalidade objetiva eu preciso estudar o nexo normativo. E o que vem a ser isso? Nexo normativo é a criação ou incremento de um risco não permitido. O que significa isso? A criação ou o incremento de um risco que a sociedade não tolera. É só disso que é formado o nexo normativo? Não. Ele precisa ainda de risco dentro do resultado provocado. O que é isso? O resultado deve estar dentro da linha de desdobramento causal normal da conduta. A realização do risco dentro do resultado provocado é o resultado dentro da linha de desdobramento causal normal do risco. O que a imputação objetiva fez? Ela só fez isso: acrescentou o nexo normativo, um filtro, antes de chegar no dolo e na culpa. Vamos analisar a conduta do homicida no exemplo do bolo com veneno. Vamos ver se a imputação objetiva muda algo com relação ao agente que misturou o bolo com o veneno. Pela doutrina clássica, misturou o bolo com o veneno, ministrou para alguém, vai responder pelo 115


crime? Tem nexo causal? Se ele não misturasse o bolo com o veneno a vítima não morreria, então tem nexo causal. Basta isso, para responder pelo crime? Não. Isso já foi suficiente para dizer que ele foi causa do resultado, mas a causalidade psíquica precisa de dolo e culpa. Ele agiu com dolo? Agiu. Para a doutrina clássica ele responde por homicídio. E para a imputação objetiva, muda alguma coisa? Se tinha nexo causal, lá, não deixa de existir aqui. O nexo é o mesmo, só que aqui ele não é um só. Ele é um dos requisitos. Tem nexo causal na conduta do homicida? Tem. Basta isso para causalidade objetiva? Não. Antes de ir para o dolo e para a culpa, tenho que analisar o nexo normativo. Pergunto: dar veneno no bolo para alguém você está criando ou incrementando um risco que a sociedade não tolera? Está. Basta isso? Não. Você ainda precisa do quê? O risco que você criou está dentro do resultado? Ele morreu decorrente desse envenenamento? Morreu envenenado. Está na linha de desdobramento normal causal de envenenamento? Está ou não está? Está. Então tem nexo causal e tem nexo normativo. Agora, eu já posso dizer que a causalidade objetiva está perfeita. Ele agiu com dolo? Agiu. Eu pergunto: mudou alguma coisa para ele da imputação objetiva para a clássica (não é a clássica causalista, é a clássica finalista)? Não. Agora, vamos ver o comportamento da tia boleira, da tia que vendeu o bolo. Vamos olhar para a teoria clássica. Se eu eliminar do mundo a tia boleira, ele morreria como morreu? Não. Ele não morreria. Então, a tia boleira é causa do resultado. Ela só não vai responder porque não agiu com dolo ou culpa. Eu, MP, vou intimar a tia boleira e dizer que ela causou a morte da vítima. Objetivamente ela matou (o bolo dela fez isso). Subjetivamente é que não. Vocês entenderam a doutrina clássica? É contra isso que se insurge a imputação objetiva, você jogar o dedo na cara de alguém e dizer que foi causa do resultado. Vamos ver se melhora para a tia boleira com a imputação objetiva: se havia nexo causal, na teoria clássica, aqui é o mesmo nexo causal, com a diferença de que lá, para a teoria clássica era suficiente. Na imputação objetiva eu tenho que perguntar se ela agiu com nexo normativo. O fato de ela fazer um bolo criou ou incrementou algum risco não permitido pela sociedade? Não. Então, não tem nexo normativo. Mesmo tendo nexo normativo, eu não vou perquirir o dolo e a culpa. Eu já digo que ela não foi causa do resultado, nem objetivo. Olha que interessante essa questão: um assaltante assalta um homem e, na reação, mata o homem. Ligam para a esposa da vítima e dizem que o marido morreu vítima de um latrocínio. Ela tem um ataque cardíaco e morre. O latrocida responde pela morte da esposa? A doutrina clássica vai dar uma resposta, a imputação objetiva vai dar outra. O finalismo vai dizer o seguinte: se ele não tivesse matado o marido, ela não teria morrido, então o latrocida faz presente o nexo causal. Ele só não vai responder pela morte dela porque não agiu com dolo ou culpa, mas foi causa objetiva. A imputação objetiva vai dizer: espera um pouco. Que ele foi causa física, eu não tenho dúvida. Eu tenho dúvida se ele foi causa normativa. Aí eu pergunto: assaltar uma pessoa e matar é um risco que a sociedade não tolera? É, claro. Então ele criou um risco não permitido. Agora eu pergunto: é desdobramento normal de um assalto a esposa morrer com a notícia? O risco que ele criou no latrocínio está dentro da morte da esposa? Não. Então, não estando dentro da linha de desdobramento causal normal, o latrocida sequer foi causa da morte da esposa. Eu consegui aplicar isso na prática em um caso só em dez anos de MP. Esse caso é emblemático. Vocês se lembram que em Vinhedo, no Hopi Hari, um rapaz entrou num brinquedo, teve um choque anafilático e morreu? O brinquedo solava uma fumaça para simular gelo seco. Esse jovem em contato com a fumaça, desencadeou uma reação em seu organismo, teve um choque anafilático e morreu. A perícia apurou o seguinte: esse jovem estava com início 116


de pneumonia, com o pulmão fragilizado. O jovem sabia do quadro. Comportamento dos dirigentes do Hopi Hari, de acordo com a doutrina clássica. Se eu retirasse aquela fumaça, ele teria morrido? Não. Então, Hopi Hari foi a causa. Que foi causa física eu não tenho dúvida. Mas o Hopi Hari criou ou implementou o risco não permitido? Ou, na verdade, o jovem se autocolocou em risco, sabendo que estava em início de pneumonia. A autocolocação da própria vítima em risco não tem nexo normativo, exclui a causalidade objetiva, exclui o nexo do agente e isso não existe na doutrina clássica. Anotem, então, o que é a teoria da imputação objetiva: “Insurgindo-se contra o regresso ao infinito decorrente da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a relação de causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de: a) criação ou incremento de um risco não permitido; b) risco realizado no resultado provocado (resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta).” Caiu em concurso: a imputação objetiva substitui o nexo causal? Não. Ela complementa o nexo causal. A imputação objetiva não substitui o nexo causal, apenas o complementa. Rogério Greco extrai algumas conclusões importantes:  1ª Conclusão: “A imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação subjetiva (dolo e culpa).”  2ª Conclusão: “Pode-se dizer imputação objetiva quanto ao resultado ou comportamento do agente”. A imputação objetiva analisa, tanto o comportamento do agente quanto o resultado.  3ª Conclusão: “Foi criada para se contrapor aos dogmas da Teoria da Equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa.”  4ª Conclusão: “Uma vez concluída pela não-imputação da causa objetiva, afasta-se o fato típico. Trata-se de um corretivo o nexo causal.”

117

Direito Penal - 09 - Crime Omissivo, Crime de Conduta Mista, Fato Típico - Resultado, Relação de Causalidade

Recommend Documents