Diaz y Garcia Conlledo. La Autoría en Derecho Penal

DNÍVLRS-D^ r;-: ?..VÍA: •>>:-

Seminario Derecho i enul

MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO Profesor Titular de Derecho penal Universidad de León

LA AUTORÍA EN DERECHO PENAL Prólogo del Prof. Dr. DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA Catedrático de Derecho penal Universidad de Alcalá de Henares

PPU Barcelona, 1991

Primera edición, 1991

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del "Copyright", bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por c u a l q u i e r m e d i o o p r o c e d i m i e n t o , c o m p r e n d i d o s la reprografía y el tratamiento informático y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos. ©

Miguel Díaz y García Conlledo

©

PPU Promociones y Publicaciones Universitarias, S. A. Marqués de Campo Sagrado, 16 08015 Barcelona

ISBN: 84-7665-796-X D.L.: B-4451-91 Imprime: Limpergraf S.A. Calle del Río, 17. Nave 3. Ripollet (Barcelona)

A Marta

DIVERSIDAD m S.MAMAW: F^ULTADCECLRCCHO

Semmario Derecho Penal

ÍNDICE PRÓLOGO NOTA PRELIMINAR ABREVIATURAS

15 21 25

INTRODUCCIÓN Y MÉTODO 1. Introducción

29

2. Método

34

LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR Generalidades

41

CAPÍTULO I EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR INTRODUCCIÓN

43

SECCIÓN PRIMERA ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR 1. Descripción 2. Concepto unitario formal y funcional 3. El fundamento del concepto unitario a) La equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes b) La peligrosidad, el merecimiento de pena y las concepciones autoritarias del Derecho penal c) Fundamento y construcciones modernas. DETZER. KIENAPFEL. SCHMOLLER c i) La construcción de DETZER C2) La construcción de KIENAPFEL C3) La construcción de SCHMOLLER 4. Consecuencias del concepto unitario y críticas al mismo a) El rechazo de la accesoriedad b) Conformidad del concepto unitario con los presupuestos del Derecho penal de un Estado de Derecho c) Concepto unitario y formas de imperfecta ejecución d) Concepto unitario y desvalor de acción

7

47 65 67 67 74 91 92 102 106 117 117 12'8 133 142

e) Concepto unitario y determinados grupos de delitos 149 e i) Delitos especiales e2) Delitos de propia mano y con modalidades limitadas de acción e3) Delitos de pura actividad e4) La intervención en el suicidio y las autolesiones f) Concepto unitario y determinación de la pena 5. Conclusión

149 167 175 177 186 198

SECCIÓN SEGUNDA EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Y EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 1. La terminología del Código penal a) El artículo 12 CP b) Los artículos 14 y 16 CP c) El artículo 15 CP 2. El artículo 15 bis CP 3. El marco penal 4. Formas de intervención no consumadas 5. La intervención en el suicidio y las autolesiones 6. La referencia al "hecho" en los artículos 14 y 16 CP 7. Conclusión

206 206 207 225 227 230 233 237 245 251

CAPITULO H EL CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR INTRODUCCIÓN

253

SECCIÓN PRIMERA CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS OBJETIVAS 1. Ámbito de la exposición 2. El concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y LONY 3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL 4. La crítica al concepto extensivo de autor a) Remisión b) Críticas al fundamento b\) Al fundamento puramente causal b2) Al fundamento en la lesión de intereses o bienes jurídicos

8

259 261 266 271 271 272/ 272 274

c) La destrucción del tipo o su función garantista d) El carácter negativo o secundario del concepto extensivo de autor e) Las dificultades de distinción entre coautoría y complicidad

275 281 284

SECCIÓN SEGUNDA CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS SUBJETIVAS 1. La relación entre concepto extensivo y teorías subjetivas a) El fundamento en la equivalencia causal b) La contradicción entre concepto extensivo y teorías subjetivas 2. Las teorías subjetivas a) Caracterización general b) Variantes principales b\) La teoría del dolo 1) Exposición 2) Crítica b2) La teoría del interés 1) Exposición 2) Crítica c) Rechazo de las teorías subjetivas

289 289 292 295 295 314 314 314 316 320 320 323 326

SECCIÓN TERCERA CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE DEL CONCEPTO EXTENSIVO 1. El verdadero significado de los preceptos sobre participación en el concepto extensivo 2. Concepto extensivo y Código penal español 3. Conclusión

333 346 347

SECCIÓN CUARTA LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO 1. Introducción 349 2. Justificación de su estudio en este lugar 353 a) Relación con las teorías subjetivas 353 b) Relación con el concepto extensivo 358 c) ¿Otro posible lugar para el estudio de la doctrina del acuerdo previo ? '360 3. El desarrollo reciente de la doctrina del acuerdo previo 361

9

a) La continuación de la doctrina b) El rechazo de la doctrina c) La alusión al acuerdo como elemento de la coautoría 4. Valoración crítica de las tres posturas a) La línea continuista b) La línea negadora o crítica c) La línea que requiere acuerdo y algo más 5. Conclusión

363 374 376 388 388 400 402 404

CAPÍTULO ni EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR INTRODUCCIÓN

407

SECCIÓN PRIMERA LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL 1. Caracterización general 2. El carácter objetivo y formal de la teoría a) El carácter objetivo b) El carácter formal 3. Las variantes de la teoría objetivo-formal a) La autoría es realización de acciones ejecutivas b) La autoría es realización del tipo 4. Las posibles ventajas de la teoría objetivo-formal 5. El fundamento de la teoría objetivo formal a) El argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad b) El argumento del lenguaje común, las concepciones populares, etc. 6. Crítica a la teoría objetivo-formal a) Indefinición o indeterminación b) La no explicación de la autoría mediata c) La no explicación de la coautoría 7. Toma de postura a) ¿La ejecución es autoría? b) ¿La realización del tipo (o de una acción típica) es autoría? 8. La tesis de RUIZ ANTÓN a) Exposición b) Valoración 9. Conclusión y aproximación provisional al concepto de autor 10

411 442 442 444 445 445 447 450 452 453 459 464 464 466 480 485 485 488 514 514 518 528

a) Conclusión b) Aproximación provisional al concepto de autor

530 531

SECCIÓN SEGUNDA LAS TEORÍAS OBJETIVO-MATERIALES 1. Introducción 2. Caracterización general 3. Diversas teorías objetivo-materiales a) La teoría de la necesidad b) La teoría de la simultaneidad c) Teorías que diferencian según el carácter directo o indirecto de la causalidad d) La teoría de la supraordinación del autor y la subordinación del partícipe o déla coordinación o igualdad de los coautores

535 536 536 536 538 539 542

SECCIÓN TERCERA LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO 1. Introducción 2. Caracterización general 3. El carácter objetivo-material de la teoría a) Carácter objetivo, subjetivo o mixto b) Carácter material 4. La caracterización de ROXIN a) El autor como "figura central" b) El dominio del hecho como concepto abierto c) Las formas de dominio del hecho ci) El dominio de la acción C2) El dominio de la voluntad C3) El dominio funcional 5. Rechazo de ciertas formas especiales de dominio 6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teoría del dominio del hecho a) Las formas de intervención como tipos de imputación (BLOY) ai) Exposición a2) Valoración b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG) b 1) Exposición 02) Valoración c) El dominio o determinación objetiva y positiva del hecho (LUZÓN PEÑA)

11

545 547 573 573 582 583 585 591 593 593 594 596 598 603 604 604 609 613 613 616 625

c i) Exposición C2) Valoración 7. Las formas de autoría y el dominio del hecho a) El dominio de la acción y la autoría inmediata unipersonal ai) La realización inmediata de todos los elementos del tipo por un sujeto como dominio del hecho &2) Dominio del hecho, autoría y actuación de propia mano: algunos problemas no aclarados b) El dominio (a través del dominio) de la voluntad y la autoría mediata bi) La fundamentación de la actuación a través de otro b2) La importancia de la actuación del instrumento c) El llamado dominio funcional y la coautoría. El dominio o determinación positiva conjunta como criterio correcto c i) Generalidades C2) Los elementos del dominio funcional 1) El plan común 2) La esencialidad de la contribución 3) La contribución en fase ejecutiva C3) Rechazo del criterio "dominio funcional" C4) El dominio positivo y conjunto como criterio válido para la caracterización de la coautoría C5) Aplicación del criterio válido a la solución de algunos casos discutidos 1) El que sujeta 2) El que realiza actos típicos no nucleares 3) El vigilante 4) El jefe de la banda 5) Los llamados casos de coautoría alternativa 6) Las agresiones en grupo y los llamados casos de coautoría aditiva 8. Conclusión y toma de postura definitiva respecto del concepto de autor a) Conclusión b) Concepto de autor que se defiende y criterios para su determinación c) Algunas observaciones respecto de la solución defendida c 1) Corrección técnica

12

625 631 639 639 639 641 645 646 649 651 651 653 653 664 672 675 677 679 679 680 681 683 684 685 688 688 690 691 691

C2) Base material C3) Compatibilidad con el CP español C4) La justicia material de la solución

692 693 693

SECCIÓN CUARTA OTRAS CONCEPCIONES 1. Introducción. Las teorías mixtas 2. La concepción de SCHMIDHÁUSER 3. La concepción de STEIN

697 699 700

CAPÍTULO CUARTO EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 1. Introducción 2. La autoría se desprende de los tipos de la parte especial 3. El artículo 12, n° I o CP 4. El artículo 14, n° I o CP 5. El artículo 14, n° 2°, inciso 1 CP (casos de fuerza) a) Las interpretaciones del artículo 14,2°, 1 CP b) Interpretación propia bj) Planteamiento del problema b2) Soluciones planteadas hasta el presente b3) Solución propia c) Posibles objeciones a la solución propuesta cj) Ampliación intolerable de la punibilidad C2) Incongruencia con el resto del artículo 14 CP C3) Contradicción con la voluntad del legislador C4) Ambivalencia de la palabra "hecho" en el artículo 14,2° CP d) Conclusión 6. El artículo 14, n° 3 o CP 7. Reflexión final sobre el artículo 14 CP

738 741 743 746

CONCLUSIONES

749

BIBLIOGRAFÍA

759

13

707 708 712 715 720 720 725 725 727 734 736 736 736 737

PRÓLOGO El año 1990 no va a pasar sin pena ni gloria en nuestra disciplina. El de 1989 ha sido un año magnífico para mi discípulo Miguel Díaz y García Conlledo y para mí, fundamentalmente -y aparte de otras recientes satisfacciones académicas y científicas- porque el pasado 5 de julio Miguel Díaz defendía con el mayor éxito en la Facultad de Derecho de León una tesis doctoral absolutamente fuera de lo común; por ello pude decir en esa ocasión que aquél era un día grande para la Universidad de León y su Facultad de Derecho. Pero 1990, en el que, tras darle los últimos toques, esa tesis va a aparecer publicada como libro, por lo mismo va a ser un año importante para la ciencia del Derecho penal, ya que ve la luz una obra que será fundamental. La autoría es no sólo un tema central, sino uno de los más difíciles de la teoría del delito, sometido a permanente discusión y con un número casi incontable de opiniones vertidas al respecto y, por añadidura, con infinidad de aspectos cuya solución conforme a los criterios de unas u otras teorías resulta muy discutible o a veces bastante imprecisa. Que una tesis doctoral se atreva a abordar de lleno un tema de esa envergadura, desde luego no es muy frecuente; pero que además resuelva los problemas muy satisfactoriamente -como mínimo tanto y a menudo más convincentemente que las otras posiciones- y en muchas ocasiones aporte soluciones nuevas en cuestiones cruciales de la teoría del delito, como hace esta obra, es realmente insólito en las tesis doctorales. Creo sinceramente que hay que poner cada cosa en su sitio: y así se debe reconocer, por rigor intelectual y por justicia, que entre las tesis que merecen aprobar, sean propias o ajenas, las hay aceptables, brillantes o claramente sobresalientes, pero que también hay algunos raros casos que exceden con mucho de lo exigible a la mejor tesis de grado. Y éste es uno de esos casos contados: por su profundidad y amplitud, por su nivel científico y sus aportaciones, este libro de Díaz y García Conlledo constitu-

15

ye materialmente un auténtico escrito de habilitación y, por cierto, equiparable en todo a los mejores de la ciencia jurídica alemana, modelo desde hace mucho tiempo en el campo del Derecho penal. Como las páginas de esta obra, por donde quiera que se abra, justifican de sobra todo lo que acabo de decir, podría remitir ya al lector a adentrarse en su contenido. Pero no estaría a la altura de las circunstancias, en este caso a la altura de este libro y de su autor, si no les dedicara un poco más de atención; por eso voy a destacar algunos detalles que completarán la presentación de uno y de otro: En primer lugar, la génesis de la obra. Al acabar en 1982 su licenciatura en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid, donde había sido alumno mío y, por cierto, el más brillante que había tenido, Miguel Díaz, tras aceptar el reto de preparar su tesis sobre la autoría, comenzó a trabajar conmigo como Ayudante en la Facultad de Derecho de la Universidad de León. Desde entonces, con una intensísima vocación universitaria -por la que ha dejado de lado ofertas materialmente más tentadoras- y con una enorme capacidad de trabajo, ha combinado una rigurosa formación general en la disciplina (de la que son una pequeña muestra algunos trabajos que ya ha publicado, pero que se transluce con toda claridad a lo largo de este libro) y una inestimable colaboración conmigo tanto en la docencia, con los mejores resultados, como en la creación y organización desde cero de un Departamento y su biblioteca, con la preparación de su tesis doctoral. Para ello, becado por el DAAD, amplió sus estudios e investigaciones en el Instituto de Ciencias del Derecho penal de la Universidad de Munich durante los cursos 1983/84 y 84/85, gozando -como en su día yo mismo y otros discípulos míos- del inapreciable magisterio y hospitalidad de mi muy querido colega, el Prof. Dr. Claus Roxin, máximo especialista por cierto en el tema de la autoría, y a quien como en tantas ocasiones reitero mi agradecimiento. Además, en todos estos años, Miguel Díaz ha mantenido una continua discusión científica conmigo, en particular y en los seminarios que con su ayuda organicé sobre autoría y participación en los cursos 86/87 y 87/88 -fruto de cuyas discusiones, de recíproca influencia, es también mi artículo sobre la "determinación objetiva del hecho"-. Y, sobre todo, ha tenido que desarrollar durante años un impresionante trabajo de recogida, selección y utilización de un material casi inabarcable; como ya he advertido, autoría y codelincuencia constituyen uno de los temas más discutidos, con mucha diferencia, en Derecho penal, pues sobre el mismo no sólo existen infinidad de estudios monográficos y detallados pronunciamientos en las obras generales de todos los penalistas. importantes, sino que es uno de los que más ocupan cuantitativamente a los tribunales, puesto que raras son las sentencias en que no se plantean cuestiones de codelincuencia, y además son muy diversos los sistemas legislativos que la regulan en Derecho comparado. Ello explica que la obra 16

haya seleccionado algunas cuestiones nucleares de la autoría, sobre todo de la autoría directa y la coautoría, que sólo haya utilizado una parte -ya amplísima- de la bibliografía estudiada y que, pese a existir otras muchas aportaciones valiosas, la haya limitado fundamentalmente a la española y -dado que es imprescindible- a la alemana y de otros países de lengua germánica. El resultado de ese esfuerzo, de otras muchas horas de reflexión personal y, por supuesto, de su talento es una obra en la que, de entrada y al margen del contenido, destacan estos rasgos: tratamiento completo de lo esencial, rigor, claridad y madurez. El libro, muy amplio como requiere la amplitud de los problemas de la autoría, ha tenido, no obstante, que seleccionar algunos de ellos y dejar de lado otros. Pero se ha centrado en todas las cuestiones nucleares del concepto de autor, sobre todo en los delitos puros de resultado, y las ha tratado detallada y minuciosamente. Por ello se va a convertir sin duda en un clásico en materia de autoría: en una obra general de obligada consulta sobre el tema, que trata de un modo muy completo y con un orden sistemático claro y lógico los diversos conceptos de autor, sus fundamentos y criterios, y los requisitos esenciales de las diversas clases de autoría, todo ello en los distintos sistemas legales, aunque naturalmente prestando especial atención al nuestro. Un extremado rigor metodológico preside toda la obra. En su Introducción explica detenidamente los criterios metodológicos que ha seguido, y yo mismo he formulado en el prólogo al libro de otro discípulo1 algunas consideraciones sobre la correcta utilización -que desgraciadamente no es lo corriente- de algo tan importante como el método investigador; pero mejor aún que tales observaciones generales, el desarrollo de cada capítulo del libro y su conjunto puede ilustrar y servir de modelo sobre cómo se debe manejar el método científico e investigador en Derecho penal. Un método riguroso en el estudio, exposición y solución de problemas sumamente complejos no está reñido con una enorme claridad y sencillez que el libro logra al ir presentando y valorando las diversas posiciones, al mostrar sus trasfondos y las relaciones entre ellas y al desarrollar por fin las propias posiciones. Al revés: tal claridad, que consigue que resulte bastante sencillo y fácil de entender lo que en principio parecía complicado, o a veces incluso confuso, no es sólo reflejo de una cualidad 1. Cfr. mi Prólogo a: De Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo, Univers. León, 1985, 22 s. 17

poco ususal, sino que se debe a un perfecto dominio de la materia gracias al rigor con que se ha estudiado. Y, por fin, el libro revela -y por eso he advertido que materialmente supera con mucho a una tesis doctoral- un notable equilibrio y madurez, fruto de la capacidad de su autor unida a un largo período de formación, y que se muestra en las múltiples ocasiones en que, pese a inclinarse fundadamente por otra posición, reconoce que la posición no seguida no es totalmente incorrecta o desechable y que sería incluso defendible desde otras premisas (véase, p. ej., su muy matizada postura frente a los conceptos unitarios de autor), pero concede más peso a las razones materiales o formales por las que pese a todo es preferible la opción escogida. Tal relativismo es fundamental en una ciencia como la jurídica que dista mucho de ser exacta. Del contenido del libro solamente voy a poner de relieve lo que me parecen sus principales aciertos: Dado que se trata de una materia de gran repercusión práctica, somete a un análisis exhaustivo la jurisprudencia moderna, proporcionándonos un riquísimo material y poniendo de manifiesto sus insuficiencias e imprecisiones, junto a algunos avances recientes. No menos detenido es su estudio de la teoría. Comienza acertadamente por el concepto unitario de autor, ya que, si se aceptara, dispensaría de tener que distinguir entre autoría y participación y de tener que seguir buscando los criterios de tal distinción; por lo demás, su análisis y evaluación de tal concepto unitario y sus variantes, de los sistemas legales, como el austríaco, que lo adoptan y de su aplicabilidad o no al Derecho positivo español constituyen una aportación bastante novedosa entre nosotros. Muy correcto es asimismo su rechazo no sólo de los conceptos extensivos subjetivos, a los que habitualmente se limita la crítica de la doctrina mayoritaria, como si fueran los únicos conceptos extensivos de autor, sino también de los conceptos extensivos objetivos. Expone perfectamente las insuficiencias y aciertos parciales de las teorías objetivoformales y objetivo-materiales como teorías restrictivas de la autoría y, tras argumentar sólidamente las ventajas de un concepto restrictivo máximo de autor, perfecciona el concepto, hoy tan extendido, del dominio del hecho, sometiéndolo a una serie de importantes limitaciones, en una notable aportación en parte coincidente con mi posición y en parte personal, pero al mismo tiempo continuadora y superadora, de la línea marcada sobre todo por Roxin. Como consecuencia, aclara satisfactoriamente la delimitación entre autoría directa y participación y, frente a los excesos de las modernas teorías del "dominio funcional", restringe notablemente el , campo de lo que habitualmente se considera coautoría. Propone una interpretación perfectamente coherente y, en buena medida, original de los respectivos ámbitos de los números Io, 2o y 3 o del art. 14 y de los casos de autoría que encajan sin más en los tipos de la Parte especial del CP. Y gracias 18

a todo lo anterior da una satisfactoria solución a numerosos supuestos problemáticos de especial trascendencia, por su frecuencia o complejidad, para la práctica de los tribunales. Merece la pena, antes de concluir, hacer una última observación de detalle sobre la enorme riqueza -que estoy seguro de que no se le escapará al lector y de que no desaprovechará la oportunidad de disfrutarlaque contienen las notas con digresiones, advertencias o reservas sobre aspectos conexos, consecuencias, variantes o excepciones respecto del tema principal. Haber podido decir todo cuanto antecede sobre este libro es, además de merecido para su autor por ser la pura verdad, una profunda satisfacción personal para mí: porque Miguel Díaz y García Conlledo no sólo es un magnífico investigador y docente y un universitario completo, sino, lo que es más importante, u n a magnífica persona. Con esto me he limitado a anticipar algunos datos destacables del libro y de quien lo ha escrito, y que yo he podido conocer con anterioridad a los demás. Pero aunque no le hubiera hecho esta presentación, daría lo mismo; pues desde ahora esta obra, que he tenido el placer y el orgullo de dirigir y prologar, va a presentar ante todos por sí sola a un gran penalista. Madrid, 31 de diciembre de 1989 Diego-Manuel Luzón Peña

19

NOTA PRELIMINAR El presente trabajo coincide en su contenido básicamente con el de mi tesis doctoral sobre "La autoría y sus clases en Derecho penal (Especial consideración del concepto de autor en la autoría directa y la coautoría)", que defendí el 5 de julio de 1989 en la Universidad de León, actuando como ponente de la misma el Prof. Dr. D. Benito de Castro Cid, Catedrático de Filosofía del Derecho, Moral y Política de esa Universidad, ante un Tribunal presidido por el Prof. Dr. D. Gonzalo Rodríguez Mouru11o y compuesto además por los Profs. Dres. D. José Cerezo Mir, D. Santiago Mir Puig, D. Antonio Cuerda Riezu y D. Javier de Vicente Remesal. La tesis recibió por unanimidad la máxima calificación de "Apto cwn laude". A todos los miembros del Tribunal quiero agradecer sus fundados y útiles consejos y observaciones, que, en la medida de lo posible, he procurado tener en cuenta en la redacción definitiva del trabajo. A mi querido maestro y director de la tesis, el Prof. Dr. D. DiegoManuel Luzón Peña, deseo agradecerle muy profundamente todo el desvelo mostrado en la dirección de este trabajo (que tantas ideas suyas contiene) y, en general, en mi iniciación en la docencia e investigación universitarias, donde una combinación de seriedad científica, honestidad, tolerancia y continuo apoyo ha sido la constante de su actuación; además de ello, mi maestro me ha honrado con lo que considero lo más importante y digno de agradecer: su amistad personal. A las demás personas (innombrables por numerosas) que me han ayudado de una u otra forma durante la etapa de elaboración de este trabajo deseo también manifestarles mi agradecimiento. Agradezco de igual modo el apoyo financiero para la elaboración de este trabajo, recibido del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD), que subvencionó una estancia de dos años (1983-1985) en el Instituí für die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Universidad de Munich (R.F.A.), dirigido por el Prof. Dr. h. c. mult. Claus Roxin, a quien también tantas cosas debo

21

agradecer, del Instituto de Criminología de la Universidad de Barcelona, que me concedió en 1988 una ayuda económica para la elaboración de este trabajo, de la Excma. Diputación Provincial de León y de la Dirección General de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Educación y Ciencia, que, en ambos casos de modo más indirecto, han apoyado financieramente el trabajo, en cuanto que éste se encuadra, al menos parcialmente, en sendos Proyectos subvencionados por cada una de las instituciones citadas (uno sobre el autor del delito, desde diversas perspectivas, ya concluido, y otro sobre los delitos dolosos e imprudentes de circulación, en curso, concedido para los años 1988 a 1991), ambos dirigidos por el Prof. Dr. Luzón Peña, y de cuyo equipo investigador formo parte. La considerable extensión de la tesis hacía muy difícil, a efectos editoriales, la modificación de la misma, desarrollando algunos puntos que quizá habría sido interesante explicar mejor o apoyar con un aparato bibliográfico más amplio. Por ello, me he limitado a corregir erratas, introducir pequeñas aclaraciones sugeridas sobre todo por mi maestro y por los miembros del Tribunal que juzgó la tesis, alguna nueva indicación bibliográfica, la puesta al día (hasta mediados de junio de 1989) del material jurisprudencial, y la puesta al día parcial de la bibliografía. En este último punto, no he introducido modificaciones derivadas de la publicación de nuevas ediciones de obras generales (manuales, comentarios, etc.), cuando en las mismas no se contenían diferencias sustanciales con la edición citada en la tesis. He procurado, sin embargo, reflejar la existencia de esas nuevas ediciones en la lista de bibliografía que cierra el libro. La obra de STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, no recibió en la tesis la atención que probablemente merece, por haber podido manejarla sólo cuando el trabajo estaba ya prácticamente cerrado; aunque ahora le presto algo más de atención, seguramente mi estudio de sus interesantes opiniones sigue siendo insuficiente, pero diversas razones (sobre todo de conveniencia de que la publicación de mi trabajo fuera rápida) han impedido un mayor detenimiento en la citada obra. También lamentable es la poca atención que he podido prestar a la extraordinaria e impresionante tesis doctoral de Enrique PEÑARANDA RAMOS, Autoría y participación en los delitos que contienen elementos personales especiales. Un estudio histórico-dogmático sobre la estructura de la participación, defendida con gran éxito en la Universidad Autónoma de Madrid en diciembre de 1989, pero en este caso el ejemplar de la obra llegó a mis manos muy pocos días antes de enviar mi trabajo a la imprenta, por lo que sólo pude introducir algunas notas generales sobre el trabajo de PEÑARANDA; sin embargo quiero dejar constancia aquí de mi admiración por dicho trabajo, que, en algunos' puntos, como se comprobará el día en que se publique, coincide con opiniones defendidas por mí, normalmente de modo marginal, en este libro, y a las que, naturalmente, PEÑARANDA ha llegado por su cuenta; tales coincidencias, al tratarse el trabajo de PEÑARANDA de una obra que con22

sidero excepcional, me alegran y me reafirman en que puedo tener razón en puntos hasta ahora poco discutidos en España (especialmente resaltable en este sentido me parece la coincidencia en la razón por la que un concepto restrictivo de autor es preferible a uno unitario, y, en general, en la relativización de las críticas al concepto unitario de autor). Naturalmente, el trabajo de PEÑARANDA contiene multitud de cuestiones sobre las que yo no me he pronunciado y algunas en que nuestras opiniones son divergentes, siendo en todas ellas igual de interesante la exposición, estudio y resolución que de las mismas lleva a cabo. También de especial importancia es la publicación de la 5 a edición de Taterschaft und Tatherrschaft de ROXIN, que, como ocurría en ediciones anteriores, no modifica la parte original del libro, sino que añade u n apéndice de puesta al día. En el momento de introducir las modificaciones a la tesis todavía no se encuentra en el comercio dicha 5 a edición, pero he tenido la suerte de recibir pruebas paginadas de la puesta al día del propio Prof. Roxin, a quien le agradezco muy especialmente su gentileza. E n el libro, mantengo las citas de la 4 a edición de Taterschaft, si éstas se refieren a la parte originaria de la obra (hasta la p. 545), pues la numeración permanecerá idéntica en la 5 a edición y no existirá para el lector de mi libro ninguna dificultad para localizarlas, sea una u otra la edición que maneje. Sin embargo, de la parte de puesta al día, allí donde citaba la 4 a edición, mantengo la cita y además cito por la 5 a edición, de modo que, incluso en aquello que coincide en una y otra, el lector de mi libro pueda tener la localización (a menudo no coincidente) en ambas ediciones; naturalmente, aquellas citas que se refieran a alguna novedad de la 5 a edición, no aludirán para nada a la 4 a . Por fin, está asimismo anunciada la publicación de una 2 a edición de la obra de HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, pero, en el momento de entregar a la imprenta el presente trabajo, todavía no he podido conseguir dicho libro, por lo que lamentablemente no ha podido ser tenido en cuenta. Por fin, quiero señalar que he preferido mantener, aunque en algunos casos pueda resultar chocante en una monografía (por ejemplo, algunas aclaraciones contenidas en "Introducción y método"), el esquema de tesis doctoral, porque como tal fue concebido el trabajo que hoy, como libro, someto a la consideración del lector.

23

ÍNDICE DE ABREVIATURAS Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (cit. por número marginal). Archiv des Criminalrechts (cit. por año). AC Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (cit. por ADP tomo y año). AIDP Asociación Internacional de Derecho Penal. AP Actualidad penal (cit. por año y tomo anual). AT Allgemeiner Teil (Parte general). Berliner Festschrift zum 4 1 . Deutschen Juristentag, 1955. Berliner-Fs BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la R.F.A.). Binding-Fs II Festschrift für Karl Binding, tomo II, 1911. Bockelmann-Fs Festschrift für Paul Bockelmann, 1979. BT Besonderer Teil (Parte especial). Centenario-Cc II Centenario del Código civil (1889-1989), publicado por la Asociación de Profesores de Derecho civil, tomo II, 1990. Columna, columnas. Col., cois. Comentarios LP Comentarios a la legislación penal, dirgidos por el Prof. Cobo del Rosal y coordinados por el Prof. Bajo Fernández (varios tomos y años). Código penal. CP CPC Cuadernos de Política Criminal (cit. por tomo y año). Cüpper-Fs Festschrift für Cüpper, 1955. Deutscher Juristentag. DJT Derecho penal, Diritto pénale. DP Deutsches Recht (cit. por año). DR DRALE Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia (se cita la 20 a ed., de 1984). Festschrift für Eduard Dreher, 1977. Dreher-Fs Deutsche Richterzeitung (cit. por año). DRiZ

25

DRZ DStZ Dünnebier-Fs Frank-Fg II GA GS GStK Homenaje-Antón Homenaje-J. Asúa

Zeitschrift für Deutsches Recht (cit. por año). Deutsche Strafrechtszeitung (cit. por año). Festschrift für Hans Dünnebier, 1982. Festgabe für Reinhard Frank, tomo II, 1930. De 1880 a 1933: Archiv für Strafrecht und Strafproze/?, fundado por Th. Goltdammer (cit. por tomo y año). Desde 1935: Goltdammer's Archiv für Strafrecht (cit. por año). Der Gerichtssaal (cit. por tomo y año). Gro/fe Kommission für die Strafrechtsreform (Comisión Superior para la Reforma del Derecho penal). Libro homenaje al Profesor J. Antón Oneca, 1982. Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del Derecho. E n homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, 1970.

Homenaje-P. Vitoria I

Estudios jurídicos en honor del Prof. Pérez Vitoria, tomo I, 1983. IKV Internationale Kriminalistische Vereinigung (Unión Internacional de Derecho Penal). Juristische Arbeitsblátter (cit. por año). JA Juristische Blátter (cit. por año). JB Jurisprudencia Criminal. Publicada por la Dirección de JC la Revista General de Legislación y Jurisprudencia (STS anteriores a 1934, cit. por tomo y página). Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, tomo I, 1985. Jescheck-Fs I Juristische Rundschau (cit. por año). JR Juristische Ausbildung (cit. por año). Jura Juristische Schulung (cit. por año). JuS Juristische Wochenschrift (cit. por año). JW Juristenzeitung (cit. por año). JZ Kleinknecht-Fs Strafverfahren im Rechtsstaat. Festschrift für Theodor Kleinknecht, 1985. Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultát zum Kóln-Fs 600-Jahr-Feier der Universitat zu Kóln. Revista Jurídica Española La Ley (cit. por año y tomo La Ley anual o, en algunos casos, por número del diario y año). Festschrift für Richard Lange, 1976. Lange-Fs Ley de Enjuiciamiento Criminal. LECrim Leipziger Kommentar (varias ediciones) zum StGB. LK Materialien zur Strafrechtsreform, tomo I (Gutachten Materialien der Strafrechtslehrer), 1954; tomo II (Rechtsvergleichende Arbeiten), 1954. Festschritf für Reinhard Maurach, 1972. Maurach-Fs 26

Mitteilungen

Mitteilungen der Intematinalen Kriminalistischen Vereinugung (Comunicaciones de la Unión Internacional de Derecho Penal, cit. por tomo y año). MDR Monatschrift für Deutsches Recht (cit. por tomo y año). MSchrKr Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (cit. por tomo y año). n., nn. Nota, notas. NAC Neues Archiv des Criminalrechts (cit. por tomo y año). NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica, editada por Seix (cit. por tomo y año). Niederschriften Niederschriften über die Sitzungen der Gro/?en Strafrechtskomission, 1958. NJW Neue Juristische Wochenschrift (cit. por año). NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (cit. por año). ÓAT Ósterreischer Allgemeiner Teil (Parte general austríaca). ÓJZ Ósterreichische Juristenzeitung (cit. por año). ÓRiZ Ósterreichische Richter Zeitung (cit. por año). ÓStGB Ósterreichisches Strafgesetzbuch (Código penal austríaco). ÓStPO Ósterreichische Strafprozessordnung (Ordenanza procesal penal austríaca) OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley de contravenciones). p., pp. Página, páginas. P80 Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, 1980. PA83 Propuesta de Anteproyecto de un Nuevo Código Penal, 1983. PE Parte especial. PG Parte general, Parte genérale. PJ Poder Judicial, 2 a época (cit. por tomo y año). RDCirc Revista de Derecho de la Circulación (cit. por año). REP Revista de Estudios Penitenciarios (cit. por tomo y año). RFDL Revista da Facultade de Direito de Lisboa (cit. por año). RG Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio alemán). RG-Fg V Festgabe der juristischen Fakultaten zum 50 jáhrigen Bestehen des Reichsgerichts, tomo V: Strafrecht und Strafproze/?, 1929. RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia (cit. por tomo y año). Rittler-Fs Festschrift für Theodor Rittler, 1957. RJC Revista Jurídica de Cataluña (cit. por año y tomo anual). s., ss. Siguiente, siguientes. Eb. Schmidt-Fs Festschrift für Eberhard Schmidt, 1961 (reimpresión 1971). R. Schmidt-Fg Festgabe für Richard Schmidt, 1932. 27

Schroder-Gs SchZSt scil. SJZ SK StGB STS Tróndle-Fs TS UIDP VDAII ZfRV ZnStR ZStW

Gedáchtnisschrift für Horst Schroder, 1978. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht - Revue Penal Suisse (cit. por tomo y año). Scilicet: es decir, o sea, se refiere a. Süddeutsche Juristenzeitung (cit. por año). Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, editado por Rudolphi y otros (se cita la 5a edición, varios años). Strafgesetzbuch (Código penal de la República Federal de Alemania). Sentencia (o sentencias) del Tribunal Supremo. Festschrift für Herbert Tróndle, 1989. Tribunal Supremo. Unión Internacional de Derecho Penal. Vergleichende Darstellungen des Deutschen und Auslándischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, tomo II, 1908. Zeitschrift für Rechtsvergleichung (cit. por año). Zum neuen Strafrecht. Referate zum (Ósterreichischen) Strafgesetzentwurf, 1974. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft.

28

INTRODUCCIÓN Y MÉTODO 1. Introducción 1.- "La teoría de la participación es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia jurídicopenal alemana". Estas palabras escritas por KANTOROWICZ1 han hecho historia y son repetidas sin cesar por los penalistas alemanes que se han ocupado del tema de la autoría y la participación a lo largo del tiempo 2 . Sin embargo, el máximo especialista mundial en el tema de la autoría, Claus ROXIN, afirmaba en 1975 3 que las citadas palabras de KANTOROWICZ ya han dejado de ser verdad; más drástico es todavía KÜPPER, quien da a entender 4 que, en el terreno de la autoría y la participación, hoy sólo quedan por discutir "problemas residuales", pues, sobre lo principal, reina unidad y todo está resuelto, proponiendo incluso 1. MSchrKr 7 (1910), 306. 2. Ya antes de KANTOROWICZ habían puesto otros autores de manifiesto la complejidad y la importancia del tema. Realizar una cita completa de quienes, tomando textualmente las palabras de KANTOROWICZ o de otro modo, han hecho hincapié en esos aspectos es una labor prácticamente imposible (y de escasa utilidad por otra parte). Vid. sólo a modo de pequeño ejemplo: STÜBEL, Thatbestand, 1805, V; WUTTIG, Teilnahme, 1902, 56; HARBURGER, Mitteilungen 11 (1904), 516, 524; BINDING, GS 78 (1911), 1 s.; LUDWIG, Teilnahme, 1927, 2; Richard SCHMIDT, Grundñf$, 2a, 1931, 162; GERLAND, Reichsstrafrecht, 2a, 1932, 190; v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 73; v. WEBER, Aufbau, 1935, 24; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 73; ROEDER, ZStW 62 (1944), 314; Erscheinungsformen, 1953, 59; ZStW69 (1957), 235; DAHM, NJW 1949, 809; GALLAS, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 3 s.; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984 (I a , 1963), 1; DREHER, NJW 1970, 217; KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 10; JuS 1974, 1; DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 1, 4; SCHÜNEMANN, GA 1986, 327; STEIN, Beteili-. gungsformenlehre, 1988, 22 s. 3. Taterschaft, 3a, 1975, 585 (igual 4a, 1984, 600; 5a, 1990, 624). 4. GA 1986, 444. 29

u n a "despedida" de la "pugna entre teorías" ya superada 5 . Frente a estas opiniones se ha levantado recientemente en Alemania, en mi opinión con razón, una voz, la de STEIN, en la última monografía alemana sobre el tema 6 , único autor alemán que se ha rebelado frente a u n estado de opinión que, salvo contadas excepciones 7 , parecía absolutamente estable; este autor trata de construir una teoría de la autoría y la participación sobre bases diferentes a todas las anteriores, incluida la teoría del dominio del hecho, aunque probablemente incitado por las dudas que su maestro, RUDOLPHI, planteó sobre la relación entre el llamado dominio funcional del hecho y la tipicidad 8 . Es de esperar que, tras la obra de STEIN, la discusión se reavive algo en Alemania 9 . De todas formas hay que reconocer que, con el desarrollo de la teoría del dominio del hecho a partir de WELZEL y especialmente con la aparición de la obra maestra de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, en 1963, que, por encima de la teoría que se mantenga, supone u n ejemplo de categoría científica, claridad expresiva y sencillez didáctica de u n a altura tal que hace difícil su superación 1 0 , ciertos problemas de la autoría en Derecho penal encontraron vías de solución no logradas hasta entonces, especialmente en el terreno de la autoría mediata. 5. GA 1986, 449. Sin embargo, ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 613, considera que "es todavía un poco pronto" para despedirse de esa pugna, tal y como propone KÜPPER, basándose éste en un supuesto acercamiento (casi total, según él) de las posiciones (anteriormente muy orientadas a las teorías subjetivas) de la jurisprudencia del BGH y la opinión doctrinal, casi unánimemente decantada en Alemania a favor de la teoría del dominio del hecho; según ROXIN, ese acercamiento, con ser muy notable y cada vez más pronunciado, no es tan grande todavía como cree KÜPPER. 6. Beteiligunsformenlehre, 1988, 22. El propio ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 624, destaca recientemente la discrepancia de STEIN, aunque deja para otra ocasión la discusión de la concepción de STEIN con la profundidad que la misma merece (625). 7. Fundamentalmente las de BAUMANN, U. WEBER, BAUMANN/WEBER, ARZT y ARZT/WEBER, en el sentido de una teoría subjetiva, aunque con concesiones al dominio del hecho, y la de SCHMIDHÁUSER y, al menos parcialmente, M.-K. MEYER, favorables a la teoría de la contemplación global. De ellos hablaré a lo largo del trabajo. 8. Vid. infra 674 s. 9. Como he señalado en la nota preliminar al presente libro, diversas razones me han impedido tener en cuenta el trabajo de STEIN en la medida que merece y a pesar de que considero que, en algunos puntos importantes, hay ciertas coincidencias entre su concepción y la que yo defiendo. 10. Acerca de la importancia del libro de ROXIN, suscribo las palabras de otro gran penalista y especialista en el tema de la autoría, esta vez español, GIMBERNAT, ADP 1964, 553: "En la ciencia universal del Derecho penal, la alemana ha ocupado desde v. Liszt y Binding un primerísimo puesto. 'Taterschaft und Tatherrschaft' es una de las obras que se pueden presentar cuando alguien pregunte por el porqué (sic.) de ese puesto". 30

Pero subsisten otros, y no "residuales", fundamentalmente en el campo de la coautoría, en el que la teoría del dominio del hecho, tal como normalmente se interpreta, no ha logrado ni una explicación ni una solución satisfactoria de los problemas. 2.- Pero, aunque en Alemania se hubiera llegado a hacer de la autoría u n tema pacífico y resuelto, cosa que, como he dicho, no me parece verdad, el panorama es otro en España. Efectivamente, en Alemania la cuestión de la autoría y la participación, más en concreto, del concepto de autor y de la distinción entre coautoría y participación, lleva discutiéndose desde hace mucho tiempo, de tal modo que no hay prácticamente ningún autor alemán de cierto nivel (e incluso de u n nivel menos que discreto) que, en los siglos XIX y XX, no se haya pronunciado al respecto, en monografías, artículos, manuales y comentarios, que se cuentan por cientos. Obras como Thatbestand de STÜBEL, que data nada menos que de 1805, constituyen ya piezas importantes de la discusión sobre la autoría y la participación, que no ha hecho más que desarrollarse y pefeccionarse continuamente hasta nuestros días. Por el contrario, en España, la primera monografía sobre el tema de la autoría data de 1966; se trata del Autor y cómplice de GIMBERNAT 11 . A partir de entonces y sobre todo por obra de GIMBERNAT y RODRÍGUEZ MOURULLO^ la discusión sobre el tema cobra un nuevo cariz y una mayor viveza entre los penalistas españoles 1 3 , tratándose el concepto de autor con cierta extensión en varias monografías que, sin embargo, no hacen del mismo su tema central o sólo abarcan u n a parcela de él relativamente limitada 1 4 ; también los artículos de CERE-

11. Que, pese a su título, no trata exclusivamente (quizá se pueda decir que incluso no es la parte central del libro) la cuestión del concepto de autor en sentido estricto y su distinción de la participación. 12. R. MOURULLO, Omisión, 1966, y, sobre todo, sus trabajos en ADP 1969 y Comentarios I, 1972. 13. También es de justicia citar aquí el libro argentino de BACIGALUPO, Autor, 1965. 14. Sobre todo tratan ampliamente el tema del concepto de autoría en sentido estricto las monografías de VIVES, Libertad, 1977, y RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, pero también la de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, que sin embargo no discute con tanta extensión como las anteriores las diversas posturas sobre el tema. Numerosas e interesantes apreciaciones sobre el concepto de autor en general • se encuentran también en las monografías de GRACIA MARTIN, El actuar I y II,' 1985 y 1986, no ordenadas sistemáticamente, sino desperdigadas a lo largo de los trabajos, como es lógico, pues con ellas pretende fines instrumentales para el tema que realmente le ocupa: la actuación en lugar de otro en Derecho penal. 31

ZO 1 5 y GÓMEZ BENITEZ 1 6 , dedicados específicamente al concepto de autor y pronunciándose ambos a favor de la teoría del dominio del hecho, hacen que el tema se desarrolle bastante deprisa en España. Por fin, y sin querer olvidar las alusiones muchas veces interesantes de otros autores en trabajos no dedicados al concepto de autor, la proliferación de manuales de parte general en los últimos años ha contribuido decisivamente al mejor conocimiento y mayor discusión de los problemas de la autoría en nuestro país. Pese al avance que se produce a partir del citado libro de GIMBERNAT, la cantidad de material sobre el tema en España es francamente reducida, comparada con la existente en Alemania. Además, la discusión se centra en nuestro país sobre todo en la interpretación de los arts. 14 y 16 CP y en las teorías objetivo-formal (en dos versiones distintas) y del dominio del hecho (dentro de la cual la línea menos ortodoxa la supone la interesante construcción de MIR de la pertenencia del hecho al autor y, sobre todo, la de LUZON PEÑA, que, aunque conectada con la del dominio del hecho, presenta diferencias sustanciales muy importantes con ella) y se despachan en pocas páginas cuestiones de bastante interés para la determinación del concepto de autor, como el concepto unitario (en el que es importante conocer la doctrina austríaca) y el extensivo de autor, cuyo estudio algo más pormenorizado nos puede dar las claves que hacen preferible el concepto restrictivo de autor (del que dice partir la doctrina alemana y española moderna) y el modo en que éste puede ser construido. Por otro lado, en España no se da la unidad de criterios para distinguir autoría y participación que existe (prescindiendo de matices concretos) en Alemania. La doctrina española se divide entre las teorías objetivo-formal (en dos versiones) y del dominio del hecho, lo que justificaría también ya de por sí u n estudio del tema, aunque en Alemania las cosas estuvieran clarísimas.

Por fin, la regulación de los arts. 14 y 16 CP español presenta peculiaridades respecto a la del StGB, que pueden hacer variar la perspectiva a adoptar a la hora de descubrir el concepto de autor. 3.- Por todo ello se emprendió el presente trabajo, cuyos objetivos se centran en exponer, con una sistemática cuya razón de ser enseguida explicaré, los distintos conceptos de autor que se han mantenido y se mantienen en Alemania y Austria y en España, empezando por el más amplio, el concepto unitario de autor, para llegar al más restrictivo posible

15. Recogidos en sus Problemas, 1982 (vid. bibliografía al final de este trabajo). 16. En el ADP 1984. 32

(que es, por las razones que se irán exponiendo, el que se mantiene en el texto). El lograr dar una panorámica completa de las opiniones acerca del concepto de autor creo que ya justificaría el esfuerzo realizado, pues contribuiría a una discusión sobre bases más sólidas del mismo. Pero se pretende bastante más: en el trabajo me pronuncio sobre todos los argumentos que he considerado esenciales en la defensa de uno u otro concepto de autor y en la distinción entre autor y partícipe, llegando a la conclusión de que en casi todos los conceptos de autor y en casi todas las teorías diferenciadoras hay una parte de verdad; sin embargo, adelanto que ninguno de los conceptos de autor mantenidos hasta ahora me parece convincente. Intentaré en las páginas que siguen demostrar por qué. Por fin pretendo también sentar unas bases sobre las que se debe construir el concepto de autor, al menos en nuestro Derecho, y perfilar dicho concepto. Naturalmente adelanto ya que en dicho concepto hay muchísimo tomado de las distintas construcciones germanas y españolas (porque sería absurdo y pretencioso deducirlo de la nada, inventarlo por completo: "ex nihilo nihil") y que tampoco pretendo afirmar que con él quede todo dicho y solucionado, o que sea un concepto claro y sin sombras o no susceptible de críticas. Tales conceptos sencillamente no existen en Derecho penal y menos aún cuando se formulan por primera vez. Más bien me conformaría con que mis observaciones críticas (o elogiosas) a otras posturas y mi aproximación al concepto de autor sirvieran para introducir elementos nuevos y dignos de discusión en la polémica en torno al concepto de autor, de modo que la misma se haga más viva, más plurilateral, aunque a la larga se me convenciera incluso de que estoy equivocado. Desde luego mi meta no es pronunciarme sobre todos los problemas derivados del concepto de autor y solucionarlos, sino más bien aportar algunas reflexiones e ideas sobre las bases de dicho concepto que permitan ese desarrollo posterior de solución de los muchos problemas concretos que se plantean. 4.- Por tratarse de un trabajo que quiere buscar "bases", he limitado mi estudio a los delitos que, en apariencia, plantean menos problemas particulares: los delitos dolosos comunes de acción o comisión (por contraposición a los de omisión), y, dentro de ellos, prestaré especial atención a los puramente resultativos, pues, entre los "fáciles", parecen ser los que mayores problemas plantean para la delimitación de la autoría. Temas tan importantes como la autoría en delitos imprudentes, en delitos dolosos o en delitos especiales, quedan para otros trabajos, aunque en éste existen diversas referencias a los mismos (salvo al de la autoría en omisiones que apenas menciono) 1 7 . 17. Aunque no puedo fundamentar aquí por qué, adelanto sin embargo que el concepto de autor que defiendo me parece aplicable (quizá con ligeras modificaciones) a todo tipo de delitos; ello se debe a que intento fundamentar dicho concepto en la propia esencia de las normas penales (que, en lo fundamental, es muy similar en 33

5.- Por fin, respecto a las formas de autoría que se estudian 1 8 , aunque hay referencias a la autoría inmediata unipersonal, a la autoría mediata y a la coautoría, es decir a las tres formas de autoría, se hará especial hincapié en la primera de las citadas, considerada tradicionalmente como la forma de autoría por antonomasia (aunque quizá debería matizarse tal afirmación), y en la última de ellas, pues, en mi opinión, la misma es la menos aclarada hasta el momento (pese a que la distinción entre autor y partícipe siempre se suele hacer pensando en la distinción entre coautor y cooperador o cómplice). De la autoría mediata se dirán cosas generales y no se entrará en la discusión de cada una de sus formas de aparición, en primer lugar, por una cuestión de limitación de volumen y tiempo del trabajo, que obligaban a seleccionar y, en segundo, porque, prescindiendo de las figuras más dudosas (instrumento doloso no cualificado o sin intención, aparatos organizados de poder, algunos supuestos de utilización de instrumento que obra por error, como el caso del error de prohibición vencible o el error en los motivos), el tratamiento general de la figura no presenta especiales dificultades ni discrepancias entre quienes se ocupan de ella y, por mi parte, me parece que tal tratamiento es en general correcto. 2. Método 1.- En cuanto a la metodología científica utilizada he procurado evitar en igual medida todo modo de contemplación puramente ontológico como todo otro basado en puros criterios valorativos extrajurídicos. Creo que en la búsqueda de un concepto de autor, frente a lo que a veces se afirma, hay que tener en cuenta los conceptos de merecimiento y necesidad de pena 1 9 . Igualmente se ha procurado u n equilibrio entre la ponderación de las necesidades políticocriminales y de justicia material y la corrección en la construcción dogmática. Aunque las primeras son muy importantes, pues una función esencial del Derecho es intentar darles res-

toda clase de delitos) y en el más estricto respeto al principio de legalidad, lo que, partiendo de un concepto restrictivo de autor, me impediría realizar algunas de las construcciones extensivas de la autoría, que a menudo se realizan (aceptación general de la teoría de los delitos de infracción de deber, figura de la autoría mediata por instrumento doloso no cualificado, concepto unitario de autor en los delitos imprudentes, etc.) y que, por no tener un completo apoyo legal, entran a veces en conflicto con tan importante principio. 18. No se aborda el estudio de las formas concretas de participación en sentido estricto, salvo en aquellos aspectos relativos a su delimitación de la autoría (también en sentido estricto). 19. Vid. al respecto infra 78 ss. 34

puesta, la importancia de un correcto manejo de la dogmática me sigue pareciendo enorme, frente a otras opiniones que hoy como ayer lo tachan de puro ejercicio formal, de poca utilidad, o incluso de reaccionario. Estoy convencido, y desde que comencé mi formación como penalista así me lo ha inculcado mi maestro, LUZON PEÑA, de que sólo con un correcto manejo de la dogmática es posible aprehender correctamente el contenido del Derecho y su aplicación racional; en este sentido, creo que hoy, casi 20 años después de que fueran escritas, conservan plena vigencia las siguientes palabras de GIMBERNAT20: "La dogmática, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde comienza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución". En mi opinión, la dogmática jurídicopenal sigue teniendo un futuro. Por otra parte, espero haber logrado dejar patente en el trabajo algo que ha sido casi una obsesión constante a lo largo de su elaboración: la constante atención al contenido de la ley, tanto en su vertiente material como formal. Por un lado, las valoraciones que creo más importantes son las que pueden extraerse de la ley, intentante hacerlas compatibles con las que parecen más correctas desde el punto de vista de la justicia material, de las necesidades políticocriminales, pero siempre con el límite máximo de la propia letra de la ley, del principio de legalidad, porque "los términos legales constituyen su límite (scil. de la consideración de los aspectos políticocriminales). Donde no son conciliables con la solución correcta o deseable desde el punto de vista de Política Criminal, debe prevalecer el respeto al principio de legalidad, y aquellas consideraciones pasarán a desempeñar el papel, muy importante pero distinto del de la labor dogmática, de informar la crítica y propuestas de reforma de la regulación legal. Todo lo demás es mezclar juicios de valor subjetivos en la interpretación dogmática objetiva, pretendiendo hacer pasar lo uno por lo otro, e imposibilitando así cualquier discusión científica"21. Opino que, afortunadamente, la letra del CP español es lo sufientemente amplia o, si se prefiere, ambigua, para permitir optar por el concepto de autor que se considere más conveniente. Yo opto en este trabajo por el concepto res20. Estudios, 2a, 1981, 126, en un trabajo publicado por primera vez, en alemán, en / ZStW 82 (1970), 379-410 (la cita se encuentra precisamente en la p. 405), que también LUZON PEÑA, su discípulo y mi maestro, citaba en la introducción a su tesis doctoral, publicada después como Legítima defensa, 1978, 14 s. 21. LUZON PEÑA, Legítima defensa, 1978, 15. 35

trictivo de autor, por una serie de razones y ventajas que se irán exponiendo a lo largo de todo el trabajo. Ahora bien, como también expondré reiteradamente, una vez que se opte por tal concepto, para mantener sus ventajas, hay que ser muy consecuente y buscar un criterio diferenciador de la autoría y la participación que realmente permita, sin que sufra demasidado la justicia material en la solución de problemas concretos, obtener un concepto verdaderamente restrictivo de autor. En el CP español ello ofrece menos dificultades que, por ejemplo, en el StGB22. 2.- En cuanto al material manejado, he procurado estudiar todas las opiniones de los penalistas españoles y alemanes de los siglos XDC y XX, siempre que el acceso a los trabajos me ha sido posible. En el caso de los autores alemanes, las obras citadas en la bibliografía constituyen aproximadamente un 60% de las realmente manejadas; ciertas obras no se citan, bien porque no las considero de interés, bien porque, teniéndolo y mucho, realmente se ocupan de temas que no afectan directamente a los tratados en este trabajo o, afectando, las cuestiones que tratan no podían ser expuestas y valoradas en profundidad aquí, por lo que, en vez de realizar algunas referencias aleatorias, he preferido suprimirlas por completo 23 . La doctrina austríaca, especialmente la más moderna, ha sido manejada, aunque no exhaustivamente, sobre todo en el capítulo dedicado al concepto unitario de autor. El manejo de doctrina italiana e hispanoamericana ha sido prácticamente nulo, lo cual reconozco que puede ser criticable: en el caso de la doctrina italiana porque en ella se discute con mayor viveza que en España y que en Alemania la opción entre un concepto unitario de autor (que parece el recogido en el CP italiano) y uno restrictivo; en el de la doctrina hispanoamericana porque sería de justicia manejar autores que, probablemente más que ningunos otros, se mueven en un contexto jurídicopenal que normalmente es coincidente con el español. Sin embargo pongo como excusa de la no utilización de esas doctrinas el límite de mi capacidad de trabajo: intolerable me habría parecido renunciar a un conocimiento completo de la doctrina alemana (donde la teoría de la autoría y la participación está desarrollada al máximo) y de la española (por razones obvias); pero cuando sólo con la doctrina de esos dos países se enfrenta uno a tantos miles de páginas que incluso, al principio, parece* casi imposible controlar24, el plantearme abordar del mismo 22. Vid. infra 533. 23. Aunque en algunos temas colaterales cito una o varias obras generales o que me parecen de especial interés, y que normalmente contienen ulteriores referencias bibliográficas. 24. De hecho estoy seguro de que, pese a que creo haber sido concienzudo en la recopilación bibliográfica, se me han escapado trabajos, aunque pienso que no importantes. 36

modo la doctrina italiana e hispanoamericana me parecía una labor heroica que no estaba dispuesto a asumir, salvo que quisiera correr el riesgo de que el presente trabajo se concluyera comenzado el siglo próximo 2 5 . El estudio de la jurisprudencia ha sido más limitado, constriñéndose a la española del TS, a partir de 1966 26 . La justificación de lo mismo es que, por un lado, estudiar minuciosamente la jurisprudencia alemana no me pareceía de especial trascendencia, dado que fundamentalmente mantiene teorías subjetivas (con concesiones a la del dominio del hecho en los últimos tiempos) que han tenido escasa incidencia en España. En cuanto a la limitación temporal del estudio de la jurisprudencia española, el mismo no estaría justificado si no fuera porque existe ya en España un estudio magnífico de la misma, realizado por GIMBERNAT 27 en 1966 y al que me parecía que poco más podía aportar. Por otra parte adelanto que el estudio de la jurisprudencia es bastante decepcionante, en cuando a la posibilidad de obtener de ella soluciones o criterios que arrojen luz sobre los problemas que se estudian 2 8 . 3.- En cuanto al sistema de citas utilizado, he procurado combinar la brevedad con la posibilidad de identificación precisa de la obra y su ubicación temporal; para lograr esto último he citado siempre la fecha de publicación del trabajo que cito. Las monografías se citan por una palabra clave (la que aparece subrayada en el título de cada una de ellas en la bibliografía que se encuentra al final del trabajo); los artículos de revistas, los contenidos en libros-homenaje, libros colectivos, estudios reunidos de uno o varios autores, etc. se citan por el título abreviado de la revista (seguido de tomo y año o sólo de año, según las revistas) o del libro de que se trate; en el caso de los manuales y comentarios se cita también el título abreviado. En la cita de páginas, que es el sistema que he seguido con carácter general, salvo en los comentarios al StGB, en que normalmente se cita la numeración por §§ y apartados o números marginales (aunque seguida entre paréntesis por el número o números de página en que se halla el punto que interesa o las palabras citadas textualmente), he tratado de ser lo más preciso posible, de tal modo que he renunciado 2 9 al expediente

25. Aun sin manejar la doctrina de Italia e Hispanoamérica (ni, claro está, la de otros países), el tiempo de elaboración de este trabajo (aproximadamente seis años) no ha sido particularmente corto, pese a que la materia tratada en el mismo ha sido notablemente recortada respecto al proyecto original. 26. Con excepción de alguna sentencia muy conocida del BGH y de otras STS más antiguas que, por alguna razón especial, me ha parecido conveniente citar. 27. Autor, 1966, 54-87, recogiendo un trabajo anterior, y passim. ' 28. Vid., p. ej., infira 404 s. 29. Salvo en el caso de las remisiones internas a otras pp. de este trabajo. 37

de citar, cuando se trata de más de dos páginas, el número de la primera "y siguientes (ss.)", y he preferido señalar la primera y la última página que "encierran" todas a las que me quiero referir (separadas en este caso por un guión, mientras que, si aparecen distintos números de página separados por comas, es que me quiero referir separadamente a cada página o grupo de páginas contenido entre comas); sólo en el caso de la cita de dos páginas consecutivas he seguido el método de citar, porque en tal caso no se pierde en precisión y se gana en brevedad, el número de la primera página seguido de una "s." ("y siguiente"). 4.- En la sistemática expositiva del trabajo no he buscado la más mínima originalidad, sino más bien la claridad y el poder demostrar las cosas "paso a paso". Quizá la búsqueda de formas de exposición revolucionarias o simplemente innovadoras puede ofrecer a veces nuevas e interesantes perspectivas de los temas 3 0 , pero considero que, para que ello ocurra, tienen que estar primero claras las bases conceptuales que sustentan el trabajo, y para ello pienso que, al menos en España, era de interés renunciar a la innovación sistemática y exponer el tema en un orden claramente comprensible para todo el mundo, procurando dar por supuestas las menos cosas posibles. Por ello he empezado por lo que quizá sea lo menos conocido: el concepto que, dicho muy esquemáticameente, considera autor a todo interviniente en el hecho, porque, si el mismo fuera correcto y compatible con el CP español, las cosas quizá resultarían más sencillas de lo que parecen. Una vez estudiado ese concepto (capítulo I, dividido en dos secciones: su estudio general y su compatibilidad con el CP español), se llega a la conclusión de que no es el más idóneo y se obtienen las razones que hacen preferible u n concepto restrictivo y que marcarán el resto del trabajo 3 1 . En el segundo capítulo se estudia u n concepto que, aparentemente, es intermedio entre el unitario y el restrictivo: el concepto extensivo de autor, dividiéndolo en cuatro secciones; las dos primeras se dedican a exponer y valorar la defensa del mismo desde teorías objetivas y subjetivas, aunque en este caso se estudian las teorías subjetivas, independientemente de que sustenten o no u n concepto extensivo de autor; la tercera sección intenta, en virtud de algunos resultados obtenidos en las dos anteriores, poner de relieve el verdadero significado y límites

30. Otras veces oculta malamente la ignorancia de los mismos. 31. Quizá si hubiera renunciado al estudio del concepto unitario o le hubiera dedicado una menor amplitud, me habría sido posible tratar más temas concretos en el capítulo dedicado al concepto restrictivo y las teorías diferenciadoras, pero he preferido no dejar "cojo" el principio, la cuestión central de la opción por uno u otro concepto de autor, pues, para desarrollar las conclusiones derivadas del concepto restrictivo por el que se opta, siempre habrá trabajos posteriores; empezar por ellos olvidando las cuestiones previas me ha parecido menos enriquecedor. 38

del concepto extensivo de autor; la cuarta está dedicada a la teoría del acuerdo previo del TS 3 2 . El tercer capítulo del trabajo, dedicado al concepto restrictivo de autor, se centra en el estudio de las diferentes teorías manejadas para distinguir entre autor y partícipe (excluidas las subjetivas que ya han sido estudiadas antes) o, si se prefiere, para caracterizar la autoría en sentido estricto; en él se presta especial atención a la teoría objetivo-formal y a la del dominio del hecho, que son las que hoy pugnan por imponerse en España. Las tres primeras secciones del capítulo se refieren a las teorías objetivo-formal, objetivo-materiales y del dominio del hecho respectivamente (la segunda es mucho más breve y en ella, además, no se pretende una profundización notable en las distintas teorías, sino una rápida exposición y una toma de postura sin demasida discusión); la cuarta y última sección de este capítulo se dedica a mencionar de un modo brevísimo algunas otras concepciones que, sin encajar del todo en las ya estudiadas, proponen criterios de distinción entre autor y partícipe, desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor. Por fin, en el último capítulo se intenta interpretar la regulación del CP en materia de autoría y participación en virtud de los resultados obtenidos anteriormente; este último capítulo podrá ser también bastante breve, puesto que de la discusión realizada en los capítulos anteriores (y especialmente en el inmediato anterior) se irá ya deduciendo mi postura sobre la ubicación de la autoría en el CP y sobre la cuestión de la interpretación de los diversos números del art. 14 CP; sólo se argumentará algo más detenidamente la postura mantenida sobre el inciso primero del art. 14,2 CP, pues la misma es novedosa y personal 3 3 . El trabajo se completa con un índice, u n resumen de conclusiones y u n a lista de la bibliografía citada en el libro, además de la presente introducción 3 4 . 5.- Una vez expuesto todo lo anterior, el lector es quien ha de juzgar si se h a n conseguido los objetivos propuestos, y en la forma pro32. Sobre las razones de la inclusión del estudio de esta doctrina jurisprudencial en ese concreto punto del trabajo, vid. infra 353 ss. 33. Tal interpretación, que surge de una idea de mi maestro, LUZON PEÑA, la he insinuado ya en otro lugar (La Ley 1986-4, 531), y en ella se ha reafirmado, remitiendo a mi exposición, LUZON, La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4. 34. La inclusión de capítulos sobre "evolución histórica" y "Derecho comparado", relativamente frecuentes en tesis doctorales, además de que habrían alargado un trabajo ya de por sí extenso, no me ha parecido de interés fundamental, desde la perspectiva elegida para enfocar mi trabajo (sin embargo, hay exposiciones históricas ' de interés trascendental, como la de PEÑARANDA RAMOS, Autoría, 1989, especial-' mente 188-606, que es, de todas formas, mucho más que una exposición histórica), por lo que no se realizan exposiciones lineales en esos sentidos; cuando el argumento histórico o el comparatista sean de interés en un punto concreto, se aludirá a ellos. 39

puesta. Me conformaría si el presente trabajo consigue clarificar de algún modo la, en mi opinión, todavía difícil cuestión de la autoría en Derecho penal, y sembrar al menos ciertas dudas sobre la corrección de las posturas mantenidas hasta el presente, de modo que la discusión razonada del tema se avive, pues es así como avanza la ciencia jurídica y se consigue una mayor precisión y justicia en la interpretación y aplicación del Derecho. Creo que las soluciones que aporto son correctas, aunque desde luego no indiscutibles; en cualquier caso, prefiero que las mismas provoquen la crítica viva a que provoquen un absoluto silencio o una indiferencia total.

40

LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR Tres han sido fundamentalmente los conceptos de autor mantenidos por la doctrina penal, unas veces teorizando sobre el mismo concepto de autor, otras siguiendo la orientación marcada por las distintas legislaciones positivas. Estos tres conceptos son el unitario, el extensivo y el restrictivo 1 . En los próximos capítulos vamos a estudiar a fondo cada uno de ellos y las diversas teorías que los sustentan. Por ello aquí me limitaré a señalar de un modo brevísimo y esquemático (por tanto en parte incorrecto) el rasgo fundamental que caracteriza a cada u n o de ellos. El concepto unitario de autor rechaza la distinción entre autor y partícipe, rechazo que acarrea consecuencias tan importantes como la negación de todo vínculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los distintos participantes en el hecho. El concepto extensivo, por partir originariamente de premisas muy similares al unitario, reconoce la igualdad sustancial inicial de toda forma de participación, pero, al existir cláusulas que distinguen entre autores y partícipes en el Derecho positivo, se ve obligado a buscar criterios en los que basar tal distinción; los criterios los halla normalmente -pero no siempre- en la parte subjetiva de la conducta del sujeto, en el animus con el que actúa. Como es lógico, para este concepto las normas que se re-

1. La terminología no siempre es exacta y a veces se intercambian los términos extensivo y unitario. Cuando esto ocurra en algún autor, lo pondré de manifiesto e intentaré justificar por qué, pese a la terminología que él mismo u otros refiriéndose a él utilicen, encuadro en uno u otro concepto las concepciones o las críticas de ese autor. 41

fieren a la participación en sentido estricto son causas de restricción de la punibilidad 2 . Por fin, el concepto restrictivo parte de la existencia de diferencias objetivas entre la conducta del autor y la del partícipe. Autor sólo podrá ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripción típica 3 ; si no existieran normas que castiguen la participación, ésta tendría que ser necesariamente impune, por lo que tales normas son causas de extensión de la punibilidad. Sin más, pasamos a estudiar estos conceptos, empezando por el unitario.

2. Cuando aquí y en el párrafo siguiente hablo de punibilidad, me refiero a la punibilidad en sentido amplio, no a la punibilidad como categoría autónoma distinta de la tipicidad y de los demás elementos de la teoría del delito. 3. Esta coincidencia con el tipo se entenderá de diversas maneras entre los partidarios del concepto restrictivo. Pero, aún más, esta referencia al tipo se encuentra, como veremos, también en algunos defensores del concepto extensivo y entre los del unitario, por lo que caracterizar el concepto restrictivo como lo he hecho supone una simplificación. Todo esto quedará claro a lo largo de los capítulos siguientes. 42

CAPÍTULO I EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR INTRODUCCIÓN Distintas razones, al margen de la búsqueda de exhaustividad en la exposición de las teorías sobre autoría y del afán de erudición, justifican en este momento un estudio medianamente pormenorizado del llamado concepto unitario de autor, al que hasta ahora se ha prestado escasa atención en España. En primer lugar, recientemente incluso, se ha afirmado 1 que el CP recoge en su art. 14 un concepto unitario de autor. Esto parece tener que relativizarse, pues el propio CP hace una clara distinción entre autor y cómplice (art. 16), por lo que estaríamos (de ser verdad la postura que sostiene que el CP mantiene el concepto unitario) ante una versión limitada del concepto unitario de autor: autor sería todo el que interviene causalmente en la comisión de u n delito, excepto el que lo hace cooperando a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos que no formen parte directa de la ejecución ni consistan en forzar o inducir directamente a 1. BACIGALUPO, Probleme, 1986, 1: "El antiguo CP español de 1848 contenía una regulación de la autoría y la participación que ha perdurado hasta el Derecho hoy vigente. Esta regulación apunta más bien a un concepto unitario con pequeñas restricciones que al concepto restrictivo con el que está de acuerdo la doctrina españo : la desde hace al menos 50 años". Similar en Comentarios LP V Io, 1985, 319, aunque habla de concepto extensivo. No quiere ello decir evidentemente que BACIGALUPO esté de acuerdo con tal concepto unitario, sino que es todo lo contrario: critica lo que él llama "concepto unificado de autor" en Principios II, 1985, 131 s., aunque señala también que la cosa no está muy clara en el CP español. 43

ella ni sean un acto sin el cual "el hecho" no se hubiere efectuado, o, lo que es lo mismo, autor sería todo interviniente en alguno de los modos del art. 14 CP y no el que el CP llama cómplice en su art. 16. E incluso podría interpretarse que el CP parte de un concepto unitario (y, por cierto, funcional, con descripción cerrada de las distintas formas de intervención, de autoría) que incluye también la figura del cómplice del art. 16, que sólo se desgaja de las del 14 a la hora de determinar la pena (art. 53). En definitiva, podría mantenerse que el CP contiene u n concepto de autor en el que la responsabilidad de cada interviniente se determina autónomamente sin necesidad de conocer la de los otros y que sólo a efectos de medición de la pena se hacen algunas distinciones. La expresión de distintas modalidades de intervención o autoría sólo vendría a colocar al CP español entre las legislaciones que optan por un concepto unitario funcional de autor, pero en el que no tiene cabida el principio de la accesoriedad de ciertas formas de intervención en el hecho, en concreto de las formas de participación. Aunque, como veremos más adelante, esta interpretación de las normas sobre autoría contenidas en el CP no me parece la más adecuada, sería defendible que la misma cabe dentro del sentido literal posible de esos preceptos (veremos si de otros también) y que la accesoriedad de determinadas formas de intervención respecto de otras no es algo a lo que obligue el texto legal ni que se deduzca con total evidencia de él, sino que más bien es una construcción doctrinal, avalada, eso sí, por poderosas razones y en favor de la cual se pueden encontrar argumentos en la propia ley penal (argumentos, repito, no imposiciones ni evidencias). Pues bien, la sola posibilidad de que el concepto unitario de autor fuera el recogido en el CP o cupiera al menos en el mismo ya nos obligaría a estudiar el fundamento y contenido de dicho concepto unitario y a pronunciarnos sobre si es el que más conviene a la naturaleza de las cosas y a las necesidades prácticas. Pues si así fuera, quizá sería conveniente, dado que el sentido literal pudiera permitirlo, adherirse a la interpretación de que el sistema recogido en el CP es el unitario. Pero hay una segunda razón que justificaría su estudio: Aun en el caso de que fuera absolutamente evidente que el CP no parte de un concepto unitario de autor, aunque se considerara incompatible con el mismo la regulación contenida en el texto legal (como parece que ocurre en el StGB 2 ), si, 2. Aparte de otros posibles argumentos, el rechazo del concepto unitario y la expresa acogida de la accesoriedad limitada en el StGB se derivan claramente de la propia dicción de sus §§ 26 y 27, reguladores de la instigación o inducción (Anstiftung) y la cooperación o complicidad (Beihilfe), que exigen literalmente la existencia de un hecho antijurídico doloso del autor (pese a lo cual, recientemente, STEIN, Béteiligungsformenlehre, 1988, 25 s., considera que se podrían interpretar los tipos del StGB de una forma extensiva, a partir de los preceptos del mismo sobre autoría y participación). Aprovecho esta nota para transcribir, traducido, el contenido de los §§ del StGB vigente que se refieren a la intervención en el delito o participación en 44

tras el estudio del contenido y aplicación práctica del concepto unitario, llegáramos a la conclusión de que éste es el mejor que se puede mantener, habría que proponer la reforma legislativa (en momentos además en que las reformas, proyectos y propuestas de reforma se suceden en España) de los preceptos reguladores del tema. En tercer lugar, una razón de peso justifica este estudio: el hecho de que, al menos en Alemania, una gran parte de la doctrina estima sentido amplio: "Parte general. Sección segunda. El hecho. Título tercero. Autoría y participación. §25. Autoría. (1) Será castigado como autor el que comete el hecho delictivo por sí mismo o a través de otro. (2) Cuando varios cometan el hecho delictivo conjuntamente, cada uno será castigado como autor (coautor). § 26. Inducción. Como inductor, será castigado igual que el autor quien haya determinado dolosamente a otro al hecho antijurídico dolosamente cometido por éste. §27. Complicidad. (1) Como cómplice será castigado quien haya prestado ayuda dolosamente a otro para el hecho antijurídico dolosamente cometido por éste. (2) La pena del cómplice se determina según la pena señalada para el autor. Se atenuará según el § 49 inc. 1. § 2 8 . Especiales elementos personales. (1) Cuando en el partícipe (inductor o cómplice) falten los especiales elementos personales (§14 inc. 1) que fundamentan la punibilidad del autor, su pena se atenuará conforme al § 49 inc. 1. (2) Cuando la ley determine que especiales elementos personales agravan, atenúan o excluyen la pena, esto sólo será válido para los participantes (autores o partícipes) en los que concurran. § 29. Punibilidad autónoma del participante. Cada participante será castigado según su culpabilidad sin tener en cuenta la culpabilidad del otro. § 30. Tentativa de la participación. (1) Quien intente determinar a otro a cometer un delito grave (aquí Verbrechen por oposición a Vergehen, por lo que lo traduzco por delito grave) o a inducir a él será castigado según los preceptos relativos a la tentativa del delito. Sin embargo se atenuará la pena según el § 49 inc. 1. El § 23 inc. 3 se aplicará en la misma forma. (2) De igual modo será castigado quien se hubiere declarado dispuesto cometer un delito grave o aceptare el ofrecimiento de otro (para cometerlo) o hubiere concertado con otro (la comisión). §31. Desistimiento de la tentativa de la participación. (1) No será penado conforme al § 30 quien voluntariamente 1. abandone la tentativa de determinar a otro a un delito y evite el peligro eventualmente existente de que el otro cometa el hecho. 2. tras haberse declarado dispuesto a intervenir en la comisión de un delito, abandone su proyecto. 3. tras haber concertado (la comisión de) un delito o haber aceptado el ofrecimiento de otro para (cometer) un delito, evite el hecho. ¡ (2) Si el hecho deja de cometerse por razones distintas de la intervención contra el mismo del que desiste o se comete independientemente de su comportamiento anterior, basta para su impunidad el que se haya esforzado voluntaria y seriamente en evitar el hecho." 45

que el autor de los delitos imprudentes es (con restricciones para algunas clases de delitos imprudentes, según algunos autores) el que contribuye causalmente al resultado lesivo, de forma, claro está, que tal resultado pueda serle imputado objetivamente a su acción. Es decir, lisa y llanamente la mayoría de la doctrina alemana acude a un concepto unitario a la hora de determinar quién es el autor de un hecho imprudente. Y curiosamente esa misma doctrina rechaza sin apenas excepciones ese concepto para los delitos dolosos. Por tanto, el modo de proceder será el siguiente: primero expondré el contenido del concepto unitario de autor con las críticas y contracríticas que se han hecho al mismo y que me llevarán a una toma de postura personal. En segundo lugar trataré de ver si ese concepto unitario es el que recoge el CP, para concluir, según la posición tomada respecto del concepto en sí, si es acertada o no la opción del CP o, en el caso de que quepan distintas interpretaciones, cuál es la más conveniente. No abordaré en este trabajo el tema de la autoría en los delitos imprudentes, aunque haré distintas alusiones al mismo a lo largo del trabajo; en cualquier caso, las conclusiones que, en general, se obtengan del estudio del concepto unitario habrán de ser tenidas en cuenta en un futuro a la hora de determinar si este concepto de autor es el que rige o debe regir en los delitos imprudentes.

46

SECCIÓN PRIMERA ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR 1. Descripción Como he dicho antes, el concepto unitario de autor se caracteriza por una renuncia a la distinción entre autor y partícipe (en el sentido que a esta palabra se le da como intervención en el hecho de otro) y por el encuadramiento de todas las formas de intervención en el delito bajo una única figura de autoría, aunque sea con la denominación general de participación, intervención, colaboración, codelincuencia o expresiones similares 1 . En este sentido general se puede decir que históricamente han mante1. En alemán la expresión más utilizada hoy es Beteiligung (antiguamente más bien Urheberschaft, causación o cualidad del causante, originación, cualidad del originante; en los casos en que se distingue autoría y participación, Urheber identificaba antiguamente al autor, pero más bien cuando actuaba una pluralidad de sujetos y no se trataba de la autoría de un sujeto que actúa solo; sobre ello, vid. p. ej. HEPP, AC 1846, 334-338; vid. también HÁLSCHNER, GS 25 (1873), 84-86, donde reflexiona sobre los términos Urheber y Thdter, que es la palabra que se usa hoy, en su grafía moderna, Táter, para designar al autor en sentido estricto; en las pp. ss. reflexiona sobre otros términos como intervención, participación, etc., además de sobre los ya señalados; por otra parte a menudo la Urheberschaft entendida como autoría abarca supuestos como la inducción, hoy considerados de participación stricto sensu), que podemos traducir como participación (o también intervención: vid. MIR, PG, 2a, 1985, 336), en un sentido amplio distinto a Teilnahme, participación en sentido estricto, contrapuesto a autoría, si bien a menudo, independientemente del concepto de autor que se siga, la expresión Teilnahme se aplica para hablar de todo el fenóñíeno del delito en que intervienen varias personas y la Teilnahmelehre o teoría de la participación ha sido tradicionalmente el epígrafe bajo el que se han encuadrado los distintos problemas de la intervención de varias personas en el delito, incluido el de la distinción entre autor y patícipe (Teilnehmer) en sentido estricto. Vid. sólo p. ej. 47

nido u n concepto unitario legislaciones o, mejor, sistemas jurídicos, en que no se hacían claras distinciones entre las personas que colaboraban de algún modo en el delito. Un caso de éstos es el Derecho romano, pese a que, de u n modo casuístico, distinguía entre diversas formas de intervención; sin embargo no establecía consecuencia alguna derivada de tales distinciones 2 . Pero prescindiendo de precedentes tan remotos y que, además, llegaBÁHR, Táterschaftsbegriff, 1933, 3. Junto a ella es bastante común la palabra Mitwirkung (colaboración, cooperación). En España se ha utilizado con frecuencia como término general "codelincuencia". La terminología en este punto no es trascendental, por lo que omito la cita de autores que se expresan de una u otra manera. Cuando parezca importante la terminología usada, así lo haré notar. Para referirme al fenómeno general de la intervención de varias personas en el delito hablaré indistintamente de "intervención" (e "intervinientes"), "codelincuencia" (y "codelincuentes") o, cuando no plantee confusión, "participación" (y "participantes", por oposición a "partícipes" en sentido estricto). Muy similar MIR, PG, 2a, 1985, 336. Dentro de los partidarios del concepto unitario, aunque todo participante sea autor, para distinguir y comparar con las categorías tradicionales se usan diversos nombres. Como he dicho, la denominación general es Beteiligung (participación), pero p. ej. KIENAPFEL, uno de los más fervientes defensores del concepto unitario, emplea diversos términos. Así en Probleme, 1973, 63, aclara que para referirse al ejecutor de propia mano habla de unmittelbarer Tater (autor inmediato), mientras los demás intervinientes serían Beteiligte (participantes). Como categoría global comprensiva de las anteriores utiliza Mitwirkende (colaboradores, cooperadores). En JuS 1974, 1, sin embargo habla de Beteiligung y Beteiligte como sinónimos de Mitwirkung y Mitwirkende, categoría comprensiva de todas las formas de intervención. Dentro de ella distingue (op. ult. cit., 2) autor inmediato (que equivale a ejecutor de propia mano de la conducta descrita literalmente por el tipo) y mediato (el resto, es decir, algo muy distinto a lo que el autor mediato es para los sistemas que distinguen autoría y participación). Cfr. además KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 20 s. n. 52. 2. Vid. p. ej. sobre el Derecho romano recientemente BLOY, Beteiligungsform, 1985, 47 s. En la misma obra, 48-52, BLOY pone de manifiesto cómo en el Derecho germánico la evolución fue otra, a partir de una inicial impunidad de lo que hoy llamaríamos inductores y cooperadores o cómplices en un sentido amplio. Sobre la evolución posterior de la teoría de la participación y el desarrollo de la idea de la accesoriedad de las formas de estricta participación hasta el siglo XIX, época en que se perfilan ya con bastante claridad los conceptos y teorías actuales, vid. BLOY, op. cit., 53-67, y la evolución posterior en las pp. ss.; v. SCHIRACH, NAC 3(1819), 415-419 y passim; HEPP, AC 1846, 313-325, y AC 1848, 279-281, afirmando que, pese a la falta de distinciones, en Derecho romano existía una cierta accesoriedad del inductor respecto del hecho del autor stricto sensu; estudia el tema en las diversas leyes penales del imperio alemán en las páginas 281-297; similar para la complicidad y el encubrimiento, op. cit., 298-303; MAIWALD, Bockelmann-Fs., 1979, 344348, sobre el desarrollo de la diferenciación entre autoría y participación. Importantes estudios sobre el desarrollo histórico de la teoría de la participación son también, entre otras, las obras de HEIMBERGER, Teilnahme, 1896; HERGT, Teilnahme, 1909; ENGELMANN, Binding-Fs. II, 1911, 387-610; SCHAFFSTEIN, Allgemeine Lehren, 1930, 169-206. Centrada en el siglo XIX y en la coautoría, pero con una vi48

b a n i n c o n s c i e n t e m e n t e a u n c o n c e p t o q u e p o d r í a m o s l l a m a r u n i t a r i o , sin f u n d a m e n t a r l o e n n a d a , e n t r e los a u t o r e s d e los siglos X I X y X X e n c o n t r a m o s y a 3 u n a p r i m e r a f o r m u l a c i ó n del c o n c e p t o u n i t a r i o e n v. S C H I R A C H 4 . P o s t e r i o r m e n t e l o d e f i e n d e n o al m e n o s m u e s t r a n s i m p a t í a p o r él, casi s i e m p r e d e lege ferenda, e n t r e la d o c t r i n a d i r e c t a m e n t e m a n e j a d a p o r m í 5 , H E N K E * , S T Ü B E L 7 , F O i N I T Z K Y » , v. LISZT*, L A M M A S C H i o , v. L I L I E N sión más amplia de los problemas que lo que indica el título y también en sentido histórico, WINTER, Mittaterschaft, 1981. También hay referencias amplias en algunas obras generales, manuales y comentarios: p. ej. v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 581-591; KOHLER, AT, 1917, 482 s.; v. LISZT, Lehrbuch, 21 a /22 a , 1919, 204208, etc. En cualquier caso, con las obras citadas y las referencias a otras en ellas contenidas, se puede obtener una imagen bastante completa de la evolución del tema, a cuya exposición lineal renuncio; allí donde la referencia histórica sea necesaria, acudiremos a ella. En la doctrina española las exposiciones históricas no abundan; algo puede verse p. ej. en GROIZARD, CP I, 1870, 521-532; OUINTANO, NEJ IV (1952), 225-232, y Comentarios, 2 a , 1966, 253-256; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, 9 a , 1985, 805 s.; y en la sobresaliente obra (más centrada en la participación que en la autoría) de PEÑARANDA, Autoría, 1989, 184-606. 3. Sin el nombre de concepto unitario, claro está, que se generaliza sólo a partir de las discusiones de la GStK. Vid. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 13 n. 18. Cfr. sobre la exactitud de la denominación Einheitstdterschaft, el mismo, op. cit., 12 n. 14. 4. NAC 3(1819), passim. P. ej. con claridad, 419: "Esta coincidencia de legislaciones antiguas y modernas, este pronunciamiento de las mismas sobre la igual punibilidad del autor (aquí Urheber) de una infracción y del mero partícipe en la misma conducen ya a la insostenibilidad de las teorías mantenidas hasta ahora sobre la concurrencia al delito, que es dividida en la inmediata y mediata {concursus proximus y remotus), la anterior y posterior, cooperación positiva y negativa, general y especial". También claramente, op. cit., 435. 5. Los nombres de otros defensores y simpatizantes pueden verse, entre otros lugares, en las obras de BÁHR, Tdterschaftsbegriff, 1933, 42 n. 135; KIENAPFEL, p. ej. Einheitstater, 1971, 12-20, y Strafrechtsdogmatik, 1971, 41 n. 84 (refiriéndose aquí a autores austríacos). Algunos autores citan a SCHILLING como partidario de un concepto unitario de autor; este autor, Verbrechensversuch, 1975, 108-111, efectivamente habla de "teoría unitaria de autor" {einheitliche Taterlehre) para definir la que él defiende; sin embargo, en mi opinión, la misma no coincide con el concepto unitario, pues no discute la existencia de participación frente a la autoría, sino que pretende deducir el concepto de autor válido para la autoría inmediata unipersonal, la mediata y la coautoría de u n solo concepto de acción típica, que consistiría precisamente en la concurrencia de dominio del hecho, cosa que según él, no han conseguido los partidarios de la teoría objetivo-formal, pero tampoco los de la del dominio del hecho que consideran que algunas formas de autoría no se fundamentan en la realización propia de la acción típica (vid. infra 558 n. 66). • 6. Handbuch I, 1823, 286-288, quien propone la supresión de la distinción entre autor y cómplice. Sin embargo, tal propuesta se debe más bien a que la distinción solía hacerse en virtud de criterios objetivos, que él rechaza. Por ello HENKE no se

49

THALH, NICOLADONP2, GETZ13, ROSENFELD14, HÓGEH5, LENTNER16, SEUFFERT17, MILER18, SILOVIC 19 , NABOKOW20, GARRAUD21, queda en el concepto unitario de autor, sino que propone distinguir entre "participación completa" y "participación incompleta", en virtud de la teoría subjetiva del interés (op. cit., 288 s.). 7. Theilnahme, 1828, sobre todo 42 s. y pp. ss., explicando lo poco importante, en cuanto a la imputación del hecho, de las diferencias en la causalidad, 66 s. (con cita de v. SCHIRACH en esta última página), 73 s. y pp. ss., 95-97, 98-105, sobre las diferencias de pena entre coautores, donde se ve claro que, en cuanto a imputación del hecho, son todos iguales, 105-116, referido a las diferencias de pena entre autores mediatos e inmediatos, 118-123 y passim, aunque deja todavía un pequeño espacio a la complicidad en los casos en que un sujeto fomenta la comisión de un delito "del que él no puede hacerse culpable" (op. cit., 95), lo que se resume en los delitos que exigen intenciones especiales (cómplice será el que no las tenga), especiales cualidades y relaciones personales (delitos especiales) o aquéllos en que el número de participantes esté limitado por el tipo. Sin embargo, como veremos más adelante, en Thatbestand, 1805, había mantenido una teoría que combinaba distintos criterios para determinar quién es el autor. La concepción unitaria de STÜBEL como solución a los problemas de distinción entre autor y partícipe es, según GOETZ, Grenzziehung, 1910, 39, "de una simplicidad tentadora" e incluso la considera no directamente incompatible con el § 49 StGB de la época, pero por fin estima "demasiado audaz" una interpretación de la ley en ese sentido. 8. ZStW 12 (1892), especialmente 76-78, 81-86, aunque hace ciertas diferenciaciones respecto de la complicidad, excluyendo de la autoría la no causal, pero señalando que ésta, en los casos en que se considere que ha de ser punible, siempre habrá de juzgarse independientemente de la responsabilidad del autor, como delito distinto. 9. Mitteilungen 4 (1894), 137 s.: "Recuerdo la complicada teoría de la participación. La aceptación de la sencilla proposición: "quien ha puesto una condición para el resultado producido es responsable del mismo' - eliminaría toda la mezcolanza de cuestiones controvertidas, haría superflua una cantidad casi inabarcable de monografías en todos los idiomas cultos"; Mitteilungen 5 (1896), 514-516; así, p. ej., 515: "Toda la diferenciación entre autoría, complicidad e inducción puede, debe desaparecer"; Mitteilungen 11 (1904), 137 (proposición conjunta de GARRAUD, v. LISZT y van HAMEL, aprobada por gran mayoría); ZStW 30 (1910), especialmente 278; Lehrbuch, 21722a, 1919, 204 principalmente, aclarando que el StGB no recoge esta concepción. 10. ZStW 14 (1894), 511 s., con una alabanza al Proyecto de CP noruego elaborado por GETZ y que daría lugar al CP en que se mantiene un concepto unitario. Aunque LAMMASCH no se pronuncia sobre los pormenores de la autoría en ese Proyecto, considera positiva la consecuencia de que, al no concebirse como accesorias las formas de participación, se puede castigar la tentativa de lo que sería inducción y complicidad en los delitos graves. 11. ZStW 15 (1895), 287 s., en que constata la casi total imposibilidad de distinguir autoría y complicidad (no así autoría e inducción) de un modo seguro. En cualquier caso no está del todo claro si defiende un concepto unitario (funcional al menos) o

50

van HAMEL22, HARBURGER23, HEIMBERGER 2 *, KULEMAN25, Max Ernst MAYER26, MAKAREWICZ2?» BEROLZHEIMER28, HAGERUP29,

simplemente algo que sólo en parte se le parece, pues lo que pretende es que la pena de los partícipes, en concreto la del cómplice, no sea por principio menor a la del autor; con ello y la posibilidad de atenuación pierden interés práctico las disquisiciones teóricas para distinguir autor y cómplice. 12. La inclusión de este autor en el concepto unitario la realizo más bien en virtud de las consecuencias que de su construcción se derivan y que coinciden con las derivadas de un concepto unitario, pero él concibe las formas de participación como delitos distintos (sui generis) al del autor y que no están en relación de accesoriedad (o sólo en una relación de accesoriedad "natural") con el mismo: Mitteilungen 5 (1896), especialmente 347 y 522. Ya en Mitteilungen 5 (1896), 514, ROSENFELD hizo notar que en la concepción de NICOLADONI queda algo de accesoriedad. 13. Mitteilungen 5 (1896), sobre todo 358, defendiendo la forma de plasmación de este concepto en el CP noruego (vid. infra 57 n. 62). 14. Mitteilungen 5 (1896), 514. 15. Mitteilungen 5 (1896), 517, adhiriéndose a las ideas de v. LISZT. 16. Mitteilungen 5 (1896), 521, siguiendo también a v. LISZT. 17. Mitteilungen 8 (1900), 199 s. 18. Mitteilungen 10 (1902), 78-80. 19. Mitteilungen 11 (1904), 114, se adhiere a las ideas de FOíNITZKY. 20. Mitteilungen 11 (1904), 123 s., hace una propuesta de regulación que recuerda al concepto unitario, sobre todo en sus puntos II y III. Sin embargo en el punto I se habla de los que "serán considerados cómplices" (cómplice tiene en el francés del original un sentido amplio), se pide un acuerdo para la comisión del delito y se definen tres categorías, todo lo cual hace pensar en un concepto unitario limitado o, esto por lo menos, funcional. Lo que parece efectivamente que no se impone es el carácter accesorio de unas formas de intervención respecto de otras y en ello (y en el marco en que se hizo la propuesta, claramente favorable a un concepto unitario) me baso fundamentalmente para encuadrarlo aquí, aunque los datos que nos da el autor mencionado son pocos. 21. Su defensa del concepto unitario la deduzco más de la propuesta conjunta que con v. LISZT y van HAMEL hace de abandonar la distinción entre participantes en Mitteilungen 11 (1904), 137, que de su informe en Mitteilungen 10 (1902), 100-102, en que lo único que se deduce claramente es un subjetivismo bastante extremo, que no necesariamente tendría que conducir al concepto unitario, aunque puede que así sea. Lo único que dice claramente referido a la codelincuencia es que "en el caso de la complicidad (aquí equivalente a participación en sentido amplio) ... hay que juzgar a cada uno de los que han participado en el delito según lo que ha querido (hacer) y no según lo que ha hecho". Esto lo podría afirmar también, al menos en parte (es decir, cuando haya actos externos), una teoría subjetiva extrema de la participación, que sin embargo distinguiera entre autor y partícipe. 51

GOETZ30, J. KOHLER31, HOEGEL32, TRAEGER33, KITZINGER34, L U D . WIG35, FRANK36, Robert v. HIPPEL37, v . DOHNANYP8, LONY39, ROE-

22. Algo similar ocurre para van HAMEL a lo señalado en la nota anterior para GARRAUD. Hace en Mitteilungen 11 (1904), 137, la ya conocida propuesta común, pero en Mitteilungen 10 (1902), 381-388, propugna un Derecho penal (en parte sustituido por la criminología) centrado en la personalidad del delincuente más que en el hecho delictivo y señala (op. ult. cit., 387) que ello influirá, entre otras cosas, en la teoría de la participación, pero no desarrolla ahí la idea del concepto unitario. 23. Mitteilungen 11 (1904), 512 s., 525-527 y passim, en un interesantísimo informe. De todas formas, el concepto de HARBURGER presenta ciertas limitaciones frente a un concepto unitario general, entre otras que sólo lo aplica a hechos dolosos. Quizá por ello HERGT, Teilnahme, 1909, 180 s., piensa que este autor no abandona la distinción y más bien postula sólo la igualdad de marco penal. 24. Mitteilungen 11 (1904), especialmente 538 s. y 542-544, con expreso rechazo de la accesoriedad. Sin embargo, en la interpretación que del StGB hace en Strafrecht, 1931, 78-87, sigue una teoría objetivo-formal y acepta la accesoriedad de las formas de participación. Anteriormente, en el prólogo a su Teilnahme, 1896, IV, aclara que no toma partido por una teoría de la participación, para no verse influenciado de manera alguna en su exposición histórica. 25. Mitteilungen 11 (1904), 540 s. 26. Mitteilungen 11 (1904), 541 s. Aunque sus apreciaciones podrían ser interpretadas como puras correcciones de inconsecuencias dentro de la propuesta general que se somete a discusión (en la que se recoge un concepto unitario), sin pronunciarse sobre la corrección del fondo de la propuesta, creo que no es así y, del tono general de su intervención, se desprende también su conformidad con el fondo de la propuesta, más aún cuando las observaciones que hace tienden a reforzar la idea del concepto unitario. Sin embargo, en AT, 1914,400, critica expresamente las propuestas del grupo alemán en la UIDP y prefiere que se mantengan los principios del Derecho penal alemán entonces vigente, con la "distinción conceptual de coautoría y complicidad". 27. Einführung, 1906, 433. 28. Akzessorische Natur, 1909, expresamente 14-17, 53-56 y passim; p. ej. 54: " ... en una contemplación correcta, desaparecen, como hemos mostrado, las formas de participación y llegamos al concepto único de la autoría"; 55: "De conformidad con la opinión aquí defendida, deben desaparecer las formas concretas de participación y convertirse en autoría". Las observaciones de BEROLZHEIMER son consideradas "provechosas" por KRIEGSMAN, ZStW 30 (1910), 456, aunque declara rechazar la teoría de la participación de aquél. 29. ZStW29 (1909), 614-636 (passim) y ZStW 30 (1910), en especial 759-766, defendiendo siempre la regulación del CP noruego. 30. Grenzziehung, 1910, 39, con las palabras recogidas supra 50 n. 7, en que mués-' tra simpatías por la postura de STÜBEL, que parece rechazar sólo porque resulta "demasiado audaz" como interpretación del Derecho positivo.

52

DER40, NOWAKOWSKI41, RITTLER42, SCHWALM43, Eb. SCHMIDT 44 , KRILLE45, v. STACKELBERG46, GEERDS47, DREHER4», KIENAPFEL49, 31. GA 58 (1911), 1-3, 12. KOHLER no parece rechazar la existencia de la participación en sí, pero le niega su carácter accesorio, sobre todo en el caso de la inducción. Considera a la complicidad como una "forma más suave de la coautoría" (op. cit., 15) y alaba el CP noruego (op. cit., 16), lo que le sitúa como mínimo cerca del concepto unitario. Por su no total aceptación del concepto unitario, HERGT, Teilnahme, 1909, 181 s., le incluye entre los que propugnan más bien la igualación en el marco penal. En la obra de KOHLER, Leitfaden, 1912, se percibe también su simpatía hacia un concepto unitario, p. ej. cuando (op. cit., 37) considera que no es posible distinguir con claridad entre coautoría y complicidad, aunque propugnando que se puedan hacer distinciones en la pena cuando la contribución al hecho es de menor importancia. 32. Especialmente ZStW 37 (1916), 651-669, 677-680, 840 y otras pp., aunque ya antes, Geschichte I, 1904, 197, 198, 200, entre otras pp. La posición de este autor, defensor de la regulación austríaca de la época, presenta sin embargo peculiaridades. Desde luego no se trata de un concepto unitario formal y puro. No rechaza el concepto de participación, pero le niega el carácter accesorio (aunque a veces parece defender una accesoriedad limitada o, al menos, mínima) y defiende la igualdad del marco penal de todos los intervinientes y la determinación concreta de la pena según la culpabilidad del sujeto. Por todo ello recuerda a menudo a los conceptos unitarios funcionales modernos. 33. JW 1922, 976-979 (passim), donde estudia los posibles motivos para distinguir entre autoría e inducción y entre autoría y complicidad, poniendo de relieve la incapacidad de las distintas teorías para distinguir entre éstas y concluyendo que lo mejor es renunciar a las distinciones, lo que no supone la "declaración de bancarrota de la ciencia del Derecho", sino que supone algo parecido a lo que ocurrió con las matemáticas "cuando éstas renunciaron a encontrar la cuadratura del círculo" (op. cit., 979); en p. 978 hace la siguiente propuesta de regulación de la intervención de distintas personas en el delito: "§ m. Autor es quien culpablemente produce, bien por sí mismo (autor inmediato), o bien a través de otro, un resultado antijurídico. Si varios han producido culpablemente el resultado, se castigará a cada uno como autor. Si, sin embargo, en un delito doloso, uno de los intervinientes ha colaborado dolosamente sólo en la preparación del delito o sólo de manera subordinada en la ejecución del hecho, puede atenuarse la pena según los preceptos del § 111". Según TRAEGER, loe. cit., aquí se recoge un "concepto unitario de autor" (einheitlicher Taterbegriff), con lo que ya utiliza prácticamente una terminología moderna (si bien hoy se habla de Einheitstdterbegriff, en español creo que ambas expresiones se podrían traducir igual). TRAEGER continúa con su propuesta: "§ n. Donde especiales propiedades o relaciones fundamenten la punibilidad, basta, para la punibilidad de todos los que colaboran dolosamente al hecho delictivo, que concurran en uno de ellos. Sin embargo, aquel en quien no concurran puede ser penado atenuadamente (§111). Donde especiales propiedades o relaciones agraven, atenúen o excluyan la punibilidad, esta(s) consecuencia(s) tienen lugar sólo para aquel en quien concurran". / 34. JW 1922, 979 s. En la primera de estas pp., considera que las múltiples distinciones que se realizan entre los intervinientes en un hecho delictivo son "jurisprudencia de conceptos en el más propio y peor sentido de la palabra, es decir como distinciones según conceptos sutiles, igualmente difíciles de manejar tanto dogmática 53

PLATZGUMMER50, DETZER51, LEUKAUF/STEININGER52, HÓPFEL53, SCHMOLLER54, TRIFFTERER55, TRUNK56. Un concepto "combinado" (diferenciador-unitario) es defendido por SCHÓNEBORN 5 7 . como prácticamente, que no se corresponden con la apreciación sana y justa de diferencias de valor de la vida". 35. Teilnahme, 1927, 25, 30, 42, 49, 50 (en esta p. habla de un concepto unificado o unitario de autor -einheitlicher Taterbegriff-, probablemente siguiendo a TRAEGER), 51, 56 (con una propuesta de regulación de la intervención en el delito que sigue expresa y casi textualmente la de TRAEGER vista dos notas más arriba), 58 y passim. 36. StGB, 18a, 1931, no se muestra partidario expresamente del concepto unitario, pero lo considera posible (op. cit., 103) (contra la misma afirmación de FRANK en ediciones anteriores de su comentario, BIRKMEYER, VDA II, 1908, 132 n. 1) y parece tener serias dudas sobre la conveniencia de lege ferenda de considerar accesoria la participación o al menos sobre el alcance de tal accesoriedad (op. cit., 121 s.). En cualquier caso nunca se pronunció claramente a favor del concepto unitario y más bien parece que consideraba preferible, o al menos posible, buscar otras soluciones para evitar las consecuencias insatisfactorias de la teoría diferenciadora; vid. Mitteilungen 5 (1896), 519. 37. Lehrbuch, 1932, 161 s., especialmente n. 2 de esta última p., da la impresión de que, tras rechazar en principio la accesoriedad, se ve obligado por la ley positiva a aceptar una mínima accesoriedad, pero no las consecuencias que la doctrina mayoritaria deducía del principio de accesoriedad. Por ello parece tender a considerar ideal la desaparición de la accesoriedad, en coherencia con su defensa de concepto muy extenso de autor, con la inclusión de la autoría intelectual. 38. Das kommende Strafrecht, 1934, 73-84 (passim), aunque se trata de un concepto unitario (el elaborado para el Proyecto nacionalsocialista de 1936) con ciertas limitaciones, que él llama extensivo. Vid. sobre todo op. cit., 81 s. Considero que el concepto es intermedio, en el sentido de que está más próximo al unitario en sus puntos de partida, pero más cercano al de accesoriedad limitada con restricciones en sus resultados. Vid. también op. cit., 83 s. Cfr. SAHM, Taterschaft, 1941, 47 s. 39. Taterbegriff, 1934, 47 s., alabando, sobre todo por razones prácticas, el concepto unitario del CP noruego, aunque, de lege lata, en el resto de la obra citada defiende un concepto extensivo, siguiendo fundamentalmente a Eb. SCHMIDT (vid. infra 261 ss.). 40. ZStW 62 (1944), 309-319, especialmente 310, donde habla todavía de "concepto extensivo"; Erscheinungsformen, 1953, sobre todo 56-70, donde construye su "concepto exclusivo de autor" (exclusiver Taterbegriff); ZStW 69 (1957), 238 s., y passim, en relación con la intervención en delitos especiales. 41. ÓJZ 1953, especialmente claro 601, siguiendo a ROEDER y partiendo del ÓStGB de la época. Dice que esa interpretación también la hizo KADECKA en sus clases, pero que nunca la expresó por escrito. 42. AT, 2a, 1954, 270-272, aunque parte de la distinción del ÓStGB entonces vigente, a la que no le da un sentido de concepto restrictivo; en cualquier caso considera deseable que desaparezca toda distinción y que se imponga una regulación unitaria como la del CP noruego (op. cit. 272). 54

También fue decididamente defendido u n concepto unitario por la UIDP (en alemán IKV), en cuyas discusiones intervinieron y se pronunciaron a favor de tal concepto muchos de los autores anteriormente citados58. 43. Niederschriften 2, 1958, 88-91, con especial claridad en esta última página, 115 s. 44. Niederschriften 2, 1958, 94 s., que muestra simpatías por el concepto unitario, aunque, como dice él, "no puro", reconociendo que en el cómplice hay una diferencia valorativa y excluyéndolo por tanto de la autoría unitaria. Como veremos infra 261 ss., antes (y aquí) defiende realmente un concepto extensivo. Lo he recogido porque, en las discusiones reflejadas en los Niederschriften, se pone más bien del lado de quienes defendieron un concepto unitario. Sus simpatías y a la vez sus diferencias vuelven a verse en ese lugar, 122. 45. Niederschriften 2, 1958, 98 s. 46. Niederschriften 2, 1958, 100. 47. GA1965, 218. 48. Exclusivamente para el Derecho de contravenciones y no para el Derecho penal stricto sensu, NJW 1970, 217-222 (passim), p. ej. claramente 217, 221; lo excluye para el Derecho penal claramente: op. cit., 218. En este trabajo se enfrenta de un modo algo vehemente a la acalorada crítica que de la recepción por la OWiG del concepto unitario realiza CRAMER, NJW 1969, 1929-1934, recepción en la que tuvo bastante que ver DREHER. Vid. además infra 116 n. 278. 49. Este autor ha dedicado al concepto unitario y más en concreto a la defensa de su "concepto unitario funcional" múltiples trabajos publicados en Austria y en Alemania, algunos de ellos muy parecidos entre sí. He manejado los siguientes: NJW 1970, 1826-1833; Einheitstater, 1971; NJW 1971, 123 s.; Strafrechtsdogmatik, 1971, 21-58; Probleme, 1973, 63-104; JuS 1974, 1-7; JB 1974, 113-123, 180-192; ÚRiZ 1975, 165-172; ÓJZ 1979, 90-94; Probleme, 1979, 53-84; AT, 4a, 1984, 546-549; ÓAT, 3 a , 1985, 119-164; DREHER/KIENAPFEL, NJW 1971,123 s. Sobre su concepción, vid. infra 102 ss. 50. JB1971, 244-246. 51. Einheitstaterlósung, 1972, 63-276. Sobre este autor, vid. infra 92 ss. 52. ÚStGB, 1974, 116 s., referido a la regulación del Derecho penal austríaco, si bien, debido a la no punición de la autoría por colaboración intentada, creen que existe en ese caso una accesoriedad limitada. 53. ÓJZ 1982, p. ej. con toda claridad contra las críticas al concepto unitario, 317 s. 54. ÓJZ 1983, passim (las bases de su construcción sobre todo en 342-349, 379-385), quien más que pronunciarse en general sobre el concepto unitario intenta descubrir cuál es el recogido por el ÓStGB, realizando una construcción interesante y encuadrable en un concepto unitario. Sobre este autor, vid. infra 106 ss. ' 55. Beteiligungslehre, 1983, especialmente 48-79; AT, 1985, especialmente 393-395. Las interesantes opiniones de este autor austríaco coinciden en general con las de su discípulo SCHMOLLER, quien por cierto colabora en los dos trabajos de TRIFF55

Conscientemente no recojo entre los defensores del concepto unitario a autores cuyas construcciones se aproximan parcialmente al mismo, pero sin encajar totalmente en él, por lo que tienen menor interés en u n trabajo sobre autoría; por ejemplo aquellos que incluían la inducción junto con la autoría en un concepto superior de causación, originación o cualidad del causante u originante (Urheberschaft)59; a v. BURI y otros seguidores del concepto extensivo nos referiremos en el siguiente capítulo; a los defensores más modernos de que las formas de participación son delitos autónomos tampoco los menciono, porque éstos no evitan la distinción entre autoría y participación (que es el principal objeto de este trabajo) y, o bien llegan a consecuencias parecidas al concepto unitario, haciendo desaparecer la accesoriedad 6 0 , o bien a las de los sistemas diferenciadores desde puntos de vista más tradicionales, aunque entendiendo la accesoriedad en forma y extensión diversas 6 1 . Por fin, el concepto unitario ha tenido también acogida, al menos aparentemente, en algunas legislaciones, tales como el CP noruego de 190262, el danés de 193063, e l italiano de 193064, \a 0WiG alemana, desde 1968, hasta la hoy vigente 65 , el ÓStGB de 197466, todos ellos hoy vigentes y algunos otros Códigos y Proyectos de diversos países 6 ?. De todas formas siempre han surgido voces que interpretan esas leyes de modo distinto, considerando que no dan acogida al concepto unitario 6 8 . Como el TERER que acabo de citar. Por ser el trabajo de SCHMOLLER cit. en la n. precedente anterior a los de TRIFFTERER, deduzco que las ideas más originales se deben a SCHMOLLER, por lo que me referiré más a éste que a su maestro. 56. Este autor lo defiende en principio para el Derecho de contravenciones, aunque se trasluce su simpatía general por el concepto unitario; vid. Einheitstaterbegriff, 1987, 1-4, 76 s., 155 s., entre otras pp. 57. ZStW87 (1975), 902-924. 58. FOiNITZKY, v. LISZT, NICOLADONI, GETZ, ROSENFELD, FRANK (que no defendió en la UIDP el concepto unitario expresamente, como sabemos), HOGEL, LENTNER, SEUFFERT, MILER, SILOVIC, NABOKOW, GARRAUD, van HAMMEL, HARBURGER, HEIMBERGER, KULEMAN, M. E. MAYER. Cfr. sin embargo la opinión de BIRKMEYER, VDA II, 1908, 87-91. Por otro lado, el concepto unitario fue rechazado posteriormente por la sucesora de la UIDP, la AIDP, en el Congreso de Atenas (1957); vid. al respecto ADP 1957, 637 s.; en ese Congreso intervinieron por parte alemana autores tan significativos como BOCKELMANN y GALLAS, entre otros. Vid. en general sus intervenciones en ZStW 69 (1957), Sonderheft. QUINTANO, Comentarios, 2a, 1966, 256, señala sin embargo (creo que erróneamente) que la AIDP en el Congreso de Atenas, "bajo erudita Ponencia General de JIME- . NEZ DE ASUA", se decidió por la no "igualdad ni desigualdad 'a priori'" y por dejar / un amplio margen de maniobra al juzgador, considerando que "el extremo de esta solución lo constituyó el Código noruego". 59. Vid. supra 47 n. 1 e infra 298 n. 40. 56

presente trabajo no es una exposición de Derecho comparado 6 9 y la acogida de un concepto unitario en nuestro CP de momento no ha sido objeto de 60. Así LÜDERSSEN, Strafgrund, 1967, 25, 117, 168 y en otros lugares de la obra. Con razón ha afirmado BLOY, Beteiligungsform, 1985, 254, que la concepción de LÜDERSSEN "llevaría en último extremo a un concepto unitario de autor oculto". 61. Una accesoriedad bastante reducida p. ej. M.-K. MEYER, GA 1979, 252-271; algo mayor SCHMIDHÁUSER, AT, 2a, 1975, 534-550; y coincidente prácticamente con la accesoriedad limitada HERZBERG, GA 1971, 1-12 (passim). 62. Este CP no contiene más normas sobre participación en la PG que la siguiente relativa a medición de la pena (traduzco de la versión alemana de ROEDER, Erscheinungsformen, 1953, 67): "§ 58. Si varios han colaborado para un fin punible y la colaboración de un sujeto o bien ha sido en lo esencial provocada por su dependencia de otro de los participantes, o bien ha sido de menor importancia en relación con las otras, la pena de éste puede ser rebajada por debajo del mínimo del marco penal establecido o a un tipo de pena más suave." La forma de recoger el concepto unitario es redactar los tipos de la PE con la fórmula "Quien hace tal cosa o colabora a ello ..."; fundamentalmente en los delitos especiales en que sólo se quiere castigar al ejecutor inmediato, se suprime la coletilla "o colabora a ello"; vid. por muchos ROEDER, Erscheinungsformen, 1953, 67. 63. Traduzco los §§ 23 y 24, que son los fundamentales referidos a la intervención en el deüto, de la traducción alemana del danés de MARCUS, Das Danische Strafgesetzbuch, 1953, 6: "§ 23.1. La norma penal vigente para un hecho delictivo se aplica a todos los que han tomado parte en él (según MARCUS, op. cit. 6 n. 7, literalmente 'han colaborado en él') por incitación, consejo o (con un) hecho. La pena puede atenuarse para quien sólo quiso prestar un apoyo menos esencial o fortalecer una decisión ya tomada, así como cuando el delito no está consumado o ha fracasado una participación proyectada. 2. La pena también puede atenuarse para quien toma parte en la infracción de la relación especial de deber (Pflichtverhaltnis) a la que él mismo no está sometido. 3. Mientras no se haya dispuesto otra cosa, puede prescindirse de la pena por la participación en delitos que no se conminan con pena mayor que la de arresto {Haft, pena que, en general, abarca desde 7 días a 2 años de privación de libertad, según el § 44 del CP del que nos estamos ocupando), cuando el partícipe sólo quiso prestar un apoyo menos esencial o fortalecer una decisión ya tomada, así como cuando su participación es consecuencia de la imprudencia. § 24. El participante no será penado si, bajo los presupuestos del § 22 (relativo al desistimiento de la tentativa y cuestiones conexas), impide la consumación o emprende acciones que habrían impedido la consumación, si ésta no hubiera fracasado sin su conocimiento o no se hubiera evitado de otra manera". 64. "LIBRO PRIMERO. De los delitos en general. TITULO IV. Del reo y de la persona ofendida por el delito. CAPITULO III. DEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO. Art. 110. Pena para los que concurren en el delito. - Cuando varias personas concurren en el mismo delito, a cada una de ellas se le impondrá la pena establecida para éste, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes. Art. 111. Determinación al delito de persona no imputable o no punible. - El 57

discusión, me limitaré a referirme a esas leyes cuando a lo largo de la argumentación que sigue ello sea de utilidad, pudiendo aludir entonces a las poque ha determinado a cometer un delito a una persona no imputable (CP 86, 88, 96, 97, 98), o bien no punible por razón de una condición o cualidad personal (CP 46, 48), responde del delito cometido por ésta; y se agrava la pena (CP 64, 113). Art. 112. Circunstancias agravantes. - La pena a imponer por el delito cometido se agrava (CP 64): 1) si el número de personas que han concurrido en el delito es de cinco o más, salvo que la ley disponga otra cosa (CP 339, 385, 416, 625 n. 5, 628, 629, 633); 2) para quien, incluso fuera de los casos previstos en los dos números siguientes, ha promovido u organizado la cooperación en el delito, o bien ha dirigido la actividad de las personas que han concurrido en el mismo delito; 3) para quien, en ejercicio de su autoridad, dirección o vigilancia, ha determinado a cometer el delito a personas a él sometidas (CP 51, 113, 114); 4) para quien, fuera del caso previsto en el artículo anterior, ha determinado a cometer el delito a un menor de dieciocho años (CP 97, 98), o a una persona en estado de enfermedad o de deficiencia psíquica (CP 88, 89, 113,114). Las agravaciones de pena establecidas en los números 1, 2 y 3 de este artículo se aplicarán incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es punible (CP 111). Art. 113. Cooperación en el delito culposo. - En el delito culposo (CP 43), cuando el suceso ha sido ocasionado por la cooperación de varias personas, se impondrá a cada una de ellas las penas establecidas para el mismo delito (CP 114). La pena se agrava (CP 64) para quien ha determinado a otro a cooperar en el delito, cuando concurran las condiciones establecidas en el artículo 111 y en los números 3 y 4 del artículo 112. Art. 114. Circunstancias atenuantes. - Cuando el juez considere que la colaboración prestada por alguna de las personas que han concurrido en el delito según lo dispuesto en los artículos 1 1 0 y l l 3 h a tenido una importancia mínima en la preparación o en la ejecución del delito, puede atenuar la pena (CP 65). Esta disposición no se aplica en los casos indicados en el artículo 112. La pena puede ser también atenuada para quien ha sido determinado a cometer el delito o a cooperar en el delito, cuando concurran las condiciones establecidas en los números 3 y 4 del artículo 112. Art. 115. Acuerdo para cometer un delito. Instigación. - Salvo que la ley disponga otra cosa (CP 270, 271, 304, 305, 306), cuando dos o más personas se pongan de acuerdo con el fin de cometer un delito, y éste no sea cometido, ninguna de ellas es punible por el solo hecho del acuerdo. Sin embargo, en el caso de acuerdo para cometer un delito grave (aquí delitto, por contraposición a contrawenzioni, contravenciones, faltas, ambos abarcados por el término general reato, que estoy traduciendo por delito; cuando el CP italiano hable de delitto, traduciré por delito grave), el juez puede aplicar una medida de seguridad (CP 229). Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de instigación para cometer un de- i lito (CP 266, 302, 303, 322, 327, 414, 415), si la instigación ha sido aceptada, pero el delito no se ha cometido. Cuando la instigación no haya sido aceptada, y se haya tratado de instigación a un delito grave, el instigador puede ser sometido a medida de seguridad (CP 229). 58

siciones encontradas sobre si se recoge en un Derecho positivo concreto el concepto unitario de autor. Al CP español me referiré más adelante. Art. 116. Delito distinto del querido por alguno de los concurrentes. - Cuando el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, también éste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su acción u omisión. Si el delito cometido es más grave que el querido, la pena se atenúa (CP 65) para quien quería el delito menos grave. Art. 117. Cambio del título del delito para alguno de los concurrentes. - Si, por las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones entre el culpable y el ofendido, cambia el título del delito para alguno de los que han concurrido en él, también los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si éste es más grave, el juez puede atenuar la pena respecto de aquéllos en los que no se dan las condiciones, cualidades o relaciones antes mencionadas (CP 65; C. Nav. 1081). Art. 118. Valoración de las circunstancias agravantes o atenuantes. - Las circunstancias objetivas que agravan o atenúan la pena (CP 70 n. 1), incluso si no son conocidas por todos los que concurren en el delito, son valoradas en contra o a favor de éstos. Las circunstancias subjetivas no inherentes a la persona del culpable (CP 70 n. 2) que agravan la pena para alguno de los que han concurrido en el delito también obran en contra de los otros, incluso aunque no sean conocidas, cuando han servido para facilitar la ejecución del delito. Cualquier otra circunstancia que agrave o atenúe la pena se valora únicamente respecto de la persona a que se refiere. Art. 119. Valoración de las circunstancias de exclusión de la pena. - Las circunstancias subjetivas (CP 70 n. 2) que excluyen la pena para alguno de los que han concurrido en el delito (CP 46, 48, 88, 96, 97, 98, 649) tienen efecto únicamente respecto de la persona a que se refieren. Las circunstancias objetivas que excluyen la pena (CP 50-54) tienen efecto para todos los que han concurrido en el delito." 65. "Primera parte. Disposiciones generales. Sección segunda. Principios de la sanción. § 14. Participación. (1) Cuando varios intervienen en una contravención, cada uno de ellos actúa contra el Derecho de contravenciones (ordnungswidrig, literalmente "de modo contrario al orden"; lo he traducido de otra forma porque sería la palabra que se correspondería con rechtswidrig, "antijurídicamente", en el Derecho penal). Esto rige también cuando sólo en uno de los intervinientes concurran especiales elementos personales que fundamenten la posibilidad de la sanción. (2) La participación sólo puede sancionarse cuando el tipo de una ley que permite la sanción con una multa se realice antijurídicamente o, en los casos en que también se puede sancionar la tentativa, aquél sea al menos intentado. (3) Cuando uno de los intervinientes no actúe de modo reprochable, no queda por ello excluida la sanción para los demás. Si la ley establece que especiales elementos personales excluyen la posibilidad de sanción, esto sólo afecta a los intervinientes en que concurran. (4) Si la ley determina que una acción, que de otro modo sería una contravención, cuando concurren especiales elementos personales en el autor, es un hecho delictivo, esto sólo es válido para los intervinientes en que concurran." 66. "Parte general. Sección primera. Disposiciones generales.(...)

59

En la doctrina española nunca se ha discutido a fondo el concepto que nos ocupa. Quizá por eso se encuentran pocos autores que Tratamiento de todos los participantes como autores. § 12. No sólo el autor inmediato comete la acción punible, sino también aquel que determina a otro a ejecutarla o que de otro modo colabora en su ejecución. Punibilidad autónoma de los participantes. § 13. Cuando en el hecho intervinieron varios, cada uno será penado según su culpabilidad. Propiedades y relaciones del autor. § 14. (1) Cuando la ley haga depender la punibilidad o la magnitud de la pena de especiales propiedades o relaciones personales del autor que se refieran al injusto del hecho, se aplicará la ley a todos los intervinientes, incluso cuando esas propiedades o relaciones sólo concurran en uno de ellos. Sin embargo, si el injusto del hecho depende de que el titular de las especiales propiedades o relaciones personales ejecute inmediatamente el hecho o colabore en él de otra manera determinada, debe cumplirse también este requisito. (2) Si por el contrario las especiales propiedades o relaciones personales afectan exclusivamente a la culpabilidad, se aplicará la ley sólo a los intervinientes en que concurran esas propiedades o relaciones. Punibilidad de la tentativa. § 15. (1) Las penas señaladas para la actuación dolosa se aplican no sólo al hecho consumado, sino también a la tentativa y a toda intervención en una tentativa. (2) El hecho está intentado en el momento en que el autor manifiesta a través de una acción inmediatamente precedente a la ejecución su decisión de ejecutarlo o de determinar a otro a ello (§ 12). (3) La tentativa y la participación en ella no son punibles cuando la consumación del hecho no era en modo alguno posible por faltar las propiedades o relaciones personales que la ley exige en el actuante, o debido al tipo de acción o al objeto sobre el que se cometió el hecho. Desistimiento de la tentativa. § 16. (1) El autor no será castigado por tentativa o por intervención en ella, cuando voluntariamente abandone la ejecución o, si varios intervienen en ella, la impida o cuando voluntariamente evite el resultado. (2) El autor también quedará impune cuando por motivo distinto a su intervención la ejecución o el resultado no tengan lugar, pero él, desconociendo lo anterior, se esfuerce voluntaria y seriamente en impedir la ejecución o evitar el resultado. (...) Sección cuarta. Determinación de la pena. Principios generales. § 32. (1) La base para la determinación de la pena es la culpabilidad del autor. (2) En la determinación de la pena el Tribunal ha de ponderar unas frente a otras las causas de agravación y de atenuación mientras las mismas no determinen ya la pena señalada (en cada tipo). Para ello se ha de observar sobre todo hasta qué punto el hecho es reflejo de una posición de rechazo o indiferencia del autor frente a los valores jurídicamente protegidos y hasta qué punto es reflejo de circunstancias o motivaciones externas, por las cuales el hecho también podría ser natural en una persona ligada a los valores jurídicamente protegidos. 60

m u e s t r e n s i m p a t í a s h a c i a el m i s m o ; s ó l o t i e n e n c i e r t a s i g n i f i c a c i ó n J I M É N E Z D E A S U A 7 0 , q u e n o s e e x p r e s a s i e m p r e d e u n a f o r m a c l a r a y, e n o b r a s s u y a s m á s r e c i e n t e s , d e s e c h a el s i s t e m a ; t a m b i é n d e u n m o d o relati(3) En general la pena a imponer ha de ser más rigurosa cuanto mayor sea la lesión o puesta en peligro imputable al autor o que él no haya producido, pero a la cual se haya extendido su voluntad culpable, cuantos más deberes haya infringido con su acción, cuanto más madura sea su reflexión sobre el hecho, cuanto más cuidadosamente lo haya preparado o cuanto más desconsideradamente lo haya ejecutado y menos cautela frente al hecho hubiera podido utilizar. Causas especiales d e agravación. § 33. En especial existe una causa de agravación cuando el autor

(...) 3. haya inducido a otro al hecho punible; 4. sea el promotor (aquí Urheber, causante) o inductor de un hecho punible cometido por varias personas o haya participado en tal hecho con papel de dirigente; (...) Causas especiales de atenuación. § 34. En especial existe una causa de atenuación cuando el autor (...) 4. haya realizado el hecho bajo influencia de un tercero o por miedo u obediencia; (...) 6. haya intervenido sólo de forma subordinada en u n hecho punible cometido por varios;

(...)"• 67. Cfr. p. ej. WUTTIG, Teilnahme, 1902, 96 s.; BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 453; v. LISZT, Lehrbuch, 2P/22 a , 1919, 205; LUDWIG, Teilnahme, 1927, 17-20; R. SCHMIDT, Grundrifi, 2 a , 1931, 166 s., que se muestra crítico con el Proyecto de StGB de 1927, que en parte se aproximaba al concepto unitario; BÁHR, Tdterschaftsbegriff, 1933, 42 n. 137; v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 73-84 (passim), referido al futuro Proyecto nacionalsocialista de 1936, que en realidad no llegaba a tanto como a un concepto unitario de autor, sino que relajaba la accesoriedad. Vid. op. cit., 81 s.; cfr. SAHM, Tdterschaft, 1941, p. ej. 38 (y la explicación de las pp. ss.); BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 4; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Tdterschaft, 1957, 108 n. 1 (en otras páginas se describe la regulación de esos Códigos); BLAU, ZStW69 (1957), Sonderheft, 87 s.; en Niederschriften 2, 1958, anexo 17, 43-45, puede verse la propuesta de los defensores del concepto unitario en la GStK; la discusión completa en esa comisión en los años 50 es interesante para centrar el tema de la autoría unitaria y el rechazo a su inclusión en el Derecho penal alemán; la misma puede verse en Niederschriften 2, 1958, o en los resúmenes de DREHER, ZStW67 (1955), 446-457, 572-578; KIENAPFEL, Einheitstáter, 1971, 17 n. 36; DETZER, Einheitstdterlósung, 1972, 88. En español, puede verse algo en QUINTANO, NEJ IV (1952), 231 y Comentarios, 2 a , 1966, 256; RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas II, a 3 , 1957, 284-285; DEL ROSAL, PG II, 1972, 353. 68. Así, por citar sólo ejemplos relevantes: respecto al CP noruego, a favor de considerarlo defensor de un concepto unitario, la mayoría de los autores, por lo que omito la cita; en contra, p. ej. SAHM, Tdterschaft, 1941, 30 s., 45-48 y passim; DIETZ, Materialien II, 1954, 340, y Tdterschaft, 1957, 128 s., que afirma que por el 61

vo, QUINTANO REPOLLES 71 y, sobre todo, aunque con una grave contradicción, CONDE-PUMPIDO72. La inmensa mayoría de la doctrina sin embargo rechaza en pocas líneas el sistema del concepto unitario de autor 7 3 . hecho del abandono de la accesoriedad no hay que confundirlo con el concepto unitario, pues sigue diferenciando, aunque declarando autónoma la participación; quizá la cosa quedara hoy resuelta diciendo que se trata de un concepto unitario funcional. Respecto al CP italiano, vid. a favor de considerarlo reflejo del concepto unitario, DIETZ, Materialien II, 1954, 329-331; en contra, DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 130, con un análisis de la doctrina y la jurisprudencia italianas; en las páginas anteriores considera que la doctrina italiana mayoritaria piensa que el CP de ese país no recoge un concepto unitario; no he profundizado lo suficiente en la doctrina italiana como para pronunciarme firmemente sobre la opinión de la misma en relación con el concepto de autor recogido en el CP italiano, pero, entre las obras que he consultado, creo que consideran que su CP recoge un concepto unitario (aunque no lo llamen así, introduzcan matizaciones o aunque en ocasiones lo critiquen): MANZINI, Trattato 2, 5a, 1981, 539; MUSOTTO, PG, 1981, 327 (aunque, en p. 331, cree que el art. 114 CP italiano modifica la declaración -claramente en la línea del concepto unitario- del art. 110 de ese CP, aunque tampoco señala hasta qué punto -quizá sólo en el sentido de permitir modificaciones de la pena, lo que no se opone realmente al concepto unitario- con lo que la postura de este autor acerca de la regulación del CP italiano y el concepto de autor en él sustentado resulta algo ambigua); MONACO, Problemi, 1982, 120 s., entre otras pp.; ANTOLISEI, Manuale, 10a, 1985, 467, 470-472 (aunque sin obviar la distinción entre diferentes formas de intervención: 472-474); FIANDACA/MUSCO, PG, 1985, 252; MANTOVANI, DP, 2a, 1988, 491, 493 s.; MARINI, Lineamenti, 1988, 718 s.(el que en p. 719 s. afirme que el CP italiano rechaza "la noción extensiva de autor" quiere decir, en mi opinión, que este autor considera que en el CP italiano no se parte de la idea de que por naturaleza todas las contribuciones son autoría, sino que piensa que ello -la extensión- se produce a través de los preceptos de la parte general del CP dedicados a la intervención de varias personas en el delito, pero, en definitiva, no deja de producirse; vid. además, p. ej., op. cit., 723 s.); en contra de tal consideración, BETTIOL/ PETTOELLO MANTOVANI, DP, 12a, 1986, 637 s., 641, 652, 654, 656 (y pp. ss.), entre otras pp. (aunque en varias de las pp. citadas se ve claramente que estos autores reconocen que el art. 110 CP italiano está en la línea del concepto unitario, aunque ellos tratan de paliar tal realidad). Respecto al ÓStGB, entre otros, consideran que recoge un concepto unitario, NOWAKOWSKI, ÚJZ 1953, 601 (todavía en el ÓStGB anterior al vigente); KIENAPFEL, JB 1974, 180-192, y en múltiples lugares en sus muchas obras (considera que se trata de un concepto unitario funcional); LEUKAUF/STEININGER, ÓStGB, 1974, p. ej. 116 s., aunque con restricciones; SCHMOLLER, ÚJZ 1983, passim, con las matizaciones que veremos infra 106 ss., al hablar de su construcción; TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, p. ej., a modo de consecuencia, 98; AT, 1985, 393-396; en contra BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13-18, 29-33 (passim), p. ej. claramente 14 s., 16, 18, 33, en que defiende que se trata de un sistema de accesoriedad limitada, aunque él hable de "concepto unitario 'reducido'" (p. ej. op. cit., 13) o "autoría unitaria fuertemente reducida" (ÓRiZ 1982, 217); aunque no está del todo claro, parece seguir su línea LIEBSCHER, JB 1976, 572, al aludir a la necesidad de un "hecho principal", con el argumento literal de la referencia a la "acción punible" en el § 12 ÓStGB, argumento utilizado por BURGSTALLER.

62

Sin más preámbulos, vamos a adentrarnos en las características del concepto unitario de autor, que veremos al estudiar su fundamento y sus consecuencias, al hilo de los cuales señalaremos cuáles han sido las críticas más comunes al concepto y la corrección o no de las mismas. Antes veremos muy brevemente cuáles son los dos grandes modelos de Respecto a la OWiG (no sólo en la vigente versión, sino también ya desde la de 1968), CRAMER, NJW 1969, 1934, considera que sólo recoge en pequeña medida el concepto unitario; KIENAPFEL, NJW 1970, 1826 y NJW 1971, 123 s. (contra DREHER), considera que recoge un concepto unitario formal; DREHER, NJW 1971, 122 s., considera que recoge con claridad un concepto unitario (contra CRAMER), pero no tan extremo como afirma KIENAPFEL; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 155 s., sostiene que en la OWiG se contiene un "concepto unitario funcional oculto"; TRUNK, Einheitstáterbegriff, 1-4, 76 s., y passim. 69. Sobre los diversos sistemas legales respecto a la teoría de la participación, pueden verse, para el siglo XLX y principios del XX, el trabajo de BIRKMEYER, VDA II, 1908, y más recientemente el libro de DIETZ, Taterschaft, 1957 (aunque ya algo atrasado); vid. sobre el Derecho italiano HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 93-118 (especialmente 96-100); sobre otros Derechos, a veces no muy conocidos como el noruego, SAHM, Taterschaft, 1941, inglés, HEERING, Teilnahme, 1936, y STRAUB, Taterschaft, 1952, o griego, BENAKIS, Taterschaft, 1961. Una descripción reciente de varios sistemas legales puede verse en JESCHECK, ZStW 99 (1987), 124-130. 70. RGUJ 129 (1916), 54, con referencia a v. BURI; J. ASUA/ANTON, DP C 1928 I, 1929, 174-178, especialmente esta última p.; rechazándolo, Ley y delito, 6a, 1973, sobre todo 496 s., 506-509. 71. NEJ TV (1952), 225-232, donde muestra su simpatía por los conceptos unificadores y de individualización judicial; así, 231: " El idénticamente riguroso y nefasto procedimiento de predeterminación de las responsabilidades en la codelincuencia, fuere por equiparamiento o por atenuación, es decir, a la manera francesa o a la clásica, aparece felizmente corregido en la moderna técnica penal, mediante el sistema de unificación conceptual e individualización judicial a posteriori", sistema que él califica de "mixto". De todas formas, en NEJ III (1951), 146, parecía haber relativizado tal afirmación al opinar que en todo sistema se constata que "la primacía al autor está siempre asegurada por ser una exigencia de la individualización y hasta de la lógica", aunque, con cierto forzamiento, se podría interpretar tal afirmación como referida solamente a lo que el juez tiene que tener en cuenta al determinar la pena. En Curso I, 1963, 250, habla de la crisis de la complicidad, en parte por la inclusión de formas de complicidad en la "autoría" del art. 14, 3 o CP y en definitiva por la aplicación jurisprudencial de la doctrina del acuerdo previo, sobre la cual hablaremos más adelante. En Comentarios, 2a, 1966, 271 s., con pequeñas concesiones a la equiparación, mantiene sin embargo la necesidad de distinguir autoría y complicidad y el carácter accesorio de ésta. No pone en duda QUINTANO que el CP recoge dicha accesoriedad: p. ej. Compendio I, 1958, 389. Por todo ello da la impresión de que QUINTANO, más que simpatizar con un concepto unitario con todas . sus consecuencias, lo hacía con la mera equiparación de marcos penales, con posibles correcciones en la determinación judicial de la pena, algo parecido a lo propuesto por bastantes seguidores del concepto unitario (vid. infra 186 ss.).

63

concepto unitario sostenibles. Hablo de grandes modelos, pues en realidad los detalles pueden variar entre legislación y legislación y entre autor y autor, como iremos comprobando. 72. Sobre la tesis de este autor, vid. infra 303 s. n. 73, donde dilucido si el mismo defiende una teoría subjetiva de la participación y el alcance que le da. 73. GROIZARD, CP I, 1870, 505-507, 521 s.; indicios en MONTES, PG I, 1917, 473, en contra de v. BURI, 474; SALDAÑA, Comentarios I, I, 1920, 273-275, refiriéndolo también a v. BURI y a la teoría de la complicidad como delito autónomo, pero incluyendo entre sus defensores a autores propios del concepto unitario (p. ej. GETZ y v. LISZT) y considerando erróneamente que lo rechazó la UIDP; CORDOVA, RGLJ 150 (1927), 66, respecto a la teoría de la autonomía de la complicidad, que él encarna en FOINITZKY, y sobre conceptos afines en las pp. ss.; FERRER, Comentarios II, 1947, 9, 10 y sobre todo 12, en que parece rechazar el concepto, puesto que él ha aceptado uno distinto antes; ANTÓN, PG, 1949, 423 s., 429, expone, como siempre bajo el denominador de la teoría de la autonomía de la complicidad, el sistema y lo rechaza, al menos para el CP español; SÁNCHEZ TEJERINA, PG I, 5a, 1950, 351, contra la consideración de las formas de participación como delitos autónomos; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 302-304, que, como es habitual en él, suele limitarse a recoger opiniones de otros, pero parece pronunciarse contra el concepto unitario (de v. BURI y v. LISZT dice) (302) y deja claro que el CP español sigue de manera casi pura el sistema de la accesoriedad, lo que le parece produce algunas consecuencias reprobables; DEL ROSAL, PG II, 1972, 353; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 796 s.; VIVES ANTÓN, Libertad, 1977, 110-129, quien, aunque no habla de concepto unitario de autor, rechaza el concepto extensivo y las teorías negadoras de la distinción entre autor y partícipe; RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 48; en páginas siguientes da razones en favor del concepto restrictivo, contra las teorías que consideran la participación delito autónomo, etc.; Agente provocador, 1982, 106, rechazando la "teoría unitaria de autor"; refiriéndose ya expresamente al concepto unitario, MIR, Adiciones II, 1981, 911 s., dejando claro que el CP español defiende la distinción y la accesoriedad; el mismo, PG, 2a, 1985, 309, criticando tanto de lege lata como de lege ferenda el concepto; BUSTOS, PG, 1984, 325, critica la teoría objetivo-formal diciendo que lleva a un concepto unitario, confundiendo este autor acto ejecutivo causal con cualquier acto que se halle en relación de causalidad con el resultado; en 326 critica el positivismo naturalista que atiende a la peligrosidad social del sujeto, llevando también según él a un concepto unitario; por fin, una crítica general en 332 s.; GÓMEZ BENTTEZ, ADP 1984, 103 s., con un error parcial en cita, al atribuir a MÜLLER-DIETZ el artículo publicado en JuS 1974, 1 ss. (op. cit., 103 n. 1), cuando el autor de tal artículo es KIENAPFEL; el mismo, PG, 1984, 118 s.; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 131 s., y Comentarios LP V Io, 1985, 319, aunque le llama concepto extensivo; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 269 n. 302; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 187; exclusivamente referido a la igualdad de pena LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239 s. (en 238 s. se refiere a la participación delito distinto); QUINTERO, PG, 1986, 529 s.; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 512, denominándolo concepto extensivo; en 512 s. recogen otras teorías afines al concepto unitario, que niegan la distinción entre autoría y participación; LUZON PEÑA, Taterschaft, 1987; ADP 1989, al menos indirectamente, al criticar su aceptación para los delitos imprudentes por la doctrina alemana mayoritaria (op. cit., 890), y al referirse al fundamento material del criterio de la determinación objetiva del hecho, que 64

2. Concepto unitario formal y funcional En las versiones que podríamos llamar clásicas del concepto unitario se defendía, como sabemos, que todo participante en un hecho es autor del mismo y, en esa definición, no se describían distintas formas en que pudiera realizarse la autoría. KIENAPFEL 7 4 ha denominado a este concepto clásico "concepto unitario formal"; frente a éste, él propugna otro distinto, que, en su opinión, más que u n concepto es un sistema 7 5 , al que denomina "unitario funcional" o "material" 76 , en el que, partiendo de la igualdad como autores de todos los intervinientes, se pueden definir distintas figuras de autoría 7 7 ; pone como ejemplo de una regulación que recoge el concepto unitario funcional la del § 23 inc. 1,1 del CP danés de 1930 78 y el mismo ÓStGB 7 9 , entre otros, la propuesta del grupo alemán de la UIDP y en general las propuestas de la misma en el Congreso de San Petersburgo y otros 8 0 , etc. 8 1 . Como ejemplo del concepto unitario formal re-

LUZON propone para distinguir entre autoría y participación (op. cit., 907 s.); en cualquier caso, LUZON comparte (así me lo ha expresado) mi rechazo matizado del concepto unitario, que voy explicando a lo largo de esta parte del trabajo; MANZANARES/ALBACAR, CP, 1987, 206, quienes no se pronuncian sobre la corrección o no del concepto unitario, pero señalan que el escalonamiento de figuras de intervención del art. 12 CP es contrario al "sistema romano-francés de responsabilidad in solidum" (en el que probablemente incluyen verdaderos sistemas unitarios junto a otros que se limitan a la igualación del marco penal de todos los intervinientes). 74. Por primera vez en NJW 1970, 1827 s., y después en todas sus obras sobre el tema. 75. Einheitstater, 1971, 20 s. 76. P. ej. Einheitstater, 1971, 22, pero también en todas sus obras sobre el tema, desde la citada dos notas más arriba. 77. Por primera vez, NJW 1970, 1827 s. 78. Einheitstater, 1971, 35. Vid. la regulación de ese CP supra 57 n. 63. 79. P. ej. ÓRiZ 1975, 172; ÓAT, 3a, 1985, 126. En NJW 1970, 1828, menciona el ÓStGB y los Códigos penales noruego y danés. 80. Einheitstater, 1971, 15 y n. 24 de esa página. 81. Ya el sistema defendido por STÜBEL, Theilnahme, 1828 (vid. supra 50 n. 7) podría considerarse en cierto modo unitario funcional, pues conceptualmente distingue entre autoría inmediata y mediata (además de los casos de complicidad de los que ya hablamos) e incluso entre coautoría inmediata y mediata, todas las cuales están igualadas en tratamiento; posteriormente, según la forma concreta de inter- , vención (no necesariamente por la coincidencia con una de las categorías enuncia- / das) podrá el juez suavizar la pena para algunos, etc. Donde quizá mejor se vea todo esto es en la propuesta de regulación que hace el autor, op. cit. 118-127. Si es que de verdad fuera unitario, sería desde luego funcional el concepto "extensivo" recogido 65

coge el CP italiano 8 2 , la OWiG alemana 8 3 , las opiniones de v. LISZT 84 , GETZ 8 5, KRILLES6 y v. STACKELBERG 8 ?, etc. El mismo KIENAPFEL señala que se puede hablar de autoría inmediata y mediata, términos con significación muy distinta a la que se les da en un sistema diferenciado! -88 ; en otras ocasiones habla (y aquí es donde se ve mejor el concepto unitario funcional de KIENAPFEL) de Veranlassungstáterschaft (autoría por incitación) y Unterstützungstaterschaft (autoría por apoyo) 8 9 o Bestimmungstáter (autor por determinación) y Beitragstáter (autor por colaboración) 9 0 . Las consecuencias que pueda tener la adopción de un concepto unitario funcional frente a uno puramente formal quizá no salten a la vista. De todas formas, u n a primera aproximación nos la intenta dar el propio KIENAPFEL, p. ej. al hablar del CP danés 9 1 : "En el plano típicodogmático el CP danés diferencia así también distintas formas de comisión del hecho. Realmente no se trata en este caso de figuras de autoría y participación en el sentido que correspondería a la regulación accesoria de la participación del Derecho alemán, sino de tipos (Typen) autónomos de comisión del hecho en autoría. Todos los participantes son autores con igual rango dogmático. Entre ellos existen diferencias conceptuales, pero no valorativas. Lo último se deduce ya de la unificación por principio de los marcos penales; lo primero juega precisamente por ello un papel subordinado en la práctica". Cuál sea este supuesto papel, que tiene que ser nece-

en la primera propuesta de la comisión que elaboró el Proyecto nacionalsocialista de StGB de 1936 y que asume v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 76 s. Lo es sin duda el defendido por ROEDER en varias obras (vid. supra 54 n. 40), etc. 82. NJW1970, 1828; Próbleme, 1973, 80; NJW1974, 5, etc. 83. NJW 1970, 1830 y passim; Próbleme, 1973, 80; NJW 1974, 5, etc. 84. P. ej. NJW 1970, 1827; Einheitstater, 1971, 15 n. 24. 85. Einheitstater, 1971, 15 n. 24. 86. P.ej.NJW 1970, 1827. 87. P. ej. NJW 1970, 1827. 88. Strafrechtsdogmatik, 1971, 35; JuS 1974, 2, con referencia a otros defensores del concepto unitario en n. 3. 89. Son subespecies de autoría mediata; vid. Strafrechtsdogmatik, 1971, 35. 90. Además, claro, de la autoría inmediata; vid. el gráfico en Próbleme, 1979, 60. Esta terminología es común en los autores austríacos modernos; vid. p. ej. SCHiyiOLLER, ÓJZ 1983, 345. BACIGALUPO, Principios II, 1985, 132, traduce (aunque no cita los términos alemanes) "autoría de inducción" y "autoría de apoyo". 91. Einheitstater, 1971, 35. 66

s a n a m e n t e lo único que haga preferible u n concepto unitario funcional a uno formal, lo intentaremos ver en los apartados siguientes 9 2 . 3. El fundamento del concepto unitario a) La equivalencia causal de las aportaciones de los

intervinientes

Ya en v. SCHIRACH 9 3 y en STÜBEL 9 * ( c o n c i t a de v. SCHIRACH 95 ) se desarrolla con claridad la idea que posteriormente v. BURI 9 6 extendería con gran éxito: la teoría de la equivalencia de todas las condiciones en la producción del resultado. De la simple premisa de que todo aquél que interpone u n a condición para la producción del resultado es igualmente causal respecto al mismo, no pudiendo diferenciarse entre causa y condición o causas más importantes o relevantes que otras 9 7 , se van a desprender importantes consecuencias para la teoría de la participación. Tales consecuencias serán especialmente difundidas por obra de v.

92. Ya antes de que KIENAPFEL desarrollara su concepto unitario funcional, se había planteado el tema de cuál podría ser la utilidad de hacer distinciones conceptuales en un concepto unitario (o extensivo); vid. en este sentido un crítico de tales conceptos como BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 34 s., negando virtualidad a tal posible distinción. 93. NACÍ (1819), especialmente 431-435. 94. Theilnahme, 1828, passim. 95. Theilnahme, 1828, 67. 96. Entre los muchos lugares en que v. BURI trató del tema de la equivalencia de las condiciones y sus consecuencias para la teoría de la participación, he podido manejar las siguientes obras: Theilnahme, 1860; Abhandlungen, 1862; GA 12 (1864), 505514; GA 17 (1869), 233-241, 305-314; GS 22 (1870), 1-53, 81-123, 221-244, 257-288; Causalitat, 1873; GS 25 (1873), 237-255; GA 24 (1876), 89-92; ZStW 2 (1882), 232298; GS 37 (1885), Beilageheft; GS 45 (1891), 1-39; Beitrage, 1894, 321-343, 389-424; GS 51 (1895), 62-75; GS 52 (1896), 63-71; GS 56 (1899), 418-472. En adelante, para evitar citas farragosas, no citaré cada uno de los lugares en que aparece una idea u opinión de v. BURI, sino alguno de ellos, procurando elegir los más representativos. 97. Sobre la teoría de la equivalencia o de la condicio sine qua non, vid. en España GIMBERNAT, Delitos cualificados, 1966, 46-49, 100, 119-123. Por cierto que, a juzgar por la forma en que la escriben los diferentes autores (unas veces conditio y otras condicio), la grafía latina de la palabra conditio o condicio, parece no estai; clara. Aunque no tengo una seguridad absoluta de que sea la grafía más correcta, opto por la de condicio, pues parece ser la más conforme con el latín clásico (en este sentido, PANTALEON, Centenario Ce. II, 1990, 1561 n. 1, con cita de textos del Digesto). 67

BURI 98 , de quien nos ocuparemos en el capítulo siguiente. Aquí nos interesa ver qué consecuencias tiene la teoría de la equivalencia para el concepto unitario, distinto del extensivo, aunque con bastantes características comunes al mismo. La consecuencia es clara: todo interviniente causalmente en un hecho es condición o causa del resultado del mismo en igual medida; por tanto, no cabe hacer distinciones entre esos intervinientes. Pero el que de la igualdad causal de las contribuciones de los intervinientes en u n hecho se derive la imposibilidad de distinguir (de distinguir valorativamente al menos) entre esas mismas contribuciones es algo que no se entiende sin poner en conexión esta idea con la de la importancia que a la causalidad (en cualquier modo que ésta se entienda) se le dio en la doctrina penal del positivismo naturalista, que se desarrolló especialmente en Alemania a finales del siglo pasado y se extendió hasta bastante entrado el presente. Esa importancia dada a la causalidad es lo que hace que la teoría de la participación se entienda como conexa a la de la causalidad, si no como una parte de la m i s m a " . Por tanto, la conexión entre la absoluta importancia dada a la causalidad y el mantenimiento de la teoría de la equivalencia de las condiciones puede considerarse como el primer fundamento del concepto unitario de autor. Esto es especialmente claro en autores como v. LISZT o HEIMBERGER. El primero e s c r i b e 1 ^ "Del concepto de causa ... se sigue que el que, colocando u n a condición para el resultado producido, participa en la producción del mismo ha causado el resultado; que, dado que todas las condiciones del resultado son equivalentes, no existe ninguna diferencia conceptual entre los concretos participantes en la producción del resultado; que por ello sólo se justifica su distinta punición dentro del mismo marco penal". HEIMBERGER es si cabe más rotundo 1 0 1 : "La consecuencia de ello (scil. de la equivalencia de las condiciones) para la teoría de la participación es ésta: El autor, el coautor,

98. En los trabajos citados dos notas más arriba. 99. Sobre la importancia de la causalidad para la teoría de la participación, por poner sólo algunos ejemplos, desde diversas perspectivas, cfr.: v. BAR, Causalzusammenhang, 1871, VII; v. BURI, Causalitat, 1873, 102; BIRKMEYER, Teilnahme, 1890, 5; NAGLER, Teilnahme, 1903, 65; HEIMBERGER, Mitteilungen 11 (1904), 536; HERGT, Teilnahme, 1909, 30 (con reseña de múltiples autores en las pp. ss.); ya veremos la importancia de la causalidad para muchos otros autores en capítulos siguientes; en España resaltan la importancia de la causalidad para la teoría de la participación, acepten o no la misma, p. ej.: FERRER, Comentarios II, 1947, 11; ANTÓN, PG, 1949, 424; QUINTANO, Compendio I, 1958, 386, y en otras obras; LUZON DOMINGO, DP TSII, 1964, 172; J. ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 495 s. , 100. Lehrbuch, 21a/22a, 1919, 204. 101. Mitteilungen 11 (1904), 538.

68

el cómplice, el inductor - todos ellos colocan condiciones, todos ellos son por eso causas del resultado. Debido a su igual necesidad para el resultado, el legislador debe otorgarme el derecho de aplicarles el mismo marco penal a todos ellos como intervinientes en el mismo hecho. No me debe obligar a distinguir donde me falta la posibilidad de distinción" 102 . Otros autores, sin llegar a tan claras expresiones, conectan la teoría causal que se defiende con la existencia o no de accesoriedad en la participación 1 0 3 . Que este fundamento causal fue probablemente el originario del concepto unitario y que ha seguido estando presente en defensores modernos del mismo es verdad, aunque sólo parcialmente verdad. En cuanto a lo primero, veremos u n poco más adelante que ya en v. SCHIRACH 104 , junto a la equivalencia de las condiciones, se manifestaban con claridad otras razones para fundamentar la unificación. En cuanto a lo segundo, por ejemplo en KIENAPFEL 1 0 5 sigue presente la idea de la causalidad, si bien con el no poco importante matiz de la imputación objetiva (se exige no sólo que la intervención del sujeto sea causal para el resultado, sino también que éste sea objetivamente imputable al mismo); pero ello no significa que ése sea el único fundamento del concepto unitario en este autor; no lo es, ni tampoco es el más importante, como veremos muy pronto. Pero precisamente el fundamento causal ha sido uno de los puntos más criticados del concepto unitario 1 0 6 , ignorando los críticos a menu102. Sobre la influencia de la teoría de la equivalencia en algunas otras plasmaciones del concepto unitario, vid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 150. Aprovecho esta cita de BLOY para señalar que GÓSSEL, GA 1987, 377, aplaude la crítica de BLOY al concepto unitario. 103. Vid. BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 51-53. 104. Vid. infra 90. 105. P. ej. JuS 1974, 5, 7. 106. Entre otros, BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 33 s.; GALLAS, Materialien I, 1954, 143; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 39; Niederschriften 2, 1958, 68, 69 y anexo 14, 34; HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 95 s., aunque no ve en este fundamento el fallo principal del sistema; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110; BLAU, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 86, 90; DIETZ, Taterschaft, 1957, 108 s.; SCHMIDHAUSER, AT, 2a, 1970, 501; Studienbuch AT, 2a, 1984, 281, si bien reconoce que el fundamento está en la contribución causal o imputable; FERRER, Comentarios II, 1947, 12, aunque no aporta argumentos y se limita a decir que la mayoría de los autores lo rechazan; JIMÉNEZ DE ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 496 s., contradiciendo obras anteriores; BUSTOS, PG, 1984, 325, 332; GÓMEZ BENITEZ, ADP 1984, 103 sí (especialmente 103 n. 1); PG, 1984, 118 s.; MIR, PG, 2a, 1985, 309, aunque ve con toda claridad y corrección que la razón verdadera por la que se defiende este concepto se fundamenta en su conveniencia políticocriminal, que él rechaza; BACIGA69

do que sobre todo en las versiones más modernas del concepto el acento no recae en la equivalencia de las condiciones. Con razón señala KIENAPFEL 1 0 7 que la justificación exclusiva de las premisas del concepto unitario mediante el dogma causal, junto con la defensa del concepto unitario por el "Derecho penal de autor" y el "Derecho penal de la voluntad" "han alienado los pensamientos de la autoría unitaria y ofrecido a sus críticos excelentes argumentos en contra de ella"; y, en otro lugar 1 0 8 , que "la identificación con que uno se encuentra frecuentemente de la autoría unitaria con la pura causalidad simplifica demasiado y con ello desfigura la verdadera pretensión, el método y los resultados de la idea del autor unitario". Como he anunciado, desde perspectivas diversas a la teoría de la equivalencia de las condiciones se ha fundamentado el concepto unitario. Pero vamos a suponer por u n momento que todos sus defensores se hubieran basado en esa teoría causal para fundamentar sus construcciones. ¿Es correcta la fundamentación? Si no lo es, ¿se convierte en insostenible el concepto unitario? La primera pregunta es, en mi opinión (opinión nada original por cierto), negativa. Y ello independientemente de que se considere acertada desde el punto de vista de la causalidad la teoría de la equivalencia de las condiciones, que, por cierto, con determinados matices probablemente lo es 1 0 9 . Es decir, no se trata aquí de rechazar la causalidad de determinadas formas de intervención, como la inducción, cuya causalidad ("psíquica") a veces se niega 1 1 0 , ni de acudir para combatir el LUPO, Principios II, 1985, 131; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, 9a, 1985, 796, aunque se refiere al concepto extensivo, no parece distinguirlo apenas del unitario; QUINTERO, PG, 1986, 529; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 512, quienes, pese a hablar del concepto extensivo, se refieren al unitario, como lo prueba la cita de v. LISZT. Evidentemente, tío sólo estos autores y alguno más que no haya citado critican el fundamento causal; esto lo hacen prácticamente todos los críticos del concepto unitario. Sin embargo, la mayoría de los autores aquí recogidos hacen especial hincapié en dicha fundamentación, considerándola a menudo como la exclusiva y por ello centran su crítica especialmente en ese aspecto. 107. Einheitstater, 1971,31. 108. Probleme, 1973, 101 s. 109. En contra de la teoría de la equivalencia de las condiciones para fundamentar el rechazo del concepto unitario, por citar sólo dos ejemplos distantes en tiempo y espacio, BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134 s., aunque no es ni el único ni el principal motivo de su rechazo; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 512, si bien añaden para tal rechazo otros argumentos basados en la tipicidad, lo cual es adecuado (no basta.con rechazar el fundamento). / 110. Sobre problemas no del todo explicados de la relación de causalidad es interesante, especialmente por la información bibliográfica que proporciona al respecto, el trabajo de SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1984-4, en especial 1043 s. 70

concepto unitario a la prohibición de regreso 1 1 1 . Creo que de algún modo siempre cabe relacionar el resultado con quien lo fomente, independientemente de que a ello se le llame causalidad o no, discusión que aquí no nos interesa; quien induce o ayuda al que directamente ejecuta el hecho, sin duda influye en el resultado del mismo, da lugar a él 1 1 2 . Tampoco es éste el momento de recordar que hay delitos en que ni siquiera se produce un resultado o la ley determina el modo en que ha de producirse (ya lo veremos) o en que no se puede hablar de causalidad (concretamente en los delitos de omisión). Parte de lo que aquí se diga vale tanto para el concepto unitario puramente causal, como para cualquier teoría que intente distinguir autoría y participación en virtud de criterios puramente causales, sólo que, a diferencia de otras construcciones (en concreto las teorías objetivomateriales causales), el concepto unitario (y también el extensivo basado en la teoría de la equivalencia, es decir el mantenido fundamentalmente por las teorías subjetivas) parte de una concepción causal bastante correcta. Lo que es siempre incorrecto en este caso es partir de que lo que puede ser válido en el plano causal, por definición algo fundamentalmente naturalista, fáctico, no valorativo, pueda decidir una cuestión valorativa como es la de la determinación de qué formas de intervención deben considerarse prohibidas, hasta qué punto y por qué. El que, al margen de su igual relevancia causal, cabe hacer distinciones entre los distintos modos de intervención en el hecho es algo que han aceptado incluso los defensores del concepto extensivo que parte de la equivalencia y, aún más, desde antiguo, partidarios del concepto unitario. Así los defensores de la teoría subjetiva, de los que nos ocuparemos en otro capítulo, afirman que, si bien en el plano objetivo no puede distinguirse entre autor y partícipe, esto sí es posible en el subjetivo. Como veremos, el error de estos autores es identificar lo objetivo con lo causal y además ofrecer conceptos subjetivos insostenibles para la distinción. Pero es que u n autor como HEIMBERGER, que pedía al legislador que no le exigiera hacer distinciones imposibles 1 1 3 , reconoce más tarde que cabe hacer tales distinciones y además pone u n ejemplo de aportaciones con diferente 111. Sobre ésta, en relación con el tema de la autoría y la participación, vid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 130-149; vid. también, recientemente, ROXIN, Tróndle-Fs. 1989, 177-200 (passim). Mucho menos cabría aludir a la idea de interrupción de la relación de causalidad, como hacía (aludiendo también al libre albedrío) HÓPFNER, ZStW27 (1907), 472. 112. Además se podría hablar de "resultado" y de "causalidad" en un sentido amplio incluso en los delitos de actividad, etc., entendiendo como "resultado" la propia acti-vidad y como "causal" toda actividad que la fomenta, que da lugar a ella. Vid. BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 3 n. 13. En este sentido también, respecto a los que llama delitos formales, SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 379, n. 160 y 161. 113. Vid. supra68s. 71

peso objetivo 114 : "Pero a u n cuando todas las condiciones son igualmente necesarias para el resultado, no todas tienen el mismo valor. Con esta opinión me distancio de la de nuestro apreciado pesidente von Liszt. Para juntar una suma de 200, necesito p. ej. 100 y 60 y 40 unidades. Pero nadie sostendrá que las 60 y las 100 unidades tienen igual valor 1 1 5 . Del mismo modo las distintas condiciones necesarias para el resultado pueden ser de distinto valor. Por ello el legislador tiene que darme la posibilidad de tratar diferentemente dentro del mismo marco penal a los distintos participantes, e incluso rebasar por debajo el marco penal habitual hasta u n mínimo que se fije legalmente" 1 1 6 . E n realidad, con muy pocas excepciones, ésta es una idea común en los defensores del concepto unitario y las regulaciones en que se acoge el mismo, que desplazan el plano valorativo a la medición de la pena. En los conceptos unitarios funcionales la aceptación de la posibilidad de distinguir, incluso antes de la determinación de la pena, es, por la esencia del propio concepto, evidente, aunque tal distinción tenga u n valor relativo. De todo lo anterior se deduce la conclusión de que, incluso en autores en que el único fundamento del concepto unitario podría parecer el de la igualdad causal, ello no es verdaderamente así. Desde luego hay excepciones y autores que exigen igual marco penal y no dan relevancia alguna al modo de intervención, ni siquiera en fase de medición de la pena. Un ejemplo es v. SCHIRACH 117 . En consecuencia, creo que se puede afir114. Mitteilungen 11 (1904), 538 s. 115. Un ejemplo casi idéntico utiliza GIMBERNAT, Autor, 1966, 44, precisamente en su crítica al fundamento de la teoría subjetiva que mantiene un concepto extensivo. 116. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 5, considera que HEIMBERGER deduce el concepto unitario exclusivamente de la teoría de la causalidad, sin estar influido por las orientaciones políticocriminales de la escuela de v. LISZT. Como hemos visto, a esto parecen conducir las radicales afirmaciones de HEIMBERGER sobre la imposibilidad de distinción, pero, si bien se mira, no puede ser tal imposibilidad la que le lleve exclusivamente al concepto unitario (la prueba está en el texto recién citado), sino también una determinada concepción sobre la conveniencia del sistema. 117. NAC 3 (1819), 420 s. Sin embargo veremos como en v. SCHIRACH la razón del idéntico castigo tampoco es la igualdad en la eficacia causal, si bien esta idea es importante en él. Vid. infra 90. No quiere evidentemente ello decir que v. SCHIRACH o cualquier otro autor u ordenamiento que iguale a los participantes incluso en el momento de la determinación de la pena obligue al juez a imponer a todos ellos una pena idéntica; para cada cuál el juez aplicará evidentemente las reglas generales de determinación de la pena, con agravantes, atenuantes, etc. Lo que se quiere decir es que no existirán reglas de medición fundadas exclusivamente en el modo de intervenciónv'no se podrá permitir al juez p. ej. que atenúe la pena por ser mínima la contribución del sujeto al hecho, etc. Otros autores y algunos ordenamientos defensores de sistemas unitarios sí aceptan la existencia de reglas de determinación de la pena referidas al modo de intervención. Sobre estas reglas hablaremos más adelante (vid. infra 186 ss.). 72

m a r que, para la mayoría de los defensores del concepto unitario, no es que todos los sujetos que intervienen en el hecho sean autores porque entre ellos n o se pueda distinguir, porque cada u n o sea causa del resultado delictivo, sino más bien porque tal distinción no es conveniente (ya veremos las razones) hacerla en u n primer momento (en el tipo concretamente), sino en u n o posterior (la determinación de la pena), lo que permite mayor flexibilidad. Ello es suficiente para relativizar la crítica que, por su fundamento en la equivalencia de las condiciones, se hace al concepto unitario: la crítica no vale demasiado porque pocos autores hacen derivar en último extremo su fundamento de concepciones causales, ni siquiera algunos de los autores que confiesan hacerlo. Para los pocos que sí lo hagan, la crítica será válida, pues no cabe afirmar que todos los intervinientes son igualmente autores sin distinción, por el hecho de que todos sean igualmente causales (donde de causalidad se pueda hablar), pues sería deducir una conclusión en gran parte valorativa de una premisa que por definición es neutra, no valorativa, un fenómeno (física o psíquicamente) natural: la causalidad, al margen de que hay diferencias fácticas, objetivas entre las formas de intervención independientemente de cómo las valore la ley 118 . Por lo conocido de ésta o similares argumentaciones, no es necesario insistir más sobre el tema 1 1 9 . Por otra parte u n a argumentación similar se encuentra en partidarios del concepto unitario, p. ej. uno tan significado como ROEDER 1 2 0 (al margen de que el criterio valorativo del que parte sea o no el correcto): "La igualdad fundamental de las distintas colaboraciones en u n resultado punible es más bien sólo defendible cuando, prescindiendo del igual valor causal de las condiciones del resultado, se deduce de la valoración jurídicopenal, cuando, con otras palabras, los distintos modos de colaboración son igualmente merecedores de pena." Nos hacíamos una segunda pregunta: suponiendo que de verdad el fundamento del concepto unitario sólo fuera causal y demostrado que tal fundamento es insostenible (no por erróneo en el plano causal, sino por su propio carácter causal), ¿nos obligaría ello a rechazar ya el concepto de autor del que nos estamos ocupando? Aquí la respuesta vuelve a ser

118. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 45 s. 119. Por todos, vid. resumidamente ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 6 s. 120. Erscheinungsformen, 1953, 56; en esa misma página, n. 24 menciona autores que según él han igualado erróneamente causalidad y contemplación valorativa; ZStW 69 (1957), 229. De acuerdo con él, SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 381. Vid. también DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 132. Ya antes, defensores de conceptos próximos al unitario como v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 77. 73

negativa. Como ha puesto de manifiesto ROXIN 1 2 1 : "Tan poco cierto es que un método permita sólo una solución como que u n resultado sea ya incorrecto porque haya sido obtenido a través de caminos metodológicamente erróneos". Efectivamente si, tras el estudio de las consecuencias a que llega el concepto unitario, obtenemos la conclusión de que son aceptables y satisfactorias, habría que defenderlo intentando fundamentarlo de otro modo. Y así lo han comprendido muchos de los partidarios del concepto unitario, que han construido su sistema sobre bases diferentes a la pura igualdad causal, como pasamos a ver de inmediato. Para no repetirme, considérese desde ahora hasta el final de este apartado que las críticas a los fundamentos que haga no invalidan, por las razones que acabamos de ver, de antemano el concepto unitario de autor. b) La peligrosidad, el merecimiento de pena y las concepciones toritarias del Derecho penal

au-

Muchos de los autores que intervinieron en las discusiones de la UIDP en el tiempo en que ésta se decantó por un concepto unitario 1 2 2 estaban ligados a la escuela moderna, la corriente de la defensa social, etc., con especial influencia entre los alemanes de las orientaciones políticocriminales de v. LISZT. Como se sabe, estas corrientes propugnaban u n Derecho orientado más a la peligrosidad social del delincuente y a la prevención especial que al hecho criminal en sí: "... la configuración jurídica del hecho retrocede frente al significado antisocial del autor" afirma v. LISZT 123 ; MILER 1 2 4 opinaba que "medida de la pena no es ya el resultado, sino la actitud interna (Gesinnung) delictiva, en el modo en que se ha reflejado en el resultado" y que "no se debe juzgar a la persona sólo según sus hechos, sino también según los motivos de los que surge el hecho", con lo que se sitúa en la línea de los posteriores representantes del Derecho penal de la voluntad; en sentido similar se expresa GARRAUD 125 ; "El Derecho

121. Taterschaft, 4a, 1984, 7; de acuerdo con él DETZER, Einheitstáterlósung, 1973, 134. 122. Vid. supra56n. 58. 123. Mitteilungen 4 (1894), 140. Naturalmente v. LISZT no se desligó en su concepción políticocriminal totalmente del significado del hecho (la peligrosidad la concebía como peligrosidad demostrada en el hecho), ni de la función garantista de la dogmática (lo que a menudo viene a coincidir con el principio de legalidad) y por ello defendió con vigor la existencia de medidas de seguridad junto a las penas; vid.' solamente p. ej. op. cit, 130, 135 s. ' 124. Mitteilungen 10 (1902), 74. 125. Vid. supra 51 n. 21. 74

penal no se dirige contra los delitos, sino contra los delincuentes" expone van HAMEL126, etc. 127. También ciertas concepciones autoritarias del Derecho penal han defendido un concepto unitario: el CP italiano de 1930 tiene raíces fascistas, autores como v. DOHNANYI^s o el mismo ROEDER 12 ^ i 0 defienden desde postulados cercanos al nacionalsocialismo y desde el Derecho penal de la voluntad: "El pensamiento del Derecho penal de la voluntad -dice ROEDER- arroja luz clara sobre otro capítulo principal de la dogmática, sobre la teoría de la autoría y la participación" 130 , Derecho penal que relaciona expresamente con el Derecho penal nacionalsocialista 1 3 1 y desea para el "futuro Código penal del Gran Imperio Alemán" 132 . Parte de este fundamento y sobre todo su relación con el nacionalsocialism o desaparecen en obras posteriores de este autor, aunque en una de

126. Mitteilungen 10 (1902), 386. 127. Sin embargo es curioso cómo BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 109, se queja de que el concepto unitario prescinde de las conductas individualizadoras de la personalidad del autor para fijarse en las características constantes del hecho, lo que sería al menos "inoportuno", dada la tendencia constante que va desde la Escuela moderna hasta nuestros días (en idéntico sentido y citando prcisamente a BOCKELMANN, vid. SPENDEL, JuS 1974, 753). Con ello evidentemente no pretendo señalar que BOCKELMANN no defienda un Derecho penal del hecho, sino resaltar que achaca al concepto unitario la carencia de algo que para otros críticos es un exceso de dicho concepto. En España, JIMÉNEZ DE ASUA/ANTON, DP C 1928 I, 1929, 178, señalaban, bastante en línea con la escuela a que nos referimos, que "lo evidente es que las responsabilidades deben valorarse por separado según las representaciones y móviles de cada sujeto, y que hay que atender a la personalidad de éste más que a la importancia cuantitativa de su acto". En la peligrosidad se basaba también la doctrina de SIGHELE (vid. infra 190 n. 490). 128. Das kommende Strafrecht, 1934, 75: "A favor de esta solución (scil. la de un concepto extensivo de autor en la comisión que preparó el Proyecto de 1936) hablaba de entrada la consideración de que la extensión del concepto de autor supone un correlato necesario de la extensión del concepto de autor determinada por la estructura del sistema de Derecho penal propio del Derecho penal de la voluntad", que enseguida relaciona con la ideología nacionalsocialista, aunque a continuación apunta al fundamento de la conveniencia o simplicidad frente a lo intrincado de las distinciones en el concepto restrictivo. 129. ZStW 62 (1944), 309 y passim. 130. ZStW 62 (1944), 309. 131. ZStW62 (1944), 303. 132. ZStW 62 (1944), 319. 75

1953 1 3 3 leemos todavía que su "concepto exclusivo de autor" se halla desligado "de todos los criterios objetivos" y parte "exclusivamente de la manifestación de la voluntad contraria al Derecho". La conexión entre el concepto unitario y estas concepciones (conducentes en gran parte a u n Derecho penal de autor) que hoy ya nadie sostiene por su evidente peligrosidad y su incompatibilidad con el Derecho penal del hecho y de los tipos propio de un Estado de Derecho han sido resaltadas por algunos autores contrarios al concepto, como si con ello quisieran encontrar una razón para el rechazo del mismo 1 3 4 ; entre estos autores que señalan con tono crítico la conexión sea con el Derecho penal orientado a la peligrosidad o con cualquiera de los relacionados con concepciones autoritarias citaré sólo a BÁHR 13 5, HEINITZ 13 *, GALLAS*3?, BOCKELMANN 13 », BLAU 139 , ROXIN14<>, BUSTOS* 41 , MIR 1 4 2 y JESCHECK 1 4 3 . En primer lugar es interesante saber por qué las concepciones del Derecho penal de que nos estamos ocupando se muestran favorables a un concepto unitario de autor. La razón parece ser la de que, desde el punto de vista de la peligrosidad o de la actitud interna (Gesinnung), realmente resulta difícil hacer distinciones ya en el marco de la descripción de las formas de participación. ¿Por qué es menos peligroso el ingeniero que construye "la máquina infernal" con que acabar con una urbanización entera para entregársela a un comando terrorista que el sujeto que aprieta el botón que pone en marcha el mecanismo 1 4 4 ? En cada caso concreto ha-

133. Erscheinungsformen, 1953, 67. 134. De esta circunstancia se hace eco DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 223, y se queja KIENAPFEL, Einheitstdter, 1971, 31. 135. Taterschaftsbegriff, 1933, 41 s. 136. Berliner-Fs., 1955, 95 s. 137. ZStW69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschñften 2, 1958, 67 s. 138. Untersuchungen 1957, 109. 139. ZStW 69 (1957), Sonderheft, 86 s. 140. Homenaje-J. Asúa, 1970, 58; LK, 10a, 1978, antes del § 25, 6 (6). 141. PG, 1984,326. 142. PG, 2a, 1985, 309. 143. AT, 4a, 1988, 584 (PG II, 1981, 889) 144. Precisamente un ejemplo prácticamente idéntico es el que en favor de su concepción, ya descargada en esa época de conexiones ideológicas, al menos en apariencia, aporta ROEDER, ZStW 69 (1957), 234. 76

bría personas más o menos peligrosas; incluso su forma de intervenir podrá influir relativamente en su peligrosidad concreta (junto a otros factores), pero eso nada tendrá que ver con la consideración del sujeto como autor, inductor o cómplice, sino que habrá "cómplices" más peligrosos que ciertos "autores", etc., lo cual es verdad, por cierto. En definitiva la idea de la mayor o menor peligrosidad y similares está ligada a la del mayor o menor merecimiento y necesidad de pena, que, se confiese o no, late como base de fondo en todos los sistemas, sean unitarios o diferenciadores 1 4 5 . Lo que ocurre es que, cuando se argumenta sobre si la decisión sobre el concepto de autor o la diferenciación entre éste y el de partícipe puede basarse en el mayor o menor merecimiento de pena o en la peligrosidad, se habla de cosas diferentes; e incluso, al tratar del merecimiento de pena, los diversos autores no dan a éste un mismo significado. Así, cuando ROXIN rechaza toda teoría que intente determinar el concepto de autor según el merecimiento de pena 1 4 6 y después, por casi idénticas razones, las basadas en la peligrosidad 1 4 7 , afirma que no sirven porque a partir de conceptos normativos exclusivamente no se puede construir ninguna diferenciación 1 4 8 y porque la peligrosidad no puede ofrecer nunca contornos precisos y, por tanto, lógicamente debería llevar al concepto unitario de autor 1 4 9 . No merece la pena entrar a discutir si es correcta la fundamentación en la peligrosidad (lo que sí parece es que es consecuente desde un concepto unitario, más que desde teorías diferenciadoras), pues hoy está demostrado que ni es ni debe ser ése el criterio que ha de guiar la tipificación de conductas ni siquiera la imposición de pena en el nivel legislativo. Tiene razón ROXIN cuando afirma que ello supondría una criminologizacón del Derecho penal 1 5 0 , tendencia a la que por

145. La idea de que los sistemas basados en la peligrosidad y también muchos diferenciadores se basan en el mayor o menor merecimiento de pena la expresa con toda claridad DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 224 s. En ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 30-32, más expresamente en esta última página, también se aprecia que en último extremo las teorías que se basan en la peligrosidad convergen con las basadas en el merecimiento de pena, si bien este autor da a la expresión un significado distinto al referido en el texto, como veremos. 146. Táterschaft, 4a, 1984, 30 s. 147. Táterschaft, 4a, 1984, 31 s. 148. Táterschaft, 4a, 1984, 10-13, 24, 30. 149. Táterschaft, 4a, 1984, 32. 150. Táterschaft, 4a, 1984, 32. En España ya se publicaron hace tiempo trabajos que ponían de manifiesto la imposibilidad e inconveniencia de los fundamentos en la peligrosidad; así p. ej. CORDOVA, RGU 150 (1927), 69 s.

77

cierto apunta claramente algún defensor del concepto unitario 1 5 1 . Por tanto efectivamente el fundamento en la peligrosidad de cualquier concepto de autor, unitario o diferenciador, debe ser rechazado 1 5 2 . Distinto es sin embargo el tema del merecimiento y necesidad de pena que, como he dicho, late tras cualquier concepción de la autoría (y de la construcción de todas las figuras jurídico-penales). El merecimiento y la necesidad de pena pueden derivarse de múltiples consideraciones, unas correctas y otras no, pero siempre se hallan presentes. Incluso los defensores de concepciones ontológicas de la autoría 1 5 3 , que deducen (incorrectamente) que lo que viene dado por la naturaleza de las cosas ha de ser lo que el legislador penal recoja, se están guiando por juicios de merecimiento de pena: debe ser penado aquello que la naturaleza de las cosas indica que debe ser penado. Evidentemente, como la naturaleza de las cosas no es fácil que nos diga qué es lo que merece pena y qué no (he ahí una de las dificultades de esta concepción), estos autores lo que hacen a menudo a su vez es dar su opinión (obviamente valorativa) sobre lo que impone la naturaleza de las cosas, lo que al final conduce a algo muy simple: debe ser penado lo que yo (guiado por valores personales, sociales, constitucionales, etc.) creo que merece pena. La incorrección de este método es evidente. Que la naturaleza de las cosas, las formas naturales o sociales de aparecer los fenómenos no pueden ser ignorados por el legislador parece obvio; u n a ley no puede decidir que los españoles tienen u n a altura media de 2'5 metros, ni que el matrimonio es la unión de cuatro personas del mismo sexo que comparten determinados derechos y cargas, ni que autor de u n homicidio es quien en u n cine grita al "bueno de la película" que dispare contra los que un día antes mataron a sus hijos tras despojarle de todos sus bienes, etc. Un Derecho que ignorara tan burdamente la forma de ser natural o social de las cosas sería un "Derecho ficción" y probable-

151. Así van HAMEL, Mitteilungen 10 (1902), 387. 152. Sobre si todo Derecho penal orientado a la peligrosidad conduce a un concepto unitario, es interesante la discusión sobre el llamado Proyecto Ferri: Cfr. de un lado BLAU, ZStW69 (1957), Sonderheft, 87, y de otro DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 224, con mayores indicaciones bibliográficas. Téngase presente también lo que más abajo se dirá sobre la relación entre concepto unitario y sistemas autoritarios. 153. Vid. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 13-19, criticando tales concepciones desde el punto de vista metodológico. Críticos con la idea de la "naturaleza de las cosas" como vinculante para el legislador también ENGISCH, ZStW 66 (1954), 382-389,, referido a temas relacionados con la teoría de la participación; el mismo, ¡Eb. Schmidt-Fs., 1961, 90-121, en concreto sobre aspectos de la teoría de la participación, 107-121; DAHM, MDR 1959, 510; y LANGE, JZ 1959, 560-564; recientemente HERZBERG, ZStW 99 (1987), 62 s. En lo que digo sobre las teorías ontológicas obviamente sigo una exposición simplificadora y por lo mismo no del todo fiel. 78

mente un Derecho ineficaz. Sin embargo, los fenómenos sociales sobre todo son susceptibles de ser valorados de diferentes maneras y ello dependerá del porqué y para qué de cada valoración. Desde el punto de vista jurídicopenal es claro que el Derecho hace una valoración (a veces incluso modificativa) de fenómenos que son anteriores al mismo Derecho y lo que hay que descubrir es qué valoración es esa que el Derecho penal hace, sin olvidar las características, fines y medios propios de esta r a m a del ordenamiento. E n ello, se puede encontrar uno ante dos tesituras: la de un ordenamiento jurídicopenal concreto, ya dado, y la del ordenamiento que se va a crear o por el que se va a optar. E n el primer caso, la labor del intérprete ante un problema concreto es la de intentar deducir de los preceptos del ordenamiento las valoraciones y fines en que el mismo se ha basado. Y puede que tales valoraciones y fines no coincidan con los que el propio intérprete considera ideales. Un ferviente partidario de la prevención general, si llega a la conclusión de que el ordenamiento que analiza parte terminante y rígidamente de la idea de la retribución, no tendrá más remedio que interpretar los preceptos conflictivos de ese ordenamiento según esa idea que él n o comparte 1 5 4 . Evidentemente los ordenamientos n o suelen ser tan rígidos que obliguen siempre al intérprete a una sola posibilidad, y lo normal es que en esos ordenamientos se entrecrucen distintos criterios de valoración (a veces contradictorios), entre los que el intérprete elegirá los que considere más correctos o más útiles, con las armas de la dogmática y la política criminal 1 5 5 . La segunda posición, la del que va a hacer la ley o va a optar por un sistema ideal, es en cierto modo más cómoda. No tendrá que preguntarse qué es lo que u n Código penal considera que debe ser penado y cómo y para obtener qué fines, sino sólo lo que él (normalmente guiado por las valoraciones del entorno cultural en que se mueve) considera que debe ser penado. Que esta posición del jurista no sucede

154. Ello al margen de que, si así llega a conclusiones odiosas que no puede evitar, se abstenga, si se trata de un intérprete doctrinal, de publicar sus conclusiones, como con razón propone GIMBERNAT, Estudios, 2a, 1981, 130. 155. Sobre la integración de ambas, vid.: ROXIN, Política criminal, 1972 , passim; en concreto p. ej. 77 (= Kriminalpolitik, 2a, 1973, 40): "Derecho penal y Política criminal: ellos no forman, como se deduce de mis exposiciones, esos contrastes que tradicionalmente se presentan en nuestra Ciencia. El Derecho penal es más bien la forma en que las finalidades politicocriminales se transforman en módulos de vigencia jurídica. Si se estructura la teoría del delito en este sentido ideológicamente, desaparecerán las objeciones que se formulan contra la dogmática abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas. Una desvinculación entre construcción dogmática y exactitud politicocriminal es, desde un principio, imposible ...". Que las necesidades politicocriminales han de estar guiadas por la idea del merecimiento y necesidad de pena me parece poco discutible. Todas estas ideas se hallan presentes en el transcendental trabajo de GIMBERNAT, Estudios, 2a, 1981, 105-130. 79

casi nunca en la realidad es obvio, pues al legislador penal le vienen dadas ya instancias valorativas jurídicas superiores, como el propio orden constitucional del país para el que pretende legislar156. ¿Qué ocurre con el tema de la autoría y la participación? Ocurre que, como veremos, es muy posible que los fenómenos sociales nos den determinadas pautas que nos digan que en los fenómenos delictivos pluripersonales los intervinientes se organizan de una u otra forma aprehensible por la observación157. Pero también es verdad que tales figuras no están tan perfiladas en la realidad social que se correspondan sin más con las que las legislaciones castigan. La decisión de penar sólo alguna de ellas o de penar unas más que otras o de hacer depender la punición de unas respecto de la de otras es ya una valoración de la ley que, en lo penal, no tiene más remedio que basarse en el merecimiento y la necesidad de pena para cada figura (desvaloración de la conducta y correspondencia entre la punición de la forma de intervención y los fines que se persiguen en el ordenamiento penal con la imposición de pena). Por ello el intérprete no podrá apreciar que en el StGB se recoge un concepto unitario de autor por mucho que a él le parezca el más correcto. El StGB no ha partido de la idea de que todas las formas de participación se deben castigar de igual modo o independientemente unas de otras 158 . Pero bien podría haber valorado todos los modos de intervención como en principio igualmente merecedores y necesitados de pena y sin embargo como dependientes unos de otros, lo que en definitiva sería volver a aplicar los criterios de merecimiento o necesidad de pena de determinadas figuras; p. ej. el sistema que adopta la accesoriedad de la participación está diciendo en principio que no merece pena (o que no es necesario imponérsela desde el punto de vista de las finalidades del Derecho penal, de la pena) quien, sea cual sea su reprochabilidad, peligrosidad, etc., paga a otro para que se defienda de una agresión antijurídica actual contra la vida del propio pagado procedente de un tercero lesionando a éste o, más sencillo, paga o convence a otro para que se autolesione (sin ulterior finalidad). Evidentemente las cosas no son tan simples y la valoración de unos fenómenos por el ordenamiento se cruza con la de otros (p. ej. los principios valorativos y ideológicos que rigen las causas de justificación con los que rigen la participación 156. Estas ideas son comúnmente aceptadas. P. ej. interpreto que a algo similar se refiere ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 19-25 cuando propugna un concepto de autor "como síntesis de modos de contemplación que sean comprensivos de valor y fijen finalidades" (op. cit., 19). 157. Premisa típicamente aceptada por el concepto unitario funcional. ' 158. Vid. supra 44 s. n. 2. De todas formas, el igual castigo, al menos en cuanto al marco penal, de todos los intervinientes no me parece hoy una premisa imprescindible del concepto unitario. Sobre ello, vid. infra 191 ss. 80

o éstos con los que se refieren al delito intentado, etc.). Por otra parte, cuando tales valoraciones no sean claras, el intérprete ganará en libertad y se aproximará algo más a la posición del que va a crear un nuevo sistema. Para solucionar un problema concreto podrá valorar la conveniencia de optar por una u otra solución con mayor libertad, intentando aplicar las valoraciones ético-sociales como él las aprehende, guiado por los principios constitucionales, sus ideas de los fines de la pena, etc., prestando gran atención a las consecuencias que de una u otra opción se deriven, de modo que en la solución justa de un problema no se produzca una ruptura de la coherencia general del sistema, es decir teniendo presente la interconexión de unos problemas con otros y no contemplando aisladamente el merecimiento y necesidad de pena de un determinado fenómeno como si no tuviera que ver con otro; p. ej., si en el tema de la autoría y la participación se opta por un sistema de accesoriedad limitada, hay que tener en cuenta que en principio el mismo debería llevar a la impunidad de las formas de participación stricto sensu de imperfecta ejecución, lo cual puede resultar desde el punto de vista socio-valorativo o desde el preventivogeneral algo contraindicado. Por ello el intérprete medirá las soluciones y lo mismo hará el creador del Derecho, si trabajan correctamente. La opción entre un concepto unitario 159 (o extensivo) y uno restrictivo de autor, cuando no venga expresamente impuesta por la ley (cosa que no siempre sucederá) ha de basarse en consideraciones en gran parte valorativas y político-criminales (repito: siempre que la dogmática aplicada a una ley penal concreta lo admita o estemos creando el sistema): contemplado el marco ético-social en que se encuadra, los principios constitucionales, los fines de la pena, etc., deberemos descubrir si las consecuencias de uno u otro sistema se ajustan al merecimiento y necesidad de pena de cada fenómeno en todas las cuestiones en que repercute (y que obviamente no se reducen a la decisión de si se ha de penar en principio igual a todos los intervinientes). Lo que quiero dejar claro es que al hablar de merecimiento y necesidad de pena no me estoy refiriendo a los del caso concreto ni de un sujeto concreto, que dependerán de múltiples factores (por ejemplo su imputabilidad), importantes ya sobre todo en la determinación de la pena (en sentido estricto, es decir, en la determinación judicial de la pena), sino al merecimiento de pena del fenómeno en sí y con todas sus implicaciones sistemáticas. Autores aparentemente reacios a dar excesiva importancia al merecimiento y necesidad abstractos de pena o, mejor, que dicen partir de las valoraciones en ese sentido de un sistema penal concreto, fuerzan a menudo sus construcciones para poder castigar fenómenos que les parecen más dignos de castigo que lo que resultaría de seguir consecuentemen159. Sobre todo si es funcional. 81

te sus sistemas. Veremos ejemplos de ello en múltiples representantes de la teoría del dominio del hecho al estudiar la coautoría; obligados por un StGB que hoy hace obligatoria la rebaja de pena para el cómplice, acuden a la construcción del dominio funcional o similares para castigar con la pena del autor a quienes en u n concepto restrictivo, del que ellos dicen partir, difícilmente podrían serlo: al "jefe de la banda", al vigilante, al constructor de la "máquina infernal" se les considera autores para evitar que a conductas por su desvalor en abstracto altamente merecedoras de pena y necesitadas de ella desde el punto de vista de los fines de la pena se les aplique la pena del cómplice. A similares forzamientos (mayores incluso) se llega para castigar los casos del llamado instrumento doloso no cualificado. Lo mismo hace nuestro TS con su teoría del acuerdo previo, además sin necesidad con nuestro CP. Todas estas construcciones son rechazables, aunque sólo sea por lo que con ellas sufre la seguridad jurídica, si no el propio principio de legalidad. Pero de ellas nos ocuparemos después más extensamente. Lo importante es que la idea del merecimiento y la necesidad de pena juegan (no tienen más remedio que jugar) u n papel muy importante en el tema de la determinación del concepto de autor y las formas de intervención en general 1 6 0 . Para aclararlo del todo, aunque muy esquemáticamente, empleo los términos merecimiento y necesidad de pena como sinónomos respectivamente de desvaloración de los fenómenos desde u n punto de vista jurídicopenal, basada en (des)valoraciones ético-sociales y constitucionales, y de adecuación de tal desvaloración a la idea del fin perseguido con la pena, dos aspectos en continua interrelación 1 6 1 . 160. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 39, aunque relacionando casi siempre el término merecimiento de pena más con el caso concreto, señala con razón: "Se trata por tanto de la cuestión fundamental y, con mucho, más difícil de la creación de la ley penal, de la compensación entre la creación dogmática de conceptos y la justa punición ... Componentes dogmáticos y de merecimiento de pena reclaman en igual medida la especial atención del legislador, con independencia de que se decida por el sistema unitario de autor o por una regulación accesoria de la participación". Como veremos infra 193 s., la idea del merecimiento (y la necesidad) de pena, que tiene importancia a la hora optar por un concepto de autor, es decir por una responsabilidad autónoma o accesoria de determinados intervinientes, la tiene quizá mayor a la hora de decidir el marco penal a aplicar a cada interviniente, con independencia de su carácter o no de autor, tema en cierto modo independiente del anterior. 161. Con ello creo seguir bastante de cerca la descripción que de esos términos hace BLOY, Beteiligungsform, 1985, 30-45, 290-292. Sin embargo en esas páginas BLOY muestra como el uso de esta terminología es confuso y difiere entre autores. De ahí i vienen probablemente los problemas, de que no todos hablamos de lo mismo. Como he dicho supra 80 n. 156, mi idea no difiere apenas de la de ROXIN en cuanto a los elementos que considera esenciales en la construcción de un concepto de autor: la aprehensión de valor o sentido y la idea del fin (cuestión distinta es mi opi82

¿Por qué si todo lo anterior es verdad 1 6 2 un autor tan sobresaliente como ROXIN, que además parte de ideas similares a las que he esbozado, da tan poco valor a las teorías que deciden el concepto de autor partiendo del merecimiento de pena 1 6 3 ? La razón es que habla de ello en otro sentido. Pese a todo su crítica sólo es parcialmente correcta. El razonamiento de ROXIN es sencillo: el legislador considera que autor es la figura central del suceso y cómplice o inductor son figuras marginales. Esto sólo es así en algunos ordenamientos obviamente, cosa que es de suponer no se le escapa a ROXIN. Ello ya es u n a indicación para que el autor tenga asignada la mayor pena. Otros intervinientes podrán aparecer como altamente merecedores de pena (tanta o más que el autor), pero es intolerable que por ello se diga de los mismos que son autores 1 6 4 y de los que merecen pena menor que son cómplices. Eso sería criminologizar el Derecho penal, dice ROXIN. Lo que sucede es que ROXIN en la segunda parte del razonamiento está hablando ya de merecimiento de pena en el caso concreto y atribuyendo a ciertos autores, en especial a

nión sobre si BLOY y ROXIN desarrollan sus conceptos de autor coherentemente con los principios de que dicen partir). La idea se contenía ya en las reflexiones críticas de ENGISCH sobre la vinculación del legislador a la "naturaleza de las cosas", cuando afirmaba en Eb. Schmidt-Fs., 1961, 121 que el legislador no está atado por tal supuesta naturaleza, sino que goza de un ámbito de libertad (no de arbitrariedad) "para, siguiendo la idea del Derecho, crear una regulación que satisfaga nuestro sentimiento de justicia y que sea a la vez adecuada a los fines (perseguidos)". 162. Y lo es en definitiva porque, como afirma BLOY, Beteiligungsform, 1985, 24, "los conceptos jurídicopenales adquieren su tinte específico por su función, determinar las condiciones de la punibilidad de un comportamiento". Y para determinar esas condiciones no queda más remedio que atender al grado de desvalor ético-social (determinado por diversas instancias) de ese comportamiento y a la conveniencia de punición para conseguir las finalidades pretendidas con la imposición de pena. 163. Táterschaft, 4a, 1984, 30 s. 164. Claramente se ve que ROXIN razona siempre desde puntos de vista de sistemas diferenciadores, pues, olvidándonos por un momento de las consecuencias tradicionalmente ligadas a la figura del autor, se le podría dar la razón perfectamente a ROXIN y decir que el que es figura central, etc. es autor y los otros no, pero que ello no es algo tan importante como para de ahí sacar las consecuencias propias de la accesoriedad, sino que cabe valorar las distintas formas de participación (aunque no se les llame autoría) como igualmente desvalorables e igualmente necesitadas de pena (o al menos igualmente merecedoras y necesitadas de pena, de una reponsabilidad autónoma, no accesoria). En definitiva es la idea de los conceptos unitarios, funcionales, aunque, para evitar confusiones con los diferenciadores, llamen auto-, res a todos los intervinientes que recogen. 165. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 30. Sobre el fundamento en ROEDER, vid. supra; efectivamente utiliza la expresión "merecimiento de pena" (Stafwürdigkeii), pero creo

83

ROEDER 1 6 5 , defensor de u n concepto unitario, el seguir dicho procedimiento, cuando ello no es así. En general, como iremos viendo, los partidarios de u n concepto unitario (y en principio los sistemas legales anclados en el mismo, a la hora de interpretar los cuales ya no serviría el partir de la idea de la figura central) razonan de otra forma: no hay datos reales que permitan pensar que hay u n a figura central, o que tal figura se presenta igual en todos los casos, sino que el carácter central de ciertas figuras hace que el Derecho penal deje fuera de su contemplación ciertos fenómenos participativos, pero que entre los que toma en consideración las diferencias no son tan importantes como para destacar valorativamente una de las figuras, sino a lo s u m o para definir diversas figuras de autor; por ello en principio todos esos intervinientes merecen en abstracto la misma pena 1 6 6 ; precisamente en el caso concreto sí se podrá tener en cuenta el modo en que el sujeto ha participado en el delito para ver si esa circunstancia, unida a otras, le hace más merecedor de pena en concreto 1 6 7 . Pero su carácter de autor está determinado de antemano, sin que se tenga en consideración para nada su merecimiento de pena concreto (que dependerá de muchos factores). Por tanto la crítica de ROXIN, que al menos indirectamente aplica a una versión del concepto unitario,

que no exactamente en el sentido de ROXIN, sino como categoría que se deduce de una valoración jurídica conjunta. La idea de ROEDER (común en el concepto unitario) puede no ser compartible, pero me parece que parte de un fundamento aceptable metodológicamente: hay que determinar si desde el punto de vista de la valoración jurídica todas o algunas formas de intervención merecen un tratamiento igual o distinto. Para ROEDER ha de ser igual (esto es lo discutible); el que a todos se les llame "autor" o se usen distintos nombres para cada figura es algo accidental, terminológico, no es la esencia del concepto unitario (al menos del funcional, dentro del que se puede incluir a ROEDER). La cita de ROEDER por ROXIN aplicándole la crítica vista me parece injusta y da la impresión de que ROXIN no ha profundizado en la construcción de ROEDER, preocupándole sobre todo que pretenda que todos son autores, más que la idea del igual tratamiento. Como veremos, en otras críticas de ROXIN, ya directamente dirigidas al concepto unitario, la cosa es distinta. 166. Ni siquiera esto me parece necesario en un concepto unitario, sino más bien la idea de que el que haya una figura algo más central no predetermina que necesariamente otros tengan que responder de modo accesorio y con menos pena (vid. infra 191 ss.). 167. Precisamente, como señala KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 29 n. 70, la idea de que el merecimiento concreto de pena de un participante puede variar en cada caso por distintas circunstancias constituye el fundamento políticocriminal del concepto unitario (yo diría que una parte de ese fundamento y no la más importante, entre otras cosas porque considero que en un concepto unitario puede haber diferencias también en el marco penal). Con ello queda clara la no aplicabilidad de la crítica de ROXIN al concepto unitario. 84

es insostenible frente a este concepto: desde el punto de vista del merecimiento de pena en abstracto, porque precisamente quizá lo que se le pueda criticar al concepto unitario es que ha tenido poco en cuenta realidades y valoraciones sociales a la hora de determinar en general su concepto de autor en abstracto; como veremos, se le ha hecho una crítica parecida, consistente en decir que el concepto unitario no se compagina bien con las imágenes y el lenguaje corriente referido a los fenómenos con pluralidad de intervinientes y, en concreto ROXIN, cuando se ocupa brevísimamente en la misma obra 1 6 8 de criticar el concepto unitario, ya no le recrimina que parta de ideas de merecimiento de pena (en concreto) exclusivamente, sino de que no se fije ya en u n primer momento en el carácter central de uno de los intervinientes, augurando al concepto unitario que tendrá que fijarse en ello al menos en la medición de la pena. Por ello la crítica de ROXIN sería más bien aplicable a los que, obligados por un sistema diferenciador que además imponga diferentes penalidades a los intervinientes, ante u n caso concreto acuden a valoraciones de merecimiento de pena (concreto) para afirmar quién es autor o, sin ser u n caso absolutamente concreto, sino u n a figura (el vigilante, el que induce a un "instrumento" doloso no cualificado, etc.), acuden a sus propias ideas sobre el merecimiento de pena para castigar conforme a ellas como autor a quien la ley (correcta o incorrectamente) ha hecho cómplice o interviniente impune 1 6 9 . En u n sentido similar se equivocan quien e s 1 7 0 quieren ver concesiones al concepto unitario de autor en la equiparación del marco penal del autor y el inductor en sistemas como el

168. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 451. 169. Por todo ello creo que sí hay verdad en la afirmación de que es en los sistemas diferenciadores donde se hacen a menudo construcciones dogmáticas que en definitiva intentan solucionar con el concepto de autor lo que debería ser un problema de determinación de la pena (en sentido amplio), obligados por la ley que fija marcos penales diferentes para los intevinientes (a ellos es a quienes se les puede aplicar la crítica de ROXIN que conocemos) o que, p. ej., al no contemplar una pena adecuada para los cooperadores necesarios, fuerza en cierto sentido a convertir a algunos de ellos en coautores. Vid. en este sentido PLATZGUMMER, JB 1971, 244; SCHMOLLER, ÚJZ 1983, 348. En cualquier caso creo que no se puede criticar al legislador en un sistema diferenciador por incluir consideraciones de merecimiento de pena ya en el ámbito de la determinación legal del marco penal o en la construcción de conceptos; como vengo diciendo, esto es lo lógico (lo inevitable); en sentido similar, BLOY, Beteiligungsform, 1985, 161. Lo discutible será si tales consideraciones son las más acertadas, es decir si la fijación de distintos marcos penales por un legislador (diferenciador o unitario) ha sido la más oportuna. 170. En España GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 118 s. Rechaza su opinión por otras razones QUINTERO, PG, 1986, 529. 85

alemán o el español. Esto significa entender de u n a manera muy limitada el concepto de igual merecimiento y necesidad de pena. En los sistemas diferenciadores la valoración hecha por la ley de que u n tipo de intervención merece igual o m á s pena que otro no se limita al establecimiento de igual o distinto m a r c o penal; en los sistemas que parten de la accesoriedad de la participación, la ley ha considerado menos merecedor o necesitado de pena al inductor, aunque le aplique el mismo marco penal que al autor, desde el momento en que hace depender en cierta medida la responsabilidad de aquél de la de éste y la de éste de nadie m á s que de la suya propia 1 7 1 .

171. Por ello creo que BLOY también se equivoca al afirmar que la idea del merecimiento absoluto de pena se halla presente en las tres formas de intervención que la ley recoge (lo cual es evidentemente verdad: la ley quiere castigar las tres), pero que la diferencia de merecimiento relativo de pena sólo se ha tenido en cuenta al distinguir entre autoría e inducción de un lado y complicidad de otro; el carácter accesorio de la inducción determina sin embargo en mi opinión que desde el punto de vista del merecimiento de pena relativo (es decir del mayor o menor merecimiento de pena) la inducción es menos merecedora de pena que la autoría. La forma más clara de comprobarlo es que un mismo comportamiento, considerado una vez como autoría y otra como inducción, es punible en un caso y en otro no (piénsese p. ej. en los casos de instrumento doloso no cualificado, en que, si se considera al intraneus inductor, no se le podrá castigar, mientras que, si se le considera autor mediato, el castigo será posible), aunque cierto es que a veces se puede dar el caso inverso (p. ej. extraneus que fuerza a intraneus a cometer delito especial propio, aunque el caso no es exactamente inverso, sino todavía más complicado: al extraneus no se le podrá castigar como autor, pues carece de la cualificación personal, pero, en los casos en que el intraneus obre en un supuesto de falta de acción, tipicidad o antijuridicidad, tampoco se podrá castigar al extraneus como inductor, en virtud del principio de accesoriedad limitada; por cierto que, como veremos infra 720 ss., el Derecho penal español ofrece una solución para estos casos), pero más excepcionalmente. La afirmación de BLOY sólo podría ser cierta si se pensara que el menor ámbito de punición de la inducción no se basa en ningún caso en el merecimiento de pena, sino en la necesidad de pena. Cfr. BLOY, Beteiligungsform, 17, 41 s., 291. También SCHMOLLER, ÚJZ 1983, 347, pone de manifiesto la importancia de los dos aspectos que estamos tratando y señala con razón que la igualación en el marco penal no tiene por qué indicar ya igual contenido de injusto, pues pueden ser las consideraciones preventivas las que hayan aconsejado en un caso concreto la igualación (aspecto de la necesidad de pena). Por otra parte la idea del merecimiento de pena mayor o menor está claramente presente en la distinción entre figuras de participación sustancialmente idénticas, como (en mi opinión, que ya explicaré más adelante) las de los arts. 14,3° y 16 CP español. Por fin a todo lo anterior habría que añadir que, por las razones que veremos infra 186 ss., el marco penal igual o distinto no puede ser ya el indicador principal de que estamos ante un concepto unitario o diferenciador.

86

E n resumen, será discutible que todos (o algunos, según defienden los partidarios de conceptos unitarios funcionales) los intervinientes o, mejor, todas las formas de intervención sean igualmente merecedores de pena o necesitados de ella, pero no el hecho de que el merecimiento y la necesidad de pena sean criterios muy importantes en la determinación de cualquier concepto de autor. Volviendo por u n momento a la crítica de ROXIN, ésta se explica, aparte de por el hecho de mezclar los planos abstracto y concreto, por el de entender por merecimiento de pena algo que se relaciona exclusivamente con la culpabilidad 1 7 2 o con la determinación de la p e n a 1 7 3 . Por otra parte tiene también razón GIMBERNAT 1 7 4 cuando matiza críticamente la postura de ROXIN (que sin duda tiene un fondo de verdad, aunque no directamente aplicable al concepto unitario) indicando que a la reprochabilidad 1 7 5 le corresponde u n papel más importante que el que le atribuye ROXIN: el de "instancia de control" de la corrección del criterio que el intérprete pretende aplicar a la distinción entre autor y cómplice; si la ley amenaza al cómplice con menor pena que al autor, es porque, en su valoración (general, abstracta, debe entenderse), ha considerado su conducta como menos reprochable. Si con sus propios criterios el concepto de autor al que llega el intérprete no presenta ninguna reprochabilidad mayor del autor frente al cómplice, es que tal criterio del intérprete es incompatible con el de la ley 1 7 6 . Evidentemente la matización de GIMBERNAT en nada afectaría a las versiones del concepto unitario que parten del

172. Así en Política criminal, 1972, 67 (= Kriminalpolitik, 2a, 1973, 33). 173. Taterschaft, 4a, 1984, 30, hablando en concreto de Strafwürdigkeit, merecimiento de pena. Í74. Autor, 1966,27-29. 175. Curiosamente, incluso cuando habla de la postura de ROXIN citando la p. 30 de Taterschaft, GIMBERNAT se refiere a la "reprochabilidad", cuando ROXIN habla de Strafwürdigkeit, merecimiento de pena (reprochabilidad sería Vorwerfbarkeit). La coincidencia de página y la exposición de la idea de ROXIN no deja sin embargo lugar a duda alguna de que GIMBERNAT y yo hablamos de la misma tesis de ROXIN. La explicación más plausible es que GIMBERNAT haya entendido correctamente que ROXIN relaciona Strafwürdigkeit y culpabilidad. Lo discutible sería si la reprochabilidad de que habla GIMBERNAT tiene sólo que ver con la culpabilidad. i

176. Como ya he señalado, esta "reprochabilidad" mayor o menor habrá que entenderla en un sistema de accesoriedad como algo más que la pura igualdad o diferenciación en el marco penal. Vid supra 86, 86 n. 171. GIMBERNAT continúa su razonamiento en Autor, 1966, 28, de manera correctísima, explicando que cosa diferente 87

igual merecimiento y necesidad de pena o, en la terminología de GIMBERNAT, de u n a igual "reprochabilidad" para todos los participantes 1 7 7 . Si es verdad que en la realidad social se pueden distinguir diversas formas de intervención en un hecho, cosa aceptada por los defensores de conceptos unitarios funcionales y de sistemas diferenciadores, lo importante a la hora de optar por uno u otro concepto de autor no es tanto la etiqueta que pongamos a cada interviniente; es decir, también desde un concepto unitario funcional podríamos hablar de autor, inductor y cómplice 178 ; lo importante son las consecuencias que anudemos a cada fenómeno: que se castigue a cada u n o independientemente de los demás y, según muchos autores, igual a todos o no. Para comprobar la corrección de la opción es preciso conocer las consecuencias a las que lleva y determinar si desde el punto de vista del merecimiento y la necesidad de pena, en el que se implican muy diferentes cuestiones, una u otra solución es más convincente. Desechada la peligrosidad como fundamento de cualquier concepto de autor y tras u n excurso para demostrar la importancia del merecimiento y necesidad de pena a la hora de optar por sistemas unitarios o diferenciadores con accesoriedad, nos queda por ocuparnos en este punto

es la reprochabilidad del sujeto concreto en el caso concreto. De todas formas el argumento de GIMBERNAT no está directamente entroncado con el concepto de autor, sino que sirve más bien sólo para los casos en que entre el autor y el partícipe haya una diferencia de pena (pena menor de éste). Obviamente la supuesta instancia de control de GIMBERNAT no nos servirá de mucho a la hora de comprobar la corrección de los criterios que se utilicen para diferenciar, en el Derecho español, autor mediato e inductor o coautor y cooperador necesario, pues la inducción y la cooperación necesaria, que son formas de participación, tienen asignada la misma pena que la autoría. 177. Y que pretenden reflejarse en la igualdad del marco penal, cuando esta idea no tiene por qué ser consustancial a un concepto unitario de autor. 178. Así lo reconoce p. ej. SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 347, aunque, al igual que KIENAPFEL, JB 1974,122, con razón señala que desde la perspectiva del concepto unitario ello no es conveniente, pues produciría mayor confusión con los sistemas diferenciadores defensores de la accesoriedad. La cuestión es puramente terminológica y el hecho de que en el concepto unitario se llame a todos autores se explica por la tradición histórica de que autor es el que no responde de modo accesorio. Si no existiera tal tradición, perfectamente se podría hablar de p. ej. cómplices que responden auto- ' nomamente. Esta idea, aunque con fundamentos y matices distintos, es la de los partidarios de conceptuar las formas de participación como tipos distintos y desligados de la accesoriedad, como es el caso de LÜDERSSEN, Strafgrund, 1967, passim. 88

de si puede tener carácter de crítica la observación de que en sistemas autoritarios se sigue a veces un concepto unitario. A ello considero que hay que contestar que, si la crítica se queda en eso, es puramente ideológica y no toca para nada el fondo de la cuestión. En segundo lugar, para que tuviera cierta consistencia, la coincidencia entre sistema autoritario y concepto unitario se tendría que dar con carácter general y éste no es el caso. No creo que Noruega, Dinamarca, Austria o la misma Italia, países con un supuesto alto grado de democracia, pudieran soportar hoy, siquiera como lastre histórico, figuras penales tan relevantes como las formas de participación necesariamente unidas a sistemas totalitarios. Los preceptos penales claramente incompatibles con un Estado democrático de Derecho heredados de épocas totalitarias, sobre todo si la relación es muy notoria, van saliendo de los Códigos penales de los países antes totalitarios y hoy democráticos. Eso no ha ocurrido con el sistema de regulación de la codelincuencia. Quiere ello decir que no se puede establecer una relación exclusiva y clarísima entre concepto unitario y sistemas autoritarios. Distinto será determinar qué tipo de concepto de autor cumple mejor ciertas exigencias del Derecho penal del Estado democrático, sobre lo que hablaremos después. Por otra parte el argumento de la conexión entre autoritarismo y concepto unitario se podría usar a la inversa: si nos fijamos en autores que claramente propusieron en su momento sistemas penales autoritarios, veremos que alguno de ellos propugnaba sistemas diferenciadores de formas de participación, basados en la teoría de los tipos de autor y el Derecho penal de autor. Tales son los casos de Erik WOLF 179 y DAHM 18 °; si con esta información pretendiéramos demostrar que los sistemas diferenciadores responden a concepciones autoritarias del Derecho penal probablemente se nos tacharía de acientíficos e ideológicos (en el peor sentido de la palabra) y con mucha razón; lo mismo ha de valer para el concepto unitario. Por otra parte, defensores del Derecho penal de la voluntad como BOLWIEN181, en pleno furor nacionalsocialista, rechazaron expresamente un concepto unitario (él lo llama extensivo), al menos respecto a la conversión del cómplice en autor. Lo que sí puede resultar interesante es preguntarse qué se pretende, si se pretende algo, con la introducción de un concepto unitario de autor en los sistemas autoritarios. Aparte de responder a concepciones que se alejan del Derecho penal del hecho, que se basan en la peligrosidad

179. Wesen des Tdters, 1932, 24-31. En cualquier caso la construcción de WOLF se, aparta en cierto modo del tema de la distinción dogmática entre autoría y participa* ción. Al respecto vid. LONY, Táterbegñff, 1934, 48-52. 180. Tatertyp, 1940, 54-57. 181. Ausdehnung, 1938, 31-39, p. ej. muy claramente desde esos postulados, 32 s. 89

del delincuente, etc., podría verse una razón en lo señalado por DETZER 1 8 2 : la idea de que con el concepto unitario de autor o, como mínimo, con la imposición de u n marco penal igual para todos los intervinient e s 1 8 3 , se consigue mejor el fin de la intimidación que informa en gran medida dichos sistemas. Es probable que eso fuera lo pretendido por tales sistemas, pues la idea de la mejor consecución de la intimidación está presente en partidarios del concepto unitario tan antiguos como v. SCHIRACH 1 8 4 , que afirma: "Todas las legislaciones criminales deben, para justificar su existencia, tener la finalidad de intimidar frente al delito. Nadie ha expresado este carácter necesario tan claramente como los romanos. Sus sanciones penales están dirigidas, como señala correctamente Kleinschrod, directamente a la intimidación. Si el legislador quiere impedir la perturbación del status jurídico mediante la provocación de temor a la pena, la congruencia le obliga a oponer a los autores (aquí Urheber) del delito y a los partícipes en el mismo las mismas razones que les deberían haber determinado a omitir la conducta prohibida, a intimidarlos mediante el mismo mal penal". No es éste lugar adecuado para discutir si desde un punto de vista preventivogeneral intimidatorio (que es la única forma correcta de entender hoy la intimidación) es conveniente castigar igual a todos los intervinientes en el hecho. La respuesta a tal pregunta sólo se puede dar contemplando los diversos fenómenos jurídicos en los que influye la equiparación o no de los participantes y la independencia o dependencia entre unos participantes y otros. Como he repetido varias veces, ni las consideraciones sobre merecimiento de pena ni sobre necesidad de pena (en este último sentido habría que contemplar las necesidades preventivas) se agotan con la mera contemplación de la igualdad o diferenciación en el marco típico. Al estudiar las consecuencias del concepto unitario haremos alguna vez alusión a las necesidades preventivas. Por otra parte conviene señalar que ni la mayor gravedad de la amenaza penal (cosa en la que poco tiene que ver el concepto unitario, como se comprende fácilmente 1 8 5 ) ni la mayor extensión de la misma (que en principio pa-

182. Einheitstaterlósung, 1972, 225 s. 183. Que en mi opinión no es una posibilidad exclusiva del concepto unitario, ni siquiera una consecuencia necesaria del mismo. Vid. infra 186 ss. 184. NAC 3 (1819), 420 s., atribuyendo el razonamiento a KLEINSCHROD. Vid. también v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 77 s. 185. Es perfectamente pensable un CP que imponga en los tipos de la parte especial' penas altísimas, aunque diferencie autores y partícipes e imponga un marco penal menor para alguno de éstos, de modo que un cómplice en un delito concreto (e independientemente de la determinación judicial de la pena) se vea amenazado con menor pena en un CP que parta de la idea de que es autor y le conmine con la pena

90

rece que sí se da en el concepto unitario, al renunciar a la accesoriedad) consiguen necesariamente una mejor realización de las necesidades de prevención general intimidatoria correctamente entendidas. Esto es algo que en mi opinión, fuera del marco de las formas de intervención, han demostrado suficientemente GIMBERNAT 1 8 6 y, más extensamente, LUZON PEÑA 187.

FEL.

c) Fundamento SCHMOLLER

y construcciones

modernas. DETZER.

KIENAP-

La idea común del igual merecimiento y necesidad de pena (conceptos que además se influyen y compensan entre sí) de todas las formas de intervención, que hemos visto en el apartado anterior, y primordialmente razones utilitarias creo que son fundamentos comunes del concepto unitario, aunque sobre todo en sus versiones más modernas. Sin embargo veremos más adelante que la igualdad en el marco penal, que suele entenderse como expresión del igual merecimiento y necesidad de pena, no me parece un requisito fundamental en una concepción moderna del concepto unitario, concepción que poco tiene que ver con la clásica causal, y en la que la idea central sería más bien la de la imputación recíproca de hechos y cualidades entre los participantes, que responden de modo autónomo y no accesorio, como veremos al tratar de la construcción de SCHMOLLER. No tiene demasiado sentido el explicar aquí cómo construyen sobre estas ideas sus sistemas los distintos autores y legislaciones. A lo largo de la exposición de las consecuencias del concepto unitario nos referiremos a algunos de ellos. Ahora me limitaré a exponer con relativa brevedad sólo las construcciones de tres autores que me parecen de especial relevancia. Se trata del alemán DETZER y los austríacos KIENAPFEL y SCHMOLLER. DETZER es autor de una tesis doctoral a l e m a n a 1 8 8

del autor, pero que establezca marcos penales mucho más bajos que los del sistema deferenciador en los tipos concretos de la parte especial. Sin embargo, p. ej. PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 302, opina erróneamente, entre otras cosas, que con el concepto unitario "se llegaría ... en el momento de la penalidad a consecuencias demasiado duras". QUINTERO, PG, 1986, 529, señala que el concepto unitario "supone un incremento desmedido de la represión", pero no creo que se refiera a la dureza de la misma, sino a la ampliación de la tipicidad (p. ej. en el castigo de la tentativa), aunque la cosa no está del todo clara. 186. Estudios, 2a, 1981, 117-125. 187. Medición, 1979, p.ej. 35-42; CPC 16 (1982), 96 y passim. LUZON señala que muchas de sus ideas básicas habían sido expuestas ya por su maestro GIMBERNAT en otras obras. Vid p. ej. la referencia en LUZON, op. ult. cit., 96 n. 11. 188. Einheitstaterlósung, 1972. 91

sobre el tema, en la que aborda la mayoría de las cuestiones que plantea el concepto unitario de autor y toma decididamente postura a favor del mismo, naturalmente sólo de lege ferenda para el StGB, y con éxito nulo, a juzgar por sus efectos en la doctrina alemana 1 8 9 . Por su parte KIENAPFEL es probablemente el autor que más trabajos h a dedicado a la exposición y defensa de u n concepto unitario de a u t o r 1 9 0 , publicados unos en su país, Austria, y otros en la República Federal de Alemania, interpretando el ÓStGB y los proyectos que le precedieron como manifestaciones del sistema de autoría unitaria funcional que él mismo defiende, y proponiendo el sistema de lege ferenda también para Alemania. Por fin las reflexiones de SCHMOLLER 1 9 1 me parecen interesantes por poner de manifiesto los distintos ámbitos en que se puede reflejar la autoría unitaria en u n Derecho positivo concreto y por dar algunas pistas sobre la idea central (además de las consideraciones utilitarias) sobre la que se puede construir u n concepto unitario hoy. c j ) La construcción de DETZER DETZER parte de la idea de que en cualquier sistema (también en el unitario) lo que caracteriza al autor es su tipicidad 1 9 2 . Precisamente por ello, la clave del concepto unitario está en la idea de que todos los participantes (es decir tanto los que serían llamados autores como los que serían partícipes en los sistemas diferenciadores) actúan típicamente, son abarcados por los tipos de la parte especial. No basta con la mera igualación en el marco p e n a l 1 9 3 ni con borrar de la ley las palabras "inducción" y "complicidad" 194 .

189. Que yo sepa, ningún autor se ha "convertido" al concepto unitario o al menos ha considerado con cierto detenimiento la posibilidad tras la obra de DETZER, que sin embargo me parece un trabajo notable, aunque no se esté de acuerdo con sus conclusiones. 190. Vid. supra 55 n. 49. 191. ÓJZ 1983, en especial las bases de su construcción en 342-349, 379-385. 192. Einheitstáterlósung, 1972, 66, apoyándose en SHRÓDER y LANGE, y 67, con una larga lista de autores que, desde distintas concepciones, comparten esta premisa. 193. Einheitstáterlósung, 1972, 68. La idea ya se había expresado antes; vid. entre otros v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 108; ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 587; SCHRÓDER, ZStW 57 (1938), 466; CRAMER, NJW 1969, 1934. DET- / ZER cita a todos estos autores y alguno más. En contra, KIENAPFEL, Einheitstater, 1971,25. 194. Einheitstáterlósung, 1972, 69. 92

DETZER se plantea con qué técnica legal se consigue que las formas de intervención sean abarcadas sin más por los preceptos de la parte especial 1 9 5 . Se le ocurren dos posibilidades: la primera, formular los tipos de la parte especial de modo que ya en su tenor literal engloben todas las formas de intervención; así en los delitos resultativos se diría (toma como ejemplo el delito de lesiones utilizando medios peligrosos): "Quien dolosamente 1 9 6 cause que otro sea herido en su integridad física con u n a r m a ..., será castigado ...", en los delitos con especiales elementos personales que fundamentan la punición: "Quien dolosamente causa que un cualificado produzca esto o aquello, será castigado ...", y en los delitos de pura actividad se conectaría la punición con la realización de propia m a n o de la actividad o su causación 1 9 7 . Sin embargo esta técnica no le parece a DETZER la más conveniente, pese a que significaría una forma clara de recoger en la ley el concepto unitario; la razón de su rechazo es que de esa manera "se inflarían los tipos. Muchos de ellos obrarían de un modo artificial y harían echar en falta la claridad (Anschaulichkeit, el carácter expresivo, gráfico, plasticidad, expresividad) necesaria en una ley penal". Esto, según él, es patente en el CP noruego de 1902, que sigue este sistema 1 9 8 . Por su parte cree que lo mejor es concebir las normas sobre autoría unitaria en la parte general como normas de interpretación 1 9 9 y de imputación 2 0 ° . En su opinión, en general los tipos de la parte especial describen la ejecución individual y de propia m a n o del delito, y lo que haría u n precepto sobre autoría unitaria en la parte general sería dejar claro que los tipos de la parte especial no sólo abarcan la ejecución unipersonal de propia mano. Ello no supondría una ampliación de la punibilidad por encima de los tipos de la parte especial 2 0 1 , pues los preceptos de la parte general sobre autoría unitaria, en los sistemas legales que la adoptan, no

195. Einheitstaterlósung, 1972, 69. 196. Aclara DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 70 n. 2, que la inclusión en los tipos de la parte especial de la palabra "dolosamente" se podría evitar incluyendo en la parte general un precepto según el cual sólo se castigan las conductas dolosas, salvo que expresamente un precepto de la parte especial determine que se castigue también la comisión imprudente. 197. Einheitstaterlósung, 1972, 70. 198. Einheitstaterlósung, 1972, 71. 199. Einheitstaterlósung, 1972, 70-73. ' 200. Einheitstaterlósung, 1972, 74-76. 201. Einheitstaterlósung, 1972, 71. 93

son, al contrario que los preceptos sobre participación de los sistemas diferenciadores, de "naturaleza constitutiva", sino puramente "declarativa" 202 . "Tienen la misión de asegurar que los tipos de la PE, referidos según su tenor literal a la ejecución individual y de propia mano del delito, no sean interpretadas en correspondencia con su estrecha formulación, sino en el sentido amplio querido por el legislador"203. Según él, "tales 'interpretaciones auténticas' correctoras del estrecho tenor literal de los tipos no son nada excepcional" y pone los ejemplos de la regulación por el StGB de la comisión por omisión, la coautoría y la autoría mediata 204 , exponiendo como muestra clara el hecho de que en los delitos especiales propios el cualificado que no realiza de propia mano la acción ejecutiva es "indiscutiblemente" autor mediato 205 . Por otro lado, las normas de la parte general sobre autoría unitaria serían normas de imputación, normas que, como las referentes a la autoría mediata y a la coautoría en los sistemas diferenciadores, "permiten una imputación de las acciones de otras personas como propias" 206 ; "En los delitos con especiales elementos personales que fundamentan la pena se produce además la imputación de estos elementos" 207 . En casi todas las afirmaciones de DETZER están implicadas cuestiones sobre las que he de volver más extensamente en este trabajo, por lo que a continuación me limito a hacer algunas consideraciones sobre las ideas de este autor. En cuanto a su opinión sobre si es adecuado o no que una legislación recoja el concepto unitario reflejándolo en cada tipo de la parte especial, es cierto que probablemente resultarían Códigos penales farragosos, complejos y seguramente poco estéticos, pero hay que reconocerle una ventaja a tal método: al verse el legislador obligado a una redacción de cada tipo que recogiera la punición de todos los intervinientes, también le sería más fácil darse cuenta de en qué tipos eso conduce a consecuencias incorrectas y así, en determinadas figuras de delitos, podría es-

202. Einheitstáterlósung, 203. Einheitstáterlósung, 204. Einheitstáterlósung, 205. Einheitstáterlósung, 206. Einheitstáterlósung, 207. Einheitstáterlósung,

1972, 71 s. 1972, 72. 1972, 72 s. 1972, 73. 1972, 74. 1972, 75.

94

tablecer el castigo de sólo alguno de los intervinientes208; por ejemplo, allí donde se considerara que lo más importante o lo único importante es la infracción de un determinado deber extrapenal, se podría conminar con pena sólo a aquellos intervinientes que infrinjan directamente tal deber y no a los que causen o produzcan (hagan posible) de cualquier modo tal infracción. Es posible que así se ganara en precisión y seguridad. Pero lo cierto es que tales restricciones pueden hacerse también por vía interpretativa en un sistema como el que propone DETZER o incluso por vía legal, estableciendo en la parte general o en determinados tipos o grupos de tipos de la parte especial que para esa clase de delitos no rige la norma general de castigo como autores de todos los intervinientes. Un buen legislador puede prever esas vicisitudes y no renunciar por ello a descripciones más sencillas, más gráficas, más visibles de las figuras típicas. Es como si, en aras de la precisión y la seguridad, en los sistemas diferenciadores, prescindiendo ahora del carácter constitutivo o no que tengan los preceptos sobre participación sensu stricto, se optara por redactar los tipos de la parte especial del siguiente modo: "El que matare a otro, será castigado ... Con la misma pena (u otra) se castigará al que indujere al mismo a cometer antijurídicamente el hecho anteriormente descrito o al que auxiliara en tal comisión, etc." Esto no supondría daño grave para el sistema, pero no parece una técnica legislativa muy recomendable. Más discutibles e importantes son otras afirmaciones de DETZER. Como hemos visto, para él (y ya veremos que para otros también) en el tenor literal de los tipos de la parte especial se contempla sólo la ejecución unipersonal y de propia mano. Esto no me parece ni mucho menos evidente. Lo primero (el carácter unipersonal o individual de la descripción típica) sólo podría deducirse de la expresión "el que" o "quien" (en alemán wer) con que están encabezados muchos de los tipos de la parte especial en el CP y en el StGB. Pero decir que ese "el que" o "quien", empleado en singular, según su sentido literal sólo se refiere a una persona me parece un absurdo de considerables proporciones. No ya en un lenguaje jurídico, sino en el más común que se quiera utilizar, tales expresiones para nada prejuzgan el carácter individual o plural del sujeto que realiza la acción que se describe; cuando decimos: "el que quiera jugar al fútbol, que se apunte en esta lista", no estamos diciendo: "la única persona que quiera jugar al fútbol deberá apuntarse en esta lista" y la prueba es que, salvo en

208. Justo esto resaltaba como ventaja del sistema del CP noruego HAGERUP, ' ZStW 29 (1909), 624-626; de hecho el castigo de todos los intervinientes se reduce mucho en este Código para los delitos especiales (no así para los llamados de propia mano); vid. al respecto p. ej. SAHM, Táterschaft, 1941, 24-30, 46. 95

contextos muy concretos, el "el que" podría sustituirse por "los que" sin que cambiara en un ápice su significado. Se podría contraargumentar que en el ejemplo que he puesto al fin y al cabo pueden apuntarse muchos en la lista, pero la acción de apuntarse la realiza cada uno una vez y, del mismo modo, la amenaza penal va dirigida a muchos, pero literalmente sólo a uno cada vez. No sirve la contraargumentación, pues se pueden poner otros ejemplos; cuando, en una fiesta campestre, una persona dice: "el que vaya a hacer la paella, que empiece ya", no implica que necesariamente vaya a ser uno solo el que haga la única paella que todos se comerán. Si los expertos en paella son tres, lo más probable es que los tres, al oír esa frase, se pongan en conjunto a preparar la paella; al menos el sentido literal de la frase no lo impide. Los contextos concretos a que me refería antes son aquéllos en que de la situación o del resto de la proposición gramatical se deduce claramente que "el que" sólo puede referirse a una única persona, que la acción sólo la puede realizar uno: "el que se llame Fulano de Tal y Tal tendrá que acompañarme", "el que llegue primero a casa, que llame a los demás por teléfono", etc. Es decir, el número de personas que sucesiva, alternativa, simultánea o conjuntamente podrán realizar o realizarán una acción podrá venir determinado por el resto de la proposición, pero no por la expresión "el que" utilizada. Por otra parte jugar de esa manera con el número gramatical llevaría a la absurda consecuencia de tener que aplicar tal proceder también al género gramatical, afirmando que en las oraciones anteriores o en los tipos legales el tenor literal se refiere sólo a personas de sexo masculino y que es la interpretación de tal tenor lo que hace entender que la oración o el precepto se dirige también a las mujeres209. Por fin, para no extenderme más con algo que me parece obvio, señalaré que, por un lado, en alemán wer significa "quien" (expresión aún más claramente polivalente que "el que") o "quienes", y que en el CP español hay descripciones típicas que emplean la expresión "los que" y no "el que", sin que por ello haya que entender que tales delitos (en su tenor literal) sólo pueden ser cometidos por un número plural de personas; es el caso p. ej. del robo del art. 500 CP y, que yo sepa, a nadie se le ha ocurrido decir que, según el tenor literal de ese artículo, el robo haya de cometerse siempre en coautoría o autoría accesoria y que es una interpretación aclaratoria la que permite castigar también el robo cometido por una sola persona. Por tanto, el decir que en el tenor literal de los tipos sólo 209. Recientemente MUÑOZ CONDE, Reforma, 1989, 31, ha apelado al argumento de la utilización del masculino "el que" por el tipo del art. 429 CP para afirmar que, también tras la reforma del CP introducida por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, el autor del tipo de violación ha de ser un hombre (vid. infra 512 n. 316). Si bien es cierto que el argumento de MUÑOZ CONDE no me parece excesivamente convincente, hay que señalar que el mismo, referido a la violación, no resulta tan descabellado como resultaría en otros delitos y, sobre todo, que no es el único que el citado autor utiliza. 96

se contempla la ejecución unipersonal me parece incorrecto y las expresiones "el que", "los que" o "quien" (wer) no prejuzgan en absoluto por sí solas ni el número ni el sexo de quien realiza la acción del verbo de la proposición. Sin embargo, aunque no siempre se diga muy claramente, la idea está también presente en la crítica a la teoría objetivo-formal a la que se acusa de no poder comprender la coautoría, y en algunas interpretaciones del art. 14,1° CP, como más adelante veremos. Más común es afirmar, como DETZER, que en el tenor literal de los tipos de la parte especial se contempla sólo la ejecución de propia mano de la acción descrita. Es más, en ello se fundamenta una forma de entender la teoría objetivo-formal y sobre todo la crítica a la misma consistente en decir que no puede explicar la autoría mediata. De todo ello nos ocuparemos más adelante. Baste con consignar aquí que, especialmente en los tipos resultativos, no comprendo por qué la descripción literal ha de referirse sólo a la ejecución de propia mano; ¿por qué "matar" (en "el que matare a otro ...") va a ser sólo clavar un cuchillo en el pecho de la víctima o propinarle puñetazos hasta que muera o disparar sobre ella, etc.? ¿Es ejecución de propia mano azuzar a un perro rabioso para que mate a dentelladas a un bebé? Yo creo que no y sin embargo, no ya desde un punto de vista jurídico, sino desde el punto de vista del significado literal (quitar la vida) o del lenguaje ordinario, de quien realiza tal conducta se puede afirmar que mata. E igual de quien se sirve de un loco que no comprende el significado de su acción o de quien amenaza gravísimamente a otro para que ejecute la acción de propia mano. Pero sobre esto último ya volveremos. Es más, creo que ciertos verbos utilizados en la descripción típica, si los referimos exclusivamente al lenguaje ordinario, irían muchas veces más lejos de la ejecución de propia mano que en los casos señalados. Así se dice que "lo mató a disgustos" de un hijo cuyo padre muere joven y pasó los últimos años preocupado porque su hijo suspendía todas las asignaturas de la carrera, se emborrachaba un día sí y otro no y era homosexual. Sin embargo penalmente, aunque el hijo hiciera todo lo anterior con dolo de matar a su padre, salvo casos extraños (grave enfermedad coronaria del padre e hijo que comete continuas tropelías esperando que se produzca el infarto y la muerte del padre) y aun así con dificultades, eso no significaría que ha matado a su padre. Con ello quiero decir que "matar" gramaticalmente y en el lenguaje ordinario es bastante más que "matar de propia mano", que permite muchos medios (incluido el matar sirviéndose de otro). Con mi último ejemplo demuestro también que, como veremos, el lenguaje ordinario no es determinante, aunque sí lo es (y esto es importante) el sentido literal posible como barrera última que no puede sobrepasar el intérprete de la ley penal (salvo lógicamente que haya preceptos extensivos de tal sentido en la propia ley). La ley no predetermina los medios de "matar", aunque "matar" tampoco significará "causar la muerte", porque, entre otras cosas,

97

el propio sentido literal posible no lo permite 2 1 0 . Ya volveremos sobre todo ello. Por otro lado, hemos visto que DETZER considera que los tipos de la parte especial ya engloban (aunque no literalmente) sin más en su sentido a los distintos intervinientes y que la norma de la parte general que así lo anuncia es puramente declarativa y carece de carácter constitutivo. Si eso es así, esa norma desde luego no es necesaria. Se podría decir que es conveniente para que no quepan dudas sobre la opción del legislador. Pero lo curioso es que u n a norma declarativa de tal tipo no suele exigirse en los sistemas que siguen u n concepto restrictivo de autor. Ello me parece u n indicador de que, sin normas sobre autoría en la parte general, la interpretación lógica, la que admite en definitiva el tenor literal posible de los tipos de la parte especial, es la del concepto restrictivo. Si la ley no dice más, lo lógico es pensar que mata quien clava el cuchillo, quien azuza al perro, quien se sirve del loco para que éste clave el cuchillo, y no quien fabrica tal cuchillo para el homicidio; que injuria quien profiere expresiones en deshonra, descrédito o menosprecio de otro y no quien sugiere al primer sujeto que las profiera, que yace quien realiza el acto carnal y no quien paga a otro para que lo realice, etc. Como veremos al estudiar el concepto extensivo, sólo la reducción de los verbos típicos a puros procesos causales o a puras promociones de resultados lesivos de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento permite, a menudo más allá del tenor literal posible, ver las cosas de otro modo. Esta crítica, que me parece importante contra el concepto extensivo, no es decisiva en cambio contra el unitario, pues en éste se pretende partir de la declaración legal (en la parte general o especial) de todos los intervinientes como autores, lo cual puede ser incorrecto, inconveniente, pero no ilegítimo. Lo discutible con ello es si de verdad tales normas tienen carácter declarativo o más bien constitutivo. La cuestión me parece sobre todo terminológica, pues que tengan u n o u otro carácter para nada modifica las cosas en u n concepto unitario. Se podría decir que son declarativas si con ello nos referimos a que la ley "declara" su voluntad, pero entonces también es declarativo el precepto de la parte especial que castiga, por ejemplo, la apropiación indebida: la ley declara su voluntad de que se castigue la apropiación de determinadas cosas por determinadas personas en u n determinado modo. Sin embargo, si tengo razón y el sentido literal posible de la palabra "matar" no permite afirmar que m a t a quien fabrica (con intención de dársela a la

210. Un argumento muy similar emplea contra el concepto unitario ya HÓPFNER; ZStW 27 (1907), 472 n. 9. Sin embargo el argumento vale contra el concepto extensivo y no tanto contra el unitario, que, al prever legalmente la ampliación del tenor literal, lo legitima. En contra del argumento, refiriéndose a la teoría objetivo-formal de BELING, HAGERUP, ZStW 30 (1910), 759 s. 98

persona que va a ejecutar la muerte y para que la ejecute) el arma homicida, etc., no cabe duda de que el precepto de la parte general que recogiera el concepto unitario tendría carácter constitutivo, en el sentido de que extendería (legítimamente) el sentido literal posible (barrera infranqueable del intérprete en otro caso) de los tipos de la parte especial 211 . Del mismo modo, si las normas a que se refiere DETZER sobre autoría mediata y coautoría en un sistema diferenciador permiten castigar, como se afirma a menudo (ya lo veremos más adelante), figuras que, desde un concepto restrictivo de autor, no se podrían castigar directamente, las mismas tendrán carácter constitutivo y extensivo de la responsabilidad, de la propia tipicidad; entonces ocurre que, en mi opinión, ya se abandona un concepto verdaderamente restrictivo de autor (que no equivale desde luego al concepto que contempla como autor sólo al ejecutor de propia mano) en favor de otro extensivo (y lícito, por la declaración legal), aunque menos extensivo que el unitario. Si por el contrario las normas sobre autoría mediata y sobre coautoría son verdaderas normas declarativas, no modificarán en un ápice el número de casos de esas figuras que podrán extraerse de la parte especial, ni servirán para superar los obstáculos que en determinados tipos (a veces contra lo valorativamente correcto) plantea el principio de legalidad respecto a la punición de tales figuras. Esto es lo correcto desde el punto de vista de un concepto restrictivo (el único posible en mi opinión mientras la ley no disponga o permita claramente otro); si con ello se producen fallos, lo que habrá que proponer es una mejor redacción de los tipos de la parte especial. Precisamente el ejemplo de DETZER de la autoría mediata del intraneus no ejecutor de propia mano en delitos especiales propios, lejos de ser indiscutible, como él pretende, es altamente dudoso (pues, cuando ese intraneus no utiliza en determinada forma al extraneus, no está claro que se pueda afirmar la autoría mediata del primero) y la prueba son las diversas soluciones propuestas por la doctrina 212 para fundamentar tal autoría mediata del intraneus en esos casos. Respecto a la consideración de las normas de la parte general como normas de imputación de conductas ajenas, esto me parece en cierto modo contradictorio con la afirmación del carácter puramente declarativo de las mismas. Si los distintos intervinientes son autores porque su 211. Con razón afirma JAKOBS, AT, 1983, 493, que una aplicación estricta del concepto unitario conduce a una ampliación gramaticalmente violenta de los conceptos con que se define la acción en la parte especial. Sin embargo esto me parece legítimo, al menos formalmente (es la propia ley la que amplía); por contra, JAKOBS cree que sólo se podrá conjugar este concepto con el mandato de determinación o. concreción de los tipos (art. 103,2 Ley Fundamental de la R.F.A. y § 1 StGB), reía-' cionado estrechamente con el principio de legalidad, mediante una reformulación (Umformulierung) de casi todos los tipos. 212. Vid. infra 730 ss. n. 59. 99

conducta es abarcada por los tipos de la parte especial sin más, es decir, porque estos hay que leerlos como si dijeran: "el que cause que ... será castigado ...", precisamente para el castigo de cualquier interviniente no hará falta imputarle como si la hubiera realizado él la acción de otro, sino que él mismo habrá realizado la acción que encaja en el tipo extenso de la parte especial. Decir que con el precepto de la parte general se permite imputar acciones de otro como si fueran propias equivale a decir que, en sí, es decir sin esas normas, sólo podrían castigarse las acciones propias descritas en el tenor literal de los tipos y que en tal tenor no están comprendidas las de muchos intervinientes. Esta imputación de acciones ajenas se dará en cierto modo, en un sistema diferenciador y de accesoriedad, respecto de las formas de participación stñcto sensu. Las normas sobre esas figuras tendrán carácter constitutivo, extensivo de la punibilidad y serán las que permitan, en cierto modo, imputar a esos intervinientes acciones de otro, las acciones descritas en los tipos de la parte especial, si bien no como propias, sino de u n modo especial; permiten que a u n interviniente se le castigue sin haber matado, injuriado, falsificado, etc., que, por haberlo fomentado, se le impute en cierto modo ese hecho, que por definición sólo puede realizar el autor. Pero esto no ocurre en mi opinión, contraria a la de DETZER, con las normas sobre autoría mediata o coautoría en u n concepto verdaderamente restrictivo de autor: en él el autor ha de realizar el tipo (material, no meramente formal) de la parte especial, cuyo tipo no podrá abarcar conductas más allá de su sentido literal posible (por mucho que materialmente fuera conveniente ir aún m á s allá). Y ello vale para la autoría mediata y para la coautoría si de verdad son autoría (estricta): no será necesario imputarles acciones ajenas, sino que será su propia acción la que encaje en el tipo estricto. Si con las normas sobre autoría mediata o coautoría se consigue castigar como autores a más figuras de las que podría hacerse sin su existencia, es que tales normas tienen carácter constitutivo y son expresión de u n concepto extensivo (en mayor o menor grado) de autor. Como volveré sobre todo esto para verlo más extensamente, con ejemplos y citas, baste por ahora con lo dicho y con señalar que en u n concepto verdaderamente restrictivo las normas declarativas sobre autoría mediata y coautoría sólo tienen sentido si están motivadas por la necesidad de recordar, fundamentalmente a los encargados de aplicar ese Derecho (que por ejemplo se pueden mostrar equivocadamente reacios a dar entrada a la autoría mediata en los propios tipos), que en los tipos de la parte especial, por su propio tenor y naturaleza, no sólo se recoge la actuación unipersonal de propia mano. Con todo lo anterior, DETZER ha puesto correctamente de manifiesto que el concepto de autor es un problema de la interpretación de los tipos. En ese sentido quizá tenga razón al expresar que no existe un concepto extensivo o restrictivo de autor, sino una interpretación extensi100

va o restrictiva de los tipos 2 l3. Tendría razón porque, si concepto restrictivo de autor es aquel que considera autor a quien realiza el tipo de la parte especial, tan restrictivo es en ese sentido el concepto unitario como el llamado normalmente restrictivo, al aceptar ambos la misma premisa; distinto sería, en mi opinión, para el concepto normalmente llamado extensivo, pues para éste, por imperativo legal, dejan de ser autores ciertos sujetos que realizan el tipo. Pero al fin y al cabo el hallazgo de DETZER no pasa de ser terminológico y creo que se puede seguir hablando de concepto restrictivo de autor cuando se considera que autor es quien realiza el tipo interpretado restrictivamente; con ello se utiliza una imagen que nos conduce inmediatamente al significado que queremos expresar y es una forma de hablar más corta y cómoda que referirse cada vez al "concepto de autor que interpreta restrictivamente la realización del tipo". Pero si aparentemente DETZER ha fundamentado el concepto de autor en la realización del tipo, entendido éste en un sentido extensivo, nada nos ha dicho de por qué tal interpretación del tipo es la correcta. Ello creo que hay que deducirlo de la idea que expresa en otro lugar de la misma o b r a 2 1 4 , donde afirma que es muy dudoso que con las actuales formas de participación se consiga reflejar el distinto grado de culpabilidad de las formas de intervención. De nuevo, aunque DETZER habla de culpabilidad, creo que su idea se podría reconducir a la del merecimiento y necesidad de pena. El considera que, de entrada, tales merecimiento y necesidad se dan en igual grado en todos los intervinientes y que, en el caso concreto, podrá variar entre unos y otros 2 1 5 , pero no o no exclusivamente en virtud de la forma de participación. Precisamente se defiende DETZER de la crítica de que el concepto unitario al final debe hacer distinciones en sede de determinación de la pena entre verdaderos autores, cómplices, etc. para ajustar la pena al merecimiento y necesidad reales de la misma, contraargumentando que las formas actuales de participación no reflejan tales merecimiento y necesidad de pena y que en realidad la teoría subjetiva y la del dominio del hecho son las que parten de una "contemplación global" (Ganzheitsbetrachtung) que tiene muy en cuenta el "merecimiento de pena" en concreto de un caso para, según esa valoración obtenida, de-

213. Einheitstaterlósung, 1972, 76 s., donde aclara que tal fue la expresión de ZIMMERL cuando planteó nítidamente el problema del concepto de autor en relación con la tipicidad. Junto a ZIMMERL, enfocó ya también el problema de la autoría y la participación desde el punto de vista de la interpretación de los tipos claramente BÁHR, Taterschaftsbegriff, 1933, passim. ,' 214. Einheitstaterlósung, 1972, 227-230. 215. Y para DETZER quizá incluso con reflejo en el propio marco penal (vid. infra 194 n. 500). 101

terminar el castigo como autor o como partícipe 2 1 6 . Esta idea de la igualdad en principio de merecimiento (y necesidad) de pena, unida a la muy relacionada de que se obtienen consecuencias más satisfactorias con el concepto unitario, como veremos más abajo, es el fundamento último del mismo en DETZER y, como vengo dejando ver, en práctimente todos los partidarios del concepto unitario. C2) La construcción de KIENAPFEL Aunque ya hemos visto muy por encima el concepto unitario funcional de KIENAPFEL 2 1 7 , vamos a indagar ahora un poco más en su construcción para ver cuáles son las ideas que le sirven de base o fundamento. Refiriéndose al concepto unitario funcional que él ve recogido en el ÓStGB, ve en el § 12 de dicha ley, que ya conocemos, u n a norma de "interpretación auténtica" de los tipos de la parte especial 2 1 8 , que, en su tenor literal, sólo abarcarían al que actúa de modo inmediato 2 1 9 . Como ya he expresado mi opinión sobre este extremo al tratar de la construcción de DETZER 2 2 0 omito aquí pronunciarme de nuevo sobre lo mismo. Pero al margen del carácter de la norma que recoge las formas de autoría unitaria, KIENAPFEL hablaba ya en 1971 2 2 1 de la confusión a la que conduce la propia terminología "autor unitario" o "concepto unitario de autor", que hace entender la autoría unitaria como categoría dogmática "que básicamente está en el mismo nivel que 'autor', 'inductor' y 'cómplice'. Tal modo de contemplación categorial dogmático es unilateral y hasta cierto punto está superado, y es en cualquier caso adecuado para

216. Einheitstaterlósung, 1972, 228, en lo que tiene parte de razón; precisamente a esas teorías es a las que mejor se les podría aplicar la conocida crítica de ROXIN, supra 77 ss., que por lo demás coincide bastante con la de DETZER. 217. Vid supra 65 ss. 218. Probleme, 1973, 85, referido todavía a la Propuesta gubernamental de 1971; JB 1974, 121 s.; ÓRiZ 1975, 167, explicando en n. 25 lo que entiende por "tipo de interpretación"; Probleme, 1979, 58-70. En igual sentido p. ej. LEUKAUF/STEININGER, ÓStGB, 1974, 117. 219. Probleme, 1973, 85; JB 1974, 121; ÚAT, 3a, 1985, 119. Advierto que en lo que sigue no citaré para cada idea de KIENAPFEL todos los lugares en que de una u otra forma la exprese, sino sólo alguno de ellos. 220. Vid. supra 98 s. En cualquier caso, más correctamente (al menos en lo que se' refiere al § 12 ÓSTGB) que DETZER, KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 157, aclara qué las reglas de interpretación auténtica que son los preceptos sobre autoría unitaria tienen carácter constitutivo. 221. Einheitstater, 1971, 20 s. 102

empequeñecer las verdaderas dimensiones del objeto" 222 Frente a ello, subraya KIENAPFEL 223 q U e "tras el llamado 'concepto unitario de autor' 224 s e esconde, en una observación más cercana, una suma de decisiones políticocriminales y dogmáticas, un sistema alambicado de preceptos interrelacionados, que implican en igual medida a la dogmática y a la medición de la pena". Por ello, u n sistema tan complejo no se puede "definir como 'concepto'" 225. Opino que en ello tiene razón KIENAPFEL y que, por lo mismo, no podemos pronunciarnos sobre la corrección del "concepto" unitario a partir sólo de una somera definición del mismo. Únicamente conociendo sus bases y consecuencias se puede emitir un juicio; es lo que trato de hacer aquí. Por otra parte, lo mismo vale para los sistemas diferenciadores. Resumiendo bastante, la idea central de la construcción de KIENAPFEL es la que él llama de la doble naturaleza de la colaboración o intervención (Mitwirkung)226, que considera "el verdadero problema clave del complejo total de cuestiones" 227. "Cuando varios intervienen en un hecho, se plantean dos cuestiones, por un lado la cuestión general sobre la forma de intervención, por otro la (cuestión) no del todo idéntica a la anterior de la importancia real de esa intervención en el caso concreto. La cuestión de la forma de intervención pertenece al ámbito de la construcción dogmática de conceptos, sin embargo la de su desvalor concreto a la determinación de la pena" 228. y precisamente, para KIENAPFEL, la crítica fundamental a la regulación de los sistemas de participación accesoria es el no haber logrado la compensación o equilibrio necesarios en tal regulación entre el aspecto dogmático (perteneciente en concreto al tipo) y el del 222. Einheitstáter, 1971, 21; ÓAT, 3 a 1985, 123. 223. Einheitstáter, 1971, 21 s. 224. Einheitstaterbegriff se traduce (y así lo traduzco y seguiré traduciendo yo) normalmente por "concepto unitario de autor", pero quizá pudiera también traducirse por "concepto de autor unitario", es decir referir el adjetivo a la palabra "autor" y no a la palabra "concepto", lo cual da probablemente mejor idea de lo que se quiere significar, pues unitario lo es en cierto sentido cualquier concepto de autor, pues da una caracterización del autor y no varias, al menos para cada grupo de delitos. 225. Einheitstáter, 1971, 22. 226. Sobre ello p. ej. Einheitstáter, 1971, 37-41; Probleme, 1973, 69; JB 1974, 113; ÓAT, 3a, 1985, 119. Por cierto, esta doble naturaleza, es decir la diferenciación del plano de lo conceptual (imputación del hecho) y el de la determinación de la pena,, estaba ya claramente expresada en STÜBEL, Theilnahme, 1828, p. ej. clarísimamen-» te 39, 42, y en su propuesta de regulación, 118-127. 227. Einheitstáter, 1971, 37. 228. Einheitstáter, 1971, 38. 103

desvalor concreto de las conductas (determinación legal o judicial de la pena), como demuestra el hecho de que en los casos difíciles, como el "de la bañera", el de Statschinsky229 o los procesos por crímenes nacionalsocialistas, la jurisprudencia, para llegar a soluciones políticocriminalmente correctas, ha tenido que utilizar construcciones aberrantes desde u n punto de vista dogmático 2 3 0 . Y no cabe en opinión de KIENAPFEL solucionar esos problemas con u n a regulación que recoja el modelo de participación accesoria, pero se fundamente en mejores teorías diferenciadoras, pues lo que plantea problemas en los casos difíciles y extremos "no pertenece en absoluto al plano de lo conceptual, de la teoría, de la dogmática, sino al de la determinación de la pena"2ii. Por otra parte, el intentar fundamentar sólo dogmáticamente u n concepto unitario, como parecía ocurrir en los conceptos unitarios clásicos, "formales", que encontraban el fundamento dogmático en la igual causalidad de todos los intervinientes, es también un error , del que se ha resentido (por dar argumentos a sus críticos) el concepto unitario 2 3 2 . Para KIENAPFEL lo que debe caracterizar un sistema unitario de autor es la relativización de la importancia del aspecto conceptual o dogmático-categorial y la concesión de u n a mayor importancia a "la medida individual de injusto y culpabilidad en su relación con la pena"2*3. En concreto, en el aspecto conceptual o dogmático, para permitir soluciones justas de los casos difíciles o extremos (en los casos normales las soluciones justas se pueden extraer igual de u n concepto unitario y de uno diferenciador, son aproblemáticos 2 3 4 ) , será necesario abandonar el dogma de la accesoriedad de ciertas formas de intervención, pues supone hacer depender el castigo, al menos, del injusto de otro (el autor) en el caso de la accesoriedad limitada o también de su culpabilidad, si se defiende u n a accesoriedad más amplia, contradiciéndose con ello la idea que para KIENAPFEL es fundamental de que cada cual responde según su propio injusto y su culpabilidad 2 3 5 . En segundo lugar, lo lógico es que en el marco 229. Cuando más adelante hablemos de la teoría subjetiva, veremos estos casos, que son citados también en contra de los sistemas diferenciadores por otros defensores del concepto unitario. 230. Einheitstater, 1971, 29 (y algo en pp. anteriores y siguientes), 39 s. 231. Einheitstater, 1971, 40. 232. Einheitstater, 1971, 31. Sobre el fundamento causal del concepto unitario y las matizaciones a su carácter exclusivo, vid. supra 67 ss.. 233. Einheitstater, 1971, 29. 234. Einheitstater, 1971, 33. 235. Al principio de la responsabilidad individual como clave o fundamento de un concepto unitario se refería ya p. ej. FOINITZKY, ZStW 12 (1892), 77, 78; BEROLZ104

conceptual se establezca un igual castigo de todos los intervinientes 2 3 6 para dejar a la determinación concreta de la pena la posibilidad de un justo castigo atendiendo a múltiples factores, compensables entre sí, entre los cuales estará la propia forma de intervención. Lo que sí será conveniente en el plano conceptual o dogmático-categorial será descubrir las distintas formas de intervención en un hecho que el legislador considera punibles, pues con ello, con la tipificación de diversas formas de autoría (concepto unitario funcional), se logrará un mayor respeto al mandato de concreción de los t i p o s 2 3 7 y por lo tanto al principio de legalidad, recortando claramente los casos de autoría punible de otras posibles formas de intervención que no lo son. Por fin KIENAPFEL 2 3 8 da a entender que, sobre estos presupuestos mínimos, podrá haber variantes de sistemas unitarios (como lo prueban las distintas legislaciones que los adoptan), con soluciones en parte divergentes a los problemas, e incluso puntos de conexión hacia otros sistemas, es decir, sistemas diferenciadores con rasgos unitarios y viceversa, como ocurre en la realidad según mi opinión. De todo lo anterior me interesa destacar un aspecto. No entraré aquí en las discutibles apreciaciones de KIENAPFEL sobre la incapacidad

HEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 54, señalaba que "la naturaleza accesoria de la participación contradice el principio de nuestro Derecho penal, el principio de la responsabilidad individual"; y HAGERUP, ZStW 30 (1910), 763 s., se apoyaba en ideas de FRANK para defender determinadas consecuencias del concepto unitario y señalaba que "nunca se podrá contemplar como satisfactorio que la punibilidad de una persona deba ser dependiente de que otra haga esto o aquello. Aquí radica todo el núcleo de la polémica sobre la aplicabilidad legislativa de la teoría de la accesoriedad". La idea por tanto no es nueva y se repite continuamente. Después lo han seguido diferentes autores, sobre todo en Austria. Así, por citar un ejemplo en que se desarrolla bastante esa idea, HÓPFEL, ÓJZ 1982, 317 s.; de la necesidad de que concurran en el sujeto todos los requisitos del injusto y la culpabilidad deduce que "sólo puede ser relevante penalmente un comportamiento que por sí mismo contradiga las exigencias del delito" y que "todo delito requiere una específica relación de riesgo"; ello tendrá consecuencias importantes sobre todo para los delitos especiales, con elementos subjetivos, etc. (vid. infra 149 ss., 175 n. 447). 236. Esto no tiene por qué ser así (vid. infra 186 ss.), pues la determinación del marco penal, más que una decisión dogmática exclusivamente relacionada con el ; concepto de autor, es un fenómeno encuadrable en la determinación de la pena en ' sentido amplio y en bastante medida independiente de dicho concepto. 237. JB 1974, 114-121; ÓRiZ 1975, 167. 238. JuS 1974, 5;JB 1974, 120; ÓRiZ 1975, 166 n. 16. 105

de los sistemas diferenciadores para encontrar soluciones justas en los casos difíciles (adelanto mi opinión: en algunos supuestos esto será verdad, pero exactamente lo mismo ocurrirá para otros supuestos con el concepto unitario), ni en la conveniencia de abandonar el dogma de la accesoriedad (anticipo que para mí no será necesario abandonar la accesoriedad, pero sí conveniente privarle de su carácter de dogma indiscutible derivado de la "naturaleza de las cosas"), ni en la necesaria igualdad del marco penal en un concepto unitario, ni en la consecución del respeto al mandato de concreción de los tipos con un concepto unitario funcional, pues todos ellos son temas que veremos en el estudio de las consecuencias del concepto unitario y las críticas al mismo. El aspecto que me interesa destacar de la construcción de KIENAPFEL es que en ella se ve de un modo muy claro, muy expreso, cómo el fundamento y la opción por un concepto de autor no puede ser en primer plano dogmática o puramente conceptual. Como estoy tratando de poner de manifiesto continuamente, la idea de una más justa punición, la adecuación a las nociones de merecimiento y necesidad de pena, la mejor capacidad para solucionar casos problemáticos, etc. está presente en casi todos los autores defensores de conceptos unitarios y, aunque no se confiese, en muchas construcciones doctrinales que interpretan los preceptos de los sistemas diferenciadores. Creo un mérito de KIENAPFEL el ponerlo de manifiesto. Ahora bien, dicho lo anterior, hay que señalar que lo que no es tan claro es la conveniencia (desde puntos de vista de utilidad, de justicia, de merecimiento y necesidad de pena, políticocriminales) del concepto unitario. Para juzgar qué concepto de autor es más conveniente, tenemos que conocer primero a qué consecuencias lleva. Tras ello, podremos tomar la decisión fundamental. Pero antes, para terminar este apartado, hemos de ocuparnos de la construcción de SCHMOLLER. C3) La construcción de SCHMOLLER Como hemos dicho antes, SCHMOLLER no se pronuncia sobre la conveniencia de un sistema unitario o uno diferenciador, sino que parte exclusivamente de las normas del ÓStGB 239 para tomar postura en la polémica sobre si en ellos se recoge un concepto unitario funcional o uno de accesoriedad limitada 240 . SCHMOLLER no se limita sin embargo a optar por una u otra solución, sino que, admitiendo en principio que en el ÓStGB se recoge un concepto unitario funcional, realiza una construcción

239. Vid. supra 59 ss. n. 66. 240. Vid. supra 62 n. 68. 106

peculiar y muy interesante. SCHMOLLER parte de la idea de que KIENAPFEL tiene razón al decir que hay que diferenciar distintos ámbitos o conjuntos de problemas dentro de la teoría de la intervención, pero cree que tales ámbitos no se reducen al dogmático-categorial de la diferenciación de distintas formas de autoría, de realización del tipo de un lado, y al de la valoración en sede de determinación legal o judicial de la pena de o t r o 2 4 1 , sino que piensa que el propio KIENAPFEL distingue a ú n más y dentro del plano del tipo ve a la vez una diferenciación: por un lado las normas de autoría unitaria funcional suponen tipificaciones de formas posibles de autoría desde el punto de vista categorial-conceptual y por otro son reglas de interpretación auténtica de los tipos de la parte especial 2 4 2 , con lo que ya estamos ante dos grupos de problemas diferentes, el de la división en distintos tipos de a u t o r 2 4 3 y el de la ampliación del tipo literal (de la parte especial) 2 4 4 . Por su parte, SCHMOLLER cree que dentro de la problemática de la división en tipos de autor se encierran a la vez tres cuestiones distintas: la conceptual-terminológica, la de la valoración del injusto de los tipos de autor y la de la punibilidad en relación a la accesoriedad245 y, aún más, se adhiere a NOWAKOWSKI 2 4 6 para afirmar que dentro del plano de la valoración jurídica hay que distinguir entre la "valoración del contenido de injusto" y la del "'contenido social de sentido' en caso de igual intensidad del injusto" 2 4 7 ; como el legislador puede en cada uno de esos ámbitos optar por soluciones más próximas o más lejanas al concepto unitario, lo que habrá que analizar es precisamente qué es lo que ha decidido un determinado legislador en cada uno de ellos, con lo cual

241. ÓJZ 1983, 343. Similar es la idea de que hay que ver la solución adoptada por un sistema legal para no dar falsas imágenes con la etiqueta "concepto unitario", idea sustentada por BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13. Con sus afirmaciones en este lugar creo que queda de manifiesto que cuando se hable de "concepto unitario" no podemos (hoy menos que nunca) pensar en un modelo puro y causalista, cosa que sin embargo parecen seguir haciendo muchos de sus críticos. Como afirmo alguna otra vez en este capítulo, yo hablo de "concepto unitario" para referirme a diversos modelos posibles que tienen de común sobre todo las ideas de la extensión de los tipos de la parte especial y el abandono de la accesoriedad. Por lo demás algunos sistemas que identifico como unitarios poco tienen que ver con los antiguos modelos. 242. Ya hemos señalado ambas cosas en el subapartado anterior. 243. Naturalmente, aquí la expresión "tipos de autor" se refiere a "clases de autor" y nada tiene que ver con el "tipo de autor" propio del Derecho penal de autor. 244. ÓJZ 1983, 343. 245. ÓJZ 1983, 343. 246. ÓRiZ 1982, 125. 247. ÓJZ 1983, 343. 107

tiene razón KIENAPFEL 2 4 8 al afirmar que puede haber distintos sistemas de autoría unitaria o incluso sistemas mezclados de autoría unitaria y diferenciadores 2 4 9 . Así, SCHMOLLER va analizando los diferentes planos, llegando a las siguientes conclusiones: En el plano de la amplitud del tipo literal 2 5 0 , cree SCHMOLLER que el § 12 ÓStGB, especialmente en lo relativo al "que ... contribuye a su ejecución", se orienta claramente en la línea de un concepto extensivo de autor. Sobre si el § 12 ÓStGB tiene carácter constitutivo o meramente declarativo, expone SCHMOLLER que probablemente ello depende de los tipos de delito a que nos refiramos; así, en los puramente resultativos probablemente el concepto extensivo podría deducirse de los propios tipos de la parte especial, pero no así en otros delitos que describen modalidades más concretas de actuación, en que sin duda el § 12 ÓStGB tiene carácter constitutivo, extensivo de los tipos. Ya es conocida al respecto mi postura, que, en lo fundamental, coincide con la de SCHMOLLER, si bien considero que el concepto extensivo tampoco se puede deducir sin más del tenor literal de los tipos resultativos 2 5 1 . Pero lo importante es lo que a continuación señala SCHMOLLER: que sería muy dudoso que se pudiera aceptar u n concepto extensivo si no existiera el § 12, sin vulnerar el principio nnullum crimen sine lege", el principio de legalidad. Ello, que me parece obvio, como ya he señalado más arriba 2 5 2 , supone para SCHMOLLER que es en este sentido 2 5 3 en el que el § 12 presta un servicio a la idea de conformi-

248. Vid. supra 105. 249. ÓJZ 1983, 343. De ideas similares parte BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13, según el cual hay que ver los distintos planos en un Derecho positivo concreto. Analizando el Derecho austríaco sin embargo BURGSTALLER lo interpretará como sistema de accesoriedad limitada (aunque en ocasiones hable de concepto unitario "reducido"). Para él, autor inmediato en el sentido del § 12 ÓStGB será sólo el que tenga el dominio del hecho (op. cit., 16) y la igualación que se realiza en dicho parágrafo sólo tiene el sentido de hacer idénticos los marcos penales. 250. ÓJZ 1983, 343-345. Cito las páginas en que trata este aspecto (y así lo haré con los sucesivos) para evitar citas continuas de la misma página. 251. Vid. supra 98 s. 252. Vid. supra 98 s. 253. Es decir en el sentido de suponer una extensión legalmente determinada del concepto de autor, frente a una extensión derivada meramente de la valoración del intérprete, como ocurre en lo que llamamos concepto extensivo por oposición al unitario y al restrictivo. 108

dad con los postulados de un Estado de Derecho, más aún que el hecho de dividir las formas de autoría punible y separarlas así de otras posibles formas de intervención no punibles, como resalta KIENAPFEL 2 5 4 . Sobre el tema de la mayor o menor conformidad a los postulados de un Estado de Derecho vamos a volver más adelante, por lo que omito aquí hacer observaciones. De lo que no cabe duda es de que el hecho de que exista una norma clara de extensión de la autoría supone una ventaja evidente desde el punto de vista del principio de legalidad (en un sentido formal al menos) frente a las concepciones que mantienen un concepto extensivo derivado directamente de los tipos de la parte especial con desprecio a menudo del tenor literal posible de los mismos. Por fin, otras observaciones de SCHMOLLER en este ámbito me parecen aquí menos relevantes 2 5 5 . El segundo aspecto en que se fija SCHMOLLER es el de la distinción conceptual entre tipos de autor 2 5 6 . Frente a la relativamente escasa importancia que KIENAPFEL 2 5 7 parece dar a la diferenciación entre las formas de autoría, pone de manifiesto SCHMOLLER cómo de entrada hay una diferencia, puesto que el § 15, 2 ÓStGB castiga la tentativa de la autoría por determinación (Veranlassungstaterschaft) y no la de la autoría por colaboración o cooperación (Beitragstaterschaft)258. Sobre el tema de la punición de la tentativa de las distintas formas de autoría volveremos dentro de poco, por lo que no entramos aquí en ello. En segundo término, también la diferencia terminológica entre los distintos tipos de autores tendría importancia desde el punto de vista procesal, debido a la disposición del §134 ÓStPO 2 5 9 , que a nosotros no nos interesa demasiado, y que SCHMOLLER cree que existiría aunque desapareciese el citado parágrafo. En cualquier caso la interpretación de cada forma de autoría tiene importancia para SCHMOLLER, puesto que, aunque significara sólo

254. Vid. supra 105 e infra 130. 255. Pueden verse en ÓJZ 1983, 344 s. 256. ÓJZ 1983, 345-347. 257. Vid. p. ej. ÓRiZ 1975, 168, entre otros muchos lugares. 258. Uno de los argumentos utilizados por BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13, para afirmar lo necesario e importante de la distinción en el ÓStGB. 259. Ese parágrafo impone la obligación, en los juicios con jurado, de preguntar a, los miembros del mismo si consideran que el acusado es autor inmediato, autor por determinación o autor por colaboración. La importancia de la distinción en este ámbito ha sido puesta de relieve por NOWAKOWSKI, ZnStr II, 1974, 174 n. 3, y BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13 s. 109

la definición de varios aspectos de un concepto común que no se podría describir en una sola proposición sin perder riqueza descriptiva y precisión, precisamente para la obtención del concepto común (de una manera no apriorística) será necesario descifrar el alcance de cada una de las descripciones individuales que lo componen. Además, también puede ocurrir que la ley defina un concepto común y lo divida después con determinada finalidad; si el intérprete luego prescinde de la división, estaría haciendo caso omiso de los fines de la ley. Por otra parte, según SCHMOLLER, la comparación del § 12 ÓStGB con la del § 2 del mismo, que regula la comisión por omisión, obliga también a afirmar la necesidad de la determinación de la forma concreta de autoría en que se subsume un caso, del mismo modo que, por exigencias del mandato de determinación, será preciso aclarar siempre si un determinado hecho que encaje en un tipo es cometido por acción o por omisión. En definitiva, por todo ello, desde este punto de vista conceptual, la regulación del ÓStGB (y es de suponer por tanto que todo sistema denominado por KIENAPFEL unitario funcional) apunta en contra de la idea del autor unitario 260 . Esta idea de SCHMOLLER puede ser correcta, pero no es tan importante en mi opinión. Efectivamente, la descripción de distintas formas de autoría harán necesaria la determinación de en qué forma de autoría encaja un determinado supuesto concreto, cosa que no ocurriría en un concepto unitario formal, clásico, más alejado del mandato de concreción de los tipos. Pero eso (junto a otras cosas) demuestra más bien que el concepto unitario defendido por los autores modernos se diferencia bastante del originario en su construcción y en su fundamentación dogmática (alejada al parecer actualmente de la pura igualdad causal). Ello sin embargo no debe en mi opinión ocultar el hecho de que sigue habiendo un fondo común entre ambas concepciones que permite seguir hablando del concepto unitario para referirse a los más modernos: ese fondo común lo marca el fundamento último utilitario de ambas concepciones y la coincidencia en muchas de sus consecuencias, en el sentido de que, pese a las restricciones introducidas, éstas son más cercanas en el concepto moderno de que nos ocupamos al clásico concepto unitario puro que a un concepto restrictivo puro, en especial en la consecuencia fundamental del unitario: abandono de la accesoriedad. Por ello no me parece un error, siempre que se pongan de manifiesto las diferencias con el con-

260. Naturalmente, opino yo, si se habla de autoría unitaria desde un punto de vista puramente causal y que produzca una equiparación total, en todos los terrenos, de los distintos intervinientes. 110

cepto unitario que suele ser calificado de causal, seguir hablando (aunque sea a efectos de una más fácil identificación y oposición de sistemas) de concepto unitario para referirnos al que ahora nos ocupa. En cualquier caso veremos que el propio SCHMOLLER está de acuerdo en que, en lo fundamental, es decir, en el aspecto valorativo, el ÓStGB (y por ello los llamamos conceptos unitarios funcionales) opta por una concepción unitaria. Antes del aspecto jurídico-valorativo analiza sin embargo SCHMOLLER261 la terminología del § 12, que considera de menor importancia. A ello me he referido en otros lugares 262 , por lo que sólo señalaré aquí que SCHMOLLER afirma que con la rúbrica "Tratamiento de todos los intervinientes como autores", el ÓStGB se decanta en lo terminológico por un concepto unitario 263 y que la llamada "autoría mediata" en los sistemas diferenciadores se correspondería más bien en el sistema austríaco con una "autoría inmediata oculta", debiéndose entender, frente a ello, que, en este sistema, la autoría mediata es la "autoría por determinación" y la "autoría por cooperación". Por fin, en el plano más importante, el jurídico-valorativo, SCHMOLLER distingue dos aspectos: la valoración del contenido de injusto 2 6 4 y la valoración del contenido de sentido social 265 . En el primero señala con razón que no se puede deducir directamente de la igualación del marco penal típico para todas las formas de autoría una identidad en la valoración del contenido de injusto de las mismas, pues la valoración jurídica no se agota en la determinación del contenido de injusto de una figura, ni siquiera en el momento del establecimiento del marco penal, sino que tal valoración jurídica (y por tanto también la igualación de marcos penales) suele estar influida por consideraciones preventivas (en definitiva por el binomio compuesto por el merecimiento y la necesidad de pena a que tantas veces me he referido) y por consideraciones políticocriminales (que, en mi opinión, también pueden incluirse en ese binomio). Sin embargo SCHMOLLER considera que la igualación del marco penal en el §12 ÓStGB sí refleja una igual valoración del contenido de injusto de todas las formas de autoría, basándose para tal interpretación en la voluntad del legislador, reflejada en la documentación relativa o la génesis del mentado

261. ÓJZ1983, 347. 262. Vid. supra, sobre todo, 108 ss. 263. De la importancia de este tipo de expresiones en la ley volveremos a hablar/ cuando nos refiramos al "se consideran autores" del art. 14 CP español. 264. ÓJZ 1983, 347. 265. ÓJZ 1983, 348.

111

cuerpo legal y adhiriéndose a lo que considera doctrina dominante. Si esto último es verdad o no no nos interesa demasiado en nuestro trabajo, no referido al Derecho penal austríaco. Más interesante es la confirmación de que la igualdad en el marco penal puede deberse a diversos factores, que son los que determinan la valoración jurídica conjunta. Desde el punto de vista de la valoración jurídica conjunta me parece evidente que, pese a la igualdad en el marco penal, el Derecho penal austríaco no ha valorado de un modo idéntico todas las formas de autoría, puesto que en el §15, 2 ÓStGB se castiga sólo la tentativa de autoría inmediata y de autoría por determinación y no la de la autoría por colaboración. Cuál es el fundamento de tal distinta valoración jurídica es cuestión diferente. Por fin la distinción entre valoración del contenido de injusto y valoración del contenido de sentido social se refiere a una de las diferencias entre los llamados tipos mixtos alternativos y los cumulativos. En ambos se daría una igual valoración del contenido de injusto, pero sólo en los primeros hay una completa igualdad en la valoración social, de modo que al delincuente no se le producen ni ventajas ni inconvenientes si se encuadra su conducta en una de las alternativas distinta a aquella en que debería habérsele encuadrado. NOWAKOWSKI266 conecta esta idea con la de la distinción de tipos de participación y SCHMOLLER se adhiere a este autor al interpretar que hay una idéntica valoración del contenido de sentido social de las tres formas de autoría del §12 ÓStGB, basándose para tal afirmación en el hecho de que la jurisprudencia austríaca reciente no admite el recurso de casación basado en la subsunción de una conducta en una figura del § 12 distinta a la que realmente le correspondía. Contra ello BURGSTALLER 267 ha afirmado que hay una diferencia en la valoración del sentido social de cada forma de autoría. La idea parece ser que el austríaco medio no valora igual que un sujeto mate como autor inmediato o determine a otro a hacerlo o ayude a otro a ello. Esto me parece correcto y por tanto la idea del igual contenido de desvalor social discutible. Sin embargo SCHMOLLER opina que no se trata de conocer la valoración del austríaco medio, sino la de la ley, y que la ley pese a todo valora igual (en cuanto a sentido social) todas las formas de intervención; como ello no se corresponde con la conciencia jurídica general, habría que interpretar, según SCHMOLLER, la valoración legal como tendente a la creación de una conciencia social común que valore igualmente las formas de participación. Sea como fuere y sin mediar en la polémica, que no me parece de interés fundamental para nuestro tema, es curioso que SCHMOLLER considere

266. ÓRiZ 1982, 125. 267. ÓRiZ 1982, 216 s., sobre todo en la p. 217, discutiendo la cuestión a partir de un supuesto traído a colación por NOWAKOWSKI.

112

que lo importante para determinar la valoración del contenido de sentido social es la valoración plasmada en la ley, pero que para descubrir tal valoración legal, que cree que se inclina por la igualdad de contenido de sentido social en todas las formas de intervención, acuda exclusivamente a la opinión de la jurisprudencia reciente. En definitiva, para SCHMOLLER, el legislador austríaco, en el plano de la valoración jurídica de los tipos de autor, se ha decidido por la idea del autor unitario 268 . De todo lo anterior se deduce que, en especial debido al mandato de concreción de los tipos, en un sistema unitario como el del Derecho austríaco, hay que diferenciar claramente entre las formas de autoría, pero esto podrá hacerse con mayor facilidad o comodidad que en los sistemas en que existe una diferente valoración jurídica de las distintas formas de intervención, en los que el encuadramiento típico dogmático de una conducta en una u otra figura obliga ya a tener en cuenta la conformidad o no con la justicia de las consecuencias de ese encuadramiento en el caso concreto, lo que a su vez obligará a utilizar herramientas dogmáticas muy afinadas 269 . Frente a ello, el sistema unitario funcional, opina SCHMOLLER 270 COn KIENAPFEL271 , p u e d e conformarse "en el plano dogmático con un instrumental comparativamente moderado", porque no se ha de atender en ese plano a problemas de determinación de la pena. En mi opinión esto no es del todo cierto en el Derecho austríaco, por la razón señalada de la no punición de la tentativa de autoría por colaboración. Por fin SCHMOLLER considera en cierto modo unas formas de autoría como subsidiarias de otras, pero ello no se debe a una distinta valoración jurídica de las mismas, sino al distinto juego de la imputación objetiva para unas y otras formas de intervención 272 . Con la última afirmación de SCHMOLLER entramos en una parte interesante de su trabajo, la distinción entre las formas de autoría y la relación entre las mismas. Considera SCHMOLLER la cuestión de las

268. ÓJZ 1983, 348. 269. ÓJZ 1983, 348. 270. ÓJZ 1983, 348. 21X.JB1974, 119. 272. ÓJZ 1983, 348 s.

113

formas de intervención como ligada a la de la imputación objetiva273. Cree que las normas que regulan la intervención de varias personas en el delito pueden adoptar varias posiciones 274 : "Si una norma sobre intervención afirma la imputabilidad objetiva de acciones de otras personas sin distinción (dentro del ámbito en el que la responsabilidad no está ya excluida según los criterios generales de la imputación objetiva), es que en el plano de la imputación objetiva domina el pensamiento del autor unitario ('autoría unitaria formal' en el sentido de Kienapfel). El contrapunto extremo sería un rechazo general de tal imputación objetiva". Esta última posición no la cree defendible políticocriminalmente, pues no se podría castigar ninguna acción que en la cadena causal cayera (también) en la esfera jurídica objetiva de otro. Para SCHMOLLER el § 12 ÓStGB adopta una postura intermedia, en cuanto que "declara fundamentalmente imputables objetivamente también las producciones de resultado (que pasan) sobre acciones de otros, pero precisamente no de modo indeferenciado", produciéndose de distinta forma la imputación objetiva al autor inmediato que al autor por determinación y a éstos de distinto modo que al autor por colaboración 275 . Antes de seguir adelante conviene aclarar que cuando SCHMOLLER habla de esta imputación objetiva relacionada con las formas de intrevención estimo que considera imputación objetiva aquélla en virtud de la cual "el resultado efectivamente aparece como 'obra del autor'" 276 . Me parece importante resaltar esto porque, como veremos más adelante, en mi opinión, contraria a algún autor, también en los sistemas diferenciadores y de accesoriedad ha de producirse una imputación objetiva del resultado al partícipe stricto sensu, pero no significará contemplar el resultado como obra de la acción del mismo, sino que tendrá otras características, será si se quiere una imputación objetiva secundaria (probablemente a la que se refiere SCHMOLLER al hablar de los criterios generales de imputación objetiva). Lo que me parece interesante en la idea del autor que analizamos es que de ella se deduce algo que podría, en principio en segundo plano frente a las razones utilitarias y relacionado con ellas, servir como la idea central de los modernos conceptos unitarios (y en cierto modo de

273. ÓJZ 1983, 380. 274. ÓJZ l983, 381. 275. ÓJZ1983, 381. 276. ÓJZ 1983, 380.

114

sistemas intermedios, es decir que adopten la consecuencia fundamental del unitario, el rechazo de la accesoriedad, pero no otras que, según muchos autores, son típicas de éste, como la igualdad en el marco penal), por contraposición a los sistemas diferenciadores. En éstos, salvo en el caso de la coautoría, se parte de la idea de que el hecho típico (el resultado también en los delitos resultativos) es obra de una persona (el autor), con el que cooperan (o pueden cooperar) otras (los partícipes); es decir, los partícipes, a modo de satélites del autor, cooperan en el hecho de éste, que les podrá ser imputado (aunque no como propio) sólo cuando tal hecho reúna determinadas características, y sólo por la existencia de normas que amplían la tipicidad al partícipe. Frente a ello, en el sistema unitario ocurriría algo similar a lo que sucede en la coautoría de los sistemas diferenciadores: el hecho se contempla como obra de varias personas, no de u n a ayudada por otras. Ello permitirá en los conceptos unitarios funcionales modernos, al contrario que en los clásicos basados en la causalidad, establecer diferencias en la forma de colaboración de los sujetos, pero poder imputar recíprocamente las acciones de unos a las de otros; y aún más, como la acción o el hecho es de todos (no obra de uno) permitirá incluso la imputación de elementos personales entre unos y otros, como veremos más adelante. Esta contemplación del hecho (o del resultado) como obra de todos, no lejana a la antigua idea de la contemplación del fenómeno de la codelincuencia como paralelo al del negocio jurídic o 2 7 7 , sirve bastante bien para explicar el fundamento (secundario frente a razones utilitarias) del concepto unitario frente a las fundamentaciones que hemos ido rechazando.

277. Tal idea puede verse, p. ej., en España, en SALDAÑA, Adiciones III, 3 a , 103; CORDOVA, RGU 150 (1927), 55 s.; JIMÉNEZ DE ASUA/ANTON ONECA, DP C 1928 I, 1929, 173 s. El símil lo utilizaba ya QUINTANO, NEJ IV (1952), 227, para pedir "un fundamento unitario de la codelincuencia" y un arbitrio del juzgador, con el juego de circunstancias. 278. Destacan las ventajas prácticas y políticocriminales del concepto unitario (reducidas a veces a la evitación de la difícil distinción entre coautoría y complicidad) frente a la pureza teórica y dogmática, entre otros, HAGERUP, ZStW 29 (1909), 614, 617, 621, 625 (en que critica el carácter de axioma que se da al principio de accesoriedad y afirma que hay que buscar la solución más práctica para cada cuestión, alabando en general el CP noruego que, como sabemos, puede decidir caso por caso los problemas en cada tipo de la parte especial), 628 s., 630; TRAEGER, . JW 1922, especialmente p. ej. 978; LUDWIG, Teilnahme, 1927, p. ej. 16, 21, 28, 58,' siendo éste uno de los autores que más insiste en este aspecto, asegurando que debe ser el que rija la acción del legislador (llegando quizá a veces a posiciones demasiado extremas); LONY, Táterbegriff, 1934, 47 s.; v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 75; SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 89 s.; GEERDS, GA 1965, 115

Sin embargo, en primer plano, la opción por un concepto unitario tiene u n carácter práctico 2 7 8 , que sólo podremos juzgar una vez conocidas las consecuencias del mismo que veremos de inmediato. En definitiva, la bastante prolija descripción de la posición de SCHMOLLER 2 7 9 nos ha servido fundamentalmente para constatar dos cosas que considero importantes: cuál puede ser la idea que, junto a razones prácticas, fundamenta los conceptos unitarios (al menos los modernos, aunque no exclusivamente) y, en segundo lugar, que la autoría unitaria se refleja en diversos campos y problemas y que es posible adoptarla en algunos de ellos y rechazarla en otros o adoptarla con concesiones a otras posibilidades de regulación, como ya señalaba KIENAPFEL y veremos que ocurre en la realidad. Por tanto es u n a gran simplificación hablar hoy del concepto unitario de autor refiriéndolo simplemente a la equiparación de los distintos intervinientes en un hecho en virtud de su igual eficacia causal.

218; DREHER, NJW 1970, 217 s., sólo para el Derecho de contravenciones; en la p. 218 reforma DREHER un ejemplo de CRAMER para demostrar, de forma jocosa, las dificultades que supondría intentar aplicar las teorías sobre autoría y participación en el Derecho de contravenciones (un padre y un hijo, abogado y estudiante de Derecho, intentan demostrar al policía que les quiere poner una multa por aparcar en lugar prohibido que el autor era el otro y él mismo era un mero cómplice; para intentar convencer al policía utilizan el libro de ROXIN, Táterschaft, las construcciones del BGH, etc.); vid. también del mismo autor, NJW 1971, 122; DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 142 (claramente) y otros lugares de la misma obra; KIENAPFEL, en casi todas las obras que estoy citando y en múltiples aspectos: en la necesidad de un menor instrumental dogmático (vid. supra 104, 113, en lo que coincide p. ej. SCHMOLLER), en la determinación de la pena (vid. infra 186 ss.), etc. Autores no partidarios del concepto unitario también anotan este fundamento; así, entre otros, BÁHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 42; RODRÍGUEZ MOURULLO, Comentarios 1, 1972, 796, siguiendo a MANZINI, Trattato di Diritto pénale II, 1961, 501, señala que el concepto del CP italiano se basa sobre todo en "criterios de oportunidad política"; MIR, PG, 2a, 1985, 309, se da cuenta de que el concepto unitario "responde ante todo a una opción político-criminal que estima conveniente castigar por igual a todos los intervinientes en un hecho". Tiene razón MIR, aunque me parece que la conveniencia no se centra (o no tiene por qué centrarse) • tanto en la igualdad del castigo (vid. infra 191 ss.) como en la independencia en el' castigo (rechazo de la accesoriedad). 279. No me puedo detener en la explicación de los criterios de imputación objetiva que propone SCHMOLLER; en cualquier caso, ahora no interesan demasiado.

116

4. Consecuencias del concepto unitario y críticas al mismo Antes de empezar a ver las consecuencias y críticas al concepto unitario, conviene aclarar varias cosas: No me volveré a referir aquí a las críticas a la fundamentación del concepto unitario que ya hemos visto (causalidad, peligrosidad, etc.). En segundo lugar, la explicación de que una en un epígrafe las consecuencias y las críticas es que muchas de éstas van precisamente referidas a las consecuencias. Por último, ha de tenerse en cuenta que no se trata en lo que sigue de pronunciarme sobre cada cuestión suscitada, sino de establecer las diferencias teóricas y reales entre sistemas unitarios y diferenciadores, comprobar su alcance verdadero y considerar la conveniencia de una u otra solución. Así, por ejemplo, en el tema de la accesoriedad o de los elementos personales, no me pronunciaré sobre todos los problemas que se plantean en estos campos (cada uno de ellos justificaría una monografía por sí solo), sino sólo a aquello que me parezca interesante para el fin que me propongo en esta parte del trabajo: comprobar la viabilidad de un concepto unitario de autor y su conveniencia frente a uno diferenciador. a) El rechazo de la accesoriedad Sin duda el rasgo más característico de los sistemas unitarios, lo que más los distingue de los diferenciadores 2 8 0 , es el rechazo a considerar unas formas de intervención como dependientes de otras, tal como se entiende esa dependencia en los sistemas diferenciadores. El rechazo de la accesoriedad 2 8 1 de ciertas formas de intervención es el rasgo y consecuencia fundamental del concepto unitario, de la que se derivan prácticamente todas las demás 2 8 2 . 280. Y dejando al margen algunas posturas extremas entre los defensores de la autonomía de los tipos de participación. Vid. supra 57 n. 60. 281. Sobre la evolución histórica de la noción de accesoriedad y su significado actual, vid. PEÑARANDA, Autoría, 1989, 188-837, es decir, la mayor parte del trabajo; el excelente estudio de PEÑARANDA, en el que desgraciadamente no puedo detenerme, es muy útil para deshacer ciertas creencias generales sobre la "sacrosanta" accesoriedad. En él se estudia también el concepto unitario de autor (op. cit., 653793, pp. a las que remito en bloque al lector, pues me es imposible citar detalladamente en el lugar que correspondería cada una de las observaciones de PEÑARANDA), coincidiendo (naturalmente, de un modo absolutamente independiente de mí) , en bastantes aspectos con la postura que yo adopto en el presente trabajo sobre el / concepto unitario de autor y las críticas que suelen hacerse al mismo. 282. P. ej. v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 80: "La esencia del concepto extensivo de autor consiste en la dotación de carácter autónomo a las formas

117

En este apartado nos vamos a referir sólo a la llamada "accesoriedad cualitativa", es decir la que supone hacer depender el hecho del partícipe de ciertas cualidades del hecho del autor principal (tipicidad y antijuridicidad en la accesoriedad limitada, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la accesoriedad estricta 2 8 3 , que son prácticamente las únicas que hoy se defienden). Dejaremos de lado de momento la llamada accesoriedad cuantitativa, es decir la cuestión de hasta qué punto ha de estar realizada la acción del autor para que se pueda castigar al partícipe, de lo que nos ocuparemos al tratar el tema de las consecuencias del concepto unitario en relación con las formas imperfectas de ejecución 2 8 4 . De igual modo, dejamos fuera de la discusión respecto a la accesoriedad cualitativa la cuestión del carácter doloso que debe revestir o no el hecho del autor, pues ello entra de lleno en el tema de la participación en hechos imprudentes. Hay que aclarar que en principio la negación de la accesoriedad por los partidarios del concepto unitario no se refiere a u n a cierta accesoriedad cuantitativa, fáctica o real que existe en todos los fenómenos, jurídicos o no, en que la causalidad se produce escalonadamente. En estos casos parece claro que los escalones más alejados del resultado dependen de algún modo de los más cercanos, pero tal dependencia es jurídicamente irrelevante. Así, en los sistemas de accesoriedad, en el caso de la autoría mediata parece claro que la acción del autor mediato depende (en cuanto a la producción del resultado) de la del ejecutor inmediato y, sin embargo, no se considera que haya una relación jurídica de accesoriedad cualitativa 285 . En esta línea cabe decir que se podría incluso construir u n sistema unita-

de participación. De ahí se deriva necesariamente que la participación debe ser despojada de los efectos de la naturaleza accesoria que hasta ahora le eran inherentes"; sin embargo parece que el Proyecto de StGB de 1936 del que se ocupa este autor no acabó con la accesoriedad, sino que sólo la limitó (vid. op. cit., 81-82); KIENAPFEL, Strafrechtsdogmatik, 1971, 24; JB 1974, 118, ÓAT, 3 a , 1985, 123. En este último lugar afirma: "La renuncia a la accesoriedad cualitativa es no sólo el credo dogmático y políticocriminal del pensamiento del autor unitario, sino a la vez también el signo inequívoco para (saber) si una regulación legal concreta ha de inscribirse más bien en el sistema de participación o más bien en el sistema de autor unitario". También p. ej. DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 84-87 (entre otras), resalta la incompatibilidad del concepto unitario y la accesoriedad cualitativa. 283. Sobre la accesoriedad máxima, extrema y mínima, vid. p. ej. MIR, PG, 2a, 1985, 339. Poniendo de relieve la variabilidad de la terminología en este terreno, DÍAZ Y GARCÍA, La Ley 1986-4, 524 n. 8. 284. Sobre la distinción entre accesoriedad cualitativa y cuantitativa, vid. por varios DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 81; KIENAPFEL, Probleme, 1973, 72-74. 285. Vid. p. ej. BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 53; también estas ideas expuestas con claridad en DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 80 s. 118

rio, distinto del clásico o puro, desde luego funcional, en que, de un modo similar a lo que ocurre en los sistemas de participación, haya una cierta dependencia de unas formas de autoría respecto a otras. Me explico; en un sistema de participación, la calificación de un sujeto como inductor o autor mediato depende en gran parte de las cualidades que concurran en la acción del que actúa inmediatamente: el pedir a un sujeto que mate a otro, cosa que éste efectivamente hace, será calificado de inducción o autoría mediata dependiendo por ejemplo de si el que actúa inmediatamente es un adulto con capacidades intelectuales y volitivas normales, o u n niño de cuatro años o u n loco. Del mismo modo, en u n concepto unitario como el antes referido, el hecho de que el que ejecuta inmediatamente la acción sea un inimputable (o actúe justificadamente, etc.) podrá hacer que la calificación del que "actúa detrás" pase de ser de autor por determinación o colaboración a autor inmediato (en el sentido de "inmediato" que ya conocemos en el concepto unitario funcional), lo que puede tener relevancia por ejemplo si, como en el Derecho austríaco, la tentativa de autoría por colaboración no se castiga 2 8 6 . De hecho u n a construcción de este estilo es la de SCHMOLLER 2 8 7 . Naturalmente las diferencias con el sistema de participación siguen siendo grandes y radican fundamentalmente en la existencia en este último de la verdadera accesoriedad cualitativa. Así como en el sistema unitario mencionado la subsunción en una u otra figura de autoría tiene una importancia relativa, en un sistema de accesoriedad el encuadramiento del supuesto en una u otra forma de autoría o participación tendrá esas mismas consecuencias y otras añadidas importantes: en muchos casos la calificación de u n sujeto como partícipe llevará a su impunidad por faltar el carácter de típica, antijurídica y, según la concepción estricta de la accesoriedad, culpable, a la acción del autor. De igual modo y por razones obvias, en u n sistema accesorio se podrían plantear mayores problemas en casos de la llamada participación en cadena que en un sistema unitario. Hechas estas observaciones, nos planteamos ya la cuestión de la posibilidad y conveniencia de renunciar a la accesoriedad cualitativa, en286. O incluso más. Desde un sistema como aquel al que nos referimos podría en mi opinión ocurrir con toda naturalidad que incluso en el marco penal típico hubiera diferencias entre los distintos autores, y así cobraría relevancia aún mayor la inclusión de un sujeto en una u otra categoría de autoría; en definitiva cobraría más importancia la forma de imputación del hecho al sujeto. Sobre ello trato más detenidamente en el tema de la relación entre concepto unitario y determinación de la pena (vid. infra 186 ss.). 287. ÓJZ 1983, 382-385. Con ello no se quiere decir obviamente que la forma en que SCHMOLLER considera que juega la imputación objetiva para cada tipo de autor pueda, aunque fuera correcta, transvasarse sin más a los sistemas de participación. Más bien al contrario, el propio sistema obliga a enfocar la imputación de modos distintos. 119

tendida en el sentido indicado, de unas formas de intervención respecto de otras. Por supuesto, en el análisis de un sistema jurídicopenal concreto, la discusión sobre la existencia y alcance del principio de accesoriedad ha de basarse en primer término en el estudio de los propios preceptos legales, que claramente pueden imponer u n sistema 2 8 8 . En tal caso el intérprete podrá proponer correcciones o modificaciones de lege ferenda si el sistema adoptado por la ley no le parece el correcto. Si el sistema recogido por el legislador no aparece claro y admite diversas interpretaciones, habrá que optar por lo más conveniente. Pero transcendiendo del plano del Derecho positivo concreto, nos planteamos si hay algo que obligue al legislador a decantarse por uno u otro sistema. La razón que podría obligar en cierto modo a pronunciarse en uno u otro sentido sería la llamada "naturaleza de las cosas" 289 . No nos referimos aquí a la accesoriedad fáctica más arriba mencionada, que efectivamente está en la naturaleza de los fenómenos causales, pero que no vincula al legislador ni al intérprete del Derecho penal 2 9 0 . Pero es que más allá de esta relación poco nos dirá la "naturaleza de las cosas", puesto que,

288. Así ocurre p. ej. en el StGB, como vimos supra 44 s. n. 2 aunque tal sistema tiene, según gran parte de la doctrina, excepciones, que en su momento pondremos de manifiesto. 289. Vid. infra 146 s. sobre la derivación de la distinción entre autoría y participación de la "naturaleza de las cosas" los autores citados en n. 357. Respecto a la accesoriedad en concreto, vid. p. ej. DEL ROSAL, PG II, 1972, 335 s., en que, apoyándose en RANIERI (aunque sin citar el concreto lugar de la obra de este autor en que se apoya), considera necesario aceptar la naturaleza accesoria de la participación, sea cual sea la tesis que se adopte; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 807: "La naturaleza accesoria de la participación es una necesidad conceptual". En contra de que la amplitud de la accesoriedad se derive de la "naturaleza de las cosas", p. ej. HERZBERG, ZStW 99 (1987), 62 s., si bien este autor considera la accesoriedad más como "un valor material" que como "un principio técnico formal" (op. cit., 67). 290. Téngase en cuenta que a menudo, cuando se afirma que la dependencia del injusto del partícipe respecto del del autor (sea total o parcial) no es de naturaleza puramente fáctica, sino jurídica, se opera ya, con razón o no, sobre los presupuestos de un Derecho positivo concreto. Así claramente lo hacen ROXIN, LK, 10a, 1978,. antes del § 26, 4 (81), y RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 206, por poner dosr ejemplos significativos en Alemania y España. Con ello creo que se apoya lo que posteriormente voy a defender: que la aceptación o no del principio de accesoriedad depende de la interpretación de los tipos de la parte especial y de la función que se asigne precisamente a la accesoriedad en relación a esos tipos. 120

como he señalado anteriormente, la misma sólo vincula relativamente al legislador, que n o podrá realizar imposibles naturales o ético-sociales, pero que por lo demás goza de un ámbito de libertad considerable. Por lo tanto, de la naturaleza de las cosas no podrá deducirse ni u n rechazo ni una admisión de la accesoriedad cualitativa 2 9 1 . Más que la "naturaleza de las cosas" en sí, lo que pesa en la adopción de u n sistema accesorio o uno unitario es de nuevo la imagen que se tenga del fenómeno de la codelincuencia. Si se parte de la idea de que los hechos delictivos son obra de una (o varias personas) en las que otros pueden colaborar, que otros pueden fomentar en distinto grado, es decir obra de u n "maestro" apoyado por distintos ayudantes, entonces el sistema asociativo delictivo aparece como un sistema de planeta y satélites, de figura central (autor) y figuras marginales (partícipes); en este caso parece más fácil llegar a la idea de la accesoriedad. Si, por el contrario, se piensa que el hecho delictivo es siempre obra de cuantos intervienen en él, que los actos de unos repercuten en los de otros, pero que el conjunto se comprende como obra de todos, nos alejamos de la idea de accesoriedad cualitativa. Si A, B y C intervienen en u n hecho, éste será obra de todos y la mera circunstancia de que la actuación de C no reúna los caracteres necesarios para ser considerada delictiva no conduce en absoluto a decir que la obra desaparece del terreno jurídicopenal; la obra existe y sigue perteneciendo a A y B. En el sistema de figura central y figuras adyacentes las cosas son de otra forma; el hecho de que en la figura central de la obra no concurran los caracteres que la configuran como delictiva podrá hacer en algunos casos (y según las circunstancias) que otro de los intervinientes pase a ser figura central, pero esto muchas veces no ocurrirá y permanecerán sólo a la vista unos ayudantes en u n a obra que no puede ser considerada delictiva y por ello tales ayudantes le serán también indiferentes al Derecho penal 2 9 2 . Como vamos a ver al referirnos a una de las críticas al concepto unitario (la relativa a su mayor o menor coincidencia con los conceptos populares), es muy difícil apreciar en abstracto cuál de los dos modos de contemplación se corresponde mejor con la forma de suceder

291. Mucho menos podrá deducirse tal cosa de la teoría causal que se adopte. Cfr. sin embargo BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 51-53. 292. Salvo que tal Derecho castigue en algún caso como obra en sí la mera ayuda (tipos concretos de la parte especial en que una forma de participación se castiga autónomamente) o que se interprete con carácter general que los preceptos relativos a la participación castigan ya el mero hecho de ayudar en cuanto que el mismo ¡ lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente protegido. Pero esta última posibilidad, fundamentalmente defendida por la teoría pura de la causación (LÜDERSSEN, Strafgrund, 1967, passim) como fundamento del castigo de la participación, ya está partiendo de premisas similares al concepto unitario más tradicional o puro. 121

los fenómenos sociales. Mi opinión es más favorable a la contemplación de los mismos como obra de uno (o varios) fomentada por otros, y ello por razones diversas. En cualquier caso lo anterior no me parece concluyente para optar por un sistema unitario o accesorio. Más bien creo que la opción por uno u otro sistema viene dado por la interpretación extensiva o restrictiva que se considere más conveniente hacer de los tipos de la parte especial293. Ya he manifestado mi opinión de que, al margen de lo que pueda prever en contrario el propio legislador, la interpretación lógica de los tipos, tanto desde un punto de vista lingüístico como valorativo, es la restrictiva. Si no dice otra cosa, lo natural es pensar que el legislador redacta los tipos de la parte especial de una determinada manera, porque quiere que sólo aquello que sea sin más subsumible en ellos (entendidos como tipos materiales de injusto, pero con el límite interpretativo del tenor literal posible) sea considerado lo antijurídico en primer lugar. Evidentemente puede el legislador pensar que el marco de actuación fijado en los tipos de la parte especial se queda estrecho para comprender figuras que merecen y necesitan ser penadas; así el intentar realizar uno de los hechos descritos en la parte especial es normalmente considerado como punible, por las razones que sean (p. ej. en cuanto que pone en peligro ex ante los bienes jurídicos protegidos en un tipo de la parte especial y lo hace con una conducta en principio idónea para encajar en los modos de lesión del bien jurídico descritos en ese tipo demostrando así un desvalor de acción). Por ello se crean los preceptos ampliadores de la tipicidad relativos a la tentativa. Incluso puede ocurrir que el legislador, por razones valorativas o puramente preventivas, amplíe la tipicidad a la tentativa inidónea (porque ex ante supone un peligro para el bien jurídico o porque representa un enfrentamiento al Derecho y hay una necesidad de reacción frente a él, desde puntos de vista de prevención general). Cuando el legislador, sin indicar claramente una interpretación, se limita a decir que se castigará con tal pena al que induzca o colabore a la ejecución de un hecho (o fórmulas similares) evidentemente lo hace para ampliar la tipicidad contenida en los preceptos de la parte especial. Aquí de nuevo la interpretación lógica es la de considerar tal ampliación en el sentido de la accesoriedad (limitada precisamente). Y ello porque, al tratarse de preceptos ampliatorios de la tipicidad, han de interpretarse a su vez en un sentido restrictivo: "inducir a matar" debería significar inducir a algo que el Derecho penal considera como privación de la vida con293. Recuérdese que hablo ahora de conveniencia, pues desde luego es lícito hacer una interpretación extensiva siempre que la misma la imponga con claridad el Derecho positivo. 122

traria al mismo. Así, si A mata a B en defensa frente a la agresión ilegítima y actual contra su propia vida procedente de B, para el Derecho penal no se ha producido ningún hecho relevante de "matar", puesto que éste está justificado 2 9 4 . El que induce o ayuda a u n "matar" penalmente irrelevante en principio tampoco tiene por qué interesarle al Derecho penal con carácter general, pues colabora a algo no desvalorado por el mismo. Por supuesto hay excepciones: las que la ley recoja y desvalore expresamente (p. ej. en el art. 409 CP se desvalora el fomento de u n "matar" que no está en sí mismo jurídicopenalmente desvalorado: el matarse uno mismo, el suicidarse). Otra aparente excepción general la suponen los casos en que se puede considerar que la persona que "no pone la mano" sobre el objeto protegido en el tipo de la parte especial sin embargo no está limitándose a fomentar la conducta allí descrita, sino que la está realizando ella misma (claramente los casos de autoría mediata). La excepción es meramente aparente pues en tales casos no hay necesidad alguna de extender la tipicidad para comprender la conducta del sujeto. Algo muy distinto ocurre cuando se interpretan de modo extensivo los tipos de la parte especial; en este caso la colaboración en lo descrito en el tipo encaja ya sin más en éste y a lo sumo, si se considera conveniente, habrá que restringir en la parte general las formas punibles de intervención. Como éstas de por sí tienen, para las teorías extensivas, u n carácter restrictivo del tipo (eliminan de su ámbito determinadas conductas en principio comprendidas en él, precisamente aquellas que encajen en las formas de participación descritas en la parte general), no se ve razón, en mi opinión, para interpretarlos a su vez de modo restrictivo, o sea accesorio 2 9 5 .

294. Distinto es si el hecho está meramente disculpado, en cuyo caso el "matar" sin duda ha entrado de pleno en la contrariedad al Derecho penal. En caso de justificación sin embargo el Derecho penal no entra a valorar la acción de matar, le es indiferente o incluso la valora positivamente. Cierto es también que el Derecho penal establece consecuencias jurídicas también derivadas de hechos justificados; es el caso de la responsabilidad civil, que p. ej. en el Derecho penal español se produce también en ciertos supuestos de justificación: estado de necesidad (art. 20 CP), pero ello para nada afecta a la consideración penal de la conducta como indiferente, sino que se trata más bien de compensar un daño desde una perspectiva civil (aunque los preceptos se encuentren físicamente en el CP), como lo prueba el hecho de que, en este caso, la responsabilidad civil recae sobre el beneficiado por la actuación en estado de necesidad, que, en algunos casos será quien actuó cubierto por esa causa de justificación, pero en otros será un tercero: en esos casos el hecho es indiferente al Derecho penal, no al Derecho en general (sobre causas de justificación -en especial, legítima defensa, pero también otras- y responsabilidad civil, mencionando alguna de las ideas acabadas de citar, cfr. LUZON PEÑA, Legítima defensa, 1978, 117; , Comentarios LP V, 1985, 230). 295. Por ello en los conceptos llamados normalmente extensivos, no unitarios, veo cierta contradicción en afirmar la accesoriedad de las formas de participación. Esta 123

Todo lo anterior resulta sin embargo demasiado formal y se limita, lo que no es poco, a demostrar por qué, en u n Derecho en el que el legislador no se pronuncie claramente, es preferible y lógico optar, desde el punto de vista del principio de legalidad, por una interpretación restrictiva de los tipos de la parte especial y a la vez restrictiva (accesoria) de los preceptos que amplían la tipicidad. Pero los problemas de tipicidad, principio de legalidad, etc., se solventan, al menos formalmente, con cierta facilidad desde el momento en que el legislador establece con claridad una interpretación de los tipos distinta a la restrictiva, cosa que ocurre en los sistemas legislativos de autoría unitaria. Con ello se demuestra que la accesoriedad no es un dogma indiscutible, sino u n a de las alternativas que se le ofrecen al legislador. Sólo cuando la opción tomada por el mismo no sea clara, parece necesario o conveniente al menos decantarse en la labor interpretativa por el concepto restritivo y la accesoriedad. Ahora bien, queda abierta todavía la discusión de cuál de los dos sistemas se adapta mejor a los principios de u n Estado de Derecho. A ello volveré enseguida. Anticipo que creo que ambos cumplen los presupuestos mínimos del Derecho penal de un Estado de Derecho, pero sin embargo los cumple mejor un sistema diferenciador y que adopte la accesoriedad. En definitiva, desde este punto de vista es admisible u n concepto unitario, pero preferible uno restrictivo. No entro aquí en extenso a referirme al fundamento del castigo de la participación, con el que se relaciona la accesoriedad. La cosa no es simple: ni del principio de accesoriedad se deriva tal fundamento ni viceversa. El fundamento del castigo de la participación no nace ex nihilo, sino que depende de nuevo sin duda de la interpretación que se haga de los tipos de la parte especial y de lo que con ello se quiera conseguir; es decir, tal fundamento está determinado en gran parte por aquello de lo que depende el principio de accesoriedad: la interpretación de los tipos de la parte especial y la mejor adecuación de una solución u otra a los principios del Estado de Derecho.

contradicción es sin embargo general en el concepto extensivo, que en realidad es un concepto que se tiene que rechazar a sí mismo obligado por el Derecho positivo; es difícil argumentar en él si una cosa es coherente o no, cuando de entrada cree que todo interviniente es autor, pero que luego algunos dejan de serlo porque lo impone el Derecho positivo. De ahí que, cuando se dice que en tal concepto las normas de participación son restricción de la tipicidad, se está afirmando (yo lo acabo 'de hacer en el texto) algo que sólo es parcialmente verdad. Pero sobre todo esto volveremos en el capítulo siguiente. Por supuesto, estas observaciones no sirven para el concepto unitario, más coherente. 124

Al margen de este tema, algo muy oportuno para valorar la conveniencia o no de considerar accesorias unas formas de intervención respecto de otras es sin duda la contemplación de las consecuencias prácticas del pensamiento de la accesoríedad. ¿Qué diferencias reales se producen para la punición de conductas entre un sistema accesorio y uno unitario? Uno de los argumentos que aportan con mayor frecuencia los partidarios del concepto unitario es la cobertura de lagunas de punición frente a los sistemas de accesoríedad 2 9 6 . Pasamos pues a enumerar las principales diferencias de punición derivadas de la accesoríedad limitada 2 9 7 . Dejo fuera ahora las lagunas que podría producir el hecho de que el ejecutor actúe sin dolo, pero sí imprudentemente, pues afirmar la existencia de lagunas en estos supuestos supone partir de la idea de que la participación exige dolo en la conducta del autor (y también en la del partícipe, como establece efectivamente el StGB). Sin embargo tal premisa, n o establecida al menos de modo taxativo por nuestro CP, no se puede aceptar sin más. 1) E n los delitos comunes 2 9 8 (sin especiales intenciones, etc.), el caso fundamental en que podría haber diferencias es aquel en que el suje-

296. A partir de ahora, al hablar de accesoríedad cualitativa, nos referiremos a la accesoríedad limitada, pues creo que de la interpretación estricta de los tipos de la parte especial, fundamento no práctico de la accesoríedad, no puede deducirse en absoluto que el castigo de los partícipes tenga que depender para nada de la culpabilidad del autor. Además muchas de las posibles lagunas que aparentemente produciría el rechazo de la accesoríedad limitada en favor de la estricta no son tales, pues muchos supuestos de fomento de acciones de un autor inculpable constituyen casos de autoría mediata, para la que el principio de accesoríedad no tiene vigencia; es cierto sin embargo que no siempre se dará autoría mediata, por lo que, en vista de la ampliación de los supuestos punibles que supone el abandono de la accesoríedad estricta en favor de la limitada, como ocurrió en el StGB, autores importantes apuntan algunas dudas respecto a tal cambio, aunque a veces en lo relativo sólo a un problema concreto; vid. p. ej HERZBERG, ZStW 99 (1987), 64. 297. Una exposición sistemática de bastante completa de las posibles lagunas de punición que en su opinión se producen en los sistemas de accesoríedad puede verse en DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 8-44. Este mismo autor señala (op. cit., 8) que el fenómeno contrario, por el que se penan conductas que no merecerían ser penadas, no se produce con un sistema de accesoríedad. También expone las lagunas GALLAS, Materialien I, 1954, 140-142, afirmando que no justificaban políticocriminalmente una reforma profunda del sistema diferenciador y accesorio del StGB. 298. Hablo aquí de delitos comunes en sentido amplio, es decir no sólo como opuestos a especiales, sino también como opuestos a los que requieren determinadas intenciones, modalidaes de actuación, etc. 125

to que obra inmediatamente lo hace de u n modo atípico 2 9 9 o justificado. Si el sujeto o sujetos que actúan tras él o junto a él lo utilizan como instrumento, en el sistema de accesoriedad se afirmará, salvo en los casos en que nos hallemos ante u n a causa de justificación de las que excluyen tanto el desvalor de la acción como el desvalor del resultado 3 0 0 , una autoría mediata, por lo que no habrá diferencias notorias con el sistema unitario. La diferencia se da cuando el resto de intervinientes se limita a inducir o ayudar al que actúa atípica o justificadamente. E n principio, según los sistemas accesorios, los partícipes en tal hecho no responden. En u n sistema unitario, desde el punto de vista de los principios que rigen la intervención de varios en el delito, lo lógico será que la atipicidad o justificación de la conducta de u n sujeto para nada afecte a la de los demás (cada uno responde según su propio injusto y culpabilidad 3 0 1 ). Esta diferencia, que parece grande, no lo es en realidad tanto, pues el propio juego de las normas que recogen las causas de justificación (o atipicidad), al declarar justificadas acciones en favor de terceros, van a permitir, también en u n sistema unitario, la justificación de la conducta de los autores (intervinientes) no inmediatos. P. ej., suponiendo que nuestro CP recogiera u n concepto unitario, quien indujera a otro a defenderse de u n a agresión ilegítima actual con u n medio racionalmente necesario podrá interpretarse que a su vez obra en defensa de la persona o derechos ajenos (art. 8, 4 o CP), igual que en el estado de necesidad, concebido con amplitud en el Derecho penal es-

299. Sea por concurrir una de las llamadas causas de exclusión de la tipicidad, sea porque p. ej. tal sujeto obra en error de tipo invencible, que excluye el dolo y la imprudencia, y con ello el injusto, en mi opinión, que puede verse en DÍAZ Y GARCÍA, La Ley 1986-4, 530. 300. Pues, en tal caso, al estar justificado el resultado, tampoco el sujeto de detrás responderá por el delito de que se trate (al margen de que el sujeto que actúa detrás responda, en su caso, de otro delito-amenazas, coacciones, etc.- constituido por la propia actuación sobre el instrumento). En esta afirmación parto de la idea introducida en España por mi maestro (quien ha deducido de ella consecuencias para determinados ámbitos en que otros autores no han utilizado la idea) de que se puede distinguir entre causas de justificación que excluyen sólo el desvalor de acción y causas de justificación que excluyen también el desvalor de resultado; al respecto, cfr. LUZON PEÑA, Legítima defensa, 1978, 90 n. 326, 92 n. 335, 121-126, 249-262, 296 n. 583, 309 s. n. 625; Comentarios LP V, 1985, 235, 253, 254 s., 267; REP 238 (1987), 53 s.; CPC 36 (1988), 648 s.; La Ley 1989-3, 581, 581 n. 13; en concreto sobre la relación entre esa distinción y la autoría mediata, entre otras cosas con las conclusiones citadas por mí, vid. Legítima defensa, 1978, 125 s.; La Ley 1989-3, 581. i 301. Esto se le ha criticado también al concepto unitario; p. ej. BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 35 (él habla de concepto extensivo); DROST, ZStW 51 (1931), 372, referido sólo al intento de convertir la inducción en autoría mediata. 126

pañol (art. 8, 7 o CP). Lo mismo ocurre para la legítima defensa en el Derecho penal austríaco (§ 3 ÓStGB) y probablemente para el estado de necesidad justificante supralegal 3 0 2 . Similar es el caso también para la legítima defensa (art. 52) y el estado de necesidad (art. 54) en el CP italiano, etc. 3 0 3 . Por otra parte los propios ordenamientos en que se suele afirmar que se recoge u n concepto unitario prevén a veces normas para que la justificación (o atipicidad) se extienda a todos los intervinientes; así el art. 119 CP italiano antes transcrito extiende a todos la justificación en caso de concurrir "circunstancias objetivas que excluyen la pena", circunstancias que comprenden las de los arts. 50-54 de ese CP: consentimiento, ejercicio de u n derecho o cumplimiento de u n deber, legítima defensa, uso legítimo de armas y estado de necesidad. Por lo tanto, en los casos que nos ocupan, las diferencias reales entre sistemas no son tan grandes. En cualquier caso, la existencia de normas como las citadas y la esencia misma de la justificación ponen de manifiesto que, cuando menos, es muy problemático considerar merecedora y necesitada de pena la conducta de quien fomenta hechos que al Derecho penal le son indiferentes o incluso valora positivamente, mientras se limite a fomentar y n o a manipular o instrumentalizar tales conductas. Esto hace que esta consecuencia de la accesoriedad limitada me parezca correcta, aunque reconozco que lo mismo se puede conseguir por otras vías. 2) Un caso en parte similar al anterior es aquel en que el hecho es penalmente atípico para el que actúa inmediatamente, por tratarse de actividades que lesionan bienes jurídicos del mismo, de los que puede disponer, aunque sea limitadamente (desde el punto de vista del Derecho penal). Me refiero fundamentalmente al caso del suicidio y las autolesiones. A la solución de estos supuestos en ambos sistemas me referiré posteriormente. 3) Problemas de diferente punición se pueden plantear también en los delitos especiales (y en general en los delitos con especiales elementos personales), de propia mano, con modalidades limitadas de acción, de pura actividad, en los que se exigen especiales intenciones en el agente y

302. En el ÓStGB sólo se regula el llamado estado de necesidad disculpante (§ 10). 303. HAGERUP, ZStW 29 (1909), 623, alababa el CP noruego precisamente por contener preceptos de justificación que permitían excluir de la punición al que colabora con quien actúa justificadamente, sin haber provocado la causa de justificación, ' pero sin embargo permitían castigar al que la provoca. Pensaba que la exclusión del castigo de aquél no debía deducirse de la teoría de la participación, sino de las causas de justificación. 127

quizá alguno más 3 0 4 . A estos supuestos me refiero más adelante. Anticipo que las soluciones derivadas de la aplicación en estado puro de uno u otro sistema no son satisfactorias plenamente; sin embargo, en ambos sistemas se pueden introducir (y de hecho se introducen) correctivos. Lo que habrá que decidir es de qué sistema es más conveniente partir. 4) Por fin, en el caso de la llamada participación en cadena podrían producirse diferencias notables si, dentro del sistema accesorio, se opta por la solución de considerar impune la misma. En cualquier caso ésta es una solución minoritaria y rechazable en mi opinión 3 0 5 . Con cualquiera de las otras soluciones manejadas por la doctrina, el resultado no difiere mucho (es decir no se refleja en la alternativa entre punibilidad y no punibilidad) entre ambos sistemas. En consecuencia, hay que llegar a la conclusión de que la accesoriedad limitada y el concepto unitario, en la mayoría de los delitos comunes, no llegan a soluciones muy diferentes en la realidad 3 0 6 . Sin embargo, en determinados grupos de delitos, aparentemente la diferencia puede ser grande, lo que explica que sea importante optar por u n o u otro sistema y, caso de elegir el de accesoriedad, distinguir claramente entre autor y partícipe. Sin embargo, en el plano de las regulaciones concretas las diferencias se aminoran. b) Conformidad del concepto unitario con los presupuestos recho penal de un Estado de Derecho

del De-

Una de las críticas aparentemente más contundentes a que ha sido sometido el concepto unitario es la que le acusa de no ajustarse a los

304. Otro caso podría ser el de aquellos delitos en que se produce el fenómeno de la llamada participación necesaria, pero no lo trato, pues me parece claro que en ambos sistemas se puede defender sin excesivas complicaciones la impunidad del sujeto protegido por la norma. 305. No puedo fundamentar aquí mi posición sobre el tema, pues supondría realizar un excurso algo amplio sobre una cuestión que afecta exclusivamente a la participación y no a la autoría, que es el centro de este trabajo. Algunas referencias con bibliografía pueden verse p. ej en ROXIN, LK, 10a, 1978, § 26, 36 (106), § 27, 43 (124," s.). En España, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 323-332. 306. Prescindiendo por el momento del tema del marco penal, del que nos ocuparemos más adelante. 128

presupuestos del Derecho penal de un Estado de Derecho 3 0 7 , fundamentalmente porque renuncia a la delimitación de las conductas lesivas o que ponen en peligro bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal, es decir disuelve las fronteras de lo típico al declarar que cualquier provocación causal de u n resultado (o actividad) tipificado en la parte especial es típica y ha de castigarse como autoría. Se atacaría así el mandato constitucional de determinación de los tipos, muy conectado obviamente con el principio de legalidad, contenido en Alemania en el art. 103,2 de la Ley Fundamental y reflejado también en el § 1 StGB 3 0 8 3 0 9 . La acusación, como se ve claramente, se refiere en principio al concepto unitario clásico, puro o formal. Pues bien, creo que, ni siquiera para éste, es del todo válida la crítica. Para empezar, tampoco en u n concepto unitario formal la tipicidad está determinada exclusivamente por la mera causalidad. Ya dentro del tipo objetivo, el elemento de la imputación objetiva como criterio de valoración jurídica dejará fuera de lo penalmente típico gran cantidad de conductas. El concepto unitario formal y puro en modo alguno conducirá al castigo (incluso prescindiendo de la parte subjetiva del injusto) del padre del homicida o del injuriador por el hecho de la eficacia causal de la procreación para el resultado muerte de un hombre o de hacer posible la conducta injuriosa. Esto me parece hoy algo indiscutible.

307. Entre otros, ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 451; Homenaje-J. Asúa, 1970, 58-59; LK, 10a, 1978, antes del § 25, 6 (6); JAKOBS, AT, 1983, 493 (aunque en un sentido algo distinto); MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 188; BUSTOS, PG, 1984, 332 s.: "Se elimina la estructura dogmática y garantista del tipo legal" (332); COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 512: "Los partidarios del concepto extensivo de autor llevan a cabo una intolerable ampliación de los tipos, que pugna con su función garantista". 308. El principio de legalidad se recoge (de modo incompleto) en el art. 25,1 de la Constitución española, aunque en él no se expresa claramente el mandato de determinación (al respecto vid. p. ej. MIR, PG, 2a, 1985, 65); éste sin embargo debe deducirse, fundamentalmente (aunque también quizá de otros artículos de la Constitución) de los principios que para el Derecho penal han de derivarse de la declaración del art. 1,1 de la Constitución, que afirma el carácter de Estado social y democrático de Derecho de España y, con ello, de la verdadera extensión material que en tal Estado corresponde al principio de legalidad (vid. MIR, PG, 2a, 1985, 64; COBO/ VIVES, PG, 2a, 1987, 706 s.; LUZON PEÑA, ADP 1989, 27 n. 78), y también ha de deducirse del principio de seguridad jurídica garantizada por el art. 9,3 de la Constitución española (cfr. algunos de estos aspectos en LUZON PEÑA, ADP 1989, 27 n. 78). 309. Por otra parte se señala que también el hecho de dejar al juez la apreciación de la diferencia de desvalor en la conducta de los distintos intervinientes, hecho que sé produce en el concepto unitario, provoca un alejamiento de los principios del Derecho penal del Estado de Derecho; así p. ej. JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 123, pero de este problema nos ocuparemos infra 188 ss. 129

Por otra parte, si lo que se quiere poner de manifiesto con la crítica es que la no descripción de figuras perfiladas de intervención es lo que conduce a esa disolución de los contornos de los tipos, no conforme con el principio de determinación o concreción de los mismos, habría que hacer varias precisiones, que expongo a continuación. En primer lugar, la existencia de preceptos en la parte general que interpretan de modo claro en un sentido extensivo los tipos de la parte especial salvaría, al menos formalmente, el principio básico del Derecho penal de un Estado de Derecho: el principio de legalidad estricta 310 . Cierto es que esto no basta, puesto que esta conformidad formal con el principio de legalidad lo único que haría es aclarar que la ley consiente precisamente esa disolución de las barreras típicas. En segundo lugar, KIENAPFEL ve como principal ventaja del concepto unitario funcional frente a uno puramente formal el hecho de que, con la descripción de distintas figuras de autoría, se están precisamente dibujando las fronteras del tipo y con ello salvando la crítica a que nos estamos refiriendo. La respuesta perece evidente: eso no es verdad cuando, entre las figuras de autoría, se incluye la autoría por colaboración que, p. ej. en el § 12 ÓStGB, se define como "aquél... que de otro modo colabora en su ejecución (scil. de la acción punible)". En el tenor literal de esta forma de intervención cabría desde luego cualquier colaboración distinta a la del autor inmediato o el autor por determinación. Pero también la contrarréplica parece fácil: en los sistemas diferenciadores, la norma que regula la complicidad también suele ser una cláusula residual apta, en su tenor literal, para comprender cualquier tipo de colaboración; así, suponiendo que el CP español recoja un sistema diferenciador, en el art. 16 se habla de "los que, no hallándose comprendidos en el art. 14, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos", es decir, literalmente, cualquier otro que fomente el hecho. Como hemos dicho antes, tanto en un sistema como en el otro, hay mecanismos para excluir acciones causales de fomento que, sin embargo, no deben castigarse. ¿Dónde está pues la diferencia? ¿De dónde se puede deducir una mayor precisión en la descripción típica y con ello una mayor conformidad con los principios de un Estado de Derecho, en favor del sistema diferenciador? La respuesta sólo puede ser en mi opinión una: del principio de

310. En este sentido SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 344, que considera que la existencia del § 12 ÓStGB como norma (interpretativa o constitutiva) de extensión de la tipicidad es más importante para la idea de conformidad con los principios del Estado de Derecho que la propia descripción de las formas de autoría. 130

accesoriedad 3 1 1 . La accesoriedad de las formas de participación es lo que realmente, dentro del campo propio de la teoría de la participación, ofrece u n perfil claro de los tipos. En u n concepto unitario funcional en puridad se castigará por homicidio a quien mate a otro con sus manos o sirviéndose de un tercero, o fomente u n a muerte ajena induciendo a otro a que mate de esa forma o colaborando con éste 3 1 2 en cualquier modo mientras se den los requisitos normales del tipo objetivo y subjetivo en él mismo. Sin embargo, en un sistema de accesoriedad limitada, se castiga a quien mate a otro de manera típica y antijurídica (con sus manos, valiéndose de u n tercero o con otros) y a quien induzca de modo antijurídico (para él) o colabore o fomente de otro modo antijurídico (para él, hasta aquí igual que en el sistema unitario) la muerte de un tercero realizada por una persona que actúa a su vez típica y antijurídicamente (he aquí la restricción 3 1 3 que hace que el tipo quede más perfilado) y en conexión con la acción del mismo. Esta restricción y mejor perfilamiento de la tipicidad 3 1 4 frente al concepto unitario producida por el principio de accesoriedad me

311. Hablamos nuevamente de la accesoriedad cualitativa, dejando la cuantitativa, que también tiene importancia, para un momento posterior. 312. O incluso más: según KIENAPFEL, que rechaza la accesoriedad al máximo, cabrá autoría (por colaboración) fomentando la acción de una fuerza de la naturaleza. Cfr. los autores citados infra 135 n. 322. 313. Hablo de restricción frente al concepto unitario; evidentemente, desde los principios del concepto restrictivo, los preceptos sobre participación extienden la tipicidad; la accesoriedad limita esta extensión y fija por ello los límites del tipo con bastante precisión. Como veremos, las lagunas que ello produzca se podrán solventar en el Derecho positivo y, cuando ello no suceda, probablemente serán lagunas tolerables, dado el carácter de ultima ratio del Derecho penal. Incluso en la combinación llamada concepto restrictivo de autoría y extensivo de participación (cfr. BÁHR, Táterscnaftsbegriff, 1933, 18), que pretende el castigo de todas las formas de intervención mediante la inclusión de preceptos amplios sobre participación stricto sensu, seguiría la accesoriedad cumpliendo su función garantista de delimitación de lo típico, pues excluiría ya todo castigo de la participación cuando faltase la autoría de un hecho típicamente antijurídico. Por ello esta combinación que pretende castigar mucho (o sea muy extensamente) puede ser criticable (no es necesario castigar toda intervención), pero siempre menos que un concepto extensivo de autor. 314. Resaltan, entre otros, la función de precisión de los tipos del principio de accesoriedad RCOON, LK, 10a, 1978, antes del § 26, 5 (81); RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 204 ("función de seguridad jurídica"); y HERZBERG, ZStW 99 (1987), 61 (claramente), 65 s., con una explicación de por qué los pocos preceptos amplia-. dores de la tipicidad que existen en la parte general, y en concreto los preceptos' sobre participación, deben interpretarse restrictivamente, y 67 s. Ya antes se podía deducir que la ventaja de la accesoriedad era el recorte de lo típico en las afirmaciones de KOHLER, AT, 1917, 532, aunque mezclado con consideraciones sobre determinación de marcos penales. 131

parece la ventaja fundamental del sistema diferenciador 3 1 5 y lo que le confiere una mayor conexión con el mandato de concreción o determinación de los tipos 3 1 6 . Evidentemente, la aceptación generalizada de la accesoriedad, como veremos, da lugar a problemas, solubles con la interpretación o con la previsión del legislador. Por su parte la mayor relajación de las fronteras del tipo en u n concepto unitario también tiene solución por las vías acabadas de señalar. Sin embargo, aunque el resultado final puede ser el mismo o similar y satisfactorio en ambos casos, me parece más conveniente, por las razones apuntadas, tomar como punto de partida el sistema de la accesoriedad limitada 3 1 7 .

315. Un ejemplo de sistema diferenciador en que en los propios preceptos sobre participación se limita expresamente la extensión de la tipicidad que suponen los mismos, mediante la acogida de la accesoriedad limitada es, como sabemos, el del StGB, en sus §§ 26 y 27. En ellos la limitación resulta incluso discutible al exigir dolo en la acción del partícipe y del autor, con lo que no se puede estar pretendiendo otra cosa que excluir la participación imprudente y en hechos imprudentes. Gran parte de la doctrina alemana convierte fenómenos de participación imprudente en hechos imprudentes en autoría, es decir acude a un concepto unitario, cuando lo más lógico parece pensar que la ley ha querido excluir del castigo tales formas de participación, pero no quitarles su naturaleza de colaboración en la obra de otro. Por otra parte no parece posible interpretar que con la exigencia de dolo en esos preceptos se pretenda simplemente decir que para que quepa participación ha de darse también el componente subjetivo del injusto en el autor, pues eso supondría una mera reiteración en un sistema que recoge la concepción personal del injusto y en que por tanto no habría ningún hecho antijurídico sin existir esa parte subjetiva; además, si fuera una reiteración, no se explicaría la exclusión del otro posible elemento subjetivo: la imprudencia. 316. Por ello me parece que no tiene razón GEERDS, GA 1965, 218, al negar (frente a ROXIN) que el concepto unitario amplíe lo punible de forma poco conforme con los principios del Estado de Derecho. Según GEERDS, con una redacción correcta de los tipos de la parte especial se puede conseguir reducir lo punible a sus justos términos; ello no es verdad, pues, aunque los tipos de la parte especial precisaran qué modos de intervención son punibles en cada caso de un modo correcto, seguiría renunciándose a la accesoriedad de lo que serían figuras de participación stricto sensu en esos casos, con lo que el límite de lo típico seguiría desdibujado (sobre todo allí donde se castigue el equivalente a la complicidad, forma menos precisa que la inducción). Cosa distinta es que efectivamente resulte conveniente (también en un sistema que siga el concepto restrictivo) que algunos tipos excluyan el castigo de determinadas formas de participación o nieguen la validez del principio de accesoriedad para determinados casos (vid., para un sistema de autoría restrictiva, infra 720 ss.). 317. Teniendo en cuenta, claro está, que además, como vimos, en los casos "normales" lleva a consecuencias lógicas sin necesidad de mayores correctivos y que, como veremos, en los demás casos tampoco produce problemas tan graves como para preferir otro sistema. 132

En resumen: el concepto unitario no se puede rechazar como incompatible con los principios de u n Estado de Derecho y un Derecho penal de tipos, pero parece preferible un sistema accesorio. c) Concepto unitario y formas de imperfecta

ejecución

Otra de las críticas más comunes al concepto unitario consiste en afirmar que el mismo conduce a una ampliación intolerable de la punibilidad de la tentativa 3 1 8 . El razonamiento es el siguiente: como en un concepto unitario las formas de participación de los conceptos restrictivos se convertirían en formas de autoría de igual peso, lógicamente lo que en los sistemas diferenciadores sería tentativa (impune) de participación 3 1 9 se convertiría en tentativa punible de autoría 3 2 0 , lo cual no es aconsejable,

318. BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 456; DROST, ZStW 51 (1931), 372, que critica la postura de convertir la inducción en autoría mediata, porque así habría que castigar la tentativa de inducción (lo que por cierto, como veremos, ocurre hoy el algunos casos en el StGB); GALLAS, Materiatien I, 1954, 143 s.; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; ENGISCH, ZStW 66 (1954), 383; DIETZ, Taterschaft, 1957, 109; WELZEL, Niederschriften 2, 1958, 99, donde habla de la ampliación del concepto de tipo, poniendo como ejemplo la tentativa y los delitos especiales; SCHAFHEUTLE, Niederschriften 2, 1958, 100 s., 124; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 451; LK, 10a, 1978, antes del § 25, 7 (6); JAKOBS, AT, 1983, 493 s.; MAURACH/GÓSSEL, AT 2, 6a, 1984, 188, 189. Aunque no lo dice expresamente, comparte esta crítica un defensor del concepto extensivo de autor como SPENDEL, JuS 1974, 753, cuando justifica que el StGB no recoja un concepto unitario de autor, entre otras razones, en el "punto de vista técnico de simplificar la regulación y excluir en general de la punibilidad determinadas acciones", entre las que cita "la tentativa de participación en el delito. 319. Figura distinta naturalmente a la participación (punible) en la tentativa de autoría. 320. La crítica al concepto unitario en este punto ha ido todavía más lejos. Según BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 456, en el concepto unitario las fronteras del tipo se disolverían hasta tal punto que cualquier acto preparatorio del que sería autor en un sistema diferenciador se convertiría en tentativa. Ello no es cierto, pues para el autor inmediato el tipo consiste en realizar inmediatamente la conducta en él descrita; por tanto la tentativa supondría disponerse inmediatamente a realizarlo según su plan y no cualquier acto preparatorio supone disponerse inmediatamente a ello. En el mismo lugar continúa BELING afirmando que también por abajo desaparecerían las fronteras del tipo, en el sentido de que, como el tipo supone "colaborar en ..." (p. ej. la muerte de alguien), el menor acto de colaboración constituiría ya delito consumado. Esto tampoco es cierto, pues para decir que alguien ha colabora- . do en que otro muera será necesario que efectivamente ese otro muera y no bastará con la colaboración con el intento de que se produzca la muerte, si la muerte no se produce, pues ello es por definición sólo una colaboración en la tentativa de que otro muera. Si no se contempla la autoría unitaria como una atomización de inter133

sobre todo en lo que sería la tentativa de complicidad, en la que no se ven razones serias para que sea castigada. Más discutible es el caso de la tentativa de inducción 3 2 1 . Este es el tema de la accesoriedad cuantitativa. En u n sistema diferenciador, en que el injusto del partícipe deriva al menos parcialmente del del autor, lo lógico en puridad es que sólo se castigue la actuación del partícipe cuando el autor ha llegado en su propia actuación a u n a fase de ejecución que se considera ya injusto, es decir ha llegado a la fase de tentativa. Sólo a partir de ese momento el partícipe interviene en u n hecho injusto (o sea típicamente antijurídico). En el concepto unitario más puro sin embargo lo que cuenta es el injusto propio de cada interviniente (autor). Si de verdad todos los intervinientes son igualmente autores, la tentativa de cada uno empezará y será punible desde el momento en que, según su

venciones inconexas, sino como la realización de una obra de todos, a nadie se le podrá imputar como resultado de su obra algo que no existe. "Totalmente de acuerdo" con BELING se declara HÓPFNER, ZStW 29 (1907), 469, 470 s. Contra BELING y HÓPFNER, HERGT, Teilnahme, 1909, 189 s.; con razón, contra BELING, señalando que es perfectamente posible establecer distintos momentos de comienzo de la tentativa, según el interviniente de que se trate, se pronuncia un defensor del concepto de autor del CP noruego como HAGERUP, ZStW30 (1910), 761 s., criticando el concepto puramente objetivo-formal de tentativa en BELING. Tiempo atrás HEPP, AC 1848, 270-276, analizando cuáles serían las consecuencias para la punición de la inducción en caso de que el legislador prescindiera de la accesoriedad y considerase la misma un tipo independiente, se respondía que supondrían una ampliación de la punibilidad de la inducción cuando el delito del autor no llegara a consumarse o ni siquiera se comenzase; para este autor habría inducción consumada en el momento en que el inductor ha hecho todo cuanto tenía que hacer para inducir y ha determinado a otro a cometer un delito, aunque luego éste, por las razones que sea, no se cometa; tentativa de inducción cuando intenta, sin conseguirlo, determinar a otro, etc. Téngase en cuenta que, como se ha dicho para BELING, esto, que pudiera ser cierto si la inducción fuera un tipo autónomo cuyo desvalor se agota en el corromper a otro, no vale por supuesto para el concepto unitario, en que se trata (al menos en una de sus posibles concepciones) de imputar un hecho (en sentido amplio) como obra de todos. En cualquier caso, y esto es lo que nos interesa, HEPP rechazaba la no accesoriedad de la inducción (op. cit. 276-278, 280) precisamente por suponer una extensión intolerable de la punición que en muchos casos nada tendría que ver con la protección de bienes jurídicos y entraba en el campo de los juicios morales intolerables; similar para el cómplice (y el encubridor), 297 s.; en otras páginas comparaba el reflejo de lo anterior en legislaciones concretas. Vid. supra 48 n. 2. Como se comprende, todo ello se aparta de lo aplicable críticamente al concepto uni-tario, que no pierde para nada de vista la lesión de bienes jurídicos (precisamente dé los mismos bienes jurídicos por todos los intervinientes). 321. Así lo ve v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 80 s., que considera necesario mantener el lado objetivo de la accesoriedad para la complicidad. 134

plan, se disponga inmediatamente a realizar su propio hecho; expresado con u n ejemplo, si "matar" es causar de modo objetivamente imputable la muerte de otro, sea de propia mano, a través de otro, induciendo a otro o ayudando a otro, "intentar matar" será ya intentar inducir a otro a que lo haga con sus manos o ayudarle. Esa parece la consecuencia lógica de una interpretación extensiva de los tipos de la parte especial. Es claro que, pese a todo, queda u n resto de accesoriedad cuantitativa, pues, para que se dé autoría de delito consumado, habrá de producirse la ejecución del mismo (para que haya causación de u n a muerte ésta habrá de producirse), por lo que se mantiene, en este sentido, la conexión de la autoría por determinación y por colaboración con la inmediata; además, en caso de que no se produzca la consumación, para que haya tentativa, la autoría por determinación o la colaboración han de ir dirigidas a la realización por otro de modo inmediato de u n resultado o actividad de los descritos en el tenor literal de los tipos de la parte especial 3 2 2 , sin que efectivamente el hecho de este último tenga que ser típico y antijurídico, es decir sin que para nada se acepte la accesoriedad cualitativa. Pero eso es por otra parte todo, con lo que se permite el castigo de conductas muy alejadas de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos contemplada en los tipos de la parte especial, y por ello se amplían grandemente, ahora de otro modo, las fronteras de lo típico. Se castigan comportamientos como el de la tentativa de lo que sería complicidad en u n concepto diferenciador que, ni desde el punto de vista de la peligrosidad para el bien jurídico ni desde las ideas de prevención general y especial o el carácter de ultima ratio del Derecho penal, aparecen como merecedores o necesitados de pena. DETZER, partidario como sabemos del concepto unitario, se defiende aduciendo que en los sistemas diferenciadores, en los casos de la coautoría y la autoría mediata, tampoco se castigan como tentativa de coautoría comportamientos que, de consumarse el delito, serían calificados

322. Esto sin embargo a veces se olvida. Así KIENAPFEL, cuando acepta la posibilidad de una "autoría por colaboración sin colaboradores", cuando p. ej. un único sujeto colabora con las fuerzas de la naturaleza (JB 1974, 190) olvida que el § 12 ÓStGB habla del "que de otro modo colabora en su (scil. de la acción punible de otro) ejecución", no viendo en este caso ni siquiera la relación fáctica que sí aprecia entre autoría por determinación y autoría inmediata, que, eso sí, nada tiene que ver con la relación de dependencia jurídica que supone la accesoriedad (op. cit., 184). En realidad los supuestos a que hace referencia KIENAPFEL o son de autoría inmediata (en el sentido del concepto unitario) o son impunes por atípicos. Con argu-, mentaciones similares a la que precede rechazan la figura propuesta por KIENAPFEL BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 16 n. 37 (como sabemos, este autor va más lejos y defiende la accesoriedad cualitativa limitada); SCHILD, ZfRV 1976, 195; DEARING, ÓJZ 1980, 424 n. 21; y SCHMOLLER, ÚJZ 1983, 341. 135

de autoría (coautoría o autoría mediata), con lo que quedaría demostrado que de igual modo en u n concepto unitario no todo comportamiento constitutivo de autoría en caso de consumación del delito se convierte en tentativa de autoría si el mismo no se consuma 3 2 3 . E n primer lugar, la corrección del argumento de DETZER depende en gran parte de la postura que se adopte en el arduo tema del comienzo de la tentativa en la autoría mediata y en la coautoría 3 2 4 y, en el caso de la coautoría, según se piense que ésta puede producirse antes de la fase ejecutiva o no, tema del que me ocuparé más adelante. Pero es que, en segundo lugar, se puede afirmar con BLOY 325 que el comportamiento del que actúa delante sólo tiene verdadera importancia cuando no se limita a ser u n mero factor causal de conexión de la conducta del que actúa detrás con el resultado, sino cuando con su persona impregna el acontecer delictivo, cosa que se produce, en los sistemas diferenciadores, cuando es autor, o sea, en opinión de BLOY, cuando domina el hecho. Como en el concepto unitario el comportamiento ajeno es para cada interviniente (autor) u n mero factor causal, consecuentemente el comienzo de la tentativa de cada interviniente (autor) no puede depender nunca del comportamiento ajeno, sino exclusivamente del propio 3 2 6 . Sea como fuere lo anterior, la forma más común de rechazar la crítica los defensores de u n concepto unitario consiste en afirmar que los propios preceptos que castigan la tentativa son los que pueden fijar libremente, independientemente de los relativos a la intervención, el comienzo de la misma tentativa, sin que con ello sufra para nada la esencia del con-

323. DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 186 s. 324. Una descripción de las diferentes posiciones puede verse en SCHILLING, Verbrechensversuch, 1975, 3-10, 11-18, 29-31, 32-34 (y en cuestiones concretas a lo largo de todo el trabajo); un resumen de posturas sobre el tema en el caso de la coautoría se encuentra también en el excelente trabajo de VALDÁGUA, ZStW 98 (1986), 839-843. En el mismo trabajo somete a crítica la "solución global" (843-870) y hace una defensa con argumentos bastante convincentes de la "solución individual" (870-873). Por fin, sobre el comienzo de la tentativa en la autoría mediata, vid. también p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 104-106 (55-57), con una solución que me parece aceptable. 325. Beteiligungsform, 1985, 153 s., expresamente contra DETZER. 326. De todas formas la apreciación de BLOY, claramente correcta para un sistema unitario puro, debería ser matizada para los sistemas intermedios cercanos al unitario, en los que la idea de imputación (o de diferente modo de imputación) sí hace depender en parte la forma de autoría de unos respecto de las de otros.

136

cepto unitario 3 2 7 . Esta restricción operada por las normas que regulan la tentativa es claramente posible, pero ¿de verdad no afecta para nada al concepto unitario de autor? En mi opinión sí le afecta en dos sentidos: E n primer lugar, porque, aunque la norma definitoria de la tentativa no diga que determinados intervinientes no son autores en algunos casos, estaría haciendo referencia a la norma de la autoría, en el sentido de obligar a distinguir entre unos tipos de autores (aquellos cuya tentativa no es autónomamente punible) del resto 3 2 8 . De esta apreciación deducía GALLAS 3 2 9 la conclusión de que un sistema unitario que restringiera las formas de tentativa punible en relación con las modalidades de intervención obligaría en definitiva a distinguir entre autoría y participación en sede de tentativa. Esto sólo es parcialmente verdad o, mejor dicho, sólo parcialmente importante, porque, por un lado, aunque hubiera que realizar tal distinción, ésta produciría sólo efectos en un ámbito muy limitado (el de la punición de la tentativa), mientras que en otros sectores en los que más frecuentemente se plantean los problemas para la clara delimitación entre autoría y participación, éstos quedarían obviados 3 3 0 . Además, la necesidad de distinguir formas de autoría no es u n a contradicción, sino más bien una consecuencia de la concepción funcional del concepto unitario.

327. P. ej. SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 116 (más que a los preceptos se refiere a una fijación libre del concepto ejecución), aunque antes (op. cit. 90) acepta en cierto modo la crítica de la punición excesiva de la tentativa y propone que se introduzcan preceptos que restrinjan tal castigo (también reconoce la necesidad de tales preceptos v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100); DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 187-190; KIENAPFEL, JB 1974, 121. De acuerdo con esta argumentación, un detractor del concepto unitario como BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 29 s., diciendo que, en caso de que se siga la postura del concepto unitario, será necesario de todas formas un precepto para castigar la inducción intentada; reconoce que el precepto general sobre tentativa puede redactarse de forma que incluya el castigo de todos los intervinientes, pero en ese supuesto sí se estaría ante una ampliación intolerable de lo punible; luego, a contrario, concibe perfectamente (y ve además lógico) que en un sistema de autoría unitaria ya el propio precepto regulador de la tentativa no alcance a todos los intervinientes. Este sin embargo no es el único procedimiento seguido por los partidarios del concepto unitario; así BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 18, que veía en la inducción la utilización de un sujeto por otro como instrumento, consideraba que, al no darse tal utilización, al no tener efecto, en la inducción intentada, ésta debía castigarse como acto preparatorio en delito independiente. 328. En sentido similar, referido al ÓStGB, SCHMOLLER, ÓJZ 1983, 345. 329. P. ej. Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34. Similar, sin argumentar, JES* CHECK, Niederschriften 2, 1958, 98. 330. DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 185. 137

Pero, en segundo lugar, lo que sí permite afirmar que el procedimiento de restringir las formas de tentativa punible en relación con las modalidaes de autoría es contradictorio 3 3 1 con los presupuestos del concepto unitario es el hecho de que de ese modo se vinculan consecuencias muy diferentes (tanto que determinan la punibilidad o no) a las diferentes formas de autoría 3 3 2 . Este procedimiento (inconsecuente) es seguido por algunas legislaciones que supuestamente recogen u n concepto unitario. Así lo hace el art. 115 CP italiano, el § 14, 2 OWiG 3 3 3 y, con gran claridad, el §15, 2 ÓStGB, que deja fuera de la punición la tentativa de autoría por colaboración, castigando sólo la de autoría inmediata y autoría por determinación 3 3 4 . Pues bien, es claro que con esta restricción contradictoria se consigue u n a punición más justa, más acorde con el desarrollo actual de la ciencia penal y se acortan las fronteras de lo típico. Por ello en la realidad podría decirse que, aunque inconsecuentemente, esta restricción, motiva-

331. De "inconsecuente" califica ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 25, 8 (7) la exclusión en un sistema unitario de la tentativa de autoría por colaboración. 332. Si sólo determinaran marcos penales diferentes, creo que la inconsecuencia no sería grande (vid. infra 191 ss.). 333. En realidad el tenor literal de este precepto no tendría que significar ninguna restricción a la punición de la tentativa de determinadas formas de autoría, pues exige que el tipo de la ley se realice o al menos se intente; como, desde la perspectiva de un concepto unitario, cualquier intervención realizaría el tipo, cualquier intento de intervención constituiría tentativa. Sin embargo, si ello fuera así, este precepto sería claramente superfluo y parece que lo que se intenta es excluir del castigo la tentativa de lo que en un sistema de accesoriedad sería participación. Ese es el fin declarado de la ley. Cfr. al respecto las opiniones de DREHER, NJW1970, 219 s., con un razonamiento inconsecuente con el concepto unitario o al menos extraño, que no es de excesivo interés ahora, y con el que intenta demostrar que el precepto correspondiente de la antigua OWiG que declaraba impunes las formas de participación intentada era una mera aclaración, pues tal impunidad se deducía ya del propio precepto (puesto en relación con otros) que consagraba la autoría unitaria; DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 105-107, referiéndose a la OWiG anterior a 1975, y SCHUMANN, Einheitstatersystem, 1979, 51-55, y BLOY, Beteiligungsform, 1985, 152 s., refiriéndose ya a la actual OWiG, entre otros. Según MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 189, incluso aunque se introdujera en el StGB un precepto como el del § 14,2 OWiG, habría que seguir distinguiendo entre autoría y participación. 334. P. ej. LEUKAUF/STEININGER, ÓStGB, 1974, 124, ven aquí un argumento . para decir que para la autoría por colaboración rige la accesoriedad limitada, si , bien exclusivamente en este sentido (vid. op. cit., 130); por su parte BURGSTALLER, ÚRiZ 1975, 13, 33, ve en esto uno de los argumentos fundamentales para afirmar que en el ÓStGB no se recoge el concepto unitario.

138

i

'

i

da por razones políticocriminales, preventivas, en definitiva de justicia material, hace aceptable el concepto unitario 3 3 5 . Pero veamos qué ocurre en los sistemas diferenciadores, tomando como ejemplo el StGB, en el que es clara la recepción del sistema accesorio. En puridad la consecuencia lógica de este sistema sería la no punición de ninguna forma de participación intentada, pues no hay hecho injusto en que participar. Sin embargo el § 30, 1 StGB castiga la tentativa de inducción a u n delito grave y la tentativa de inducción a la inducción al mismo 3 3 6 . Por lo tanto estamos también ante una inconsecuencia del sistema. Tal inconsecuencia viene motivada por razones poderosas de justa punición o preventivas, en concreto por la peligrosidad que supone poner en marcha u n a cadena causal autónoma no controlable por quien la pone en marcha y que podría acabar con la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico 3 3 7 . Ahora bien, la punición de la inducción intentada es más limitada en el StGB que en el ÓStGB, pues sólo rige para la tentativa de inducción a delitos graves y hay una rebaja obligatoria de pena (frente a la meramente facultativa que se prescribe en el § 23, 2 StGB para la tentativa de autoría). Con ello parece que la (doble) ampliación de la tipicidad que supone el castigo de la inducción intentada queda bastante limitada y bien perfilada, más que en u n concepto unitario que excluya la punición de la tentativa de autoría por colaboración (complicidad) 3 3 8 . Pero a nadie se le puede escapar que, puestos a hacer excepciones razonables, un sistema unitario podría establecer que se castiguen sólo los casos de tentativa de autoría por determinación (inducción) a delitos graves y sólo cuando la determinación se dirija al autor inmediato o bien al que habrá de determinar a éste. Así la propuesta que DETZER 3 3 9 somete a discusión: "Según

335. Mostraba con claridad que el castigo de las formas imperfectas de ejecución de la participación, de los actos preparatorios, etc. es en gran medida una cuestión de oportunidad, HOEGEL, ZStW 37 (1916), 840 s. (y pp. posteriores), al margen de que señalaba que el castigo de la inducción intentada supone una contradicción con el sistema de accesoriedad que este autor rechazaba. 336. Junto a ellas también se castigan otros actos preparatorios en el § 30, 2. 337. Vid. p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, § 30, 3 (6). Sobre la justificación doctrinal del castigo de las formas de participación no consumadas (como actos preparatorios) en España puede verse una exposición amplia en DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 248-268. 338. Ya HAGERUP, ZStW 30 (1910), 763, señalaba que la tan citada ampliación de la punibilidad de la tentativa no era tan diferente a la preconizada por autores de- ' fensores de conceptos restrictivos de autor, como p. ej. BELING, aunque reconocía que quedaba un margen mayor de punición en los sistemas unitarios. 339. Einheitstáterlósung, 1972, 189. 139

los preceptos sobre la tentativa de delito grave (Verbrechen) se castigará a quien intente determinar a otro a la ejecución340 de un delito grave. De igual modo será castigado quien se declare dispuesto, acepte el ofrecimiento de otro o acuerde con otro ejecutar un delito grave. La misma pena corresponde al que intente determinar a alguien a las acciones descritas en los incisos 1 y 2. La pena se rebajará según el § X". Con ello efectivamente parece que se conseguiría una punición idéntica de las formas de participación intentadas 341 en uno y otro sistema, habiendo sido necesario en ambos establecer excepciones a lo que sería una plasmación consecuente de los principios de los que los dos sistemas parten 342 . Pues bien, llegados a la consecuencia de la posibilidad de obtener el mismo resultado desde ambos sistemas, nos preguntamos como siempre qué sistema es mejor como punto de partida desde esta perspectiva. Y en mi opinión vuelve a ser preferible el concepto restrictivo de autor. La razón es la que vengo de uno u otro modo repitiendo: en el Derecho penal, con un carácter subsidiario, de ultima ratio, es muy importante que las fronteras de lo típico estén bien determinadas y no se extiendan hasta casi su disolución para convertirse en un Derecho que castiga comportamientos peligrosos. Es preferible partir de un sistema de tipos estrictos, aunque ello pueda dar lugar a la producción de lagunas; lagunas que, por otra parte, el legislador podrá colmar con excepciones al sistema allá donde parezca aconsejable. Pero será preferible un olvido del legislador y por tanto una laguna de punición que una punición excesiva. Con el concepto unitario, cada vez que el legislador se olvide de regular una excepción (restrictiva) conveniente, lo que se produce es una punición no recomendable, lo cual hace mucho más graves tales olvidos que los del legislador en un concepto restrictivo. En el caso concreto de la punición de la inducción intentada, que puede ser una de las excepciones justificadas en el concepto restrictivo, quizá no sea tampoco demasiado grave la no previsión de tal excepción, pues el castigo de la inducción intentada presenta a menudo dificultades o reparos de distinto orden y que no cabe

340. Para DETZER ejecución es algo distinto a realización de una acción típica. 341. En realidad debe considerarse que las mismas son actos preparatorios del delito, al menos en un sistema diferenciados vid. p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, § 30,2 (5 s.). ' 342. No entro en absoluto en el tema de cuándo ha de considerarse que comienza la tentativa de inducción o autoría por determinación, pues los razonamientos que se aducen pueden valer de modo similar para ambos sistemas. 140

ignorar 3 4 3 , que hacen que la conveniencia de tal castigo (o por lo menos el alcance) sea como mínimo dudosa. Es decir que en este caso incluso un sistema restrictivo puro puede resultar satisfactorio.

343. No me detengo a explicar detalladamente tales objeciones, pues esa explicación no es fundamental para el tema que nos ocupa. Sin embargo conviene señalar muy resumidamente cuáles son las principales objeciones, sobre todo desde el punto de vista constitucional, mantenidas fundamentalmente por LANGE, en: Kohlrausch/ Lange, StGB, 43a, 1961, § 49 II, Iü (182), que criticaba el antiguo § 49 StGB, parecido al actual § 30, como contrario a los principios constitucionales de igualdad y de determinación o concreción de los tipos. Lo segundo ya sabemos por qué; lo primero sería porque se trataría peor al que realiza un hecho preparatorio en calidad de partícipe (según LANGE con animus socii) que al que realiza lo mismo para luego ser autor único (con animus auctoris) y además porque se estarían castigando igual que la tentativa comportamientos esencialmente diferentes y de menor relevancia que ella. En contra ROXIN, LK, 10a, 1978, § 30, 4 (6-7), aduciendo que no habría ataque al principio de igualdad porque, por un lado, la diferencia en la realización de estos actos preparatorios por un inductor y por un autor unipersonal radica en que en el primer caso se pone en marcha una cadena causal ajena, incontrolable ya para el que intenta inducir, mientras que el autor sigue teniendo en control del hecho en ese momento en el que "todavía no ha pasado nada", lo que justificaría la mayor necesidad de castigo del primero. Por otro lado, continúa ROXIN, en el § 30 StGB no se castigan esas conductas igual que la tentativa, pues en ésta la rebaja de pena es facultativa y en aquéllas obligatoria. Por fin, tampoco se atacaría el principio de concreción o determinación de los tipos, pues el supuesto está muy bien definido y delimitado. Otras críticas las plantean BUSCH, Maurach-Fs., 1972, 256, aduciendo que no deberían castigarse todas las conductas del § 30 indistintamente para todos los delitos graves, sino sólo para aquéllos en que haya necesidad políticocriminal de hacerlo; y LETZGUS, Vorstufen, 1972, p. ej. en su propuesta en 225, quien, en virtud de su concepción basada en la investigación sobre la sugestión psicológica, mantiene que se deberían castigar sólo en determinados casos las conductas del § 30. Sin embargo las críticas de estos dos últimos autores nos interesan algo menos, pues no niegan la punibilidad de la inducción intentada, sino su alcance, pretendiendo restringirla o formularla de otro modo. Cfr. además la discusión sobre la punición de algunas formas de participación intentada en Niederschriften 2, 1958, 205-219, y, en parte, 260-264, y anexos 41 a 46, 115-131, o el resumen de DREHER, ZStW 67 (1955), 608-613; vid. también HERZBERG, ZStW 99 (1987), 66 s., 77-81. En España, desde el punto de vista constitucional, han criticado especialmente el castigo en el CP de la provocación (que sería el equivalente español de la inducción intentada) y de la conspiración y proposición, VIVES ANTÓN, Comentarios LPI (1982), 26, y COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 497 s., como contraria al art. 1 de la Constitución y los principios que para el Derecho penal se derivan del mismo; DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 269274, sin afirmar la inconstitucionalidad del castigo, piensa que éste debe someterse a límites derivados de los principios constitucionales, y acepta la crítica de LANGE baT sada en la vulneración del principio de igualdad, puesto que el art. 4 CP castiga igual los actos preparatorios que la tentativa (273), aunque da la razón a ROXIN respecto al Derecho penal alemán y cree también que se vulnera el principio de proporcionalidad (273 s.); además parece aceptar las críticas de COBO/VTVES (269-271).

141

En resumen, como siempre, cabe la posibilidad de aceptar u n concepto unitario con restricciones, pero es más conveniente un concepto restrictivo, en este caso, con modificaciones o no. d) Concepto unitario y desvalor de acción Según diversos autores 3 4 4 el concepto unitario, por basarse exclusivamente en la pura causación de resultados, tiene en cuenta el desvalor de éstos, pero no el desvalor de la acción de los intervinientes. No me parece ésta u n a de las críticas más acertadas al concepto unitario. Ni siquiera en los conceptos unitarios más puros se ha dudado de la punibilidad de la tentativa; es más, como sabemos, al concepto unitario se le ha achacado su excesiva extensión. En el hecho intentado desde luego no se castiga el desvalor del resultado, sino el desvalor de la acción del sujeto 3 4 5 . Por otra parte, en casos de error inverso de u n interviniente sobre la concurrencia (en su propio hecho) de los elementos fácticos de una causa de atipicidad o justificación de las que excluyen el desvalor del resultado 3 4 6 , el sujeto responderá por una tentativa inidónea (también en los sistemas unitarios, si es ésta se considera en absoluto punible), en la que el desvalor del resultado no tiene nada que ver.

344. GALLAS, Materialien I, 1954, 123 s., referido al concepto extensivo, y 143, ya más directamente al unitario; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 69; DIETZ, Materialien II, 1954, 329 ("distintas valoraciones psicológicas"); Táterschaft, 1957, 108 s.; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110; BLAU, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 90; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 584 {PG II, 1981, 890). Por su parte ENGISCH, ZStW 66 (1954), 385, aunque no se refiere en este punto al concepto unitario (que ha rechazado, op. cit., 383), considera que la diferencia entre autoría y participación puede basarse en el distinto desvalor de acción de ambas; en ese lugar ENGISCH da al concepto de desvalor de acción una gran amplitud. Por otra parte conviene señalar que a veces se habla de diferencias en el desvalor de acción, pero otras veces se habla más en general de diferencias en el contenido de injusto (o expresiones similares): vid., entre otros, JAKOBS, AT, 1983, 494, que señala que la no comprensión por el concepto unitario de las diferencias entre realización y causación de una conducta sólo pueden compensarse de manera muy limitada en la determinación de la pena; MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 188; MLR, PG, 2a, 1985, 309, que rechaza de lege ferenda el concepto unitario, pues "desconoce la necesidad de matizar suficientemente las responsabilidades según su objetiva importancia social respectiva". 345. El argumento lo aporta DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 152; de acuerdo con él un no defensor del concepto unitario como BLOY, Beteiligungsform, 1985, 159. 346. DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 151 s., pone el ejemplo de un caso de desconocimiento de la existencia de consentimiento del propietario en un delito de daños. 142

Sin embargo, lo que sí es verdad es que en el ámbito típico, del marco penal, u n concepto unitario, incluso funcional, si se parte de la idea de KIENAPFEL 3 4 7 de que la distinción de diversos tipos de autores no tiene u n contenido valorativo, no puede tener en cuenta las diferencias de desvalor de acción derivadas precisamente del modo de intervención. Así lo pone de manifiesto BLOY 348 , que explica esto como una consecuencia del distinto m o d o de contemplar el fenómeno social de la colaboración en u n hecho de diversas personas. Para un concepto unitario, siempre según este autor, el hecho total es la mera suma de las partes correspondientes a cada interviniente, mientras que en realidad las cosas son de otra forma: en los fenómenos de colaboración los intervinientes toman diferentes posiciones respecto al hecho, relaciones entre unos y otros que determinarán la esfera de responsabilidad de cada uno. Por ello en un sistema unitario cada cual responderá según su propio injusto y culpabilidad, mientras que en el sistema de accesoriedad, en el que se estarían teniendo en cuenta las diferencias de posición y relación de los intervinientes, el injusto de unos (partícipes) estará, al menos parcialmente, determinado por el de otros (autores) 3 4 9 .

347. Strafrechtsdogmatik, 1971, 34, 39, 42, 53; JuS 1974, 6. 348. Beteiligungsform, 1985, 159 s. El razonamiento de BLOY, parecido al de otros autores modernos a los que nos estamos refiriendo en este apartado, aunque más matizado, estaba ya presente con claridad en BIERLING, Juristische Prinzipienlehre III, 1905, 145 s., al que sigue BIRKMEYER, VDA II, 1908, 133. 349. Conviene aquí dejar claro que, al contrario de lo que se desprende a veces de las afirmaciones de los defensores del concepto unitario, en los sistemas de accesoriedad limitada el partícipe no deriva todo su injusto del del autor, sino que una parte de él es autónomo, pudiendo p. ej. ocurrir que el partícipe actúe justificadamente y el autor no, con lo que a aquél no se le castigará, cosa inexplicable si de verdad el injusto del partícipe dependiera totalmente del del autor. En este sentido ya, frente al concepto unitario en el punto en que sus defensores afirman que es el único que de verdad se adapta al principio de reponsabilidad individual, HERGT, Teilnahme, 1909, 193. Exactamente igual podrá ocurrir que en ocasiones el injusto del partícipe en el caso concreto sea mayor que el del autor. Vid también sobre el tema del carácter de propio o ajeno del injusto, HERZBERG, ZStW 99 (1987). Todo ello se explica bien si se da al castigo de la participación un fundamento intermedio entre el de la teoría de la pura causación y el de la teoría de la causación orientada a la accesoriedad, tal como hace ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 26, 1-7 (80-82) y 17 (86), donde se puede ver en detalle su construcción. La exposición y crítica de otras concepciones puede verse en el mismo trabajo, 8-16 (82-86). En España existe una completa exposición de las diversas teorías, con toma de postura, en las obras de RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 47-66 (passim), y Agente provocador, 1982, 189-208. Una" concepción que parece original fue la que se planteó como alternativa por LUZON PEÑA en el Seminario celebrado durante el curso 1987/1988 por la Cátedra de Derecho Penal de la Universidad de León, bajo el título "Codelincuencia: participación y autoría", consistente en afirmar que en el fundamento del castigo de la participación

143

La explicación de BLOY acabada de exponer sin duda tiene un contenido de verdad, pero h a de matizarse. En primer lugar, como afirma el propio BLOY 350 , en el concepto unitario las diferencias de desvalor de acción derivadas de la forma d e intervención se tienen en cuenta, si bien en otro ámbito; el de la determinación de la pena. De ello nos ocuparemos en otro apartado y veremos que la supuesta desventaja del concepto unitario es que, al tratarse de puras reglas de determinación de la pena, el desvalor de acción derivado de la forma de intervención se contempla de una forma debilitada 3 5 1 , pues es compensable con otras circunstancias que disminuyan o aumenten dicho desvalor y, sobre todo, el método crea inseguridad p o r dejar la apreciación al juez. , Pero, en segundo lugar y al margen de ello, hemos visto cómo pueden existir concepciones de u n sistema unitario (menos puro, pero aceptando al fin y al cabo la idea fundamental del rechazo de la accesoriedad) en que l a responsabilidad de cada autor n o es u n compartimento estanco y que las relaciones entre los autores, la forma de estar en el hecho, etc. pueden hacer variar el modo de imputación del mismo a cada autor 3 5 2 , de modo que, por ejemplo, dependiendo de que un sujeto sea inimputable o no, otro que actúa con él puede pasar de ser autor inmediato o por determinación a ser autor por colaboración, lo cual puede tener consecuencias en el marco penal típico, al menos en la tentativa, como ocurre en los sistem a s legales ya conocidos que, partiendo de u n concepto unitario, excluyen la punición de la tentativa de autoría por colaboración 3 5 3 . Además, como se mezclan dos elementos: el del fomento del ataque al bien jurídico y el del enfrentamiento al Derecho; con ello, como ocurre al matizar las diversas concepciones sobre dicho fundamento, se intentaba dar una explicación al tratamiento que se consideraba adecuado para el agente provocador y la participación necesaria. Esta sugerente idea (junto a otras consideraciones), que todavía precisa de desarrollo para comprobar su verdadero alcance y corrección, subyace al tratamiento -contrario al de la doctrina dominante- que LUZON PEÑA Comentarios LP V, 1985, 269, da al agente provocador (o, al menos, al supuesto probablemente más frecuente de agente provocador); también guarda relación con esta idea, aunque en un ámbito más general, la exigencia de LUZON PEÑA, ADP 1989, 32, 32 n. 91, de que exista un ataque o inobservancia del orden jurídico (junto a requisitos más citados por la mayoría de los autores, como la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, y algunos a veces más olvidados o no compartidos por todos los autores, como la no justificación material y la reprobabilidad) para que se dé realmente la antijuridicidad material. 350. Béteiligungsform, 1985, 160. 351. P. ej. JAKOBS, AT, 1983, 494. i

352. Vid. supra 106 ss. la concepción de SCHMOLLER. 353. Cierto que tal exclusión podría basarse en razones políticocriminales o preventivas, aí margen del desvalor de acción. 144

expondré al tratar el tema de la determinación de la pena, no me parece impensable un sistema que conserve el carácter fundamental del concepto unitario (rechazo de la accesoriedad), pero sin embargo establezca diferentes marcos penales para alguna clase de autores (intervinientes). Por otra parte está por demostrar que en los sistemas que distinguen entre autor y partícipe siempre se acierte al reflejar la diferencia de desvalor de acción de las formas de intervención 3 5 4 . Por fin, ¿es cierto que la forma de desarrollarse el fenómeno asociativo delictivo se corresponde mejor con el modo de contemplarlo que tienen los sistemas diferenciadores accesorios? Como vemos, este es un tema que se nos plantea continuamente. La cuestión implica diferentes perspectivas. Por un lado podría significar que las diferencias entre autores y partícipes están en la naturaleza de las cosas. Ya hemos puesto de manifiesto lo difícil que es saber en qué consiste tal naturaleza 3 5 5 . Por otra parte se podría afirmar que en el lenguaje común "autor", "partícipe", "inductor", "cómplice" tienen u n significado concreto que sería violentado llamando autores a todos los intervinientes 3 5 6 . Sobre el lenguaje común algo hemos 354. P. ej. no está claro que la diferencia de desvalor ético-social de la conducta de lo que para nosotros es un cooperador necesario respecto del de la de los demás cómplices esté bien reflejada en los sistemas que imponen una atenuación obligatoria del marco penal del cómplice. Naturalmente suponiendo que el cooperador necesario es un partícipe, cosa discutida, pero que voy a defender más adelante. 355. Vid. supra 120 ss. 356. Con ello se relaciona la alusión a la correspondencia con los conceptos populares (Volkstümlichkeit). Sobre ello, vid. v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 76, que, para lograr una mayor correspondencia con esas visiones populares, defiende el que sería Proyecto de StGB de 1936 (sobre éste, vid. también SCHÁFER, Niederschñften 2, 1958, 75); BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 31, 34, que no se refiere a la Volkstümlichkeit, sino al "gesundes Volksempfinden* (sano sentir popular o sana conciencia del pueblo), en línea con la más ortodoxa terminología nazi; SAHM, Taterschaft, 1941, 47 s.; GALLAS, Materialien I, 1954, 144, y Niederschñften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; DIETZ, Táterschaft, 1957, 110; KOPF, Niederschñften 2, 1958, 124. Ya antes se había aludido por HERGT, Teilnahme, 1909, 184, a la falta de coincidencia de la igualación en el marco penal con el "sentimiento jurídico" (Rechtsgefühl); SPENDEL, JuS 1974, 753, justifica que StGB no recoja el concepto unitario, entre otras cosas, en el "desarrollo histórico, que ha configurado estas formas de aparición de la comisión del delito (autoría, inducción, complicidad) en el uso común del lenguaje y en la conciencia jurídica; también BACIGALUPO, Principios II, 1985, 131, alude a que el concepto restrictivo "responde al sentimiento jurídico general", con lo que es de suponer que comparte el argumento contra el concepto unitario. Cfr. en contra de la argumentación de los autores que preceden, SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90, que considera que la crítica al concepto unitario tiene cierta entidad, pero que la concordancia con los conceptos populares 145

dicho ya y relativizaremos su importancia al hablar de la teoría objetivoformal. Por fin, la idea que subyace en la naturaleza de las cosas y el lenguaje ordinario es la de que la visión generalizada en la sociedad, la imagen que de los fenómenos participativos (en este caso los delictivos) se tiene, se corresponde más bien con el sistema diferenciador y accesorio. En esa imagen social parece que se dan además distintas valoraciones a la conducta de unos y otros participantes. La conciencia popular, la experiencia cotidiana, etc., distinguirían (formal y valorativamente) según eso entre formas de intervención, tendrían éstas ya u n contenido prejurídico (naturaleza de las cosas) que el legislador no puede contradecir con u n concepto unitario de autor. Las formas de imputación de u n hecho a u n sujeto como autor y partícipe le vendrían prefiguradas al Derecho penal. "Los conceptos autoría y participación se corresponden con realidades muy concretas de la vida y de éstas extraen su sentido inequívoco" afirma GALLAS 357 .

puede lograrse en la determinación de la pena; Eb. SCHMIDT, Niederschriften 2, 1958, 94, que duda que los conceptos y las diferencias de valoración estén realmente enraizados en la conciencia popular; KIENAPFEL, p. ej. Strafrechtsdogmatik, 1971, 22 s.; y sobre todo DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 265-271. Por su parte, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 116 s., no refiriéndose al concepto unitario, pone de relieve la poca trascendencia (aunque no nula) de las realidades prejurídicas y los conceptos populares para determinar el concepto de autor (las ideas que expongo en el texto coinciden en gran parte con las de ROXIN, aunque creo que, en definitiva, éste da excesiva importancia a las concepciones prejurídicas en determinados momentos: vid. infra 586 ss.). 357. Niederschriften II, 1958, 67; ya se veía esta opinión en Materialien I, 1954, p. ej. 144. Por lo que sé, el primero en utilizar, para criticar el concepto unitario, el argumento de que las formas de participación "viven en el pueblo (no son abstracciones jurídicas)", son conceptos "reales" u ontológicos, etc. fue HÓPFNER, ZStW 27 (1907), 471; BIRKMEYER, VDA II, 1908, 132 s.; a lo mismo parece referirse BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 32-35, cuando rechaza (33) el concepto unitario (que él llama extensivo), porque desconoce "la heterogeneidad de contenido de las formas de intervención*, con lo que está apuntando ya antes del finalismo a las diferencias de desvalor de acción; más claramente, referido textualmente a la naturaleza de las cosas, op. cit. 34, con cita de un trabajo de OETKER, que desgraciadamente no he podido manejar; ANTÓN, PG, 1949,423, acusa a la doctrina de la "complicidad delito distinto", en la que se incluía y mezclaba el concepto unitario de GETZ, el CP noruego, etc., de estar "divorciada de la realidad"; como sabemos, QUINTANO, NEJ III (1951), 146, afirmaba que la primacía del autor es "una exigencia de la individualización y hasta de la lógica", pese a lo cual este autor mostró alguna vez cierta simpatía por el concepto unitario o al menos por alguna de sus características; HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 110; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 111; BLAU, ZStW 69 (1957), 90; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, que no parte desde ' luego de concepciones ontológicas (vid. Taterschaft, 4a, 1984, 13-19), afirma, precisamente criticando al concepto unitario: "Por lo demás tampoco el concepto unitario puede hacer desaparecer las diferencias derivadas de las mismas cosas" (LK, 10a, 146

No hay necesidad de extenderse aquí para demostrar lo escasamente acertado de tan extremas posiciones, pues a ello me he venido refiriendo de una u otra forma en distintos lugares, por lo que sólo completaré u n poco las ideas y pondré nuevos ejemplos. Cierto que la conciencia popular de la vida cotidiana, el análisis de los fenómenos participativos, etc., muestra que no a todo interviniente en u n hecho se le contempla en u n a misma posición, sino que más bien se alude a papeles diferenciados: "Pedro ha hecho un pastel, porque se lo pidió Juan; la receta se la dio Luis y le ayudó José" es la forma común de expresar las posiciones de los que han intervenido de algún modo en la elaboración de u n pastel. Según eso, Pedro sería el autor, Juan el inductor y Luis y José los cooperadores (cómplices) de distinta importancia probablemente. Pero también está claro que la forma de hablar y de entender el fenómeno no tiene por qué ser tan precisa y muy bien podría decirse: "Entre Pedro y José han hecho un pastel", cuando en realidad el segundo se limitó a ayudar al primero, con lo cual el pinche que ayudó al cocinero pasaría en la conciencia social expresada por el lenguaje común de ser cómplice a ser coautor. EUo demuestra que buscar en esos conceptos prejurídicos una clara distinción de las formas de intervención es u n a tarea destinada al fracaso. A lo sumo tales imágenes prejurídicas pueden ser u n indicio 3 5 8 que el legislador no puede ignorar burdamente 3 5 9 de cómo se atribuyen funciones, incluso parcelas de responsabilidad en una obra h u m a n a en que intervienen varios, como puede ser la obra delictiva. Pero con ello no se le puede objetar absolutamente nada al concepto unitario en su versión funcional, que describe las distintas formas de intervención en correspondencia con los diferentes modos de aparecer de las mismas en la realidad social cotidiana 3 6 0 .

1978, antes del § 25, 8 (6)); en el sentido similar de negar a la distinción carácter puramente técnico jurídico y concederle un carácter fenomenológico, p. ej. también SCHMIDHÁUSER, AT, 2a, 1975, 532. 358. Esta palabra utiliza MAIWALD, Bockelmann-Fs., 1979, 354. 359. Sobre ello vid. supra 78 ss. 360. Incluso, como sabemos, puede haber sistemas unitarios que hagan depender la imputación del hecho a un sujeto como autor inmediato, por determinación o por colaboración, de las características que se den en el hacer de otro de los intervinientes, con lo que todavía se afinaría más en la correspondencia con fenómenos sociales, si es que éstos en verdad son tan finamente contemplados por la conciencia social, como pretenden quienes ven en ello un argumento a favor del concepto restrictivo. Más bien creo que la posibilidad señalada en ciertos sistemas unitarios indica que existe una base común entre ellos y el concepto restrictivo a la hora de ' determinar el modo de imputación del hecho a un sujeto, si bien es obvio que tal imputación se produce con menores trabas, de un modo más laxo en el concepto unitario al que nos referimos. 147

Más difícil todavía sería intentar deducir con precisión las valoraciones subyacentes a las concepciones sociales sobre las formas de intervención 3 6 1 . Ciertas contribuciones socialmente se valoran de modo distinto a otras, unas parecen más importantes, etc., pero esto también lo tiene en cuenta el concepto unitario al menos en la medición de la pena. Es más, ciertos comportamientos que en u n sistema diferenciador serían de complicidad (conminada a menudo con menor pena típica) aparecen como más importantes en la visión popular que el del autor. P. ej. no sería extraño oír decir al cocinero de nuestro ejemplo: "Yo he hecho el pastel, pero la receta me la dio Luis", atribuyendo con ello mayor mérito (importancia) a la contribución de éste que a la suya propia. Por otra parte, ¿cómo deducir inmediatamente de esas concepciones el principio diferenciador esencial del concepto restrictivo frente al unitario, la accesoriedad? Es posible que llamar autor a todo interviniente no se corresponda con el sentido del término autor en el lenguaje ordinario, pero ello es a lo sumo u n a pega terminológica formal, superable de u n modo tan simple como rubricar los preceptos sobre autoría unitaria con las palabras "Tratamiento de todos los intervinientes como autores" 3 6 2 , como hace el OStGB. Es imposible, aceptando el sistema diferenciador, determinar el carácter de autor o partícipe de determinadas figuras que plantean proble361. Por otra parte, aunque a ello no se le puede conceder un valor más allá de la anécdota, en el refranero, supuesto compendio de sabiduría popular, se encuentran apoyos, tanto en lo terminológico como en lo valorativo, para el concepto unitario: "Igual mata el que clava la daga que el que tira de la pata", si bien se podría contestar que aquí lo único que se afirma es que el que sujeta es también autor (coautor) en los delitos contra la vida, pero me parece claro que el sentido del refrán es más general. Incluso hay algún autor, no partidario del concepto unitario, que señala que el concepto vulgar de autor es más amplio que el legal (sería todo interviniente): así MAREZOLL, Criminalrecht, 2a, 1847, 120 n. 4, si bien es verdad que habla de Urheberschaft (causación, originación, etc.) y no de Táterschaft (más específicamente autoría), aunque la cita tiene algún valor, pues MAREZOLL caracteriza de tal forma al Urheber en sentido legal, que coincidiría aproximadamente con el Tater, distinto del cómplice y, en general, del inductor. 362. En este sentido DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 158. Por otra parte vimos supra 88 n. 178 que hablar de autor, inductor y cooperador o cómplice en un sister ma unitario funcional no es descabellado aunque puede dar lugar a confusión. Como también vimos supra 100 s., DETZER cree que la mejor forma de evitar el problema terminológico sería hablar de interpretación extensiva o restrictiva de los tipos y no de concepto unitario o restrictivo de autor. 148

FACL,.-.

. _

Semine:-o ...

--"3

• K-i

mas a la doctrina y la jurisprudencia, como el "jefe de la banda", el "vigilante" y figuras similares apoyándose sólo en esas concepciones prejurídicas 363 . El concepto de autor (aceptado el mero carácter indiciarlo de las "realidades" prejurídicas) sólo puede derivarse de la interpretación extensiva o restrictiva de los tipos de la parte especial364 y, aun siendo más lógica y natural como sabemos la interpretación restrictiva, lo determinante para optar por una u otra es la adecuación de cada una de ellas a los presupuestos y fines del Derecho penal (más concretamente del Derecho penal de un Estado de Derecho). De ello venimos deduciendo hasta ahora la conveniencia de la interpretación restrictiva y el principio de accesoriedad. En resumen, no hay estructuras ni concepciones prejurídicas que obliguen al legislador a optar por un sistema u otro, ni tampoco unos indicios tales que permitan decir que un concepto unitario funcional contradice burdamente las realidades sociales. En cuanto a la valoración social, lo importante es que no es contradictorio con la misma, sino más bien coherente, castigar al que actúa directamente, a través de otro, con otros, induce o ayuda, y por lo tanto ambos sistemas, unitario y diferénciador accesorio, están en línea con tales valoraciones. El cómo (no sólo el cuánto) del castigo depende ya de una valoración jurídica; lo más importante en el tema que nos ocupa es si jurídicopenalmente es más conveniente castigar al que induce y al que ayuda (se les llame autores, inductores, cooperadores o simplemente intervinientes) en un modo dependiente de lo que otro haga (conveniencia del principio de accesoriedad). e) Concepto unitario y determinados grupos de delitos e\) Delitos especiales Si el concepto unitario se basa legalmente en una interpretación auténtica extensiva del tenor literal de los tipos de la parte especial, en los delitos especiales cabrán dos posibles lecturas. Lo vemos claramente con el ejemplo del parricidio que reducimos, para simplificar, al caso del padre que mata a su hijo. Si el precepto de la parte especial dice: "El padre que matare a su hijo será castigado con la pena X", desde un concepto unitario habrá dos posibles lecturas: Ia: "El que de modo a él objetivamente

363. En todo caso opino que las mismas son, en algunos supuestos, un indicio dp que tales sujetos no son autores, lo cual me parece correcto la mayoría de las veces, como veremos en su momento. 364. Así DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 156 s. 149

imputable cause (o mejor colabore a) que u n padre m a t e 3 6 5 a su hijo será castigado con la pena X"; 2 a : "El padre que de m o d o a él objetivamente imputable causa (o colabora en) la muerte de su hijo será castigado con la pena X" 366 . Ambas interpretaciones las considero posibles. La primera me parece más conveniente, pues no deja fuera del castigo a los extranei, aunque suponga la aceptación de u n a cierta accesoriedad como veremos. De tal interpretación parto, pero advierto que, incluso si se partiera de la otra, en los sistemas legislativos que recogen u n concepto unitario se incluyen normas específicas para los delitos especiales que permiten de lege lata la interpretación de la que aquí parto y el castigo de los extraños 3 6 7 . Una primera crítica consiste en considerar u n absurdo lógico convertir a los extranei en autores de u n delito especial 3 6 8 . Tal crítica no es 365. Y recuérdese que matar en un concepto unitario es algo más que hacerlo de propia mano, sirviéndose de otro como de un instrumento o hacerlo con otros, por lo que la formulación del texto equivaldría a la siguiente: "El que cause o fomente ... la muerte del padre de uno de los intervinientes". 366. BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134, sin especificar, señalaba que en estos delitos se producen "dificultades insalvables" para el concepto unitario; op. cit., 190, señala que la consecuencia lógica del concepto sería la no punición de los extraños, lo cual le parece recogido con bastante coherencia en el CP noruego; similar a BIRKMEYER para los delitos especiales y los que describen modalidades de acción, HERGT, Teilnahme, 1909, 189 (y n. 1 de esa página); DROST, ZStW 51 (1931), 372, indica que la conversión de la inducción en autoría mediata supondría la imposibilidad de castigar la inducción al delito especial por parte de un extraneus, salvo que (en este y otros puntos) se introdujeran preceptos especiales, con lo que en el fondo se volvería a la inducción como forma de participación; BOLWIEN, Ausdeh.nu.ng, 1938, 36 s.; GALLAS, ZStW 69 (1957), 40, en que indica que el concepto unitario fracasa en estos delitos y en los de propia mano, salvo que se siga una de las alternativas a que hacemos referencia infra 151 n. 370; es de suponer que el fracaso se debería a las mismas razones que señala para los delitos con especiales elementos subjetivos, ánimos, intenciones, etc., es decir, a la imposibilidad de castigar a los extranei, con lo que se estaría produciendo una laguna de punición no tolerable políticocriminalmente (op. cit., 39); incompatible por estas razones con este tipo de delitos considera el concepto unitario DIETZ, Táterschaft, 1957, 109, salvo que se introduzcan preceptos especiales, en cuyo caso se da entrada a la accesoriedad (op. cit., 110). 367. Además ello sería coherente con la idea de un concepto unitario que considera que el hecho es obra de todos, es decir también de los extraños. Por otra parte es lógico castigar a los extraños independientemente del concepto de autor del que se parta, pues en los delitos especiales se protegen intereses generales que pueden ser puestos en peligro no sólo con la conducta del especialmente cualificado, sino también con la de otros. ' 368. En este sentido, LANGE, Niederschriften 2, 1958, 119; o incluso se va más lejos y se afirma que se amplía la punibilidad en estos delitos al convertir en autores a cualquier colaborador (así MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 188), lo cual no es 150

contundente, pues tal absurdo se produce sólo si se parte del concepto de autor propio de los sistemas diferenciadores de accesoriedad, que interpretan restrictivamente los tipos de la parte especial. Lo que habrá que preguntarse más bien es si, dado que una parte de lo injusto típico de los delitos especiales está determinada precisamente por la cualidad personal, es lógico imputar tal injusto a otros sujetos, se les llame o no autores. Es opinión común, salvo contadas excepciones 3 6 9 , que también en los sistemas diferenciadores los extraños puedan participar en los delitos especiales, es decir se admite la responsabilidad (eso sí, accesoria) de extranei en delitos especiales. Pues bien, como vamos a ver, las auténticas diferencias en este punto entre sistemas no se derivan directamente de la concepción de los delitos especiales en cada uno de ellos, sino precisamente (y además en este punto a menudo no son muy grandes) de la aceptación o no de la accesoriedad cualitativa respecto del injusto "ordinario", es decir la parte de injusto que n o corresponde a la cualidad personal. Para apreciar las diferencias entre sistemas vamos a fijarnos en los siguientes grupos de casos: I o .- Un extraneus induce o ayuda a u n intraneus cometer el hecho contemplado en el tipo especial.

responsable a

2 o .- Un extraneus se sirve de u n intraneus como instrumento para cometer un hecho que, al menos formalmente, encaja en el tipo especial. 3 o .- Un intraneus induce o ayuda a u n extraneus hecho que encaja en la descripción del tipo especial. 4 o .- Un intraneus se sirve de un extraneus para cometer el tipo especial.

a cometer el

como instrumento

Antes de analizar cada caso vamos a ver algunas objeciones que se hacen al concepto unitario en el punto que nos ocupa. GALLAS 370 afirdel todo cierto, pues lo que aquí ocurre es similar a lo que ocurre en los delitos comunes: se difuminan las fronteras de lo típico al desaparecer la accesoriedad y en ese sentido se amplía la punibilidad, pero no más en los delitos especiales que en los comunes, salvo que se siga la tesis de no castigar a los partícipes extranei en el sistema diferenciador (tesis no compartida por los autores citados). 369. Sobre ellas, vid. infra 729 n. 55. 370. Materialien I, 1954, 143; en igual sentido, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 40, donde indica que, si se distinguiera entre intranei y extranei, para imponer penas diferentes, ello sería materialmente correcto, pero se abandonaría el concepto unitario, y, si se les considerara autores a todos, el concepto sólo se salvaría aparentemente, por las razones vistas en el texto; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; en sentido similar, antes y después, BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 457 s.; 151

m a que, con la posibilidad de que los extranei sean autores del delito especial, "la unidad del concepto de autor se salva sólo aparentemente. Pues la colaboración del extraneus etc. sería injusto punible no por sí mismo, sino gracias a su apoyo en el hecho del 'verdadero autor'. Sin la intervención de un funcionario la colaboración de no funcionarios en u n delito de funcionarios propio sería impensable. Se trataría pues en realidad de una forma accesoria dé colaboración y según ello h o de autoría, sino de participación". ¿Tiene razón GALLAS? Pues creo q u e e n parte sí, pero sólo en parte. KIENAPFEL 3 7 1 tíontesta a la anterior observación que las cosas n o son así, pues aquí el no cualificado (para él éste es siempre autor por determinación ó p o r colaboración) n o responde por el injusto de otro, sino exclusivamente por su propio injusto, q u e consiste "en intervenir en un delito especial, es decir en el hecho ide u n cualificado" 372 . Decir eso es n o decir casi nada, es jugar con el lenguaje. Naturalmente, en u n sistema accesorio también el partícipe responde por su propio injusto, que consiste en intervenir en el hecho de otro. Respecto a la accesoriedad cualitativa "normal" la diferencia es que, eri el sistema accesorio, él hecho del autor ha de reunir la característica de típico y antijurídico, mientras eso es irrelevante 3 7 3 en u n concepto unitario. En ese sentido se puede decir que en el sistema accesorio él pártícipe'respohde p o r el injusto de otro, aunque la expresión no sea muy acertada. Pero si, en el caso de la cualificación personal, para que el extraneus responda, es necesario que actúe u n intráneas en ambos sistemas, es evidente que en los dos casos se está respondiendo, en el sentido anteriormente visto, por el injusto de otro, aunque sea parcialmente. Por su parte DETZER 3 7 4 replica, como hace a menudo, con una comparación con el sistema de accesoriedad, diciendo que también u n a DROST, ZStW 51 (1931), 372; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 36 s., que afirmaba que un concepto unitario (para él extensivo) que introdujera preceptos especiales para conseguir el castigo de los extraños estaría renunciando a sus presupuestos, daría entrada a la participación y volvería en definitiva al concepto restrictivo; DIETZ, Taterschaft, 1957, 109 s.; JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 98, señala en esta y otras sedes se vuelve a tener que hacer diferenciaciones que se querían evitar; JAKOBS, AT, 1983, 494. Entre los partidarios del concepto unitario también hay quien opina que es imposible hablar de autoría del extraño en estos casos y que, si se castiga al mismo, habrá de ser en otro concepto; así ya STÜBEL, Theilnahme, 1828, 122, (también para los delitos con especiales intenciones) los considera cómplices; vid. también ROEDER, JB 1975, 562-569. 371. ÓAT, 3M985, 156 s. 372. ÓAT, 3a, 1985, 156 s. 373. Como sabemos, parcialmente irrelevante. 374. Einheitstaterlósung, 1972, 144. 152

mujer puede ser autora mediata o coautora, en cualquier caso verdadera autora, del delito de violación, que, en el Derecho alemán, es un delito especial, pues requiere la cualidad de "hombre" en quien viola, siempre y cuando se sirva de o actúe con un hombre. Esto querría decir que no todo tipo de accesoriedad excluye la autoría. El argumento no es válido, pues es falso que quien no cumple en su persona la cualidad exigida por el delito especial pueda ser autor mediato o coautor de tal delito. Una interpretación verdaderamente restrictiva de los tipos de la parte especial implica que el verdadero autor (inmediato y único, mediato o coautor) ha de cumplir en su persona los elementos nucleares del tipo, referidos a la cualidad personal y a la acción. Todo lo demás serán ampliaciones del concepto de autor. Respecto a la coautoría en el delito de violación explicaré más adelante 3 7 5 por qué no puede ser coautora la mujer en los ordenamientos penales que tipifican la violación como delito especial. En la cita que DETZER hace, entre otros, de ROXIN 3 7 6 induce a confusión. Por un lado, en esas páginas ROXIN no dice expresamente que la mujer pueda ser autora mediata o coautora de la violación, aunque podría deducirse del contenido de las mismas. En cualquier caso ello se debería a la peculiar concepción de los delitos de propia m a n o que ROXIN tiene y entre los que no incluye la violación; por otra parte considera autoría (coautoría) el hecho de aplicar la violencia en ese delito, por lo que evidente para él deja de ser delito especial en este sentido 3 7 7 . En los delitos especiales, más en concreto en los que el llama delitos de infracción de deber (Pflichtdelikte), ROXIN exige siempre la cualificación en el autor (unipersonal, mediato o coautor) 3 7 8 , tanto que en ellos deja de lado cualquier otro criterio de determinación de la autoría 3 7 9 .

El segundo ejemplo con el que DETZER 3 8 0 intenta demostrar que a veces el injusto propio sólo se puede realizar apoyándose en el ac375.Vid.infra511. 376. DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 144 n. 1, cita a ROXIN, Taterschaft (las páginas y contenido no han cambiado en las diferentes ediciones en este punto), 417 ss. 377. Lo que por cierto se corresponde bien con el actual § 177 StGB, al que haremos referencia más adelante. 378. P. ej. muy claramente, Taterschaft, 4a, 1984, 338, 371. 379. Lo que, curiosamente, le va a acercar al concepto unitario en este punto, con la salvedad, claro está, de que en esos delitos sigue rigiendo la accesoriedad. El propio ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 379, reconoce esta semejanza con el concepto extensivo, si bien la considera muy limitada. 380. Einheitstaterlósung, 1972, 144. 153

tuar de otra persona, sin que por ello desaparezca la autoría, se basa en el antiguo § 353 StGB 3 8 1 . Dice que, para que el funcionario pueda ser castigado, es necesario que el no funcionario realmente pague la contribución no adeudada y por ello cree que se trata de u n caso de autoría mediata del funcionario, cuyo injusto depende de la conducta del no funcionario. En primer lugar, me parece que la calificación de autor mediato del funcionario es incorrecta, pues la acción (u omisión) típica consiste en recaudar y no ingresar y ello lo realiza el funcionario de propia mano. Pero, en segundo lugar, aquí sí que la dependencia del injusto del funcionario respecto al no funcionario es puramente fáctica, pues el hecho del no funcionario no constituye injusto penal alguno en el que se pueda apoyar el injusto del otro. Por otra parte, si de verdad estuviéramos ante u n caso de autoría mediata, se daría la dependencia fáctica conocida del actuar del ejecutor material (que aquí no es tal), pero ello nada tendría que ver con la cualificación personal que se da claramente en el funcionario (supuesto autor mediato) 3 8 2 . ¿Qué hay por tanto de verdad en la crítica de GALLAS? Pues hay u n a verdad relativa: Efectivamente, en el concepto unitario en los delitos especiales hay una relación de accesoriedad, el injusto de unos autores depende de otros, pero sólo en u n a parte, en lo relativo a la cualidad personal. Habría dependencia en cuanto a lo que LANGER 3 8 3 llama "injusto especial", pero no en cuanto a lo que sería el injusto "normal" o "común", dependencia esta última rota por el rechazo del principio de accesoriedad limitada "normal". Esto es algo que indirectamente reconocen los dos autores partidarios del concepto unitario que hemos tomado como modelo de respuesta frente a la crítica de GALLAS 384 . 381. Que, en su primera parte rezaba: "Un funcionario que tenga que recaudar impuestos, tasas u otras contribuciones para una caja pública será castigado con pena privativa de libertad de tres meses a cinco años, si recauda contribuciones de las que sabe que el pagador no es deudor en absoluto o sólo lo es por una cantidad menor y no ingresa en la caja la totalidad o una parte de lo antijurídicamente recaudado". 382. Porque no se puede considerar, claro está, cualidad personal la del no funcionario, pues ello supondría convertir en delitos especiales de no funcionario todos los que tienen un paralelo delito de funcionario, cosa que tampoco por otra parte parece producirse aquí. En último extremo, aunque se considerara erróneamente la cualidad de no funcionario como constitutiva de un delito especial, aquélla no se imputaría al funcionario, todo lo cual demuestra lo inoportuno del ejemplo de DETZER. 383. Lange-Fs., 1976, 260. i

384. Así KIENAPFEL, ÚAT, 3a, 1985, 157, abandonando expresamente la postura mantenida hasta ÚRiZ 1975, 166 n. 14, afirma que puede haber un elemento de accesoriedad desde el punto de vista de los delitos especiales y que, en definitiva, juegan en este punto en el concepto unitario sólo dos ideas de dependencia: la fáctica 154

Pues bien, esa accesoriedad respecto al "injusto especial" ¿contradice la esencia del concepto unitario? La respuesta no es fácil. En realidad, m e parece que es la única solución para explicar la existencia de delitos especiales en u n sistema unitario y poder castigar a los extranei, pues, de no existir ese apoyo en el "injusto especial" de otro, no habría forma de compaginar la extensión del tenor literal de los tipos de la parte especial con la existencia de delitos especiales y conseguir a la vez u n castigo de los extranei; me explico: ¿cómo castigar como autores a los que "causan de modo objetivamente imputable la muerte del hijo de uno de ellos o la destrucción de documentos de u n funcionario"? Si no hay ese apoyo en el injusto del padre o del funcionario, estos delitos no podrían castigarse nunca como delitos especiales, es decir con u n contenido de injusto especial o habría que interpretarlos restrictivamente, es decir castigando sólo al padre que, de propia mano, a través de u n instrumento o con otros mate a su hijo, etc. 3 8 5 , lo cual sí que contradice la premisa gene-

ya conocida y la derivada de "la pecualiaridad específica del delito en los delitos especiales". Además nos recuerda KIENAPFEL que nunca ha defendido que el concepto unitario haya de llevarse a cabo con absoluta pureza sistemática, en lo que tiene razón. En DETZER el reconocimiento es más indirecto, cuando explica (Einheitstáterlósung, 1972, 145 s.) que en el sistema accesorio los preceptos sobre participación juegan un papel distinto en las diversas clases de delitos: en los comunes, introduciendo en el campo de lo punible conductas que no cumplen los requisitos de acción que exigen los preceptos de la parte especial; en los especiales, introduciendo en el campo de lo punible a personas que no reúnen las cualidades personales exigidas por esos tipos. Para que se pueda hablar de participación como algo que englobe ambos aspectos, habrá que buscar un común denominador, que DETZER encuentra en el hecho de que tanto en una como en otra clase de delitos un partícipe sólo puede entrar en el campo de lo punible cuando otro interviniente (autor) ha actuado típica y antijurídicamente (en cuanto a la acción) y eso es lo que se llama accesoriedad cualitativa, que no se da en el concepto unitario. Con esta argumentación un tanto alambicada, DETZER lo único que acaba viniendo a decir es que el concepto unitario se diferencia del accesorio en la no aceptación por el primero de la accesoriedad cualitativa así entendida. Luego, a contrario, sin embargo es aceptable en el concepto unitario la accesoriedad respecto al "injusto especial", es decir la cualificación, accesoriedad a la que DETZER no quiere dar el nombre de tal. 385. Es decir, la otra interpretación posible que veíamos al principio. No obstante, cabría una tercera vía, según la cual se podría castigar a los extranei sin derivar su injusto del del intraneus; consistiría en considerar que la cualificación personal no fundamenta en estos delitos injusto adicional alguno y que se trata de un elemento más puramente descriptivo y no valorativo de la conducta típica. Esto es lo que cree BLOY, Beteiligungsform, 1985, 157-159, que ocurre en la OWiG alemana y que en ella no es criticable (no así para el Derecho penal; vid. op. cit., 159, 164). Sin embargo, esta interpretación negadora de la existencia de verdaderos delitos especiales encontraría graves problemas para explicar, entre otras cosas, la diferencia de pena entre un delito especial impropio y el delito común correspondiente. 155

ral del concepto unitario, es decir la interpretación extensiva de los tipos 3 8 6 . Por tanto, me parece coherente con las premisas del concepto unitario, unidas a la existencia de delitos especiales, el que se acepte este tipo de accesoriedad 3 8 7 . Distinta será la cuestión de si el concepto unitario, que sigue siendo consecuente con sus premisas, no desvirtúa la esencia de los delitos especiales, al no poder contemplar la diferencia de injusto que supone la cualificación especial. Pero de ello nos ocuparemos tras analizar las diferencias entre sistemas en los grupos de casos antes propuestos. E n el primer grupo de casos planteado (extraneus induce o ayuda a intraneus responsable a cometer el hecho típico), en u n concepto unitario tanto el extraneus como el intraneus responden como autores, es decir el extraneus responde con la misma pena que el intraneus y, por otra parte, exactamente igual que si hubiera inducido o ayudado siendo también a su vez intraneus. Por su parte, en el concepto restrictivo y accesorio, sea cual sea la 386. Aunque tal contradicción pudiera ser en su resultado aceptable si se parte de las ideas de quienes rechazan la posibilidad de castigo de los partícipes stricto sensu en delitos especiales en los sistemas accesorios. 387. Por eso me parece discutible la opinión de KIENAPFEL, ÓAT, 3 a , 1985, 157, de que el § 14,1,1 (vid. supra 102 n. 220) tiene carácter constitutivo en el caso de los delitos especiales, igual que lo tiene el § 12 en cuanto a la extensión de la autoría. Lo segundo es verdad, pero no necesariamente lo primero, pues el § 14,1,1 me parece una consecuencia lógica de la extensión derivada del § 12, y no produce excepciones al mismo. Sería una norma aclaratoria de que también en los delitos especiales hay que aplicar lo dispuesto en el § 12. La opinión de KIENAPFEL se explica si se parte de la otra interpretación que hicimos al principio de este punto del trabajo. Como he partido de que es quizá más lógica la interpretación de que la extensión del tipo se produce también para los extranei, opino que el § 14,1,1 ÓStGB tiene carácter de mera aclaración. En el sentido contrario a KIENAPFEL, cfr. TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, 60. En cualquier caso, la discusión no es trascendental, porque la consecuencia es que, de una u otra forma, la interpretación a aplicar en el ÓStGB es la que incluye a los extranei en el círculo de los responsables. Por ello vale todo lo que estamos diciendo. Con razón afirmaba v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 83, que, por si no quedaba claro si en el concepto extensivo propuesto por la comisión preparadora del Proyecto nacionalsocialista de 1936 ya se comprendía de por sí la actuación de extranei en delitos especiales, había que establecer normas expresas sobre ello (vid. op. cit., 83 s.), Por cierto es en este punto donde tal Proyecto defendido por v. DOHNANYI se aproxima al concepto unitario, pues se establece que, cuando la especial cualidad o relación fundamenta la pena, basta con que concurra en cualquier interviniente para que se aplique a ' todos; por el contrario, si sólo agrava, atenúa o excluye la pena, se aplica la agravación, atenuación o exclusión a los intervinientes en que concurra. Reconoce la necesidad de preceptos especiales v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100. 156

concepción de la que se parta 3 8 8 , siguiendo en puridad el principio de accesoriedad, el intraneus sería autor y el extraneus inductor o cómplice, que respondería igual que si hubiera inducido o ayudado siendo a su vez intraneusi89. Pues bien, entonces 3 9 0 resulta que tanto en un sistema como en otro los extranei responden de modo similar e igual ¿jue u n intraneus que hiciera lo que ellos hacen, con lo que se demuestra que en puridad, ni en el sistema unitario ni en el diferenciador se está teniendo en cuenta el distinto (menor) contenido de injusto que en el extraneus pudiera haber por no concurrir en él la cualidad personal. Algunas legislaciones, disconformes con la injusticia de la solución, establecen normas especiales al respecto, de las que luego nos ocuparemos, pero tales normas son en mi opinión independientes del sistema de autoría que se siga. También hablaremos de las variaciones según se trate de u n delito especial propio o impropio. En el segundo grupo de casos {extraneus se sirve de intraneus como instrumento) las cosas varían. E n el sistema unitario parece claro que el extraneus respondería como autor, pues no es necesario para imputar la condición personal que el intraneus actúe típica y antijurídicamente en cuanto al injusto común o n o especial391<> Sin embargo, en los sistemas accesorios, el extraneus realizaría objetivamente u n a conducta de autoría mediata, pero que no se puede castigar, pues al sujeto que actúa detrás le falta la cualificación, salvo que estemos arite un delito especial impropio y se le pueda castigar por el delito común correspondiente, cosa que rio siempre sucederá; por ejemplo no sucederá si el delito es a la vez de propia mano. Si se intentara castigar al aparente autor mediato como inductor o cómplice del delito especial, nos encontraríamos con mucha frecuencia con que la conducta del intraneus no es típicamente antijurídica y, por tanto, las reglas de la accesoriedad limitada impedirían de nuevo el castigo

388. Con excepción de ^quienes no consideran punible la participación de extranei en delitos especiales, postura que vamos a ignorar en esta explicación. 389. Si se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber, en este último caso ambos intranei serían autores, acercándose aún más al concepto unitario. 390. Y dejando al margen el problema de si el cómplice responde con igual o menor pena que el autor, que es un problema general en la comparación de sistemas y no exclusivo del tema de los delitos especiales. 391. Sin embargo en la concepción del concepto unitario del ÓStGB que ofrece SCHMOLLER esta conclusión tiene una excepción. Para SCHMOLLER, cuando no se puede imputar objetivamente el hecho al intraneus, por ejemplo por actuar éste , sometido a fuerza irresistible, el intraneus sale del círculo de imputación y, como se ¡ lleva consigo su cualidad personal, ésta ya no se podrá imputar a ningún otro autor. Esta consecuencia es bastante coherente con la interesante construcción de SCHMOLLER, pero sin embargo me parece que conduce a consecuencias insatisfactorias en los casos de más clara utilización de otra persona. Sobre todo ello, vid. infra 725 ss. 157

del extraneus. La teoría de los delitos de infracción de deber tampoco soluciona aquí el problema. Por tanto hay que concluir la impunidad del extraneus. Esto me parece incorrecto por u n a serie de consideraciones a las que me refiero en otro lugar 3 9 2 con cierta extensión. Por ello, en este caso, me parece más conveniente la solución ofrecida por el concepto unitario, si bien es dudoso que deba adoptarse con carácter general y no sólo para determinados grupos de delitos y que la pena del extraneus deba ser idéntica a la que le correspondería si fuera u n intraneus que hiciera lo mismo que él. E n el lugar a que me he referido unas líneas m á s arriba me ocupo de estos temas y busco soluciones desde el Derecho penal español. E n el tercer grupo de casos (intraneus induce o ayuda a extraneus), en el concepto unitario ambos responden como autores, al podérsele imputar al extraneus la cualidad personal 3 9 3 . Por su parte, parece que en u n concepto restrictivo y accesorio, la accesoriedad impide que se castigue al intraneus. Como esto se considera injusto, la doctrina acude a las cons-

392. Vid. infra 725 ss. Ponía por ejemplo de manifiesto los absurdos a que conduce el principio de accesoriedad en estos casos HAGERUP, ZStW 29 (1909), 625, con cita de GETZ; a favor de esta consecuencia del concepto unitario, SCHÓNEBORN, ZStW87 (1975), 911 s.; contra éste, MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 189 s., argumentando que no se ven razones para el castigo del extraneus que actúa con dominio del hecho y sin concurrir en él la cualidad personal, pues ello supone en definitiva aceptar la existencia de un injusto autónomo del partícipe, que no se fundamenta en nada. Por un lado, hay que contestar a estos autores que, desde el punto de vista del concepto unitario, se justificaría el castigo del extraneus precisamente en la existencia de un injusto propio; pero es que además, prescindiendo de la naturaleza de la figura de que nos sirvamos para calificar a tal extraneus, lo cierto es que el carácter injusto de su conducta se puede fundamentar y responde a razones materiales importantes (vid. infra 739 s.). Por otro lado, QUINTANO, NEJ IV (1952), 226, considera que puede valer la construcción de la autonomía de la complicidad (que se mezcla con el concepto unitario) para los delitos especiales, pero sólo para ellos; sin embargo creo que QUINTANO no veía la validez en lo que aquí se ha puesto de relieve, sino en algo muy distinto (conocemos ya las simpatías de QUINTANO hacia el concepto unitario o algunas de sus consecuencias). 393. De menos interés para nosotros es ahora la polémica sobre en qué categoría de autores se encuadra al intraneus en este caso, lo que puede tener relevancia en el caso de la tentativa en algunos sistemas legislativos, como sabemos. Sobre esta polémica en el Derecho austríaco, cfr. por una parte KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 157, que considera siempre autor inmediato al intraneus, no porque realice de propia mano o sirviéndose de otro el hecho, sino precisamente porque en él concurre la cua-. lidad personal, que es esencial en los delitos especiales; con ello KIENAPFEL se halla en mi opinión en cierto modo cerca de la teoría de los delitos de infracción de deber, por otro lado, en contra, piensan que el intraneus puede ser autor por determinación o colaboración y el extraneus autor inmediato NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 149; SCHMOLLER, ÓJZ1983, 389; y TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, 88 s. 158

trucciones de la autoría mediata por utilización de u n instrumento no cualificado o a la de los delitos de infracción de deber, convirtiendo al intraneus en autor y al extraneus en partícipe. Estas soluciones, aunque puedan ser justas, me parecen dogmáticamente insostenibles, al menos con carácter general 3 9 4 , pero ponen de manifiesto que u n a gran parte de la doctrina, al menos alemana, que critica el concepto unitario, está sin embargo conforme en grandes líneas con el resultado a que en este caso llegaría un concepto unitario sin necesidad de forzar sus premisas. Por fin, en el cuarto caso {intraneus se sirve de extraneus como instrumento), en el concepto unitario el intraneus sería autor en idéntico modo que en el concepto restrictivo y accesorio, en el que se trataría de un supuesto de autoría mediata (o incluso directa, en mi opinión, si se siguiera la teoría de los delitos de infracción de deber). E n resumen y prescindiendo por ahora de consideraciones teóricas, no hay tanta diferencia en el tratamiento de los casos vistos entre un concepto unitario y uno restrictivo puro y, allí donde la hay, la justicia parece estar más de parte del concepto unitario. En los supuestos en que así ocurre (fundamentalmente en el grupo segundo) pienso sin embargo que las ventajas no son tan grandes como para aceptar sin más un concepto unitario, con la pérdida de precisión típica que supone el rechazo de la accesoriedad, pues las lagunas que se producen en el concepto restrictivo pueden ser colmadas satisfactoriamente por un legislador previsor 3 9 5 . Como sabemos, prescindiendo del carácter constitutivo o declarativo de tales normas, el art. 117 CP italiano, el § 14,1,2 OWiG 3 9 6 y el § 14,1,1 ÓStGB introducen preceptos que no dejan duda alguna sobre la posibilidad del castigo de los extranei como autores en los delitos especiales 3 9 7 , siempre claro está que en ellos intervenga de cualquier modo un in-

394. Sobre ellas, vid. infra 730, 730 ss. n. 59, donde además expreso mi opinión de que la laguna aquí producida no es especialmente grave. 395. Sobre todo ello, vid. infra 201 s., 720 ss. 396. Sobre el tema en la OWiG, bastante a favor de este precepto, aunque con algunas dudas sobre la excesiva extensión del mismo, lo que considera un "defecto estético" (Schónheitsfehler), DREHER, NJW1970, 220 s., e igual en NJW1971, 122. 397. BURGSTALLER, ÓRiZ 53 1975, 15 (y n. 24 de esa p.), quien como sabemos de- ¡ fiende que en el ÓStGB se da acogida a la accesoriedad limitada, repite que, por definición, el 'extraneus no cualificado no puede reunir todas las cualidades típicas (y por ello no puede ser autor inmediato)" y dice que sin embargo, con el precepto citado, es evidente que un extraneus puede ejecutar inmediatamente un delito espe159

traneus. Pues bien, con lo mismo (que coincide con la interpretación de la que hemos partido), se dice, al convertir a todos los intervinientes extranei en autores y admitir que el intráneas pueda intervenir de cualquier modo (es decir no en el modo que se correspondería con la autoría en los sistemas diferenciadores), se está convirtiendo la cualificación personal en algo puramente relacionado con el resultado y quitándole su valor de fundamento en el desvalor de acción o, dicho de otro modo, se está convirtiendo u n elemento de autoría en u n mero elemento relacionado con la lesión del bien jurídico. Con total claridad BLOY 3 9 8 señala que el elemento personal (cualificación, infracción del deber) y la acción típica son los dos elementos inseparables de la autoría en los delitos especiales, cosa que me parece totalmente correcta, frente a la aceptación generalizada de los delitos de infracción de deber, en que se considera que lo único importante es precisamente la infracción del deber y no la acción o su modalidad 3 9 9 , y observa que, en los casos en que el intraneus en u n sistema unitario se limita a inducir o a ayudar, se produce una disociación de los dos elementos de autoría (cualificación y acción típica) que hace imposible hablar del intraneus como autor. En cuanto a los extranei, aun admitiendo la posible accesoriedad respecto al "injusto especial" que hemos señalado antes y por tanto un cierto carácter de partícipes y no autores, se produciría el absurdo lógico de ser partícipes sin autor, puesto que, en los casos vistos y según BLOY, no hay verdadera autoría. La interesante crítica de BLOY sería válida por tanto incluso frente a los partidarios del concepto unitario

cial. Con todo ello estoy de acuerdo, pero no se ve bien qué quiere decir BURGSTALLER. Quizá la cita de este § sólo a pie de página la realice este autor para evitar mostrar en texto concesiones a la postura contraria, la de que el ÓStGB recoge un concepto unitario, pues sin duda aquí habría al menos una quiebra de la accesoriedad. Pongo esto de relieve para mostrar que un autor como BURGSTALLER, que dos páginas antes ha dicho que no hay que partir de un modelo, sino de las soluciones concretas de la ley, para ver qué sistema adopta, enseguida "hace trampa" y "se olvida" (al menos en el texto) de la ley cuando la misma apunta contra él. Como veremos, el principal argumento de BURGSTALLER para defender la accesoriedad limitada en el ÓStGB es la utilización de un pronombre que equivale a "acción punible" en ese texto legal, argumento idéntico al derivado de la palabra "hecho" en nuestro CP por algunos autores. 398. BeteiUgungsform, 1985, 164. 399. Sobre ellos, vid. infira 728 s. n. 54. Una breve, pero acertada crítica de BLOY a los mismos puede verse en BeteiUgungsform, 1985, 165, crítica que por otra parte coincide bastante con las que realizan los autores españoles señalados en las páginas a que acabo de remitir. BLOY, op. cit., 164, señala con acierto que desde la perspectiva de los delitos de infracción de deber, la crítica al concepto unitario que estamos viendo no tendría validez respecto al intraneus, puesto que éste sería siempre autor, prescindiendo de la modalidad concreta de su acción. 160

que como ROEDER 4 0 0 consideran que en los delitos especiales sólo puede ser autor el intraneus y exigen que haya u n precepto especial que extienda la pena (en el caso de ROEDER atenuada) a los extranei401. La crítica de BLOY 402 no me parece sin embargo acertada, al menos desde el punto de vista formal y técnico, pues olvida el presupuesto básico de que, en virtud de la interpretación extensiva de los tipos, en el concepto unitario es acción típica toda (o la mayoría, en un concepto unitario funcional) contribución al hecho descrito en el tenor literal de los tipos, siempre que se den los requisitos de la imputación objetiva, etc. Por tanto, el intraneus que se limita a inducir o ayudar a u n extraneus realiza la acción típica y a la vez reúne la cualidad personal, por lo que es a todas luces (y en coherencia con los presupuestos del concepto unitario) autor. Y por tanto los extranei que con él colaboran de u n modo u otro reúnen una característica de autoría (realización de la acción típica) y reciben la otra (accesoriedad respecto del "injusto especial") del intraneus, siendo unos semiautores. Pero pasando al fondo de la cuestión, ¿es cierto que el distinto desvalor 4 0 3 que supone la concurrencia de la calificación en el intraneus respecto de la conducta del extraneus no se contempla en los sistemas unitarios 4 0 4 ? E n primer lugar hay que analizar el porqué de tal diferencia de desvalor. El menor desvalor de la conducta del extraneus se fundamenta

400. ZStW 69 (1957), 258, entre otros lugares. 401. La objeción de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 163 s., a la construcción de ROEDER (que el propio BLOY considera realizable) consiste en afirmar que no queda clara la naturaleza de la intervención del extraneus, que en unos casos será de partipación en el hecho de un intraneus responsable y en otros de causación u originación (Urheberschaft) del extraneus, cuando el intraneus no es responsable. Esta objeción no me parece importante, pues la ley es muy libre de crear figuras intermedias si con ello se resuelven problemas de un modo convincente y adecuado a las necesidades políticocriminales. Sobre ello, vid. infra 720 ss. 402. Quien por cierto y como sabemos (supra 155 n. 385) sólo la considera aplicable en el Derecho penal y no en el Derecho de contravenciones, en que lo único importante es el desvalor del resultado, pues sólo se trata de combatir comportamientos socialmente lesivos, sin tener en cuenta la contrariedad de los comportamientos a los valores ético-sociales. Sobre ello, vid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 157. 403. Nos fijaremos en los casos de responsabilidad plena de intraneus y extraneus. 404. En este sentido, entre otros, HEINTTZ, Berliner-Fs., 1955, 109, referido al CP italiano; GALLAS, ZStW 69 (1957), 40 (habla del "contenido de merecimiento dé pena"); lo mismo se puede deducir a contrario, para estos delitos y los de propia mano, en LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; probablemente por ello WELZEL, Niederschriften 2, 1958, 99, ve en el tratamiento unitario de los delitos especiales una ampliación no deseable del concepto de tipo. 161

por el hecho de que la falta de cualificación lo aleja o distancia (en caso de participación stricto sensu) más que en los casos normales del ámbito de lo típico en los delitos especiales, es decir su conexión con lo típico existe, pero es menor que en los casos normales, lo cual justificaría la no exclusión de los extranei de la punición, pero sí u n a rebaja en la misma 4 0 5 . Aceptada por el concepto unitario la existencia de la accesoriedad respecto al "injusto especial", no veo problema alguno para que las normas sobre autoría en delitos especiales en los sistemas unitarios incluyeran u n a rebaja de pena para los extranei. De hecho así lo exige en su propuesta ROEDER 4 0 6 , igualmente SCHWALM 407 , también, aunque parcial y potestativamente el art. 117 CP italiano y el § 14,4 OWiG, aunque sólo para el caso de que por la concurrencia de especiales elementos personales en el sujeto el hecho se convierta en delito. El § 14,1,1 ÓStGB no establece diferencias 4 0 8 . E n consecuencia con el fundamento de la distanciación del injusto del extraneus, el StGB, en su § 28, establece la menor punición de los extranei. Sin embargo no está claro que este precepto, que plantea u n a gran cantidad de problemas 4 0 9 , de verdad recoja u n a solución adecuada al menor desvalor de la intervención de extranei. E n su primer número determina u n a atenuación de la pena para el partícipe en que no concurran los especiales elementos personales que fundamentan la punibilidad del autor, es decir en nuestro caso la cualificación personal en los delitos especiales propios. En este caso no se plantean problemas: si el inductor o cómplice fuera u n intraneus al igual que el autor, su pena sería la del mismo, caso de ser inductor, o la rebajada correspondiente a todo cómpli-

405. Vid., entre otros, VOGLER, Lange-Fs., 1976, 273; ROXIN, LK, 10a, 1978, § 28, 32 (143 s.). 406. ZStW 69 (1957), 258. 407. Niederschriften 2, 1958, 116, pidiendo un cierto ámbito de libertad judicial. 408. Sólo las establece el § 14,4 para el caso de que las especiales propiedades o relaciones afecten exclusivamente a la culpabilidad, en cuyo caso no se transmiten, lo que demuestra que la accesoriedad aceptada por este sistema se refiere exclusivamente al "injusto especial" y nunca a una posible "culpabilidad especial". De todas formas la decisión del legislador austríaco de aplicar la misma pena al extraneus en los delitos especiales tiene excepciones: así p. ej. el § 225 ÓStGB, sobre intervención en delitos militares propios; vid. al respecto, p. ej., LEUKAUF/STEININGER, ÓStGB, 1974, 135 s. ¡ 409. En cuya totalidad no vamos a entrar y que van desde la determinación de qué ha de entenderse por "especiales elementos personales" hasta la cuestión de si en él se contienen excepciones a la accesoriedad. 162

ce. Si el inductor es extraneus (menor desvalor) se le rebaja la pena 4 1 0 ; si es cómplice de igual modo se le rebaja (además de la rebaja general) 4 1 1 . Los problemas empiezan en el número 2 o , en el que se establece que, cuando los especiales elementos personales agravan, atenúan o excluyen la pena, ello sólo rige para los autores o partícipes (es decir cualquier interviniente) en los que concurran. Esta norma sería aplicable a los delitos especiales impropios; el intraneus respondería por el delito especial y el extraneus por el común. Esta aparente ruptura del principio de accesoriedad412 ha sido negada con razón por diferentes autores 4 1 3 , entre los que se cuenta ROXIN, que señalan que no se rompe en estos casos la relación de accesoriedad: el partícipe siempre responderá por el tipo que realice el autor, pero sin embargo en la determinación de la pena se le aplicará obligatoriamente la del tipo básico. Es decir se trataría de una mera regla de determinación de la pena. Con ello se evitan contradicciones con el funda-

410. SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90, argumentaba sin embargo en esa época que en un concepto diferenciador tampoco se establecían diferencias y se penaba igual al inductor extraneus que al autor intraneus. 411. Sólo se producen incoherencias para quien defiende como fundamento del castigo de la participación la teoría de la pura causación, en cuyo caso lo lógico sería la impunidad del extraneus que nunca podrá realizar el injusto del tipo especial propio. Frente a ello, para quienes defienden la teoría de la causalidad orientada a la accesoriedad este precepto se explica bien, pero no así el n° 2o, en que, en los delitos especiales impropios y otros casos, el extraño aparentemente responde por el delito común, con lo que quiebra la accesoriedad. Vid. este razonamiento en ROXIN, LK, 10a, 1978, §28, 3(130). 412. Vid. ya p. ej., considerando ya el antiguo § 50 StGB como excepción a la accesoriedad, BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 29, que afirmaba que esa doctrina era ya mayoritaria en su época, y estimaba (op. cit., 29-32) que con su concepto unitario se conseguirían soluciones más correctas en los delitos especiales. 413. Que pueden verse en ROXIN, LK, 10a, 1978, § 28, 4-6 (130-132), que se adhiere a su vez a la postura de estos autores. Para referirnos a la opinión de estos autores hablaremos, para simplificar, de la explicación o postura de ROXIN (y otros), aunque ello suponga una cierta injusticia. Quien primero propuso la interpretación que ahora nos ocupa fue WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, 397 s., no para la totalidad de los delitos especiales impropios de funcionarios, aunque para la mayoría de ellos; con otra argumentación, mantiene después la interpretación CORTES ROSA, ZStW 90 (1978), 431-433 (aunque la fundamentación y consecuencias de su posición se encuentran en todo el trabajo citado), para todos los delitos especiales impropios. Por eso, lo más justo sería probablemente hablar de la postura de CORTES ROSA, pues la de WAGNER es más restringida y está menos fundamentada; de todas formas, repito que, como la autoría y la participación en los delitos especiales no es el objeto central del presente trabajo, me permitiré hablar de la postura de ROXIN y otros. 163

mentó del castigo de la participación 4 1 4 . Además, parece que así se da respuesta al menor contenido de injusto del extraneus. Veamos si ello es verdad. En primer lugar no hay que olvidar que esta norma se aplica tanto a autores como a partícipes. En el caso de partícipe extraneus y autor intraneus la explicación de ROXIN (y otros) parece de entrada razonable 4 1 5 . 414. Vistas supra 163 n. 411. 415. Aunque se me ocurre otra que tampoco vulnera para nada el principio de accesoriedad; cuando un intraneus realiza un delito especial impropio, en mi opinión su conducta encaja en dos tipos y realiza dos injustos: el del delito especial y el del común subyacente. El padre que mata a su hijo realiza en Derecho español el tipo del art. 405 (parricidio), pero desde luego está "matando a otro", como exige el tipo común del art. 407 (homicidio). Me parece que no tiene razón GIMBERNAT, Autor, 1966, 278, cuando, criticando las posturas que rompen el título de imputación, afirma que en el parricidio no se dan los presupuestos típicos del homicidio, que él define como "muerte de un extraño por un extraño". El procedimiento de GIMBERNAT es convertir un delito común (homicidio) en delito especial, cosa que antes hemos criticado (vid. supra 154 n. 382). Los presupuestos típicos del homicidio son "muerte de un hombre por otro" y "hombre" y "otro" lo son también el hijo y el padre. Con ello no estoy criticando en conjunto la postura de GIMBERNAT que, como veremos, me parece la más correcta. Pues bien, el intraneus realiza a la vez un homicidio y un parricidio en la misma persona. En virtud de la solución del concurso de leyes por el principio de especialidad, al padre sólo se le castigará por el parricidio. El extraneus que participa con el padre, en buena lógica y sin quebrar para nada el principio de accesoriedad, lo hace en un homicidio y en un parricidio. Es pensable que, dada la mayor distancia del extraneus respecto al injusto del parricidio, el concurso de leyes en su persona se resolviera a favor de la calificación de partícipe en un homicidio, por el efecto oclusivo del tipo más benigno en este caso. Sin embargo, mi postura, que creo que explica bien este supuesto, fracasa en el caso inverso {extraneus autor e intraneus partícipe) y en la apreciación del desvalor de la conducta del extraneus, al igual que ocurre con la postura de ROXIN (y otros), como vamos a ver inmediatamente, lo que me llevará a preferir para estos delitos por completo la tesis de GIMBERNAT. Para solucionar estos problemas, MIR, PG, 2a, 1985, 342, también recurre a las distintas posibilidades de calificación y al concurso de leyes, pero partiendo de la idea de que es válida la construcción de la autoría mediata con instrumento doloso no cualificado, que no comparto; lo que sí creo es que, si se aceptara esa figura, la construcción de MIR es muy hábil y perfectamente lógica, por lo que no me parece demasiado justa la crítica a que la somete G. BENITEZ, PG, 1984, 505, quien califica la citada construcción de MIR de "insostenible"; recientemente critica (siguiendo a otros autores, cuya cita omito por razones de brevedad) la construcción de MIR, aunque calificándola de "interesante" (lo que me parece mucho más justo), DE LA CUESTA ARZAMENDI, Tortura, 1990, 209. También anuda, con carácter bastante general y de un modo interesantísimo, la teoría del concurso de leyes con la partid-, pación en delitos especiales PEÑARANDA, Autoría, 1989, especialmente 16-179< Sobre estos problemas, vid. además, entre otros, GONZALEZ-CUELLAR GARCÍA, CPC 17 (1982), especialmente 226-230; ESCRIVA GREGORI, Homenaje-P. Vitoria I, 1983, 224-233; DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 287-301, con cita de otros

164

Pero ocurre que, al menos en cuanto a determinación de la pena, el desvalor de la conducta del extraneus tampoco está bien reflejado en la norma del § 28,2 StGB, ya que la pena que corresponde al extraneus que participa en el delito de un intraneus es la misma que la que le_correspondería si participara en el delito (común) de otro extraneus, lo que demuestra que, al menos en los delitos especiales impropios, en el StGB no se es del todo consecuente con la apreciación del menor desvalor de la conducta de tal extraneus. E n el caso en que un intraneus induce o ayuda a un extraneus, según la norma del § 28,2 StGB, que se aplica tanto a autores como a partícipes, resulta que, si se considera la norma como una excepción a la accesoriedad, el extraneus respondería como autor del delito común y el intraneus como partícipe en el delito especial, lo cual supone desde luego u n a quiebra de los principios del concepto restrictivo; si se sigue la tesis de ROXIN (y otros), a ambos se le castigaría por el delito común, pero al partícipe intraneus se le aplicaría la pena del delito especial, es decir la misma que le correspondería si participara en el delito de otro intraneus, con lo que de nuevo desaparece la diferencia en el desvalor de la conducta 4 1 6 . En definitiva, en u n sistema diferenciador y accesorio como el del autores. En Alemania, me parece interesante también la reciente alusión a soluciones concúrsales por STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 44. 416. Lógicamente, desde el punto de vista de los delitos de infracción de deber defendido por ROXIN, en los delitos especiales impropios este supuesto nunca se produciría, pues el intraneus siempre será autor del delito especial y el extraneus partícipe en él y, a lo sumo, a la vez autor del delito común. La solución a tal concurso de leyes no es fácil, pues hay razones para decidirse en ambos sentidos: en favor del castigo por la autoría en el delito común estaría el hecho de que la calificación de autor normalmente ha de anteponerse a cualquier otra que concurra en el sujeto; pero a favor de la consideración de partícipe en el delito especial está el hecho de que interviene en un injusto mayor, como es el del intraneus, si bien con una distancia mayor respecto al injusto del autor que si se tratara de un delito común (la posibilidad que me sugiere mi maestro, LUZON PEÑA, de acudir a un concurso ideal de delitos y no de leyes, es posible que conduzca en algunos casos a soluciones justas, con el tratamiento que al concurso ideal se da en el Derecho penal español, que no coincide con el que se da en el alemán, pero la solución no sería la justa en todos los casos, y me parece discutible). En cualquier caso todo esto lo planteo como mera hipótesis, puesto que no considero acertada la aceptación generalizada de la teoría de los delitos de infracción de deber (vid. infra 728 s. n. 54). Por supuesto el tema es distinto para quien, como GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 156, 159, sólo acepta plenamente las consecuencias de la existencia de delitos de infracción dedeber en los delitos especiales propios y no en los impropios, lo cual me parece una incoherencia. Por fin, en el supuesto que analizamos, fracasaría también la solución que he apuntado en la primera parte de la n. anterior, puesto que, si la accesoriedad no quiebra aquí, el intraneus sólo participa en un delito común, ya que el extraneus

165

StGB, no se ha conseguido una regulación que tenga en cuenta las diferencias de desvalor entre las conductas de intraneus y extraneus, sobre todo en los delitos especiales impropios. ¿Qué ocurriría para los delitos especiales impropios en u n concepto unitario? Ocurriría, en todos los supuestos, algo similar a lo que sucedía para el caso de inducción o auxilio de intraneus a extraneus según la teoría de los delitos de infracción de deber 4 1 7 : el intraneus siempre sería autor del delito especial y los extranei también, aceptada la accesoriedad respecto al "injusto especial", pero a su vez todos serían autores (por las normas generales de autoría unitaria) del delito común. El concurso de leyes 4 1 8 probablemente habría que resolverlo de distinta manera para el extraneus y el intraneus. Sin embargo, al menos aparentemente, esta conclusión lógica se contradice con lo dispuesto por algunas legislaciones supuestamente unitarias, como la del ÓStGB, que incluso para los delitos especiales impropios establece en su § 14,1,1 que siempre se aplicará a todos el precepto especial. Esto tampoco parece permitir u n reflejo exacto de los distintos desvalores de conductas. En definitiva vemos que u n concepto unitario y u n concepto restrictivo plantean numerosos problemas 4 1 9 en los delitos especiales y ninguno de ambos ofrece por sí solo soluciones perfectamente satisfactorias. Una solución al problema del distinto desvalor de conductas podría lograrse con normas que establezcan marcos penales adecuados al mismo en cualquiera de los dos sistemas, o bien normas de determinación de la pena que permitan ajustar la misma de u n modo conveniente. E n este sentido quizá pudiera suponer u n a vía de solución, tanto para los delitos especiales propios como para los impropios, la referencia a la infracción de deberes contenida en el § 32 ÓStGB. En cualquier caso en un CP que dé suficiente margen al juego de las circunstancias agravantes y atenuantes, en el supuesto de los delitos especiales impropios, con una interpretación hábil de los preceptos, se pueden conseguir en muchos de los casos soluciones bastantes adecuadas al desvalor de las conductas y, en geejecuta un hecho que sólo encaja en un tipo: el que mata a otro no (siempre) mata a un pariente, por lo que no se daría el concurso de leyes. 417. Vid. supra 158 s. 418. Aquí parece todavía más remota la posibilidad (o, si se prefiere, más clara la inconveniencia) de acudir a un concurso ideal de delitos, que, como he expuesto; dos notas más arriba, planteaba LUZON. ' 419. ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 25, 8 (6) señala como crítica el que en estos delitos, en los de propia mano y en los de intención y tendencia se plantean problemas que no se resuelven con la equiparación, pero no indica cuáles son. 166

neral, a los postulados de la justicia material, como magistralmente ha demostrado para el Derecho penal español GIMBERNAT 420 , cuya solución suscribo plenamente. En resumen, el concepto unitario, sin renunciar a su principios básicos (interpretación extensiva de los tipos de la parte especial y rechazo de la accesoriedad cualitativa "normal" o "común"), puede explicar el fenómeno de la intervención de distintas personas en delitos especiales, ofreciendo unas veces mejores y otras peores soluciones a los problemas que el concepto restrictivo. En cualquier caso las mejores soluciones a la cantidad de cuestiones planteadas por estos delitos no depende tanto del concepto de autor que de partida se adopte, sino de las correcciones interpretativas y legales positivas que en cada sistema se introduzcan. Por tanto el rechazo del concepto unitario no puede basarse en sus insuficiencias en el campo de los delitos especiales. e2) Delitos de propia m a n o y con modalidades limitadas de acción. E n este apartado vamos a razonar todo el tiempo con los delitos de propia m a n o y al final extenderemos lo dicho a aquellos que exigen un modo especial de realización de la conducta típica. Para poner ejemplos utilizaremos el caso del yacer en la violación, que tradicionalmente se considera una acción sólo realizable de propia m a n o 4 2 1 .

420. Autor, 1966, resumidas en cuadros sus soluciones en las páginas 286 s. 421. Tomaremos como ejemplo la modalidad de yacimiento con menor de 12 años del art. 429,3 CP, para evitar el tema de si es autor quien aplica la violencia o la intimidación en el n° 1 o de si en tal caso estamos además ante un delito con modalidades limitadas de acción. Prescindimos por el momento del carácter de delito especial, en bastantes legislaciones, de la violación. Desde luego, antes de la reforma operada en el art. 429 CP por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de Actualización del Código Penal, la violación era un delito especial en el Derecho español. La conducta típica consistía en "yacer", con determinadas circunstancias, y el sujeto pasivo sólo podía ser una mujer. Tras la citada reforma de 1989, es, cuando menos, muy dudoso que el autor haya de ser un hombre (carácter de delito especial, antes claro) y no cabe duda de que el sujeto pasivo puede ser tanto varón como mujer, consistiendo la acción típica en tener, en determinadas circunstancias, acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. Estos cambios, sin embargo, no afectan apenas al tema tratado en el texto, por lo que mantengo la redacción originaria anterior a la reforma de 1989, máxime porque los ejemplos no tienen por qué ir necesariamente referidos al Derecho español. 167

La interpretación extensiva de los tipos de la parte especial operada en un concepto unitario de autor se podría entender nuevamente de dos formas. Así el precepto que rezara: "El que yazga con mujer menor de 12 años será castigado con la pena X" se podría leer: I o ) "El que de cualquier modo yazga con mujer menor de 12 años ...". E n esta interpretación no se está consiguiendo nada nuevo, pues, si se acepta que el yacer es un hecho de propia mano, este sólo se podrá realizar de una forma. La consecuencia evidente de tal interpretación sería que el concepto unitario no podría hacer responsables de nada a quienes, sin actuar de propia mano, intervienen de algún modo en la violación. Sin duda la responsabilidad de tales sujetos se podrá conseguir introduciendo preceptos especiales, pero por sí mismo el concepto unitario no la explicaría 4 2 2 . 2 o ) "El que de cualquier modo (induciendo, auxiliando, de propia mano, etc.) consiga que alguien (otro o él mismo) yazga con mujer menor de 12 años ... ". Con esta interpretación se consigue el castigo de los que no actúan de propia mano 4 2 3 , pero, una de dos, o desaparece la característica "de propia mano" al considerar a todos autores o se está dando entrada a una especie de accesoriedad escondiendo tras la etiqueta "autoría unitaria" a sujetos que son partícipes 4 2 4 . Respecto a lo primero, ROEDER 4 2 5 , desde su concepto exclusivo de autor, ha postulado la no existencia de delitos de propia m a n o 4 2 6 . Una postura aparentemente tan extrema no deja de tener cierto sentido si se piensa que el carácter de propia m a n o de los tipos, respetando estrictamente el principio de legalidad, se deriva a menudo de la redacción poco afortunada que el legislador da a los mismos 4 2 7 y que en nada reflejan el desvalor del hecho ni responden a necesidades políticocrimina-

422. Vid. entre otros, DIETZ, Táterschaft, 1957, 109. 423. Y con ello, según algunos (p. ej. MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 188), se estaría ampliando de modo criticable la punibilidad, lo cual no es del todo cierto, como vimos supra 150 s. n. 368. 424. GALLAS, Materialien 1,1954,143; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 40, con la alternativa vista supra 151 n. 370; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; DIETZ, Táterschaft, 1957, 109 s.; JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 98, señala que vuelven a ser necesarias las diferenciaciones que se pretendía evitar hacer; JAKOBS, AT, 1983,494. 425. ZStW69 (1957), 250, entre otros lugares. 426. También, desde su concepto extensivo, niega la existencia de tales delitos Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 106, 119; Niederschriften 2, 1958, 95, declarando su "agnosticismo" al respecto. 427. Que puede corregirse con preceptos como el § 177,1 StGB referente a la violav ción y que habla de "quien coacciona a una mujer con violencia o amenaza de un peligro presente para su integridad física o su vida a realizar el acto sexual extraconyugal con él o con un tercero", desapareciendo cualquier duda sobre el carácter de propia mano del tipo, al menos en cuanto a la realización del acto sexual. 168

les reales. En este sentido es indicativa, aunque quizá objetable desde el punto de vista del principio de legalidad, la drástica reducción que de los delitos de propia m a n o realiza, entre otros, ROXIN 4 2 8 . Sin entrar aquí en la polémica sobre la existencia y alcance de los delitos de propia mano, que nos llevaría demasiado lejos, partiremos de que, en caso de que se acepte la existencia de los mismos, el concepto unitario se comporta respecto a ellos de u n modo muy similar al que lo hace frente a los comunes; también en éstos, para que se produzca la punición de cualquier interviniente por delito consumado, es necesario que se produzca el resultado y, para ello, evidentemente que alguien, de u n modo responsable o no, actúe de propia m a n o 4 2 9 . Quizá pudiera decirse que, mediante la interpretación de ciertos tipos como hechos de propia mano, el ámbito de lo típico se reduce en el sentido de que la ejecución comienza sólo en el momento en que se dispone inmediatamente a actuar el que obra de propia mano, restringiéndose así en el campo de la tentativa la punibilidad de los autores no inmediatos 4 3 0 . Si esto fuera así (lo que es discutible), evidentemente estaríamos otra vez, como en el caso de los delitos especiales, ante una accesoriedad de determinados autores respecto al "injusto especial", con la diferencia de que aquí el "injusto especial" no lo tomarían los demás intervinientes de cualquier clase de autor, sino sólo del ejecutor inmediato en el sentido más estricto de la expresión. Con ello se producen diferencias pese a todo en la punición de los no actuantes de propia mano respecto a los sistemas de accesoriedad. La fundamental sería en mi opinión la posibilidad de castigar en un sistema unitario al que se sirve de un instrumento que actúa de propia m a n o justificadamente (o en una situación de ausencia de acción). En tales casos en el sistema de accesoriedad el sujeto que actúa detrás no podrá ser castigado ni como autor mediato, pues le falta el requisito "de propia mano", ni como partícipe, puesto que, según 428. Vid. en general, Taterschaft, 4a, 1984, 399-433; y LK, 10a, 1978, § 25, 31-37 (2426). 429. Aunque, como indica LUZON PEÑA, ello tampoco es rigurosamente cierto, pues es un tanto forzado decir que actúa de propia mano, p. ej. quien utiliza animales o fuerzas naturales, a veces a distancia, sin para nada "poner la mano" sobre el objeto del delito. Vid. infra 642 ss. 430. Otra diferencia podría darse en un sistema como el de SCHMOLLER para el caso del que utiliza a otro para la comisión de un delito de propia mano empleando vis absoluta; como al que actúa bajo fuerza no le es, según SCHMOLLER, imputable objetivamente el resultado, para el Derecho penal no existirá "hecho ejecutado de propia mano" y por tanto no cabrá imputárselo tampoco a otros intervinientes, lo que me parece una consecuencia indeseable, como señalé supra 157 n. 391, para los delitos especiales. En los delitos comunes sin embargo, el hecho de que no se pueda imputar objetivamente el resultado al que actúa de propia mano no es óbice para imputárselo al sujeto que actúa detrás, que simplemente pasará a ser autor inmediato si es que no lo era ya. 169

las normas de la accesoriedad limitada, no se puede castigar al que participa en u n hecho no antijurídico, o al que ni siquiera participa en u n "hecho", porque se trate de u n supuesto de falta de acción. Con el concepto unitario sin embargo, si bien es asimismo imposible castigar al sujeto que obra detrás como autor inmediato, por faltarle el requisito "de propia mano" (incluso aunque en los casos de autoría inmediata se incluyan los que en el sistema diferenciador son de autoría mediata, aludiendo a una "autoría inmediata oculta" 4 3 1 ), no habrá problema alguno para castigarle como autor por determinación o colaboración, dado que la dependencia de los mismos respecto al autor inmediato se refiere sólo al "injusto especial", en este caso a la característica "de propia mano", y no a la tipicidad y antijuridicidad "normal" de la conducta del autor inmediato. Este resultado me parece positivo. Cierto es que, del mismo modo, habrá que castigar al sujeto que, sin servirse de él como instrumento, induce o colabora con quien actúa justificadamente "de propia mano", cosa que parece no muy adecuada y que no ocurre en el sistema de accesoriedad. En cualquier caso, como sabemos 4 3 2 , la no punición del autor por determinación o colaboración podrá deducirse a menudo de las propias normas que regulan las causas de justificación. E n resumen, por lo visto hasta ahora, tanto si se considera que el concepto unitario acaba con los delitos de propia m a n o como si se piensa que los reconoce, no se producen consecuencias tan graves que obligen a rechazar el concepto unitario 4 3 3 . Sin embargo podrán plantearse problemas en u n supuesto: cuando el delito sea a la vez especial y de propia mano. Veamos algunos ejemplos manejados por la doctrina: I o ) Un padre da anticonceptivos a su hija para que realice el acto sexual con su novio 4 3 4 . En el Derecho penal 431. Concepto discutido y que puede tener distintas significaciones. Vid su defensa p. ej. en BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 16 s., 18, y ZIPF, ÓJZ 1975, 621. 432. Vid. supra 126 s. 433. A lo sumo, para los casos en que de verdad materialmente el injusto del hecho se fundamente en el carácter de propia mano, que como sabemos serán los menos, habría que proponer una rebaja de pena para los que no actúen de propia mano, pero lo mismo habría que hacer para los partícipes stricto sensu en un sistema de accesoriedad. En este sentido parece orientarse la propuesta de SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 116; ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 25, 8 (6), critica al concepto unitario porque en los delitos de propia mano y otros se plantean problemas" no solubles con la mera equiparación, pero no señala cuáles son. 434. El ejemplo lo utiliza ZIMMERL, ZStW 49 (1929), 44, contra el concepto unitario. Lo retoma DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 209, para buscar una solución desde el concepto unitario. 170

alemán el § 173 435 castiga el incesto, que parece un tipo especial (cualidad de ascendiente en el caso que nos ocupa) y de propia mano (realización del acto sexual). El problema es el siguiente: en un concepto unitario, de admitirse los delitos de propia mano y según lo visto hasta ahora, basta que en cualquiera de los intervinientes se dé la cualidad especial (aquí en el padre) y que el hecho sea realizado por cualquiera de ellos de propia mano (aquí el novio de la hija). Con ello, se dice, se podría castigar por incesto al padre que ha dado el preservativo a su hija. 2o) Un sujeto realiza el acto sexual con la criada de la casa, mientras la hermana del primero vigila en la puerta 436 . La hermana, el hermano y la criada serían autores de incesto pues concurre en alguno de ellos la cualidad personal y el hecho es realizado de propia mano. Estos resultados son absurdos y, si de verdad fueran consecuencia de un concepto unitario, aunque los casos son pocos, serían motivo suficiente para rechazarlo o modificarlo. Sin embargo creo que tales consecuencias no se dan realmente en el concepto unitario. Tomando como ejemplo simplificado el del padre que realiza el acto sexual con su hija, el tipo que dijera: "El padre que realice el acto sexual con su hija ..." podría interpretarse extensivamente de diferentes maneras: Io) "El padre que de cualquier modo colabore a realizar el acto sexual con su hija ...". En este primer caso no se estaría ampliando el tipo, pues un padre sólo puede realizar el acto carnal con su hija de una manera (requisito "de propia mano"); y no se podría castigar a quien interviniera apoyando al padre de algún modo en ese hecho, consecuencia absurda. 2o) "El padre que de cualquier modo colabore a que alguien (él u otro) realice el acto sexual con su hija ...". Aquí se estaría ampliando el tipo en el sentido de permitir que el hecho de propia mano lo realice cualquiera, mientras la cualidad personal no se estaría transmitiendo a nadie. Es decir, respecto a la cualidad personal, se estaría siguiendo una de las interpretaciones que señalamos al hablar de los delitos especiales437, precisamente aquella que considerábamos menos conveniente pues impedía el castigo de los extraños en delitos especiales, y que, además, tampoco sería satisfactoria, porque se castigaría al padre, aunque no actuara de propia mano. 3o) "El que de cualquier modo colabore a que un padre realice el acto sexual con su hija ...". Aquí seguimos la misma interpretación extensiva que consideramos adecuada para los delitos especiales. 4o) "El que de cualquier modo colabore a que un padre cola435. "(1) Quien realice el acto sexual con un descendiente consanguíneo será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa". Los números 2 y 3 prevén el castigo con menor pena de los descendientes consanguíneos y hermanos, pero aquí nos basta con el número 1. 436. Ejemplo de KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 161. 437. Vid. supra 149 s. 171

bore de cualquier modo a que alguien (él u otro) yazga con su hija ...". Esta última interpretación es la que permite que se produzca la solución insatisfactoria antes señalada (la segunda también la produce, pero sólo respecto del padre). Pues bien, suponiendo que todas las interpretaciones anteriores fueran posibles, ello nos permitiría ya optar por la más conveniente, que en mi opinión es la n ú m e r o 3, al hacer posible la punición de extraños siempre y cuando n o sean ellos los que actúan de propia mano, sino que esto lo haga el intráneas. Pero además creo que no sólo razones de conveniencia obligan a adoptar esta solución. Como sabemos, lo que parece aceptable en u n concepto unitario sin renunciar a sus premisas básicas (extensión de los tipos y rechazo de la accesoriedad "normal") es que el "injusto especial" de ciertos delitos se impute (he ahí la "accesoriedad especial" aceptable) a aquellos intervinientes en cuyas personas no se da el mismo. Así en los delitos especiales el "injusto especial" lo constituye precisamente la cualidad personal; en los delitos de propia mano, una vez se haya determinado cuales lo son de verdad en función precisamente de que se aprecie u n a razón de ser de la especialidad de su injusto, el "injusto especial" lo constituye la realización de propia mano. ¿Qué es lo que constituye el "injusto especial" de los delitos especiales de propia mano? En mi opinión no lo constituyen dos elementos aislados y añadidos, una mera adición, sino u n solo elemento con dos componentes indisolublemente unidos: la realización de propia m a n o por el sujeto cualificado 438 . Sólo esta unión indisoluble permite explicar el desvalor especial de tales delitos. Por tanto, si es esa unidad lo que constituye el "injusto especial" 439 , tal injusto sólo podrá transmitirse a los extraños como bloque. En definitiva la extensión de los tipos no podrá ir más allá de lo expresado en la interpretación número 3. Con ello queda descartada la interpretación número 4 y evitados los abusos vistos m á s arriba; el padre (y los que con él colaboran) no responderá por incesto porque no se h a producido el "injusto especial" de tal delito; por idénticas razones tampoco responderán por incesto ni el hermano, ni la hermana ni la sirvienta en el segundo ejemplo. 438. Con palabras distintas, vid. la misma idea en DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 210. 439. Reconozco que, en estos delitos y en algunos otros, hablar de "injusto especial" puede producir confusión, pues parece que va unido a la existencia de un delito común (como ocurre en los delitos especiales impropios), cuando precisamente en los delitos a que me refiero en el texto no existe un delito común correspondiente; por ello, quizá convenga repensarse la terminología y quizá hablar de "injusto específico" o buscar otra expresión. En cualquier caso, creo que ha quedado clara la idea que expreso en el texto: el concepto unitario no tiene por qué renunciar del todo a su rechazo de la accesoriedad; ésta existirá, en el sentido de que efectivamen- ' te es necesario, para castigar a los extranei, que intervenga un cualificado (en sentido amplio, comprensivo también del carácter de propia mano o de la conjunción entre cualificación personal y actuación de propia mano), pero no es necesario que éste no actúe justificadamente o en un supuesto de ausencia de acción. 172

Lo que sí sería posible es restringir la extensión en el sentido de la otra interpretación que vimos como posible en los delitos especiales, pero teniendo en cuenta que aquí no puede separarse la realización de propia m a n o de la cualidad personal, con lo que decae la interpretación n ú m e r o 3 y tendríamos que aceptar la número 1, que en realidad no supone extensión alguna. Sin embargo, aunque posible, tal interpretación no es conveniente pues dejaría fuera del ámbito de lo punible la intervención de extraños en delitos especiales. Por todo ello, dentro de las dos únicas interpretaciones posibles, la más conveniente es la que permite el castigo de los extraños que intervengan en la realización de propia m a n o por u n intraneus del delito especial. Esta consecuencia es la recogida por el § 14,1,2 ÓStGB y supone aceptar la accesoriedad exclusivamente respecto al "injusto especial" del hecho, en mi opinión en perfecta coherencia con el § 14,1,1 de ese mismo cuerpo legal 4 4 0 . 440. Por contra KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 161 considera el § 14,1,2 como una corrección necesaria al § 14,1,1, lo cual, como acabo de exponer, no me parece verdad, pues en mi opinión en ambos párrafos lo que se establece es la accesoriedad respecto al "injusto especial". La misma conclusión, referida al Proyecto de ÓStGB de 1964, en DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 210. Sobre el carácter declarativo o constitutivo de tal precepto, considero que la respuesta depende de que se estime verdaderamente coherente la interpretación en él contenida con los presupuestos generales del concepto unitario; sobre ello, vid. supra 156 n. 387. Ya antes reconocía la necesidad de preceptos especiales v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100. Por fin quiero aclarar que he dejado fuera de mis reflexiones a proposito el famoso caso de la encargada de un burdel que ofrece para el trato carnal una chica a un marinero, sabiendo que ambos son hermanos, circunstancia que ellos desconocen por no haberse visto nunca antes. El caso lo planteó v. LISZT, Strafrechtsfálle, 14a, 1929, caso 130, 2, y ha sido retomado por tantos autores que la cita se hace innecesaria. Como ha puesto de manifiesto ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 421, el caso plantea un interesante problema dogmático, pero nunca se ha dado ni probablemente se dará en la realidad. Como el caso plantea problemas de la parte subjetiva del injusto, he preferido no entrar en él en el texto. Pero es claro que, prescindiendo de tales problemas, con la interpretación de los delitos especiales de propia mano acogida, en un concepto unitario no hay dificultades para castigar a la encargada del burdel como autora por colaboración o determinación, pues aquí la accesoriedad "normal" no se tiene en cuenta. Sin embargo en el concepto restrictivo es imposible castigarla ni como autora mediata, por faltarle tanto la cualidad personal como la realización de propia mano, ni como inductora o cómplice, pues al faltar el tipo subjetivo de los hermanos (aunque se podría forzar el supuesto de forma que, en un caso rarísimo, existiera imprudencia en los hermanos) no hay hecho típico en que la encargada del burdel pueda participar. Puede verse la solución de algunos partidarios del concepto unitario: ROEDER, JB 1975, 570; NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 159; TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, 88; KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 161. Sobre las soluciones intentadas por otros autores, vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984,421-425.

173

E n definitiva tampoco se derivan de la problemática de los delitos de propia mano razones poderosas para rechazar el concepto unitario de autor, suponiendo que no sea conveniente hacer desaparecer o restringir el ámbito de tales delitos. Lo dicho para los delitos de propia m a n o vale también para los delitos con modalidades limitadas de acción, sólo que la existencia de éstos es a veces incluso más objetable que la de aquéllos. Pensemos en las lesiones graves de los arts. 420 y 421 CP, antes de la reforma de 1989 441 ; en esos artículos los modos de producir la lesión se restringían a herir, golpear o maltratar de obra y administrar (a sabiendas) sustancias o bebidas nocivas o abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu del lesionado 4 4 2 . Es claro que, como ocurría con algunos supuestos delitos de propia mano, aquí no se vé por ninguna parte u n "injusto especial" material del hecho, no se entiende por qué esas modalidades y no otras deben ser penadas cuando produzcan lesiones graves. Es discutible que los términos reseñados o alguno de ellos no puedieran ser interpretados causalmente (por ejemplo herir), pero lo cierto es que ello no era fácil. Por tanto, respecto a estos delitos, lo mejor era cambiar su redacción 4 4 3 . Sólo allí donde de verdad la modalidad de actuación constituya u n "injusto especial" habría que mantenerla. Pero el que las cosas sean así no permite para nada al intérprete en un sistema de autoría restrictiva saltarse las palabras de la ley, aunque con ello se consiga una justísima punición. Lo impide nada menos que el principio de legalidad 4 4 4 . Por tanto, en el concepto restrictivo habrá que asumir las lagunas de punición en casos de autoría mediata que no puedan ser castigados como inducción o complicidad, problemas que se agravan a veces cuando el delito es además especial. En definitiva estamos ante la misma problemática que en los delitos de propia m a n o y las soluciones del concepto unitario h a n de ser las mismas que para aquellos delitos.

441. Cuando escribí estas líneas no se había aprobado aún dicha reforma, que parece terminar con la limitación de las modalidaes de acción en las lesiones (los nuevos arts. 419 y 420 CP hablan de "causar" las mutilaciones y lesiones a que se refieren). Aunque la ejemplificación que sigue se basa en una regulación hoy ya histórica, la mantengo, pues me parece que ilustra bien mi argumentación, facilitando su comprensión. 442. Más discutible me parece que el "inferir" del antiguo art. 423 CP, que era un delito especial, limitara las modalidad de acción e impidiera castigar la autoría mediata. Cfr. GIMBERNAT, Autor, 1966, 237. 443. Como ha ocurrido en la reforma de 1989, aunque no puedo entrar aquí a valorar la nueva regulación de los delitos de lesiones. 444. En este sentido, contundentemente, GIMBERNAT, Autor, 1966, 239 s.

174

En mi opinión, tal conclusión para los delitos que además son especiales es también recogida por el § 14,1,2 ÓStGB que habla, además de de "ejecución inmediata", de "colaboración en el hecho de otra manera determinada" 4 4 5 . La conclusión para estos delitos es pues idéntica que para los de propia m a n o 4 4 6 . e3) Delitos de pura actividad Se ha achacado 4 4 7 al concepto unitario el no poder explicar la autoría de todos los intervinientes en los delitos de pura actividad. Lo vemos con el ejemplo del allanamiento de morada en el CP español (art. 490), en su primera modalidad: "El particular que entrare en morada ajena ... contra la voluntad de su morador ...". Para estos autores críticos, según la interpretación extensiva de los tipos y aquello que de común tiene la autoría en el concepto unitario, es decir la causalidad para el resultado, tal tipo habría de leerse así: "El particular que cause que alguien entrare en morada ajena ..." y de este modo en el "cause" no se comprendería al que entra en morada ajena, pues él no "causa que alguien entre", sino que "entra" él mismo. 445. No sólo las modalidades limitadas de acción en delitos especiales se recogerían aquí probablemente. El contenido de esta norma es bastante discutido en la doctrina austríaca, lo que aquí nos interesa menos. Vid., p. ej., TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, 85; NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 158; LEUKAUF/ STEININGER, ÓStGB, 1974, 135; KIENAPFEL, ÓAT, 3a, 1985, 161-162. 446. Para evitar repeticiones inútiles no expondré la situación en otros grupos de delitos en los que también pueda hablarse de un "injusto especial". Tal cosa ocurrirá por ejemplo en delitos que requieran determinados ánimos, intenciones, etc., en el autor. La solución para la autoría unitaria podrá ser siempre la misma: posibilidad de imputación a los que carecen de esas intenciones del "injusto especial", pero manteniendo el rechazo a la accesoriedad "normal". Cuando la intención que exija el tipo esté ligada a la figura de un cualificado, para transmitir el "injusto especial" a los extranei, éste habrá de darse completo en el intraneus, del mismo modo que hemos visto en los grupos de casos anteriores. En contra de la trasmisión de "injustos especiales", etc., puesto que este autor lleva al extremo la exigencia de que en cada sujeto se den todos los elementos del injusto y culpabilidad y la relación de riesgo propia del delito, HÓPFEL, ÓJZ1982, 320-322, refiriéndose precisamente a esos ánimos, intenciones, etc., pero también sobre delitos especiales (op. cit., 318, 320-321). 447. Sobre todo por SCHRÓDER, ZStW 57 (1938), especialmente 477, y HOGREFE, Cüppers-Fs., 1955, 78 n. 39. Critican el concepto unitario en este punto, aunque en otro sentido, DIETZ, Taterschaft, 1957, 108; GALLAS, Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34, en que extiende para todos los delitos de actividad la crítica de que con el concepto unitario no se refleja el desvalor de acción; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 796, achaca al concepto extensivo (pero que en este caso puede identificarse con el unitario) la necesidad de fracasar en estos delitos y en los puros de omisión, pues en ellos "el tipo no refleja un proceso causal". 175

En primer lugar, tal crítica está demasiado centrada en un concepto unitario formal, puramente causal, cuando en el concepto unitario moderno, sobre todo si es funcional, de lo que se trata es de la posibilidad de imputar un hecho, de modos diferentes incluso, a los distintos intervinientes, pero rechazando la accesoriedad limitada 448 . Pero es que además, incluso para un concepto unitario formal y causalista, la crítica señalada convence poco. También en los delitos de pura actividad se puede hablar de causalidad como fomento precisamente de esa actividad, y ver en la propia actividad una especie de resultado que, al contrario que los delitos de resultado, no está espacio-temporalmente separada de la actividad de quien inmediatamente actúa. Si no existe causalidad de los intervinientes respecto a esto último, existe algo similar que podemos llamar fomento, favorecimiento, conducta que hace posible la actividad, que contribuye a que la actividad exista. En cualquier caso ésta no es la verdadera pega de los autores antes referidos449, que no niegan la causalidad de la intervención de los que no actúan inmediatamente, sino precisamente de la de éste mismo. Esto me parece basarse en un argumento literal flojo; en la proposición "quien causa que alguien entre", se diría, se excluye de la causación al que entra. Pues bien, gramaticalmente esto no es así, pues "alguien" puede ser el mismo sujeto que entra u otro, es decir el tipo habría que leerlo realmente: "Quien cause que alguien (él mismo u otro) entre". Desde el punto de vista material me parece obvio que el sujeto que actúa inmediatamente causa en el sentido antes visto la actividad, la hace posible, hace que aparezca como realidad externa. La prueba más clara es que si el sujeto actúa solo, nadie interviene con él, habría que decir, según la postura que aquí yo rechazo, que nadie ha causado en el sentido antes dicho la actividad, es decir que ésta ha aparecido de la nada en la realidad. Esto es absurdo: la conducta existe porque el sujeto que actúa inmediatamente, más que ningún otro, la lleva a la práctica, la trae a la realidad, la "realiza". Por tanto la entidad de la crítica analizada me parece escasa. El problema de los delitos de pura actividad es otro. Dentro de tales delitos hay algunos que, además de consistir en una actividad, son delitos de propia mano, frente a otros que no lo son. El allanamiento de morada parece que es a la vez un delito de propia mano, pues no es pensable "entrar en morada ajena" de otra forma que no sea físicamente uno mismo. Si un sujeto A empuja a otro B dentro de la casa de C, contra la voluntad de éste (y del propio B), de A no se podrá decir que "entra" en la 448. En similar sentido, DETZER, Einheitstaterslósung, 1972, 142. 449. Sí lo es en el caso de DIETZ, GALLAS y R. DEVESA, en las obras citadas dos nn. más arriba. 176

casa de C. Sin embargo, por ejemplo en los abusos deshonestos de los arts. 431 y 436 CP anteriores a la reforma de 1989 no era necesario que el sujeto actuara de propia mano 4 5 0 . Y, en los casos de delitos de pura actividad y de propia m a n o a la vez, se le plantearán al concepto restrictivo los problemas conocidos del castigo de ciertas formas de autoría (autoría mediata y coautoría). Ya hemos visto en el apartado anterior qué ocurre con los delitos de propia m a n o en el concepto unitario y cómo éste resuelve algunos problemas. A los delitos de propia m a n o y pura actividad habrá que aplicar todo lo allí visto, incluido el caso en que el delito sea a la vez especial 4 5 1 . Menos problemas todavía plantearán al concepto unitario los delitos de pura actividad que no son de propia mano. En definitiva, los delitos de pura actividad no ofrecen argumentos especiales para rechazar el concepto unitario de autor. e4) La intervención en el suicidio y las autolesiones No es mi intención plantear y resolver el problema de si la intervención en el suicidio y en las autolesiones de personas distintas de quien se suicida o autolesiona debe ser castigada o no 4 5 2 , sino más bien 450. Sobre esto último, vid. infra 735 n. 62. 451. Problema distinto es la corrección de considerar delitos de propia mano hechos que materialmente no muestran un "injusto especial" por ser ejecutados de propia mano. Tal podría ser el caso de allanamiento de morada. Sin embargo el principio de legalidad impide, en un concepto restrictivo de autor, interpretar que se puede "entrar" utilizando por ejemplo a otro como instrumento. La previsión legislativa debe evitar que se produzcan estos problemas. Sobre la solución de algunos casos en Derecho penal español, vid. infra 734 ss. El problema se plantea también en los delitos de pura actividad de propia mano especiales, como el del art. 191,1 CP español: "El funcionario público que ... entrare ...". Aquí puede ser también dudoso que exista un injusto diferente si entra el funcionario y si manda entrar a otro sujeto sirviéndose de él. El que aquí el "injusto especial" parezca compuesto de la cualidad y la ejecución de propia mano haría que ni siquiera en un concepto unitario se pudiera castigar al funcionario que utiliza a un no funcionario para que realice la acción descrita en el tipo. La única solución que se me ocurre, altamente discutible desde el punto de vista de principio de legalidad también en un concepto unitario, sería interpretar que aquí no hay razón alguna para considerar que la ejecución de propia mano sea parte del "injusto especial" y poderla disociar de la cualidad personal. ¡ 452. Por ello no entraré a considerar las críticas al concepto unitario que se basan sólo en que éste castiga siempre a los que intervienen en el suicidio y consideran esto indeseable o contrario a "la conciencia del pueblo", como es el caso de BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 36. 177

la de mostrar cómo se comporta u n concepto unitario frente a tales supuestos. Empecemos por la intervención en el suicidio. E n un CP que nada diga al respecto, la situación es como sigue: Si se parte de u n concepto restrictivo, los intervinientes n o podrán ser castigados más que en los casos en que, por las razones que sean (dominio del hecho, posición de garante, etc., prescindiendo por ahora de su corrección), puedan ser considerados autores de u n homicidio (o asesinato o parricidio). Por su parte, en u n concepto unitario, todos los intervinientes que cumplan los consabidos restantes requisitos típicos podrán ser castigados como autores (de la clase que sea) de u n homicidio (o asesinato o parricidio). Según DETZER 4 5 3 ello es u n "resultado intolerable", al menos respecto de la punición de los no garantes y por ello la no existencia de preceptos reguladores del tema debe interpretarse como un indicio de que el Código de que se trate no sigue u n concepto unitario de autor. No entro a discutir tal observación, pues ello depende de la cuestión previa de la consideración del merecimiento y necesidad de pena de los intervinientes en u n suicidio, que, como antes he dicho, no voy a resolver. En segundo lugar, u n Código puede establecer en u n precepto especial que la participación en u n suicidio es impune. Si estuviéramos ante u n sistema diferenciador y accesorio, tal precepto sería superfluo, pues del principio de accesoriedad ya se derivaría la impunidad de los partícipes, dada la atipicidad del suicidio. Por otra parte, con o sin precepto, los que pudieran considerarse autores de un homicidio seguirían siendo castigados por la n o r m a reguladora del mismo. E n u n concepto unitario sin embargo el precepto significaría sacar del ámbito de lo punible todos los casos de intervención en el suicidio, que saldrían así de la esfera del homicidio. Por ello DETZER 4 5 4 considera que la existencia de tal norma es u n indicio de la aceptación del concepto unitario en el Código dé que se trate, en lo que tiene razón 4 5 5 . 453. Einheitstáterlósung, 1972, 201 n. 3. 454. Einheitstáterlósung, 1972, 201 n. 3. 455. Lo cual no obsta para que, si de otras razones se deriva que el sistema seguido es el diferenciador accesorio, haya que interpretar tal precepto como una reiteración o mejor como una aclaración ante posibles dudas en la aplicación de la ley. Es difícil en cualquier caso que tales dudas se produzcan, pero imagínese que, operando erróneamente, un intérprete leyera el tipo de homicidio como un delito especial, , en el sentido de ver una cualidad personal fundamentadora de injusto en el hecho de que, para poderlo cometer, haya de ser "otro" el autor respecto a quien se mata y, para castigar al que induce o ayuda al suicida, acudiera a construcciones como la del instrumento doloso no cualificado o los delitos de infracción de deber. Esta in178

Por fin, un Código penal podría establecer un precepto que castigara la intervención en el suicidio. Tal precepto tendría desde luego sentido en u n sistema accesorio, pues se estaría introduciendo en el terreno de lo punible algo que según el principio de accesoriedad no lo es. Es posible además que se establezca una pena menor para estos participantes que para aquellos sujetos cuya conducta encaja directamente en el tipo del homicidio. E n u n sistema unitario, si el precepto impone la misma pena del homicidio, estaríamos ante una duplicidad innecesaria 4 5 6 . Si la pena que se impone es distinta (normalmente menor), el precepto ya sí tendría sentido en un concepto unitario, como se comprende fácilmente. DETZER 4 5 7 advierte que, en tal caso, sería preciso que el legislador estableciera una excepción al precepto que castigara más levemente que en el homicidio a quien interviene en un suicidio, de modo que no salieran beneficiados los sujetos que, en un concepto restrictivo, serían autores (normalmente mediatos) de u n homicidio. Tal excepción la ve DETZER recogida en el art. 580,2 CP italiano, que aumenta las penas impuestas en su primer párrafo (en que se regula la intervención en el suicidio), si el suicida es u n menor de 18 años o un enfermo mental, o se encuentra en una situación de deficiencia psíquica motivada por otra enfermedad o por el abuso de substancias alcohólicas o estupefacientes, y manda aplicar en cualquier caso la pena del homicidio si se trata de un menor de 14 años o una persona privada de la capacidad de entender o querer 4 5 8 . De lo anterior cabe deducir la conclusión de que la punición o no o la punición más o menos severa de la intervención en el suicidio no

terpretación es errónea porque, en primer lugar, no considero correctas las construcciones del instrumento doloso no cualificado ni de los delitos de infracción de deber, y sobre todo porque el hecho de ser "otro" respecto a la víctima es un elemento del tipo de homicidio, pero no es una posición altamente personal y mucho menos fundamenta un deber extrapenal especial para nadie que cualifique el centro de desvalor del tipo. Sin embargo podría ocurrir que un legislador, por conocer bien las tendencias de sus tribunales o de su doctrina científica, quisiera cortar de raíz la posibilidad de tales interpretaciones, introduciendo en un sistema restrictivo de la autoría el precepto que declarara impune la participación en el suicidio. 456. Salvo que esa pena pueda considerarse un privilegio frente a la que correspondería cuando en el hecho de la muerte concurren especiales elementos de agravación, es decir frente a figuras como el asesinato y el parricidio. 457. Einheitstaterlósung, 1972, 201. 458. Hay que reconocer que la idea de DETZER y la propia regulación citada con-» tradicen en cierto modo un concepto unitario purísimo de autor, pues teóricamente tan autor es uno como otro interviniente y ambos con igual desvalor en su conducta. Esto no tiene demasiada importancia, pues el respeto a las exigencias en definitiva de la justicia material ha de estar por encima de la coherencia y purismo concep179

depende del concepto de autor de que se parta, sino que es más bien un tema fundamentado en la decisión sobre el merecimiento y conveniencia del castigo de la misma. Según lo que se piense al respecto, será mejor uno u otro sistema. En cualquier caso lo más probable es que, a partir de cualquier sistema, haya que introducir matizaciones mediante la introducción de u n tipo en la parte especial para regular el supuesto. La independencia del mismo respecto al concepto de autor se ve claramente si pensamos que u n precepto que castigue la intervención en el suicidio con u n a pena menor que la del homicidio sirve realmente para conseguir el mismo fin en u n concepto unitario y en uno restrictivo 4 5 9 . Lo que sí resultará importante en u n sistema accesorio, pero sobre todo en u n o unitario que castigue con pena atenuada la intervención en el suicidio, es qué ha de entenderse por tal o, más en concreto, si ha de entenderse que el suicidio es un hecho sólo realizable de propia mano. La cuestión tiene importancia porque, si no se exige el carácter de propia m a n o del suicidio, se podría castigar por este precepto a todos los intervi-

tual absoluto en el momento de crear una ley, momento en que el legislador puede sopesar ambas ideas y lograr equilibrios aceptables. Por otra parte, como hemos visto y seguiremos viendo, la idea de la igualdad formal y material de los intervinientes no es consustancial al concepto unitario entendido en una manera precisamente menos formal y más acorde con la moderna ciencia del Derecho penal. Algunos conceptos unitarios modernos poco tienen que ver con los antiguos puramente causalistas (o al menos no es preciso que sigan los principios de aquéllos); en realidad el problema es en parte terminológico, pues se habla de concepto unitario para referirse tanto a las concepciones antiguas como a las modernas, que difieren en muchos puntos, y, sin embargo, los críticos parecen luego pensar exclusivamente en los conceptos funcionales más formales y menos matizados, a la hora de hacer sus objeciones. Volviendo al tema de la intervención en el suicidio, se me ocurre una forma de castigar en un concepto unitario por el precepto especial que castiga dicha intervención a los que serían partícipes stricto sensu en un sistema diferenciado^ y por el del homicidio a los que serían autores en este sistema, sin necesidad de introducir reglas como la del art. 580,2 CP italiano. La posibilidad consiste en apreciar (lo que es perfectamente verdad) en todos los casos un concurso de leyes entre ambos preceptos, concurso que, basándose en lo diferente de las conductas de unos y otros intervinientes, se pudiera resolver de modo distinto para cada uno de ellos, o entender que la relación de especialidad de un precepto respecto del otro cambia según los sujetos a que se aplique. Con lo mismo se evitaría la necesidad de un precepto especial, si bien, por vía interpretativa en este caso, se habría introducido también una pequeña incoherencia con el sistema unitario más puro o tradicional. 459. En este sentido, DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 201 n. 3. A ello habría que hacerle la matización de que, salvo que se siga la posibilidad por mí apuntada en la nota anterior, en un concepto unitario, con tal precepto se estaría rebajando también la pena de los que serían autores de homicidio en un sistema accesorio. 180

nientes en u n a muerte de un hombre en la que colaborara de algún modo la propia víctima, lo que puede no parecer adecuado 4 6 0 4 6 1 . 460. Es decir, se castigaría igual que la inducción o auxilio al suicidio la llamada muerte a petición de la víctima y el homicidio consentido (se limite la víctima a consentir o realice además actos de colaboración con quien de propia mano mata), lo cual es discutible. El tema depende en gran parte de la decisión previa sobre el merecimiento y necesidad de pena de las diversas conductas. Si ello se considera lo más adecuado, se podría concebir el suicidio como un hecho especial (cualidad de ser uno mismo el que muere) y de propia mano (que el sujeto sea el que ejecute de propia mano su muerte), cualidades ambas que conformarían en bloque el "no injusto especial" de la conducta, empleando una expresión paralela a la utilizada para los hechos delictivos, y que gracias al precepto regulador de la intervención de otros en el suicidio precisamente se transmitiría a los demás, pero sólo en el caso de que no sean éstos los que actúen de propia mano (la transmisión de esta parte de "no injusto especial" justificaría la menor punición de los intervinientes respecto a los intervinientes en un homicidio). Se podría incluso ir más lejos e interpretar que el "no injusto especial" de la conducta del suicida se basa en que el suicidio es un hecho que requiere dominio de la víctima para llamarse tal. De este modo, en cualquiera de los casos en que la muerte no estuviera dominada por la víctima (no sólo aquellos en que ésta no actuara de propia mano), el "no injusto especial" no existiría y habría que castigar el hecho como homicidio de los demás (del que la propia víctima no respondería incluso en caso de no llegarse a producir el resultado, puesto que el bien jurídico vida no está penalmente protegido frente a los ataques al mismo, sean éstos de autoría o de participación stricto sensu, que procedan del titular de ese bien). Con todo ello no necesariamente se estarían dando pasos hacia un concepto restrictivo, sino buscando el auténtico significado y contenido de la palabra suicidio. Refiriéndose a las autolesiones, JAKOBS, AT, 1983, 494, cree ver el único fundamento posible (y no justificado desde el punto de vista de un concepto unitario puro) de la no punibilidad (y lo mismo valdría para justificar al menos la menor punibilidad) de los intervinientes distintos a la víctima, precisamente en la comunicación a éstos del "no injusto especial" (JAKOBS no utiliza esta terminología, claro está) del lesionado. Efectivamente, aceptada en un concepto unitario no tan puro la comunicabilidad de "injustos especiales" a los intervinientes, a la inversa también podría utilizarse la construcción del "no injusto especial", pero ello daría lugar a problemas desde el punto de vista del principio de legalidad, pues en estos casos el "no injusto especial" no aparece, como es lógico, reflejado expresamente en la ley y, por el contrario, sí aparece (en los delitos comunes de lesiones) el "injusto normal", que sin duda realiza el interviniente que no es la víctima; pese a todo, ello no es tan grave, porque se trata de aplicar una construcción restrictiva de la punibilidad (algo similar a las causas de justificación supralegales) y por ello quizá aceptable. Todo ello naturalmente partiendo de que la propia ley que recoge el concepto unitario no introduzca normas modificativas. 461. A propósito he dejado fuera de discusión el tema suscitado por KIENAPFEL, Probleme, 1973, 96, de si con el concepto unitario de autor la participación imprudente en el suicidio sería también punible, cosa que, de castigarse la dolosa, le parece coherente a este autor. El tema está muy relacionada con la autoría y la participación imprudentes y en hechos imprudentes, que he advertido no trataría aquí.

181

En segundo lugar nos ocupamos de la participación en autolesiones, tema similar al anterior, pues las mismas no se castigan, salvo que tengan una especial intención de elusión de determinados deberes 4 6 2 . En u n concepto restrictivo sólo serán por tanto punibles los actos de intervención en autolesiones (atípicas) que puedan ser calificados de autoría en un delito común de lesiones. Las formas de participación stricto sensu serían impunes. Sin embargo en u n concepto unitario todas las formas de intervención en autolesiones serían a la vez formas de autoría en u n delito común de lesiones 4 6 3 . La cuestión de qué concepto es preferible, al igual que ocurre en la participación en el suicidio, dependerá de que se considere conveniente (y en qué medida) el castigo de la intervención en autolesiones. Por ello habría que repetir aquí todo lo dicho para la participación en el suicidio, lo cual no merece la pena. Nos vamos a limitar a otra cosa: partiendo de que la solución correcta sería la que sin más se deriva de un concepto restrictivo que no establezca normas especiales para la punición de estas conductas, es decir que deje impune la intervención en autolesiones, ¿distaría en la realidad mucho el resultado del conseguido por u n concepto unitario? Creo que no. En primer lugar quedarían con seguridad fuera del ámbito de lo típico también en u n concepto unitario todas aquellas intervenciones en autolesiones a las que fuera aplicable el principio de insignificancia o de adecuación, o mejor de tolerancia social de la conducta 4 6 4 . En segundo lugar el consentimiento, sea considerado como causa de justificación o de atipicidad, excluirá también de la punición muchos de los casos de intervención 4 6 5 . BOLWIEN 4 6 6 pone de relieve que con el recurso al consentimiento no se dejan fuera de lo punible todos los casos de intervención en autolesiones que no merecen ser castigados,

462. Así en el CP español sólo se castigan las autolesiones del art. 422 (que tiene idéntico contenido que el antiguo art. 425, vigente antes de la reforma de 1989). 463. Salvo naturalmente que los delitos de lesiones estén configurados como delitos con modalidades limitadas de acción y ello impida castigar ciertas formas de intervención. Sobre esto vid. supra 174. 464. P. ej. el inducir a otro a que se corte a sí mismo las uñas. 465. Así DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 202. Cierto es que, al menos en algunos ordenamientos como el español, no está clara la eficacia del consentimiento en las lesiones. Pero, si se estima que éste no tiene valor, quizá fuese lo lógico considerar necesario también el castigo de los intervinientes en las autolesiones, aunque fuera con pena atenuada respecto a las lesiones comunes. 466. Ausdehnung, 1938, 22, que trata el tema respecto al consentimiento del propietario en los daños. 182

puesto que el consentimiento sólo tiene eficacia desde el momento en que se presta y la intervención del sujeto puede tener lugar antes de ese momento. Por tanto sólo quedarían fuera de lo punible los casos de ayuda solicitada por el sujeto que se autolesiona, pero no los de inducción a la autolesión o complicidad en la misma antes de que la víctima decida autolesionarse. A ello ha opuesto DETZER 4 6 7 que en estos casos probablemente existe u n consentimiento presunto del que después se autolesiona, puesto que el inductor que pretende que otro, con pleno conocimeinto y libertad, realice u n hecho atípico, parte precisamente de que el otro está de acuerdo en producirse el daño en su integridad física. El argumento de DETZER me parece discutible, pues una cosa es que racionalmente se pueda presumir el consentimiento, para lo que tienen que darse una serie de requisitos que harán eficaz el consentimiento presunto 4 6 8 , y otra la mera presunción del consentimiento por parte del inductor, la mera creencia de que concurre o concurrirá consentimiento. Habrá veces en que, por determinadas circunstancias, el inductor (y m á s a menudo el cómplice) pueda confiar en el conformidad del inducido (o ayudado), pero esto no tendrá por qué ser la regla general. Es muy probable que de hecho u n sujeto induzca a otro a autolesionarse y éste se niegue rotundamente. En tal caso a lo s u m o habrá u n error sobre la concurrencia del consentimiento presunto del sujeto, lo que dará lugar a la impunidad: si el error es invencible, por excluir el dolo y la imprudencia; si es vencible, porque el autor por determinación (inductor) no puede responder de una tentativa imprudente. En los casos en que el inducido acabe por lesionarse 4 6 9 y no se pudiera hablar de consentimiento presunto eficaz, sino de mera presunción del consentimiento con error, si éste es invencible el autor por determinación no responderá y si es vencible ese sujeto habría de responder como autor por determinación (no accesorio) imprudente de unas lesiones dolosas, con lo que al menos su pena será menor o incluso no existirá 470 . Suponiendo hipotéticamente que la solución de DETZER fuera absolutamente correcta (y, como hemos visto, aunque ello técnicamente 467. Einheitstáterlósung, 1972, 203. 468. Vid. sobre ello p. ej., JESCHECK, AT, 4a, 1988, 347-349 (PG I, 1981, 526-528). 469. Y es difícil imaginar tales casos, pues no se ve cómo se va a autolesionar el sujeto si no consiente, salvo que sea forzado de algún modo a ello, en cuyo caso lo correcto es castigar al sujeto que actúa detrás. 470. También dentro del concepto unitario se defiende la postura de que no cabe in-, tervención (Beteiligung) imprudente en hecho doloso. La solución es por tanto muy similar a la que se produciría en un concepto restrictivo cuando un sujeto induce a unas lesiones que presume consentidas y no lo son, en un sistema diferenciador y accesorio.

183

no sea así, el resultado es prácticamente el mismo), sólo sería punible la actuación del que interviene en unas autolesiones de u n modo tal que sería considerado autor mediato de lesiones en u n sistema diferenciador, puesto que en tal caso, por definción, no puede haber consentimiento válido 4 7 1 . Por lo tanto no hay ningún problema para admitir el concepto unitario en estos supuestos. En cualquier caso u n sistema unitario puede evitarse problemas incluyendo u n precepto que declare la no punibilidad de la intervención en las autolesiones, lo cual sería precisamente u n indicio de la adopción de tal sistema en u n ordenamiento determinado. Es posible que ese ordenamiento sin embargo quiera dar u n tratamiento distinto a las lesiones consentidas. Para ello sería imprescindible que, por vía interpretativa o legal, el término "autolesión" fuera siempre considerado como hecho de propia m a n o o al menos hecho que requiere dominio por parte del lesionado, pues de lo contrario habría que interpretar que autolesión hay siempre que u n sujeto intervenga de cualquier modo en su propia lesión (induciendo, consintiendo, ayudando) y por tanto los casos de lesiones consentidas quedarían automáticamente convertidos en supuestos de autoría (intervención del tipo que sea) de autolesiones (impunes) para quienes no son el propio sujeto lesionado 4 7 2 . 471. DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 203. La observación del mismo autor, op. cit., 203 s., de que en cualquier caso la intervención en autolesiones con su solución seguiría siendo típica (aunque no antijurídica) en su sistema de autoría unitaria, parte de la idea de que el consentimiento es una causa de exclusión de la antijuridicidad (según DETZER no muy bien perfilada legalmente para todo el ámbito del Derecho penal) y no de atipicidad (desde puntos de vista además, es de suponer, distintos al de la contemplación del tipo como tipo de injusto). Suponiendo que ello fuera así, y dejando al margen algunas consideraciones terminológicas y materiales sobre los conceptos "atipicidad" y "exclusión de la antijuridicidad" que podrían realizarse, según el autor que nos ocupa se perdería la función de selección de los tipos y se ampliaría el ámbito de lo típico, lo que llevaría a una pérdida de conformidad con los principios del Estado de Derecho. DETZER se consuela argumentando que en los sistemas diferenciadores también hay muchos casos en que ocurre lo mismo (actuaciones de determinados profesionales que sólo están justificadas por el consentimiento de los sujetos sobre los que actúan). La compleja discusión sobre la naturaleza del consentimiento no puede ser abordada aquí. Baste decir que, aunque se opte por la solución de considerarlo causa de exclusión de la antijuridicidad, en el caso discutido de las lesiones consentidas y una vez fuera del ámbito de lo típico los casos claros de tolerancia social, quizá no sea tan malo que el tipo cumpla su función indiciaría. 472. Curiosamente RODRÍGUEZ DEVESA, PE, 10a, 1987, 163 (y ya antes R. DEVE-, SA, p. ej., PE, 9a, 1983, 148), utiliza, para justificar la impunidad de las lesiones consentidas, el argumento de que la realización de tales lesiones puede verse como cooperación en autolesiones (impunes). Este argumento supone considerar autolesión cualquier lesión en la que el lesionado intervenga de cualquier modo, es decir algo 184

Podríamos seguir analizando casos en que u n sujeto lesiona o pone en peligro bienes jurídicos propios, como es el caso de los daños en cosa propia (y el problema conexo de los daños consentidos), pero considero que ello no merece la pena, pues el comentario sería similar al hecho para los casos anteriores, con la única diferencia de que la solución materialmente más acertada dependerá de la consideración que se haga sobre la naturaleza del bien jurídico en juego en cada caso, muy en especial sobre la disponibilidad del mismo para su titular 4 7 3 . en la línea del más puro concepto unitario del autor. Si ello se considerara conveniente, no haría ninguna falta interpretar en un concepto unitario la autolesión como hecho de propia mano o de dominio. En tal caso se comprenderían en el precepto que declarase la impunidad de las autolesiones tanto la intervención en las lesiones que un sujeto se inflija de propia mano a sí mismo o al menos domine, como aquellas en las que intervenga este lesionado sin producirse de propia mano las lesiones o sin dominar el hecho de lesionar (fundamentalmente por tanto las lesiones consentidas). Sin embargo lo que es más discutible es la solución de R. DEVESA, si de verdad se parte de un concepto restrictivo, pues, aun suponiendo que la autolesión no haya de producirse de propia mano, para poder considerar que hay participación (stricto sensu) impune en autolesiones, la lesión al menos sí ha de realizarla el lesionado en autoría, aunque sea mediata, cosa que no ocurre en la mayoría de los casos de lesiones consentidas. Si el autor no es la víctima, entonces ya estamos ante autoría de lesiones comunes y toda participación en el hecho tendrá que ser, en virtud del principio de accesoriedad, participación en tales lesiones comunes. Se ve claro con un ejemplo: si A lesiona a B con consentimiento de éste, en un concepto restrictivo es claro que el único autor del hecho es A, y para considerar el caso como autolesión impune haría falta que B realmente se lesionara, es decir fuera autor (de la clase que sea) de la lesión (autolesión), extendiendo así la impunidad a los partícipes. Por tanto en un concepto restrictivo de autor la impunidad de las lesiones consentidas no puede fundamentarse en su equivalencia con la cooperación en autolesiones. Distinto es que, en una comparación entre las lesiones consentidas y la cooperación en autolesiones, se consideren ambos hechos de igual relevancia, con igual contenido de injusto, y por ello se considere conveniente no castigar ninguna de ellas. Lo que no se puede decir en un concepto restrictivo es que autoría de lesiones consentidas sea lo mismo que cooperación en autolesiones. Una posibilidad de salvación sería acudir a una construcción (inversa) de autoría mediata por instrumento doloso no cualificado o de los delitos de infracción de deber, de modo que se considerara al lesionado que consiente, por este mero hecho, siempre autor (mediato) de la lesión. Al margen de lo incorrecto en general de esas construcciones, esto no me parece factible, pues en realidad no hay instrumento doloso no cualificado ni deber extrapenal especial alguno. Por otra parte, todo lo que ahora estoy afirmando no tiene relevancia para el concepto unitario al que nos referíamos en el texto, si al legislador le parece correcto dar idéntico tratamiento a la intervención en autolesiones y a las lesiones consentidas, lo cual es perfectamente posible. 473. Por todo lo visto, no resulta totalmente cierta la crítica de MAURACíí/ GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 189, de que en un concepto unitario la no punición de los intervinientes requiere siempre una norma especial, que supone una vuelta a la distinción entre autoría y participación.

185

f) Concepto unitario y determinación

de la pena

Entre los defensores modernos del concepto unitario de autor ha sido KIENAPFEL el que ha insistido reiteradamente 4 7 4 en que u n a de las consecuencias más importantes del concepto unitario de autor es la igualdad en el marco penal de todos los intervinientes 4 7 5 . Esta consecuencia la deriva de la premisa propia del concepto unitario de que todos los intervinientes son autores y que las diferencias que pueda establecer entre ellos u n sistema unitario funcional n o tienen carácter valorativo 4 7 6 . Incluso encuentra por ello tendencias al concepto unitario en los sistemas que, como el StGB, equiparan la pena del inductor a la del autor 4 7 7 . Esta equiparación en el marco penal, propia según KIENAPFEL del concepto unitario, que aparentemente amplía la punibilidad de algunos intervinientes frente a la que les corresponde en sistemas diferenciadores como el StGB, y que hace menos fácil la posibilidad de distinguir conforme al grado de merecimiento y necesidad de pena de cada sujeto, conseguiría sin embargo según KIENAPFEL precisamente lo contrario, u n mayor ajuste del merecimiento de pena individual. La forma de conseguirlo es introducir en sede de determinación estricta de la pena u n a serie de "circunstancias relativas a la forma de intervención" 478 . Unas agravarían y otras atenuarían la pena, concurriendo con el resto de las circunstancias no referidas al modo de intervención, pudiendo compensarse, etc., es decir permitiendo al juez u n a "determinación global de la pena", u n a determinación de la pena basada en la contemplación global del suceso 4 7 9 . Por supuesto tales circunstancias no tienen por qué coincidir con u n a determinada forma de intervención (de autoría) descrita por la ley en el sistema unitario funcional, sino que son independientes de tales formas de intervención. Como ejemplo tenemos los §§ 33,3 y 4 y § 34,6 y quizá 4 ÓStGB 4 8 0 , que recogen como

474. NJW1970, 1827; Einheitstater, 1971, 25 s.; Strafrechtsdogmatik, 1971, 55 s.; Probleme, 1973, SO.JuS 1974, 3;JB 1974, 115; AT, 4a, 1984, 547; OAT, 3 a , 1985, 124. 475. Si bien este hecho es aceptado por la mayoría de los partidarios del concepto unitario y de sus críticos. 476. Vid. supra 66. 477. Einheitstater, 1971, 26. En ello coincide por tanto con la postura citada supra 85 s., 85 n. 170 de GÓMEZ BENTTEZ, PG, 1986, 118 s. Vid. allí la crítica a tal suposición, que se completa con lo que diremos más abajo en este apartado. 478. Einheitstater, 1971, 35, referido al CP danés. 479. Einheitstater, 1971, 36. 480. Vid. supra 60 s. n. 66, en que también se recoge el § 32 con los principios generales de la determinación de la pena, que muestran la amplia libertad de apreciación que queda al juez. La situación en el CP danés puede verse en KIENAPFEL,

186

agravantes la inducción y la promoción o participación como dirigente en hechos cometidos por varias personas, y como atenuantes sin duda la intervención en forma subordinada (que no equivale a la complicidad) en un hecho cometido por varios y quizá alguna otra. Para KIENAPFEL 4 8 1 esto es particularmente útil en sistemas que imponen penas absolutas, sobre todo si éstas son graves (p. ej. la privación de libertad pertetua) o límites inferiores elevados, pues las circunstancias señaladas pueden conducir incluso a la rebaja del límite inferior del marco penal. Esto ocurriría por ejemplo en el § 41 ÓStGB que permite rebasar ese límite en caso de que tengan más peso las atenuantes que las agravantes y se prevea fundadamente que, incluso con la rebaja, el condenado no volverá a cometer hechos delictivos 482 . Por el contrario, en u n concepto diferenciador que imponga un marco penal menor para el cómplice que para el autor, se plantean casos en que la pena a imponer según el tipo de la parte especial es absoluta y grave, y para no aplicársela a sujetos que no parecen merecerla, pero son autores (o viceversa, que la merecen, pero son cómplices), los jueces (o el intérprete doctrinal) se ven obligados a cometer incorrecciones dogmáticas graves, fruto de u n a "contemplación global" no acorde con los principios dogmáticos de la distinción entre autoría y participación 4 8 3 , convirtiendo, en aras de u n a más justa punición, a autores en cómplices o viceversa. Se citan como casos en que esto ha ocurrido el "de la bañera", el Statschinsky*84 y los procesos a criminales nazis 4 8 5 . La separación del plano dogmático (determinación de a quiénes se castiga) y el de la determinación de la pena (cuánto se castiga a cada sujeto concreto) solucionaría supuestamente esos problemas.

Einheitstater, 1971, 36. Sobre el CP noruego (§ 58), vid. p. ej. HAGERUP, ZStW 29 (1909), 632-634, y DIETZ, Taterschaft, 1957, 97-101. 481. Einheitstater, 1971, 36. 482. Según KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 36, la misma posibilidad se da en el § 23,1,2 CP danés. Vid. sobre éste también DIETZ, Taterschaft, 1957, 101 s. También en el CP noruego (vid. supra 57 n. 62). 483. En este sentido SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 89; KRILLE, Niederschriften 2, 1958, 99; v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100, a quien por ello le parece "más sincera" la postura del concepto unitario y preferible dejar la solución de muchos problemas a la determinación de la pena. 484. Sobre ambos, vid. infra 321 ss. 485. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 37.

187

El que se deje la determinación la pena en manos del juez en una "contemplación global" que tenga en cuenta la importancia de la forma de intervención concreta (no su coincidencia con una de las tipificadas legalmente en los sistemas unitarios funcionales) del sujeto es considerado una gran ventaja por algunos de los partidarios del concepto unitario486 y uno de sus principales fallos por sus críticos 4 8 7 , dado que con ello no se da la suficiente relevancia al injusto contenido en cada forma de intervención y, sobre todo, se crea inseguridad jurídica al dejar en manos del juez la cuestión, lo que al final permitirá que la pena a imponer se base en juicios de peligrosidad o actitud interna del sujeto.

486. Un sistema de este tipo proponía ya STÜBEL, Theilnahme, 1828, 98-116 y su propuesta en 125-127 (igualación conceptual y distinciones dejadas al juez, pudiendo rebasar incluso el marco penal mínimo); HAGERUP, ZStW 29 (1909), 627 s., defendiendo el CP noruego frente a BIRKMEYER, que criticaba la discrecionalidad del juez para incluso no imponer pena en delitos poco graves si concurrían determinadas circunstancias en algunos intervinientes, y 632 s., sobre las circunstancias, también en contra de BIRKMEYER, negando que exista arbitrariedad judicial, al menos en Noruega; JIMÉNEZ DE ASUA, RGLJ 129 (1916), 54 s. (con cita de v. BURI y de STOOSS), parece apoyar su preferencia por la atenuación facultativa para el cómplice en razones similares a las que llevan a muchos partidarios del concepto unitario a reivindicar el sistema de circunstancias; LONY, Táterbegriff, 1934, 48; QUINTANO, NEJ IV (1952), 227, pide un sistema mixto; SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90 s., rechaza las críticas de GALLAS y considera correcto dejar esa responsabilidad al juez, si bien no deja de reconocer ciertos problemas, que dice que también se dan en un concepto restrictivo de autor; vid. también op. cit., 115 s.; DREHER, NJW1970, 218, sólo para el Derecho de contravenciones. 487. BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134, refiriéndose especialmente al CP noruego; HERGT, Teilnahme, 1909, 183, aunque dice no referirse exactamente al concepto unitario, sino en general a la igualación de marcos penales y al dejar al juez la determinación concreta de la pena y la posibilidad de rebasar el límite mínimo del marco penal (en cualquier caso aquí vale la cita igualmente); aunque considera posible el sistema, no lo reputa conveniente y, por razones aparentemente asombrosas como su contrariedad a "los principios nacionalsocialistas", lo rechaza BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 33; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Taterschaft, 1957, 109; GALLAS, Materialien I, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41, y Niederschriften 2, 1958, 68 s.; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 111; DAHS, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 77; BLAU, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 91; JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 123; SCHAFHEUTLE, Niederschriften 2, 1958, 124; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 451, criticando la igualación de marcos penales como ampliatoria de la punibilidad y el que se deje al juez la diferenciación, y LK, 10a, 1978, antes del § 25, 6 (6), 8 (6 s.); MAURACH/GOSSEL, AT II, 6a, 1984, 189; curiosa es la afirmación de SPENDEL, Jus 1974, 753, de que, además de por otras razones, se justifica que el StGB no recoja un concepto unitario "sobre todo en la necesidad fáctica (sachlich)' de constatar las diferencias de la intervención en el hecho, como muy tarde, en las consecuencias del delito, es decir en la determinación judicial de la pena, y, en su caso, reparar lo que se ha descuidado en los presupuestos de la pena, es decir en la 188

Para comprobar la corrección de una y otra postura, nos haremos las siguientes preguntas: 1) ¿Es exclusiva de un concepto unitario la igualdad del marco penal de todos los intervinientes? 2) ¿Es incompatible el concepto unitario con la fijación de diferentes marcos penales para todos o algunos de los intervinientes? 3) ¿Es de verdad tan nociva la contemplación del distinto desvalor de la forma de intervención en el terreno de la determinación estricta de la pena, mediante la creación de circunstancias agravantes y atenuantes referidas a la forma de intervención? A estas cuestiones intentaremos responder brevemente a continuación. 1) La compatibilidad de la igualación en el marco penal con sistemas distintos al unitario. La respuesta a este problema me parece clara; es perfectamente posible establecer un mismo marco penal para los distintos intervinientes también dentro de u n concepto restrictivo de autor 4 8 8 . De hecho así es en alguno de ellos 4 8 9 . Y ello es así porque lo auténticamente característico de determinación legal del delito", con lo que parece estar afirmando que es precisamente en el sistema diferenciador donde se permite esa posibilidad de distinción en la determinación judicial de la pena, como si ello no fuera posible en el concepto unitario (lo que es inexacto). En España, ya GROIZARD, CP I, 1870, 506 s., criticaba la no distinción o al menos la equiparación de marcos penales, porque con ello se favorecería que al sujeto le diera igual hacer lo más grave (autoría) que lo menos grave, se dificultaría la delación y haría prevaricar a los jueces, puesto que los mismos dejarían de castigar para no tener que imponer la pena del autor a quien no lo es (claro que GROIZARD no contaba con el sistema de las circunstancias); por otra parte este autor señalaba (op. cit., 521 s.) que la no diferenciación es un rasgo de Derecho penal primitivo, poco desarrollado; contra la posible discrecionalidad judicial, CORDOVA, RGU 150 (1927), 70 s.; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 131, alude (se supone que haciendo suyo el argumento) a que el concepto restrictivo da una mayor seguridad jurídica; no sabemos si aquí la mayor inseguridad jurídica que a contrario hay que atribuir al concepto unitario se produce por el hecho de dejar al juez la apreciación de las circunstancias relacionadas con el modo de intervención o se basa en la disolución del tipo supuestamente operada por el concepto unitario, pues BACIGALUPO aquí no lo aclara. 488. Por ello advertía ya HERGT, Teilnahme, 1909, 178, que no se debía confundir la concepción que renuncia a la distinción entre autoría y participación con la que sólo reclama una igualdad en el marco penal (si bien es cierto que el encuadramiento de autores en una u otra dirección que HERGT realiza es a veces discutible). 489. Notoriamente en el CP francés. Acepta la posibilidad, pero niega su corrección BIRKMEYER, VDA II, 1908, 135-140; este autor parte de la idea de que la UIDP no.' reclama un concepto unitario, sino diferenciador, pero con igualación de consecuencias; considera (op. cit., 136) que, si el legislador establece diferencias conceptuales, lo lógico es que éstas tengan reflejo en las consecuencias penales, si es que esas diferencias tienen alguna razón de ser; esto me parece que podría considerarse 189

este sistema es la interpretación restrictiva de los tipos de la parte especial, la ampliación de la punibilidad a los partícipes stricto sensu y con ello la accesoriedad de la participación. Por lo demás el marco penal que después se fije a cada interviniente depende de valoraciones de distinta índole del legislador. Así por ejemplo u n legislador podría pensar que, desde el punto de vista de la prevención general o de la peligrosidad o del desvalor ético-social de la conducta, el inductor h a de recibir la misma pena que el autor o incluso u n a pena mayor 4 9 0 , y que en la complicidad no se dan motivos para penarla de u n m o d o m á s leve que la autoría, dado que la conducta de muchos cómplices (p. ej. nuestros cooperadores necesarios) no se diferencia en cuanto a merecimiento y necesidad de pena 4 9 1 , aunque sí en cuanto a su naturaleza, de la conducta del autor o que, en cualquier caso, tales diferencias ya se tienen en cuenta en el hecho de que la responsabilidad del partícipe sea accesoria 4 9 2 . Distinta será la cuestión de la valoración que nos merezca esa igualación en el marco penal. Parece claro que no es igual falsificar u n documento que prestar la máquina de escribir para hacerlo, parece que este último comportamiento merece menos pena. Pero el legislador puede de-

hoy una crítica a los conceptos unitarios funcionales, si tal concepto hubiera estado acuñado en la época de BIRKMEYER (ya sabemos que sobre todo KIENAPFEL ve la ventaja del concepto unitario funcional frente al formal en su mayor adecuación a los principios del Estado de Derecho, con lo que quedaría contestado BIRKMEYER; ya me he pronunciado sobre el tema supra 130 ss.); claramente acepta la posibilidad también, aunque no su corrección, BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 31. 490. Ha existido una teoría, fundada por SIGHELE, que ha considerado que la codelincuencia, el hecho de intervenir varios sujetos, es siempre más peligroso y por tanto habría de existir una pena mayor que en el caso del autor único. No he manejado directamente las obras de SIGHELE, pero sobre su teoría y su repercusión práctica, vid. p. ej. CORDOVA, RGU 150 (1927), 66 s.; J. ASUA/ANTON, DP C 1928 I, 1929, 177 s.; SANCHEZ-TEJERINA, PG I, 5a, 1950, 351; QUINTANO, NEJ IV (1952), 227; Comentarios, 2a, 1966, 255 s.; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 303; J. ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 499 s.; CUELLO CALÓN, PG 2o, 18a, 1981, 671 s.; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239. En Alemania exponen la concepción de SIGHELE diversos autores, pero basta con citar la breve, pero completa exposición y crítica de HERGT, Teilnahme, 1909, 194-196. 491. Aunque, como sabemos, la idea del merecimiento y necesidad de pena subyace a toda la construcción del sistema y ha de ser tenido en cuenta también cuando se considera la conveniencia de que la responsabilidad de inductores y cómplices sea accesoria. .' 492. BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 13, estima precisamente que prácticamente lo único que de unitario tiene el concepto de autor del ÓStGB es la igualación de marcos penales, por lo que habla de concepto unitario "reducido".

190

cidir que ese menor merecimiento de pena quede sólo reflejado como circunstancia atenuante en sede de determinación de la pena. Por tanto la igualdad en el marco penal no es una posibilidad exclusiva del concepto unitario 4 9 3 . 2) La compatibilidad del concepto unitario con la diferenciación en el marco penal de los distintos intervinientes. E n mi opinión, es la idea del concepto unitario como concepción puramente causal la que lleva erróneamente a afirmar que en el mismo los intervinientes (autores) deben estar sometidos a idéntico marco penal. Así se ve claramente en GALLAS 494 , que considera que, puesto que en el concepto unitario se da importancia exclusiva a la causalidad para determinar quién es autor y se parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, lo lógico es no poder diferenciar valorativamente las conductas de unos y otros intervinientes 4 9 5 . Pues bien, creo que ni siquiera desde 493. Sin embargo, p. ej. KÓHLER, AT, 1917, 532, afirma que "la distinción entre complicidad y otras formas de intervención se necesita si se quiere prever un marco penal atenuado para los casos típicamente concebibles de una menor necesidad general de pena"; sin embargo antes, en esa misma página, parece haber dado importancia a la distinción entre autoría y participación para excluir de lo típico, mediante el principio de accesoriedad, determinadas conductas. 494. Materialien I, 1954, 144; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 302, apoyándose en MASAVEU, critica el concepto unitario, que encarna en v. BURI y en v. LISZT, porque "se llegaría... en el momento de la penalidad a consecuencias demasiado duras e injustamente iguales para los partícipes" (sobre lo erróneo de lo primero, vid. supra 90 s. n. 185); también p. ej. QUINTERO, PG, 1986, 529, que concibe el concepto unitario como puramente causal, parece derivar para el mismo (lo que no es de extrañar, pues lo hacen sus propios partidarios) la necesidad de igualación en el marco penal, cuando afirma que tal concepto supone "un incremento desmedido de la represión, amén de una igualación del tratamiento jurídico de conductas diferentes entre sí" (nos interesa la segunda parte de su afirmación, aunque haya respetado el subrayado del original). La cita de autores que consideran consecuencia necesaria del concepto unitario la igualación de marcos penales es ociosa, pues son prácticamente todos los que se han pronunciado a favor o en contra del mismo y a cuyas opiniones me estoy refiriendo continuamente. Por ello quiero aclarar malentendidos que pudieran producirse: no niego que el concepto unitario, en sus versiones doctrinales y legales, haya ido acompañado casi siempre de la unidad en el marco penal; lo que niego es que ello tenga que ser un rasgo esencial de dicho concepto, sobre todo en una concepción avanzada del mismo. 495. O bien, según este autor, referir la diferencia sólo al plano subjetivo. Sin embargo el propio GALLAS reconoce que un concepto unitario puede establecer diferente pena según la forma objetiva de intervención, aunque es de suponer que ello sería para él una inconsecuencia o al menos algo que ya no supondría una ventaja 191

el punto de vista del concepto unitario más causal que pueda imaginarse es imposible establecer distintos marcos penales para algunos intervinientes. Desde el concepto unitario puramente causal será efectivamente imposible distinguir entre autores y partícipes, pero no es necesario que se valoren igual todas las formas de intervención. Esto ya lo decía, al menos implícitamente, HEIMBERGER496. No se ve por qué, una vez declarado que todo interviniente responde como autor, lo que significa autónomamente, no se puede estimar como menos importante o peligrosa, etc., desde puntos de vista distintos del causal (que ya habría sido tenido en cuenta para determinar quién es autor), la conducta de quien presta la máquina de escribir al falsificador o como más merecedor y necesitado de pena al "jefe de la banda" por el hecho de serlo. Tales diferencias pueden hacerse, y de hecho se hacen, aunque fuera del ámbito de la fijación del marco penal. Lo decisivo aquí será que el legislador considere el mayor o menor merecimiento y necesidad de pena tan importante como para dar lugar a un marco penal distinto o simplemente considere suficiente contemplarlo en una o varias circunstancias agravantes o atenuantes. Exactamente igual sucede en el concepto unitario funcional tan defendido por KIENAPFEL. El legislador, al determinar quiénes son autores, sólo prejuzga en parte su merecimiento y necesidad de pena, en el sentido de afirmar que su responsabilidad no es accesoria de la de nadie, que, en palabras de KIENAPFEL, responden exclusivamente según su propio injusto y culpabilidad. Pero ello no obliga a apreciar que tal injusto y culpabilidad sean iguales para todos, como reconoce el propio KIENAPFEL al hablar las circunstancias agravantes y atenuantes referidas al modo de intervención. La decisión sobre si las diferencias valorativas son tan grandes que justifiquen el establecimiento de diferentes marcos penales o se reflejen suficientemente con un sistema de circunstancias es totalmente diferente a la decisión de quién es autor, es decir quién responde autónomamente. Suponiendo que el legislador unitario optara por considerar que en determinados casos la forma de intervención puede dar lugar a marcos penales distintos, ello podría reflejarlo de diferentes formas. Una sería establecer que alguna forma de autoría (por ejemplo la autoría por colaboración) merece o necesita siempre menor pena que las otras, por las razones que sean. Otra consistiría en estimar que una determinada figura, independientemente de que encaje en una u otra de las modalidaes de autoría, ha de someterse a un marco penal mayor o menor que otros. Así, por ejemplo, sobre la distinción entre autoría y participación; vid. Materialien I, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 68 s. 496. Vid. supra 71 s. 192

se podría considerar que el jefe de la banda, actúe como autor por determinación, por colaboración o inmediato, ha de ser conminado siempre con una pena mayor, que se dan los elementos de merecimiento y necesidad de pena para que esto sea así y que esos mayores merecimiento y necesidad de pena no pueden ser compensados sin más por otras circunstancias. Pero es que lo mismo que estamos diciendo vale para un sistema restrictivo de autor. Una vez determinado por tal sistema quién es autor y quiénes partícipes, o sea responsables no autónomos, pueden jugar una serie de razones para considerar que unos intervinientes, independientemente de su carácter de autores o partícipes, estén sometidos a un marco penal mayor o menor. Por ejemplo, el hecho de participar con actos ejecutivos, si ello no se considera fundamentador de autoría, o el realizar intervenciones muy importantes o inducir puede castigarse con igual o incluso mayor pena que la autoría o determinadas formas de autoría. Se podría establecer también un marco penal mayor para la autoría mediata y la coautoría o algunas formas de ellas que para la autoría inmediata unipersonal, por apreciar el legislador que aquellos modos de intervención revelan una mayor energía criminal, peligrosidad, están ético-socialmente más desvaloradas, causan mayor alarma social, etc., pero todas estas decisiones son en gran medida independientes del concepto de autor. Por otra parte también podría optar el legislador del concepto restrictivo por considerar de menor importancia la diferencia en la forma de intervención en cuanto a merecimiento y necesidad de pena y reflejar tal diferencia sólo con meras circunstancias agravantes y atenuantes 497 . O incluso el legislador, unitario o diferenciador, podría combinar ambos sistemas (marcos penales diferentes y circunstancias modificativas) si considera que con ello se llega a la punición más justa. En pocas palabras, el concepto de autor es una cuestión en bastante medida independiente de la de la fijación de marcos penales y de la de la determinación de la pena en sentido estricto. Lo fundamental en un concepto de autor es la opción por una interpretación restrictiva o extensiva de los tipos y la determinación de la responsabilidad autónoma o dependiente para los intervinientes o algunos de ellos. En esta opción jugarán consideraciones de merecimiento y necesidad de pena, pero estos mismos van más allá y permiten, independientemente del concepto de autor y con parámetros distintos a los utilizados para fijar éste, realizar consideraciones sobre la pena que deba corresponder a determinada

497. Las mismas consideraciones se podrían hacer también respecto al tratamiento jurídicopenal de la tentativa, el concurso ideal, el error, etc. En este sentido DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 232.

193

forma de intervención, sea ésta de las tipificadas por la ley entre las formas de autoría y participación, o se refiera a una figura no coincidente exactamente con ninguna de aquéllas 4 9 8 . Hay ejemplos, como sabemos, de sistemas restrictivos con igual marco penal para todos los intervinientes; el CP francés es uno de ellos. Pero también hay sistemas considerados por muchos como unitarios que hacen múltiples diferencias en el marco penal correspondiente a distintos intervinientes. Tal es el caso del CP italiano 4 9 9 o la propuesta que realiza DETZER500. El que en algunos sistemas diferenciadores la cuestión de la autoría y la participación, más en concreto normalmente la de si un sujeto es autor o cómplice, determine una solución materialmente injusta se debe a menudo a una mala elección de los marcos penales de los diferentes intervinientes y a las escasas posibilidades ofrecidas en algunos sistemas para el juego de las circunstancias agravantes y atenuantes generales (no ya las referidas al modo de intervención, que no suelen existir), lo que obliga a

498. Esto ha sido visto con gran claridad por DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 232 (con múltiples consideraciones en las pp. ss.), que me parece el defensor del concepto unitario que más atina, entre los que conozco, en el tema de la determinación de la pena correspondiente por la forma de intervención. Ya un crítico del concepto unitario como HÓPFNER, ZStW 27 (1907), 469, separaba claramente la cuestión de la diferencia entre autoría y participación de la de la fijación de marco penal igual o distinto para los intervinientes; expresamente afirmaba (op. cit., 472 s.) que el rechazo del concepto unitario y la aceptación de las distinciones conceptuales entre formas de autoría y formas de participación "no obligarían a diferenciar también en la medida de la pena"; añade que la posibilidad de no necesitar distinguir en casos extremos, p. ej. si se está ante coautoría o complicidad, se puede conseguir sin necesidad de interpretar extensivamente los tipos, permitiendo apreciaciones alternativas de los hechos a los jueces; HAGERUP, ZStW 29 (1909), 629, defensor del concepto unitario del CP noruego, da también a entender que la igualación o no del marco penal y el dejar al juez la determinación concreta de la pena según circunstancias, etc., es más una cuestión general de conveniencia, que algo teóricamente dependiente del concepto de autor. 499. Vid. supra 57 ss. n. 64. 500. Einheitstáterlósung, 1972, 249: "En los casos de participación (Beteiligung) la pena puede (ha de) ser atenuada según el § X. Ello no rige para las personas que culpablemente: 1. hayan realizado de propia mano toda la acción típica, 2. hayan inducido a la ejecución, ' 3. hayan organizado la participación (Beteiligung) o 4. hayan actuado en el lugar de la ejecución directamente sobre la víctima del delito o sobre quienes ayudaban a ésta.". 194

veces a forzar el propio concepto de autor para adecuar las soluciones a la justicia. Así el inferior marco penal (obligatorio) establecido por el StGB en su § 27 para todo cómplice fuerza a muchos autores a traspasar los límites de u n verdadero concepto restrictivo, considerando autores (normalmente coautores) a auténticos cómplices, que sin embargo merecen o necesitan igual o mayor pena que el autor. Es el caso de muchos supuestos de "jefe de la banda", que se incluyen en la coautoría con construcciones dudosas como la del dominio funcional del hecho, más amplias en unos autores que en otros 5 0 1 . Con u n sistema que hiciera simplemente facultativa la atenuación de pena para el cómplice se solucionaría el problema sin necesidad de quiebras dogmáticas. Otra solución es la ofrecida en mi opinión por el CP español 5 0 2 , en que, dado que al margen de la autoría se distingue no sólo entre inductor y cómplice, sino también entre distintas clases de cómplices (o cooperadores, como se prefiera), unos penados igual que el autor y otros más levemente, se puede llegar casi siempre a soluciones justas, incluso desde u n concepto restrictivo de autor sin fisuras 5 0 3 . Los casos como el "de la bañera" o el de Statschinsky podrían haber sido solucionados más correctamente 5 0 4 con un adecuado sistema general de agravantes y atenuantes. E n conclusión, en el tema de la determinación de la pena en sentido amplio, la opción por u n concepto unitario o restrictivo de autor no tiene excesiva importancia 5 0 5 . Más bien tendrá mayor o menor importancia la determinación del concepto de autor o de la clase de autoría en determinados sistemas concretos, unitarios o diferenciadores, según hayan fijado los

501. Vid. infra651ss.. 502. Enseguida veremos si en él se recoge un concepto unitario o restrictivo. Ahora en el texto partimos de la idea de que es restrictivo, como opina unánimemente la doctrina española moderna. 503. Más adelante justificaré por qué considero participación y no autoría figuras como las del art. 14,1 y 3 CP, pues ello dista de ser algo comúnmente aceptado. Por cierto que, con la interpretación que defiendo del CP español, pierde cierta importancia frente a sistemas como el alemán occidental la determinación de quién es autor stricto sensu. Pero la pierde sólo desde el punto de vista de la justa punición de muchos casos, conservándola en la cuestión fundamental de determinar quién responde autónomamente y quién de un modo accesorio. 504. Vid. infra 326, 326 n. 130. 505. No quiere por supuesto ello decir que, en un concepto restrictivo, el carácter central del autor no haya de tenerse en cuenta a la hora de establecer el marco penal que le corresponde. Vid. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 31, 451.

195

marcos penales correspondiéndose exactamente las diferencias en los mismos con las diferencias conceptuales entre autor y partícipe o entre diferentes clases de autores 5 0 6 o lo hayan hecho con independencia de éstas. Lo que sí es cierto es que, si en u n concepto unitario se establecen diferencias en el marco penal (y también si se recogen circunstancias relativas al modo de intervención, aunque algo menos) entre las distintas formas de intervención, o incluso si se establecen marcos penales atenuados o agravados para figuras concretas independientemente de que encajen en u n a u otra forma de intervención, habrá que establecer criterios precisos para distinguir las formas más o menos gravemente penadas del resto, con lo que se perdería en simplicidad respecto a u n sistema unitario que igualara los marcos penales, en el que n o sería tan importante el equivocarse en la calificación conceptual del supuesto 5 0 7 . Pero que u n sistema unitario así concebido resultara menos cómodo no quiere decir que sea rechazable. La mayor simplicidad o comodidad de u n sistema es u n dato más a tener en cuenta, pero no puede determinar por sí sola la conveniencia de su adopción 5 0 8 . E n u n concepto diferenciador con igualdad de mar506. A ello nos referíamos al afirmar más arriba que en el StGB tiene más importancia la delimitación del concepto de autor que en el CP español. 507. Así lo reconoce, p. ej., v. STACKELBERG, Niederschñften 2, 1958, 100 (en parte): "Una simplificación total no se puede conseguir"; y lo afirman, entre otros, BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 457 (aunque en un sentido distinto a otros autores, negaba las supuestas ventajas simplificadoras del concepto unitario); HERGT, Teilnahme, 1909, 193; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 37 s., niega el carácter simplificador no sólo por la razón vista, sino en general por la gran cantidad de correcciones que necesitaría el sistema; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Taterschaft, 1957, 109; HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 97, 100, referido al CP italiano; GALLAS, Materialien I, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41, y Niederschñften 2, 1958, 69 y anexo 14, 34; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110 s., y Niederschñften 2, 1958, 118; JESCHECK, Niederschñften 2, 1958, 98, 123, dejando constancia no sólo de la no simplificación, sino de la contrariedad a los principios del Estado de Derecho del hecho de dejar en manos del juez la apreciación; KOPF, Niederschñften 2, 1958, 124; ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 451, y sobre todo LK, 10a, 1978, antes del § 25, 8 (6 s.); MAURACH/GÓSSEL, ATIl, 6a, 1984, 189, no ven razón para abandonar la distinción tradicional, bien trabajada por la doctrina, para sustituirla en un concepto unitario funcional por otra nueva, en la que además siguen sin contemplarse del todo claramente las diferencias valorativas y se deja su apreciación al juez; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 132, no se refiere tanto a la complejidad derivada del sistema de circunstancias, etc., como a que la distinción de formas de autoría en un concepto unitario funcional "en la práctica termina en distinciones similares a las del sistema que se quiere reemplazar". / 508. Con razón señalaba ya en España (y lo han repetido otros) GROIZARD, CP I, 1870, 505, que el que la distinción entre autor y cómplice no sea sencilla no justifica el no realizarla o no intentar realizarla. 196

eos penales sí tendría en cualquier caso gran importancia la determinación de si la forma de intervención constituye autoría o participación stricto sensu, por las consecuencias que derivan del principio de accesoriedad. Es decir, en cualquier caso, el concepto unitario tiene una ligera ventaja en sencillez frente al restrictivo. 3) El carácter supuestamente rechazable de la introducción de circunstancias agravantes y atenuantes referidas a la forma de intervención. Suponiendo que un sistema de autoría unitaria (o restrictiva) dejara las diferencias de pena entre intervinientes para el campo de la determinación de la pena en sentido estricto, ¿es verdad que ello supone una gran inseguridad, por quedar en manos del juez toda la apreciación, pudiendo mezclar las consideraciones referidas a la forma de intervención con otras que nada tienen que ver con ella? La respuesta no puede ser categórica. La producción de inseguridad dependerá de la forma en que las agravantes y atenuantes estén reguladas en un determinado sistema. Si en una ley penal se permite que el juez pondere como mejor le parezca la concurrencia de agravantes y atenuantes, pudiendo incluso superar por abajo o, lo que es más grave, por arriba el marco penal típico, parece que tendrían razón los críticos del concepto unitario 509 . Sin embargo, si la ley da normas relativamente estrictas para el juego de las atenuantes y agravantes, establece claros requisitos para rebasar el marco penal, etc., lo cierto es que la inseguridad, si es que de tal puede hablarse, no tiene por qué considerarse intolerable y suficiente para rechazar el sistema de circunstancias, pues por las mismas razones habría que rechazar la existencia de circunstancias agravantes y atenuantes en general. Cuestión más discutible es la de si realmente con el sistema de circunstancias se valoran suficientemente las diferencias de merecimiento y necesidad de pena entre las formas típicas de intervención o de determinadas figuras no coincidentes con ellas. Aunque no me detendré aquí a analizar a fondo esta cuestión, lo más probable es que ello no sea así y que para determinadas formas de intervención sea conveniente establecer un marco penal típico inferior, dado su general menor merecimiento y necesidad de pena. Ello sin embargo no sería obstáculo para adoptar un sistema mixto, sea dentro de un concepto unitario o de uno diferenciador, que refleje las diferencias más importantes de merecimiento y necesidad de pena en el marco penal típico, dejando otras diferencias menores o más dependientes del caso concreto, pero que quizá convenga tener en cuenta, al juego de las circunstancias modificativas. 509. Aunque, como acabamos de ver, el sistema de circunstancias también podría aplicarse al concepto restrictivo, pues es en gran parte independiente de la determinación de quién es autor. 197

En cualquier caso no merece la pena que me extienda más sobre el tema, pues, como vengo repitiendo, es independiente en gran medida de la determinación del concepto de autor, que es la cuestión de la que realmente se ocupa este trabajo. 5. Conclusión A lo largo de la exposición del presente capítulo creo haber dado u n a panorámica bastante completa de lo que ha sido y es hoy el concepto unitario de autor, los problemas que plantea (que son al menos tantos como los planteados por el concepto restrictivo y no muy diferentes de ellos), las consecuencias a las que conduce y las críticas a que se le somete. He tratado de exponer mi opinión sobre la mayoría de los aspectos. Sin duda no he agotado la discusión sobre el concepto unitario; así, ya he anunciado anteriormente que renunciaba por el momento a tratar el tema de la intervención imprudente y en hechos imprudentes, y que no me parecía de excesivo interés la discusión sobre las consecuencias del concepto unitario para la participación en cadena y la participación necesaria. Por razones similares tampoco me he referido a los delitos cualificados por el resultado, pues su problemática apenas presenta diferencias respecto a la que se plantea en u n concepto restrictivo. Ciertos casos, como el del sobrino que envía a su tío a u n viaje con la esperanza de que, según lo soñado por él, sufra u n accidente, muera y así poder heredarle, o el del que manda, en un día radiante de sol, a su criado a u n bosque con la esperanza de que u n rayo le alcance y mate, cosas ambas que luego suceden en la realidad, son solucionables en el sentido de la impunidad (al menos de la no punibilidad por delito doloso consumado), prescindiendo del tema de la autoría 5 1 0 , con argumentos derivados de la teoría de la imputación objetiva 5 1 1 , por lo que en ningún caso la extensión de la autoría propia de un concepto unitario conduce en ellos a la punición de esos sujetos. También he dejado conscientemente fuera de mi exposición las consecuencias procesales de la recepción positiva de u n concepto unitario.

510. No son punibles por razones distintas a la falta de dominio del hecho, aunque también se pueda argumentar sobre esa base. 511. Vid. el razonamiento de la impunidad en DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 204-206, que no habla de imputación objetiva (que es de donde de verdad se puede . obtener una solución satisfactoria) y expresa que la impunidad se debe bien a la falta de auténtico dolo penal, bien a la falta de causalidad, sin tomar partido por una u otra solución. Una solución correcta de estos grupos de casos puede verse, en esquema, en GIMBERNAT, Delitos cualificados, 1966, 155 s. 198

Fundamentalmente KIENAPFEL 5 1 2 hace hincapié en que nunca se podrá fundamentar u n recurso de casación, en su sistema unitario, en el hecho de que al sujeto se le haya encuadrado en una u otra categoría de autores. Tal afirmación se basa en la absoluta igualdad valorativa de las diferentes clases de autores y con ello en el idéntico marco penal para las mismas. Como sabemos sin embargo, el concepto unitario no es incompatible con el establecimiento de distintos marcos penales. En el caso de que tal diferencia coincida con una de las formas de autoría (o parte de ella, por ejemplo la correspondiente al cómplice no necesario), entonces naturalmente se podrá casar u n a sentencia que haya incluido incorrectamente a ese sujeto en una categoría distinta y distintamente penada a la que le corresponde. Por otra parte, en los conceptos unitarios que excluyen de la punición la tentativa de autoría por colaboración, evidentemente cabrá recurso de casación cuando, habiendo quedado la acción del sujeto en fase de tentativa, se haya calificado la misma de autoría intentada por determinación, en vez de por colaboración. Ya sabemos también que ciertos ordenamientos que recogen sistemas de autoría unitaria funcional también exigen una clara fijación procesal de la figura de autoría por la que se condena 5 1 3 . Sea como fuere, si se admite la posibilidad de imponer distintos marcos penales, el tema procesal cambia. Cierto es que en u n concepto restrictivo la determinación de la inclusión de u n sujeto en la categoría de la autoría o la participación tiene relevancia, incluso si el marco penal es el mismo, por el juego de la accesoriedad. Ahora bien, si en el caso concreto no se plantean problemas de accesoriedad, el tribunal de casación puede mantener la sentencia del inferior en virtud del principio de pena justa (o "justificada"), con lo que la diferencia con el sistema unitario se aminora y se constriñe a aquello que viene determinado por la auténtica nota diferencial de los sistemas: la accesoriedad. Por otra parte, si el error del tribunal inferior está en haber incluido al sujeto en una forma de participación stricto sensu distinta a la correcta, pero conminada con el mismo marco penal que ésta, entonces también pierde cierta importancia el encuadramiento exacto del sujeto y disminuye la necesidad de casación. Con todo ello lo que pretendo significar es que, en buena medida, las consecuencias procesales no dependen tanto de la opción por u n concepto de autor como de los marcos penales establecidos por el legislador para los distintos intervinientes, por lo que me permito no entrar más a fondo en el estudio del tema.

512. Probleme, 1973, 99-101. Cfr., entre otros, LEUKAUF/STEININGER, ÓStGB, 1974, 127-129; y BURGSTALLER, ÓRiZ 1982, 217. 513. Vid. supra 109, aunque ello, si no se explica por qué es así, no significa dema^ siado, pues podría constituir una contradicción con el concepto unitario, tal y como lo entiende KIENAPFEL. Por otra parte, el que se haya de fijar la modalidad de autoría por la que se condena no implica que el encuadramiento erróneo en otra obligue sin más a la casación de la sentencia. 199

Al margen de estas cuestiones, creo haber demostrado que no existen argumentos definitivos que permitan excluir radicalmente la posibilidad de un concepto unitario de autor. Con razón afirma PEDRAZZI514, cuando critica el concepto unitario y defiende el restrictivo: "Sabemos que para el apoyo de la opinión aquí defendida no podemos aducir argumentos lógicos irrefutables, sino sólo consideraciones de conveniencia". Pues bien, en cuanto a la oportunidad o conveniencia de adoptar uno u otro sistema, de lo visto en las páginas anteriores se deduce una conclusión: ni un sistema unitario puro ni un sistema diferenciador puro que parta de la accesoriedad de las formas de participación respecto del hecho típico y antijurídico del autor ofrecen una solución global al tema de la intervención de varias personas en el delito que satisfaga las exigencias del merecimiento y necesidad de pena comúnmente sentidas por los partidarios de uno y otro sistema. Por ello ni el concepto unitario ni el diferenciador se presentan en estado puro en sus defensores ni en los ordenamientos que los recogen. Desligándonos de cualquier Derecho positivo por un momento, es perfectamente pensable un ordenamiento penal que refleje el concepto unitario con excepciones puntuales donde ello sea conveniente y consiga así una regulación satisfactoria. El caso inverso, un sistema diferenciador anclado en un concepto restrictivo de autor y unas formas de participación accesorias, puede también, estableciendo excepciones donde sea conveniente, ofrecer soluciones satisfactorias a todos los problemas. Si los legisladores fueran capaces de obtener la perfección, de no dejar que se escaparan detalles, en realidad daría casi igual que optaran por uno u otro sistema modificado. Pero esto no es así, probablemente no pueda ser así desde el momento en que sobre ciertas cuestiones y sobre el merecimiento y necesidad de pena de ciertas figuras no existe acuerdo y lo que para unos sería bueno no lo sería para otros. Y aun sobre aquello en que hay acuerdo, es pensable que existan olvidos del legislador, o, más pensable todavía, que mañana se demuestre que no es correcto. Ante este panorama y desligados por el momento de un Derecho positivo concreto, el jurista, el legislador futuro, etc., ha de optar por un sistema. En mi opinión la elección ha de recaer en un concepto de autor restrictivo, modificado por la propia ley allí donde parezca conveniente. Varias son las razones de mi elección, que paso a exponer a continuación.

514. // concorso di persone nel reato, 1952, 21, apud DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 142. El que en la opción por el concepto unitario de autor juegan sobre todo razones de conveniencia lo reconocen varios partidarios del mismo: DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 142, con la cita de PEDRAZZI que reproducimos, y, entre otros, todos los autores citados supra 115 s. n. 278. 200

Una primera razón, muy poco importante, es que el concepto restrictivo de autor se aproxima más a la realidad de los fenómenos sociales participativos, a los conceptos vulgares de autor y partícipe, etc. Ya hemos visto antes que no hay que sobrevalorar este argumento, pues, por un lado, tales fenómenos y conceptos no presentan contornos claramente definidos y, por otro, el legislador puede, en aras de una más satisfactoria regulación, transformar la valoración jurídica de los fenómenos naturales o sociales, mientras no violente excesivamente la llamada "naturaleza de las cosas", si es que esto quiere decir algo. El concepto unitario, en especial en sus versiones recientes y funcionales, no inventa algo absolutamente distante de la realidad y no sería por ello rechazable sin más. La segunda razón para optar por un concepto restrictivo de autor me parece la fundamental. Consiste en que la accesoriedad, si bien en los casos normales, en los más frecuentes en la práctica, no supone una gran diferencia con las soluciones que se producirían con su desaparición, opera sin duda un recorte del ámbito de lo típico que hace que el sistema se ajuste mejor a los postulados del Derecho penal de un Estado de Derecho, no tanto por la reducción cuantitativa de las figuras punibles, como por suponer un perfil claro de las mismas y con ello de la tipicidad; donde no haya un hecho principal típico y antijurídico, no habrá tampoco posible tipo de participación. La accesoriedad es lo que hace preferible un sistema restrictivo en un Estado de Derecho y no tanto la descripción de formas tasadas de intervención, que también se da en los conceptos unitarios funcionales, si bien tanto en éstos como en los restrictivos suele incluir una fórmula residual, la autoría por colaboración o la complicidad, que hace que los límites se desdibujen parcialmente en cuanto a cantidad de figuras punibles. Además, dada la necesaria imperfección del legislador, me parece preferible partir de un concepto restrictivo de autor y unas formas de participación accesorias, a las que posteriormente se vayan "sumando" casos más o menos concretos de excepción al sistema allí donde lo exija el merecimiento y necesidad de pena de determinadas conductas, la justicia material, que, a la inversa, partir de una punición bastante general515, para luego ir "restando" con disposiciones más o menos concretas de la ley los casos que no se consideren dignos de castigo o se estimen dignos de un

515. No absoluta en cualquier caso, como sabemos, pues hay principios y formas que permiten excluir sin más de lo punible en un concepto unitario determinados modos de intervención no merecedores o no necesitados de pena. 201

castigo diferente al que se deduce de las normas generales 5 1 6 , porque, dada la esencia del Derecho penal, su carácter de ultima ratio, lo enérgico de sus consecuencias, lo importante de la seguridad jurídica y la claridad en la descripción de las conductas punibles, es más grave (y probablemente más fácil que ocurra) u n olvido en la "resta", es decir que una conducta no merecedora y necesitada o dudosamente merecedora y necesitada de pena sea penada, que u n olvido en la "suma", es decir que una conducta merecedora y necesitada de pena quede impune 5 1 7 . Por fin también habrá que tener en cuenta, sobre todo ante un sistema jurídicopenal concreto, cuando n o esté clara su adscripción a u n concepto unitario o restrictivo de autor, aparte de lo visto hasta ahora, la tradición jurisprudencial y doctrinal en la interpretación de ese sistema. Pues interpretarlo repentinamente a contracorriente, cuando no haya razones muy poderosas para ello, puede convertir nuestro esfuerzo en baldío por el poco eco que normalmente encontrará y, por otro lado, puede suponer una desestabilización si, desde el sistema tal y como se interpreta tradicionalmente, se ha encontrado o puede encontrarse una solución aceptable y estable de la mayoría de los problemas relativos a la participación en el delito en sentido amplio. Digo esto porque, como enseguida veremos, la doctrina española desde hace bastantes años interpreta que en el CP se recoge u n concepto restrictivo de autor. En cualquier caso, para respetar las razones por las que he optado por u n concepto restrictivo de autor, lo que no se puede hacer, lo que es intolerable una vez tomada tal decisión, es ampliar en casos concretos este concepto de autor por razones de merecimiento y necesidad de pena, de más justa punición, salvo que la propia ley establezca excepciones puntuales a tal concepto restrictivo. Lo contrario, en mi opinión practicado con cierta frecuencia por gran parte de los partidarios de la teoría del dominio del hecho, pese a su adscripción inicial a u n concepto restrictivo de autor, supone probablemente u n ataque mayor a la seguridad jurídica que u n concepto unitario construido prudentemente, pues, en el primer caso, la persona que interviene en el hecho no sabría a menudo de antemano qué califica-

516. Cierto es que, si se interpreta en cierta manera estricta el concepto unitario, también en él hay casos en que, para lograr la correcta punición, hay que "sumar", como ocurrirá para poder castigar a los extraños en los delitos especiales, si se paite de una interpretación más estricta de la que yo he elegido en ese punto. Vid. supra 149 s. 517. Con toda razón GALLAS, Niederschriften 2, 1958, 67, considera, refiriéndose aí tema de la autoría, que la existencia de lagunas no es algo inaceptable, sino que se debe contar con ella y mejorar la situación con la introducción de preceptos especiales; similar, entre otros, BOCKELMANN, Niederschriften 2, 1958, 96. 202

OCULTAD

D£K!V.>"

Semwanoi.ereiíl0 Penal ción va a recibir su conducta y así sí que en realidad queda en manos del juez su punición mayor o menor, o al menos no accesoria o accesoria, según considere conveniente una u otra; ni que decir tiene que esto sucede, de un modo acentuado, en el concepto extensivo de autor, en especial con la teoría subjetiva que, tras afirmar la igualdad esencial de los participantes, se ve obligada a distinguir por los preceptos legales y acude a criterios que en definitiva permiten un amplio margen de arbitrariedad en el caso concreto; sólo así se explican fallos judiciales como los emitidos en los casos "de la bañera" y Statschinsky, que veremos en el siguiente capítulo 5 1 8 . Por todo ello opto por un concepto restrictivo de autor lo más consecuente posible y que admita sólo aquellas excepciones basadas en la propia regulación legal. Ahora bien, desde la perspectiva del intérprete de u n Derecho positivo concreto, el español, con lo dicho hasta ahora sólo se ha ganado una primera conclusión: en caso de que el CP parta de un concepto restrictivo de autor, de lege ferenda no es recomendable que lo cambie por uno unitario; y viceversa, si parte de uno unitario, éste será aceptable siempre que esté adecuadamente corregido por la propia ley, pues de lo contrario, más valdría que de lege ferenda se adoptara uno restrictivo; por fin, si el CP no se decanta claramente por uno u otro concepto, será más recomendable interpretarlo desde las premisas de u n concepto restrictivo de autor. Pero ¿cómo hay que interpretar el CP tal cual existe hoy?, ¿qué sistem a se recoge? Esta es una pregunta fundamental, que influirá en cualquier reflexión ulterior. A contestarla dedicaré las páginas siguientes. 518. Se podría argüir que tal inseguridad puede ser más aceptable para el sujeto al que se juzga que un concepto unitario; efectivamente en éste el sujeto sabrá (prescindiendo del posible juego de las circunstancias en la determinación de la pena) que se le condenará (en caso de no ser absuelto) como autor, independientemente de la responsabilidad de los demás intervinientes y con la misma pena a todos; en un concepto restrictivo que siga criterios imprecisos de distinción, que a veces incluso vulneren el carácter restrictivo del concepto, y en un concepto extensivo que acepte la accesoriedad, el sujeto tiene la inseguridad de no saber si se le tratará como autor o como partícipe, pero sabe que, en el peor de los casos se le tratará como autor (responsabilidad independiente y máxima), pero con suerte como partícipe (responsabilidad accesoria), lo que en algunos casos puede determinar la impunidad o a veces el sometimiento a un marco penal más bajo, es decir que siempre le cabe la esperanza (aunque insegura) de salir mejor parado que en un concepto unitario; esta argumentación parece correcta en cuanto al carácter accesorio o no de la responsabilidad, pero no respecto a la posibilidad del sometimiento a un marco penal inferior, que, como sabemos (vid. supra 191 ss.), puede darse también en un concepto unitario. En cualquier caso, aunque un concepto con accesoriedad inseguro fuera siempre preferible a uno unitario, ello no obstaría para que siempre sea mejor un concepto (restrictivo) con accesoriedad seguro, y ello se consigue con una coherencia máxima con el punto de partida que he aceptado, sin admitir más excepciones que las determinadas por la ley. 203

T

si

SECCIÓN SEGUNDA EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Y EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Ya conocemos1 la postura de la doctrina española respecto al concepto unitario de autor o conceptos afines en los pocos casos en que se ocupa de él. Respecto a si el concepto unitario es el que recoge el CP, sólo pocos autores se pronuncian, con lo que hay que suponer que en general se da por sentado que el CP no recoge tal concepto unitario. Sólo GÓMEZ BENITEZ2 señala como sabemos, que hay un vestigio de la idea del concepto unitario en el hecho de imponer igual pena al autor que al inductor, siendo éste partícipe3, y, como también sabemos, BACIGALUPO4 muestra sus dudas sobre cuál de los dos sistemas (el unitario o el restrictivo) se ve mejor reflejado en el CP, o incluso señala que la regulación contenida en el CP apunta más bien al concepto unitario de autor con pequeñas restricciones. La opinión de GÓMEZ BENITEZ es plenamente rechazable, por las razones expuestas más arriba 5 , por lo dicho al tratar del concepto unitario y la medición de la pena 6 y por lo que añadiremos en un apartado

1. Vid. supra 60 ss., 63 ss. nn. 70-73. 2.PG, 1984, 118 s. 3. Por su parte, QUINTERO, PG, 1986, 529, considera "discutible, pero defendible" y "no ... suscribióle plenamente" la apreciación de GÓMEZ BENITEZ. 4. Comentarios LP V Io (1985), 319; Principios II, 1985, 132; Probleme, 1986, 1 (vid. supra 43 n. 1). »' 5. Vid. supra 85 s., 86 n. 171. 6. Vid. supra 191 ss. 205

posterior7. A lo largo de la presente sección intentaremos comprobar si las dudas y afirmaciones de BACIGALUPO están justificadas Sin más preámbulos vamos a buscar indicios o señales inequívocas que nos permitan concluir si el concepto unitario de autor es el recogido en el CP español. 1. La terminología del Código Penal a) El artículo 12 CP En el art. 12 CP se establece que "son responsables criminalmente de los delitos y faltas: I o Los autores. 2o Los cómplices. 3 o Los encubridores". Por lo que aquí nos interesa, este artículo establece desde luego una diferenciación entre autores y cómplices, lo que sería un indicio para estimar que el CP está partiendo de un concepto diferenciador de la autoría y la complicidad (forma de participación). Efectivamente, en lo que llevamos visto del concepto unitario, no encontramos dentro de él construcciones ni regulaciones legales que hablen de "cómplices" por oposición a los "autores", ni siquiera en el concepto unitario funcional. Por tanto, sin duda, estamos ante un indicio de que el CP no parte de un concepto unitario. Sin embargo, este indicio no es una señal inequívoca, pues, como sabemos8, el que en el concepto unitario funcional se empleen denominaciones distintas a la de autor, inductor y cómplice para reflejar la conducta de los distintos intervinientes se debe más bien al deseo de evitar confusiones con los sistemas diferenciadores que a la incompatibilidad real del concepto unitario con esa terminología. En segundo lugar, se echa en falta en el artículo 12 la alusión a una forma de intervención que la doctrina moderna considera de participación en los sistemas diferenciadores y que no puede identificarse con la complicidad. Me refiero a la inducción. Al inductor, si se considera que debe ser castigado, lo que parece indudable, habría que incluirlo entre "los autores" del art. 12. Por tanto, si la única norma sobre autoría y participación que existiera en el CP fuera la del art. 12, habría que concluir que, dando un valor decisivo (que no tiene) a la terminología empleada, el CP español parte de un concepto unitario o, a lo sumo, mixto con una restricción para el cómplice.

7. Vid. infra231,231n. 59. 8. Vid. supra 88, 88 n. 178. 206

b) Los artículos 14 y 16 CP El art. 14 CP establece: "Se consideran autores: I o Los que toman parte directa en la ejecución del hecho. 2 o Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3 o Los que cooperan a la ejecución del hecho con u n acto sin el cual no se hubiere efectuado". Y el art. 16: "Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el art. 14, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". E n u n a primera lectura de ambos preceptos da la impresión de que en ellos se está definiendo dos de las categorías de personas responsables criminalmente establecidas en el art. 12: los autores y los cómplices. Con ello estaríamos de nuevo, en una interpretación literal, apartados del concepto unitario total, pero en u n concepto unitario limitado de autor que incluye al inductor y a determinadas clases de cómplices 9 . Este parece ser el origen histórico del precepto, puesto de manifiesto por CEREZO 1 0 . Este parece también que ha de ser el sentido que ha de darse a la afirmación de BACIGALUPO11 de que la regulación del CP "apunta más bien a un concepto unitario con pequeñas restricciones". Sin embargo, la voluntad del legislador histórico no vincula al intérprete actual, si bien puede darle pistas en su interpretación. Así, desde antiguo 1 2 se interpreta que no todos los sujetos recogidos en el art. 14 CP son verdaderamente autores 1 3 . Lo mismo

9. En mi opinión, que desarrollaré más adelante, son sin duda cómplices los cooperadores necesarios, y también los recogidos en el art. 14,1. Como veremos lo primero es discutido cada vez con más fuerza, pero quizá siga siendo doctrina mayoritaria. Lo segundo sin embargo ha sido y es doctrina minoritaria. Dentro de los partidarios de esta opinión minoritaria no se habla desde luego de complicidad, como es lógico para que no se produzcan confusiones con el partícipe del art. 16, pero, si en el 14,1 no hay autores, ha de haber cómplices (cómplices con determinadas características o por utilizar una palabra más genérica cooperadores en el hecho de otros), pues inductores tampoco son. En cualquier caso serían partícipes, en mi opinión. Sobre todo ello, vid. infra 715 ss. 10. Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s. 11. Probleme, 1986, 1; Comentarios LP V Io (1985), 319. 12. En las notas siguientes prescindimos de las opiniones de JIMÉNEZ DE ASUA y QUINTANO, que ya conocemos (vid. supra 61 s., 63 nn. 70 s.) y de CONDE PUMPIDO (vid. infra 303 s. n. 73). 13. PACHECO, CP I, 1848, 272; GÓMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Elementos III, 11a, 1874, 75; RUEDA, Elementos I, 3a, 1891, 162-164; FERRER, Comentarios II, 1947, 41 s.; J. ASUA/ANTON, DP C 19281, 1929, 185 s.; ANTÓN, PG, 1949, 421, 433 s.; DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 145 s.; PG II, 1972, 340; RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas II, 3 a , 1957, 303; OLESA, ADP 1957, 307 s., citando a PACHECO; CÓRDOBA, Notas II, 1962, 311 (n. 3 a , que comienza en p. 309), 313 ( n. 4a, que co207

afirma a veces también la jurisprudencia 1 4 . Sin embargo, algunos autores 1 5 más bien antiguos no cuestionaban (o no lo hacían claramente) o incluso creían coincidente con el verdadero concepto de autor el del actual mienza en p. 312); LUZON DOMINGO. DP TS II, 1964, 177 (vid., sin embargo, sobre este autor, infra 306 n. 74, al final); GIMBERNAT, Autor, 1966, 215; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 312, 316, 318; RODRÍGUEZ MOURULLO, ADP 1969, 461 s.; Comentarios I, 1972, 801; MIR, ADP 1973, 359, 361; Adiciones II, 1981, 910, 912; PG, 2a, 1985, 308; VTVES, Libertad, 1977, 122; RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 48; Agente provocador, 1982, 119; CEREZO, Problemas, 1982, 164, 334; G. BENITEZ, PG, 1984, 117 (aunque considera que la única figura que no es de auténtica autoría es la del inductor del n° 2o del art. 14); ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 736; BACIGALUPO, Principios II, 1985, p. ej. 155; LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 97 (pues califica de extensiones del tipo los arts. 14 y 16 CP); PJ 2 (1986), 91 n. 2; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 797; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 177 s.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 470, 472; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 243 s.; QUINTERO, PG, 1986, 537; RODRÍGUEZ RAMOS, PG, 3 a , 1986, 248; COBO/ VIVES, PG, 2a, 1987, 511; MANZANARES/ALBACAR , CP, 1987, 212, entre otros. 14. P. ej. STS 13-10-1971 (A 3799), ponente Díaz Palos; 23-3-1973 (A 1408), aunque luego usa la terminología mal, pues llama autor al del art. 14, 3o; 2-2-1973 (A 1549), ponente Díaz Palos, que afirma incluso que no es de autoría la figura contenida en el art. 14,1; 25-5-1973 (A 2421), ponente Díaz Palos, que aclara que la "coautoría" del art. 14,3° es participación o intervención en el delito de otro, usando sin embargo una terminología que da lugar a confusión; 27-5-1974 (A 2429), ponente Díaz Palos, aunque de nuevo emplea confusamente la terminología y habla de coautoría del 14,3; 8-10-1974 (A 3673), ponente Díaz Palos, en que se habla de "coautoría complementaria por cooperación necesaria", con lo que se puede deducir la idea de que no es la auténtica coautoría; 19-10-1974 (A 3931), ponente Díaz Palos, que se refiere al art. 14,1° como "categoría primaria y característica de la autoría"; 8-111974 (A 4172), ponente Díaz Palos, de nuevo con terminología que da lugar a confusión; 21-12-1974 (A 5267), que declara que el art. 14,2° es una forma de extensión de la autoría, aunque no se ve claro que considere de igual modo el 14,3°; 28-2-1975 (A 649), habla del sujeto del 14,1° como "autor directo y material", si bien también habla de "autor intelectual o moral", sin aclarar del todo cuál es el verdadero autor, 19-4-1975 (A 1693), que tampoco es clara, al declarar que el "autor por antonomasia" es el del art. 14,1, pero llamar autores también a los del art. 14,2° y 3o; 12-121975 (A 5046), de nuevo ponente Díaz Palos, que es el Magistrado, en mi opinión, que más insistentemente se plantea si hay autoría en todo el art. 14, si bien su terminología puede volver a dar lugar a confusión: "Cooperador necesario o coautor"; 9-12-1976 (A 5275), ponente Díaz Palos, haciendo una distinción entre autoría en sentido estricto (recogida en los tipos de la parte especial) y "coautoría", con lo que también produce confusión; 28-4-1977 (A 1845), dejando claro que tanto el art. 14,3 como el 16 son participación en hecho ajeno, pero utilizando la terminología "autoría del núm. 3 o del art. 14"; 2-5-1977 (A 2054), que habla de coautoría del art. 14,2° y 3o, pero reconoce que el art. 14 es una extensión del concepto de autor a quienes / no son autores materiales; 16-5-1977 (A 2294), aunque hable de "autoría.del número 3 o del art. 14"; 10-12-1977 (A 4771), señalando que el "se consideran" es más amplio que "son"; 5-7-1978 (A 2796), en que se ve que, pese a la terminología utilizada, el

208

art. 14 CP. En cualquier caso, hay autores, unos citados como defensores de la postura restrictiva (no coincidencia del concepto real de autor con el del art. 14) y otros que no he citado, en los que lo que más se destaca es una art. 14,3° es participación; 18-10-1978 (A 3172), ponente Díaz Palos; 20-12-1978 (A 4237); 19-2-1979 (A 691), ponente Díaz Palos, que sin embargo en esta ocasión considera la autoría incluida en el art. 14,1; 30-4-1979 (A 1735), con mala terminología, pero tratando accesoriamente la inducción; 31-12-1979 (A 4654), aplicando la accesoriedad al art. 14,2° y 3° y al 16; 30-5-1981 (A 2297), con gran confusión, pues se habla primero de "la cooperación necesaria contemplada en el art. 14,3° al mismo nivel que la autoría en sentido estricto", lo que da a entender que no es autoría en sentido estricto, pero después se habla de "coautoría necesaria"; 10-2-1982 (A 793), que, pese a hablar de "coautoría" del art. 14,3°, señala que tanto ese precepto como el 16 recogen formas de participación en hecho ajeno; 22-6-1982 (A 3573), ponente Díaz Palos, que con toda claridad explica que la autoría se deriva de los tipos de la parte especial y que todo el art. 14 es una extensión, que "tales autores (scil. los del art. 14) son más bien partícipes en el delito de otro"; 10-12-1982 (A 7398), que, si bien habla de la coautoría en una "omisión por cooperación necesaria" (esta curiosa expresión tal vez se deba a un lapsus, pues, en otros momentos, la STS habla de "cooperación necesaria por omisión"), aclara que la cooperación necesaria y la complicidad son "participación en la ejecución del hecho ajeno mediante actos no ejecutivos"; 16-12-1982 (A 7711), que admite la accesoriedad de la cooperación necesaria, pese a hablar de coautoría; 23-6-1983 (A 3579), que habla de "coautoría" para referirse al 14,3°, pero la incluye en las formas de participación; 27-12-1983 (A 6845), en que se distingue claramente el coautor ontológico (para la sentencia en el art. 14,1°) del resto del art. 14, en que lo que hay es una ampliación legal; 29-9-1984 (A 4323), que habla de la extensión del concepto de autor operada por el art. 14,3°, pero no aclara si tal extensión es sólo a efectos de pena, etc.; 16-7-1985 (A 4110), que atribuye a la inducción y a la cooperación necesaria la nota de accesoriedad, aunque utilice una mala terminología; 24-3-1986 (A 1686), en que se ve que los arts. 14,2° y 3° y 16 CP no son autoría; 3-7-1986 (A 3878), ponente Díaz Palos, que señala que el art. 14 supone una extensión de la pena del autor a quienes "se consideran", pero "no son" tales; 4-7-1986 (A 3885), en que claramente se acoge el principio de accesoriedad para la inducción; esta STS fue comentada por mí en La Ley 1986-4, 521-531; 20-10-1986 (A 5700) ponente Díaz Palos, similar a la anterior, aunque empleando una terminología confusa; 28-10-1986 (A 5747), en que se considera imposible la coautoría de un extraneus en un delito especial (según el TS "de propia mano"), aunque posible la inducción y la cooperación necesaria, con lo que, desde la interpretación que hemos realizado de la intervención en delitos especiales en el concepto unitario, no se explicaría la exclusión de responsabilidad del coautor, con lo que parece que esta STS apunta también al concepto restrictivo; de seguirse la interpretación de que en un concepto unitario nunca pueden responder los extranei, tampoco se explicaría la posibilidad del castigo del inductor y el cooperador necesario; 1211-1986 (A 6941), con mala terminología, pues, aunque alude a que los sujetos del art. 14 "se consideran" autores, no queda claro si con ello esta sentencia entiende que no lo son; 7-2-1987 (A 1212), que señala que el art. 14,1° CP extiende el concepto de autor, hablando de "plena equiparación", con lo que subsiste la duda de si, en el fondo, esta STS (como otras) no apunta más bien a un concepto unitario limitado de autor, en que el art. 14 convierte a todos los intervinientes (salvo a los cómpli-

209

gran confusión 16 , al menos desde el punto de vista terminológico 1 7 , por no hablar de otros aspectos. La terminología jurisprudencial 1 8 , apoyada en la dicción literal del art. 14, también da lugar a confusión y es criticable si se parte de la idea de que en el art. 14 hay partícipes 1 9 . ees) en autores a todos los efectos y no sólo a efectos de magnitud de pena; 16-21987 (A 1256), ponente Díaz Palos, señalando que el art. 14 supone una extensión de la autoría, siendo el autor "estricto o plenario" quien "realiza el tipo penal en su totalidad", aunque utilizando después una terminología incorrecta; 23-2-1987 (A 1278), ponente Manzanares Samaniego, interesante sentencia que aclara que la equiparación a la autoría realizada por el art. 14,3° CP lo es a efectos punitivos; 253-1987 (A 2215), que indica que la cooperación necesaria "se asimila a la autoría" en el art. 14,3° CP, pero que los actos del cooperador necesario son "periféricos y no nucleares con respecto al tipo delictivo, auxiliares con respecto a la ejecución", insistiendo no obstante en que no son "accesorios", aunque pienso que tal expresión se utiliza en el sentido de que no son de importancia secundaria, sino principal, al contrario que los del cómplice; 14-4-1987 (A 2568), que señala que el "autor estricto y pleno" es quien "realiza todo el tipo" y está contenido en cada tipo del Libro II (omite decir: y del III) del CP, contraponiendo a ese autor la figura del art. 14,1° CP, aunque no está claro que la STS piense que éste no es, a todos los efectos, autor; por otro lado, la STS considera que es indiferente, a efectos punitivos, castigar por el n° 1° o por el 3° del art. 14; 11-5-1987 (A 3035), sentencia que, pretendiendo realizar muchas declaraciones "doctrinales", acaba siendo sobre todo confusa; así, en lo que aquí importa, declara que "el Código penal no contiene una definición global de la autoría, sino que la va estableciendo escalonadamente en el artículo 14", con lo que parece que todas las figuras de ese artículo son de autoría; pero más tarde señala que el art. 14, "con fines generalizadores, establece que 'se consideran1 autores a participaciones de distinto carácter ... mientras en los artículos 16 y 17 siguientes, se afirman (sic.) 'son' cómplices y encubridores, con terminología categórica", con lo cual parece dar a entender que no todos los sujetos del art. 14 CP son autores; 251-1988 (A 471), ponente Manzanares Samaniego, indicando que la figura del art. 14,3° "no es la genuina (seil. autoría) consistente en la realización de los elementos objetivos del tipo, sino una mera equiparación a efectos punitivos", si bien utiliza una terminología confusa, pues califica la cooperación necesaria de "modalidad de autoría"; 25-1-1988 (A 472), que considera que todas las figuras del art. 14 CP son "extensión legal" de la autoría, "conductas asimiladas a la autoría" (aunque no se ve claramente hasta dónde llega tal asimilación); 26-1-1988 (A 478), que indica que la inducción es una forma de "participación delictiva asimilada punitivamente a la autoría"; 16-2-1988 (A 1093), ponente Díaz Palos, aunque utilizando en algún momento una terminología (coautoría para referirse a la cooperación necesaria) que puede dar lugar a confusión; 22-2-1988 (A 1204), ponente Díaz Palos, muy clara, aunque con mala terminología; 14-3-1988 (A 2005), ponente Díaz Palos, que habla de "causas de extensión de la coautoría", si bien utiliza posteriormente una terminología confusa; 18-4-1988 (A 2799), ponente Barbero Santos; 5-5-1988 (A 3438), que habla de asimilación de la inducción a la autoría, sin precisar el alcance de tal asimila-' ción; 9-6-1988 (A 4587), ponente Díaz Palos, en su línea habitual; 23-7-1988 (A 6665), que parece diferenciar la verdadera autoría de la cooperación necesaria, al señalar que ésta tiene "la consideración legal" de autoría, aunque sin explicar el al-

210

La confusión de la jurisprudencia parece rebasar a veces el ámbito de lo terminológico y apuntar materialmente hacia un concepto unitario (limitado y funcional) de autor. A ello contribuye unas veces la aplicacance de tal "consideración"; 10-10-1988 (A 7721), que distingue entre "autoría propiamente dicha" y "cooperación necesaria o esencial" (según la STS, contenidas respectivamente en los números I o y 3 o del art. 14 CP), si bien no parece dar mucha trascendencia a tal distinción, pues habla de "una pragmática indiferencia conceptual entre autoría propiamente dicha o cooperación necesaria o esencial: es decir en la equivalencia dogmática entre la tipificación con arreglo al artículo 14-1° del Código Penal o la incardinación en el número 3 o de dicho precepto"; 22-11-1988 (A 9231), que señala que la cooperación necesaria del art. 14,3° CP "constituye una causa de extensión de la autoría", sin aclarar el alcance de esa extensión; 30-1-1989 (A 608), que considera que el art. 14,1° CP es un "precepto extensivo", pero tampoco aclara el alcance de la extensión; 2-3-1989 (A 2343), indicando que la cooperación necesaria es una "modalidad de ayuda equiparada en nuestro ordenamiento a la autoría propia", sin exponer tampoco hasta dónde llega la equiparación; 30-3-1989 (A 2769), ponente Bacigalupo Zapater, que no parece confundir inducción y autoría, pues señala que "la inducción ... se sanciona con la misma pena que la autoría" (luego es algo distinto), si bien en el supuesto concreto no casa la sentencia que calificó como coautor a quien realmente, en opinión del TS, era un inductor, en virtud de la "teoría de la pena justificada". 15. VIADA, CP, 3a, 1885, no se plantea el tema, pero, al restringir la accesoriedad al cómplice (op. cit., 64), parece dar por bueno que todos los sujetos del actual art. 14 CP son autores; más claramente aún en op. cit., 57, en que dice que la división legal (entre autores, cómplices y encubridores) "descansa en la misma naturaleza de los hechos", sin cuestionarse que los del actual 14 no sean autores; alaba también la división tripartita MENOR, Principios, 1902, 50 s., aunque señala (51) que "las palabras autor del delito tienen en el lenguaje jurídico una significación más amplia que en el lenguaje vulgar"; expresamente considera MENOR autor al inductor y al que se sirve de fuerza (53) y al cooperador necesario; GONZÁLEZ DEL ALBA, RGU 102 (1903), 64, 69, parece estar de acuerdo con la descripción legal de la autoría; BENITO Y CURTO, Elementos, 3a, 1901, 141-144, parece dar por buena la descripción del CP, aunque prefiere la de CARRARA; expresamente en la página 144 señala que los que serían hoy del 14,3° son autores, si bien revelan menos malicia que los del 14,1° y 2o; BERNALDO DE QUIROS/NAVARRO DE PALENCIA, Teoría, 1911, 249 n. 1, afirman expresamente que son autores desde cualquier punto de vista; SÁNCHEZ TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 353, 355, tampoco cuestiona la clasificación del CP; SALDAÑA, Adiciones III, 3 a ,, 107, 121-124, parece aceptar la descripción del CP y habla de "autores-ejecutores", "autores-materiales" y "autores-auxiliadores". 16. Ejemplo claro de la misma es JARAMILLO, Novísimo CP I, 1928, que afirma que autor en sentido estricto es el del actual 14,1° (91), pero opina (92) que la expresión "se consierarán autores" del art. 46 CP 1928, "supone, en entender de los penalistas, una falta de concepto en la definición para excluir a otros que la ciencia pueda estimar también como autores y que el Código aprecia como cómplices", con lo cual parece que la definición del CP es incluso estrecha; pero en la página siguiente (93) afirma, respecto a los "autores cooperadores", que el Código incluye en ese artículo, que son sujetos "que generalmente los penalistas incluyen entre los cómplices y tienen 211

ción de la teoría del acuerdo previo, pero de este punto nos ocuparemos más adelante 2 0 . mucho de autores físicos". Intentar descifrar con claridad las opiniones de éste y algún otro autor me parece tarea demasiado ardua y poco compensadora si se sopesan los frutos que para la ciencia del Derecho penal pueden obtenerse. Por lo reciente del trabajo y por tratarse de un autor que fue magistrado del TS, citaré sin embargo todavía unas palabras de HIJAS PALACIOS, AP 1988-1, 564, en las que lo único que queda muy claro es que, para este jurista, los intervimientes contenidos en el art. 14, I o CP son autores en sentido estricto, quedando por el contrario bastante oscuro si los intervinientes de los números 2o y 3 o del art. 14 CP son autores de verdad o, pese a no serlo, el CP debería afirmar que lo son a todos los efectos: (el encabezamiento del apartado reza "Impropiedad del lenguaje":) "La expresión del Código de se 'consideran' autores, no es apropiada, porque los que toman parte directa no es que se consideran autores, es que 'son' autores. Con criterio de benevolencia, podían (sic.) aceptarse la expresión 'se consideran' para que (sic.) los otros dos números -el 2o y el 3o-, aunque también les encaja la expresión de que son autores, es decir, a los efectos legales son autores, y tienen el trato de tales; por eso, propugnamos, en aras de una expresión más clara, la sustitución de la expresión 'se consideran', por la de 'son', pues sobre ser más terminantes (sic), desharía el equívoco de excluir a aquél, aunque no sean autores, el Código los considera como tales (sic.)". 17. Así, entre otros, hablan de "autor por inducción" (cuando nadie acepta que sea autor el inductor), "por fuerza" o utilizan otras expresiones similares DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 145; PG II, 1972, 350; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 317; ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 741; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239; RODRÍGUEZ RAMOS, PG, 3 a , 1986, 248, 251 (en 254 habla de "las tres modalidades de autoría" y de "autoría por cooperación necesaria"). No entro aquí todavía a determinar si los casos de fuerza o cooperación necesaria son de autoría, pues es un tema discutido (vid. infra 720 ss.). Sin embargo, la terminología de estos autores sería criticable al menos por el hecho de que hablen de autoría por inducción. Incluso GIMBERNAT da a la obra más extensa, profunda y, en mi opinión, convincente, de cuantas se han escrito en España sobre autoría, el título de "Autor y cómplice en Derecho penal", basándose en la terminología legal, cuando él mismo distingue en ella no sólo al autor en sentido estricto del resto de los partícipes, sino también unos partícipes de otros, muy en concreto el cooperador necesario del cómplice (113211). Precisamente ese capítulo comienza (113): "Sin duda, la figura de autoría que en Derecho español plantea mayores dificultades a la doctrina ... es la cooperación necesaria". Sin embargo, no cabe duda de que GIMBERNAT no considera autor ni al cooperador necesario ni a ninguna de las figuras del art. 14 (clarísimamente, 215). En mi opinión, el trabajo de GIMBERNAT ha tenido amplio eco en la doctrina, pero también en la jurisprudencia (aunque tal eco no se haya reflejado en un acuerdo total y buena aplicación de las soluciones, que el mismo ha existido lo demuestra la constante alusión por la jurisprudencia a la teoría de los bienes escasos). Sobre todo respecto a esta última, es una lástima que GIMBERNAT usase en el título y en partes de su libro una terminología que no refleja sus verdaderas concepciones, sino que se pliega a la de la ley, la de la jurisprudencia hasta el momento de la publicación del libro, y la de cierta doctrina, pues, de haber aclarado del todo también el tema terminológico, quizá habría conseguido evitar ciertos errores jurispru-

212

Otras veces un indicio de que el Tribunal Supremo considera verdaderos autores a todos los descritos en el artículo 14 lo constituye el hecho de que o bien incluye a u n sujeto simultáneamente en dos de las cadencíales de concepto o habría conseguido que, al menos, la jurisprudencia se planteara seriamente el tema de fondo de la distinción en un concepto restrictivo entre verdaderos autores y partícipes y no la distinción entre sujetos del art. 14 y del 16, como suele suceder. Por supuesto, mi observación no resta un ápice de valor a las numerosísimas aportaciones materiales del libro de GIMBERNAT. 18. Criticada, desde un concepto restrictivo de autor, por LUZON PEÑA, PJ 2 (1986), 91 s. 19. Así, utilizan la expresión "autoría por inducción", "autoría intelectual", "autoría moral" y similares las STS 20-1-1966 (A 155), que opone el autor por inducción al "autor material"; 17-2-1966 (A 877); 2-4-1966 (A 1976); 18-11-1966 (A 5003); 4-101968 (A 4001); 25-10-1968 (A 4461), que califica la actuación del sujeto de "coautoría por inducción y cooperación eficaz"; 22-11-1968 (A 5052); 14-3-1969 (A 1368); 17-3-1969 (A 1646); 27-6-1969 (A 3890); 4-11-1969 (A 5229); 15-11-1969 (A 5432); 19-12-1969 (A 5973);7-10-1970 (A 4293); 29-10-1970 (A 4348); 4-5-1971 (A 2143); 279-1971 (A 3619); 20-12-1971 (A 5503); 5-2-1973 (A 625); 23-6-1973 (A 2896); 10-101973 (A 3666), en que no queda claro si se refiere a un verdadero inductor o a un autor mediato; 19-11-1973 (A 4461); 27-12-1973 (A 5105), distinguiendo la "autoría por inducción del número 2o del art. 14 del CP" de la coautoría, para la que no cita precepto; S del Consejo Supremo de Justicia Militar 7-3-1973 (A 1901); STS 24-11974 (A 252); 13-2-1974 (A 669); 18-3-1974 (A 1388); 3-5-1974 (A 2081), que habla de "autores morales" del art. 14,3, probablemente por error; 25-9-1974 (A 3406); 279-1974 (A 3421), refiriéndose al "autor-inductor" y al "autor-cooperador"; 7-10-1974 (A 3664); 2-11-1974 (A 4089); 14-11-1974 (A 4329); 22-11-1974 (A 4707); 7-2-1975 (A 546); 28-2-1975 (A 649); 4-3-1975 (A 814); 3-4-1975 (A 1549); 19-4-1975 (A 1693); 23-5-1975 (A 2287); 23-9-1975 (A 3295); 18-10-1975 (A 3644); 10-1-1976 (A 141); 185-1976 (A 2280); 25-5-1976 (A 2391); 2-5-1977 (A 2054); 14-5-1977 (A 2280); 14-51977 (A 2284); 18-6-1977 (A 2764); 28-6-1977 (A 2964); 3-5-1978 (A 1849); 20-6-1978 (A 2449), que habla de "autor mediato o inductor", como si diera lo mismo una cosa que otra; 11-10-1978 (A 3147); 5-3-1979 (A 887); 17-3-1979 (A 1296); 28-3-1979 (A 1432); 30-4-1979 (A 1735), si bien trata la inducción como accesoria; 26-10-1979 (A 3749), hablando de coautoría del art. 14,1 y 2, pero creo que refiriéndose en realidad al 3; 13-12-1979 (A 4602), que habla de "participación principal por instigación", pero da la impresión de que refiere la autoría a todos los números del art. 14; 19-2-1980 (A 600); 24-9-1980 (A 3311); 30-12-1980 (A 5073); 9-3-1981 (A 1094); 16-31981 (A 1176); 4-5-1981 (A 2092); 31-3-1982 (A 2045), aunque se limite a afirmar que el inductor "es considerado autor"; 14-5-1982 (A 2670); 24-5-1982 (A 2706); 245-1982 (A 2707); 1-7-1982 (A 4459); 15-7-1982 (A 4669); 27-10-1982 (A 5699); 29-11983 (A 702), que se refiere a la "autoría por inducción o por complicidad" (¡!); 24-21983 (A 1721); 5-5-1983 (A 2644); 2-7-1983 (A 4015); 15-7-1983 (A 4182); 24-9-1983 (A 4576); 7-10-1983 (A 4717); 20-10-1983 (A 4773); 26-10-1983 (A 4797); 5-12-1983 (A 6313); 29-2-1984 (A 1671); 16-11-1984 (A 5499); 19-4-1985 (A 2105); 25-4-1985 (A 2133), que habla de "autoría por inducción", "autoría anticipada", "coautoría real" y "autoría real por inducción", en un caso de inducción; 3-6-1985 (A 2956); 8-7-1985

213

tegorías de ese artículo o bien lo hace alternativamente, declarando que es indiferente la calificación por uno u otro número del art. 14 21 , si bien es verdad que la indiferencia del encuadramiento en u n o u otro número del (A 3996); 16-7-1985 (A 4110); 5-11-1985 (A 5377); 31-1-1986 (A 209); 21-3-1986 (A 1678); 7-10-1986 (A 5566); 24-6-1987 (A 4998); S Consejo Supremo de Justicia Militar 25-3-1987 (A 9920), que parece calificar de "formas de autoría" (aunque no directa) a las figuras de los números 2o y 3 o del art. 14 CP; como dato curioso, revelador quizá de la desconexión (o al menos desfase cronológico) entre doctrina científica y jurisprudencial (quizá aquí acentuada por tratarse de una sentencia del que, hasta hace poco tiempo, era el máximo órgano de la justicia militar, y no del TS), que, afortunadamente, es cada día algo menor, pero aún muy grande, señalaré que esta sentencia afirma (¡en 1987!) que, "bajo la influencia de las más modernas opiniones de los tratadistas del Derecho Penal en nuestra Patria, una nueva doctrina, la de la 'accesoriedad en la participación', bajo el principio 'accesorium sequitur principale1 empieza a aplicarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo" en delitos especiales (los subrayados son míos); STS 5-2-1988 (A 897); 8-2-1988 (A 911), dudosa, pues habla de "la inducción que, con rango de autoría, se menciona en el artículo 14,2o"; 22-2-1988 (A 1204), ya cit; 5-3-1988 (A 1563); 30-5-1988 (A 4106); 13-7-1988 (A 6568); 21-11-1988 (A 9231); 11-1-1989 (A 16); 10-3-1989 (A 2601); 16-5-1989 (A 4962); 16-5-1989 (A 4964); 31-5-1989 (A 4995), en la que, de todas formas, cabe la ligera duda de si el TS habla de autoría por considerar que el mandato sea una forma de autoría mediata: "... al declarar la sentencia impugnada a dicho recurrente como autor del delito que en ella se castiga, no ha infringido las disposiciones legales, que se citan como quebrantadas, porque el hecho se realizó por su mandato, según la declaración probada del fallo combatido, y le da aquel carácter de participación en el número 2o del artículo 14 del Código Penal". De "autoría por cooperación necesaria", "autoría por colaboración eficiente", "autoría" o "coautoría" y similares, refiriéndose al 14,3° hablan las STS 8-2-1966 (A 595), de la que es ponente Quintano; 14-3-1966 (A 1236); 22-3-1966 (A 1376); 9-5-1966 (A 2345); 2-7-1966 (A 3576); 16-2-1967 (A 718); 8-3-1967 (A 990); 1-7-1967 (A 2863); 27-2-1968 (A 1071); 25-10-1968 (A 4461), ya cit.; 5-12-1968 (A 5134); 10-2-1969 (A 867); 26-2-1969 (A 1111); 4-3-1969 (A 1386); 20-3-1969 (A 1666); 31-3-1969 (A 1782); 30-5-1969 (A 3019); 9-6-1969 (A 3591), refiriéndose al "autor principal según el número 3 o del art. 14"; 30-6-1969 (A 3909); 30-9-1969 (A 4660); 6-10-1969 (A 4939); 2510-1969 (A 5180); 29-10-1969 (A 5207); 29-12-1969 (A 6103); 21-1-1970 (A 30); 22-61970 (A 2865); 2-7-1970 (A 3192); 3-10-1970 (A 3836); 29-10-1970 (A 4348), ya cit.; 11-12-1970 (A 5262); 22-2-1971 (A 672); 25-2-1971 (A 767); 27-3-1971 (A 1029); 15-31971 (A 1424); 23-3-1971 (A 1492); 1-4-1971 (A 1665); 7-4-1971 (A 1718); 27-4-1971 (A 1858); 4-5-1971 (A 2143), ya cit.; 14-5-1971 (A 2310); 26-6-1971 (A 3060); 22-91971 (A 3573); 27-9-1971 (A 3619), ya cit.; 15-11-1971 (A 4592); 19-11-1971 (A 5207); 20-12-1971 (A 5500); 20-12-1971 (A 5503), ya cit.; 17-1-1972 (A 205); 28-11972 (A 361); 15-2-1972 (A 648); 21-3-1972 (A 1445); 17-4-1972 (A 1655); 28-4-1972 (A 1810); 23-5-1972 (A 2644); 23-10-1972 (A 4165); 27-10-1972 (A 4188); 14-11-1972 . (A 4829); 5-12-1972 (A 5277); 20-2-1973 (A 786); 28-2-1973 (A 866); 28-3-1973 (A/ 1430); 31-3-1973 (A 1468); 2-5-1973 (A 1934); 25-5-1973 (A 2421), si bien como sabemos queda claro que se habla de una forma de participación; 2-6-1973 (A 2483); 24-9-1973 (A 3331); 26-9-1973 (A 3341); 28-9-1973 (A 3389); 17-10-1973 (A 3847);

214

art. 14 podría basarse en los casos concretos (sobre todo cuando se trata de una aplicación alternativa o subsidiaria de los preceptos) en el principio de pena justificada, independientemente del carácter de verdadero 29-10-1973 (A 3999); 31-10-1973 (A 4007); 31-10-1973 (A 4121); 14-11-1973 (A 4313); 21-11-1973 (A 4471); 12-12-1973 (A 4966); 19-1-1974 (A 234); 24-1-1974 (A 252), ya cit.; 1-2-1974 (A 364); 9-2-1974 (A 625) ; 16-2-1974 (A 770); 14-3-1974 (A 1331); 10-5-1974 (A 2225); 27-5-1974 (A 2429), aclarando que no es verdadero autor; 6-6-1974 (A 2808); 2-7-1974 (A 3043); 27-9-1974 (A 3421), ya cit.; 7-10-1974 (A 3664), ya cit.; 8-10-1974 (A 3673); 28-10-1974 (A 3853); 15-10-1974 (A 3913); 26-101974 (A 3981); 28-10-1974 (A 3982); 8-11-1974 (A 4172); 2-12-1974 (A 4923); 16-121974 (A 5210); 31-1-1975 (A 248); 6-2-1975 (A 371); 8-2-1975 (A 379); 14-2-1975 (A 397); 15-2-1975 (A 572); 8-3-1975 (A 923); 3-4-1975 (A 1550); 19-4-1975 (A 1693), ya cit.; 19-5-1975 (A 2151); 23-5-1975 (A 2159); 27-9-1975 (A 3451); 17-11-1975 (A 4433); 11-12-1975 (A 4782); 18-12-1975 (A 4862); 12-12-1975 (A 5046); 10-1-1976 (A 141), ya cit.; 28-1-1976 (A 204); 16-2-1976 (A 586); 19-2-1976 (A 783); 28-2-1976 (A 878); 9-3-1976 (A 1052); 2-4-1976 (A 1541); 17-5-1976 (A 2251); 26-11-1976 (A 5043); 22-12-1976 (A 5538); S Consejo Supremo de Justicia Militar 16-9-1975 (A de 1976, 1498), y 7-4-1976 (A 4807); STS 24-1-1977 (A 77); 25-1-1977 (A 99); 11-2-1977 (A 484); 24-2-1977 (A 671); 25-2-1977 (A 676); 2-3-1977 (A 887); 3-3-1977 (A 935), que califica la cooperación necesaria de "plena autoría"; 28-4-1977 (A 1845); 25-5-1977 (A 2054), ya cit.; 14-5-1977 (A 2280), ya cit.; 16-5-1977 (A 2294); 4-6-1977 (A 2708); 13-6-1977 (A 2736); 28-6-1977 (A 2964), ya cit.; 7-10-1977 (A 3676); 26-10-1977 (A 3770); 28-10-1977 (A 4056); 18-11-1977 (A 4344); 1-12-1977 (A 4725); 28-2-1978 (A 527); 3-5-1978 (A 1849), ya cit.; 19-6-1978 (A 2401); 5-7-1978 (A 2796); 29-9-1978 (A 2949); 3-10-1978 (A 3027); 18-10-1978 (A 3172); 10-11-1978 (A 3647); 20-12-1978 (A 4237); 17-2-1979 (A 688), que habla de la "coautoría causal" del art. 14,3; 23-2-1979 (A 727); 5-3-1979 (A 887), ya cit.; 8-3-1979 (A 1081); 17-3-1979 (A 1296), ya cit.; 213-1979 (A 1377); 26-3-1979 (A 1390); 26-3-1979 (A 1391); 5-4-1979 (A 1616); 30-41979 (A 1735), ya cit.; 16-10-1979 (A 3732); 23-11-1979 (A 4395); 26-12-1979 (A 4645); 31-12-1979 (A 4654); 12-2-1980 (A 471); 19-2-1980 (A 600), ya cit.; 14-4-1980 (A 1279); 24-4-1980 (A 1476); 29-5-1980 (A 2155); 20-6-1980 (A 2644); 22-9-1980 (A 3305); 24-9-1980 (A 3311), ya cit.; 27-9-1980 (A 3348); 5-11-1980 (A 4426); 17-121980 (A 4967); 13-1-1981 (A 132); 3-2-1981 (A 479); 17-2-1981 (A 660); 26-2-1981 (A 788); 5-3-1981 (A 1047); 31-3-1981 (A 1249); 6-4-1981 (A 1601), aunque sólo habla de "cooperación necesaria considerada como autoría"; 10-4-1981 (A 1624); 21-41981 (A 1670); 4-5-1981 (A 2092), ya cit.; 6-5-1981 (A 2124), que, aunque habla de "autor por cooperación necesaria", matiza diciendo que la cooperación necesaria es "tratada en nuestra legislación como autoría"; 30-5-1981 (A 2297), aunque opone la "coautoría necesaria" a la "autoría en sentido estricto"; 16-6-1981 (A 2748), de nuevo "cooperación necesaria, considerada como autoría"; 8-6-1981 (A 3146); 26-7-1981 (A 3224), otra vez "cooperación necesaria, considerada como autoría" (en estas sentencias es ponente Gómez de Liaño y Cobaleda); 17-10-1981 (A 3666); 9-12-1981 (A 4987); 22-12-1981 (A 5118); 30-1-1982 (A 190); 2-2-1982 (A 614); 10-2-1982 (A 793); 1-3-1982 (A 1402); 18-3-1982 (A 1722); 10-5-1982 (A 2659); 14-5-1982 (A 2676); 30-61982 (A 3595); 1-7-1982 (A 4459), ya cit.; 1-7-1982 (A 4461); 7-7-1982 (A 4486); 7-71982 (A 4488); 12-7-1982 (A 4519); 2-10-1982 (A 5587); 27-10-1982 (A 5699), ya cit.; 28-10-1982 (A 5705); 14-11-1982 (A 7131); 19-11-1982 (A 7162); 24-11-1982 (A 7190); 9-12-1982 (A 7395); 10-12-1982 (A 7398); 16-12-1982 (A 7711); 20-12-1982 (A 215

autor o no del sujeto, pues, efectivamente, a efectos de penalidad y cuando no se plantean problemas de accesoriedad, es indiferente que al sujeto se le califique por cualquiera de los números del art. 14 CP. A este principio 7742); 22-12-1982 (A 7865); 15-2-1983 (A 1679); 15-2-1983 (A 1682); 18-2-1983 (A 1694); 18-2-1983 (A 1697); 21-2-1983 (A 1703); 24-2-1983 (A 1721), ya cit.; 9-3-1983 (A 1790); 10-3-1983 (A 1795); 15-3-1983 (A 1814); 15-3-1983 (A 1817); 15-3-1983 (A 1820); 28-4-1983 (A 2315); 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 5-5-1983 (A 2644), ya cit.; 23-5-1983 (A 2765); 26-5-1983 (A 2784); 27-5-1983 (A 2788); 1-6-1983 (A 3073); 11-6-1983 (A 3122); 17-6-1983 (A 3549); 17-6-1983 (A 3552); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3590); 5-7-1983 (A 4093); 26-10-1983 (A 4797), ya cit.; 27-101983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-1983 (A 6315), que extiende en realidad la autoría a los tres números del art. 14; 10-12-1983 (A 6510); 26-1-1984 (A 415); 8-21984 (A 732); 10-2-1984 (A 750); 6-3-1984 (A 1709); 18-4-1984 (A 2366); 9-5-1984 (A 2593); 14-5-1984 (A 2606); 19-5-1984 (A 2662); 29-5-1984 (A 3491); 20-6-1984 (A 3595); 9-7-1984 (A 3876); 19-7-1984 (A 4216); 26-9-1984 (A 4321); 4-10-1984 (A 4797); 11-10-1984 (A 4828); 11-10-1984 (A 4836); 30-10-1984 (A 5112); 30-10-1984 (A 5114); 16-11-1984 (A 5499); 11-12-1984 (A 6269); 21-12-1984 (A 6595); 2-1-1985 (A 257), que se limita a señalar que el CP "considera autores" a los del art. 14,3°; 161-1985 (A 313); 6-2-1985 (A 876); 11-2-1985 (A 944); 12-2-1985 (A 947); 16-2-1985 (A 968); 23-2-1985 (A 1529); 2-3-1985 (A 1571); 5-3-1985 (A 1576); 7-3-1985 (A 1596); 15-3-1985 (A 1650); 5-3-1985 (A 1975); 2-4-1985 (A 2063); 11-4-1985 (A 2087); 19-41985 (A 2105), ya cit.; 19-4-1985 (A 2111); 3-5-1985 (A 2433); 6-5-1985 (A 2442); 185-1985 (A 2506); 21-5-1985 (A 2518); 8-6-1985 (A 2975); 13-6-1985 (A 3007); 21-61985 (A 3040); 26-6-1985 (A 3069); 4-7-1985 (A 3954); 8-7-1985 (A 3996), ya cit.; 167-1985 (A 4110), ya cit.; 5-10-1985 (A 4622); 9-10-1985 (A 4972); 16-10-1985 (A 4995); 25-10-1985 (A 5059); 18-11-1985 (A 5422); 26-11-1985 (A 5486); 6-12-1985 (A 6001); 14-12-1985 (A 6262), que, además de hablar de "autoría" para referirse a la cooperación necesaria, señala que la autoría está descrita "de forma escalonada" en el art. 14; 14-12-1985 (A 6265); 31-1-1986 (A 209), ya cit.; 31-1-1986 (A 211), comentada por LUZON PEÑA, PJ 2 (1986), 73-92; 7-2-1986 (A 572); 7-2-1986 (A 577); 12-21986 (A 590); 28-2-1986 (A 926); 7-3-1986 (A 1412); 30-4-1986 (A 2409); 12-5-1986 (A 2458); 25-6-1986 (A 3193); 27-9-1986 (A 4856); 7-10-1986 (A 5566), ya cit.; 13-101986 (A 5597); 14-10-1986 (A 5611); 20-10-1986 (A 5700); 23-10-1986 (A 5724); 1111-1986 (A 6829); 13-11-1986 (A 6947); 13-11-1986 (A 6949); 24-11-1986 (A 7011); 27-11-1986 (A 7043); 12-12-1986 (A 7903); 15-12-1986 (A 7922); 16-12-1986 (A 7931); 16-2-1987 (A 1256), ya cit., que habla de "autoría por cooperación necesaria" (aunque por error cita el n° I o del art. 14 CP) y de que el art. 14 es "definidor ... de las distintas categorías de autores", si bien, como sabemos, indica que el autor "estricto o plenario" no está en el art. 14 CP; 30-3-1987 (A 2241); 9-4-1987 (A 2475); 94-1987 (A 2477); 27-5-1987 (A 3139); 1-6-1987 (A 4062); 3-7-1987 (A 5156); 16-71987 (A 5541); 20-7-1987 (A 5587); 23-9-1987 (A 6628), que además de hablar de "autor por cooperación necesaria", señala que la "coautoría" se puede dar bien por "tomar parte directa y personal, bien por inducción directa ejercida sobre otro, o mediante actos de cooperación, sin los que el delito no se hubiera consumado"; 157 10-1987 (A 7377); 26-10-1987 (A 7601); 7-11-1987 (A 8474); 28-11-1987 (A 8627); 1112-1987 (A 9747); 17-12-1987 (A 9790), si bien con un matiz no muy aclarado: "autoría extensiva por necesaria cooperación" (el subrayado es mío); 23-12-1987 (9876); S Consejo Supremo de Justicia Militar 25-3-1987 (A 9920), ya cit.; STS 25-1-1988 (A 216

de pena justificada aluden claramente algunas sentencias 2 2 , pero otras sin embargo parecen realizar declaraciones generales 2 3 . En cualquier caso la jurisprudencia no es siempre clara en este punto y es criticable su proce471); 27-1-1988 (A 496); 12-2-1988 (A 1012): "partícipe por coautoría, cooperación necesaria"; 16-2-1988 (A 1093), ya cit., que habla de coautoría para referirse a la cooperación necesaria, pero no la confunde con la autoría en sentido estricto; 22-21988 (A 1204), ya cit.; 29-2-1988 (A 1362); 1-3-1988 (A 1513); 2-3-1988 (A 1517); 5-31988 (A 1563); 14-3-1988 (A 2005); 21-3-1988 (A 2057); 25-3-1988 (A 2097); 26-31988 (A 2107); 19-4-1988 (A 2822); 11-5-1988 (A 3644); 17-5-1988 (A 3673); 19-51988 (A 3697);9-6-1988 (A 4581); 9-6-1988 (A 4587); 28-6-1988 (A 5376); 8-7-1988 (A 6520); 13-7-1988 (A 6568), ya cit.; 23-7-1988 (A 6670); 28-9-1988 (A 7073); 4-10-1989 (A 7651); 7-10-1988 (A 7717); 17-10-1988 (A 7931); 28-10-1988 (A 8242); 21-11-1988 (A 9193); 21-11-1988 (A 9195); 25-11-1988 (A 9245): "autoría por participación necesaria"; 21-12-1988 (A 9676); 22-11-1988 (Sala 5a, de lo müitar, A 10340); 15-12-1988 (Sala 5a, de lo militar, A 10346), que cita a la anterior; Auto TS 26-1-1989 (A 518); STS 30-1-1989 (A 602), que no cita un n° concreto del art. 14 CP, pero parece referirse a la cooperación necesaria; 24-1-1989 (A 1322); 9-2-1989 (A 1517); 23-2-1989 (A 1646); 24-2-1989 (A 1652); 8-3-1989 (A 2544); 10-3-1989 (A 2573); 10-3-1989 (A 2601), ya cit.; 5-4-1989 (A 3017); 20-4-1989 (A 3427); 21-4-1989 (A 3480); 5-5-1989 (A 4129); 12-5-1989 (A 4176); 11-5-1989 (A 4953): "concepto de 'cooperación necesaria' que define el apartado 3 o del referido artículo 14, como una de las tres formas de autoría"; 16-5-1989 (A 4962), ya cit.; 22-5-1989 (A 4976); 5-6-1989 (A 5026); 7-61989 (A 5047), que habla de "autoría por participación necesaria", refiriéndose sin duda ninguna a la cooperación necesaria del art. 14,3° CP. Creo que sobre todo de las sentencias que califican de coautoría la cooperación necesaria, si es que se puede deducir algo, esto sería que el TS casi siempre habla de coautoría, no como verdadera forma de autoría de varios (co-autoría) sino como un fenómeno similar, próximo o colateral a la autoría (que por ello se llamaría co-autoría y no autoría). En cualquier caso, la terminología jurisprudencial es tan poco cuidadosa que resulta difícil extraer conclusiones de la misma. Una prueba clara de ello es p. ej. la STS 4-10-1982 (A 5588), que habla de "coautoría o pluralidad de partícipes". También, p. ej., una sentencia anterior, de 23-5-1981 (A 2272), aunque no menciona expresamente el art. 14,3°, señala que la "coparticipación o coautoría" es una "institución penal amplificadora de la figura típica". Por fin, otras sentencias no citan el n° del art. 14 en virtud del cual se califica de autor al sujeto, sin que en todas ellas quepa deducir que se refieren al 14,1°, o refieren la autoría a todos los números del 14. Así STS 14-5-1966 (A 2680), ponente Quintano; 3-6-1966 (A 2850); 3-6-1966 (A 2853); 18-6-1966 (A 3174), ponente Quintano; 28-12-1966 (A 5786); 10-2-1967 (A 650); 17-2-1967 (A 723); 8-4-1967 (A 1455); 24-5-1967 (A 2518); 27-5-1967 (A 2552); 3-6-1967 (A 2619); 5-7-1967 (A 2903); 22-61967 (A 3294); 27-6-1967 (A 3415); 3-10-1967 (A 4088); 4-11-1967 (A 4918); 24-11968 (A 616); 22-3-1968 (A 1527); 4-4-1968 (A 1759); 29-4-1968 (A 2052); 7-5-1968 (A 2395), que considera los tres números del art. 14 como "clases de autoría"; 10-5-. 1968 (A 2441); 17-10-1968 (A 4324); 24-10-1968 (A 4422), aunque en ella se deduce claramente que la autoría se refiere al cooperador necesario; 25-10-1968 (A 4428); 15-11-1968 (A 4643), que alude a las "diversas formas de coautoría que la Ley establece", sin citar ninguna; 25-11-1968 (A 5057); 12-2-1969 (A 949); 17-2-1969 (A 1021), que habla textualmente de "coautoría subsumible en cualquiera de los núme217

der, porque, como sabemos 2 4 , incluso en u n concepto unitario funcional es conveniente que quede claro en qué forma de autoría se encuadra a u n sujeto en el caso concreto. ros del art. 14"; 3-3-1969 (A 1355); 3-3-1969 (A 1368); 11-3-1969 (A 1447); 14-3-1969 (A 1488); 13-3-1969 (A 1630); 28-3-1969 (A 1748); 24-4-1969 (A 2331); 19-5-1969 (A 2904); 20-5-1969 (A 2918); 31-5-1969 (A 4123); 3-10-1969 (A 4297); 18-6-1969 (A 4556); 11-10-1969 (A 4972); 3-11-1969 (A 5222); 15-11-1969 (A 5306); 3-2-1970 (A 826); 12-2-1970 (A 918); 17-2-1970 (A 968); 5-3-1970 (A 1186); 9-4-1970 (A 1642); 18-4-1970 (A 1865); 1-6-1970 (A 2703); 15-6-1970 (A 2813); 24-6-1970 (A 2890); 3-101970 (A 4291); 4-12-1970 (A 5170); 4-2-1971 (A 484); 12-2-1971 (A 599); 2-3-1971 (A 835); 18-6-1971 (A 2920), en que leemos: "incurriendo en los supuestos de autoría del art. 14"; 3-7-1971 (A 3698); 18-12-1971 (A 5496), que, tras afirmar que "autor de un delito ha de ser la persona que realice el injusto típico penal", refiere ese concepto a todos los números del art. 14; 1-3-1972 (A 915); 4-4-1972 (A 1526); 8-11-1972 (A 4788); 24-11-1972 (A 5191); 25-11-1972 (A 5214); 20-1-1973 (A 263); 5-2-1973 (A 603); 29-9-1973 (A 3400); 6-10-1973 (A 3833); 18-12-1973 (A 5040), que habla de "coautoría legal", sin citar precepto alguno; 25-1-1974 (A 876); 9-3-1974 (A 1247); 25-91974 (A 3306), hablando de autores en todos los números del art. 14; 9-10-1974 (A 3675); 18-10-1974 (A 3832); 21-10-1974 (A 3934); 11-11-1974 (A 4287); 21-12-1974 (A 5269); 28-2-1975 (A 1047); 18-3-1975 (A 1184); 22-3-1975 (A 1468); 14-4-1975 (A 1631); 5-5-1975 (A 1937); 30-6-1975 (A 3046); 22-11-1975 (A 4501); 25-11-1975 (A 4538); S Consejo Supremo de Justicia Müitar 20-9-1975 (A 5091); STS 21-1-1976 (A 163); 21-1-1976 (A 165); 22-1-1976 (A 167); 17-2-1976 (A 779); 25-3-1976 (A 1314); 5-5-1976 (A 2137); 14-5-1976 (A 2247); 2-6-1976 (A 2853); 30-6-1976 (A 3174); 4-101976 (A 3889); 9-10- 1976 (A 3941); 11-10-1976 (A 3948); 27-10-1976 (A 4332); 2611-1976 (A 5047); 29-11-1976 (A 5064); 24-1-1977 (A 78); 27-1-1977 (A 116); 31-11977 (A 240); 10-2-1977 (A 477); 14-2-1977 (A 512); 14-3-1977 (A 1010); 13-5-1977 (A 2276); 20-5-1977 (A 2395); 3-6-1977 (A 2704); 5-10-1977 (A 3668); 20-10-1977 (A 4023); 21-11-1977 (A 4345); 14-12-1977 (A 4853), habla de "formas de autoría", incluyendo sin duda el art. 14,3°; 21-12-1977 (A 4922); 23-12-1977 (A 4977); 27-2-1978 (A 498); 8-3-1978 (A 875); 10-3-1978 (A 915); 21-3-1978 (A 1048); 3-4-1978 (A 1287); 21-10-1978 (A 3292); 15-11-1978 (A 3442); 23-11-1978 (A 3749); 23-11-1978 (A 3750), refiere la autoría a los tres números del art. 14; 7-12-1978 (A 3882); 5-2-1979 (A 324); 6-2-1979 (A 373); 8-5-1979 (A 1972); 8-6-1979 (A 2464); 15-6-1979 (A 2673), que equipara "codelincuencia, coautoría o participación múltiple en el delito", con lo que la palabra coautoría pierde todo sentido diferenciados 27-6-1979 (A 2786); 510-1979 (A 3384); 15-10-1979 (A 3498); 30-10-1979 (A 3769); 8-11-1979 (A 3872); 911-1979 (A 3877); 20-10-1979 (A 4626); 4-2-1980 (A 434); 7-5-1980 (A 1815); 28-51980 (A 2152); 12-6-1980 (A 2611), que no cita precepto, pero parece referir la autoría también a la cooperación necesaria; 20-12-1980 (A 4981); 14-1-1981 (A 134); 202-1981 (A 756); 10-4-1981 (A 1621); 30-4-1981 (A 1681); 20-5-1981 (A 2261); 9-61981 (A 2631); 19-6-1981 (A 2764); 18-9-1981 (A 3378); 2-10-1981 (A 3600); 6-101981 (A 3615); 13-10-1981 (A 3639); 19-10-1981 (A 3670); 22-10-1981 (A 3865); 29-. 10-1981 (A 3903); 20-11-1981 (A 4423); 25-11-1981 (A 4438); 25-1-1982 (A 141); 13-/ 2-1982 (A 859); 9-3-1982 (A 1528); 14-4-1982 (A 2095); 3-5-1982 (A 2623); 3-5-1982 (A 2625); 14-6-1982 (A 3530); 16-6-1982 (A 3536), que afirma que hay autoría en los tres números del art. 14; 27-9-1982 (A 4967); 29-9-1982 (A 4985); 4-10-1982 (A 5588), que habla de "coautoría o pluralidad de partícipes"; 18-12-1982 (A 7725); 22218

Por otra parte, como iremos viendo a lo largo del trabajo, un indicio de que la jurisprudencia a menudo tiende a considerar autores (si bien es verdad que sin medir el alcance de tal término) a todos los del art. 14 se manifiesta en que, para distinguir las diferentes categorías del art. 14 12-1982 (A 7862); 14-1-1983 (A 9); 20-5-1983 (A 2746); 11-6-1983 (A 3123); 5-7-1983 (A 4095); 8-7-1983 (A 4128); 12-7-1983 (A 4148); 12-7-1983 (A 4155); 10-10-1983 (A 4729); 3-10-1983 (A 6310); 30-12-1983 (A 6762); 2-2-1984 (A 706); 11-2-1984 (A 756); 24-2-1984 (A 1644); 5-3-1984 (A 1708); 27-3-1984 (A 2296); 10-5-1984 (A 2594); 12-61984 (A 3547); 12-7-1984 (A 3895); 8-10-1984 (A 4806); 17-1-1984 (A 4856); 5-111984 (A 5434); 13-11-1984 (A 5477); 4-12-1984 (A 6150), que piensa que son autores todos los del art. 14; 17-1-1985 (A 320); 8-3-1985 (A 1598); 29-4-1985 (A 2146); 11-51985 (A 2471); 31-5-1985 (A 2577), habla de autoría en los tres números del art. 14; 3-6-1985 (A 2956), que se refiere a "la autoría definida en el artículo 14 del Código Penal"; 26-6-1985 (A 3069), que se expresa así: "nuestro Código Penal, con una semántica digna del mejor acierto y elogio, se cuida de señalar a quién o quiénes considera autores en el artículo 14 del Código Penal, comprendiendo en su seno tanto la material y directa como la inductiva y necesaria"; 11-10-1985 (A 4978); 8-11-1985 (A 5390); S Consejo Supremo de Justicia Militar 3-7-1985 (A 6578), con la curiosidad de que en su 7o Considerando cita por nombre a Rodríguez Debesa (sic); STS 12-4-1986 (A 1964); 9-5-1986 (A 2434); 22-10-1986 (A 5719), en que se habla de coautoría para los tres números del art. 14; 22-11-1986 (A 7007), que habla de "autor por cualquiera de las vías previstas en el art. 14"; 10-12-1986 (A 7874); 16-2-1987 (A 1256), ya cit. (con matices); 11-5-1987 (A 3035), que viene a decir que hay "codelincuencia, o más propiamente coautoría" en todos los números del art. 14, si bien, de las consideraciones previas a esta afirmación, se desprende la duda de si la equiparación producida en ese artículo es sólo a efectos de pena; 23-9-1987 (A 6628), ya cit.; 5-3-1988 (A 1563), aunque también es muy dudoso que considere a todas las figuras del art. 14 verdaderos autores; 2-2-1989 (A 1413); 10-2-1989 (A 1538); 10-21989 (A 1540); 11-5-1989 (A 4953); 16-5-1989 (A 4962): "no cabe atribuirle la condición de autor en ninguna de sus modalidades -autoría material, por cooperación moral o por inducción". 20. Vid. infra 349 ss. (especialmente 358 ss.). 21. Normalmente ello ocurre entre el número I o y el 3 o de dicho artículo. Vid. entre otras las STS 20-3-1969 (A 1666); 15-11-1971 (A 4592); 20-12-1971 (A 5500); 3-111972 (A 4596); 2-6-1973 (A 2483); 24-9-1973 (A 3331); 28-9-1973 (A 3389); 28-101974 (A 3982); 23-5-1974 (A 2159); 16-6-1974 (A 2736); 21-3-1979 (A 1377); 4-5-1981 (A 2092), que aplica el art. 14,2° y 3 o por los mismos hechos; 1-7-1982 (A 4459), que afirma que quien pacta con los autores de una estafa que comprará o encontrará comprador para lo estafado es siempre autor del art. 14,1°, 2o o 3 o y no receptador; 19-7-1984 (A 4216); 23-2-1985 (A 1529); 11-4-1985 (A 2087); 25-6-1985 (A 3049); 191-1987 (A 395), que no confunde las figuras de los números I o y 3 o del art. 14 CP, pero señala que ambas determinan la responsabilidad "en concepto de autor", siendo, en el caso concreto, según la STS, posible e indiferente encuadrar la conducta en uno u otro número; 31-3-1987 (A 2245), que declara "indiferente a efectos, tanto de calificación como punitivos", la inclusión de la conducta de un sujeto en el n° I o o en el 3 o del art. 14 CP; 17-12-1987 (A 9790), según la cual, a efectos punitivos, da igual incluir una determinada conducta en el n° I o o en el 3 o del art. 14 CP (en lo 219

de la del art. 16, aplica criterios tradicionalmente utilizados en los sistem a s diferenciadores para distinguir autoría y participación. La alusión a la realización del tipo entendida en u n a forma próxima al concepto unitario, es decir considerando que la misma se produce en las tres modalidades del art. 14, también está presente aisladamente en la jurisprudencia 2 5 . Otro factor de confusión, a caballo entre lo terminológico y lo material, lo constituyen las expresiones utilizadas también aisladamente para referirse al cómplice; "semi-autor o autor disminuido" 2 6 , "autor disminuido y contingente" 27 , "autores subalternos" 2 8 , "autor disminuido y que tiene razón, si los efectos de pena se refieren sólo al quantum de pena), aunque, continúa la STS, en el caso concreto habría sido más correcto calificar en virtud del art. 14,1°; 19-1-1988 (A 390), ponente Bacigalupo Zapater, que, sin confundir las figuras de los distintos números del art. 14 CP, indica que el "error de subsunción" en que incurrió la sentencia del tribunal de instancia al encuadrar la conducta del sujeto en el n° Io, en vez de en el 3 o , del art. 14, no puede dar lugar a la casación de la misma; 29-2-1988 (A 1362); 9-6-1988 (A 4581); 9-6-1988 (A 4587); 10-10-1988 (A 7721), ya cit.; 25-1-1989 (A 84); 23-2-1989 (A 1646); 3-3-1989 (A 2479); 8-3-1989 (2544); 10-3-1989 (A 2601); 28-3-1989 (A 2752), en que la alternativa de encuadramiento de la conducta de un sujeto, en un delito de tráfico de drogas, se plantea entre el encaje directo en el tipo del art. 344 CP o bien en el art. 14,3° CP; 5-5-1989 (A 4129); 12-5-1989 (A 4176); 5-6-1989 (A 5026). 22. P. ej. STS 21-3-1979 (A 1377), ya cit; 1-3-1988 (A 1515); 30-3-1989 (A 2769), ponente Bacigalupo Zapater, que, en virtud de la "teoría de la pena justificada", no casa una STS que condenó a un sujeto como "coautor" del art. 14,1°, cuando debió hacerlo como inductor, ya que "la inducción se sanciona con la misma pena que la autoría"; 20-4-1989 (A 3427), sin citar el principio de pena justificada por ese nombre, pero utilizándolo para casar una sentencia que calificó a un sujeto como "autor" del art. 14,1° CP, cuando debió calificarlo de "autor" por cooperación necesaria (art. 14,3° CP), quedando claro que la STS no confunde ambas figuras. 23. Como cuando la STS 14-5-1984 (A 2606) pone de manifiesto que la forma de intervención del art. 14,1° no es más grave que la del 14,3°. Teniendo en cuenta que el TS considera en esta sentencia ambas formas como autoría o coautoría, ello podría ser una señal de la igualdad valorativa de las distintas formas de autoría que muchos de los partidarios del concepto unitario reivindican. 24. Vid. supra 109 s., 137 ss., 144 s., entre otras pp. 25. Vid. p. ej. STS 18-12-1971 (A 5496) y 23-11-1978 (A 3750), con múltiples alusiones en esta ultima a la causalidad. 26. STS 10-5-1974 (A 2225); 9-2-1976 (A 371). 27. STS 2-7-1974 (A 3043). 28. STS 19-5-1975 (A 2151). 220

subalterno" 2 9 . Mención aparte merece la STS que resolvió el famoso "caso Vinader" 30 . No me referiré aquí al fondo del asunto, pues se trata de intervención imprudente en u n hecho doloso, de lo que aquí no me estoy ocupando. Lo llamativo de esta sentencia en lo que ahora nos afecta es que habla 3 1 de "autoría por inducción o por complicidad" y señala que autor del art. 14 no sólo es el que realice la acción directamente productora del resultado típico, sino quien sea causa (dolosa o culposa) del resultado, con lo que la cercanía al concepto unitario es grande, en especial para la intervención imprudente. E n cualquier caso, la principal conclusión que se obtiene de la interpretación jurisprudencial del artículo 14, salvo algunas excepciones señaladas m á s arriba 3 2 , es la de u n a enorme confusión, sobre todo terminológica, pero también conceptual, y la falta de una línea interpretativa continuada, característica que, como iremos viendo, se repite en casi todos los puntos en que la jurisprudencia se enfrenta con problemas de la teoría de la autoría y la participación. Por todo ello, de poco nos sirve la jurisprudencia para determinar si el CP recoge u n concepto unitario de autor, aunque sea limitado. Uno de los argumentos m á s utilizados para afirmar que el CP parte de un concepto restrictivo de autoría ha sido el de señalar que el art. 14 (y los correspondientes en épocas anteriores) comienzan afirmando que "se consideran" autores y no "son" autores todas las categorías definidas en dicho artículo 3 3 . Para los penalistas españoles modernos por ello verdaderamente sólo serían autores algunos de los definidos en el art. 14 o incluso ninguno de ellos 3 4 y la misión del art. 14 CP es simplemente extender la pena del autor a determinados sujetos cuya conducta, sin ser de autoría stricto sensu, es lo suficientemente grave como para merecer esa pena 3 5 . Lo que voy a intentar dilucidar aquí es si el argumento apoyado en 29. STS 2-5-1981 (A 2088). 30. STS 29-1-1983 (A 762). 31. Supongo que no se trata de un error de transcripción del recopilador. 32. Vid. supra 208 ss. n. 14. 33. Vid. solamente, por muchos, VIVES, Libertad, 1977, 148-150, y MIR, PG, 2a, 1985, 308. Téngase en cuenta que estos autores, al igual que otros, no basan su posición exclusiva ni principalmente en este argumento. Muchas de las STS citadas supra 208 ss. n. 14 aluden también a este argumento, apuntando con ello a un concepto restrictivo de autor. Sin embargo, vid. infra 224. 34. Vid. infra 707 ss. 35. Con razón señala, sin embargo, RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 48 n. 4, que "si se acepta que la misión del art. 14 es extender la pena, tal vez se incurre en una contradicción sistemática cuando se pretende remitir el comportamiento del autor en sentido estricto al mismo" (o mejor habría que decir a algunos números del mismo), lo 221

el "se consideran" del art. 14 CP es por sí solo suficiente para afirmar que el concepto de autor del que parte el CP es el restrictivo y con accesoriedad y no el unitario (aunque sea limitado). Pues bien, la respuesta a tal cuestión creo que h a de ser la siguiente: si ese argumento fuera el único indicio del CP sobre si recoge u n o u otro sistema, me parece que más bien habría que afirmar que es u n indicio en favor del concepto unitario limitado de autor. Si el CP dice que determinados sujetos "se consideran" autores sin más y en otros preceptos se refiere a los autores frente a los cómplices 3 6 , lo lógico es interpretar que el CP quiere considerar a esos sujetos autores a todos los efectos penales (sean éstos cuales sean, por ejemplo responsabilidad autónoma y no accesoria), poniendo de relieve que el concepto penal de autor es más amplio que el vulgar. Quizá se entienda mejor lo que quiero decir con u n ejemplo paralelo del propio CP. Cuando el art. 119 CP establece que "se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", se nos está indicando que el concepto jurídicopenal de funcionario difiere del vulgar y del administrativo, y que tales sujetos son funcionarios a todos los efectos penales. Por ejemplo, u n ayudante o profesor contratado de Universidad será funcionario a todos los efectos penales, incluido el de poder ser autor de u n delito especial, si bien no cabe duda de que administrativamente no es tal funcionario 3 7 . Exactamente lo mismo habría que interpretar del concepto de autor del art. 14 CP si el único argumento en favor de u n a u otra concepción fuera el "se consideran": a todos los efectos penales los sujetos del art. 14 CP serían autores, aunque no lo fueran ontológicamente o, mejor, en sentido estricto. Habría u n verdadero concepto legal cual sería un argumento de apoyo a la opinión que defiende, dentro de un concepto restrictivo de autoría, que la misma se deriva sin más de los tipos de la parte especial. 36. Como ocurre, además de en el art. 12, al que ya me he referido, en los arts. 49, 51 y 52 frente al 53 CP en la fijación de marcos penales para el delito consumado, frustado e intentado. 37. VTVES, Libertad, 1977, 179, utiliza el ejemplo del art. 119 CP para demostrar que en el art. 14 CP puede haber a la vez figuras de autoría en sentido estricto (para él las del n° Io) y otras de participación. El argumento de VIVES consiste en que el art. 119 CP comprende también en su concepto de funcionario a funcionarios que lo son en sentido estricto (administrativo) y a otros que sólo lo son a efectos penales. Lo que no pone de manifiesto es que la equiparación del art. 119 CP es, a efectos penales, total, con lo que, si lo mismo ocurriera en el art. 14 CP, lo que habría que afirmar es que quizá en él hay figuras de autoría "real" u "ontológica" (si es que de verdad existe una autoría de tal tipo), junto con otras que "ontológicamente" son de participación, pero que se encuentran equiparadas a aquélla, a todos los efectos penales, incluido el no sometimiento al principio de accesoriedad (que es la consecuencia fundamental de la autoría, en los sistemas de autoría restrictiva), y no sólo a efectos de imposición del mismo marco penal. 222

frente al ontológico de autor 3 8 . Ello lo reconoce por ejemplo GIMBERNAT 39 , cuando afirma que "la cuestión de quién es el autor en sentido estricto tiene gran transcendencia práctica incluso en nuestro Derecho, donde el art. 14 parece extender extraordinariamente la autoría ('se consideran autores'), donde aparentemente, pues, y mediante una ficción, se establecen diversas categorías de autores en sentido estricto", si bien este autor ofrece otro argumento posteriormente para demostrar que ello no es así. Por otra parte, la jurisprudencia, que a veces acude al "se consideran" para señalar precisamente que no todos los sujetos del 14 son realmente autores y merecen el tratamiento de tales 4 0 , se limita a señalar en otras ocasiones que el art. 14 extiende la autoría mediante el "se consideran", 38. Un autor como MIR, p. ej., PG, 2a, 1985, 306-308, que con claridad afirma que no todos los sujetos del art. 14 CP son autores y que ni siquiera la propia Ley los trata como autores, contrapone sin embargo concepto legal y concepto ontológico de autor, lo que me parece una pequeña contradicción o al menos algo que terminológicamente da lugar a confusión. Para que de verdad se pudiera hablar de concepto legal de autor frente al ontológico, uno y otro no tendrían que coincidir en sus consecuencias. Si se acepta, como MIR, que lo fundamental del concepto de autor es que determina una responsabilidad autónoma frente a la accesoria de la participación y se afirma, como hace este autor, que algunas de las figuras del art. 14 son de participación accesoria, entonces no hay tal concepto legal de autor distinto del ontológico, salvo que mantengamos que el concepto legal de autor del art. 14 CP es aquel que recoge ciertas figuras accesorias de participación, lo que constituye una contradicción en los términos, en la que lógicamente MIR no cae. Si se sigue la postura de MIR, que es prácticamente unánime en la doctrina española, de que no todas las modalidades del art. 14 son de autoría, para evitar equívocos, más que de concepto legal de autor, habría que hablar simplemente de equiparación legal del marco penal de algunos partícipes al del autor. La cuestión no es de gran importancia y tiene un carácter más bien terminológico, pues lo que MIR materialmente quiere decir está absolutamente claro. Tampoco me parece del todo clarificadora, aunque da menos lugar a confusión, la terminología de VIVES ANTÓN, Libertad, 1977, p. ej. 113, que habla de una noción "formal" (que sería la de la Ley al equiparar en pena a los sujetos del art. 14) frente a otra "material" (que coincidiría con la que MIR llama ontológica) de la autoría. Más claro que decir que los sujetos (o algunos de ellos) del art. 14 formalmente son autores y materialmente no lo son me parece afirmar que no son autores, sino partícipes con pena equiparada al autor. El tema sigue siendo terminológico. Resumo mi posición: si de verdad la propia Ley no equipara a todos los efectos (o al menos al efecto más importante: responsabilidad autónoma y no accesoria) a los sujetos del art. 14 con el autor, entonces es que no existe un verdadero concepto legal de autor distinto del ontológico, sino una mera equiparación de marcos penales. Por otra parte tampoco me parece del todo adecuado hablar de concepto ontológico de autor para referirse al concepto restrictivo o estricto, pues, como sabemos, de lo puramente ontológico, de la "naturaleza de las cosas", probablemente no se pueda extraer tal concepto (vid. supra 120 ss.). ' 39. Autor, 1966, 215. 40. Vid. supra 208 ss. n. 14. 223

distando m u c h o de estar claro que con ello esas sentencias se refieren exclusivamente a la equiparación de marcos penales y no a algo más 4 1 . De cualquier modo lo que ocurre es que el "se consideran" del art. 14 no es la única pista que el CP nos da para intentar descubrir si realmente parte de un concepto unitario o restrictivo. Vamos a ir viendo otros argumentos y quizá el más importante está en el propio tenor del art. 14: la palabra "hecho" que éste utiliza. Por la importancia aparente de este argumento, dejaremos para el final su estudio, pues precisamente de él derivan algunos autores la admisión de la accesoriedad por el CP, lo que es clave para interpretar que el mismo recoge u n sistema restrictivo. Por tanto, el argumento basado en el "se consideran" del art. 14 CP tiene u n valor muy pequeño 4 2 .

41. Como casi siempre, lo que impera es la vaguedad y el no planteamiento del fondo de la cuestión. Vid., además de algunas de las STS recogidas supra 208 ss. n. 14, p. ej. STS 29-2-1984 (A 1671); 29-9-1984 (A 4323); 11-12-1984 (A 6269), que afirma que la "coautoría" del art. 14,3° CP, al contrario que la complicidad del art. 16, no tiene carácter accesorio (de todas formas no parece que aquí se le dé al término accesorio un significado verdaderamente técnico, sino más bien el de contrapuesto a importante, protagonista, etc.); 26-6-1985 (A 3069), que considera que en el art. 14 el CP opera "con una semántica digna del mejor acierto y elogio"; 12-5-1986 (A 2458); 12-11-1986 (A 6941). 42. Así lo reconoce VIVES, Libertad, 1977, 149 s., quien, terciando en la polémica al respecto entre comentaristas del CP, relativiza el argumento resaltando únicamente "el hecho de que mediante el empleo de la expresión 'se consideran' (la Ley) haya venido a reconocer que el uso de la palabra autor para designar a todos los comprendidos en el artículo 14 del Código Penal es un artificio legislativo", lo que en mi opinión significa que la ley reconoce que el significado normal de la palabra autor se acerca más al que tiene en un concepto restrictivo, pero podría ser que con ello la Ley, reconocido lo anterior, estuviera creando un concepto cuasiunitario de autor (carácter constitutivo de los preceptos sobre autoría unitaria, al que me he referido supra 98 s.). Es curioso también cómo HERZBERG, ZStW 99 (1987), 49, desecha de antemano argumentos similares al "se consideran" que podrían derivarse de la dicción literal de los § § 25 a 27 StGB que comienzan con un "como autor", "como inductor" y "como cómplice" se castigará ... (como = ais). Al respecto afirma: "Con todo no hay que atribuir al carácter indirecto de estas formulaciones un significado más profundo. No vamos a hacer las cosas más complicadas de lo que son". También se ha argumentado en favor de un concepto unitario con la utilización en la rúbrica del primer precepto sobre intervención en el delito en el ÓStGB de la expresión "Tratamiento de todos los participantes como autores", aduciendo que ese "como" es "ais" y no Vie" en alemán, y el primer término, el utilizado, indica una equiparación total, mientras el segundo supondría sólo una equiparación parcial, o sea únicamente en el marco penal; vid al respecto DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 93; por razones obvias prefiero no pronunciarme respecto a tales matices de la lengua alemana.

224

Otro argumento en contra de que el CP parta en el art. 14 de un concepto unitario (limitado) de autor podría ser el siguiente: si, como afirma un grupo de autores 43 , en ninguna de las categorías del art. 14 se comprende al autor único, unipersonal, que sólo se encontraría definido en los tipos de la parte especial, nos hallaríamos ante el absurdo de que el supuesto concepto unitario de autor del art. 14 no engloba a la categoría más elemental de autores. Como se deriva de una mediana reflexión, este argumento es sólo aparente y salvable con gran facilidad. Habría que responder que el art. 14 es un precepto de extensión de la autoría, no un precepto de definición exclusiva de la misma. Es decir, el concepto de autor se derivaría de los tipos de la parte especial más lo dispuesto en el art. 14. Por otro lado, este argumento supondría compartir la postura de los autores a que nos hemos referido y ciertamente tal postura no es unánime ni está exenta de objeciones. Pero de este tema nos ocuparemos más adelante 44 , por lo que no entro a discutir ahora esa posición. c) El artículo 15 CP Este artículo reza: "Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, solamente se reputarán autores de las infracciones mencionadas en el artículo 13 45 los que realmente lo hayan sido del texto, escrito o estampa publicados o difundidos. Si aquéllos no fueren conocidos o no estuvieren domiciliados en España o estuvieren exentos de responsabilidad criminal, con arreglo al artículo 8o de este Código, se reputarán autores los directores de la publicación que tampoco se hallen en ninguno de los tres casos mencionados. En defecto de éstos, se reputarán autores los editores, también conocidos y domiciliados en España y no exentos de responsabilidad criminal según el artículo anteriormente citado, y, en defecto de éstos, los impresores. Se entiende por impresores, a efectos de este artículo, los directores o jefes del establecimiento en que se haya impreso, grabado o publicado, por cualquier otro medio, el escrito o estampa criminar'. De la primera parte de este artículo, puesta en relación con el "se consideran" del art. 14 es de donde se ha querido derivar que el propio CP reconoce que no todos los sujetos que considera autores en el art. 14 lo son realmente 46 . Efectivamente, el art. 15 parece que hace una excepción al 14 ("sin embargo") para afirmar 43. Vid. infra 708 s. n. 4. 44. Vid. infra 708 ss. 45. Referido a "los delitos y faltas que se cometan por medio de la imprenta, el grabado u otra forma mecánica de reproducción, radiodifusión u otro procedimiento que facilite la publicidad" y que declara responsables penales sólo a los autores ^e los mismos. 46. Vid. por muchos MIR, PG, 2a, 1985, 308. En la jurisprudencia, vid. p. ej. STS 107-1985 (A 4029). 225

que en los delitos del art. 13 sólo responden como autores los que verdaderamente lo son y no otros sujetos que se incluyen en el 14 ("solamente ... los que realmente lo hayan sido del texto ..."). Tendríamos aquí el verdadero concepto de autor 4 7 . Suponiendo que todo ello sea verdad, ¿tendríamos aquí la base clara para afirmar que el CP parte en general de u n concepto restrictivo de autor? Pues m á s bien creo que todo lo contrario. Si el CP, en los delitos a que se refiere el art. 13, "reputa" (o sea "considera") autores, según el art. 15, a los que realmente lo son (y a otros sujetos que, sin serlo, responden, a todos los efectos, es decir sobre todo de modo autónomo, como tales: editor, etc.), es que en el art. 14 también "considera" (a todos los efectos debería interpretarse en principio) autores a sujetos que no lo son (al menos algunos de ellos no lo son). Es decir, en una primera lectura, lo lógico es atribuir al "se consideran" del art. 14 y al "se reputarán" del art. 15 u n mismo sentido. Si de verdad la palabra "autores" en el art. 14 no significa autoría a todos los efectos, sino mera igualación de marcos penales, no se ve la razón por la que el legislador no podría haberse limitado en el art. 13 (anterior obviamente al 14) a establecer, como establece, que en esos delitos sólo responden los autores y en su defecto los directores, etc., sin necesidad de incluir en el art. 15 el "se reputan" autores. Más lógico parece pensar que el legislador, una vez expresadas en los arts. 12 y 13 las categorías de responsables criminalmente, pasa a definirlas, en los artículos 14 y 15, con distinta extensión, pero pretendiendo dar idéntico significado y consecuencias a la palabra autor en ambos preceptos 4 8 . En definitiva, creo que el art. 15 CP a lo sumo da un argumento para afirmar que el concepto de autor ofrecido por el art. 14 CP no coincide con el concepto ordinario (o, si se quiere, estricto) de autor, pero no obliga a interpretar que el concepto de autor para la gene47. Voy a partir de que el concepto de "autor real" del art. 15 es efectivamente coincidente con el concepto estricto de autor, la confirmación de lo cual requeriría un estudio amplio de los problemas de la autoría en el art. 15 CP, que son muchos y complicados, que aquí no me puedo permitir. En España se puede obtener una visión completa de tales problemas fundamentalmente en la monografía de VIVES, Libertad, 1977, que, además de una excelente fuente de información, constituye una compendio de meditadas y sugerentes opiniones del autor sobre esos problemas y, en general, sobre los que plantea la determinación del concepto de autor. Aunque supra 223 n. 38 he expuesto mi reticencia a hablar de un "concepto ontológico" de autor, ello no obsta para que me refiera ahora al "autor real", sin entrar a precisar la naturaleza y límites de esta figura, puesto que la terminología del propio art. 15 CP da pie a ello, pero sobre todo porque, como me señaló R. MOURULLO en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, los arts. 816 y 820 LECrim, relativos, junto a otros, al "procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación", hablan literalmente de "autor real". 48. Esto se confirmaría con el análisis del origen histórico del art. 14, que puede verse en CEREZO, Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s. 226

ralidad de los delitos sea el restrictivo, sino más bien al contrario. Volviendo al paralelismo con el concepto penal de funcionario, imaginemos que un artículo concreto del CP dijera: "Sin embargo de lo dispuesto en el art. 119, para este delito se reputará funcionario sólo al que realmente lo sea". Con ello, nadie deduciría que los funcionarios del art. 119 sólo lo son para una parte de los efectos penales y no para todos ellos. Más bien el artículo referido al concepto real de funcionario nos confirmaría algo que ya sabíamos: que el concepto penal de funcionario del art. 119 no coincide con (es más amplio que) el vulgar o el administrativo. Lo mismo debería ocurrir con el art. 15 respecto al 14 CP. Es más, la discrepancia entre el concepto vulgar y el supuesto concepto legal de autor existiría exactamente igual aunque el art. 14 dijera "son autores". Ahora bien, pese a que, como he dicho, es cierto que de los argumentos vistos hasta ahora y del origen histórico del art. 14, se deriva más bien un concepto unitario limitado de autor, ninguno de ellos es tan fuerte como para impedir una interpretación contraria, en el sentido del concepto restrictivo, es decir en ninguna de las expresiones utilizadas en esos argumentos se establece tajantemente que los "autores" del art. 14 responderán autónomamente, lo que sería un dato inequívoco en favor del concepto unitario. Por tanto, a los argumentos hasta ahora discutidos hay que darles poco valor. 2. El artículo 15 bis CP Este artículo establece: "El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo". Este artículo se refiere a un determinado grupo de delitos especiales49, por lo que sería difícil sacar de él conclusiones generales sobre el concepto de autor del CP. La razón de traerlo a colación es que MUÑOZ CONDE50 parece entender que en regulaciones similares al artículo que nos ocupa se recoge un concepto unitario de autor, aunque naturalmente sólo para ese ámbito limitado. Me ocuparé por ello brevemente 49. Vid. GRACIA, El actuar II, 1986, 95-102. 50. CPC 3 (1977), 172 n. 60, referido al § 14 StGB, que, entre otros supuestos, recoge los del art. 15 bis CP. La deducción de que MUÑOZ CONDE estima que las cláusulas de actuación en lugar de otro incorporan un concepto unitario de autor no es mía, sino de GRACIA, El actuar I, 1985, 180, 269 n. 301, y El actuar II, 1986, 105. Considero que GRACIA tiene razón en su dedución, pues MUÑOZ CONDE, loe. cit.„ estima que el actuante en lugar de otro debe responder siempre como autor, de acuerdo con el § 14 STGB, que es una cláusula de actuación en lugar de otro. En cualquier caso, aunque la idea no la concibiera exactamente así MUÑOZ CONDE, es conveniente aclarar el tema. 227

de comprobar si tal apreciación es correcta. Creo que el art. 15 bis no establece en absoluto una norma de autoría unitaria para los supuestos a los que se refiere. Para que ello fuera así, tendría que rezar: "responderá en cualquier caso como autor personalmente ...", pero sólo dice:"... responderá personalmente ... " y responsables criminales son según el art. 12 CP tanto los autores (y ya sabemos que quizá no lo sean todos los del art. 14) como los cómplices, claros partícipes (además de los encubridores). Lo que está realizando el art. 15 bis es una atribución de elementos personales (una parte de lo que he llamado "injusto especial") a personas en las que no concurren. Por lo demás para nada afecta a los requisitos generales de la autoría. Es decir, un extraneus podrá ser autor de un delito especial, si cumple los requisitos establecidos en este art. 15 bis y además los requisitos generales del concepto de autor del CP, o sea, suponiendo, como afirma la doctrina mayoritaria, que se trata de un concepto restrictivo, la realización de la acción típica, el dominio del hecho o cualquier otro requisito que se considere el definidor de la autoría. Por tanto, el art. 15 bis extiende el concepto de autor, permitendo que lo sean sujetos no cualificados, pero no lo extiende hasta el punto de convertirlo en un concepto unitario, en el que se obvie la necesidad de otros requisitos propios de la autoría 51 . El extraneus cuya actuación queda comprendida por el art. 15 bis responderá como autor del delito especial si actuó con los demás requisitos de la autoría; si no, responderá como partícipe (o, si tampoco encaja su actuación en la inducción o la cooperación en sentido amplio, quedará impune, naturalmente). Lo que hay que advertir es que efectivamente, en el Derecho penal español, el art. 15 bis sólo es relevante para los extranei que cumplan los demás requisitos de la autoría, pero no para los extranei partícipes. Ello se explica exclusivamente por la no existencia de normas generales sobre la participación en delitos especiales en el CP52. Efectivamente, en los delitos especiales a que se refiere el art. 15 bis la responsabilidad del extraneus que actúa como inductor o cooperador en sentido amplio no se ve afectada para nada por el hecho de que se le imputen las cualidades personales ("injusto especial") del representado, pero ello se debe precisamente a la falta de norma general que aquilate la responsabilidad de los extranei e intranei que intervienen en delitos especiales al verdadero desvalor de las conductas, y nada tiene que ver con el concepto unitario de autor. El tema varía enormemente en legislaciones con preceptos referidos a la intervención en delitos especiales, como p. ej. el § 28 StGB, en los que es pensable que una norma como la del art. 15 bis CP fuera aplicable tam51. La argumentación de GRACIA, El actuar I, 1985, 180, 269, y El actuar II, 1986, 105, es prácticamente idéntica materialmente a la por mí realizada en el texto. 52. Infra 230 s. n. 55 explico por qué el art. 60 me parece que no es una norma de esa clase. 228

bien a los partícipes (en sentido estricto) extraños, de modo que, en los casos en que representaran a un sujeto cualificado (persona jurídica o física, cuando ello se admita), responderían como si fueran partícipes intranei, es decir, más gravemente que los extranei a los que, por no actuar en representación de un cualificado, se les aplican las normas generales (responsabilidad como tal extraneus, es decir generalmente menor) 53 . En resumen, por las circunstancias propias del Derecho penal español, el art. 15 bis CP se aplica sólo a casos de autoría, pero no convierte en autores a todos los extranei que actúen en los modos de representación que en él se definen. Es decir, el art. 15 bis para nada establece un concepto unitario de autor. Pero suponiendo que el CP partiera, con carácter general, de un concepto unitario de autor, ¿qué significado tendría entonces el art. 15 bis? Desde luego no sería un precepto superfluo ni contradictorio con el concepto unitario. Según la función que he considerado 54 que cumple el concepto unitario en los delitos especiales, a saber la posibilidad de transmitir el "injusto especial" de uno de los intervinientes (el cualificado, independientemente de que actúe típica y antijurídicamente o no) a los demás, el art. 15 bis permitiría que al extraneus que actúa en representación de un intraneus (no intervieniente y, en el caso español, persona jurídica) se le tratara como intraneus, y de este modo que a su vez éste transmitiera la cualidad personal al resto de intervinientes. En definitiva, el art. 15 bis CP ni obliga a estimar que el CP recoge un concepto unitario de autor para un grupo de delitos, ni tampoco excluye (en realidad no dice nada sobre ello) que el concepto unitario de autor sea el recogido con carácter general en nuestro CP. Por otra parte, no existe precepto alguno sobre intervención en delitos especiales en el CP que permita atisbar una aceptación o un rechazo por el mismo del concepto unitario de autor; en realidad no existe precepto alguno sobre intervención en delitos especiales propios ni impropios, pues no se puede considerar tal el art. 60 CP55. 53. Vid. supra 45 n. 2 la regulación del § 28 StGB, y las observaciones a la misma, supra 162 ss. 54. Vid. supra 155 ss. 55. Vid. las posturas de la doctrina y la jurisprudencia españolas sobre la interpreta- • ción de este artículo y en general sobre el tema de la participación en delitos espe-' cíales en GIMBERNAT, Autor, 1966, 265-298 (con su posición personal que sustancialmente comparto); QUINTERO, Delitos especiales, 197r4, 55-71 (coincidente en lo fundamental con GIMBERNAT); y DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 289229

3. El marco penal El CP impone en sus arts. 49, 51 y 52 a todos los que considera autores en su art. 14 la misma pena (marco penal): la que marque el tipo correspondiente de la parte especial, si se trata de u n delito consumado, y 301. En la doctrina reciente aplica el art. 60 como excepción a la accesoriedad limitada en los delitos especiales impropios parcialmente BACIGADUPO, Principios II, 1985, 158-162, intentando establecer, aunque no lo diga expresamente, un paralelismo entre lo dispuesto en el art. 60,1 CP y el § 28,2 StGB, que ya conocemos. Al margen de diversas dificultades que plantea tal interpretación, de las que el propio BACIGADUPO es consciente (fundamentalmente la de si la palabra "culpables" utilizada por el art. 60,1 se refiere sólo a los autores o también a los partícipes: BACIGALUPO, op. cit., 160 s., parece considerar que, en un concepto restrictivo de autor, sólo puede referirse a los autores, con lo que se vería obligado a limitar la solución que le parece lógica y justa, es decir, la del § 28,2 StGB, a los casos en que el extraño es partícipe y el cualificado autor, pero no a los inversos, en que el cualificado es partícipe y el extraño autor, en cuyo caso habría que seguir las normas generales derivadas del principio de accesoriedad), las razones para negar la aplicación del art. 60 CP a estos casos son fundamentalmente dos: una, de índole formal y de menor importancia, se basa en la dicción literal del art. 60, que se refiere a "circunstancias" y, por el encuadre del mismo, sólo puede entenderse por tales las genéricas, no los elementos típicos que atenúan o agravan la pena en un delito concreto; la segunda, de índole material, es que, si se aceptara que el art. 60,1 (incluso suponiendo que "culpables" son tanto autores como partícipes, cosa que me parece la correcta, especialmente si el art. 60 se aplica sólo a circunstancias genéricas) es aplicable a los delitos especiales impropios en que se puede hablar de dos tipos de injusto, se produciría el absurdo de que en los mismos al extraño se le castigaría con la pena del delito común, normalmente (aunque no siempre) inferior a la del especial, que se aplicaría al cualificado, mientras que en los delitos especiales propios, en los que sólo hay un tipo de injusto, al extraño, que no podría intervenir en ese ni otro injusto (que no existe, al contrario que en el caso de los delitos especiales impropios) en virtud de otro título que no sea el de partícipe en sentido estricto, habría que castigarle siempre con la pena del cualificado (naturalmente, en cualquier caso, si el extraño es cómplice, con la pena inferior en grado). Esto es algo que no sucede naturalmente en el Derecho penal alemán, en que el § 28,1 StGB se cuida de rebajar la pena del extraño que participa en un delito especial propio. De todas formas, se podría contraargumentar que quizá sea absurdo que el CP no prevea, al contrario que el § 28,1 StGB, una solución acorde al desvalor de acción de quien interviene en un delito especial propio, pero que ello no impide que al fin y al cabo el art. 60 logre una solución justa para el caso de la intervención en delitos especiales impropios, lo cual es aceptable, aunque sería mejor la solución completa. A ello hay que constestar sin embargo que, aun interpretando el art. 60,1 CP en sentido similar al § 28,2 StGB, no se consigue una solución justa y acorde con el distinto desvalor de las conductas de extraños y cualificados, por las razones que expuse supra 163 ss. También es verdad que aparentemente tampoco es justa la solución de aplicar sin modificaciones en cuanto a pena las consecuencias derivadas del principio de accesoriedad, pues no parece justo que extraños y cualificados sufran idéntica pena (o rebajada en un grado para los cómplices), pero sin embargo esta solución,

230

con la rebaja correspondiente si el delito está fustrado o intentado. El art. 53 CP establece una rebaja obligatoria de la pena (marco penal) de los cómplices: a éstos se les impondrá la pena (marco penal) inmediatamente inferior en grado a la señalada para el autor. Si tuvieran razón quienes afirman que la unidad del marco penal para todos los intervinientes es un rasgo esencial del concepto unitario de autor 5 6 , entonces habría que deducir con toda claridad que tal concepto no es el recogido en el CP, pues éste establece u n a rebaja obligatoria para los cómplices. Sin embargo, se podría decir que el CP recoge u n concepto unitario limitado de autor, puesto que establece una igualdad de marco penal entre sujetos que, en los sistemas diferenciadores, son autores unos y partícipes otros (sin duda al menos los inductores del 14,2 CP). Pero, como ya sabemos 5 7 , por una parte el concepto restrictivo no es incompatible con la igualdad en el marco penal de todos los intervinientes o de algunos de ellos 58 , y por otra hemos concluido que el concepto unitario no es incompatible con una diferenciación en los marcos penales. Por tanto, la igualdad o diferencia en el marco penal no nos sirve para determinar por qué sistema de autoría se ha decantado u n ordenamiento jurídicopenal concreto 5 9 . Pero, aunque consiaunque no sea la ideal, me parece la adecuada en el Derecho español y además el juego de las circunstancias modificativas genéricas permite un aquilatamiento adecuado de las penas al contenido de injusto de las distintas conductas en un cierto número de casos (vid. supra 166 s. esta solución, defendida por GIMBERNAT). Por fin, respecto a los delitos especiales propios, para aplicar al partícipe extraño la pena (rebajada en un grado en caso de complicidad) del autor cualificado, basta con seguir las reglas generales de la accesoriedad, por lo que ello no supone ningún tipo de extensión analógica contraria al reo y al principio de legalidad de lo dispuesto en el art. 60,2, como pretende BACIGALUPO (op. cit., 161), aunque este autor (op. cit., 161 s.) tiene razón en que la equiparación de extraños y cualificados en cuanto a pena en los delitos especiales propios no es adecuada (vid. supra 162 s.) y sería preferible una atenuación de la pena del extraño, al modo del § 28,1 StGB. 56. Vid. supra 186 ss. 57. Vid. supra 189 ss. 58. Claro ejemplo de esto último lo constituye el StGB, que establece igual pena para los autores y el inductor, siendo una Ley en que parece claro que se adopta un sistema diferenciador y de accesoriedad, al menos para los delitos dolosos. 59. Ya vimos que eran rechazables las opiniones de KIENAPFEL, Einheitstáter, 1971, 26 (referido al StGB) y GÓMEZ BENITEZ, PG, 1986, 118 s. (referido al CP y al StGB de paso), de que la igualación de la pena del inductor a la del autor muestran concesiones al concepto unitario de autor por parte de sistemas diferenciadores. GÓMEZ BENITEZ habla sólo de estas concesiones en relación al inductor, porque, en su opinión, el resto de las figuras del art. 14 son de verdadera autoría; vid.' op. cit., 115, entre otras páginas: "Así, pues, el artículo 14 CP se refiere tanto a personas que son, en sentido estricto, autores (núm. 1; núm. 2, primer párrafo, y número 3), como a partícipes (art. 14,2, segundo párrafo), que son considerados como si fuesen autores". 231

deráramos que la igualdad en el marco penal es un indicio de que una Ley recoge el concepto unitario, el CP seguiría sin darnos pistas claras: en contra de un concepto unitario total estaría la diferenciación del marco penal del cómplice; a favor de un concepto unitario limitado, el hecho de que se establezca un marco penal idéntico al del autor para personas que, en un sistema de autoría estricta, serían partícipes 60 . Por otra parte tampoco la utilización del sistema de circunstancias agravantes o atenuantes referidas al modo de intervención tiene por qué ser exclusiva del sistema de autoría unitaria, sino que es más bien compatible con cualquier sistema61. Si fuera exclusiiva del sistema unitario, en el CP español se podría encontrar un indicio a favor del concepto unitario en las agravantes del art. 10,12 (auxilio de gente armada, etc., que tiene que ver con la forma de intervención, pues no basta con ir armado, sino que han de intervenir en ayuda del sujeto personas armadas) y 10,13 CP (en lo referente a la cuadrilla). Pero, por un lado, se trataría de circunstancias en que se tiene en cuenta la forma de intervención (ha de ser en auxilio de alguien o con un determinado número de personas) sólo parcialmente, pues se añaden en ambos otros elementos (el ir armados fundamentalmente), y además resultaría chocante en un concepto unitario que faltaran circunstancias atenuantes relativas a la forma de intervención, en concreto la más frecuente de "intervención de escasa entidad o importancia". El que ello sea así no nos obliga sin embargo a entender que el CP recoge un concepto restrictivo, pues podría interpretarse que el CP, recogiendo un concepto unitario de autoría, sólo ha desgajado del marco penal común a una parte de (no a todos) los cómplices (los del art. 16 y no los del 14,3°), precisamente a aquellos que realizan las actividades de colaboración menos importantes; es decir, el CP podría recoger un concepto unitario situado a muy poca distancia de la imposición de un marco penal único con inclusión de la circunstancia atenuante (que permite rebasar el límite mínimo del marco penal 62 ) para la intervención de escasa trascendencia o importancia. Pero todo lo anterior son meras especulaciones, pues, como he afirmado al principio de este apartado, la igualdad o diferencia en el marco penal no nos sirve de guía para conocer el sistema adoptado por el CP, ni tampoco nos sirve el hecho de que se incluyan o no circunstancias modificativas relativas al modo de intervención. Por ello, habrá que buscar en otros lugares las señales que nos indiquen por qué concepto de autor se decanta el CP. 60. En mi opinión, todos los del art. 14 CP, salvo el del inciso 1 del n° 2o, que, sin embargo, tampoco es autor. Sobre todo ello, vid. el último capítulo de este trabajo. 61. Vid. supra205s. 62. Vid. supra 187. 232

4. Formas de intervención no consumadas El art. 51 CP establece para "los autores de un delito frustrado" la imposición de la pena inmediatamente inferior en grado a la del delito consumado; el art. 52 impone la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado para los "autores de tentativa de delito"; por fin el art. 53 establece para los cómplices de un delito consumado, frustrado o intentado la pena inferior en grado a la establecida para los autores. Parece claro ("se consideran autores" en el art. 14, referencia justo a continuación a la pena de los cómplices en el art. 53, en un paralelismo claro con el orden de los arts. 14 y 16 CP) que los arts. 51 y 52 CP se refieren a todos los sujetos del art. 14. Ya conocemos a qué consecuencias debería llevar un concepto unitario puro en el campo de las formas imperfectas de ejecución y las correcciones a las mismas que establecen sus partidarios y las legislaciones que lo acogen63. Si el CP recogiera un concepto unitario de autor (o al menos un concepto unitario limitado en el art. 14) parece que habría que interpretar que los arts. 51, 52 y 53 (o al menos los dos primeros) se refieren tanto a la intervención de diversos sujetos en el hecho no consumado de aquel que sería autor en un sistema de autoría restrictiva, de lo cual no cabe duda 64 , como a la intervención no consumada en un delito65. ¿Es ello verdad en el CP? No podemos evidentemente responder a la cuestión contestando que el principio de accesoriedad impide entender que las normas sobre tentativa y frustración se refieren también a la participación intentada, pues en tal caso estaríamos dando por supuesto que el CP parte de un concepto restrictivo de autor con acogida del principio de accesoriedad, que es precisamente lo que estamos intentando comprobar en esta sección del capítulo que nos ocupa. Una primera vía para negar que en los arts. 51, 52 y 53 CP se castiguen también las formas de participación intentada podría constituir la propia definición de frustración y tentativa del CP. Ambas se definen en el art. 3 de ese cuerpo legal. Según el mismo, "hay delito frustrado cuando el culpable practica todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente"; y, en cuanto a la tentativa, la hay "cuando el

63. Vid. supra 133 ss. 64. Se trataría, para entendernos, de los casos de participación en delito no consumado. 65. Inducción, cooperación y complicidad intentadas o frustradas, para entendernos, y dejando de lado la tentativa de intervención de lafiguradel art. 14, Io, para no complicar aún más el tema. 233

culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento". La alusión a la producción del delito y sobre todo a la ejecución del mismo podrían interpretarse como exclusión de las formas de intervención que precisamente no constituyan delito o que no consistan en la ejecución. Sin embargo, sin entrar en mayores profundidades sobre estos términos, he de constatar que la exclusión de las formas de intervención intentadas resulta problemática si sólo se basa en tales términos, pues, desde la perspectiva de u n concepto unitario, en que la tipicidad se extiende por igual a todas las formas de intervención, hay que reconocer que tan delito sería por ejemplo la realización de propia m a n o de la acción descrita en el tipo de la parte especial como la inducción a la misma 6 6 ; en cuanto a la "ejecución", dada la amplitud de la tipicidad en u n concepto unitario, sería posible entender por tal no sólo la directa de propia mano, sino la disposición inmediata a la realización de actos típicos distintos a aquéllos, en concreto actos de inducción y cooperación, que, por lo dicho, son tan típicos como los de ejecución de propia m a n o en el concepto unitario 6 7 . Cierto es que en el art. 14, en el que supuestamente se recogería el concepto unitario, la "ejecución" parece estar excluida para el inductor y el cooperador necesario (pues ellos inducen o cooperan a la ejecución precisamente) y de igual modo para el cómplice del art. 16 68 . Esto quizá pudiera suponer u n argumento para la exclusión de entrada de las formas de imperfecta ejecución de lo que sería participación stricto sensu. Este argumento sin embargo precisaría mayor profundización para comprobar si el término "ejecución" del art. 3 puede considerarse equivalente al utilizado en los arts. 14 y 16. No voy a realizar tal profundización, pues, para el tema que nos interesa ahora, hay u n argumento aparentemente más claro e importante.

66. Ello al margen de que es posible interpretar que en el CP la inducción y la cooperación necesaria y, aunque más problemáticamene, la complicidad son "delito". Sobre este tema, vid. MIR, ADP 1973, 359-371; en la primera parte de este trabajo (320-346) analiza MIR el significado de "delito" y "falta" en el CP (no como opuestos entre sí, sino como tipo legal). MIR llega a la conclusión de que las formas de participación en sentido estricto son "delito", si bien con carácter accesorio. De todas formas, la accesoriedad se deriva según este autor de otros argumentos, por lo que aquí a lo único que me limito es a citarle como prueba de la posibilidad que habría de entender que en el término "delito" del art. 3, si no hubiera otros argumentos en contra, podrían caber las formas de participación. 67. A ello ya me he referido supra 136 s., señalando sin embargo que hay autores que precisamente pretenden limitar, mediante el propio concepto de ejecución o tentativa, el alcance de las consecuencias en este ámbito del concepto unitario que defienden. 68. No así para los sujetos descritos en el art. 14,1° CP, que no serían en mi opinión autores en sentido estricto si se interpreta que el CP recoge un concepto restrictivo.

234

Efectivamente hay que considerar que en la parte de los arts. 51 a 53 CP a que nos hemos referido no se contemplan las formas de participación intentada. Y ello por una razón muy sencilla: si así fuera parecería superflua la referencia en el art. 52 CP a la conspiración, proposición y provocación para delinquir 6 9 . Parece claro que en el art. 4 CP, como actos preparatorios, se castigan algunas formas de participación intentada 7 0 . A su vez el art. 52,3 impone a los actos preparatorios del art. 4 la misma pena de la tentativa, lo cual demuestra que a tales formas de participación no consumada no se refieren ni el art. 51 ni el 52,1 cuando establecen la pena de la frustración y la tentativa para los "autores" del art. 14. Bien es verdad que, desde la perspectiva de un concepto unitario, la regulación del Código se podría explicar de otra manera: el art. 51 y 52,1 se referirían en principio a todas las formas de intervención (salvo la complicidad) intentada; esto le parecería excesivo al legislador, que aludiría a los actos preparatorios precisamente para restringir las formas de intervención intentada que merecen castigo, o al menos para aclarar que sólo ésas (a las que se refieren los arts. 51 y 52) y no las de complicidad intentada son punibles, pues a éstas se referiría el art. 53, en el que no se habla de actos preparatorios y no sería posible, por la mera comparación de penas, interpretar que el CP hubiera querido castigar sólo algunas de las formas de intervención intentada más graves y todas las menos graves, o sea las de complicidad intentada. Ello sería un contrasentido sea cual sea el concepto de autor del que parta 7 1 . En resumen, desde la perspectiva de u n concepto unitario, cabría aducir que los arts. 4 y 52,3 CP son preceptos restrictivos respecto a los arts. 3, 51 y 52,1 (y 2) CP o al menos aclaratorios de los mismos 7 2 , y a su vez el art. 52,3 restringiría el campo de lo punible en el art. 53. La verdad es que la interpretación de esos preceptos como restrictivos de lo típico o de lo punible no parece la más acorde con el desarrollo histórico de los preceptos en la legislación penal española, el cual ha expuesto de forma muy clara R. MOURULLO 73 , por lo que me permito renunciar a una repetición de tal exposición, que demuestra el carácter extensivo de

69. En este sentido MIR, ADP 1973, 364, que afirma que tal referencia sería ociosa. 70. Vid., p. ej., CÓRDOBA, Notas II, 1962, 362 (n. 9o, que comienza en p. 361); QUINTANO, Comentarios, 2a, 1966, 60; MIR, ADP 1973, 364. 71. Existe otro argumento para negar la punibilidad de la complicidad intentada, al que muy brevemente me referiré infra 236 s. n. 78. 72. Aun suponiendo que los arts. 3 y 52,3 no restringieran el catálogo de formas de participación (asimilada a autoría) intentada punible, estaría claro que en cualquier caso restringirían la pena a imponer en los casos de participación frustrada, puesto que el art. 52,3 impone a los actos preparatorios siempre la pena de la tentativa. 73. Comentarios I, 1972, 62-65.

235

tales preceptos. Por tanto, habría que concluir que en este tema el CP ha querido más bien apuntar a u n concepto restrictivo de autoría, si bien sabemos que no es absolutamente vinculante para el intérprete este argumento, por lo que no puede descartarse del todo u n a interpretación de los preceptos desde u n concepto unitario de autoría 7 4 . Sea como fuere lo anterior, a ú n nos queda por analizar si el resultado de la regulación en el CP de los actos preparatorios recuerda más al de la misma en los sistemas legales que recogen u n concepto unitario, que, como sabemos, restringen la punición de las formas imperfectas sobre todo en lo referido a la autoría por colaboración 7 5 , o al de la de los sistemas restrictivos, que normalmente establecen sólo la punibilidad de determinadas formas de inducción intentada y de acuerdo para cometer u n delito, y aun ello contra la opinión de cierto sector doctrinal 7 6 . Pues bien, como sabemos, el art. 4 CP establece, en la provocación para delinquir, u n castigo muy amplio de la inducción intentada, que ha sido criticado por la doctrina que más se ha ocupado del tema 7 7 . Por otro lado, lo que parece muy claro es que la complicidad (que sería, en u n concepto unitario de autor, u n a forma de autoría por colaboración) intentada no es punible 7 8 . 74. Me parece indudable que en el primer CP español, el de 1822, los preceptos sobre actos preparatorios de sus arts. 4, 9 y 6 tenían un marcado carácter restrictivo de la definición de la tentativa en el art. 5 como "manifestación del designio de delinquir, hecho por medio de algún acto exterior, que dé principio a la ejecución del delito o lo prepare". 75. Vid. supra 138. 76. Vid. supra 140 s., 141 n. 343. 77. Vid. supra 141 n. 343. 78. Ello no sólo en virtud del argumento utilizado supra 235, sino, porque, en primer lugar, si se interpreta la "ejecución" del art. 4,1° en sentido técnico, se afirma que no cabrían en tal precepto las formas de intervención intentada que precisamente no constituyen ejecución, es decir, la cooperación necesaria y la complicidad; pero, aunque no se interpretara en sentido técnico la "ejecución", nunca se podría interpretar que es punible en ese precepto la complicidad no consumada, pues a la misma habría que imponer, en virtud del art. 52,3, la pena inferior en uno o dos grados a la del autor del delito consumado, mientras que, según el art. 53 en relación con el 51 y el 52,1, al cómplice de un delito frustrado le correspondería la pena inferior en dos grados a la del autor del delito consumado (rebaja de un grado por la frustración y otro por la complicidad) y, al cómplice de un delito intentado, k* pena inferior en dos o tres grados a la del autor del delito consumado (rebaja de uno o dos grados por la tentativa y uno más por la complicidad), con lo cual al sujeto le interesaría siempre más que el delito entrara en la fase ejecutiva en sentido estricto, lo cual es un absurdo. Vid. en este sentido GIMBERNAT, Autor, 1966, 166. 236

E n definitiva, en este punto, podemos resumir que en el tenor literal y el origen histórico de los preceptos del CP sobre iter criminis y actos preparatorios hay más indicios a favor de u n concepto restrictivo de autor que de uno unitario (en cualquier caso, no hay ningún dato absolutamente definitivo), mientras que en los resultados de esos preceptos en cuanto a amplitud del castigo de las formas de participación intentada, el CP recuerda más a los sistemas legales partidarios de u n concepto unitario, con ciertos límites; en cualquier caso, tampoco hay nada absolutamente defintivo, pues es perfectamente pensable u n sistema de autoría restrictiva que, por razones (más o menos fundadas o criticables) de peligrosidad, prevención, etc., contemple u n amplio castigo de las formas de participación intentada o alguna de ellas, en concreto la inducción. Todo ello nos obliga a buscar más pistas en otros lugares del CP español. 5. La intervención en el suicidio y las autolesiones No es mi propósito realizar aquí u n estudio de las figuras del art. 409 CP (inducción, auxilio y auxilio ejecutivo al suicidio) ni del tema de las autolesiones en el CP. La importancia de ambos temas y la cantidad de bibliografía al respecto existente en España 7 9 harían necesaria u n a desviación del tema central del presente trabajo, para poder desarrollarlos convenientemente, lo que no considero procedente. Lo que pretendo es comprobar si la regulación de ambas cuestiones en el CP indica que éste recoge u n concepto unitario o restrictivo de autor y, si ello no es así, si habría

Sin embargo, lo que no me parece tan obvio, pues no se deriva de la comparación de penas, es que la anterior argumentación, que vale para excluir el castigo de la complicidad intentada, tenga que valer necesariamente para afirmar que la palabra "ejecución" haya de interpretarse en sentido técnico y con ello haya de excluirse también la punición de la cooperación necesaria intentada, como deduce GIMBERNAT, loe. cit. (la postura de considerar que en el art. 4,1° encaja la cooperación necesaria intentada o frustrada la defiende, en sus explicaciones de Cátedra y en conversaciones particulares, mi maestro, LUZON PEÑA, de quien tomo el razonamiento anterior). En cualquier caso, aunque ello fuera así (o sea, aunque tuviera razón GIMBERNAT), el resultado de la punición de los actos preparatorios en el CP seguiría recordando más a los sistemas unitarios, pues supondría un amplio castigo de la inducción intentada y la impunidad de todas las formas de cooperación intentada (excepto la cooperación ejecutiva del art. 14,1°, que, en mi opinión, es de participación, si se interpreta el CP desde la perspectiva de un concepto restrictivo de autor) que en su mayoría serían asimilables a las de autoría por colaboración de los sistemas unitarios (más complicada es esta asimilación si en la cooperación necesaria del art. 14,3° CP se ven casos de coautoría stricto sensu). ¡ 79. En concreto, sobre el art. 409 CP me parece que abren nuevas y sugerentes vías de interpretación los recientes artículos de DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 73-97, y SILVA SÁNCHEZ, ADP 1987, 451-477. 237

diferencias en su interpretación según consideráramos que el CP acoge uno u otro concepto de autoría y, de haberlas, qué sistema sería preferible. Independientemente del discutido alcance del art. 409 CP, su propia existencia podría dar la impresión de que apunta a que en el CP no se recoge u n concepto unitario de autor. Efectivamente, si tal concepto fuera el del CP, toda intervención en u n suicidio sería castigada en principio como autoría (de la clase que sea) de homicidio (o parricidio o asesinato). Desde el punto de vista del concepto restrictivo sin embargo cobra pleno sentido el art. 409 CP: como el principio de accesoriedad impide castigar la participación en hechos atípicos y el suicidio lo es, sólo podrían castigarse aquellas intervenciones en el hecho de que u n sujeto se dé muerte a sí m i s m o 8 0 que se realicen con dominio del hecho por parte de persona distinta de la víctima. Las mismas podrían castigarse como autoría de homicidio (o asesinato o parricidio). El resto de las intervenciones en la muerte que se de a sí misma u n a persona quedarían impunes si no existiera el art. 409 CP 8 1 . Ahora bien, las cosas n o son tan simples. E n mi 80. Conscientemente no hablo de suicidio, pues, como insinué supra 181 n. 460, creo que es conveniente interpretar que sólo hay suicidio cuando el sujeto realiza o domina el hecho de su propia muerte (y ello independientemente del concepto de autor del que se parta), sin ser a su vez utilizado como un instrumento por otro sujeto. En este sentido también últimamente SILVA, ADP 1987, 455 s. Lo dicho no anula, aunque pudiera pensarse lo contrario, la afirmación de que en un concepto unitario, cualquiera que fomente de algún modo el hecho con los restantes requisitos típicos sería en principio autor de un homicidio, pues el tipo "el que matare a otro" habría que interpretarlo como "el que fomentare ... la muerte de otro" y no como "el que fomentare ... que un hombre mate (con sus manos, etc.) a otro hombre". Igual en el caso del que interviene en el suicidio de uno de sus parientes incluido en el tipo del parricidio. Según la interpretación más conveniente de la intervención en delitos especiales en el concepto unitario, el precepto del parricidio habría que leerlo: "El que fomentare ... la muerte de un ascendiente, etc. de uno de los intervinientes en el hecho". La importancia de considerar el suicidio como hecho dominado por el que se quita la vida en un sistema unitario que recoja un precepto sobre intervención en el suicidio la puse de manifiesto supra 181 n. 460. 81. De todas formas se plantea un problema desde esta perspectiva con el último párrafo del art. 409 CP. Sin exponer las posiciones doctrinales al respecto, sí señalaré que, si se considera que ese párrafo recoge el homicidio consentido, es decir, un caso de autoría de una persona distinta del suicida, se nos plantean serios problemas interpretativos. En primer lugar, ¿cómo conciliar la expresión del CP "si se lo prestare", que sin duda se refiere al "auxilio ... a otro para que se suicide" del párrafo anterior, es decir la expresión "auxilio" con la autoría del que no es la víctima? En segundo lugar, ¿cómo conciliar esa expresión de "auxilio ... para que otro se suicide" con el concepto de suicidio como hecho dominado (aquí, y en general siempre que me refiero al suicidio o las autolesiones, hablo de dominio como algo más que dominio fáctico, pues, como se verá más adelante, considero que el instrumento, en 238

opinión, la existencia del art. 409 CP, si el CP partiera de u n concepto unitario de autor, sería también explicable. En primer lugar podría tener el sentido de una atenuación de las penas de los intervinientes frente a las los casos de autoría mediata, tiene también el dominio, o mejor determinación, táctico y que, precisamente por ello, además de porque se dan los fundamentos que explican la actuación a través de otro, el sujeto de atrás es autor mediato; es decir que, en el caso del suicidio y las autolesiones, para simplificar, hablo de que la víctima tiene el dominio del hecho, sólo cuando lo tiene de forma exclusiva o repartido en pie de igualdad con otro u otros, aunque en realidad, aunque sea utilizado por otro como instrumento, también tiene el dominio fáctico del hecho), en un caso en que precisamente quien tiene el dominio del hecho es el otro? En tercer lugar, una consideración valorativa: si el párrafo último del art. 409 se refiriera a todo tipo de autoría, no se ve la necesidad del mismo, pues tales conductas estarían ya comprendidas y conminadas con idéntica pena en el art. 407, relativo al homicidio. A ello se puede contestar que el sentido del art. 409 in fine es privilegiar al autor de una muerte consentida en la que concurren las circunstancias del parricidio o el asesinato, de modo que al mismo se le impondría una pena inferior a la correspondiente a los tipos de parricidio y asesinato, la pena del 409 in fine (agravada o no por una circunstancia genérica). Si ello fuera así, es decir, si de lo que en el 409, último párrafo se tratara fuera de dar especial relevancia al consentimiento, habría que excluir de su alcance los casos de autoría mediata en que el sujeto se sirve de la propia persona que se quita la vida, pues en ellos por definición no existe consentimiento válido. Sin embargo no se debería ir más lejos y excluir también los casos de autoría mediata en que un sujeto se sirve de otro para la realización de la muerte de un tercero que consiente, pues no se ve demasiado bien qué diferencia de valor hay entre este caso y el de la autoría directa de homicidio consentido. Y aun esta interpretación podría chocar con los términos "ejecutar él mismo la muerte" empleados por el último párrafo del art. 409 CP (esta pega existe, pero me parece salvable, pues es claro que en la autoría mediata también hay ejecución en el sujeto de atrás, pues, si no, difícilmente sería explicable la punición general de la autoría mediata intentada). En cualquier caso y se opine como se opine respecto de esta última observación, lo cierto es que la consideración del art. 409, último párrafo, como un supuesto de autoría es bastante problemática. Por ello (aunque lo que expongo no es una conclusión definitiva, que requeriría un estudio más amplio que planeo abordar en el futuro), me parece que la interpretación más correcta es considerar el supuesto del art. 409, último párrafo, como un caso de participación. Se trataría de una participación ejecutiva del art. 14,1° en la que la realización de la acción típica, el dominio positivo sobre la misma, sigue manteniéndola el suicida (y por ello se puede hablar de tal) y en la que la imposición de una pena más grave que la del primer inciso del art. 409 se justificaría por la mayor cercanía a la realización de la acción típica por parte del partícipe, que estaría situado en la frontera entre la participación en el suicidio y la autoría del homicidio (o parricidio o asesinato, frente a los cuales supondría un privilegio la pena del art. 409, último párrafo). Con ello coincij' do parcialmente con SILVA, ADP 1987, 463 s., que, con algunos argumentos similares a los míos, considera que el 409 in fine se refiere a la figura del art. 14,1°. Sin embargo SILVA opina que en tal número del art. 14 se recoge un supuesto de coautoría en sentido estricto, y con ello, en el art. 409 in fine, un supuesto de coautoría

239

correspondientes a los autores de u n parricidio o un asesinato, e incluso, para las formas más débiles de intervención (en este caso inducción y auxilio), respecto a los de u n homicidio. Pero, en segundo lugar, lo anterior entre el no suicida (coautor del 14,1°) y el suicida, por compartir ambos el dominio del hecho, si bien se trataría de una coautoría aparente o "cuasi-coautoría", en el sentido de que no pueden ser verdaderos coautores, pues realmente cada uno domina su propio hecho, ya que a cada uno "le falta una condición esencial de la autoría del hecho del otro". Así en realidad en el 409 in fine habría una autoría de homicidio en el que la víctima colabora (no se limita a consentir) y un suicidio en el que colabora un tercero con actos ejecutivos, produciéndose para quien no es la víctima un concurso de leyes entre el art. 407 (o 405 o 406) y el 409 in fine, que, según SILVA, se ha de resolver en favor del 409 in fine en virtud del principio de especialidad, ya que en el art. 407 (o 405 o 406) no se toma en cuenta para nada la colaboración de la víctima. La conclusión de SILVA me parece hoy por hoy correcta en sus resultados, pero sólo parcialmente en su fundamentación. Yo llegaría a ella del siguiente modo: dado que el 409 in fine no puede referirse a casos en que el que pierde la vida no domine el hecho (según lo expuesto anteriormente), sólo puede referirse a supuestos del art. 14,1° CP (con lo que además se consigue una bastante perfecta correlación con el primer inciso del art. 409 CP, en que se regulan con seguridad supuestos del art. 14,2° y 3 o y más dudosamente del 16: vid. al respecto, DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 89 s.). En mi opinión (vid. infra 715 ss.), el art. 14,1° no recoge supuestos de verdadera coautoría (sobre lo que entiendo por tal, vid. infra 677 s.), sino casos en que el sujeto realiza acciones ejecutivas, pero no realiza el núcleo de la acción típica, no domina positivamente la misma. Por ello, en principio, en el art. 409 in fine se castigaría a todo aquel que, realizando acciones ejecutivas, auxilia al suicida (es decir al que domina positivamente su propia muerte). En definitiva, la conclusión de SILVA, pero sin necesidad de acudir (en algunos casos, en otros sí) al concurso de leyes. En los casos de verdadera coautoría, es decir de realización conjunta con dominio positivo de la acción de matar, no existen graves problemas para castigar por el art. 409 in fine (agravado con una circunstancia genérica o no) y no por el art. 407 (o 405 o 406) al coautor no suicida. Efectivamente, por definición, en mi opinión el verdadero coautor, que realiza una acción típica nuclear, realiza siempre una acción ejecutiva y, por ello, en este caso sí se podría acudir al concurso de leyes en el sentido indicado por SILVA. Así el homicidio (parricidio, asesinato) consentido se castigaría en el Derecho español siempre según el art. 407 (o 405 o 406) CP, salvo en los casos en que la propia víctima coopera (como coautor, es decir, no con el mero consentimiento) en su propia muerte, casos que se castigarían, junto con los de participación ejecutiva en sentido estricto en el suicidio de otro, a través del art. 409 in fine. La razón de la menor punición de estos casos de coautoría es que la intervención positiva del propio suicida como coautor haría que el desvalor de la acción disminuyera, aproximándose al de la del partícipe en el suicidio ajeno. En cualquier caso, si, por las razones que fuere, se considerara que la coautoría del suicida no distancia demasiado el desvalor de la conducta del otro coautor respecto al de la de un autor (unipersonal directo o mediato) de un homicidio consentido, quizá se pudiera intentar resolver el concurso de leyes planteado en un sentido distinto al propuesto por SILVA y en principio aceptado por mí, pero en cualquier caso quedarían en el 409 in fine las conductas que, según mi opi-

240

se puede concretar a ú n más: el sentido sería atenuar dichas penas para el caso de intervención en u n suicidio, es decir en u n hecho de matar en que el dominio corresponde a la propia víctima, con lo cual, junto al privilegio frente a parricidio y asesinato, quedaría claro que las formas más fuertes de intervención (las que constituirían autoría estricta en un sistema diferenciador) no están en absoluto incluidas en este artículo. Y aún más: las mismas interpretaciones que, partiendo de un sistema restrictivo de autoría, consideren que no toda forma de participación está contemplada en el

nión, son de participación ejecutiva (14,1°) y no de coautoría, punto en el que diferirían por tanto las construcciones del SILVA y mía. Cierto que en el caso del suicidio tales conductas de participación ejecutiva y no coautoría son escasas y más bien de laboratorio. He aquí un ejemplo: el sujeto S decide suicidarse inyectándose una dosis letal del veneno V, único que tiene a su alcance. Por sus conocimientos de química, S sabe que nada más comenzar la inyección de tal veneno y antes de haber podido introducir la cantidad necesaria para producir la muerte, se verá sacudido por unos temblores tales que le será imposible continuar la inyección del veneno. Para poder llevar a efecto hasta el final su plan, solicita la ayuda de sus amigos A y B, proponiéndoles que, una vez comenzados los temblores, A sujete firmememente su brazo para que B pueda continuar la inyección del veneno hasta el final, cosa en la que A y B están de acuerdo y que efectivamente realizan. Supongo que para SILVA tanto A como B serán coautores (con S) de la muerte y, en virtud del concurso de leyes, responderán ambos por el art. 409 in fine. Mi solución será la misma, sólo que en el caso de A no hará falta acudir (salvo que contemplemos a su vez el caso como un caso de participación ejecutiva en el hecho del que es coautor B, cosa que ahora no analizaré y que sólo se produce por tratarse de un supuesto en que, además del suicida, interviene B como auténtico coautor) al concurso de leyes, sino que su conducta encajará sólo (con la salvedad hecha en el paréntesis anterior) en el art. 409 in fine. B por su parte responderá por el mismo precepto en virtud de la solución del concurso de leyes propugnado por SILVA. Por tanto, el matiz que diferencia las contrucciones de SILVA y mía se refiere (al margen de la fundamentación) al caso de que se considerara que la solución del concurso de leyes debería ser otra para el auténtico coautor, pues en tal supuesto éste (B) respondería por el tipo del homicidio (o parricidio o asesinato), y el que para mí no es auténtico coautor (A) lo haría por el art. 409 in fine. De mi interpretación (no definitiva, y expuesta de un modo demasiado concentrado, que no permite fundamentarla con mayor claridad y profundidad) del último párrafo del art. 409 CP discrepa absolutamente mi maestro, LUZON PEÑA (de hecho éste es el punto del presente trabajo en que su discrepancia con las posturas que mantego es más grande), aunque considera que dicha interpretación es defendible y no absurda. No me es posible reproducir aquí todos los argumentos, de índole dogmática y políticocriminal, unos ya utilizados por la doctrina y otros nuevos, que mi maestro me ha ofrecido para fundamentar su postura favorable a interpretar que en el art. 409 in fine CP se contemplan también los casos de homicidio consentido, y para salvar las dificultades que en el texto atribuyo a la misma, pero todos ellos tienen gran entidad y los tendré en cuenta, si en el futuro realizo el trabajo planeado sobre los problemas de la inducción y el auxilio al suicidio, para decidir si mantengo mi postura provisional, la matizo o la rechazo.

241

art. 409 8 2 podrían ser aplicadas en u n concepto unitario, de modo que en el art. 409 sólo se castigarían determinadas formas de intervención en la muerte que a sí misma se da u n a persona, excluyendo de u n lado los casos que serían de autoría estricta en u n concepto diferenciado!" 83 y algunas de lo que sería participación stricto sensu en tal sistema. En definitiva el resultado de la existencia del art. 409 es explicable en ambos sistemas de autoría y su interpretación también similar en los dos 8 4 . E n cuanto al tema de la intervención en autolesiones, voy a intentar ser breve. Dado que el CP sólo castiga en su art. 422 8 5 las mismas cuando se realizaran con el fin de eximirse del servicio militar o de u n servicio público de inexcusable complimiento, ¿cómo habría que interpretar el tema desde u n concepto restrictivo y desde u n o unitario de autoría? Desde el concepto restrictivo está claro que hay que deducir que estamos ante u n precepto que castiga excepcionalmente la producción de autolesiones y que, por tanto, el resto de las autolesiones son atípicas y, con ello, la participación en las mismas también lo es (principio de accesoriedad). Desde u n concepto unitario de autor, me parece que la conclusión de que estaríamos ante u n castigo excepcional de las autolesiones para el propio sujeto que se lesiona (es decir para el que realiza o domina el hecho de su propia lesión) habría también que extraerla, al menos sin duda en el CP español en el que el resto de las lesiones se tipifican como inferidas "a otro" (arts. 418, 419, 420 CP 8 6 y, por u n a interpretación lógica, el resto de los tipos). Sin embargo distinta podría parecer la cuestión para el resto de los intervinientes en u n a autolesión 8 7 . Dado que, en principio, su actua-

82. P. ej. la ya citada de DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 89 s., para el que el art. 409 CP sólo contempla (en el auxilio al suicidio) casos de cooperación necesaria y no de mera complicidad en el suicidio. 83. Con la posible excepción vista dos nn. más arriba para la coautoría entre víctima y tercero. 84. Con ello no quiero decir que la interpretación del art. 409 dentro de un sistema de autoría unitario no tuviera diferencia alguna con la que se realiza desde un sistema de autoría restrictivo. Por ejemplo, me parece que, en la discutida cuestión de si son punibles por ese artículo las formas imperfectas de ejecución, es mucho más fácil justificar que sí lo son desde el sistema de autoría unitaria. 85. Antes de la reforma de 1989, momento en que se redactó este trabajo, el art. 425 CP tenía idéntico contenido al actual art. 422 CP. 86. Antes de la reforma de 1989, arts. 418, 420 y 421 CP. 87. Naturalmente los casos en que un sujeto utiliza a otro para que se autolesione estarían siempre incluidos en los preceptos sobre lesiones inferidas a otro, como autoría de las mismas. En el caso del concepto restrictivo ello sería posible acudiendo a la figura de la autoría mediata. Antes de la reforma de 1989, en los supuestos de 242

ción en general puede ser contemplada como autoría de lesiones comunes, podría pensarse que tal habría de ser su calificación, salvo cuando intervengan en unas autolesiones del art. 422 CP. Ello parece que supondría un las lesiones graves de los arts. 420 y 421 CP, al estar tipificados como delitos con modalidades limitadas de acción (aunque ello podía resultar discutible en determinados casos, vid. supra 174), probablemente no encajaba la autoría mediata en la descripción típica y habría que acudir al precepto más genérico y menos penado del antiguo art. 422 CP para castigarla (lo que era insatisfactorio, pero se debía exclusivamente a la deficiente descripción de modalidades típicas en el CP, y no a los principios de la autoría). En un concepto unitario, estos casos de autoría mediata se castigarían siempre por el precepto de lesiones correspondiente, sea diciendo que nunca son casos de intervención en autolesiones, pues la autolesión implica dominio por parte de la víctima, sea interpretando que, en la concurrencia entre un precepto que castiga las lesiones a otro y un precepto (o una interpretación teleológica) que excluyera o limitara la punición de la intervención en autolesiones, dado el desvalor de la concreta conducta que analizamos, habría que optar por el precepto sancionador; en cualquier caso, la vía más correcta me parece la primera. Aparentemente no habría problemas para castigar incluso por los tipos con modalidades limitadas de acción, pues, como vimos supra 174, esta parte del injusto especial se trasmite a cualquier interviniente en el hecho, independientemente de la accesoriedad "normar; es decir que el "herir, golpear o maltratar de obra" lo realizaría (eso sí, de un modo atípico) la propia víctima y, por tanto, esas modalidades se transmitirían al resto de los intervinientes (en este caso al que sería autor mediato en un sistema restrictivo). De todas formas he empleado el adverbio aparentemente porque podría existir una objeción a tal interpretación en el concepto unitario: como he dicho antes, en el CP, antes de la reforma, los tipos de lesiones, y más concretamente los arts. 420 y 421, se caracterizaban por establecer que la lesión había de inferirse a otro; pues bien, en el caso que analizamos, la víctima efectivamente "hiere, golpea o maltrata de obra" (modalidades limitadas de acción), pero no lo hace "a otro", sino a sí mismo, por lo que su conducta, desde el punto de vista del concepto unitario, no es ya que no fuera típica o antijurídica, sino que ni siquiera encajaba en el supuesto de hecho de esos preceptos. Y no existiendo para él (ni para nadie) un hecho de esos artículos, difícilmente se podría imputar el mismo (y con él las modalidades de acción) al sujeto que actúa detrás. Por ello, habría que acudir de nuevo al antiguo art. 422, en el que, al no haber modalidades limitadas, es obvio, desde las premisas del concepto unitario, que cualquier interviniente (incluido el que sería autor mediato en el sistema restrictivo) lesiona a otro. Este razonamiento había de tenerse en cuenta, antes de la reforma de 1989, en lo que seguidamente diremos en el texto: cuando afirmemos que, en principio, todo interviniente en una auténtica autolesión podría considerarse autor de una lesión, había que entender, por las razones vistas, que tal lesión no podría ser de las de los antiguos arts. 420 y 421 CP. Ello tenía una excepción en el caso de que quien se autolesionase se sirviera para ello de un tercero (es decir, la víctima domina el hecho, pero el que hiere, golpea o maltrata de obra es el instrumento), pero, como es lógico, la responsabilidad penal de este tercero en muchos casos estaría excluida por la concurrencia de una causa de justificación o de exculpación. Tras la reforma de 1989, la anterior argumentación pierde importancia y las cosas resultan más sencillas, pues los actuales arts. 419 y 420 CP hablan de "causar" las mutilaciones y lesiones a que se

243

privilegio n o justificado respecto a la pena que correspondería al interviniente en otras autolesiones (todas aquellas que produzcan u n a lesión castigada en los preceptos comunes con mayor pena a la del art. 422) que la ley precisamente no ha considerado tan graves (al no tipificarlas como tales) como las del art. 422 CP. Por tanto, tal interpretación no convence y habría que concluir que, en u n concepto unitario o en general rechazando la accesoriedad, entre la posibilidad de castigar la intervención en autolesiones en sentido estricto como autoría de lesiones comunes y la de considerarla intervención (autoría) en u n hecho atípico de autolesiones, habría que optar por esta última. E n definitiva, consecuencias iguales a las derivadas de u n concepto restrictivo de autor 8 8 , al margen de que, como refieren, sin limitar las modalidades de acción. Sin embargo, he preferido conservar la argumentación anterior, referida a los antiguos arts. 420 y 421, tal y como aparecía en la versión primera de este trabajo (aunque, eso sí, poniéndola ahora en pasado), pues considero de cierto interés dejar constancia de que, incluso con una regulación más problemática, como era la anterior, las consecuencias a que se llegaría, interpretándola desde la perspectiva de un concepto unitario de autor, ni son descabelladas ni difieren mucho de las que se obtendrían partiendo de un concepto restrictivo de autor. Por otra parte, volviendo ahora al concepto restrictivo, en los casos de auxilio ejecutivo (14,1° CP) a una autolesión (en sentido estricto), en virtud del principio de accesoriedad el partícipe no respondería. En los casos de auténtica coautoría entre el que se autolesiona y un tercero, el hecho podría calificarse para éste como autoría de lesiones comunes o bien como participación ejecutiva en autolesiones atípicas (caso paralelo al visto para el suicidio, sólo que ahora no estamos ante un concurso de leyes, al no existir un precepto similar al art. 409 in fine). Optar por una u otra posibilidad depende de las posiciones que se mantengan sobre el merecimiento y necesidad de pena de la conducta del tercero coautor. En este supuesto la solución no diferiría apenas en un concepto unitario. 88. En cualquier caso, para quien considere que todos o algunos tipos de intervención en autolesiones en sentido estricto deben ser castigados, quedaba, antes de la reforma de 1989, una vía para ello si se rechaza el principio de accesoriedad: efectivamente, como hemos visto en la nota anterior, tal intervención sólo podría castigarse a través del antiguo art. 422 CP, que imponía penas de arresto mayor y multa, es decir una sanción menos grave que la pena de prisión menor impuesta por el antiguo art. 425. Así podría decirse que las cosas quedaban en su sitio, pues la intervención en las autolesiones que el CP, había considerado menos importantes y atípicas se castigaba con una pena menor que aquellas que había considerado importantes y típicas en el antiguo art. 425. A ello se me ocurre responder que, en primer lugar, no está claro que la conducta de quien interviene en unas autolesiones en sentido estricto no incluidas en el antiguo art. 425 CP (hoy 422) sea merecedora y necesitada de pena. Pero en segundo lugar, parece poco adecuado deducir un argumento favorable a tal postura de una interpretación a la que el CP sólo daba pie debido a su incorrecta tipificación de las lesiones más importantes como hechos con modalidades limita7 das de acción, tipificación que, al ser corregida, como parece que ha ocurrido tras la reforma de 1989 (salvo que se pensara, desde la perspectiva planteada en la primera parte de esta nota, que sería de aplicación el segundo párrafo del nuevo art. 420 CP), daría al traste con la interpretación realizada en esta nota. 244

vimos, hay en general soluciones interpretativas para evitar la excesiva punibilidad a que aparentemente conduce el concepto unitario en el tema de la intervención en autolesiones en sentido estricto 89 . Con ello abandono la búsqueda de otras pistas en favor del concepto unitario o en contra del mismo en la parte especial. Es cierto que en ciertos delitos (algunos especiales, de propia mano, con elementos subjetivos, etc.) quizá la aceptación de un concepto unitario llevaría a soluciones que parecerían adecuadas. Pero también es verdad que ello tendría desventajas en esos u otros supuestos. Como a ello me he referido a lo largo de la sección anterior, en que realicé un estudio general de las consecuencias para las distintas clases de delitos de la aceptación del concepto unitario, me parece innecesaria la concreción de ese estudio ahora en diversos tipos de la parte especial del CP español, pues se alargaría el trabajo sin que de nuevo encontráramos un conjunto de indicios claros a favor o en contra del concepto unitario. Por lo mismo, paso sin más a analizar el argumento que parece fundamental para la cuestión que en esta sección nos ocupa. 6. La referencia al "hecho" en los artículos 14 y 16 CP "La ficción del art. 14 está ahí, sin embargo, simplemente para imponer la misma pena que a los autores a sujetos que, en realidad, no lo son. Pero el art. 14 tiene también como presupuesto la existencia de un autor en sentido estricto. Pues en el núm. 1 se habla de tomar parte directa en la ejecución del hecho; en el núm. 2, de forzar o inducir a ejecutar el hecho; en el núm. 3, de cooperar a la ejecución del hecho. Y el 'hecho' es precisamente lo que hace el autor principal. Con otras palabras: Lo que los núms. 1, 2 y 3 del art. 14 disponen es que a sujetos que no son autores se les castigue como a tales, como si hubiesen sido autores del hecho. Pero, aun así y todo, el enjuiciamiento de su actividad sigue basado, como en otros Derechos positivos en que no existe un concepto tan amplio de autor, en el principio de la accesoriedad. Pues es el autor principal el que determina cuál es el hecho -el instigador induce al autor a este hecho, el cooperador coopera en este hecho del autor en sentido estricto- en base al cual se va a castigar la conducta de todos los demás partícipes". Con estas palabras deduce el principal monografista español del tema de la autoría, GIMBERNAT90, de la palabra "hecho" utilizada en el art. 14 CP91 la acogida por el CP del concepto restrictivo de autor y del principio de accesoriedad. Pues bien, de la simple referencia al hecho en los arts. 14 y 16, ¿puede extraerse tal conclusión?. Opino que, si no se añade algo más, no.. 89. Vid. supra 182 ss. 90. Autor, 1966,215. 91. El argumento valdría también por tanto naturalmente para el art. 16. 245

El que los arts. 14 y 16 se refieran al hecho no impediría que se siguiera la idea de que el CP recoge u n concepto unitario (o al menos unitario limitado) de autor. Porque, si no se dice más, "hecho" no tiene por qué equivaler a "hecho típico y antijurídico" del autor, que es lo que exige realmente el principio de accesoriedad limitada. Hecho puede ser también el supuesto fáctico descrito en los tipos de la parte especial, el sustrato fáctico de los mismos; p. ej., en el homicidio el hecho, el sustrato fáctico, puede ser clavar u n cuchillo, independientemente de que tal acción sea típica y antijurídica o no, es decir independientemente de la valoración que el Derecho penal haga de tal sustrato fáctico. En definitiva, la referencia al hecho en los arts. 14 y 16 expresaría prima facie sólo la relación de dependencia fáctica que existe entre toda forma de intervención en u n acontecimiento que no consista en su inmediata ejecución de propia mano y esta misma. Esta dependencia viene impuesta por la naturaleza, es prejurídica, tiene poca importancia para el Derecho y es aceptada por los partidarios del concepto unitario de autor lógicamente 9 2 . E n u n concepto restrictivo, para que pueda hablarse de autoría mediata es necesario que exista u n ejecutor inmediato, del que se sirve el autor mediato, del "hecho", es decir, en la autoría mediata (y en los casos de utilización de fuerza irresistible sobre otro sujeto, se califiquen de autoría directa o mediata) también existe una dependencia fáctica del hecho de otro. Por tanto, la aparentemente clara argumentación de GIMBERNAT no es suficiente para desechar la posibilidad de que el CP recoja u n concepto unitario de autor. Ahora bien, ha sido MIR 9 3 el que fundamentalmente ha completado el argumento que estamos viendo de u n a manera mucho más convincente para hacer de él el punto principal en que apoyar que el CP recoge el principio de accesoriedad limitada. E n u n artículo en que estudia qué ha de entenderse por "delito" y "falta" en el CP, viene a afirmar MIR 94 que hecho, en general, en el CP equivale a "tipo legal" y con ello a "delito" o "falta", que requieren tipicidad y antijuridicidad (tipo total de injusto mejor) 9 5 . Como los arts. 14 y 16 CP utilizan tal palabra "hecho", ello supondría que el CP da acogida al principio de accesoriedad limitada, al exigir la intervención en u n hecho típico y antijurídico (= "hecho") 96 . Natural92. Sobre ella vid. supra 118 s. 93. PG, 2a, 1985, 339. 94. ADP 1973, 355, con cita literal de CÓRDOBA, Notas I, 1962, 153 s. 95. Vid. p. ej. MIR, ADP 1987, 325-327. 96. MIR, PG, 2a, 1985, 339, en que niega que se pueda exigir también que el hecho sea culpable, pues tal cosa contradiría el significado de la palabra "hecho" en el art. 8,1°,2° y 3 o CP. Este argumento, aunque refiriéndose sólo a los números 2o y 3 o del art. 8 CP ya lo utilizaba MIR, ADP 1973, 326 n. 23, en contra de ANTÓN. 246

mente, para poder comprobar la validez de este razonamiento sería necesario un estudio pormenorizado de la utilización de la palabra "hecho" en todo el CP, estudio que no he llevado a cabo 9 7 . Sin embargo, parece bastante correcta la interpretación que, en las obras citadas 9 8 , realizan de la palabra "hecho" en el CP CÓRDOBA y MIR. Con ello, parece que la argumentación de MIR respecto a la accesoriedad limitada es bastante convincente 9 9 y con ella quedaría descartada la posibilidad de que en el CP se recogiera u n concepto unitario de autor. Sin embargo, me parece que ello no es así, por diferentes razones que paso a exponer, sin negar, eso sí, que el bastante correcto razonamiento de MIR supone que en el CP hay indicios que apuntan más bien al concepto restrictivo. E n primer lugar, hay que reconocer que la palabra hecho no es tan concreta, tan clara, que sólo pueda interpretarse de una manera 1 0 0 . Más bien tal expresión da un margen de juego al intérprete para decidir, según razones materiales, qué sentido hay que d a r a tal palabra en cada uno de los ámbitos en que el legislador la utilice. Es decir que, si materialmente el concepto unitario de autor fuera mucho más correcto que el restrictivo, la palabra hecho y su sentido normal en el CP no constituirían un escollo insalvable para aceptar que dicho CP recoge aquel concepto unitario. E n cualquier caso no sería un escollo fundamental para hacer algunas 97. Pero, por poner un ejemplo (que utiliza en clases, seminarios, etc. mi maestro, LUZON PEÑA) en que considero que "hecho" no es "hecho típicamente antijurídico", citaré la desafortunada redacción del art. 6 bis b) CP; en él, "hecho" no puede ser "hecho típico y antijurídico", o, al menos, no "hecho típico y antijurídico completo" (no exigiría la parte subjetiva del injusto), pues, de lo contrario, habría que considerar (lo que es incorrecto) que el caso fortuito es sólo una causa de inculpabilidad. 98. Vid. supra 246 nn. 93 s. 99. VIVES, Libertad, 1977, 165-167, acude también a la interpretación de la palabra "hecho" en el CP, en concreto a la regulación de las personas civilmente responsables, para afirmar que es la accesoriedad limitada y no la máxima la que se adecúa a la regulación positiva de nuestro CP. VIVES aclara (op. cit., 167 n. 74, con cita de otros autores) que "la expresión 'ejecución del hecho' por sí sola, no hace referencia ni al tipo ni a la antijuridicidad, pues una cosa es el hecho y otra su valoración jurídica", es decir que alude a lo mismo que yo cuando al comienzo de este punto he negado validez absoluta al razonamiento de GIMBERNAT. Pero añade VIVES, en una argumentación paralela a la de MIR, que "la expresión 'ejecución del hecho', en la delimitación de la accesoridad no puede ser interpretada por sí sola, sino que ha de integrarse por referencia a la regulación de las causas de justifícación, así como por referencia a la expresión 'delito' contenida en los artículos 49 y 53 del Código Penal". ' 100. Desde luego hablar de intervención en la ejecución del hecho nunca será algo tan determinado como hablar de "hecho antijurídico dolosamente cometido", como hacen los §§ 26 y 27 StGB para la inducción y la complicidad. 247

excepciones al principio de accesoriedad limitada 1 0 1 . Lo que ocurre es que normalmente los autores españoles (sea por absoluto convencimiento, sea por tradición) parten de la idea de que materialmente es más convincente el sistema de autoría restrictivo y la aceptación de la accesoriedad (casi siempre limitada, a veces máxima) y por ello interpretan en este sentido los arts. 14 y 16 CP, incluida la palabra "hecho" 102 . La prueba quizá más clara de que "hecho" en el art. 14 no es siempre "hecho típicamente antijurídico" (o bien de que gran parte de la doctrina contradice u n a idea que parece aceptar) nos la d a n las interpretaciones al uso del art. 14,2,1 CP (casos de fuerza). Tal precepto dice que se consideran autores "los que fuerzan ... a otros a ejecutarlo (el hecho)". Pues bien, salvo u n sector minoritario que afirma que nos hallamos ante un caso de inducción, o sea de participación en sentido estricto 1 0 3 , la doctrina española considera 1 0 4 que este inciso del art. 14,2 CP se refiere a los casos de empleo de fuerza irresistible o, según algunos, de vis compulsiva, calificando el supuesto bien como de autoría directa, bien como de autoría mediata. Pues bien, si estamos ante u n caso de fuerza irresistible es imposible que quien "ejecuta el hecho" forzado por otro realmente ejecute u n hecho típico y antijurídico, pues en realidad en tales casos se da incluso un supuesto de falta de acción. Si se considera que cabe también o exclusivamente la vis compulsiva y nos encontramos ante u n supuesto de autoría mediata, es innegable que quizá n o en todos, pero sí en muchos de los casos, el que "ejecuta el hecho" actúa en estado de necesidad justificante (suponiendo que no sea justificante todo estado de necesidad, cosa que

101. Yo las hago infra 734 ss. Por otra parte, que no siempre, aunque sí generalmente, "hecho" equivalga a hecho típicamente antijurídico parece que es algo que el propio MIR no excluye al afirmar (el subrayado es mío) que "según el uso del Código, la palabra 'hecho'... hace referencia, por lo general, al 'tipo legal'" (ADP 1973, 355). 102. Sigo ejemplificando con MIR por ser uno de los autores que más agudamente ha argumentado con la palabra "hecho" en favor de la accesoriedad limitada. En la siguiente cita (ADP 1973, 326), se ve claramente como MIR parte de la corrección material del sistema de accesoriedad limitada, para precisamente deducir que "hecho" en los arts. 14 y 16 es hecho típicamente antijurídico (omito las referencias de notas al pie en el texto de MIR): "Por otra parte, constituye presupuesto de la participación en un hecho de otro, que éste sea injusto -accesoriedad limitada-. Como escribe Rodríguez Mourullo, 'sería absurdo castigar a alguien como partícipe en un hecho conforme a Derecho'. Por ello, en los arts. 12 y ss. debe entenderse que las palabras 'delito', 'falta', 'hecho', 'hecho punible' e 'infracción' requieren la antiju-, ricidad". , 103. Vid. infra 724, 724 s. n. 47. 104. Vid. infra 720 ss., 720 ss. nn. 43-46.

248

dudo mucho), es decir no de u n modo típicamente antijurídico. Por tanto, las interpretaciones doctrinales más generalizadas del art. 14,2,1 CP contradicen la igualdad entre "hecho" y "hecho típicamente antijurídico" 105 . Para terminar este apartado demostrando cómo la palabra "hecho" puede ser u n indicio, pero no u n a clara muestra de la decisión del CP por u n concepto restrictivo de autor, me referiré brevemente al ÓStGB. Como ya sabemos 1 0 6 , el ÓStGB rubrica el primer precepto dedicado a la intervención en el delito "Tratamiento de todos los participantes como autores", para establecer en ese § 12 que "No sólo el autor inmediato comete la acción punible, sino también aquel que determina a otro a ejecutarla o que de otro modo colabora en su ejecución". No cabe duda de que las palabras "la" (ejecutarla) y "su" (ejecución) se refieren a la "acción punible". Según eso, para que el que determina a otro o colabora con él cometa la "acción punible", es preciso a su vez que el determinado o ayudado la ejecute. Parece claro que "acción punible" es algo más concreto que "hecho", palabra utilizada por los arts. 14 y 16 CP. Acción punible parece que sólo puede ser aquella que es típica, antijurídica, culpable y punible. Por tanto, habría que deducir la existencia de una accesoriedad máxima en el ÓStGB. Sin embargo, la disposición del § 13 (responsabilidad de cada interviniente según su culpabilidad) impediría esa interpretación, pero en

105. Igual sucederá para todos aquellos que interpreten que la autoría mediata se encuentra en cualquier otro de los números del art. 14 CP. El propio MIR es uno de los autores que contradice su afirmación de que "hecho" en los arts. 14 y 16 CP es "hecho típicamente antijurídico". MIR, PG, 2a, 1985, 343, acepta que el supuesto del art. 14,2,1 es un caso de autoría mediata, mediante la utilización de vis compulsiva. Por otra parte afirma que la autoría mediata (op. cit., 319) es realización del tipo, o sea del "hecho", a través de otro y que por ello se podría derivar sin más de los preceptos de la parte especial, lo que me parece correcto. Pero para ser coherente con sus afirmaciones, si de verdad el caso de fuerza es un supuesto (de regulación reiterativa) de autoría mediata y "hecho" es "hecho típico y antijurídico", el CP debería hablar de los que forzando a otros ejecutan (o realizan) el hecho y no de los que fuerzan a otro a ejecutarlo, pues, en los casos en que el instrumento actúa justificadamente, el mismo no podría ejecutar tal hecho. (MIR, op. cit., 322 s., considera la actuación del instrumento bajo una causa de justificación como supuesto de autoría mediata, si bien, op. cit., 339, pone un ejemplo de utilización de vis compulsiva sobre otro sujeto, creando en éste un estado de necesidad justificante, poniendo en duda que en este caso la justificación deba alcanzar al inductor, es decir, poniendo en duda las consecuencias de la accesoriedad limitada. Este ejemplo es algo desconcertante, pues MIR parece calificar de inductor a un sujeto que, según los propios presupuestos de MIR, es un autor mediato; quizá haya que interpretar el ejemplo de MIR como una demostración de que, en virtud de las consecuencias que se producirían, no se debe contemplar a tal sujeto como inductor). 106. Vid. supra 60 n. 66.

249

principio dejaría intacta la existencia de u n a accesoriedad limitada 1 0 7 . Pese a esta apariencia, el argumento ni siquiera es apenas rebatido por la doctrina mayoritaria austríaca moderna, partidaria de que el ÓStGB recoge u n concepto unitario funcional (y con correcciones) de autor, al menos en lo que alcanzo a ver 1 0 8 . Ello se debería a las propias afirmaciones en favor del concepto unitario contenidas en los materiales que recogen la génesis del precepto 1 0 9 , al conjunto de la regulación del ÓStGB, que, como sabemos, apunta con bastante claridad en tal sentido (incluida la ambigüedad respecto a la "acción punible" en el § 12 pues lo cierto es que se empieza diciendo que "cometen la acción punible", no que "participan en ella", el autor por determinación y por colaboración) y sobre todo, en mi opinión, porque esa doctrina moderna piensa en su mayoría que el concepto de autor más conveniente desde el punto de vista material y práctico es el unitario. Pues bien, si algo en apariencia tan determinado como es la expresión "acción punible" no excluye absolutamente la aceptación de un concepto unitario de autor, mucho menos debería excluirla u n término como "hecho" (sin adjetivos), que admite múltiples significados, aunque el más normal en el CP sea el de "hecho típico y antijurídico". Estoy convencido de que, si por las razones que fuera, en España se llegara a preferir u n concepto unitario de autor (aunque fuera limitado) y se creara u n a tradición doctrinal en tal sentido, la palabra "hecho" (y en general la terminología y la regulación del CP) no constituiría un obstáculo serio para casi nadie a tal interpretación. Lo que ocurre es que la tradición doctrinal española se caracteriza, sobre todo cuanto más se avanza en el presente siglo, por considerar que el único concepto de autor materialmente admisible es el restrictivo (frente a u n a posible aceptación del extensivo, pues del unitario en sentido estricto apenas se ocupa) y en ese sentido interpre-

107. En este sentido, sobre todo BURGSTALLER, ÓRiZ 1975, 14 s. (referido a la llamada autoría por determinación), que expresa que la admisión de la accesoriedad cualitativa era doctrina y jurisprudencia absolutamente dominante en el anterior ÓStGB; también, p. ej., aunque referido a otro aspecto de la llamada autoría por determinación, LIEBSCHER, JB 1976, 572. 108. DETZER, Einheitstaterlosung, 1972, 89-93, autor alemán partidario de un concepto unitario de autor, explica los problemas que para la aceptación de un concepto unitario suponían las distintas formulaciones y referencias a la acción propuestas en la génesis de los proyectos de ÓStGB anteriores al de 1968, si bien considera que la formulación del § 11 de éste (coincidente con el actual § 12 ÓStGB) era una señal clara de la recogida del concepto unitario, al indicar que el que determina o ayuda también comete la acción punible. 109. Vid. p. ej. KIENAPFEL, ÓRiZ 1975, 169 s.

250

ta los preceptos del CP, sin preocuparse demasiado a fondo de comprobar si, además del restrictivo (que evidentemente cabe), cabría formalmente en el CP algún otro concepto de autor. 7. Conclusión Si bien en el CP hay indicios tanto a favor del concepto restrictivo de autor como a favor del unitario (aunque sea limitado), si bien es posible que sean más los que apuntan a un concepto restrictivo, lo cierto es que no existen impedimentos formales insalvables en nuestro CP para interpretar que en el mismo cabe un concepto unitario de autor 110 , con determinadas peculiaridades. Y lo que digo realmente no es una gran novedad. P. ej. VIVES111, refiriéndose a una cuestión similar a la que me ocupa, señala: "La cuestión de si en nuestra legislación ha de aceptarse un concepto extensivo de autor, o por el contrario, uno restrictivo no puede, pues, resolverse mediante una argumentación que parta directamente del texto legal, pues la Ley no define al autor en parte alguna, o por lo menos no lo define materialmente". Ante esta perspectiva, lo que hay que plantearse es qué concepto de autor es materialmente preferible, para interpretar a partir de él las disposiciones del CP. En este punto mi elección es clara. Materialmente es preferible un concepto restrictivo de autor. Las razones de tal elección las he expuesto a lo largo de la sección anterior de este capítulo, especialmente en la conclusión de la misma 112 , por lo que no es necesario que ahora las repita. Por otro lado, con ello me sitúo en la línea de la opinión doctrinal unánime. El concepto de autor que voy a mantenerr es restrictivo y espero mantenerlo consecuentemente, poniendo de manifiesto cómo muchos autores, que dicen partir del mismo, lo amplían de un modo poco coherente y sobre todo innecesario, pues, con la regulación de lo que a partir de ahora considero formas de participación stricto sensu en el CP (todas las figuras de los arts. 14 y 16, con la excepción del inciso I o del art. 14,2), se puede mantener un concepto muy estricto de la autoría, sin que por ello sufra apenas la justicia material y ganando por el contrario en precisión en los tipos y en seguridad jurídica. Por otra parte, la opción to-

110. A esta consecuencia llega también PEÑARANDA, Autoría, 1989, 787-793, quien considera que igualmente cabe (e incluso es la más fundada) la interpretación de la doctrina unánime en el sentido de un concepto restrictivo de autor y de la accesoriedad de la participación (e incluso advierte que parte de esta última interpretación, en el desarrollo posterior de su investigación). U\. Libertad, 1977, 113 s. 112. Vid. supra201s. 251

mada me obliga a criticar la confusión terminológica y a menudo conceptual sobre el concepto de autor existente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y puesta de manifiesto anteriormente 113 . Es de suma importancia que los encargados de administrar la justicia penal, empezando por su máximo representante, partan de nociones claras, con un hilo conductor común, para que el sujeto que va a ser juzgado pueda saber de antemano con qué principios se le juzgará, y que tales principios se basan en el respeto a la función garantista del tipo penal y en los postulados de la justicia material.

113. Vid. supra210ss. 252

CAPÍTULO II EL CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR INTRODUCCIÓN Problamente es en u n artículo de ZIMMERL 1 donde por primera vez se reflexiona de m o d o sistematizado, y con u n a terminología que dará pie a hablar de concepto extensivo y concepto restrictivo de autor, sobre dos posibles formas de interpretar los tipos penales, desde el punto de vista de la intervención en el delito. En dicho artículo 2 leemos: "Pero más importante me parece sin embargo la respuesta fundamental a la pregunta: ¿Para qué necesitamos después de todo preceptos sobre participación? ¿No se podrían tachar simplemente de la ley sin que se produjera desventaja alguna de importancia? Es posible u n a concepción, en virtud de la cual se pueden considerar superfluos o al menos no absolutamente necesarios los preceptos legales sobre participación. La denomino teoría 3 de la interpretación extensiva de los tipos4. La misma afirma: Los tipos legales han de ser interpretados de modo que cualquiera que sea causal para la realización de u n tipo, actúa típicamente, y con ello puede ser castigado mientras lo permita su culpabilidad. Por tanto: El tipo del asesinato, 'quien mate a una persona', habría de interpretarse de tal modo que todo el que sea causal para la muerte de u n a persona, actúa típicamente; quien de modo culpable, doloso 1. ZStW49 (1929), 39-54. 2. ZStW49(1929),40. 3. ZIMMERL emplea la palabra Auffassung, que no equivale exactamente a teoría, sino más bien a concepción, opinión, modo de pensar, etc. Sin embargo creo que con "teoría" la traducción queda más clara y no se aparta además sustancialmente, del original alemán. 4. El subrayado es mío, al igual que lo es el relativo a la interpretación restrictiva en la p. s. 253

o culposo, sea causal para este resultado, ha de ser castigado por tanto como autor doloso o culposo. Si se parte de este punto, entonces sólo se necesitan preceptos especiales sobre inducción y complicidad en caso de que se consideren más o menos dignas de pena estas formas de ser causal especialmente configuradas. Los preceptos sobre inducción y complicidad son entonces lex specialis frente al correspondiente tipo especial, están creados con el fin de (conseguir) la punición menor o también mayor de estos casos especiales; cuando estos preceptos no puedan ser aplicados, entran en vigor los preceptos generales, es decir ha de contemplarse como autoría cualquier ser causal para la realización del tipo (que sea) culpable". Y más adelante5: "Fijémonos ahora en la segunda concepción fundamental, la teoría de la interpretación restrictiva de los tipos. Esta afirma: los tipos están concebidos de tal modo que sólo alcanzarían al autor, no abarcan la actividad del inductor y del cómplice. 'Quien mate a una persona' habría que interpretarlo así: quien lleve a cabo la acción de matar, no también quien sólo incite o ayude a esta acción de matar. Las acciones de inducción y complicidad, las acciones de la zona exterior, no serían por tanto típicas en el sentido del tipo especial. Por ello tampoco podrían ser castigadas nunca, por falta de tipicidad, si no tuviéramos preceptos especiales que permitieran también la punibilidad de tales acciones, en tanto en cuanto las hacen típicas. Según esta concepción necesitaríamos por tanto los preceptos sobre inducción y complicidad para hacer punible un injusto que de otro modo sería impune; por ello se puede denominar a estos preceptos de un modo totalmente correcto causas de extensión de la punibilidad, como hace Mayer; aún más clara sería la expresión "causas de extensión del tipo"; pues a través de estos preceptos el tipo especial, que de otro modo sólo abarcaría acciones de autoría, se amplia a las acciones de la zona externa. Entonces se puede también considerar esas acciones de la zona externa como menos o más merecedoras de pena que las acciones ejecutivas; así los preceptos sobre participación tienen un doble fin; en primer lugar permitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sería impune, a través de su tipificación (Vertatbestandlichung, conversión en tipo), y en segundo lugar también tener en cuenta el diferente merecimiento de pena de tales acciones, a través de un marco penal (Strafmaf}, grado de pena) diferenciado". En esta larga cita de ZIMMERL podemos ver efectivamente los rasgos característicos y diferenciales del concepto extensivo y restrictivo de autor, si bien el citado autor en este artículo nunca utiliza estas últimas expresiones, sino las subrayadas en el texto (interpretación extensiva o restrictiva de los tipos)6, por lo que no es del todo cierto que la termino5. ZStW49 (1929), 45 s. 6. De "interpretación extensiva de los tipos" habla ZIMMERL, ZStW 49 (1929), en las páginas 40, 41, 42, 45, 47 y 49, y de "interpretación restrictiva de los tipos" en las páginas 45, 49 y 50. 254

logia "concepto extensivo" y "concepto restrictivo" provenga de este artículo de ZIMMERL?. Lo que sí es cierto es que ZIMMERL dibujó en el artículo visto con bastante claridad las dos posibles concepciones, señalando sus características. Así, en general, el concepto extensivo de autor afirmaría que es autor todo el que interviene en el proceso causal que acaba con la producción de u n hecho típico y que por tanto sólo la existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervención (en concreto de inducción y complicidad) hace que las mismas salgan del ámbito de la autoría para entrar en el de la participación. Se trata por tanto de causas de restricción de la punibilidad o de la tipicidad. Esta somera descripción del concepto extensivo pone ya de manifiesto su cercanía al concepto unitario, pues es cierto que, en la mayoría de los autores, ambos conceptos parten de ideas similares. Sin embargo, la diferencia esencial entre ambos sistemas es que, como sabemos, el unitario o bien se propugna sólo de lege ferenda, o bien se justifica en ordenamientos jurídicopenales que con bastante claridad lo imponen, es decir que expresamente realizan u n a interpretación extensiva de los tipos de la parte especial, salvando con ello las pegas que a tal concepto se le pudieran hacer desde el punto de vista del principio de legalidad formal. El concepto extensivo (no en sentido amplio, que abarcaría al unitario, sino en u n sentido más concreto y diferenciado) se caracteriza sin embargo porque casi siempre pretende ser aplicable de lege lata y concretamente en sistemas que diferencian entre autoría y participación, suponiendo ésta última la excepción a la autoría general o lo que es lo mismo una causa de restricción de la punibilidad o la tipicidad 8 . Por tanto el concepto extensivo de autor se ve obligado a buscar criterios diferenciadores de la autoría y la participación 9 . 7. Ya vimos supra 101 n. 213 cómoDETZER, Einheitstáterlósung, 1972,76 s., pone esto de manifiesto, señalando el error de diversos autores alemanes (que cita) muy prestigiosos que atribuyen a ZIMMERL el origen de la expresión que, según DETZER, arranca de GRÜNHUT y se generalizó en los años 30 de Alemania. Entre esos autores alemanes se encuentra el mejor monografista del tema de la autoría, ROXIN, que, en Taterschaft, 4a, 1984, 10 n. 18, afirma textualmente: "La expresión (scil. 'concepto extensivo de autor1) fue acuñada por Zimmerl, ZStW, Bd. 49, 1929, 540"; similar en LK, 10a, 1978, antes del § 25,9 (7) n. 23. En España, cita a ZIMMERL (y en concreto el artículo a que me vengo refiriendo) como el autor del que procede la terminología "concepto extensivo" y "concepto restrictivo" de autor MIR, PG, 2a, 1985,309 n. 9. En cualquier caso, la cuestión es algo anecdótica y sólo quiero añadir que el propio ZIMMERL utilizó más adelante las expresiones "concepto extensivo" y "concepto restrictivo", cuando ya eran comúnmente utilizadas: así, p. ej., ZStW54 (1934), 575,576,577 y en muchas pp. deese trabajo. 8. Aunque esta llamada restricción no está tan clara como veremos más adelante. 9. Como sabemos, incluso los conceptos unitarios modernos distinguen entre formas de autoría y han de buscar criterios para ello, pero tal distinción supuestamente tiene menor trascendencia que en el concepto extensivo. 255

La similitud en muchos aspectos entre el concepto unitario y el extensivo de autor me exime de analizar detenidamente muchas de las críticas que se le han hecho al segundo y que son coincidentes con las ya analizadas para el primero. Conviene sin embargo hacer algunas aclaraciones antes de adentrarnos en el concepto extensivo de autor. En primer lugar, la tendencia a identificar o conectar casi exclusivamente este concepto con la llamada teoría subjetiva de la participación, es decir, con aquella que distingue entre autoría y participación en virtud de criterios exclusivamente subjetivos, se explica porque históricamente ésta ha sido la manifestación más frecuente y con más trascendencia práctica de tal concepto en Alemania, pero no se justifica plenamente 1 0 , puesto que, por u n lado, no todos los partidarios de la teoría subjetiva se muestran a la vez partidarios del concepto extensivo de autor, y, por otro, no todos los partidarios del concepto extensivo defienden la teoría subjetiva para diferenciar autoría y participación, sino que realizan tal diferenciación a partir de conceptos objetivos. Ni siquiera podemos encontrar u n hilo conductor común para todos los defensores del concepto extensivo en el fundamento causal del mismo (más en concreto en el fundamento en la teoría de la equivalencia de las condiciones), pues veremos que algunos autores no parten del mismo; también veremos que tampoco es ése el fundamento de todas las teorías subjetivas, sino sólo m á s bien de las que, dentro de ellas, defienden u n concepto extensivo de autor. Ante la existencia de todos estos matices, me he decidido por proceder en mi exposición de la siguiente manera: en una primera sección expondré las versiones del concepto extensivo más importantes que no tienen nada que ver con la teoría subjetiva ("Concepto extensivo y teorías objetivas") y haré u n a crítica general al concepto extensivo, aplicable tam-

10. Esta identificación de concepto extensivo y teoría subjetiva por un lado, y de concepto restrictivo y teoría objetivo-formal, aunque esto sólo hasta un determinado momento histórico, ha sido puesta de manifiesto y criticada en la doctrina alemana por BLOY, Beteligungsform, 1985, 114. Antes SPENDEL, JuS 1974, 744 s., defensor de un concepto extensivo de autor, se quejaba de la identificación generalizada del mismo con la teoría subjetiva. En España, por poner sólo algunos ejemplos, parecen conectar exclusivamente el concepto extensivo con la teoría subjetiva GÓMEZ BENITEZ, ADP 1984, 104; MIR, PG, 2a, 1985, 310; QUINTERO, PG, 1986, 530; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 473; sin embargo otros autores han referido más bien el concepto extensivo a sus versiones objetivas,'las del Eb. SCHMIDT o MEZGER; así FERRER, Comentarios II, 1947, 40; ANTÓN, PG, 1949, 433 n. 2; R. MUÑOZ, Notas II, 3 a , 1957, 293; DEL ROSAL, PG II, 1972, 339; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 138. 256

bien en su mayor parte al que va unido a una teoría subjetiva; en una segunda sección estudiaré las teorías subjetivas, partan o no de un concepto extensivo ("Concepto extensivo y teorías subjetivas"); en esta sección estudiaré y criticaré sobre todo la corrección de los criterios diferenciadores utilizados por las teorías subjetivas, para, en la sección siguiente, hacer u n a última reflexión sobre todo el concepto extensivo y la razón de ser de las llamadas "causas de restricción de la punibilidad", es decir de los preceptos que regulan la inducción y la complicidad desde el punto de vista del concepto extensivo, lo que me dará pie a un pronunciamiento definitivo sobre el mismo. Por fin, en una cuarta sección expondré el desarrollo reciente de la teoría jurisprudencial española del acuerdo previo y criticaré la misma. Al comienzo de esta última sección explicaré por qué analizo en este lugar precisamente tal doctrina del acuerdo previo. Como he hecho con el concepto unitario, renuncio aquí a la exposición lineal del origen y desarrollo histórico del concepto extensivo de autor 1 1 . Por fin me interesa señalar que, en general, no trataré aquí aquellos criterios de diferenciación entre la autoría y la participación que conducen a u n concepto de autor muy amplio, muy extenso y que por ello se aproximan en sus consecuencias al concepto extensivo (o al unitario), pese a partir de supuestos conceptos restrictivos de autor (no todo el que interviene en el hecho lo es). Cuando, ya dentro del concepto restrictivo y de las teorías objetivas, me encuentre con alguna de estas concepciones que conducen a un concepto extenso (no extensivo en sentido estricto) de autor, lo pondré de manifiesto.

11. Vid. al respecto BLOY, Beteiligungsform, 1985, 115-117, en que señala que por primera vez en los Principia iuris criminalis, 1789, de MEISTER el joven se realiza una distinción entre el autor en sentido estricto (determinado por la teoría objetivoformal) y el autor en sentido amplio (todo aquel que colabora de cualquier modo a la realización del hecho), pero no tenía trascendencia la distinción, sino que más bien el concepto de autor en sentido amplio equivaldría hoy a la denominación genérica (sin mayores consecuencias) de participante o interviniente, es decir, era una cuestión más bien terminológica. Para BLOY el primer concepto extensivo con consecuencias es el unitario de STÜBEL, que ya conocemos (vid. supra 50 n. 7). 257

SECCIÓN PRIMERA CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS OBJETIVAS 1. Ámbito de la exposición Los representantes más significativos del concepto extensivo de autor que no han defendido la teoría subjetiva para distinguir autor y cómplice han sido Eb. SCHMIDT 1 , su discípulo LONY 2 , MEZGER3 y, aun1. Frank-Fg. II, 1930, 106-133 (passim); Niederschriften 2, 1958, 95. 2. Táterbegriff, 1934, passim. 3. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3a, 1957, 292 s.); Leitfaden, 1936, 40 s., donde considera (apoyándose entre otras cosas en el "sano sentir popular"), frente a la opinión general que cree ver recogido en el StGB el concepto restrictivo de autor, que el StGB adopta (y debe seguir adoptando) el concepto extensivo o amplio de autor (no el que MEZGER llama "más extensivo o más amplio", que podemos identificar con el concepto unitario); Grundriss, 3a, 1943, 132, en que se trasluce su simpatía por el concepto extensivo, pero resta importancia al hecho de que el StGB recoja uno u otro concepto, pues, aunque recogiera el restrictivo, éste se podría ampliar según el "sano sentir popular", con lo que se llegaría al mismo resultado (en especial para la autoría mediata) que si se adoptara de entrada el concepto extensivo; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230. Conviene aquí hacer una advertencia; MEZGER, que defendió claramente un concepto extensivo de autor, sin embargo no mantuvo siempre la misma teoría para distinguir autor y partícipe; he aquí algunos ejemplos de sus vacilaciones: en DStZ 8 (1921), columna 206, defiende, frente a la teoría subjetiva de v. BURI, que critica (op. cit., cois. 205 s.), una teoría objetivo-material, en concreto la de la causalidad física o psíquicamente producida u operada; en Lehrbuch, 2a, 1933, 443 s. (Tratado II, 3a, 1957, 339 s.), en que se pronuncia sobre la distinción entre autor y cómplice, acoge con absoluta claridad una teoría objetiva (Lehrbuch, 444, Tratado II, 340, de dottde tomo la traducción; en lo que sigue también tomaré las citas literales del Tratado): "es fundamentalmente correcta la teoría objetiva formal'' ... "Con ello, encuentra, de modo necesario, la teoría objetiva formal su complemento indispensable en la teoría 259

que sin desarrollar demasiado tal concepto, SPENDEIA A continuación expondré el concepto extensivo de autor de Eb. SCHMIDT y LONY por u n a parte y el de MEZGER y SPENDEL por otra 5 . La razón de la división es que el fundamento dado a su concepto por los primeros no es puramente causal, mientras que el de los segundos sí parece serlo, lo que les aproxima al fundamento del que derivan el concepto extensivo los principales representantes de la teoría subjetiva. Tras estas exposiciones, analizaré la crítica al concepto extensivo en general, incluido el defendido por los partidarios de las teorías subjetivas, dejando para la siguiente sección el estudio de éstas, pero centrado en su valor diferenciador sobre todo, y relizaré, en la tercera sección, u n a consideración general sobre el concepto extensivo, rechazándolo.

objetiva material*, añadiendo: "A estos fundamentos positivos y jurídico-positivos en favor de la teoría objetiva se unen también, por lo demás, otros fundamentos decisivos en contra de la teoría subjetiva"; en Grundriss, 3 a , 1943, 131, considera que el tenor literal de los preceptos correspondientes del StGB apunta más bien en una dirección objetiva, pero que la teoría subjetiva parece adaptarse más al Derecho penal de la voluntad, del que, como es sabido, MEZGER fue partidario, para terminar apoyando una distinción según criterios subjetivo-objetivos (vid. también op. cit., 133, 140); en Lehrbuch, 3 a , 1949, XIÜ\ adopta expresamente una teoría "mixta subjetivaobjetiva" (esta edición del Lehrbuch no modifica la 2a, si bien está precedida de una introducción, parecida a una puesta al día, a la que pertenece la p. cit.); en Moderne Wege, 1950, 29, señala que, en la discusión entre teoría subjetiva y objetiva, lo más importante no debe ser ya la distinción entre coautoría y complicidad, sino entre autoría mediata e inducción, y, en ella, dice seguir una teoría subjetiva, si bien con la matización de que el contenido de la voluntad (de autor o de partícipe) del agente ha de juzgarse de modo objetivo; en LK, 8a, 1957, antes del § 47, 4 (242-245), defiende una teoría que considera subjetiva-objetiva, que recuerda más bien a la teoría subjetiva del dolo, con recortes objetivos y cierta tendencia quizá a la teoría del dominio del hecho; en Studienbuch AT, 9a, 1960, 225 s., 231 s., defiende una teoría que califica de mixta (226) y que parte de la teoría subjetiva del dolo con restricciones objetivas (231). La razón por la que incluyo a MEZGER en esta sección y no en la siguientes es que, por un lado, no defiende una teoría subjetiva pura nunca, sino que incluso en su obra de mayor difusión defiende una teoría puramente objetiva; por otro lado, al contrario que los principales representantes del concepto extensivo y la teoría subjetiva, MEZGER deja siempre muy claro que la distinción entre autor y partícipe puede realizarse en el plano objetivo, o lo que es igual, no confunde causalidad con plano objetivo: vid. p. ej. DStZ 8 (1921), col. 205; Lehrbuch, 2a, 1933, 443 s. {Tratado 11,3a, 1957,339); LK, 8a, 1957, antes del § 47,4 (en concreto 244). 4. Jus 1974, sobre todo 753-756. 5. Sobre el concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y MEZGER (y con alguna referencia a LONY), cfr. PEÑARANDA, Autoría, 1989, 729-741. 260

2. El concepto extensivo de Eb. SCHMIDT Y LONY Ante todo hay que señalar que en estos autores (como en muchos partidarios del concepto extensivo) se destaca de manera constante un esfuerzo para poder explicar convenientemente la autoría mediata. La explicación de esta figura la veían imposible desde otras teorías objetivas y posible desde la teoría subjetiva, que sin embargo consideraban incompatible con la regulación positiva del StGB. Así, no es de extrañar que la primera defensa, con una formulación sistematizada, del concepto extensivo de autor alejado de las teorías subjetivas la realice Eb. SCHMIDT en un trabajo que lleva precisamente por título "La autoría mediata"6. Y en la monografía de su discípulo LONY sobre el concepto extensivo o restrictivo de autor leemos: "La importancia práctica de estas distintas teorías sobre la autoría (scil. la subjetiva, la objetivo-material, que identificaba con la de la causalidad física o psíquicamente producida u operada, y la objetivoformal) residía sin embargo menos en la distinción entre autoría y participación, realizada por ellas a partir de diferentes puntos de vista, que en sus efectos sobre un problema especial de la autoría: la llamada autoría mediata"7 ... "En resumen puede decirse por tanto que la punición en los casos de autoría mediata no estaba fundamentada desde la perspectiva de la dogmática jurídica para los defensores de las teorías objetivas sobre la autoría. Para ellos se planteaba por tanto la singular situación de que por una parte no eran capaces de fundamentar el castigo del autor mediato, pero por otra no podían reconocer el pensamiento de la igualdad valorativa de todas las condiciones, en que se basaba la teoría subjetiva de la autoría del Reichsgericht, que despeja la problemática de la autoría mediata. No es nada sorprendente por tanto que desde este lado se hiciera el intento de erigir un concepto de autor que abarcara los casos de la autoría mediata: este fue el desarrollo del concepto extensivo de autor por Eb. Schmidt, que demuestra que la autoría mediata es una variedad de la autoría, porque autor es todo el que antijurídica y culpablemente ha colocado una condición para el resultado, excepto cuando se interpongan los §§ 48 o 498"9. Otras apreciaciones iguales aparecen con frecuencia a lo largo de la obra 10 .

6. Frank-Fg. II, 1930, 106-133. 7. Taterbegriff, 1934, 5. 8. Es decir los que regulaban la inducción y la complicidad en el StGB de la época. 9. Taterbegriff, 1934, 7. Aunque de las palabras citadas de LONY podría deducirse un fundamento puramente causal del concepto extensivo, ello no es así (vid. infra 262, 262 n. 13). 10. Vid. Taterbegriff, 17 s., 19, 20, 28 s., 31.

261

El m o d o en que Eb. SCHMIDT y, siguiéndole, LONY construyeron el concepto de autor que permitiría castigar los casos de autoría mediata sin necesidad de fundamentarlos en teorías subjetivas, partía de u n método o "modo de contemplación normativo" 1 1 , "teleológico", "orientado a puntos de vista de finalidad", "material" 12 , frente al naturalístico causal o puramente formal. Siguiendo ese método se descubriría que "el Derecho penal sirve a la protección de bienes jurídicos mediante la calificación como aborrecibles (Perhorreszierung) de modos de comportamiento socialmente dañinos. El legislador dice en los tipos de los preceptos penales qué acciones humanas son tan dañosas como para hacer intervenir frente a ellas las consecuencias penales del injusto, con el fin de reprimirlas" 1 3 . Y, por fin, partiendo de esas premisas, se extraen para el concepto de autor las siguientes consecuencias: "Si el Derecho positivo no se pronunciara en absoluto sobre el problema 'autoría y participación' ... todo el que produce u n a realización del tipo y con ello (hablando materialmente) una lesión del bien jurídico antijurídica y culpablemente debería ser visto como autor del delito de que se trate" 1 4 ... "Naturalmente deberían caer dentro de este concepto de 'autor' también el del 'inductor' y el 'cómplice' del Derecho hoy vigente (StGB, § 48, § 49). A consecuencia de ello el concepto 'general' de autor obtenido en 1. (o sea en la anterior cita), si ha de convertirse en el del Derecho positivo, debe armonizarse con los preceptos sobre participación del StGB del Reich. Más no se puede exigir. Dado que la Ley no determina el concepto de autor, estará libre de objeciones de Derecho positivo todo concepto de autor que sea compatible con los §§ 47, 48, 49 1 5 " 1 6 . En resumidas cuentas, "autor en el sentido de nuestro Derecho vigente es por tanto todo el que mediante su propio actuar realiza u n tipo o hace que otro, que no actúa dolosamente, realice u n tipo" 17 . Posteriormente 1 8 indagaré

11. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, p. ej. 113, y passim. 12. LONY, Taterbegriff, 1934, textualmente 17, pero exponiendo todo el problema en 15-30, mezclado con otras cuestiones. 13. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 117; en igual sentido, LONY, Taterbegriff, 1934, p. ej. 15. 14. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 117. Con esta cita se pone de manifiesto el punto de partida común con el más clásico concepto unitario de autor. 15. Referidos respectivamente a la coautoría, la inducción y la complicidad. 16. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 118. 17. Eb. SCHMIDT. Frank-Fg. II, 1930, 120. La definición quiere decir que es autor todo el que de algún modo antijurídico y culpable produzca la lesión de intereses, el' daño al bien jurídico, descrita en el tipo, mientras no sea inductor o cómplice. En este sentido, también claramente LONY, Taterbegriff, 1934, p. ej. 18. 18.Vid.infra274s. 262

algo más en el curioso concepto de realización del tipo como lesión de los intereses en él contenidos o, lo que es lo mismo, lesión o puesta en peligro del bien jurídico en él protegido. Según LONY las principales repercusiones prácticas de este concepto y lo que marca sus diferencias con el concepto restrictivo de autor son, por u n lado, la simplicidad con que desde el mismo se explica la autoría mediata 1 9 , tema en el que no voy a insistir, y la posibilidad de entender que toda instigación o colaboración imprudente en la realización dolosa de u n tipo son autoría imprudente en el concepto extensivo, dado que el StGB (tanto entonces como ahora) exige dolo en el inductor y el cómplice 2 0 ; de este segundo aspecto no me voy a ocupar, como ya he señalado anteriormente 2 *. ¿Cómo se justifica la excepción que el Derecho positivo hace a la autoría mediante la inclusión de preceptos sobre inducción y complicidad? Para Eb. SCHMIDT la distinción legal entre autoría e inducción no tiene realmente sentido alguno: "La distinción también necesaria desde el punto de vista del Derecho positivo entre autoría e inducción es totalmente doctrinaria, ya que no conduce a una diferencia de las consecuencias jurídicopenales del injusto 2 2 . Pero esta distinción debe ser también llevada a cabo, en vista del claro mandato de la Ley en el § 48 StGB, lo que naturalmente conduce a ampliar artificialmente el ámbito de la participación a costa de la autoría" 2 3 . Respecto a la complicidad, sin embargo, Eb.

19. Vid. supra 261. Ello no quiere decir sin embargo que todos los partidarios del concepto extensivo, ni siquiera los que rechazan las teorías subjetivas, estén de acuerdo en el alcance y la resolución de todos los problemas que plantea la autoría mediata. Sería muy largo detenerme a explicar diferencias, en un trabajo en el que no voy a tratar apenas esa forma de autoría. Sin embargo, como muestra, pueden verse algunas diferencias entre la concepción de Eb. SCHMIDT y LONY, por un lado, y MEZGER por otro, en la exposición que el propio LONY realiza, a raíz de una controversia entre HEGLER Y MEZGER, en Taterbegñff, 1934, 2, 7-12. 20. Vid. LONY, Taterbegñff, 1934, 2, 7-12. 21. Vid. supra 45 s. 22. Al igual que actualmente, la inducción era castigada con la pena del autor en el antiguo § 48 StGB. 23. Frank-Fg. II, 1930, 118. Esta apreciación de que sólo la diferencia de pena puede justificar materialmente la exclusión de ciertas formas de intervención del ámbito de la autoría es lo que le lleva a simpatizar en Niederschñften 2, 1958, 94 s., con ún concepto unitario de autor del que, sólo a efectos de medición de la pena, excluye'la complicidad. Todas estas apreciaciones nos indican que aparentemente para Eb. SCHMIDT la diferencia entre autoría y participación es sólo una cuestión de determinación de la pena, lo que la situaría muy cerca del concepto unitario, pues, como 263

SCHMIDT sí encuentra u n fundamento material para desgajarla de la autoría e imponer al cómplice 2 4 u n a pena menor que la del autor. Tal fundamento lo encuentra Eb. SCHMIDT en la "menor peligrosidad que se da objetivamente en el comportamiento del cómplice frente al bien jurídico lesionado" 25 . Por su parte, en la obra de LONY n o he encontrado u n a justificación de la diferenciación entre autoría e inducción (probablemente porque él mismo, siguiendo a su maestro, n o la considera justificada). Respecto al cómplice, de u n párrafo del libro podemos deducir que la no realización p o r el mismo de acciones ejecutivas, a diferencia del coautor, demuestra u n a menor intensidad de la contribución al hecho 2 6 . Por fin, en cuanto a la teoría seguida por estos autores fundamentalmente para la distinción entre coautoría y complicidad, su postura en favor de u n a teoría objetiva (en concreto la objetivo-formal) ha sido bien resumida por LONY 27 : "La contraposición entre teoría objetiva y subjetiva de la participación afecta a la distinción entre coautoría y complicidad, sólo entra en juego en la situación presupuesta por los §§ 47 y 49

sabemos, opino que la igualdad en el marco penal no tiene por qué ser un rasgo inherente al mismo. 24. En el StGB de la época, de modo facultativo, hoy obligatoriamente. 25. Frank-Fg. II, 1930, 118 (el subrayado es mío). Aunque no alude concretamente a la peligrosidad, pide que se establezca una rebaja obligatoria de pena para el cómplice en Niederschiften 2, 1958, 95. Con razón ha señalado BLOY, Beteiligungsfonn, 1985, 119 n. 23, que esta distinción según la peligrosidad "sobrepasa también ya el concepto de injusto puramente orientado al resultado. La peligrosidad de una acción se determina según la configuración de la ejecución (aquí no en sentido técnico, que sería en alemán Ausführung, sino en el sentido de realización, forma de producirse, etc.: Vollzug) de la acción". Conviene aclarar que, cuando BLOY, refiriéndose a la concepción de Eb. SCHMIDT, habla de "concepto de injusto orientado al resultado" no lo confunde con el causal, del que hemos visto supra 262 se aleja Eb. SCHMIDT (vid. también Niederschriften 2, 1958, 94-95), sino que lo considera tal porque se fija únicamente en la lesión de intereses, de bienes jurídicos y no tanto en el modo de producción de tal lesión. 26. Digo que deduzco yo esa argumentación, pues la que textualmente hace LONY es más bien al revés: dado que la Ley considera cómplice al que no realiza acciones ejecutivas y castiga menos al cómplice que al coautor, que sí las realiza, el carácter de ejecutiva o no de una acción sí es una cierta medida de valor. Textualmente afirma LONY, Tüterbegriff, 1934, 19: "Es correcto que la exigencia de una acción ejecutiva como una cierta intensidad de la contribución al hecho es un punto de vista valorativo. El mismo es prescrito por la Ley para la distinción entre los actos i preparatorios impunes y la tentativa punible, y para la decisión entre coautoría y complicidad". 27. Tüterbegriff, 1934, 12 s. 264

StGB 2 8 . E n ésta se plantea también para los defensores de la teoría extensiva de la autoría el problema de si la diferenciación ha de llevarse a cabo con ayuda de u n criterio objetivo o u n o subjetivo. Sin merma de su premisa fundamental, que niega en general la exigencia de u n a acción ejecutiva para la existencia de la autoría, (scil. el concepto extensivo) tiene que afirm a r la realización de una acción ejecutiva como criterio diferenciador en este caso, en el que la Ley aplica este criterio como característica diferenciadora; puede (scil. el concepto extensivo) también hacerlo, ya que su premisa fundamental no se refiere para nada a que no sea posible u n a diferenciación objetiva de las concretas condiciones que contribuyen a u n resultado. Por eso continúan también Eberh. Schmidt y Mezger 29 , que defienden ambos el concepto extensivo de autor, adscritos con razón a la teoría objetiva de la participación. Quien en efecto considere imposible una diferenciación según el criterio 'ejecutar', o sea los defensores de la teoría subjetiva de la partipación, tiene necesariamente que llegar a la teoría extensiva de la autoría. El partidario de la teoría subjetiva de la participación no puede por tanto ser defensor de u n a teoría restrictiva de la autoría, el defensor de la teoría objetiva de la participación puede sin embargo muy bien ser defensor de la teoría extensiva de la autoría" 3 0 . Como de las teorías objetivas voy a ocuparme en el próximo capítulo, no realizaré ahora ningún pronunciamiento sobre su corrección. Para terminar con este punto quiero señalar, sabiendo que de ello exclusi-

28. El primero, referido a la coautoría, rezaba: "Cuando varios ejecutan conjuntamente una acción punible, se castigará a cada uno como autor". El segundo se refería a la complicidad. 29. Sobre las vacilaciones de MEZGER acerca de la teoría diferenciadora correcta, vid. supra 259 s. n. 3. 30. En el mismo o similar sentido de afirmar que la teoría subjetiva lleva a un concepto extensivo, mientras que las teorías objetivas son compatibles tanto con el concepto extensivo como con el restrictivo, vid. BÁHR, Táterschaftsbegñff, 1933, 14, aunque posteriormente (61-66) niega la posibilidad de distinguir entre autoría y participación, en el concepto extensivo, con el criterio objetivo de la realización de una acción ejecutiva (vid. infra 284 ss.), con lo que contradice su anterior opinión (al menos en lo que respecta a la teoría objetivo-formal); F.-Chr. SCHROEDER, Tater, 1965, 37; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 116. Sobre los diferentes ámbitos en que juegan el concepto de autor por una parte y las teorías diferenciadoras por otra, vid. también, p. ej., LONY, Taterbegriff, 1934, 1 s., 19. En esta última página afirma que "el punto de vista valorativo fundamental para la teoría material de la autoría reside fuera de la Ley y conduce precisamente a la negación de la validez general del punto de vista valorativo de la acción ejecutiva presupuesto por la Ley para determinadas circunstancias" (distinción entre coautoría y complicidad), justo al revés de como opera el modo de contemplación formal, que conduce al concepto restrictivo. 265

T

vamente no se puede deducir la incorrección del concepto que analizamos, que en los autores que nos ocupan se ve claramente u n a vinculación del concepto de autor con concepciones del Derecho penal algo diferentes al puro Derecho penal del hecho, como lo demuestran las alusiones a la peligrosidad, la dañosidad social e incluso el Derecho penal de autor, si bien es cierto que nunca se prescinde del hecho 3 1 . 3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL Ante todo, advierto que en este caso, al contrario de lo que ocurría con la concepción de LONY respecto de la de Eb. SCHMIDT, el concepto extensivo de SPENDEL no es u n desarrollo del de MEZGER. La razón de agrupar a estos autores es que ambos parecen dar a la causalidad u n a importancia fundamentadora de su concepto mucho mayor que la que le dan Eb. SCHMIDT y LONY. También MEZGER reconoce que el motivo fundamental para preferir u n concepto extensivo de autor es la imposibilidad de fundamentar la autoría mediata desde u n concepto restrictivo y la evidencia (sin necesidad de mayores fundamentaciones) de esa figura desde u n concepto extensivo 32 . 31. En Eb. SCHMIDT ya conocemos su referencia a la peligrosidad para justificar la diferencia de pena entre autoría y complicidad (vid. supra 264). De su consideración acerca de lo que es socialmente valioso y lo que no, nos da idea la siguiente cita (Frank-Fg. II, 1930, 125 n. 1) en apoyo de su opinión de que la inducción al suicidio es siempre autoría mediata de homicidio, sea la víctima un inimputable o una persona que actúa culpablemente (el subrayado es mío): "En todo caso me parece injusto que se castigue al que determina al suicidio al enfermo mental, o sea al carente de valor social, mientras que tenga que dejarse impune al que incita a la misma acción al mentalmente sano, o sea al socialmente valioso". En LONY, Táterbegriff, 1934, 18, en referencia al concepto extensivo, antes de realizar la "resta" de la inducción y la complicidad impuesta por la ley (el subrayado es mío): "En este concepto de autor, desarrollado exclusivamente a la vista de los tipos de la parte especial, de un puro Derecho penal de autor, cabrían también el inductor y el cómplice". Sin embargo creo que tiene razón ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 577 s., al afirmar que el concepto extensivo no está necesariamente unido al Derecho penal de la voluntad ni al nacionalsocialismo (vid. esta cuestión para el concepto unitario supra 74 ss., 88 ss.). 32. Vid. MEZGER, Lehrbuch, 2a, 1933, 425 (Tratado II, 3a, 1957, 310); Grundriss, 3a, 1943, 132 (aunque considera que también se podría castigar la autoría mediata, aunque el StGB recogiera un concepto restrictivo de autor, pues éste se podría ampliar mediante el "sano sentir popular"), 134 (en que ya claramente considera que la, autoría mediata sólo se explica bien desde el concepto extensivo de autor); LK, 8a, 1957, antes del § 47, 4 (242). También SPENDEL, Jus 1974, 754, considera que sólo desde un concepto extensivo se puede explicar la autoría mediata. Según él esto es opinión general (op. cit., 754 n. 56), lo que no me parece verdad: lo que en Alemania 266

Para MEZGER "el punto de arranque científico de toda teoría jurídico-penal de la participación es la teoría de la causalidad. Si hubiera sido mejor observada esta sencilla verdad, no hubiera llegado a ser esta zona del Derecho punitivo el palenque de las más infructuosas controversias, como de hecho ha sucedido en tantas ocasiones" 33 . La causalidad tendría una función negativa, serviría para excluir de lo punible toda aquella contribución que no haya sido causal, y otra positiva (la que ahora nos interesa), que es la de proporcionar "el punto de arranque seguro para la determinación del concepto de autor" 3 4 . Así define al autor como "el que ha causado mediante su acción el tipo legal, en tanto su actividad no aparezca como instigación o auxilio. En el autor encuentran aplicación inmediata los diversos preceptos penales" 35 . La fundamentación de la autoría en la causalidad lleva a MEZGER al concepto extensivo de autor y a considerar que los preceptos del StGB sobre inducción y complicidad son causas de restricción de la pena 3 6 . Aunque MEZGER parece completar su fundamentación con la alusión a la antijuridicidad objetiva, se puede comprobar claramente que confunde realización del tipo y causación del resultado 3 7 . ¿Cómo justifica o explica MEZGER que la Ley establezca excepciones al concepto de autor, mediante los preceptos sobre inducción y

es opinión general es que desde la teoría objetivo-formal no se puede explicar la autoría mediata, pero los partidarios de otras teorías que sin duda explican perfectamente esa figura (en concreto la teoría del dominio del hecho) parten de un concepto restrictivo (más o menos consecuente) de autor. 33. Lehrbuch, 2a, 1933, 411 {Tratado II, 3a, 1957, 286); en igual sentido, DStZ 8 (1921), col. 205; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 1 (40 s.); Studienbuch AT, 9a, 1960, 223. 34. Lehrbuch, 2a, 1933, 411 {Tratado II, 3a, 1957, 286). Vid. también Grundriss, 3a, 1943, 129. 35. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 {Tratado II, 3a, 1957, 292); de todos modos, las definiciones que MEZGER da de la autoría varían según la teoría diferenciadora de la participación que sigue en cada momento; cfr. p. ej. LK, 8a, 1957, antes del § 47, 5 (245), y Studienbuch AT, 9a, 1960, 229. 36. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3 a , 1957, 292 s.); Grundriss, 3a, 1943, 132 s.; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230. 37. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3a, 1957, 292 s.): 'La relación causal de la acción con el resultado muestra aquí (scil. en el concepto de autor) su función positiva: fundamenta la autoría del agente en tanto no existan razones de Derecho positivo que la excluyan. Esta comprobación tiene su raíz en el pensamiento jurídico de

267

complicidad?. Lo hace del siguiente modo: "La posibilidad de una teoría de la participación jurídico-penal, esto es, la posibilidad de distinguir diversas formas valorativas de participación en el delito, no obstante el igual valor causal de las distintas condiciones del resultado, descansa en el hecho de que equivalencia causal no supone al mismo tiempo igualdad valorativa jurídica. También cuando el pensamiento causal obliga a situar todo en un mismo plano, el pensamiento emocional valorativo puede establecer diferencias. Pero precisamente porque ahora, en esta diferencia, se trata de una pura valoración jurídica, la diferencia ha de establecerse exclusivamente con arreglo a criterios jurídico-positivos. De ello también resulta que, en lo que concierne a la distinción de las diversas formas jurídico-penales de participación en el delito, no se deduce nada de la 'naturaleza misma de la cosa', ni de la causalidad ni de la accesoriedad: el concepto de la participación es más bien, 'en absoluto', u n producto de la ley, como ha destacado certeramente M. E. MAYER"38. Por otro lado MEZGER restringe u n tanto la extensión de la causalidad exigiendo, para que ésta sea causalidad típica, que se trate de

la antijuridicidad objetiva. Pues el sentido de la antijuridicidad objetiva típica es que la realización del tipo, y por tanto la causación del resultado, se halla objetivamente prohibida. El que de modo culpable infringe esta prohibición cae fundamentalmente (como autor del injusto) bajo la pena sancionada por la ley". 38. Lehrbuch, 2a, 1933, 414 (Tratado II, 3a, 1957, 289 s.), y, en igual sentido, 443 s. (Tratado II, 339); muy similar, enfrentándose a la idea de v. BURI de que la igualdad causal impide establecer diferencias objetivas, en DStZ 8 (1921), cois. 205 s.; algo diferente en LK, 8a, 1957, antes del § 47, 2 (241 s.), en que considera las formas concretas de participación "fenómenos reales de la vida", citando a WELZEL, aunque inmediatamente añade "o sea figuras históricas y con ello de Derecho positivo". Sigue dando una de cal y otra de arena: "Pero este fundamento de Derecho positivo no puede a su vez entenderse en el sentido de un mero positivismo legal, sino que ha de comprenderse y cimentarse en el sentido del Derecho viviente de las concepciones del pueblo". Sobre quienes criticaban el concepto unitario desde la consideración de que las diferencias entre las formas de participación están en la "naturaleza de las cosas", vid. supra 78 ss., 120 ss. Una crítica a la idea de MEZGER de que desde el plano no causal se pueden establecer sólo diferencias valorativas en nuestro pensamiento valorativo-emocional, con razón GIMBERNAT, Autor, 1966, 45, que señala que las diferencias objetivas existen en la realidad y lo que hay que descubrir es a cuáles de ellas da relevancia el legislador. De la correcta afirmación de GIMBERNAT no creo que haya que deducir que el legislador esté obligado a reconocer las diferencias objetivas entre las formas de participación o entre autoría y participación, sino que éstas existen y el legislador puede basarse en ellas, igual que existen, en mi opinión, diferencias objetivas p. ej. entre la autoría inmediata y la mediata y el legislador podría tenerlas en cuenta de algún modo, aunque obviamente no está obligado a ello y puede tratar a ambas de idéntica forma. 268

causación adecuada 3 9 . Esta restricción ya la diferenciaría de las fundamentaciones del concepto extensivo basadas en la pura igualdad causal de las contribuciones de los intervinientes. Naturalmente MEZGER entiende que la relación de causalidad adecuada es u n requisito para que responda penalmente cualquier interviniente en el hecho. Por otro lado, MEZGER, considera que en determinados grupos de delitos no se da u n concepto extensivo de autor, sino u n o restrictivo: serían fundamentalmente los delitos especiales, en los que el no cualificado no podrá ser nunca autor, y los de propia mano, en que tampoco podrá ser autor el que no ejecute inmediata y físico-corporalmente la acción típica. En estos delitos, los preceptos sobre inducción y complicidad serían causas de extensión de la pena, pues permiten castigar en ciertos casos a los no cualificados y a los que no actúan de propia mano 4 0 . Estas excepciones al concepto extensivo y otras que MEZGER introduce por vía interpretativa 4 1 hacen que las diferencias con u n concepto restrictivo 42 no sean tan grandes como en principio pudieran parecer. El propio MEZGER es consciente de ello y afirma, citando a KOHLRAUSCH, que en "la contraposición entre el concepto amplio (extensivo) y estrecho (restrictivo) de autor no se trata de u n 'el uno - o el otro', sino de u n 'más o menos"' 4 3 .

39. Lehrbuch, 2a, 1933, 416 {Tratado II, 3 a , 1957, 295). He aquí un claro precedente de la exigencia de imputación objetiva del resultado para que pueda hablarse de intervención en un delito. Como sabemos, los modernos defensores del concepto unitario también exigen que el resultado sea objetivamente imputable al interviniente para que éste pueda ser castigado como autor (vid. supra, p. ej., 69). De igual modo, me parece que la relación de imputación objetiva es exigible en un concepto restrictivo para autores y partícipes, es decir, que ésta no puede ser el criterio diferenciador de la autoría y la participación (vid. infra 494 ss.). Como afirmo a continuación, también MEZGER exige causalidad adecuada tanto en autores como en partícipes. 40. Lehrbuch, 2a, 1933, 416 {Tratado II, 3a, 1957, 293-295), entre otras pp.; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230, donde añade alguna otra excepción al concepto extensivo. 41. Vid. p. ej. en Lehrbuch, 2a, 1933, 416 s. {Tratado II, 3a, 1957, 295 s.), el argumento que utiliza para deslindar participación impune (en Alemania) en el suicidio y autoría del homicidio (especialmente del que se practica a petición de la víctima, que se contempla específicamente en la legislación alemana en el § 216 StGB), argumento que no es idéntico al utilizado por mí de entender el suicidio como hecho dominado por la víctima (vid. supra 181 n. 460, 238 ss., 238 ss. nn. 80 s.), pero tiene ciertas similitudes con él. 42. Sobre todo con ciertas versiones del concepto restrictivo que, mediante cons-, micciones de dudosa compatibilidad con el principio de legalidad, sustentan un concepto de autor bastante amplio. 43. LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242). 269

¡

Por fin, en cuanto a la teoría seguida por MEZGER para distinguir autoría y participación, en especial coautoría y complicidad, ya sabemos que su postura ha sido vacilante, si bien está claro que nunca renunció a los elementos objetivos en la diferenciación y, en algunas obras, siguió criterios netamente objetivos 44 . Por lo que se refiere a SPENDEL, hay que decir que éste nunca ha fundamentado ni desarrollado el concepto extensivo de autor de u n a forma tan completa como los autores que hasta ahora hemos estudiado. Este autor rechaza de lege lata el concepto unitario de autor y justifica tal rechazo en razones que coinciden con algunas de las estudiadas en el capítulo anterior 4 5 y considera como puntos de partida fundamentales para la teoría de la autoría el "concepto extensivo de autor" y el "concepto de condición como concepto jurídicopenal de causa", partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones 4 6 , por todo lo cual los preceptos sobre participación en sentido estricto serían causas de restricción de la pena 4 7 . La razón fundamental, además de la fundamentación causal, de la aceptación de u n concepto extensivo por SPENDEL parece ser el hecho de que "todos los intentos de descubrir u n a diferencia de principio entre la ejecución (personal) de u n hecho propio y el hacer-ejecutar u n hecho ajeno o p. ej. entre u n 'matar' (doloso) y una 'causación de la muerte' (imprudente), como quiere en el primer caso la teoría objetivo-formal de la participación, y en el segungo la teoría finalista de la acción, están condenados al fracaso. Porque conducen a delimitaciones arbitrarias o a referencias inseguras al uso del lenguaje, a u n a mezcolanza equivocada de factores objetivos y subjetivos o a oscurecimientos innecesarios de las verdaderas relaciones" 48 . A continuación pone de manifiesto lo erróneo de considerar que u n concepto extensivo de autor (fundamentado en la igual-

44. Vid. supra 259 s. n. 3. 45. Jus 1974,753. 46. Jus 1974, 754. De todas formas SPENDEL matiza de un modo interesante la teoría de la equivalencia de las condiciones. Vid., entre otros trabajos del autor, DreherFs., 1977, 167-187, en que se ocupa del problema de la causalidad de la complicidad. 47. Jus 1974, 753, aunque en n. 50 de esa misma página observa que "la expresión es imprecisa e induce a confusión por distintos motivos" y que no sirve para la inducción, pues la misma está sometida a idéntico marco penal que la autoría y, en el • caso concreto, puede tener incluso un castigo mayor. En la misma página señala' que también en un concepto extensivo existen "causas de exclusión de la pena", como la "participación necesaria". 48./MS 1974,

754.

270

dad causal de todas las condiciones) conduce necesariamente a una teoría subjetiva de la participación y, viceversa, que u n a teoría objetiva de la participación casa sólo con u n concepto restrictivo de autor. Este error se produce porque no se observa, por un lado, que la igualdad causal no implica igualdad en la valoración jurídica y, por otro, que la determinación objetiva de la autoría no es algo absoluto, sino relativo y que una acción u omisión puede aparecer como autoría o como participación según las circunstancias del hecho o la importancia de otras contribuciones al mismo 4 9 . Con todo ello critica la teoría subjetiva y acepta la posibilidad de u n a delimitación objetiva entre autoría y participación, que no está muy claro cuál es, pero parece objetivo-material en el sentido de que se valorará el carácter de autor o partícipe de u n sujeto según las circunstancias del hecho y el peso de las contribuciones de los demás intervinientes, como acabamos de ver 50 . 4. La crítica al concepto extensivo de a u t o r a) Remisión Muchas de las críticas que se han realizado al concepto extensivo de autor intentan demostrar que, más que una simplificación de los problemas y cobertura de las lagunas de punición que se derivan del concepto restrictivo, lo que se producen son extensiones o restricciones injustificadas de la punición, nuevos problemas, especialmente en los campos del castigo de las formas de intervención intentada, los delitos especiales, de pura actividad, de propia mano, con elementos subjetivos, de la llamada complicidad no causal, la intervención en el suicidio, etc. 5 1 . Las críticas son muy similares, si no idénticas, a las que se realizan al concepto unitario de autor. Como a ellas me he referido en el capítulo anterior, normalmente para demostrar que o no son demoledoras o, en lo que tienen de correcto, son superables 5 2 , me remito a lo allí dicho al respecto. Ello no

49. Jus 1974, 755. 50. Además de en el artículo al que nos estamos refiriendo continuamente, puede verse el rechazo de SPENDEL a la teoría subjetiva en Jus 1969, 314-318. 51. Vid., por muchos, ZIMMERL, ZStW 49 (1929), 42-45; BÁHR, Taterbegriff, 1933, 61-66; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 548; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 29, y LK, 10a, 1978, antes del § 25, 10 (7); MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 197 s. También sobre la mejor conformidad del concepto restrictivo con el uso del lenguaje y las concepciones populares vid., p. ej., ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 578 s. > 52. Precisamente en alguno de esos puntos se considera que el concepto extensivo es una superación o corrección del unitario. Vid. en este sentido SPENDEL, JuS 1974, 753. 271

significa desconocer, como parece ocurrir con algunos críticos del concepto extensivo (también con algunos del unitario), que las soluciones que los partidarios de tal concepto dan a los problemas que se plantean en los ámbitos señalados no son unívocas 5 3 , y que a veces la restricción a la punibilidad que, desde el punto de vista del concepto extensivo, suponen los preceptos sobre inducción y complicidad puede hacer variar las soluciones que a los problemas daba el concepto unitario. De todas formas, las construcciones básicas son similares en ambos sistemas y, lo que aquí importa más, las críticas son prácticamente idénticas hacia ambos 5 4 , lo que justifica la remisión que he realizado. Por otro lado, tampoco trataré aquí de las consecuencias, y las posibles críticas a las mismas, del concepto extensivo para el tema de la intervención imprudente y en hechos imprudentes. b) Críticas al

fundamento

b\) Al fundamento puramente causal De nuevo en este punto me es posible remitirme a lo dicho al tratar del concepto unitario de autor 5 5 . Lo criticable no es sólo que se parta de la teoría de la equivalencia de las condiciones y se afirme con ello la imposibilidad de distinguir en el plano objetivo entre autores y partícipes, como ocurre a menudo en los defensores de las teorías subjetivas, pues, como hemos visto, esto no es u n a característica general del concepto extensivo, ni siquiera en las versiones m á s causalistas, como las de MEZGER y SPENDEL. Estos autores reconocen correctamente que la igual relevancia causal de los intervinientes 5 6 no significa en absoluto igualdad desde el punto de vista valorativo, desde el que se pueden hacer distincio-

53. Cfr., p. ej., la opinión que en algunos de esos campos tienen tres conocidos partidarios del concepto extensivo: Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 126-133, y Mederschriften 2, 1958, 95; MEZGER, Lehrbuch, 2a, 1933, 416-421 (Tratado II, 3 a , 1957, 295-302), LK, 8a, 1957, antes del § 47, 3 (242) y Studienbuch AT, 9a, 1960, 230; GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843 s., este último desde una teoría subjetiva. 54. Por poner sólo dos ejemplos, basándose en que el concepto unitario y el extensivo parten de un mismo fundamento, consideran que el segundo adolece de los mismos defectos que el primero y puede por tanto ser sometido a las mismas críticas ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del § 25, 11 (7 s.); y JAKOBS, AT, 1983, 495. 55. Vid. supra 67 ss.. 56. Aunque sea restringida a la igual relevancia causal de los que interponen una condición adecuada para producir el resultado, como es el caso de MEZGER (vid. supra 268 s.). 272

nes 57 . Pues bien, si ello es así, la contradición de los autores que extraen el concepto extensivo de puntos de vista causales consiste precisamente en dar un valor absoluto para extraer el concepto primario de autor a algo, la causalidad, a lo que se niega todo componente y trascendencia valorativos. La causalidad (matizada con la imputación objetiva) podrá ser un requisito previo para que se castiguen penalmente las conductas humanas, pero no se debe confundir con la realización del tipo, ni siquiera de su parte objetiva. Confundir acción causal, entendida como acción susceptible de enjuiciamiento jurídico-penal, con acción de autoría es algo que no está justificado. ¿Por qué, si como afirma MEZGER58 la ley tiene un margen muy amplio de valoración para decidir quién no es autor, va a tener que partir esa misma ley, precisamente en la determinación del concepto de autor, de algo tan puramente fáctico como es la causalidad, despreciando todo punto de vista valorativo del sentido y significado de las conductas?. En resumidas cuentas, todo concepto de autor o teoría diferenciadora que parta de la causalidad (se entienda ésta como se entienda) tiene un fundamento incorrecto59, lo que no quiere necesariamente decir que el concepto o la teoría en sí sean incorrectos60. Con un argumento próximo al razonamiento que en este punto he hecho, señala ROXIN61, criticando el concepto extensivo, que, si el Derecho positivo establece una diferenciación entre autores y partícipes, parece incorrecto buscar el sentido de esa distinción y con ello lo característico del concepto de autor precisamente en aquello que caracteriza en igual medida a todo interviniente, es decir, la causalidad. Por lo mismo, una vez que afirman su concepto de autor, después, los defensores del concepto extensivo, para adecuarlo a la ley, acuden a teorías objetivas o subjetivas que fundamentan independientemente del concepto de autor en sí, pues desde éste no resulta fácil explicar las "restricciones" legales. En este sentido, opino que el concepto unitario de autor, propuesto casi siempre de lege ferenda o sobre la base de legislaciones que con bastante claridad realizan una interpretación extensiva de los tipos de la parte especial, es bastante más coherente y menos problemático. Intentaré en la tercera sección de este capítulo descubrir cuál puede ser el sentido de las llama57. Se basen éstas en apreciaciones sobre peligrosidad o se piense que las mismas están reservadas al legislador, como sabemos es el caso de MEZGER. Al margen de esto, ya he señalado que las diferencias objetivas existen en la realidad, aunque no sólo entre autores y partícipes y lo que hay que descubrir es a qué diferencias da un valor diferenciador de la autoría y la participación la ley (vid. supra 78 ss.). ¡ 58. Vid. supra 268. 59. Vid. por varios ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 4-7. 60. Vid. supra 70 s., 73 s. 61. Taterschaft, 4a, 1984, 28 s. 273

das "causas de restricción de la punibilidad", es decir de los preceptos sobre inducción y complicidad en un concepto extensivo de autor. Allí veremos que una posibilidad es identificar el concepto extensivo con un concepto unitario funcional de autor con diferencias en alguno de los marcos penales, es decir con un concepto unitario que he considerado posible y seguramente el mejor de los posibles. Pues bien, con eso y todo, veremos que no resulta fácil la compatibilización del mismo con regulaciones como la del StGB. Este me parece el gran problema del concepto extensivo de autor: el que en definitiva se intenta compatibilizar un concepto unitario de autoría con una regulación que con bastante claridad parte de otros principios. b2) Al fundamento en la lesión de intereses o bienes jurídicos Antes de entrar en las críticas más comunes a tal fundamento, debo señalar que la objeción de ROXIN últimamente expuesta es perfectamente aplicable también al concepto extensivo que parte de este otro fundamento. Efectivamente, si la ley diferencia autor, inductor y cómplice, parece que es incorrecto buscar el sentido de esa diferenciación y con ello el contenido del concepto de autor precisamente en algo que es común a las tres formas de intervención: la lesión (o puesta en peligro) de los intereses o bienes jurídicamente protegidos en los tipos de la parte especial. Ello demuestra que el fundamento del concepto de autor en Eb. SCHMIDT no está tan lejos como parece del fundamento causal que él con tanto énfasis rechaza 62 . Ciertamente, con su método teleológico, Eb. SCHMIDT dio un sentido material a su concepto de autor mayor que el ofrecido por la contemplación puramente causal, aunque con un resultado prácticamente idéntico: es autor todo el que causa el resultado; lo que añade Eb. SCHMIDT es la explicación material de por qué es autor: porque, al causar el resultado, causa la lesión (o puesta en peligro) del bien jurídico protegido en el tipo. Pero hay que resaltar (y aquí está el error de la construcción de este autor) que no se refiere a la realización de la lesión del interés o el bien jurídicamente protegido, sino a la causación (promoción) de tal lesión. Con ello enlazamos con las críticas más comunes. La crítica al fundamento de Eb. SCHMIDT se condensa en una frase muy conocida de BRUNS63, que afirmaba: "Los tipos indican lesiones tipificadas de intereses y no sólo las lesiones de intereses tipificados". BRUNS continúa señalando que, si el contenido de los tipos fuera sólo la

62. Vid. p. ej. Frank-Fg. II, 1930, 115 s. 63. Kritik, 1932, 53. 274

lesión del interés tipificado, lo lógico sería que los tipos se distinguieran unos de otros según la cuantía del valor del bien jurídico en cuestión y no según la clase y el modo de la agresión a ese bien. No serían necesarios los tipos del robo, hurto, estafa, etc., sino que bastaría con un tipo que dijera: "El que cause una disminución patrimonial superior a 1000 marcos a otro será castigado con pena de prisión". Pero con ello se estaría desconociendo la función garantista negativa del tipo: "La tipificación especial de la clase de acontecer causal existe fundamentalmente en interés del delincuente. Sirve a la función de garantía negativa de la Ley penal"64; "La interpretación extensiva de los tipos, que debe estimar que son acciones de autor toda instigación que no sea inducción y toda facilitación que no sea complicidad, anula la función garantista negativa de los tipos, porque abarca acciones con contenido de injusto de lo más dispar ... La interpretación extensiva de los tipos se sitúa con ello a la vez más allá de la tarea de los tipos de tipificar y objetivar los requisitos para la punición adecuados a los pensamientos de la prevención"65. Con este punto entramos en realidad en un aspecto de la crítica al concepto extensivo (tanto al que ahora nos referimos como a cualquier otro puramente causal) que parece trascendente y que, aunque muy relacionado con el mismo, rebasa al de la crítica al fundamento. Se trata de la supuesta destrucción del tipo o su función garantista por parte del concepto extensivo. En ese punto hay que hacer bastantes precisiones, como ahora mismo veremos. Respecto al fundamento vale con resumir que no se acaba de comprender, por las razones vistas, por qué todo factor causal para el resultado o toda causación de la lesión del bien jurídico protegido en un tipo ha de considerarse fundamentadora de autoría, especialmente en un sistema legal que no se pronuncia claramente a favor de una interpretación extensiva del tipo. c) La destrucción del tipo o su función garantista Antes de que BRUNS señalara, como acabamos de ver, que la concepción extensiva que arranca de Eb. SCHMIDT acaba con la función de garantía de los tipos, ya ZIMMERL, refiriéndose en general a cualquier concepto extensivo, afirmaba: "Esta interpretación extensiva de los tipos tiene sin embargo una grave desventaja: destruye en realidad los tipos. Contemplamos los tipos concretos como un baluarte de la seguridad jurídica. Sólo el comportamiento típico puede ser penado, nullum crimen sine lege. Sin embargo, desde el momento en que los interpretáramos tan ampliamente que en ellos cupiera todo ser causal, se extendería tanto la frontera de la tipicidad, que vendría a resultar lo mismo que hacerla desapare-

64. BRUNS, Kritik, 1932, 55. 65. BRUNS, Kritik, 1932, 56. 275

cer" 66 . E n igual sentido habla GRÜNHUT 6 7 , maestro de BRUNS, de "eliminación de toda delimitación propia del Estado de Derecho de las acciones típicas". Como vemos, esta crítica es prácticamente igual que la vista para el concepto unitario, al que se le acusaba de ser incompatible, por las mism a s razones, con el Derecho penal de u n Estado de Derecho 6 8 . Contra esta crítica reaccionaron de inmediato defensores del concepto extensivo como Eb. SCHMIDT y LONY, pero también críticos del mismo como BÁHR y LANGE. La respuesta de Eb. SCHMIDT 6 9 a ZIMMERL la amplía su discípulo LONY™, frente a ZIMMERL, GRÜNHUT y BRUNS. Señala LONY?! que "naturalmente la teoría extensiva de la autoría también está ligada a la exigencia de actuación típica ... También según la teoría extensiva de la autoría sólo es posible u n a punición p. ej. por hurto cuando la sustracción de u n a cosa mueble ajena con ánimo de apropiación realmente h a tenido lugar, sólo puede producirse el castigo por estafa, falsificación de documentos, etc., cuando se d a n todos los elementos típicos de estos preceptos ... La distinción entre hurto, malversación, extorsión, etc., es necesaria, como señala el mismo Bruns, porque sólo estas clases de daño patrimonial recogidas por la Ley deben ser punibles. Nada de esta premisa es cambiado tampoco por la teoría extensiva del autor, que con ello se atiene en toda su extensión a la función negativa garantista del Derecho penal, que remite a la importancia de las lagunas existentes entre los tipos concretos". E n definitiva, LONY viene a decir con razón que, según el concepto extensivo, para que exista u n hurto n o basta con que a alguien se le produzca la privación de u n a cosa mueble propia, sino que ésta ha de producirse mediante sustracción con ánimo de lucro. Lo que ocurre es que no hace falta que el tipo se realice de propia mano. En la estafa es necesario (pero también suficiente) para el castigo de todos los intervinientes como autores que el desplazamiento patrimonial perjudicial se produzca me-

66. ZStW 49 (1929), 41. Ya antes que ZIMMERL usaba un argumento similar en contra de las interpretaciones extensivas, aunque más bien referidas a los conceptos unitarios, y con una fundamentación más formal, KLEE, GA 67 (1919), 84. 67. JW1932, 367. 68. Vid. supra 128 ss. Esta crítica (o similar) contra el concepto extensivo de autor la mantienen, en el ámbito hispanoparlante, p. ej., BACIGALUPO, Autor, 1965, 21 s.; VIVES, Libertad, 1977, 116. 69. Frank-Fg. II, 1930, 119 n. 1. 70. Taterbegriff, 1934, 24-30. 71. Taterbegriff, 1934, 24 s. 276

diante engaño, etc. Por ello el tipo seguiría teniendo fronteras y se respetaría la función negativa garantista del mismo y los principios del Derecho penal del Estado de Derecho. En un sentido similar, señala BÁHR72 que las barreras de los tipos no se destruyen en el concepto extensivo, aunque "los barrotes de la reja se hagan más delgados"73. Por fin, LANGE rechaza con un argumento discutible74 la crítica de ZIMMERL en lo relativo a la contrariedad a los principios del Estado de Derecho, y acepta, aunque más bien sólo para los delitos de actividad y de propia mano, la crítica de BRUNS en cuanto al vaciamiento de los tipos como tipificadores de modos de actuación punibles 75 , si bien reconoce, dando la razón expresamente a LONY, que BRUNS va demasiado lejos en su crítica en lo referente a los delitos resultativos76. Pues bien, vistas resumidamente la crítica y las respuestas a la misma, ¿quién tiene razón? ¿Supone la concepción extensiva de la autoría (o de la interpretación de los tipos) una disolución del tipo y una pérdida de su función garantista, de recorte entre lo punible y lo no punible, propia del Derecho penal de un Estado de Derecho? Mi opinión es que el tema tiene distintos puntos de enfoque y, en la exposición de los autores que estoy citando, se fija demasiado la atención en uno solo de ellos. Efectivamente, de la argumentación de ZIMMERL y BRUNS, parece deducirse que el concepto extensivo de autor hace desaparecer totalmente los tipos y pretende el castigo indiscriminado de toda causación de lesión de los bienes jurídicos que el Derecho penal considera suficientemente importantes para incluirlos en su órbita de protección, olvidando en absoluto la modalidad de acción con la que se agrede al bien jurídico. Y ello no es verdad, como con razón contestan todos los autores vistos. Lo que los partidarios del concepto extensivo quieren significar es que la modalidad de acción descrita en el tipo no tiene por qué realizarse de propia mano, no ha de consistir necesariamente en "movimientos corporales determinados externamente"77. Lo que pretenden fundamentalmente con tal suposición es, como sabemos 78 , superar los obstáculos que se planteaban para la explicación de la autoría mediata a la teoría objetivo-formal, que 72. Táterschaftsbegñff, 1933, 55-57. 73. Táterschaftsbegñff, 1933, 57. 74. Vid. Taterbegriff, 1935, 23. 75. Taterbegriff, 1935, 23 s. 76. Taterbegriff, 1935, 24 n. 1. 77. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 120. 78. Vid. supra261. 277

vinculaban al concepto restrictivo de autor. Pretenden dotar a los tipos de u n significado material mayor. En todo ello tienen razón y hay que considerar muy valiosas las aportaciones de estos autores 7 9 . Pero intentando explicar la autoría mediata y desvinculándose del formalismo imperante van demasidado lejos, como enseguida veremos. En resumen, en este sentido, la disolución de los tipos operada por el concepto extensivo es sólo parcial, los "barrotes" de la tipicidad, en expresión de BAHR 80 se hacen más finos, pero no desaparecen. Lo que ocurre es que en la tipicidad (o en la antijuridicidad, si es que fueran cosas distintas) existe otro aspecto que los autores de que nos estamos ocupando, en su afán de dotar de contenido material al Derecho penal y a los tipos 8 1 , olvidan: se trata de la vertiente formal de la tipicidad. El tenor literal de los tipos impone al intérprete unas barreras que éste no puede franquear. En la mayoría de los casos tales barreras literales tienen u n apoyo material claro, pero en otras ello no es así, sino que deben su existencia a la imprevisión técnica o a las erróneas concepciones del legislador 82 . Pues bien, incluso en los casos en que la barrera impuesta por el tenor literal posible resulte infundada materialmente, es absolutamente necesario y deseable que el intérprete (el juez o el investigador) no la sobrepase, porque ello destruiría la seguridad jurídica. Frente a ésta no puede oponerse el valor de la justicia material, porque u n Derecho penal que no se aplique con las debidas garantías de seguridad jurídica es necesariamente injusto. Es posible que, en un momento dado, los encargados de interpretar y aplicar el Derecho penal (con sus extremas consecuencias) sean personas preparadas y ponderadas y lleguen a soluciones material-

79. El artículo de Eb. SCHMIDT en Frank-Fg. II, 1930, es de gran trascendencia para la construcción posterior de la autoría mediata. 80. Vid. supra 277. 81. Un ejemplo paradigmático de la pugna entre la contemplación formal y la material del Derecho penal y del reflejo de ésta en la opción entre seguridad jurídica y justicia material lo ofrece LONY, Táterbegriff, 1934, 26-30, que se inclina claramente por la contemplación material y la justicia material, aunque en aras de ésta haya que ceder unos puntos en seguridad jurídica. También un supuesto defensor del concepto extensivo (vid. infra 291 n. 11) como GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843 s., que rechaza el fundamento del concepto extensivo en la equivalencia causal y que reconoce que existe parte de verdad en la crítica a que me estoy refiriendo, si bien no la considera aplicable a su concepción, insiste en la oposición entre lo formal y lo material, y señala que no se debe exagerar la exigencia de seguridad jurídica en detrimento de la justicia material. / 82. Piénsese, p. ej., en la regulación hasta 1989 de las lesiones graves en el CP español como delitos con modalidades limitadas de acción, a la que me he referido supra 174. 278

mente justas en todos los casos, saltándose las barreras del tipo formal. Pero una vez abierta la espita de la inseguridad, del no sometimiento al tipo formal, las consecuencias son imprevisibles y, en otros momentos y según quién interprete y aplique el Derecho penal, pueden dar lugar a las mayores injusticias. El contenido material del tipo y la antijuridicidad es importantísimo y puede servir de límite a la punición de conductas que, en un proceso de mera subsunción, podrían caber dentro del tenor literal típico. Pero cuando se intenta utilizar para ir más allá de éste para ampliar la punición (sea ésta justa o injusta en el caso concreto) es intolerable. El tipo formal limita el alcance del contenido material del mismo, de igual modo que éste puede utilizarse para limitar aquél. Y desde esta perspectiva formal hay que reconocer que el concepto extensivo de autor se excede. Es verdad que matar a otro no es sólo acuchillarlo, dispararle u otras acciones personalmente emprendidas; se puede matar con instrumentos naturales, mecánicos, animales o humanos (cierto que en el caso de estos últimos la relación instrumental se presentará casi siempre de un modo distinto); es verdad que las formas de autoría mediata caben sin más en muchos de los tipos de la parte especial83, porque materialmente son autoría y el tenor literal no se opone a ello. Pero lo que es imposible desde el punto de vista del tenor literal es afirmar que tiene acceso carnal en la violación quien, compinchado con el que llevará a cabo el acto sexual, indica a la víctima que vaya al lugar X, donde el otro la esperará, o que mata quien, sabiendo que el comprador va a matar a una concreta persona, le vende una pistola, o que practica un aborto quien da a la mujer que va a abortar la dirección de la clínica donde se practicará el aborto o, en fin, que falsifica el alumno universitario que convence, a cambio de una pequeña cantidad de dinero, al encargado material de la custodia de las actas de examen de que modifique su calificación. Por mucho que se quiera, considerar que tales conductas encajan sin más en los tipos de la parte especial supone una flagrante violación del tenor literal posible de los mismos. En este punto del respeto a la tipicidad formal el concepto extensivo es más reprobable que el unitario, pues, mientras el primero intenta tener virtualidad en leyes que no contienen preceptos ampliadores de dicho tenor literal, el segundo, cuando no se formula de lege ferenda simplemente, se apoya en preceptos que declaran que la realización de la acción típica ha de interpretarse en el sentido extensivo que conocemos84.

83. Vid. infra 468 ss. 84. Ello sin perjuicio de que, desde el punto de vista material, se pueda criticar tal extensión. Ya sabemos además que no todos los representantes del concepto exten- , sivo aceptan el mismo para cualquier clase de delitos (vid. supra 269). Eb. SCHMIDT, que considera posible la autoría mediata en todo tipo de delitos, incluidos los de propia mano, los que contienen elementos subjetivos, etc. (vid. Frank-Fg. II, 1930, 128 s.), porque en todos ellos se da el fundamento de la punición (o sea la 279

Pero con lo dicho acerca de la importancia del tipo formal no se puede obtener sin m á s la consecuencia del rechazo del concepto extensivo y la adopción de u n concepto restrictivo de autor. Al hablar del tipo formal no hemos hecho mención de los preceptos reguladores de la inducción y la complicidad. E n u n concepto restrictivo de autoría, si bien la tipicidad derivada de los preceptos de la parte especial deja fuera de ella una gran cantidad de conductas, lo cierto es que muchas de éstas entran en el campo de lo típico a través de los preceptos sobre participación sensu stricto, de m o d o que, sobre todo a través de la fórmula bastante residual que suele ser la complicidad, la amplitud de las conductas típicas y de algún modo punibles no está muy lejos de la que existe en u n concepto unitario o extensivo 8 5 . Esta era resumidamente la argumentación que más arriba hice para el concepto unitario 8 6 . Allí destaqué que la verdadera función de recorte de lo típico en el concepto restrictivo se producía por el juego de la accesoriedad. Respecto del concepto extensivo, creo que la misma cuestión nos va a dar u n argumento importante para su rechazo. Pero, como, al contrario que en el concepto unitario, parece que los preceptos sobre inducción y complicidad en el concepto extensivo se considera que contienen formas de participación stricto sensu, la cuestión se presenta más complicada que en el concepto unitario. Por parecerme clave, voy a dejar el tema de la accesoriedad y del verdadero sentido de los preceptos sobre inducción y complicidad en el concepto extensivo para la tercera sección

lesión del interés o bien jurídico protegido en la norma), hace sin embargo una pequeña concesión al concepto restrictivo al afirmar que, en los delitos especiales, autor (también autor mediato) sólo puede ser el que reúna los elementos personales propios del delito, es decir, el intraneus (vid. Frank-Fg. II, 1930, 130). Esto es una inconsecuencia con su propio fundamento de la autoría, pues no cabe duda de que el extraneus que incita al intraneus o colabora con él también interviene en la lesión del interés protegido por la norma en los delitos especiales. Es decir, la conclusión de Eb. SCHMIDT no es algo consustancial a su concepto de autor, como él pretende, sino una excepción al mismo. Señala esta inconsecuencia de Eb. SCHMIDT, entre otros, LANGE, Tüterbegriff, 1935, 29 s. (quien por cierto acepta plenamente el método de Eb. SCHMIDT, pero no sus consecuencias: vid. op. cit., 21 s.). 85. Además en éste último no sólo la punibilidad absoluta (qué conductas se castigan de uno u otro modo), sino también la relativa (cómo se castiga cada conducta) parece bastante próxima a la del concepto restrictivo. Desde luego es pensable que algunas conductas que, por no encajar ni en el tipo de la parte especial ni en los preceptos sobre participación, no serían punibles en el concepto restrictivo, sí lo serían en el extensivo como casos de autoría, dado el fundamento del concepto. Sin embargo éstas conductas serían las menos, si bien se piensa. Naturalmente todb lo dicho hasta ahora es sin contar con el juego de la accesoriedad, que, como afirmo a continuación en el texto, es lo decisivo. 86. Vid. supra 130 ss. 280

de este capítulo, lo que permitirá terminar las consideraciones sobre el concepto que ahora me ocupa con un rechazo del mismo. d) El carácter negativo o secundario

del concepto extensivo

de

autor Un concepto negativo o secundario de la autoría es resumidamente aquel que no deriva la misma de unos principios o características propios, sino de la contraposición con los preceptos sobre participación. Ante u n a conducta h u m a n a de intervención en el delito se pregunta si ésta encaja en la definición que de las formas de participación (normalmente inducción y complicidad o cooperación en sentido amplio) hace la ley penal, y, si no es así, la califica de autoría. Es decir, para quienes conciben así la autoría, ésta es aquella intervención en el delito que n o puede ser calificada de participación en sentido estricto 8 7 . Fue LANGE 88 quien primero puso de manifiesto el error de método que supone construir el concepto

87. Ya HÁLSCHNER, GA 25 (1873), 88, se quejaba de que el concepto de Thater (autor) que manejaba la ley penal alemana sólo podía determinarse negativamente, lo cual le parecía criticable; sin embargo, el concepto de Urheber (originante) sí le parecía positivamente determinable, por lo que lo consideraba preferible. Algunos conceptos de autor han sido sólo parcialmente negativos o secundarios; así, p. ej., el de NAGLER, Teilnahme, 1903, 47, donde pone de relieve esa circunstancia. El defensor moderno de un concepto secundario de autor más conocido es BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 76 n. 106: "Autor es quien no es partícipe", si bien no lleva su afirmación hasta las últimas consecuencias y pretende sobre todo significar que no puede haber dominio del hecho y autoría de uno si ya existe dominio del hecho y autoría (unipersonal) de otro: vid. op. cit., 102 n. 57, 76 n. 106 (ya en p. 107). También p. ej. en BÁHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 8, leemos: "Todo comportamiento de intervención que no esté comprendido por los preceptos sobre participación debe -y sólo tal (comportamiento) puede- ser incluido en la autoría o en la intervención impune". Evidentemente en la afirmación de BÁHR se excluye lo que sería el principal defecto de un concepto secundario de autor que todo lo que no es participación es autoría (punible); pero que en dicha afirmación hay un resto de concepto secundario de autor me parece claro: sólo después de determinar que una figura no es de participación podremos analizar si es de autoría o más bien de intervención impune. Creo que el procedimiento ha de ser el contrario: determinado que una persona no es autor, que no es la figura que el tipo de la parte especial considera tal, podremos ver si su modo de participacipación es de los que la ley ha incluido en el ámbito de lo típico a través de los preceptos sobre participación o bien de los que la ley ha decidido dejar impunes. 88. Taterbegriff, 1935, 4 s.; ZStW 63 (1951), 504, en este caso precisamente en una recensión a un trabajo de BOCKELMANN y criticando el concepto secundario de éste; también contra el concepto negativo o secundario de autor, desde un supuesto concepto extensivo y una teoría subjetiva, GOETZELER, SJZ 4 (1949), col. 840. 281

de autor a partir de los preceptos sobre participación, arguyendo que tales preceptos sólo tienen u n a función complementaria o accesoria de la autoría 8 9 , si bien podrán ser utilizados como indicio interpretativo de si una ley que no defina la autoría recoge u n concepto más o menos amplio de la misma 9 0 , o incluso podrán suponer agresiones o excepciones a la autoría, es decir podrá ocurrir que artificialmente la ley convierta en participación lo que realmente es autoría, en cuyo caso tales preceptos sobre participación habrán de ser interpretados restrictivamente 9 1 . Sin embargo h a sido, en mi opinión, ROXIN quien ha ofrecido el argumento fundamental contra la construcción negativa o secundaria de la autoría. Afirma este autor, con toda razón, respecto de la determinación del concepto de autoría 9 2 , que "el rodeo de la negación de la participación es u n camino equivocado. Porque no está dicho en ninguna parte que alguien deba ser necesariamente autor por el hecho de que no se den los requisitos de la inducción y la complicidad. ¡Piénsese simplemente en la incitación a delitos no dolosos de propia mano! Una determinación secundaria del concepto consecuentemente llevada a cabo degradaría al autor a u n reparador de lagunas" 9 3 . Efectivamente, el más grave error de

89. Taterbegriff, 1935, 4; ZStW 63 (1951), 504. 90. Tüterbegriff, 1935, 504. 91. Tüterbegñff, 1935, 505. 92. Taterschaft, 4a, 1984, 27. 93. En este punto ROXIN cita a LANGE, quien efectivamente, refiriéndose a un pasaje de GRÜNHUT, observa cómo en el razonamiento de éste (si bien no como opinión propia, sino más bien resumiendo un modo de pensar histórico) se ve claramente que se construye la autoría mediata de modo negativo y, con ello, se convierte a ésta en un cobertor de lagunas (vid. LANGE, Taterbegriff, 1935, 5 s.). Para que se vea claro, GRÜNHUT, TW 1932, 366, exponía la cuestión del siguiente modo: "Una fundamentación dogmática de la autoría mediata debería demostrar que ésta es o bien participación o bien autoría. Participación no puede ser, porque las formas de participación están reguladas de modo exhaustivo (o sea cerrado) en la ley. Por tanto, si es que se ha de fundamentar de otro modo su punibilidad, ha de ser autoría". Creo que tienen toda la razón LANGE y ROXIN. Es más, creo que, menos inconscientemente y desde luego inconsecuentemente con el concepto de autor que se dice defender, muchas de las más discutidas construcciones actuales de la autoría mediata, como la del instrumento doloso no cualificado (siempre y cuando no se acepte la tesis de la existencia de delitos de infracción de deber, que desde luego le presta un apoyo positivo y primario, aunque muy discutible, a la construcción) o sin intención se basan realmente en la idea de que tales conductas deben ser penadas y, al no poderse comprender como formas de participación, se convierten en autoría. Este es ni más ni menos el método del concepto negativo o secundario de autor, por mucho que se quiera revestir tales construcciones con fundamentos aparentemente

282

un concepto de autor construido a partir de los preceptos de participación es que supone que en la intervención en el delito todo es participación o autoría punible, olvidando que puede y debe haber (y hay) casos de intervención impune 9 4 . ¿Qué tiene que ver todo esto con el concepto extensivo de autor? Aparentemente éste n o se deriva de los preceptos sobre participación, sino de la causalidad de todos los intervinientes o del hecho de que todos ellos lesionan el interés o bien jurídico protegido en cada tipo de la parte especial. Es decir, la determinación del concepto de autor es en este caso positiva, primaria 9 5 . Pero, como con razón ha puesto de manifiesto ROXIN 9 6 , eso sólo es verdad en la teoría. Como supuestamente los preceptos sobre participación son causas de restricción de la pena, en definitiva de la autoría, en la práctica el procedimiento por el que los partidarios del concepto extensivo pueden llegar exclusivamente a saber si u n a conducta es de autoría es comprobar si no encaja en uno de los preceptos que restringen la misma, es decir en la inducción o la complicidad. Si no encaja en ellos, se tratará de autoría. Por tanto, justo el método de los conceptos secundarios del autor. Con ello aquí tenemos u n a nueva crítica al concepto extensivo que no se daba en el unitario, en el que, al no existir partícipes, no hacía falta ni siquiera en la práctica acudir a las normas sobre participación para descubrir quién es autor 9 7 , lo que viene a demostrar de nuevo no la mayor corrección material, pero sí la mayor coherencia con sus presupuestos, del concepto unitario frente al extensivo. Ahora bien, esta crítica es válida en tanto en cuanto sea verdad la premisa de que los preceptos sobre participación son verdaderas formas positivos y primarios como el dominio social o psicológico-normativo del hecho, que no pasan de ser, en mi opinión, meras peticiones de principio. 94. P. ej., en mi opinión, todos los casos de intervención imprudente en hechos imprudentes que no sean autoría, partiendo de un concepto restrictivo de autor también en esos delitos. Vid. argumentos en este sentido en LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 97-99; ADP 1989, 902 s., con ejemplos (vid. también op. cit., 903-906, donde LUZON fundamenta de igual modo la impunidad de los casos de mero favorecimiento imprudente de la autoría dolosa, ejemplificando con el conocido caso Vinader). 95. Precisamente en ello veía el propio LANGE, Taterbegriff, 1935, 15, una cualidad positiva de tal concepto. 96. Taterschaft, 4a, 1984, 29 s.; en castellano, puede verse una crítica del carácter negativo del concepto extensivo en BACIGALUPO, Autor, 1965, 21. 97. Si bien es cierto que el procedimiento se podría seguir para distinguir entre cía-' ses de autoría: si un sujeto no es autor por determinación o por colaboración, entonces será autor inmediato. Tal método probablemente sea erróneo también en un concepto unitario, pero la cosa tiene aparentemente menos trascendencia. 283

de restricción de la autoría o, aunque parezca un contrasentido, si es cierto que son verdaderas formas de participación, con los caracteres esenciales de ésta. Ello está relacionado con el tema de la accesoriedad y del verdadero significado de los preceptos sobre participación en un concepto extensivo de autor. Como he anunciado, dejo este punto, que me parece trascendental para comprender el verdadero alcance de tal concepto, para la tercera sección de este capítulo. e) La dificultades de distinción entre coautoría y complicidad Antes que nada he de aclarar que la presente crítica no se refiere a cualquier manifestación del concepto extensivo, sino sólo a aquella que realiza la distinción entre coautoría y complicidad aplicando una teoría objetiva, más concretamente la teoría objetivo-formal98. Según los autores que defienden esta modalidad del concepto extensivo es coautor (autor verdadero por tanto) el que realice una acción ejecutiva, mientras que es cómplice quien coopere con acciones no ejecutivas. Esta distinción está sin duda anclada en la letra del antiguo § 47 StGB, que definía la coautoría del siguiente modo: "Cuando varios ejecuten conjuntamente una acción punible, cada uno será castigado como autor". Fue BÁHR99 quien puso de manifiesto la imposibilidad de distinguir, desde un concepto extensivo de autor, en virtud del criterrio de la acción ejecutiva. El argumento que este autor utiliza es prácticamente idéntico al que se usaba para criticar la extensión de la punibilidad de la tentativa en el concepto unitario 100 , por lo que me limitaré a resumirlo: si en el concepto extensivo (al igual que en el unitario) acción típica es cualquier causación de la lesión del bien jurídico protegido en el tipo, y tentativa (es decir comienzo de la ejecución, de las acciones ejecutivas) se define 101 como disposición inmediata a la realización del tipo, de la acción típica, está claro que tanto se dispone a realizar la acción típica el que apunta a su víctima con un revólver como el que alarga tal revólver al pistolero o el que comienza a convencer a éste para que mate a un tercero,

98. Vid. supra 264 s. 99. Taterschaftsbegñfí, 1933, 61-67. 100. Vid. supra 133 ss. La crítica se aplica también por BÁHR, entre otros, al concepto extensivo, llegando a afirmar que el mismo impide distinguir entre acto preparatorio y acción ejecutiva (p. ej. Taterschaftsbegriff, 1933, 63). 101. Naturalmente no entro en la discusión sobre el concepto de tentativa, que excede con mucho el objetivo de este trabajo; por ello la definición de tentativa a que me refiero tiene un carácter ejemplificador y simplificado, que no presupone una toma de postura respecto de tan complejo tema. 284

porque tanto la realización de propia mano como la cooperación y la inducción son acciones típicas (del tipo de la parte especial) en la interpretación extensiva de los tipos. ¿Cómo entonces distinguir coautoría y complicidad con el apoyo en la realización de acciones ejecutivas si, por definición, en el concepto extensivo, tan ejecutivas son las acciones del que actúa de propia mano (supuesto coautor) como los del que coopera de otro modo (cómplice)? Ante esto BÁHR102 considera que al concepto extensivo, si quiere hacer la distinción entre coautor y cómplice a que la ley obliga, no le queda más remedio que acudir a criterios subjetivos; como éstos son criticables, habría que rechazar el concepto extensivo. Por su parte LANGE103 considera acertada la crítica de BÁHR, si bien ve en ella una contradicción del concepto extensivo y no un motivo de rechazo general del mismo 104 . En mi opinión, la razón por la que los defensores del concepto extensivo de los que me ocupo acuden a la teoría objetivo-formal consiste, además del interés en no alejarse del texto del § 47 del antiguo StGB, en que realmente la distinción entre coautor y cómplice no les preocupa demasiado, les parece bien el resultado a que llegaban los partidarios del concepto restrictivo de autor en este campo, mientras que su preocupación casi obsesiva era fundamentar de un modo convincente la autoría mediata, frente a la supuesta imposibilidad para ello del concepto restrictivo y la teoría objetivo-formal. A este fin dedican sus esfuerzos y dejan sin aclarar el tema de la distinción de la coautoría y la complicidad en profundidad. Nunca a un defensor del concepto extensivo se le ocurrió mencionar el concepto de acción ejecutiva para distinguir autoría mediata e inducción, pues ello era precisamente lo que criticaban 105 . Para LANGE106 la única posibilidad de explicar la contradicción que supone el aplicar la teoría objetivo-formal para distinguir coautoría y complicidad en el concepto extensivo consistiría en argumentar que el §

102. Taterschaftsbegñff, 1933, 66, 67. 103. Taterbegñff, 1935, 50-53. 104. Taterbegñff, 1935, especialmente claro 52 n. 2. LANGE rechaza más bien tal concepto por su incompatibilidad con la existencia de delitos de propia mano, delitos especiales, delitos con elementos subjetivos (intencionales), la explicación de la , incitación al suicidio y a los daños en cosa propia (vid. op. cit., 38, entre otras pp.) y , admite la posibilidad de construir conceptos intermedios de autoría (op. cit., 20). 105. LANGE, Taterbegñff, 1935, 51, pone de manifiesto estas ideas. 106. Taterbegñff, 1935, 53. 285

47 del antiguo StGB suponía una excepción al concepto general de autor (distinta a la que suponían las formas de participación stricto sensü), en el sentido de que la ley ha querido que para el supuesto de la coautoría (para sólo una forma de autoría) rija un concepto de autor distinto al básico, al general (el extensivo). Sin embargo, señala LANGE que tal restricción no tiene fundamento y que la interpretación que hipotéticamente propone no ha sido defendida por nadie. Creo que la crítica es bastante correcta. No me parece imposible aplicar el concepto de ejecución para distinguir formas de intervención en un concepto extensivo. Este podría aducir que, si bien ejecución es toda disposición inmediata a la realización de acciones típicas y que eso se daría exactamente igual en el caso de los autores que en el de los partícipes, "ejecución" habría que entenderlo aquí de otro modo: disposición inmediata a realizar acciones típicas de propia mano. Ello supondría una doble caracterización del concepto de ejecución, desde luego discutible, pero sin duda posible. Ahora bien, ¿en qué fundamentar que la realización de acciones ejecutivas sea tan importante como para que su ausencia convierta a un sujeto en partícipe, concretamente en cómplice, cuando lo que caracteriza al autor es la lesión de bienes jurídicos protegidos en el tipo, independientemente de que sea realizada de uno u otro modo? La contradicción es difícilmente salvable. Sin embargo las cosas serían de otra forma si nos encontráramos ante un concepto unitario funcional de autor y con diferentes marcos penales. En él se podría acudir al criterio de la realización de acciones ejecutivas (en el sentido antes señalado) para castigar más gravemente a unos autores que a otros y ello con el fundamento de que la realización de tales acciones refleja una mayor peligrosidad (criterio que no sirve para distinguir autoría y participación), una mayor energía criminal o, en definitiva, unas mayores necesidades preventivas (no es igual cooperar de otro modo que "mancharse las manos" en el hecho). Así la no realización de acciones ejecutivas convertiría al sujeto en autor por colaboración, con pena inferior, pero nunca en partícipe (responsabilidad accesoria). Desde luego habría probablemente que reprochar a tal concepto unitario el que se fijara exclusivamente en la realización de acciones ejecutivas y no en otros criterios que son prueba tanto o más que aquél de la peligrosidad, energía criminal o necesidades preventivas mayores 107 , pero en cualquier caso

107. En un sistema restrictivo en que no se siga la vertiente de la teoría objetivoformal que afirma que es autor todo el que realice cualquier acción ejecutiva, la participación (stricto sensu) con acciones ejecutivas puede considerarse especialmente grave y castigarse más que otras formas de participación. Creo que es el caso 286

esta crítica sería de menor importancia que la aplicada al concepto extensivo, en que la no realización de acciones ejecutivas degradaría la conducta a verdadera forma de participación, con lo que injustificadamente se contradice el concepto mismo de autor que se defiende. Pues bien, todo lo anterior parece claro y sin embargo no lo es tanto. Se ha olvidado sistemáticamente analizar a fondo si de verdad los preceptos sobre inducción y complicidad en un concepto extensivo de autor reflejan formas de participación en sentido estricto. Ni los propios defensores del concepto extensivo se plantean a fondo la cuestión. Por ello, para saber si la crítica que analizamos contradice de verdad el concepto extensivo de autor, antes habrá que analizar el significado de los preceptos sobre inducción y complicidad en tal concepto, pues es posible que nos encontremos con que el concepto extensivo de autor no es más que un concepto unitario funcional que admite diferencias en los marcos penales (más o menos justificadas). La respuesta la daré en la tercera sección de este capítulo y allí comprobaré también si, en caso de ser verdad la interpretación del concepto extensivo que acabo de plantear como hipótesis, el mismo sería compatible con la ley en que pretende tener vigor, o sea el StGB.

del art. 14,1° CP español, interpretado desde un concepto restrictivo de autoría. Por cierto, nuestro CP no adopta ese critero como el único que hace especialmente grave una forma de participación: el 14,3° hace, en mi opinión, lo mismo. Ello permite combinar perfectamente un concepto auténticamente restrictivo de autor, ga-» nando en seguridad jurídica, con una punición bastante justa en casi todos los casos. A ello ayuda también la figura del art. 14,2°, 1°. De todos estos temas me ocupo más adelante (vid, p. ej., infra 532 s., 693, 715 ss.). 287

SECCIÓN SEGUNDA CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS SUBJETIVAS Como enseguida indicaré, las teorías subjetivas no han tenido, al contrario que en Alemania, prácticamente influencia en la doctrina ni en la jurisprudencia españolas, si prescindimos de la conocida doctrina jurisprudencial del acuerdo previo, que, en todo caso, es subjetiva en un sentido distinto al de las teorías de que ahora me ocupo1. Este hecho, unido al de que las críticas a las teorías subjetivas son bastante conocidas, me permite no estudiar con detenimiento todas y cada una de las variantes que históricamente han presentado dichas teorías, y resumir bastante esta parte del trabajo. 1. La relación entre concepto extensivo y teorías subjetivas a) El fundamento en la equivalencia causal Como se ha visto anteriormente 2 , existe una tendencia a relacionar, a veces exclusivamente, el concepto extensivo de autor con las teorías subjetivas de la participación, y, es más, se ha afirmado incluso que los defensores de las teorías subjetivas de la participación por fuerza han de mantener un criterio extensivo y no restrictivo de la autoría 3 . La razón de esta identificación no puede ser otra que la consideración de que las teorías subjetivas parten de la siguiente idea: en el plano objetivo, que se identifica con el causal, no cabe establecer diferencias entre los distintos intervinientes (equivalencia de las condiciones), por lo que todos serían en principio autores. Ahora bien, en el plano subjetivo sí que se puede disl.Vid.infra353ss. 2. Vid. supra 256, 256 n. 10. 3. Vid. supra 265, 265 n. 30 las opiniones de LONY y BÁHR en este sentido. 289

tinguir entre los que actúan con animus auctoris y los que lo hacen con animus socii*. Esta posibilidad es la que permite distinguir entre autores y partícipes, distinción impuesta por la ley. Esta lectura de las teorías subjetivas 5 tiene u n a gran parte de razón y piensa sobre todo en la construcción del máximo representante (o al menos el que más éxito tuvo) de las teorías subjetivas: v. BURI. En efecto, la construcción que acabamos de ver puede observarse con claridad, aunque con ciertos matices, en varias obras de v. BURI 6 . También antes de v. BURI, reconociendo (o dando a entender) la 4. Hasta algunos detractores de las teorías subjetivas reconocían (erróneamente) que, si se seguía la teoría de la equivalencia de las condiciones, había que seguir necesariamente una teoría subjetiva; vid. en este sentido BIRKMEYER, Teilnahme, 1890, 8. 5. Vid. por muchos la exposición de las teorías subjetivas como fruto de la equivalencia de las condiciones en dos detractores de esas teorías, como GIMBERNAT, Autor, 1966, 42-44; y HERZBERG, Taterschaft, 1977, 5. 6. Vid.: Abhandlungen, 1862, p. ej. 115-118, en que contrapone el concepto de originante (Urheber) en sentido amplio (que abarca a todos los intervenientes) al de originante (JJrheber) en sentido estricto, o sea autor frente al cómplice; para v. BURI la inducción no es una forma autónoma de participación, sino que sólo existe la Urheberschaft, física o psíquica, frente a la complicidad (Beihülfe), también física o psíquica; vid. p. ej.: Theilnahme, 1860, 1, 11, 28 s., 64, 76 s. y passim; GS 37 (1885), Beilageheft, 39. En otras obras sí habla de inducción, pero la identifica con la originación intelectual; vid. sólo p. ej. ZStW 2 (1882), 271-276; GA 12 (1864), 506507, donde (al igual que en otros lugares) v. BURI admite que pueden establecerse diferencias objetivas entre las contribuciones al hecho, pero las considera de carácter relativo e inservibles para distinguir entre autor (Urheber) y cómplice; GA 17 (1869), 234-236, 306, entre otras pp.; GS 22 (1870), 21-24, entre otras pp.; Causalitat, 1873,66-67,105-106, utilizando los términos autores o coautores (Mitthdter), y considerando que el cómplice es un coautor en sentido amplio; GS 25 (1873), 237-239 (y otras pp.); GA 24 (1876), 91 s.; ZStW 2 (1882), 252 s., entre otras pp.; GS 37 (1885), Beilageheft, 38-40, entre otras pp.; GS 45 (1891), 35; Beitráge, 1894, 327, 329, 395 s., 405 (entre otras pp.); GS 51 (1895), 70; GS 52 (1896), 65, 70; GS 56 (1899), 459. Por cierto, el lector podrá comprobar que en ninguna de las obras citadas se habla de concepto extensivo (lo cual no tiene mayor importancia, pues lo fundamental es si lo es o no y no la etiqueta) ni tampoco se dice que las normas legales sobre inducción y complicidad sean causas de restricción de la tipicidad o la penalidad. Es más, si se lee cada una de las obras de v. BURI que acabo de citar, se podrá comprobar que v. BURI no distingue entre autor y cómplice porque la ley lo imponga, sino porque le parece lo correcto, porque considera que existe una "diferencia absoluta" entre ambos, determinada por el hecho de la distinta dirección de la voluntad de uno y otro, que fundamenta la menor punibilidad en todo caso del cómplice. Por ello, afirmar que para la teoría subjetiva, aunque se encarne la misma en su máximo defensor, los preceptos legales sobre participación stricto sensu son causas de restriccióií de la tipicidad o la pena no deja de ser una aplicación no del todo justificada de una terminología que se acuña o se afianza posteriormente (sobre todo a partir de la defensa del concepto extensivo por los autores que vimos en la sección anterior). Más 290

igualdad causal de todas las contribuciones, se inclinan por teorías subjetivas otros autores 7 . Lo mismo ocurre con defensores posteriores de las teorías subjetivas 8 . Sin embargo, hay autores anteriores y posteriores a v. BURI que no basan su construcción en la equivalencia causal de las aportaciones 9 . Y otros que, aceptando en principio el fundamento en la equivalencia causal, rechazan expresamente el concepto extensivo 10 . Por fin, alguno de los autores que dice defender, desde teorías subjetivas, un concepto extensivo de autor, es dudoso que verdaderamente lo defienda 11 .

adelante explico que me parece bastante claro que v. BURI defiende un concepto unitario de autor con diferencias en los marcos penales (vid. infra 335 ss.). 7. Vid. sólo p. ej. BAUER, Lehrbuch, 2a, 1833, 112 s., 115 s.; Abhandlungen I, 1840, 418 s., 427-429; ABEGG, Lehrbuch, 1836, 117, aunque menos claramente y en un ámbito más restringido. 8. P. ej., v. JANKA, ÓStrafrecht, 4a, 1902, 136; v. WEBER, Aufbau, 1935, 25, quien establece la diferencia entre autor y partícipe (sólo para hechos dolosos) en la voluntad de dominio del hecho (op. cit., 24 s., 26; Grundriss, 2a, 1948, 68); BOCKELMANN, DR 1941, 988, aunque referido a una cuestión particular y utilizando argumentos del RG para negar la posibilidad de complicidad no causal, pecisamente desde los presupuestos del RG; Untersuchungen, 1957, 99 (este autor evoluciona luego hacia la teoría del dominio del hecho; de hecho, en el artículo a que se refiere la p. cit. de Untersuchungen, ya estaba en esa teoría, con tintes subjetivos); BUSCH, Wandlungen, 1949, 17; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 561. 9. En la mayoría de los defensores de las teorías subjetivas anteriores a v. BURI no se suele fundamentar la postura expresamente en la equivalencia causal, aunque en algunos casos se puede deducir que éste es el punto de partida (vid. las obras de los defensores de las teorías subjetivas anteriores a v. BURI citados infra 296 ss.); un ejemplo clarísimo de un defensor más moderno de las teorías subjetivas (y supuestamente del concepto extensivo), que declara que no se debe partir de la causalidad (o no se debe partir sólo de ella) es GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843, 846. 10. Por poner sólo un ejemplo: BAUMANN, AT, 8a, 1977, 548 (igual, BAUMANN/ WEBER, AT, 9a, 1985, 520 s.), arguyendo que, si se sigue el concepto extensivo, sería inconsecuente castigar la complicidad no causal y la complicidad en delitos especiales. Sin embargo, BAUMANN (y BAUMANN/WEBER) se distancia también del concepto restrictivo, señalando que el legislador, en la redacción de los tipos, a menudo no sigue el procedimiento de referirlos al autor, con lo que a su vez se rompe la estrecha relación entre autoría y tipo, defendida por el concepto restrictivo. 11. Es el caso de GOETZELER; en mi opinión este autor no defiende un verdadero concepto extensivo de autor en lo que él llama autoría intelectual, que contrapone a la inducción, sino que en este caso lo que defiende es un concepto amplio, extenso, del autor intelectual, pero nunca dice que el inductor sea un autor que, en virtud del.' juego de los preceptos legales sobre inducción, sea extraído de esa categoría de autoría para pasar a la de la participación (vid. SJZ 4 (1949), cois. 844 s.); más cercano probablemente a un verdadero concepto extensivo de autor está en el tema de la distinción entre autoría y complicidad (SJZ 4 (1949), col. 846). 291

Con las anteriores apreciaciones n o pretendo negar la validez de las exposiciones doctrinales que conectan el fundamento en la equivalencia de las condiciones con el concepto extensivo de autor y las teorías subjetivas, sino poner de relieve el carácter generalizador y u n tanto simplificador de las mismas. Tampoco me parece útil, por otro lado, insistir más sobre los matices, diferencias en el fundamento y alcance del concepto de autor en cada u n o de los defensores de las teorías subjetivas. Con las pequeñas precisiones hechas en este apartado quedará ya claro que, en lo sucesivo, cuando hable de concepto extensivo, no me referiré a u n concepto defendido por todas las teorías subjetivas, y, cuando hable de éstas, el lector entenderá que las mismas no son sólo defendibles desde u n concepto extensivo de autor. Esto último (que las teorías subjetivas pueden defenderse desde distintos conceptos de autor) me parece claro. Un penalista puede pensar que, existiendo una clara diferencia entre autores (en el sentido más restrictivo) y partícipes, tanto en el plano objetivo 12 como en el subjetivo, lo más correcto es tener en cuenta éste segundo o, a ú n más, prescindiendo de lo que considere más correcto, puede pensar que son precisamente las diferencias subjetivas las que la ley concreta, que él interpreta en ese momento, ha tenido en cuenta para distinguir entre u n a y otra clase de intervinientes. Se podrá decir que tal postura no es correcta, pero es innegable que puede mantenerse desde u n concepto restrictivo de autor: autor es sólo y siempre (haya o n o preceptos sobre participación) el que actúa con animus auctoris13. Incluso se ha llegado a hablar de una contradicción entre concepto extensivo y teorías subjetivas. Pasemos a analizar brevemente esta afirmación. b) La contradicción entre concepto extensivo y teorías

subjetivas

Señala BÁHR 14 que el concepto extensivo-subjetivo de autor que defendió el RG se diferencia sustancialmente del concepto extensivoobjetivo que estudiamos en la sección anterior. Mientras que, para éste último, todo el que interponga u n a causa para el resultado o contribuya a la lesión de los bienes jurídicos protegidos en el tipo será autor, en tanto su

12. Ni el propio v. BURI niega, como sabemos, la posibilidad de que existan diferencias objetivas (no causales) entre las distintas formas de intervención, sólo que las mismas son sólo relativas y no fundamentan la distinción entre autor y cómplice (que él califica de "absoluta"); vid. p. ej.: GA 12 (1864), 506 s. 13. Por otra parte, también parece obvio que, desde un concepto unitario funcional de autor, incluso con igualdad en los marcos penales, se pueden utilizar criterios subjetivos para distinguir entre clases de autores. 14. Táterschaftsbegriff, 1933, 52. 292

conducta no encaje en u n a de las modalidades legales de participación, en el concepto extensivo-subjetivo las cosas serán de otro modo. Para éste, quien actúe con animus socii nunca será autor, pero, según BÁHR, podría ocurrir a su vez que la conducta del mismo no encajara en las formas legales de participación y por ello quedara impune y no se convirtiera, al contrario que en el concepto extensivo-objetivo, en autoría. Por ello, para BÁHR, se diga lo que se diga, al exigir la autoría en el concepto extensivosubjetivo la presencia de animus auctoris, las normas sobre participación serían causas de extensión de la pena, que permiten incluir en lo punible determinadas conductas no realizadas con animus auctoris. Por otro lado sin embargo, el concepto de autor extensivo-subjetivo sería más amplio que el extensivo-objetivo en el sentido de que se calificarían de autoría, por concurrir animus auctoris, conductas que objetivamente encajan en las formas legales de participación y que, por tanto, serían participación en el concepto extensivo-objetivo. Si no me equivoco, aunque BÁHR no lo diga claramente, lo que ocurriría sería que el llamado concepto extensivo-subjetivo de autor en realidad no es u n concepto extensivo. Me explico; aparentemente todo causante es autor en dicho concepto (fundamento en la equivalencia causal), pero en realidad eso se olvida posteriormente y autor es sólo quien actúa con animus auctoris, lo cual puede quizá dar lugar a un concepto amplio de autor, pero no a uno extensivo, pues está claro que nadie que no actúe con tal ánimo podrá ser, por mucho que cause el resultado, autor. Además, a estos sujetos que no son autores, sólo se les podrá castigar si, además de actuar con animus socii, encajan objetivamente en alguna de las formas de participación que la ley establece como punibles. En definitiva, el concepto de autor defendido por las teorías subjetivas será siempre un concepto restrictivo (quizá amplio, quizá inseguro, quizá arbitrario) de autor. A primera vista la conclusión acabada de alcanzar parece convincente. Sin embargo no lo es tanto si se analiza más de cerca y se introducen otras consideraciones. En primer lugar, aunque fuera cierto que, por no encajar en ninguna de las formas de intervención legalmente descritas, hubiera conductas de intervención impunes, ello no obstaría para seguir pensando que podemos hallarnos ante un concepto extensivo de autor 1 5 . Pero es que, al margen de ello, BÁHR parte de una consideración que no aceptarían sin más los defensores de las teorías subjetivas. De la argumentación de BÁHR se deduce que, en su opinión, para castigar según las teo-

15. Ya sabemos que en los conceptos unitarios, especialmente en los funcionales, pueden quedar fuera de la descripción legal conductas de intervención, que por ello serán impunes. 293

rías subjetivas a u n interviniente que actúa sin animus auctoris, es necesario, además de la presencia del animus socii, que la conducta encaje objetivamente en la correspondiente figura de inducción o complicidad. Este es el error de BÁHR. Desde el punto de vista de las teorías subjetivas (pensando en teorías subjetivas puras), lo que precisamente hace que u n sujeto encaje en las figuras de participación es el hecho de actuar con animus socii, independientemente del carácter objetivo de su actuación. E n definitiva, sólo quedarían fuera de la punición aquellas conductas de intervención en el delito realizadas sin animus auctoris y sin animus socii. Como se comprenderá, éstas serán muy pocas, pues, al menos cuando exista dolo de intervenir en el hecho y producir el resultado o como mínimo intención de intervenir en u n a acción cuyo resultado es previsible y evitable, tal intención será animus auctoris o animus socii, no parece caber una tercera posibilidad 1 6 . Sin embargo, con lo anterior, tampoco está zanjado el tema. En realidad lo que habrá que comprobar, para ver si de verdad el concepto subjetivo es extensivo o no, es hasta qué punto juega en él el fundamento en la equivalencia causal. Y, como veremos u n poco más adelante, el mismo es fundamental en las versiones verdaderamente extensivas de las teorías subjetivas, que, en mi opinión, son aquellas que rechazan la accesoriedad de las llamadas formas de participación en sentido estricto. Adelanto mi conclusión: tanto en el concepto extensivo-objetivo como en el extensivo-subjetivo, cuando se desarrollan consecuentemente, hay u n a nota común: los cómplices (y por supuesto los inductores) también son autores, tienen una responsabilidad autónoma. El concepto extensivo de autor es u n concepto unitario en el que se establecen marcos penales diferenciados. Esto y la idea de la fácil explicación de la autoría mediata 1 7 son las notas comunes entre los conceptos extensivo-objetivo y extensivo-subjetivo de autor. Por lo demás, la distribución entre autoría y complicidad varía ya bastante entre ambos sistemas, y la conformidad con el Derecho positivo en que ambos pretenden tener vigor es muy discutible en ambos casos, aunque por razones en parte diferentes 18 .

16. Distinto es el hecho de que sea muy difícil o imposible comprobar cuándo se da uno u otro ánimo, o el hecho de que el sujeto no se plantee, no sea consciente del ánimo con que actúa. Lo que es claro es que, desde lo perspectiva de la teoría subjetiva, si existe ánimo de intervención, éste ha de ser animus auctoris o animus socr¡i. 17. Sobre este tema, en relación con la teoría subjetiva, vid. p. ej., en la doctrina española GIMBERNAT, Autor, 1966, 42. 18. Sobre todo ello, vid. infra 345 s., resumidamente. 294

2. Las teorías subjetivas a) Caracterización general Al margen del fundamento en la equivalencia de las condiciones, que, como sabemos, no se da en todos los autores, las teorías subjetivas tienen en común el que distinguen entre autor y partícipe 1 9 en virtud de la posición subjetiva que el sujeto que interviene adopte. Será autor, según la conocida fórmula, el que actúe con animus auctoris, y partícipe, el que lo haga con animus socii. A partir de esta idea común, las variantes son múltiples, e, incluso dentro de los autores que se podrían agrupar de algún modo, existen también varariaciones puntuales. En el siguiente apartado describiré brevemente las dos principales variantes de las teorías subjetivas, sin estudiar las variantes que a su vez sobre ellas se producen 2 0 y ejemplificando sólo con algunos autores. Parece que no está del todo claro quién fue el primer autor que utilizó u n criterio subjetivo para distinguir entre autor y partícipe 2 1 . Las teorías subjetivas se desarrollan con bastante éxito en Alemania en el siglo XLX, alcanzando su mayor auge con v. BURI y quienes le siguieron, y prolongándose en el siglo XX, aunque cada vez con menos apoyos doctrinales, pues los autores que partían de teorías subjetivas fueron adhiriéndose poco a poco a la teoría del dominio del hecho 2 2 . La jurisprudencia alemana del RG y del BGH ha seguido, en gran parte debido a la influencia de v. BURI, la teoría subjetiva como principal teoría diferenciadora, si bien desde hace ya bastantes años, y cada vez con mayor intensidad, el BGH in-

19. La mayoría de las veces entre coautor y cómplice, pero también entre autor mediato e inductor: el primero influye psíquicamente sobre otro, que directamente realiza la conducta, y ejerce tal influencia con ánimo de autor; el segundo (inductor) ejerce tal influencia sin ánimo de ser autor. 20. Vid. algunas de tales variantes, expuestas esquemáticamente, en VIVES, Libertad, 1977, 130 s. 21. Aunque el tema no tiene un gran interés, y menos aún en España, pueden verse p. ej. las opiniones de HERGT, Teilnahme, 1909, 15 s., que considera que los rasgos de la teoría subjetiva aparecen por vez primera en KRESS, Commentatio succinta in Constitutionem criminalem Caroli V, 1736, y más tarde, con mayor claridad, en N. J. GÜNTHER, Dissertatio de consortibus et adjutoribus Criminum, 1760, y en WESTPHAL, Das Criminalrecht, 1785; y de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 65, 99, que considera a WESTPHAL, en la obra de éste ya cit., como el primer representante de las' teorías subjetivas. 22. Lo cual explica en gran medida los marcados tintes subjetivos de la teoría del dominio del hecho en algunos de sus primeros defensores. 295

traduce la teoría del dominio del hecho, aunque con bastantes connotaciones subjetivas 23 . Entre los autores que han defendido teorías subjetivas o teorías mixtas con fuertes tintes subjetivos, las basen en la equivalencia causal o no y defiendan un concepto extensivo o no, se pueden citar los siguientes 2 4 : FEUERBACH, que no defiende u n a teoría subjetiva pura 2 5 ;

23. Sobre la jurisprudencia del RG y del BGH, vid., entre otros autores que realizan exposiciones de la misma (p. ej. DAHS, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 73-75, o la interesante, por lo reciente, de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 99-115), las excelentes (con crítica incluida) de ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 12-13 (15 s.), sobre el RG, y § 25, 14-21 (16-19), sobre el BGH; Táterschaft, 4a, 1984, 90-106, 558-590 (5a, 1990, 557-614), donde estudia el desarrollo de la idea del dominio del hecho en la jurisprudencia del BGH. KÜPPER, GA 1986, 437, 439 s., y HIRSCH, Kóln-Fs., 1989, 89, opinan que, con las modificaciones introducidas por el BGH en su teoría subjetiva, la tesis casi unánime en la doctrina (dominio del hecho) y la tesis jurisprudencial (subjetiva con tendencias a la del dominio del hecho) llegan prácticamente a los mismos resultados, con lo que pierde relevancia la polémica entre teorías. ROXIN, Táterschaft, 5a, 1990, 613, no está del todo de acuerdo con la afirmación de KÜPPER. 24. Especialmente en cuanto a las teorías subjetivas en el siglo XJX, puede verse algún otro nombre y, sobre todo, más detalles sobre las construcciones de algunos de los que yo cito (con críticas concretas a los mismos), en las obras de BIRKMEYER, Teilnahme, 1890, 13-75; y HERGT, Teilnahme, 1909, 14-62. 25. En realidad FEUERBACH mezcla criterios objetivos y subjetivos y probablemente pesan más en sus obras los primeros que los segundos. Sin embargo, en Revisión I, 2a, 1808, en una argumentación frente a KLEINSCHROD (261-264), que los identificaba, señala una diferencia entre el Thater (autor) y el socius principalis (263): el primero es causa positiva, se decide él mismo al delito y lo intenta según su decisión, por propio interés en el hecho, mientras que el segundo es sólo causa negativa, condicio sine qua non, cuya voluntad no era inmediatamente la de vulnerar la ley, sino la de apoyar tal vulneración. En mis subrayados pueden encontrarse indicios de la teoría del interés y, en general, de las teorías subjetivas. Por cierto, que esta diferencia que FEUERBACH ve entre autor y socius principalis (cooperador necesario, en la terminología del CP español) y que, prescindiendo del aspecto subjetivo, sería un argumento contra la teoría de la necesidad (vid. infra 536 ss.), tiene bastante interés, sacada del plano exclusivamente causal, para juzgar la corrección de la tesis del dominio funcional del hecho en la coautoría, que se conforma' con el puro dominio negativo del hecho por parte de los coautores; vid. infra 669 s., donde defiendo que, para que fundamente autoría, el dominio ha de ser positivo, si bien el dominio negativo podrá justificar una pena superior para esta clase de partícipes que lo poseen, frente a los que carecen de él; algo que tenía claro también FEUERBACH (aunque éste se centraba en el plano causal), Revisión I, 2a, 1808, 262-262, cuando afirmaba que es punible en mayor grado el socius principalis que el socius minus principalis. 296

HENKE26, WÁCHTER27, BAUER28, ABBEG, que defiende una teoría subjetiva (no pura) sólo para determinadas cuestiones 2 9 ; HEPP 3 0 , BERNER 3 1 , MAREZOLL, aunque sólo para la autoría o coautoría intelectual 32 ; ZACHARIÁ 33 , KÓSTLIN 3 *, HEFFTER 3 5, HÁLSCHNER, aunque con elementos ob-

26. Handbuch 1, 1823, 286-289, aunque empieza criticando la distinción entre autor y cómplice, a la que no da excesiva trascendencia, e incluso propone la supresión de la distinción, en definitiva lo que apoya es la sustitución de la misma por la de "participación completa" y "participación incompleta", que se distinguirían en virtud de una teoría subjetiva del interés. Su primer rechazo de la distinción se debe, más que a una defensa completa del concepto unitario, a una oposición a que la distinción se hiciera del modo habitual en la época, es decir, según criterios objetivos. 27. R-TLehrbuch 1, 1825, 147; Strafrecht, 1881, 243, 244 (aunque para el autor individual sigue una teoría próxima a la objetivo formal). 28. Lehrbuch, 2a, 1833, 112 s., 115 s.; Abhandlungen l, 1840, 419, 427-429, entre otras pp. 29. Este autor no utiliza la teoría subjetiva para caracterizar al autor individual, sino sólo para distinguir entre coautor y cómplice, y no de un modo exclusivamente subjetivo; así, afirma en Lehrbuch, 1836, 117: "La distinción entre el coautor y el cómplice se determina también a través de la clase de actividad y colaboración; de igual modo que ya el uso común del lenguaje entiende por ayudar una actividad menos amplia y no la actividad característica de la auténtica ejecución; pero el elemento diferenciador característico reside en la dirección de la voluntad, sólo a través de la cual se determinan las actividades de estos distintos participantes; la intención del autor está independientemente dirigida a la producción del delito, el cómplice quiere fomentar y facilitar la consecución de la intención ajena" (el subrayado es mío). 30. AC 1846, 325, 339 s., donde se ve que, con carácter secundario, también se tiene en cuenta la forma objetiva de intervención; AC 1848, 267-269, 304-308. 31. Theilnahme, 1847, 9 s., 171, 207, entre otras pp.; en Lehrbuch, 18a, 1898, 160 s., 166, aunque hace alguna referencia al elemento subjetivo, sigue más bien la teoría objetivo-formal. 32. Sigue para ella fundamentalmente el criterio del interés propio del sujeto en el hecho (Criminalrecht, 2a, 1847, 123 s.); sin embargo, para otras formas de autoría, sigue una teoría objetivo-formal (vid. infra 413, 413 n. 7). 33. AC1850, 272 s.; AC 1851, 215 (donde señala que el momento objetivo tiene sólo una importancia secundaria frente al subjetivo) -217; entre otras pp.; GS 26 (1874), 141 s. 34. System AT, 1855, 256, 275, 335, entre otras pp. 35. Lehrbuch, 6a, 1857, 74, sin explicaciones y con posibles contradicciones con su caracterización de la autoría; para el autor individual sigue la teoría objetivo-formal (op. cit., 69). 297

jetivos 36 ; GEIB 3 7 , v. BURI, sin duda el más influyente defensor de una teoría subjetiva 38 ; LANGENBECK 39 , BINDING, aunque sus construcciones son complejas y apuntan quizá más a u n a teoría mixta 4 0 ; TJABEN 41 ,

36. Pr. Strafrecht II, 1858, pese a que su teoría de la imputación presenta numerosos e interesantísimos matices, en los que desgraciadamente no puedo profundizar, y da la impresión de que este autor concede gran importancia al tipo, parece claro que en algunos momentos se acerca mucho, si no coincide totalmente, con la teoría del dolo; así, p. ej., cuando en p. 324 define al cómplice como aquel que "actúa con la intención de hacer servir su actividad como medio para la realización de una intención ajena, la del autor"; en GS 25 (1873), 104, sin embargo, parece despojar de ese marcado tinte subjetivo su teoría, para referir la autoría al tipo (a todos los caracteres del tipo), pero de nuevo (op. cit., 106) vuelve a hablar de que el cómplice "se subordinó al servicio del autor y de su voluntad criminal"; con bastante claridad sigue HÁLSCHNER una teoría subjetiva (del dolo) en Strafrecht I, 1881, 376-381, si bien con los elementos objetivos que aparecían en obras anteriores. En resumen, la teoría de HÁLSCHNER es un tanto peculiar y no es sencillamente clasificable; sin embargo, creo que se puede afirmar que está bastante conectada con la del dolo. 37. Lehrbuch II, 1862, p. ej. 318. 38. Vid. todas las obras y lugares cit. supra 67 n. 96. En realidad, en casi todas las obras cit. de v. BURI, sus ideas se desarrollan en la mayoría de las pp., por lo que remitir a pp. concretas sólo tiene utilidad ejemplificativa, pues, al hablar de la defensa de la teoría de v. BURI, habría que terminar casi todas las citas con un "y passim". 39. Theilnahme, 1868, 181 s. con total claridad, pero también en muchos otros lugares a lo largo de la obra. 40. Este autor defiende una compleja construcción sobre las formas de intervención en el delito, en que destaca su propuesta de creación de la Urheberschaft (originación, pero en otro sentido al de la doctrina antigua), junto a la autoría y la complicidad; en la originación propone incluir la inducción (que se suprimiría como forma de participación) y aquellos casos de determinación que no encajan en la autoría mediata; la inclusión de BINDING entre los defensores de las teorías subjetivas es problemática, pues mezcla diferentes criterios, algunos objetivos, según a qué clase de intervinientes se refiera; pese a todo, lo subjetivo juega un papel importante; tampoco es fácil remitir a pp. concretas de sus obras, pues su construcción forma un entramado complejo, que hay que ver en su totalidad; vid. la postura subjetiva, p. ej., en Entwurf, 1869, 91, obra en la que todavía no desarrolla (aunque apunta) su compleja construcción; sobre la misma, vid.: GS 71 (1908), 1-21; GS 76 (1910), 2737; GS 76 (1910), 90-115; GS 78 (1911), 7-38; Grundriss AT, 8a, 1913, 149-166; Abhandlungen I, 1915, especialmente 257-340, y passim, obra en que más a fondo desarrolla su construcción. 41. Este autor rechaza tanto la teoría objetiva (GA 42 (1894), 218 s.), como la subjetiva (op. cit., 219 s.), intentando una teoría que comprenda ambos aspectos, el objetivo y el subjetivo (op. cit., 220-225), fundamentándola, sobre todo, en el hecho de que normalmente la voluntad coincide con lo realizado; sin embargo, considero que se puede incluir a TJABEN entre los defensores de la teoría subjetiva, porque, en la 298

H A U P T 4 2 , JANKA 4 3 , NAGLER, c o n u n a c o n c e p c i ó n s ó l o p a r c i a l m e n t e s u b j e t i v a 4 4 ; B I E R L I N G 4 5 , v. BAR, d e f e n s o r m á s b i e n d e u n a t e o r í a m i x t a 4 * ; KÓHLER 4 ?, LUCAS/EBERMAYER, q u i e n e s , a u n q u e n o r e n u n c i a n a u n a m í n i m a e x i g e n c i a objetiva, c o n s i d e r a n d e c i s i v o el e l e m e n t o s u b j e t i v o 4 8 ; LANGE, c u y a c o n c e p c i ó n s ó l o es p a r c i a l m e n t e s u b j e t i v a 4 9 ; v.

mayoría de los casos en que hay una discordancia entre lo subjetivo y lo objetivo, da un valor predominante a lo subjetivo, si bien señalando que, en tales casos, nos encontramos ante un supuesto de "coautoría incompleta", no de verdadera coautoría, pero que, al fin y al cabo, es tratada exactamente igual que la verdadera coautoría (vid. op. cit., 226-228). 42. ZStW 15 (1895), 579 s. 43. ÓStrafrecht, 4 a , 1902, 136, 137 s., 139 s., 142. La edición que cito de esta obra se publicó 14 años después de la muerte de JANKA y aparece como "revisada y completada" por KALLINA. Me es imposible saber qué parte se puede atribuir a éste. Sin embargo, en las obras de otros autores que citan ediciones del ÓStrafrecht de JANTKA publicadas en vida de éste, aparecen exactamente las mismas ideas que en la que yo cito, por lo que he creído correcto seguir citando como JANKA y no JANKA/KALLINA. Por otra parte, es lógico que JANKA siga una teoría subjetiva, si se tiene en cuenta la gran afinidad que, en el tema de la causalidad, tenían sus ideas con las de v. BURI (vid.: JANKA, ZStW 9 (1889), 499-517). 44. Este discípulo de BINDING tampoco maneja una teoría subjetiva pura, pero en sus construcciones prevalece lo subjetivo; vid. Teilnahme, 1903, p. ej. 43, 44 n. 1 (que viene de la p. anterior), 45 s. 45. Juristische Prinzipienlehre III, 1905, 148 s., p.ej. 46. Aunque este autor defiende una teoría mixta y rechaza la objetiva y la subjetiva (expresamente: Gesetz und Schuld II, 1907, 607), sin embargo, salvados los casos extremos de realización de propia m a n o de la acción típica, que siempre serían de autoría (op. cit., 603, 607, 609), v. BAR parece dar mayor valor al elemento subjetivo, entendido según la teoría del dolo. 47. AT, 1917,519. 48. Anleitung II, 4 a , 1929, muy claramente en pp. 92 s. 49. LANGE sólo defiende limitadamente una teoría subjetiva, pues lo primero que exige para que exista autoría es la adecuación de la acción del sujeto para la producción del resultado; en el elemento subjetivo defendido por este autor está ya bastante claramente la idea de la finalidad, lo que explica su influencia posterior en WELZEL. Vid. Táterbegriff, 1935, p. ej. 58-60; la concepción de LANGE está cerca de la teoría del dominio del hecho (con un tinte bastante subjetivista), opinando que autor es aquel del cual el hecho es obra suya (p. ej., op. cit., 43). BOLWIEN, dis¿ cípulo de LANGE, califica de concepción en cierto modo extensiva la de éste y parece aceptarla (Ausdehnung, 1938, 37). Posteriormente LANGE se declarará defensor de la teoría del dominio del hecho, pero sin modificar sustancialmente su anterior concepción (vid. infra 555, 555 n. 48). 299

WEBER50, BUSCH51, GOETZELER52, BOCKELMANN", MEZGER, sólo en algunas obras y con matices54; SAX55, HARTUNG56, DREHER57, BAUMANN, que probablemente es, con sus discípulos, el último defensor de u n a teoría subjetivas»; KSOLL59, DALCKE/FUHRMAN/SCHÁFER60, SERV A T O S , OEHLER62, SCHÓNKE/SCHRÓDER63, H. MAYER, con mati50. Aufban, 1935, 25 s. (voluntad de dominio del hecho); Grundriss, 2a, 1948, 65, 68 (vid. infra 550). 51. Wandlungen, 1949, 17 s. 52. SJZ 4 (1949), especialmente claro en col. 845. 53. P. ej., Untersuchungen, 1957, 76 (con evolución posterior hacia la teoría del dominio del hecho). 54. Ya conocemos las vacilaciones de este autor respecto a la teoría diferenciadora que defiende (vid. supra 259 s. n. 3). 55. MDR 1954, 69 s., donde, pese a haber criticado la postura subjetiva de BOCKELMANN (68), parece seguir en cualquier caso una teoría subjetiva. En obras posteriores, sin abandonar del todo las posturas subjetivas, defenderá la teoría del dominio del hecho (vid. infra 555 s., 556 n. 49); en ZStW 69 (1957), 431-436, requiere para la autoría voluntad de autor, dominio objetivo del hecho y conciencia subjetiva del dominio del hecho, salvo en el caso de la autoría unipersonal, para la que sólo requiere realización del tipo (op. cit., 433, 435; igual en JZ 1963, 333, 337); en JZ 1963, 338, exige los mismos elementos, calificando su postura de objetivo-subjetiva. 56. JZ 1954, 430 s., justificando la aplicación por el RG de una teoría subjetiva extrema en el "caso de la bañera", con el argumento de que, con la teoría del dominio del hecho, habría que haber condenado a muerte a la mujer que con sus propias manos ahogó al hijo ilegítimo de su hermana. 57. MDR 1956, 499, con limitaciones. Posteriormente se adherirá, aunque no de un modo muy claro, a la teoría del dominio del hecho (vid. infra 556, 556 s. n. 54). 58. JZ 1958, 231 s. y passim; NJW 1962, 376 s.; NJW 1963, 562-565; JZ 1963, 119; Jus 1963, 59, 86, 89 y passim; AT, 8a, 1977, 545 s., 556 s., 568, 575 s., entre otras pp.; BAUMANN (y BAUMANN/WEBER, además de ARZT, que es también discípulo de BAUMANN, y ARZT/WEBER) es hoy prácticamente el único defensor en Alemania de una teoría subjetiva, con ciertas concesiones al dominio del hecho. Acerca de la aparente contradicción entre la concepción objetiva del injusto que BAUMANN (según HIRSCH) mantiene y su defensa de la teoría subjetiva, vid. HIRSCH, ZSiW 95 (1983), 649. 59. AT, 4a, 220 (se trata de una teoría subjetiva matizada). 60. Strafrecht, 37a, 1961, § 47, 1 (55). 61. Verteidigung Eichmann, 1961, 68.

¡

62. JuS 1963, 305 (se trata de una teoría subjetiva con concesiones a la del dominio del hecho, como ya se veía indirectamente en GA 1954, 38-42). 63. StGB, 12a, 1965, antes del § 47, VE, 7 (288). 300

ees* 4 ; SCHILD, matizadamente y para el ÓSTGB65; U. WEBER 6 6 , ARZT*7, BAUMANN/WEBER68, ARZT/WEBER69.

64. AT, 1967, 161, quien, tras rechazar, por carecer de contenido, la fórmula del animus (159) y alabar las construcciones de ROXIN sobre el dominio del hecho, aunque considerando este criterio más una imagen que un concepto (160), señala, en la distinción entre autoría y complicidad, que todo depende de "si un interviniente tiene una porción de voluntad preponderante en el hecho. Quien tiene una porción de voluntad preponderante o equivalente es siempre autor. Quien está totalmente bajo la influencia de otro interviniente es sólo cómplice", añadiendo a continuación que, en determinados casos, sin embargo, decide sólo lo objetivo. 65. ZfRV 1976, 202, 203; se trata de un autor austríaco que, aparentemente, utiliza una teoría subjetiva (con muchas limitaciones sin embargo y muy cercana a las objetivas) para distinguir entre las distintas formas de autoría en el ÓStGB; sin embargo, es evidente que el mantenimiento de la terminología propia de los sistemas unitarios se debe en este autor sólo a la necesidad de utilizarla para poder discutir más cómodamente las opiniones de otros autores austríacos, fundamentalmente de KIENAPFEL, pues, de la lectura del trabajo citado, se desprende claramente que los postulados de este autor no coinciden en muchos puntos con los propios de los defensores del concepto unitario, ni siquiera del concepto unitario funcional del ÓStGB. No es éste el lugar para detenerse en la explicación y discusión de la postura de este autor. Por otro lado, normalmente tampoco citaré las posturas defendidas por los partidarios del concepto unitario funcional para distinguir entre clases de autoría (normalmente utilizan la teoría objetivo-formal o la del dominio del hecho), no porque las mismas no sean interesantes, sino porque harían excesivamente largo el trabajo y, además, una vez que he aceptado el concepto restrictivo, si citara las teorías diferenciadoras de los partidarios del concepto unitario, tendría que advertir que lo son cada vez que las citara y, a la vez, tendría que tener en cuenta en cada momento la distinta perspectiva, pues es posible que lo que no valga para distinguir entre autor y partícipe en sentido estricto pueda valer, en un sistema unitario, para distinguir entre formas de autoría, pues, en este caso, la mayoría de las veces no está en juego la posibilidad absoluta de castigar (por no existir la accesoriedad); p. ej., es posible que al contrario de lo que, en mi opinión, ocurre en los sistemas de autoría restrictiva, en los de autoría unitaria el dominio funcional (negativo) del hecho pueda ser un criterio válido para distinguir la coautoría inmediata de la autoría por colaboración, o, al menos, la colaboración importante de la poco importante. En definitiva, la diferencia de perspectiva me obligaría a introducir unas matizaciones que probablemente harían más farragosas y difíciles de comprender unas cuestiones que, muchas veces, ya lo son de por sí. 66. Urheberrecht, 1976, p. ej. 327 s. 67. BT3, 1978, 72; JA 1980, 558; JZ 1981, 414; JZ 1984, 429. 68. AT, 9a, 1985, 536-539. 69. BT 3, 2a, 1986, 81 s. (se deduce sobre todo de su rechazo de la teoría del dominio del hecho). 301

E n la doctrina española, la verdad es que ningún autor ha utilizado claramente con carácter general u n a teoría subjetiva para distinguir entre el autor y el partícipe en sentido estricto. Con diferente amplitud, y con mayor o menor claridad, a veces sólo aparentemente, manejan en algún momento criterios subjetivos algunos autores; así: SILVELA, a quien normalmente no se le considera defensor de una teoría subjetiva (y realmente, a veces resulta dudoso saber si lo es) 7 0 ; MONTES, aunque sólo mantiene criterios subjetivos para u n supuesto muy concreto, y, en general, mantiene una teoría objetivo-material 71 ; SALDAÑA, sólo parcialmente

70. Puede parecer extraño que incluya a este autor entre los posibles defensores de teorías subjetivas; en realidad, creo que nadie lo ha hecho hasta el momento, aunque VIVES, Libertad, 1977, 137, ve muy claramente que, dado el punto de partida de SILVELA, el criterio decisivo para el mismo debería ser el subjetivo, y que el que "Silvela no haya llegado a extraer esta conclusión no deja de ser manifestación de una inconsecuencia que ya le fue reprochada"; efectivamente, SILVELA parece mantener una teoría objetivo-material (en todo caso objetivo-subjetiva, como señala VIVES, op. cit., 137), pero, aunque hay cierta confusión y probables contradicciones en sus explicaciones, creo, parcialmente contra VIVES, que SILVELA sí da el paso y, en definitiva, mantiene una concepción subjetiva, en que el animus auctoris se traduciría en el animus de ser causa eficiente, mientras que el animus socii equivaldría a querer colaborar sin ser causa eficiente, al menos en el siguiente pasaje (DP I, 2a, 1903, 189): "Consecuencia del principio fundamental de que los hechos no tienen otro valor que el que les presta la intención de donde proceden, es que al valuar la responsabilidad que de ellos se deduce, no han de ser considerados por la importancia que en sí tengan, sino por la que aparezcan tener á los ojos del que los ejecute, esto es, no objetiva sino más bien subjetivamente. Si se demostrase, por ejemplo, que un acto insignificante en sí mismo, era mirado por el agente como enteramente decisivo en el delito, de manera que sin él no se hubiera podido llevar á cabo, al practicarle (sic.) lo hizo como causa eficiente, y por tanto, como autor principal. Por el contrario, un hecho de importancia suma, tal vez constitutivo, ha podido ser ejecutado en la falsa creencia que favorecía indirectamente y de un modo lejano el crimen, y si de tal supuesto se partía de buena fe, sólo revela este grado de criminalidad, y como cómplice deberá responder. La prueba de la intención en estos casos, más bien que la doctrina, presentará dificultades graves en la práctica". Me parece evidente que, o lo anterior es una incorrecta solución a un supuesto de error, o, como es más probable, dada la nula importancia dada al hecho realmente realizado, una teoría puramente subjetiva; lo que ocurre es que lo que a SILVELA le parece una doctrina correcta, le parece también algo de difícil prueba en la práctica, por lo que normalmente el hecho realizado servirá como prueba de la intención, del ánimo, salvo cuando existan otras pruebas que contradigan la correspondencia entre ánimo y hecho, en cuyo caso lo único importante será el ánimo. 71. GIMBERNAT, Autor, 1966, 48 n. 128, apoya su afirmación de que en este autor hay "referencias" (op. cit., 48) a la teoría subjetiva en un pasaje del mismo; yo no he manejado la misma edición de la obra de MONTES que GIMBERNAT, por lo que mi referencia bibliográfica no coincide con la de éste; sin embargo, el contenido de la cita 302

y de u n modo peculiar 7 2 ; CONDE-PUMPIDO, probablemente en el marco de u n concepto muy amplio de autor 7 3 ; LUZON DOMINGO, quien es idéntico. En concreto, el párrafo es el siguiente (MONTES, PG I, 1917, 477): "Por regla general, y suponiendo que el delito se realice en interés del autor material (motivos propios), el consejero debe ser calificado de auxiliador o cómplice, ya que su oficio es, de ordinario, reforzar un deseo o propósito criminal ya existente o facilitar la ejecución del delito". La referencia al interés es lo que sirve de base a GIMBERNAT para realizar la afirmación vista. Este párrafo de MONTES se inscribe en una parte de su trabajo en que estudia el consejo como forma de inducción. VIVES, Libertad, 1977, 133, opone frente a GIMBERNAT que "al exigir que el consejero actúe en interés del autor material para conceptuarle como cómplice no se presupone, a contrario, que de actuar en interés propio haya que considerarle necesariamente autor en sentido estricto, sino tal vez instigador". Me parece que, en cuanto a la frase citada de MONTES, tiene razón VIVES: del contexto en que se expresa MONTES (está tratando de ver cuándo el consejo puede ser considerado inducción y cuándo complicidad), cabe a lo sumo deducir que la teoría del interés se utiliza para diferenciar inducción y complicidad (y en un caso muy concreto) y, además, no como criterio exclusivo, sino más bien como un indicio de la escasa importancia causal del consejero en la mayoría de los casos; es precisamente la mayor o menor importancia causal del consejo lo que determina que el mismo sea inducción o complicidad (vid. MONTES, op. cit., 477, unas líneas más arriba de la frase citada). En general creo que los criterios usados por MONTES le hacen adscribible a una teoría objetivo-material, basada en las diferentes formas de producción causal (más que a la teoría objetivo-formal, como opina VIVES, Libertad, 1977, 133). Otro argumento para negar que MONTES defienda en realidad la teoría subjetiva la encontramos en la misma obra, p. 479, donde, discutiendo quién es "más responsable", si el mandante o el ejecutor material, señala que, pese a que, entre otras cosas, el mandante fue "el interesado en su ejecución (scil. del crimen)", es más digno de reprobación el ejecutor material (el que llama "autor material") que el mandante ("autor moral"), sobre todo porque "además de ser también causa moral del mismo (scil. del crimen), fué (sic.) a la vez causa material". 72. Es VIVES, Libertad, 1977, 132, quien incluye a este autor entre los defensores de teorías subjetivas, concretamente de una próxima a la "de las relaciones objetivas del hecho", es decir, la que considera autor al "jefe de la empresa común" (vid. VIVES, op. cit., 130). Efectivamente SALDAÑA, Adiciones III, 3 a , 104-107 (pp. que cita especialmente VIVES) construye un complejo sistema en ese sentido (p. ej., en p. 107 se refiere al "autor-ejecutor" como el que tiene "un doble dominio directo y útil del delito"). Por otro lado afirma (op. cit., 127) que "complicidad es dirección espiritual (intención)", citando sentencias que hablan de "intención de ayudar o coadyuvar". Sin embargo, la construcción de SALDAÑA no encaja, en mi opinión, del todo en ninguna de las teorías subjetivas más conocidas, sino que es una amalgama de referencias a la causalidad, a los factores psicológicos y de consideraciones criminológicas. 73. Encubrimiento, 1955,88 s., n. 159 (que empieza en p. 85), donde, partiendo de la te-. oría de la equivalencia de las condiciones, considera que no cabe "una diferenciación esencial entre los distintos participantes en la producción del resultado, y sí sólo la accidental que sea producto de la subjetividad de cada uno". Hasta aquí, parece claro que este autor entra de pleno en la teoría subjetiva. Sin embargo, llama la atención la utilización de los adjetivos "esencial" (referido a la diferenciación causal, para él imposi303

alude a una teoría subjetiva, pero relacionándola con el acuerdo previo, al que da gran importancia 7 4 ; DEL ROSAL, quien, pese a referirse a ble) y "accidental" (referido a la subjetividad). ¿En qué se refleja tal "subjetividad"? Hay la posibilidad de interpretar que, según se ve dos líneas más abajo, la misma se refiere al grado de peligrosidad del sujeto, que permitiría rebajar la pena por la "escasa o mínima importancia para la preparación o la ejecución del delito" de la actividad del sujeto. Por tanto, subjetividad no sería aquí, al contrario de lo que la cita escueta antes realizada (y en la que se basa GIMBERNAT, Autor, 1966, 47-48, para adscribir a CONDEPUMPIDO a la teoría subjetiva), ánimo, intención, etc., sino características (de peligrosidad, de importancia) de la acción del sujeto individual. Por tanto, no existiría contradicción entre la alusión a la subjetividad y la referencia a un criterio aparentemente objetivo, como es la importancia de la contribución (esta contradicción la observa GIMBERNAT, Autor, 1966,48). El lector habrá adivinado ya dónde considero inscribible a CONDE-PUMPIDO: en el concepto unitario clásico de autor; todos los intervinientes en el hecho son autores por la igual relevancia causal de sus contribuciones y, en sede de determinación judicial (individual, para sujetos concretos) de la pena, podrá atenuarse la pena del que prestó una colaboración de escasa importancia. Mi encuadramiento de la posición de CONDE-PUMPIDO en el concepto unitario se ve confirmada por la alusión elogiosa que este autor realiza del Código Rocco {Encubrimiento, 1955, 89 n. 159) y por la declaración de este autor de que "esta distinción entre principales y accesorios, en la participación, tiene más valor doctrinal que positivo y práctico" (op. cit. 88 n. 159). Por otra parte, dada la redacción del art. 14,3 CP y la definición negativa del cómplice en el art. 16 CP, considera que la tesis que expone en el texto es aplicable a nuestro CP (89 n. *** de la n. 159). Ahora bien, aunque me parece claro que CONDE-PUMPIDO defiende un concepto unitario al modo del CP italiano, creo que también tiene razón GIMBERNAT al referir la "subjetividad" a las teorías subjetivas y ello porque claramente, en la p. 88 n. 159 de la obra de CONDE-PUMPIDO a que nos referimos, señala este autor que la diferenciación entre "principales" y "accesorios" se realiza en virtud de que el sujeto persiga el fin del delito como el propio de su conducta (autor) o como ajeno. ¿Existe por tanto en la construcción de CONDEPUMPIDO la contradicción señalada por GIMBERNAT? Creo que no. Resumidamente, todo encaja del siguiente modo: Entre los intervinientes en el hecho no cabe hacer una distinción esencial, pues todos son causa del resultado. Cabría hacer una distinción subjetiva, pero ésta es accidental, no se le debe dar más importancia que la puramente doctrinal (y aquí parece que hay que entender "doctrinal" como "clasificadora"). En la práctica (en el CP italiano y en el español) lo correcto es considerar iguales todos los intervinientes, pudiendo rebajarse la pena de quienes intervengan con actuaciones de escasa peligrosidad e importancia. Sin embargo, donde sí hay una contradicción grandísima con la construcción citada es en la afirmación de CONDE-PUMPIDO (op. cit., 94) de que ha de aceptarse la accesoriedad "rnínima" (que, para poder castigar el acto de participación, en el acto principal no concurran causas de exclusión de la antijuridicidad). Si esto fuera así, no podría calificarse de "accidental" la distinción entre principales y accesorios ni decir que la misma tiene sólo importancia doctrinal y nó práctica. Al margen de esta contradicción, sobre la corrección de la construcción dé CONDE-PUMPIDO, vale lo dicho para el concepto unitario en el capítulo I. 74. DP TSII, 1964, 202-204, donde sigue claramente la teoría subjetiva, si bien inscrita en la del acuerdo previo, que considera "aceptable" (op. cit. 194). Por la clari304

elementos propios de las teorías subjetivas, no las defiende realmente, en mi opinión 7 5 .

dad con que LUZON DOMINGO acude al criterio subjetivo para diferenciar el autor del cómplice, GIMBERNAT, Autor, 1966, 48, ha dicho que es este autor "quien con mayor vigor ha defendido entre nosotros la teoría subjetiva". Sin embargo, VIVES, Libertad, 1977, 132 s., pretende que el alcance de la utilización de la teoría subjetiva en LUZON DOMINGO se limita a la distinción entre cooperador necesario y cómplice. No estoy de acuerdo con VIVES. Por un lado, efectivamente LUZON DOMINGO no confunde "la autoría inmediata y directa, en sentido estricto" con la cooperación necesaria (op. cit., 194), aunque, siguiendo la confusa terminología jurisprudencial, califica a esta forma de intervención como "coautoría" (op. cit., 195). Sin embargo, para LUZON DOMINGO, autor en sentido estricto lo es, en virtud de una extensión que LUZON DOMINGO considera aceptable, todo el que contribuya de cualquiera manera, con tal de que existiera un acuerdo previo. Por tanto, las formas de cooperación (necesaria o no) con acuerdo previo son de autoría estricta (op. cit. 194, 202), quedando reservada la cooperación necesaria para "supuestos en que el auxiliador proceda autónomamente, por propia iniciativa, sin concierto con el ejecutor directo, con voluntad no concertada y encaminada a hacer posible la verificación de una conducta delictiva que sin su concurso estaría normalmente destinada al fracaso" (op. cit. 194; en ésta y ss. pp. critica la contradicción que supone en la jurisprudencia del TS afirmar que existe cooperación necesaria por haber acuerdo previo); por su parte, la complicidad es cooperación no necesaria sin voluntad de autor, con voluntad de cómplice (especialmente claro, op. cit., 202). Lo que parece es que precisamente la voluntad de autor coincide con el acuerdo previo; muy claramente se ve ello en esta frase de LUZON DOMINGO (op. cit. 203): "En puridad de doctrina el cómplice es alguien que se mantiene aparte, o a quien se mantiene aparte, del concierto delictivo". Aunque no quiero insistir más en el tema (pues tampoco es demasiado importante), con lo expuesto creo haber demostrado que LUZON DOMINGO utiliza la teoría subjetiva (que él relaciona estrechamente con la del acuerdo previo) para distinguir entre autores (que son quienes actúan con acuerdo previo y no los cooperadores necesarios, por lo que no me parece cierta la afirmación de VIVES, Libertad, 1977, 133, de que LUZON DOMINGO acepta la doctrina del acuerdo previo para distinguir entre cooperadores necesarios y cómplices) y cómplices (los que actúan sin acuerdo previo, o sea sin voluntad de autor, con voluntad de cómplices). Para terminar, quiero señalar que, si bien en principio tiene razón VIVES, Libertad, 1977, 132 s., cuando adscribe a LUZON DOMINGO a la teoría objetivo-formal, fijándose en la afirmación de éste (DP TS II, 1964, 177) de que autor inmediato, autor en sentido estricto es "quien de manera material, naturalísticamente, ha realizado la acción u omisión típica objeto de la sanción penal", lo cierto es que tal adscripción supone también fijarse en una frase aislada de LUZON DOMINGO, pues, si se sigue leyendo, vemos que este autor (op. cit., 177) señala: "Mas, si la determinación de esta autoría inmediata, de tipo directo, de rango suficiente para entender existe esta ejecución material suficiente, no ofrece dificultades en los casos de autor único, no sucede igual en los supuestos de coautoría, pues la coparticipación es muy difícil que alcance exactamente la misma intensidad y rango con relación a cada uno de los copartícipes"; y más adelante (op. cit.,

305

Lo que sí está claro es que, en los casos en que la doctrina absolutamente mayoritaria se ocupa de las teorías subjetivas, es para rechazarlas 7 6 . En la jurisprudencia española, dejando al margen por el momento la teo-

178): "En cambio, en los casos de coautoría, conviene ir destacando una serie de presupuestos y circunstancias, que nos permitan, de acuerdo con nuestro Tribunal Supremo, establecer la consideración de autores directos en los distintos partícipes. En principio, la base cardinal para un concepto de autoría directa se encuentra en un previo concierto de voluntades para una ulterior realización de la conducta delictiva, con intervención material de todos los concertados, seguida de la efectiva realización del hecho, por todos o por alguno de aquéllos" (los subrayados son míos). Es decir que en la autoría directa unipersonal utiliza como explicación (no como criterio diferenciador, pues no hay nada que diferenciar) la teoría objetivo-formal, pero, como teoría diferenciadora de la autoría directa (o sea verdadera autoría para él) de varios, frente a otras formas de intervención (incluida la cooperación necesaria), sigue la doctrina del acuerdo previo (que nunca sirve para distinguir entre cooperador necesario y cómplice; para realizar esta distinción, aunque no lo dice nunca muy claramente, creo que acude a una especie de teoría de la necesidad o la "indispensabilidad": vid. p. ej., DP TS II, 1964, 201). Al margen de esto, hay que señalar que LUZON DOMINGO utiliza terminología confusa, que puede que demuestre también confusión material. Así, tras establecer las distinciones entre las formas de intervención del art. 14, señala que en tales distinciones se da una "intrascendencia jurídico-penal, al ser objeto de igual trato cualquiera de los que en el artículo 14 se reputan autores" (DP TS II, 1964, 194) y, en definitiva, contrapone sólo con verdaderas consecuencias la "participación esencial" -todos los casos del 14 -a la "secundaria"- casos del art. 16 (vid. op. cit., 201). Todo ello nos indica que probablemente LUZON DOMINGO creyera en el fondo que el CP recoge un concepto extensivo o unitario limitado de autor. Sobre la crítica a la teoría subjetiva de LUZON DOMINGO, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 49. 75. En DEL ROSAL existen alusiones a elementos subjetivos, pero es claro que las referencias a la "voluntas auctoris* y al "animus socii" y otras pequeñas referencias subjetivas, que se pueden ver p. ej. en PG II, 1972, 338 s., 341 s., 349, no justifican su adscripción a una teoría subjetiva, como con razón señalan GIMBERNAT, Autor, 1966, 48 n. 129, y VIVES, Libertad, 1977, 133, quien indica además que sólo utiliza los términos citados para distinguir entre compücidad y "autoría en sentido legal" (no verdadera coautoría). Por otra parte, DEL ROSAL, op. cit., 352, parece someter a crítica las teorías subjetivas y considera que el CP sigue un criterio objetivo, si bien no está claro si aplaude o no la postura, para él objetivo-subjetiva, de MEZGER; en PG II, 1972, 332, afirma, frente a la teoría del acuerdo previo, que "lo que siempre debe preponderar es la valoración afincada en la peripecia ejecutiva del delito". En resumen, DEL ROSAL no defiende una teoría subjetiva. 76. GROIZARD, CP I, 1870, 508; ANTÓN, PG, 1949, 442 s.; R. MUÑOZ, Notas II, 3% 1957, 340 s.; QUINTANO, quien, pese a insistir a veces en la importancia del elemento subjetivo, no lo confunde con las teorías subjetivas, que rechaza; así p. ej. claramente, Compendio I, 1958, 387; BACIGALUPO, Autor, 1965, 22 s.; HomenajeAntón, 1982, 37 s.; Principios II, 1985, 135-137; GIMBERNAT, Autor, 1966, 44-53; 306

ría del acuerdo previo, se encuentran pocas referencias a teorías subjetivas. Sólo algunas veces, y normalmente no como criterio único (y a menudo no de u n a forma clara) para fundamentar la autoría, se alude ai i iteres propio del sujeto en el hecho 7 7 . En otras ocasiones encontramos, normalmente como criterio secundario, que, en diversos delitos contra la propie-

Introducción, 1979, 143; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 332 s.; DEL ROSAL, PG II, 1972, 352, con las matizaciones hechas en la nota anterior; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 823, 889; VIVES, Libertad, 1977, 129-134; MIR, Adiciones II, 1981, 913; PG, 2a, 1985, 309 s.; RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 107; BUSTOS, PG, 1984, 326; G. BENTTEZ, ADP 1984, 104 s.; PG, 1984, 500; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 200; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 147; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 188 s. (su rechazo se deduce sobre todo de la n. 35 p. 189), aunque en sus observaciones se encuentren a veces tintes subjetivos; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 240; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 473 s., 483; QUINTERO, PG, 1986, 530 s.; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 514, 518. 77. Así STS 9-11-1880 (JC 23, 247-250 (250)), recogida por VIADA, Suplemento 2o, 1885, 83, y por HIDALGO, CP I, 1908, 253, y cit. como relacionada con las teorías subjetivas por GIMBERNAT, Autor, 1966, 47 (caso de aborto); 27-3-1893 (JC 50, 297-300 (300)), en que, entre otras razones, se absuelve a quien acompaña al autor y presencia cómo éste da muerte a su sereno, porque no resulta "que R. (scil. el acompañante) estuviera también resentido con el agente de la Autoridad" (falta de motivación, de interés); de todas formas, en esta STS, recogida por HIDALGO, CP I, 1908, 260, al margen de que la falta de interés no es el argumento esencial, en cualquier caso se usa esa falta de interés, no para distinguir entre autoría y complicidad, sino para negar la existencia de ambas; 17-2-1966 (A 877), en que se utiliza la teoría del interés para fundamentar la "autoría por inducción": "aunque efectivamente la falsificación material no se imputa al recurrente en la relación fáctica, contiene ésta claramente la afirmación de que se llevó a cabo a su instancia, en su interés y por medios persuasivos" (el subrayado es mío); 18-2-1966 (A 879), en que se afirma que, en un delito de estafa, para condenar como cómplice, basta el ánimo de lucro ajeno (interés ajeno quizá); de todas formas, aquí éste es un argumento secundario y que intenta más bien afirmar que, en los delitos que exigen ánimo de lucro, éste no hace falta que sea propio (independientemente de que el sujeto sea autor o cómplice); 22-11-1966 (A 5118), que precisamente no utiliza el interés del sujeto en el aborto para fundamentar su autoría, sino para decir que es cómplice, con lo que más que seguir la teoría del interés, el TS la está utilizando para demostrar que el sujeto ha de ser castigado, porque realmente intervino de algún modo; 22-5-1969 (A 2946), que habla, para fundamentar la coautoría en un delito relativo a prostitución, del fin de lucro; 2-6-1969 (A 3086), en el caso de la venta de alcohol metílico para consumó humano, fundamenta la autoría del art. 14,1° (del correspondiente delito contra la salud pública) en la realización de actos de ejecución y. "unidad de designio, de resolución y acción encaminadas desaprensivamente a say ciar un desmedido afán de lucro" (el subrayado es mío); 5-3-1970 (A 1186), que considera "autor" (parece que cooperador necesario) en un aborto a un sujeto que, entre otras cosas (que parecen las fundamentales para tal consideración), "para sí cobró de la víctima parte de lo que convinieron le pagaría por los servicios que le

307

dad, se sostiene la autoría del sujeto, aduciendo el común ánimo de lucro o que participó en el reparto del botín o recibió alguna cantidad por su inter-

prestaba de cooperación eficaz para lograr el fin ilícito apetecido por todos"; 26-61971 (A 3060), que alude a la participación en los beneficios derivados de un delito de falsedades documentales por quien califica de "autor" por cooperación necesaria; 19-11-1971 (A 5207), que fundamenta una hipotética calificación como "autora" del art. 14,2° (que luego se niega por otras razones) de un delito de falsedad documental en el hecho de la inducción directa de la confección del documento y por ser su "única beneficiaría"; 21-2-1973 (A 800), en que, para fundamentar el carácter de "autores ejecutivos" del art. 14,1° CP de unos sujetos en un caso de tráfico de drogas, aparte de al hecho de que se trata de un negocio propio con reparto de beneficios, el TS acude a todos estos criterios: acuerdo previo, que se trata de una actividad ejecutiva, dominio o señorío de la acción típica, que se trata de un quehacer en el núcleo del tipo, y suma eficacia causal (esto es más curioso todavía en cuanto que, dada la amplitud de la caracterización de los supuestos en los tipos de tráfico de drogas del CP, tanto los vigentes en la época de la STS como los actuales, habría sido muy fácil calificar de autoría la conducta con la alusión al encaje en los actos descritos en el tipo); 6-10-1973 (A 3833), refiriéndose otra vez al carácter de beneficiario de un sujeto en un delito de falsedades documentales, para calificarlo de "coautor"; 12-111973 (A 4305), que, entre otros argumentos, utiliza el de que el procesado actuó "sin finalidad, por su parte, de beneficio", para negar que exista cooperación necesaria del mismo a un delito de falsedad documental; muy claramente alude a la teoría de interés la STS 28-10-1974 (A 3853), ponente Casas y Ruiz del Árbol; lo curioso de esta sentencia es que acude a esa teoría para afirmar la responsabilidad de la procesada como "autora según el art. 14 núm. 3o"; el caso era el siguiente: T.R.M., sabiendo de su estado de embarazo y queriendo ocultarlo a sus familiares y amigos, se dirige a M.M.T., quien le recomienda que acuda a la casa de la madre de esta última, C.T.M.; C.T.M., previo cobro de 5.000 pts., le realiza lavados con agua jabonosa en los genitales y, al día siguiente, T.R.M. expulsa el feto y sufre hemorragias, por lo que finalmente acude a un hospital, donde se descubre el aborto y se le curan las lesiones; la procesada que nos interesa es M.M.T.; la Audiencia la condenó como "autora" del art. 14,3° de un delito de aborto consentido (a la embarazada la declara autora de un aborto honoris causa, pero ahora no voy a entrar en el tema de la participación en dicho delito, que el TS ni siquiera parece plantearse); en el recurso, la procesada alega que su intervención carecía del carácter de indispensabilidad que el 14,3° exige y que la jurisprudencia también considera que debe concurrir; el TS desestima el recurso, aduciendo que la procesada tenía un interés propio (¡por la vía refleja o indirecta del interés de su madre!) en el hecho y que, por ello, estaba bien calificado el supuesto; cito, por su peculiaridad, textualmente el razonamiento del TS: "pero aunque el caso en principio, no es fácil de encontrar solución en teoría (sic.) y hay que analizar el hecho probado para darle adecuada solución, y en el caso juzgado se observa que la recurrente comenzó por ponerse en relación visitando a la embarazada en su domicilio, y enviando a ésta a la casa de su madre (C.T.)', para que ésta le diera instrucciones pertinentes al caso, y de paso (aunque ella no lo dijo) para proporcionar a la madre una ocasión de obtener un beneficio por el cobro de un dinero, puesto que cobró de la embarazada las 5.000 pts. que dice el hecho probado, obrando así movida por un interés en favor de su madre, en unión de

308

vención, lo que podría interpretarse también en el sentido de la teoría del interés, pero también como una prueba de que existía el ánimo de lucro 7 8 . Alla cual vivía porque puede decirse que casi el cobro era por interés propio de la recurrente, todo lo cual determina una situación que es más propia de cooperadora eficaz, que el auxilio secundario propio de una cómplice, que en consecuencia debe desestimarse el motivo del recurso aducido" (los subrayados son míos); al margen de que la recurrente fuera o no realmente cooperadora necesaria, esta STS es una prueba clara de distanciamiento de la argumentación respecto de las palabras de la ley y, por ello, altamente criticable, sea cual sea el juicio que en abstracto nos merezca la teoría del interés; 8-2-1975 (A 379), del mismo ponente que la anterior sentencia y también en un caso de aborto; en el caso, el marido de la persona que practicó el aborto es condenado por la Audiencia como cómplice en el mismo; el sujeto alega que el mero hecho de participar en los beneficios de la actividad de su mujer y consentir la misma no implica cooperación ni material ni moral; el TS considera que el caso es al menos de complicidad moral (participa en los beneficios y calla, con lo que apoya con su silencio la acción de la mujer); pero lo que más nos interesa es la siguiente afirmación del TS: "cabe sospechar que el marido, que consentía y se lucraba con la ganancia de las abortantes, pudiera ser considerado como autor por cooperación necesaria"; 19-4-1975 (A 1693), que, en otro caso de aborto, considera a un sujeto cómplice y no "autor" por cooperación necesaria, porque actuó en interés ajeno y su colaboración no fue totalmente imprescindible; 1-6-1983 (A 3073), en un delito de violación, en que, entre otros argumentos, se aduce, para la calificación como "autores" por cooperación necesaria, que la fuerza se ejerció en provecho de todos los intervinientes; pequeños restos de la teoría de interés podrían verse (aunque es un argumento muy secundario) en la STS 22-4-1983 (A 2300), que resolvió el caso del 23-F, cuando señala, entre otras cosas, que el entonces General Armada sería el beneficiario del golpe, al estar previsto que se le nombrara Presidente del Gobierno; 5-3-1985 (A 1576), que, aunque secundariamente, alude a que el delito fue en su único provecho, para condenar a un sujeto como "autor" del art. 14,3° CP de un deüto de falsedad documental; 8-7-1985 (A 3996), que alude, en un delito de falsedades documentales, al "provecho, interés o beneficio" del sujeto; 1-7-1987 (A 5147), en que, entre otros criterios, para fundamentar la autoría en un delito de falsedad documental de quien materialmente no falsifica, se alude al "hecho de haber cobrado ambos el dinero o prima correspondiente a cada operación"; 11-5-1988 (A 3644), que apoya, aunque secundariamente, la "autoría" (art. 14,1° CP) de un sujeto en un deüto monetario en que "para él era el beneficio directo de la operación"; 17-101988 (A 8058), que, en un caso de coautoría (o, al menos, de intervención) sucesiva en un robo con fuerza, fundamenta la coautoría del sujeto en la teoría objetivoformal y en que "la acción ilícita (scil. del recurrente) tenía el mismo fin apropiativo y de aprovechamiento que la llevada a cabo por los otros dos inculpados" (el subrayado es mío). 78. Así, p. ej., STS 16-5-1894 (JC 52, 578-580 (580)), recogida por HIDALGO, CP'l, 1908,261; 30-11-1904 (JC 73,396-397 (397)); 9-10-1906 (JC 77,169-170 (170)), recogidas ambas por TRAPAGA/BLANCO, CP 1928, 1930,22 n. 1; 5-5-1953, (A 1431)recogida por LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964, 184; 14-4-1955 (A 944), recogida por el mismo autor, op. cit., 183; 9-10-1957 (A 2659), recogida por el mismo autor, op. cit., 309

gunas sentencias sueltas hacen referencias más o menos claras a teorías

198; 26-10-1960 (A 3506), recogida por el mismo autor, op. cit., 184; 3-2-1965 (A 455), recogida por R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.; 21-12-1967 (A 168); 10-91968 (A 4175); 24-4-1969 (A 2331); 3-10-1969 (A 4297), que claramente fundamenta la coautoría en un robo en el acuerdo previo y el propósito de propio beneficio; 12-2-1971 (A 599); 1-7-1971 (A 3413), en un caso de estafa (y como algo secundario); 18-12-1971 (A 5491); 18-12-1971 (5492); en las dos sentencias últimamente citadas se da la curiosa circunstancia de que, siendo del mismo día, aunque de ponentes distintos, y utilizando prácticamente los mismos argumentos, en un delito de robo en ambos casos, la primera encaja el supuesto en el art. 14, I o CP y la segunda, aunque no lo dice expresamente, parece hacerlo en el 14,3°; 6-3-1972 (A 977); 23-10-1972 (A4165); 29-9-1972 (Ade 1973, 1546); 4-5-1973 (A 1942), que habla, en un supuesto de estafa, de "connivencia en el engaño, en la defraudación y en el lucro", pudiendo quizá verse en esto último una referencia al igual interés de los sujetos; 31-5-1974 (A 2466), en un caso de estafa; 27-121974 (A 5287), en un caso de inducción a estafa; 21-1-1976 (A 165), en que, en un caso de robo, se alude a la intención y lucro comunes, para calificar a los sujetos de coautores; 27-2-1976 (A 860), que, en un caso de apropiación indebida, alude secundariamente al interés del sujeto en el hecho; 14-6-1976 (A 3065), utilizando, en un caso de robo, el interés (reparto de beneficios) exclusivamente como refuerzo; 9-10-1976 (A 3941), en un caso de estafa; 10-2-1977 (A 443), que fundamenta la inducción a un robo en la existencia de un acuerdo o pacto y hace referencia al reparto del botín como prueba de la efectividad del pacto; 25-2-1977 (A 676), que alude, además de al carácter esencial de la contribución, al hecho de que el botín se repartió en porciones iguales, para fundamentar que hay "coautoría" del art. 14,3° CP y no complicidad del 16; 11-4-1977 (A 1586); 2-5-1977 (A 2054); 3-6-1977 (A 2704); 26-10-1977 (A 3770); 3-4-1978 (A 1287); 711-1978 (A 3382); 7-12-1978 (A 3882); 23-6-1981 (A 2789); 13-10-1981 (A 3639); 16-101981 (A3665); 29-10-1981 (A 3903), con referencia al común propósito de lucro (lo que probablemente tiene poco que ver, al menos en este caso, con la teoría del interés); 132-1982 (A 859); 2-4-1982 (A 2069), si bien hay que hacer notar que, tratándose de una sentencia en que es ponente Vivas Marzal, es más que dudoso que se esté refiriendo a la teoría subjetiva (vid. infra 312,312 n. 80); 14-4-1982 (A 2095); 14-5-1982 (A 2670); 166-1982 (A 3537); 27-9-1982 (A 4967); 9-12-1982 (A 7395); 5-6-1983 (A 1771), que niega la coautoría en un delito de apropiación indebida, por no participar el sujeto en lo apropiado; 20-6-1983 (A 3562); 15-7-1983 (A 4183); 22-12-1983 (A 6724); 9-5-1984 (A 2593); 8-10-1984 (A 4804); 21-5-1985 (A 2518); 31-5-1985 (A 2570), que aduce la existencia de ánimo de beneficio (¿ánimo de lucro?, ¿interés propio?) en un caso de estafa, para encuadrar a los intervinientes en el art. 14,1° CP; 11-6-1985 (A 2989), que alude también a las teorías subjetivas en otro sentido; 12-6-1985 (A 3002); 13-6-1985 (A 3007); 20-9-1985 (A 4428); 21-2-1986 (A 842); 9-5-1986 (A 2434); 2-7-1986 (A 3871); 1612-1986 (A 7931); 16-2-1987 (A 1256), que menciona la participación en el botín como argumento añadido, pero en el sentido expreso de que demuestra que a todos los intervinientes se les concedía igual importancia en el pensamiento de los actuantes, algo que recuerda en parte a un aspecto de la idea del dominio funcional del hecho, de la.' que me ocuparé más adelante; 31-3-1987 (A 2249), secundariamente; 9-4-1987 (A 2477), no como argumento principal; 22-7-1987 (A 5604), no como argumento único; 23-9-1987 (A 6628), como argumento secundario; 8-10-1987 (A 7260), basada sobre todo en la existencia de acuerdo; 27-10-1987 (A 7612), también usando como funda-

310

subjetivas que no son concretamente la del interés 7 9 . Pero donde más refrendas y más claras a las teorías subjetivas se encuentran en la jurispru-

mento sobre todo la existencia de acuerdo; 17-12-1987 (A 9790); 11-3-1988 (A 1627), que, en un supuesto de cooperación necesaria, alude a que el sujeto "se lucra del botín obtenido", para fundamentar tal calificación, si bien se afirma que la fundamentación de esa cooperación necesaria se produce tanto desde una teoría objetivo-material, como desde la del dominio del hecho o la de los bienes escasos (o sea, no se menciona para nada expresamente la teoría del interés); 15-7-1988 (A 6584); auto TS 26-1-1989 (A 518); 2-2-1989 (A 1413); 23-2-1989 (A 1646); 24-2-1989 (A 1652), en que parece darse especial importancia al hecho de que el recurrente fuera el más beneficiado en el reparto del botín de un robo, para calificarlo de "coautor" del art. 14,3° CP; 8-3-1989 (A 2544); 21-4-1989 (A 3482). La STS 27-12-1983 (A 6845), importante por la cantidad de reflexiones "doctrinales" que contiene sobre el tema de la autoría y la participación, y que demuestra un conocimiento de las posturas al respecto por parte del ponente, Castro Pérez, mayor que el habitual, pone expresamente en relación la teoría subjetiva (animus auctoris y animus socii), en su variante del interés, con el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad; la sentencia cita esta teoría, no para fundamentar el fallo, sino para aclarar que, con la misma, se habría llegado a idéntico resultado. Hay algunas STS que, refiriéndose a la participación en los beneficios, resultan más bien contrarias a la teoría del interés; así las STS 12-6-1971 (2833), que iría contra la teoría del interés, pues califica como cómplices en un delito de estafa a quienes se aprovecharon de las cantidades obtenidas; 11-11-1974 (A 4313), por idéntica razón; 26-5-1976 (A 2423), contraria a la teoría del interés, pues afirma que, en un caso de estafa, no importa el lucro que cada cual obtenga, para calificar a todos como autores; 20-11-1976 (A 4864), en un caso de robo con escalamiento, rechazando absolutamente la teoría del interés: "siendo irrelevante a estos efectos (scil. los de calificar como autor del art. 14, I o o como cómplice), el fin que movía las dos voluntades, y el provecho unilateral buscado, pues ello queda extramuros de la realización ejecutiva y corresponde al reino de los motivos, ajenos a las valoraciones sobre participación criminal"; 15-9-1989 (A 6343), que niega influencia al reparto del botín en la calificación de coautor, viniendo a señalar que se puede ser coautor de un robo, sin participar en tal botín. 79. Así la STS 21-3-1972 (A 1445), citada también por VIVES, Libertad, 1977, 134 n. 107, sentencia que, en un caso de aborto, señala: "Por consiguiente, para establecer la línea diferencial y delimitadora entre la 'cooperación necesaria' y la 'cooperación simplemente auxiliadora', entre lo que pudiera llamarse 'dolo de autor o dolo de cómplice', es preciso atenerse al punto de vista del caso concreto, pero refiriendo la 'necesidad' al resultado, no a las modalidades de la acción" (el subrayado es mío); 95-1972 (A 2077) que habla de "la especial posición de la culpabilidad del agente", aunque luego parece no aplicar este criterio; 3-5-1978 (A 1849), que, entre otros criterios caracterizadores de la "autoría" del art. 14,2° y 3 o , recoge el animus auctoris. La STS 23-4-1988 (A 2853), ponente Jiménez Villarejo, parece admitir que un elemento de la autoría es el animus auctoris, si bien, aunque señala que en el caso concreto el ánimo del sujeto estaba más cerca del de autor que del de socio, no modifica in peius la calificación de cómplice (la alusión a diversos criterios aproxima algo esta STS a aquellas en que es ponente Gómez de Liaño y Cobaleda, a las que seguidamente me referiré). 311

dencia del TS es u n u n a serie de sentencias, en las que son ponentes tres magistrados muy concretos: en contra de las teorías subjetivas, Vivas Marzal 80 ; en una posición dudosa, Latour Brotons 8 1 ; y claramente a favor, aunque no como criterio único, Gómez de Liaño y Cobaleda 8 2 . Los pronunciamientos, más o menos aislados, de otros ponentes acerca de las teo80. Este magistrado, en múltiples sentencias, realiza una exposición de las principales teorías para distinguir entre autor y partícipe, si bien es cierto que incluye en la autoría también al cooperador necesario (como ampliación de la misma), siendo también verdad que, cuando se trata de un supuesto de cooperación necesaria, no alude a la teoría objetivo-formal; respecto de las teorías subjetivas, aunque a veces no las rechaza del todo -p. ej.: STS 21-10-1976 (A 4184), en que busca "la conjunción de las tres teorías" (objetivo-formal, subjetiva y objetivo material o del dominio final del hecho)-, en diversas ocasiones indica que es una teoría que muchos califican de insostenible, o la tilda de excesiva, exagerada y repudiable o recusable; vid. las siguientes sentencias, en que Vivas actúa como ponente: 22-3-1976 (A 1221), recogida también por R. MOURULLO/BAJO, CP, 1976, 101 s.; 5-6-1976 (A 2898); 2110-1976 (A 4184); 26-3-1977 (A 1307); 5-2-1979 (A 324); 12-5-1981 (A 2191); 24-101981 (A 4434); 30-6-1982 (A 3588); 23-4-1985 (A 2121); 25-9-1985 (A 4443); 30-61986 (A 3219); 23-10-1986 (A 5724); 2-10-1987 (A 6943); 22-11-1988 (A 9229). 81. Si bien Latour, en la STS 10-12-1982 (A 7398), edifica de inoperantes y subjetivistas los criterios basados en el animus auctoris y el animus socii, en una serie de sentencias requiere, para que exista "coautoría", junto al acuerdo o concurrencia de voluntades, que cada uno ejecute una actividad externa "o adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del tipo penal", lo cual está, al menos, cerca de la teoría del dolo: STS 5-3-1981 (A 1047); 18-10-1980 (A 3719); 9-5-1981 (A 2162); 20-5-1981 (A 2261); en otras sentencias, en que se discutía la posibilidad y las diferencias entre cooperación necesaria y complicidad por omisión, expone Latour tres elementos diferenciales: el objetivo, que sería la propia omisión, y que constituiría cooperación necesaria si se trata de una condicio sine qua non, y complicidad, si se tratara sólo de una condición eficaz; el subjetivo, que daría lugar a cooperación necesaria si el ánimo era de cooperar causalmente, y a complicidad si era un mero animus adjubandi (sic. en dos de las sentencias que cito); y el normativo, que consiste en la posición de garante y que parece ser común para ambas formas de intervención: vid. STS 10-4-1981 (A 1624), en la que con más claridad se establecen las diferencias subjetivas; 18-3-1982 (A 1722), en la que el elemento subjetivo se caracteriza para ambas figuras como "voluntad dolosa"; 28-10-1983 (A 4808), referida sólo a la complicidad, en que se habla de "dolo de cómplice" y, de nuevo, de "dolo o 'animus adjubandi' (sic.)". 82. Este magistrado viene a defender en casi todas las STS que citaré a continuación una especie de teoría global (Ganzheitstheorie, en terminología alemana, de la que brevísimamente me ocuparé infra 699 s.), que tiene en cuenta a la vez múltiples puntos de vista para diferenciar entre autor (en un sentido amplio, comprensivo de; todo el art. 14 CP y especialmente del n° 3o) y cómplice; normalmente cita tres elementos: el subjetivo, en el que habrá que estudiar el alcance y características del acuerdo previo o simultáneo, para comprobar si existió animus auctoris o animus socii; el objetivo, en el que incluye criterios propios de la teoría objetivo-formal, 312

rías subjetivas coinciden básicamente con las de alguno de los tres acabados de citar 8 3 . junto a otros objetivo-materiales (necesidad y dominio del hecho sobre todo); y el normativo, que es un elemento no muy perfilado, que no aparece en todas las sentencias (sobre todo no aparece en las más recientes), y en el que cabe todo: criterios sociales para valorar la necesidad o imprescinbilidad de la aportación, valoración de circunstancias del caso, personalidad de los copartícipes, etc., e incluso la "vinculación de las conductas desarrolladas con los requisitos que comprende el tipo delictivo" (STS 26-7-1981 (A 3224)); vid. STS 13-12-1979 (A 4602), en la que hay una referencia al ánimo de dominio; 20-12-1979 (A 4626); 26-12-1979 (A 4645); 23-4-1980 (A 1472); 29-5-1980 (A 2155); 20-6-1980 (A 2644); 14-7-1980 (A 3152); 24-9-1980 (A 3311); 5-11-1980 (A 4426); 20-12-1980 (A 4981); 13-1-1981 (A 132); 6-4-1981 (A 1601); 6-5-1981 (A 2124); 16-6-1981 (A 2748); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 18-91981 (A 3378); 20-11-1981 (A 4423); 3-7-1982 (A 4468); 4-10-1982 (A 5588); 28-101982 (A 5705); 19-11-1982 (A 7162); 11-6-1983 (A 3122); 27-6-1983 (A 3590); 27-101983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 26-1-1984 (A 415); 21-3-1984 (A 2293); 6-7-1984 (A 3824); 26-9-1984 (A 4321); 16-11-1984 (A 5499); 4-7-1985 (A 3954). 83. Así, se refieren a las teorías subjetivas, sobre todo para distinguir entre cooperación necesaria y complicidad, casi siempre para tacharlas de ser de difícil e insegura aplicación, por lo difícil de determinar estados de conciencia e intenciones, las STS 27-1-1983 (A 62); 3-5-1983 (A 2632); 8-2-1984 (A 732); 13-11-11986 (A 6949) (que sólo las menciona de pasada), en todas las cuales actuó como ponente Rodríguez López. En la línea de señalar que el acuerdo servía para patentizar el animus auctoris, si bien señalando que la doctrina del acuerdo previo va siendo superada, está la STS 11-2-1983 (A 750) y, en sentido muy similar, la 31-5-1985 (A 2577), actuando en las dos como ponente Moyna Ménguez, que en la STS 27-12-1982 (A 7869) se había referido a la voluntad dolosa o animus adjuvandi como requisito de la complicidad, sin que en ello puedan verse claros indicios de las teorías subjetivas. La STS 29-5-1984 (A 3491), ponente García Miguel, para determinar cuándo hay cooperación necesaria, se refiere al elemento subjetivo, al objetivo y al normativo, en la línea de las sentencias citadas una nota más arriba en que actuaba como ponente Gómez de Liaño y Cobaleda, si bien en definitiva aplica una teoría objetivo-material causal próxima a la de la necesidad. La STS 11-6-1985 (A 2989), ponente Huerta y Alvarez de Lara, señala que el acuerdo previo o pactum sceleris permite deducir si existe animus aetoris (sic.) o animus socii. La STS 8-11-1986 (A 6822), ponente Manzanares Samaniego, apoya la existencia de complicidad, entre otros argumentos, en que el sujeto que trasladó en coche al resto de los intevinientes en un robo hasta el lugar donde tomaron otro coche, y les esperó para realizar un nuevo trasbordo y facilitarles la fuga, actuaba con animus socii, aunque no explica muy bien por qué; esta misma STS señala también que la menor participación del sujeto en el botín es un indicio de que se trata de un cómplice, donde quizá pueda verse algo similar a la teoría del interés. La STS 23-2-1988 (A 1241), ponente Moner Muñoz, señala que, en la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, "la jurisprudencia ha seguido ... una pauta ecléctica y flexible", que le ha llevado a utilizar indistintamente diversas teorías, entre las que cita "la de índole subjetiva, casi olvidada que habla del animus auctoris o animus socii". La STS 28-10-1988 (A 8242), ponente Barbero Santos, con alusiones a las teorías subjetivas, señalando que la Au-

313

Lo dicho hasta aquí considero que es suficiente para dar u n a idea de los rasgos fundamentales de las teorías subjetivas y del alcance de las mismas en Alemania y en España. Paso a exponer las dos variantes fundamentales de las teorías subjetivas. b) Variantes

principales

Las teorías subjetivas se encuentran con el problema de ofrecer u n criterio para poder saber cuándo u n sujeto obra con animus auctoris y cuándo con animus socii. Los criterios ofrecidos son principalmente dos, que d a n lugar a las que se han llamado teoría del dolo y teoría del interés. Hay que advertir sin embargo que normalmente no se defiende una sola de las teorías o criterios, sino que suelen mezclarse, dando preponderancia a una u otra 8 4 . Por otra parte, no haré hincapié en los matices que, dentro de cada teoría, se pueden apreciar, sino que me limitaré a u n a descripción bastante general de cada teoría. b i ) La teoría del dolo 1) Exposición De las diversas explicaciones y definiciones de muchos autores 8 5 , aunque muchas son muy vagas y hay bastantes matices entre unos y diencia condenó como autor ejecutor (y no como cooperador necesario) de un delito de falsedad documental a quien, con conciencia de que se iba a cometer tal delito, aportó una máquina de escribir y recibió dos o tres llamadas telefónicas, basándose en que tuvo voluntad de autor; el TS confirma esa voluntad de autor ("ha querido el hecho como propio"), basándose en la existencia de acuerdo previo, reparto de papeles y deseo de obtener un beneficio patrimonial, pero, además, hace consideraciones sobre el elemento objetivo de la participación; el propio TS pone de relieve (parece que aplaudiéndolo) el proceder de la Audiencia al imponer un menor quantum de pena al recurrente, para reflejar la menor importancia objetiva de su contribución en el hecho, pese a haber calificado a dicho recurrente de autor como a los otros intervinientes. Especialmente dignas de mención, por su claridad en el rechazo de las teorías subjetivas, son dos STS en las que actúa como ponente Bacigalupo Zapater; se trata de las STS 25-4-1988 (A 2872) y 30-3-1989 (A 2769), sentencia ésta en que se cita por su nombre la teoría del interés, para rechazarla. 84. HÁLSCHNER, GS25(l 873), 96, señala que las teorías subjetivas se refieren en último extremo siempre (también las del dolo o intención formal) a la intención material, a los motivos, al interés (él no reconoce como subjetiva su teoría; sobre ella, vid. supra 297 s., 298 n. 36); HERGT, Teilnahme, 1909,16 s., considera que en realidad no existe ¡ ninguna diferencia importante entre ambas y que en el fondo se reducen a lo mismo. 85. Vid., entre otros, WÁCHTER, R-T Lehrbuch I, 1825, 147; Strafrecht, 1881, 243; BAUER, Lehrbuch, 2a, 1833, 113; Abhandlungen I, 1840, 419, 427 s.; BERNER, Theil314

otros y no es fácil a veces encontrar definiciones precisas y similares unas a otras, se puede extraer la idea común de que el animus auctoris, lo que caracteriza al autor, consiste en una voluntad autónoma, independiente, mientras que el animus socii del partícipe es u n a voluntad no autónoma, sino dependiente de la del autor y precisamente subordinada a la misma. Como ejemplo, tomemos a dos conocidos defensores de la teoría del dolo 8 6 . Según v. BURI "el cómplice quiere el resultado sólo cuando lo quiere el autor (Urheber), y cuando éste no lo quiere, él tampoco lo quiere. El cómplice por tanto hace su voluntad dependiente de la del autor; sólo tiene una voluntad no autónoma (intención no autónoma)" 8 7 . En otro lugar, tras exponer lo mismo con casi idénticas palabras, añade: "La decisión sobre si el resultado debe tener lugar o no, tiene por ello (el cómplice) que dejarla al criterio del autor (Urheber)n&&, y así podríamos seguir citando palabras similares de v. BURI. BOCKELMANN 89 afirma: "La complicidad tiene que ser diferenciada de la autoría con ayuda de puntos de vista subjetivos. Pero el criterio decisivo no es una voluntad, vaga y difícil de captar, de cometer el hecho 'no como propio'. Consiste en un estado de cosas psíquico muy concreto, a saber, en la subordinación del dolo que posee el cómplice a la decisión del autor principal. La clase de esta subordinación ha sido definida gráficamente en RGSt. 3/181: el partícipe 'somete' su voluntad al autor de tal modo 'que deja a su criterio (al del autor) el que el hecho llegue o no a la consumación'. Esto no quiere decir que el cómplice quiera el hecho sólo condicionadamente, sólo para el caso de

nahme, 1847, p. ej. 9 s.; ZACHARIÁ, AC 1850, 272 s.; AC 1851, 215 s.; HÁLSCHNER, en las obras cit. y con las matizaciones hechas supra 298 n. 36; bastante claro en Strafrecht, 1881, 376; v. BURI, en casi todas las obras cit. supra 67 n. 96, y combinando este criterio con el del interés; inmediatamente veremos algún ejemplo de la defensa por v. BURI de la teoría del dolo; LANGENBECK, Theilnahme, 1868, 181; HAUPT, ZStW 15 (1895), 579 s.; JANKA, OStrafrecht, 4a, 1902, 139 s.; NAGLER, Teilnahme, 1903, 125, entre otras pp.; v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 609; BUSCH, Wandlungen, 1949, 17 s.; MEZGER, LK, 8a, 1957, antes del § 47, 4 (242-245); Studienbuch AT, 9a, 1960, 225 s., 231 s., con las matizaciones que conocemos; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 76 (posteriormente defiende la teoría del dominio del hecho, sin renunciar completamente a su punto de partida subjetivo: vid. op. cit., 101 s., 120-122); SCHÓNKE/SCHRÓDER, StGB, 12a, 1965, antes del § 47, vil, 7 (288); H. MAYER, AT, 1967, 161. 86. Recuerdo que v. BURI repite la definición que cito enseguida en múltiples obras, y que combina este criterio o teoría con la del interés; BOCKELMANN se decanta posteriormente por la teoría del dominio del hecho. 87. Abhandlungen, 1862, 117. 88. GS 37 (1885), 41. 89. Untersuchungen, 1957, 76. 315

que también lo quiera el autor principal. Su voluntad dirigida a la realización del tipo es totalmente incondicionada. Pero está modificada (en el significado auténtico de la palabra) por la conciencia de que el hecho sólo sucederá si el autor principal se decide verdaderamente a él. Esta decisión determinante sobre el si del hecho se la deja el cómplice al autor. En tal sentido 'somete' su propio dolo a la decisión ajena. Este 'dejar al criterio de' constituye (si se quiere mantener la fórmula tradicional) el animus socii. Cualifica la contribución del partícipe al hecho como pura prestación de auxilio" 90 . Esta explicación de BOCKELMANN, junto a las de v. BURI, son probablemente las m á s amplias que se h a n ofrecido para intentar aclarar en qué se diferencia el dolo del autor del del partícipe. Desde luego son explicaciones m á s completas que las que se pueden encontrar en otros autores, aparentemente defensores de esta teoría, que dicen, con pocas matizaciones más, que autor es quien quiere el hecho como propio, y partícipe es quien lo quiere como ajeno 9 1 . 2) Crítica Una vez que hayamos visto las dos modalidades fundamentales de las teorías subjetivas, expondré unas críticas generales a las mismas o a fórmulas tan genéricas como las de tener animus auctoris o animus socii o querer el hecho como propio o ajeno. Pero en este momento me fijaré en las principales críticas que se pueden hacer a la teoría del dolo que parte de la subordinación de la voluntad del partícipe a la del autor. Al margen de lo difícil que será saber cuándo u n sujeto subordina su voluntad a la de otro, si nos fijamos sólo en el plano subjetivo, las críticas a la teoría del dolo se pueden resumir en dos, que se refieren a sus consecuencias, y que

90. BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 77 n. 106 (que comienza en p. 76), confrontando su construcción con la del dominio final del hecho, que defendía WELZEL, viene a considerar que son prácticamente iguales: "Lo que diferencia el dominio del hecho del autor del del partícipe es precisamente aquella especialidad psíquica que caracteriza a este último, que consiste en la subordinación de su dolo a una decisión ajena sobre el hecho". 91. Vid. p. ej. BIERLING, Pñnzipienlehre III, 1905, 148 s.; BUSCH, Wandlungen, 1949, 17; y MEZGER, LK, 8a, 1957, § 47,2(250), en que MEZGER identifica el querer el hecho como propio con la voluntad de dominio del hecho, en la distinción entre coautor y cómplice; por otra parte, MEZGER (loe. cit.) califica su teoría de "mixta subjetiva-objetiva"; cuando explica (op. cit., § 47,2 b (251) cómo hay que comprobar si el sujeto quiere el hecho como propio o como ajeno, resume: "Lo decisivo es, por tanto, si lo que quien actúa quiere, y realiza según su voluntad, es en realidad una comisión propia del hecho o una mera inducción o apoyo de un hecho ajeno"; es fácil de comprender que, de este modo, MEZGER se aleja del punto de partida subjetivo del que se declara defensor. 316

encontramos repetidas en diferentes autores y bien resumidas por ROXIN92. Cuando la actividad externa del sujeto y su voluntad interna no coinciden, se producen dos curiosas consecuencias: a) Dos personas realizan el hecho (incluso ambos realizan de propia m a n o las acciones claramente consumativas), pero interiormente cada una de ellas "deja al criterio del otro" el que se lleve a cabo la ejecución. En puridad, según la teoría del dolo, esto supondría que ambos han actuado como cómplices y que nos encontramos ante u n hecho sin autor 9 3 y con partícipes, lo cual no parece admisible. La corrección que autores como MEZGER 9 4 o BOCKELMANN 95 introducen, señalando que lo querido por el sujeto no puede contradecir el juicio que se obtenga a partir del desarrollo objetivo de los hechos, es absolutamente válida, pero supone precisamente abandonar la teoría subjetiva, pues significa que, cuando lo subjetivo y lo objetivo no coincidan, habrá que dar relevancia a esto último 9 6 . b) E n segundo lugar, si u n sujeto libre y responsablemente ejecuta él solo y de propia m a n o todo el hecho, pero interiormente se siente subordinado a la voluntad de otro (aunque no lo esté objetivamente), habrá que calificarlo de cómplice, con lo que estamos ante u n a absurda consecuencia similar a la anterior. Esta crítica, que me parece correcta, sin embargo me parece más aplicable a la teoría del interés que a la del dolo, porque no se

92. Táterschaft, 4a, 1984, 54 s. 93. Quiero aclarar aquí algo que me parece importante: no debe interpretarse que yo estoy criticando el que se llegue a la conclusión de que hay hechos sin autor en sentido penal. Ello me parece absolutamente posible, sobre todo en un concepto verdaderamente restrictivo de autor, para mí tal fenómeno se da, por poner sólo un ejemplo, en los casos del llamado "instrumento doloso no cualificado", mientras la ley no introduzca correcciones para evitar lagunas de punición. Es perfectamente admisible que existan hechos sin autor penal. Ello no quiere decir que tales hechos surjan de la nada, sino que las conductas de los intervinientes en el hecho no son valoradas (sea esta falta de valoración buscada por el legislador o se deba a un olvido o fallo técnico del mismo) por el Derecho penal, caen fuera de su ámbito. Ahora bien, lo que, sobre todo desde un concepto restrictivo de autor, no es admisible es que existan hechos sin autor (penal), pero con partícipes (en sentido penal también) que deban responder del mismo. Y ello es lo que estoy criticando ahora a la teoría del dolo, con la salvedad que haré inmediatamente. 94. Vid. supra 260 n. 3. 95. Untersuchungen, 1957, 120. 96. En el mismo sentido, referido a la corrección de BOCKELMANN, ROXIN, 7aterschaft, 4a, 1984, 55. 317

explica muy bien cómo u n sujeto que actúa solo puede subordinar su voluntad a la de otro, salvo que lo mismo se justifique en que actúa para otro, en interés de otro 9 7 . La posibilidad de que existan hechos sin autores, pero con cómplices, me parece rechazable desde el punto de vista del concepto restrictivo. Sin embargo, aunque el tema es discutible, tal consecuencia no es del todo descabellada desde el punto de vista de la teoría subjetiva que parta de u n concepto extensivo de autor, entendido éste como un concepto unitario con diferenciación de marcos penales, aunque no puedo detenerme a fundamentar detalladamente esta afirmación 9 8 . Antes de pasar a la teoría del interés, conviene señalar cómo el máximo especialista en el tema de la autoría, ROXIN 99 , pese a criticarla, considera injusta la excesiva mala fama de la teoría del dolo y ve en ella consideraciones importantes y útiles para la teoría de la autoría. La gran aportación de la teoría del dolo, si bien con el grave inconveniente de haberse referido exclusivamente al plano subjetivo, consistiría en haber puesto de relieve, de una forma clara y sencilla, algo que está latente en las teorías objetivo-formal y objetivo-materiales, pero que éstas no habían acertado a expresar, y que constituiría el contenido material de la distinción entre autor y partícipe: el que el autor "no reconoce voluntad alguna que domine la suya", mientras el cómplice "deja al criterio (del autor) si el hecho ha de llegar a la consumación o no". Efectivamente, esto, sacado del plano subjetivo, significaría que el autor tiene el máximo dominio del hecho, mientras que el partícipe deja en manos del autor (del hacer del

97. La cuestión tiene poca importancia, pero quizá sirva para poner de manifiesto la estrecha relación entre teoría del dolo y teoría del interés, que enseguida veremos, y también para darle cierta razón a HERGT, Teilnahme, 1909, 16 s., cuando considera que la teoría del dolo en el fondo se reduce a la del interés. 98. Resumidamente, la explicación es la siguiente: si nos encontramos ante un concepto unitario con diferentes marcos penales, el cómplice es un autor, responde autónomamente, por lo tanto ya no estaríamos ante un hecho sin autor, sino ante un hecho con un autor que, en este caso por el menor merecimiento de pena demostrado por su voluntad delictiva debilitada, se somete a un marco penal inferior al que le correspondería si hubiera actuado con otra voluntad. Por supuesto, el criterio puramente subjetivo para determinar el sometimiento a un marco penal u otro sigue siendo probablemente criticable, pero ello no obsta para el hecho de que la construcción sea más coherente desde este concepto unitario de autor. Por otra parte, he señalado que también desde el concepto unitario es discutible que pueda existir un autor por colaboración sin que exista un autor inmediato (vid. supra 131 n. 312, 135 n. 322 la posición de KIENAPFEL a favor de tal posibilidad, y de la mayoría de la doctrina, en contra, si bien ni KIENAPFEL ni esa doctrina parten de criterios subjetivos para distinguir entre clases de autoría ni aceptan la diferenciación de marcos penales). 99. Taterschaft, 4a, 1984, 53 s. 318

autor) el que el hecho se realice o no. Me parece que hay bastante de verdad en la afirmación de ROXIN y que éste tiene razón cuando considera que las críticas a las teorías subjetivas consistentes en decir, con unas u otras palabras, que las mismas remiten a criterios vagos, son meras fórmulas sin contenido, etc., son más bien aplicables a quienes se limitan a hacer referencias al animus o al querer el hecho como propio o ajeno sin más. Ahora bien, dicho esto, no debe olvidarse que el hallazgo de la teoría del dolo no sirve para casi nada si no se saca del ámbito subjetivo en que esa propia teoría lo coloca. Y llevado al terreno objetivo nos llevará, como criterio material, a la teoría del dominio del hecho. Pero precisamente porque, en el plano objetivo, es correcto lo que para el plano subjetivo preconizaba la teoría del dolo, cuando se desarrolle la teoría del dominio del hecho no habrá que olvidar algo importante: que el dominio del hecho, entendido de esta forma, consistiría en la decisión objetiva (determinación, en el sentido que más adelante explicaré) máxima sobre el hecho. Y hecho era, parece, para la teoría del dolo, consumación del hecho. Esta expresión quizá no sea la más afortunada, pero en realidad remite a un hecho más concreto que al hecho global (todo el proceso que conduce a la realización del delito), es decir al hecho que se considera más importante, central. Y este carácter lo determina la ley. En definitiva, el hecho dominado habrá de ser el descrito por el núcleo del tipo, la acción típica nuclear. El que el dominio del hecho sea el máximo (lo que no significa exclusivo) y se refiera a la acción típica nuclear (o al núcleo del tipo, que incluirá además los caracteres personales en los delitos especiales, la realización de propia mano en los de propia mano, etc.) me parece algo importante, que dará lugar, al menos, a rechazar autorías basadas en el dominio negativo del hecho o en la contribución al hecho con acciones anteriores a la ejecución del mismo por sujetos libres y responsables. Aunque la teoría del dolo, obviamente, no extraía estas consecuencias, sino más bien otras contrarias a ellas, el traslado de su hallazgo fundamental al terreno objetivo, realizado con fortuna por ROXIN100, creo que da bases importantes para interpretar el dominio del hecho como lo acabo de hacer, en contra de algunas construcciones, como la del propio ROXIN en ciertos aspectos. Naturalmente, no sólo de la teoría del dolo (llevada al plano objetivo) se pueden extraer

100. Aunque es efectivamente ROXIN quien pone de relieve el acierto de la teoría del dolo y lo lleva al terreno objetivo, la idea de que el pensamiento central de las teorías subjetivas no era incorrecto mientras se llevara al plano objetivo es antigua, aunque no suele aparecer expresada con claridad; otras veces sí se expresa más claramente, aunque, como es lógico, no se desarrolla la ventaja del modo que lo hace . ROXIN; he aquí un ejemplo: GEYER, GA 16 (1868), 597, afirma, enfrentándose a v. / BURI, que, "si se es más preciso, se encuentra como característica para la complicidad realmente una dependencia, una subordinación a la autoría, -pero una dependencia de la actividad, no meramente del dolo". 319

factores importantes para perfilar el dominio del hecho necesario para fundamentar la autoría, sino que tales factores se encuentran también en la teoría objetivo-formal (especialmente en u n a de sus versiones) y en algunas teorías objetivo-materiales distintas de la del dominio del hecho. Quizá, como dice ROXIN, la ventaja de la teoría del dolo ha sido encontrar una expresión tan sencilla y expresiva como la del "dejar al criterio de", si entendemos "criterio" no como pura decisión subjetiva, sino como determinación objetiva. El autor determina objetivamente la producción del hecho típico nuclear, mientras que los hechos de los partícipes están subordinados a que el autor, con su actividad, determine precisamente tal producción. b2) La teoría del interés 1) Exposición La teoría del interés pertenece, en el campo doctrinal (al menos en Alemania) al siglo XLX, pues fue tan criticada, que posteriormente nadie se atreve a defenderla 1 0 1 . Entre sus defensores más conocidos se cuentan FEUERBACH 1 *^ HENKE 1 0 *, HEPP 1 0 *, GEIB 10 5 y v . BURI1**. Sin embargo, la teoría del interés siguió teniendo gran influencia en la jurisprudencia alemana del RG y también del BGH. En la doctrina más moderna no se defiende la teoría del interés, al menos en estado puro, si bien BAUMANN 10 ? y BAUMANN/WEBER 10 » consideran que el interés en el hecho, junto con la voluntad de dominio del hecho, es u n indicio para comprobar si existe animus auctoris, construyendo u n entramado de principios para determinar cuándo hay coautoría y cuándo complicidad 1 0 9 . Ya

101. BIRKMEYER, VDAII, 1908,28, la calificaba ya como "superada científicamente". ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 56, realiza la misma cita de BIRKMEYER, pero fechándola en 1907, no sé por qué razón, puesto que en la bibliografía del libro de ROXIN, el tomo II de la VDA aparece también fechado en 1908, como creo que es lo correcto. 102. Quien, como sabemos, la defendió sólo limitadamente (vid. supra 296,296 n. 25). 103. Handbuch I, 1823, 286-289. 104. AC 1846, 339 s.; AC 1848, 268 s., entre otras pp. 105. Lehrbuch 77,1862,318. 106. Que se refiere al criterio del interés en casi todas las obras citadas supra 67 n. 96. 107. P. ej. AT, 8a, 1977, 562, 566. 108. AT, 9a, 1985, 532, 537, 539. 109. Este entramado lo resumen BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 539, del siguiente modo: "Coautor es: quien quiere dominar el hecho, incluso si no tiene ningún in320

conocemos la reducida influencia de esta teoría en la doctrina y jurisprudencia españolas 1 1 0 . La teoría del interés considera que es autor, que tiene animas auctoris, quien tiene o persigue un interés propio en el hecho, mientras que es partícipe, que tiene animus socii, quien actúa en interés ajeno. La teoría del interés intenta ofrecer u n criterio material, no puramente formal, para comprobar quién actúa con animus auctoris y quién lo hace con animus socii, para determinar también, a menudo, cuándo el cómplice ha subordinado su voluntad a la del autor. Así, v. BURI, tras exponer su teoría del dolo que ya conocemos, añade 1 1 1 : "Hay una incompatibilidad con este carácter no autónomo del cómplice, cuando el mismo quiere perseguir, con su actividad delictiva, un fin independiente (intención material independiente) -ya sea el mismo fin que pretende el autor, u otro distinto del mismo-, puesto que en este caso (el cómplice) contempla al autor como medio para su fin y de este modo no subordina su voluntad a la del autor", y concluye que ese sujeto no puede ser cómplice, afirmand o 1 1 2 que nla persecución de una intención material independiente lleva consigo la autonomía (Sebstandigkeit, independencia) de la voluntad delictiva (intención formal)"11*. Las más famosas resoluciones judiciales alemanas que aplicaron hasta las últimas consecuencias la teoría del interés fueron aquellas en

teres en el resultado; quien tiene interés en el resultado, incluso si quiere colaborar en el hecho de un modo inesencial; cómplice es: quien no quiere dominar el hecho y tampoco tiene interés en el resultado; el que no tiene interés alguno en el resultado y sólo quiere contribuir en el hecho de un modo inesencial; quien tiene un pequeño interés en el resultado y sólo quiere contribuir al hecho de un modo inesencial". 110. Vid. supra302ss. 111. Abhandlungen, 1862, 117 (y en esa misma obra, 92). 112. Abhandlungen, 1862, 118. 113. De esta cita de v. BURI se desprende, como he señalado, que el interés o fin propio en el delito es una prueba material del animus auctoris formal, del dolo de autor, o incluso una limitación a la aparente existencia de dolo de cómplice en el sujeto. Esta referencia al fin o al interés se encuentra presente en toda la obra de v. BURI y, especialmente en sus primeras obras sobre el tema, parece este autor dar mayor importancia a este criterio material que al formal, propio de la teoría d¡el dolo (vid. p. ej., Theilnahme, 1860, 4 s.). Sin embargo, cada vez da v. BURI mayor importancia al criterio del dolo, sobre todo porque cree encontrar en él la forma de negar la consecuencia lógica a que lleva la teoría del interés, de que quien realiza de propia mano todo el hecho típico puede ser cómplice (vid. infra 325 n. 128). 321

que el RG resolvió el llamado "caso de la bañera" 1 1 4 y el BGH el llamado "caso Statschinsky"n5. El "caso de la bañera" fue de este modo: dos hermanas, miembros de una familia de campesinos, y ambas solteras, quedaron embarazadas en una época similar. Una de ellas perdió el niño y el padre de las hermanas, enfurecido por enterarse entonces de que u n a había quedado embarazada, amenazó a las hijas con expulsarlas de casa si alguna vez volvía a ocurrir algo similar. Por miedo a la amenaza del padre, la hija que seguía embarcada ocultó su embarazo a todos, excepto a su hermana, y llegó a dar a luz a u n niño vivo, con la única ayuda de ésta. Ambas discutieron qué podían hacer para que su padre no se enterara, pues temían que cumpliera su amenaza. La madre de la criatura decidió que había que deshacerse del niño y mantener oculto el suceso. Cuando la hermana estaba bañando al recién nacido, la madre le pidió fogosamente que ahogara al mismo, a lo que accedió finalmente la hermana, manteniendo al niño bajo el agua hasta que dejó de dar muestras de vida. Después se deshicieron del cadáver. El RG condenó a la hermana, que con sus propias manos había ejecutado la muerte, únicamente como cómplice de u n asesinato, aduciendo que n o tenía animus auctoris, por actuar no en interés propio, sino ajeno, de su hermana y madre de la criatura 11 *. En el "caso Statschinsky" ocurrió lo siguiente: el agente Statschinsky, perteneciente al servicio secreto de u n país de la Europa oriental, recibe el encargo de matar a dos exiliados políticos en la R.F.A., cosa que efectivamente realiza de propia m a n o y sin aparente coacción, utilizando u n a pistola con munición envenenada. Statschinsky fue calificado por el BGH de cómplice en asesinato. El BGH reconoce que normalmente quien comete de propia m a n o la acción de matar es autor, pero que, en este caso, el agente no era el interesado en el hecho, sino que los interesados

114. 19-2-1940, RGSt 74, 84-86. 115. 19-10-1962, BGH 18, 87-96. 116. Es curioso que en este caso nunca se hable de cómo fue castigada la madre, que no intervino en la ejecución, o cómo debería ser castigada, desde el punto de vista de la teoría de la participación, dejando al margen la posible exclusión o disminución del injusto de su conducta o de la culpabilidad, derivada de las circunstancias del caso. Esto lo puso de manifiesto GOETZELER, SJZ 4 (1949), col. 839, quien, en virtud de la que él mismo llama su concepto extensivo de autor (y que yo he calificado más bien de concepto amplio o extenso), la califica de autora (intelectual), frente a la calificación de inductora que, en opinión de este mismo autor, debería corresponderle según el concepto restrictivo (op. cit., col. 844). 322

eran quienes encargaron la muerte, y, por tanto, Statschinsky interés ajeno y era u n mero cómplice 1 1 7 .

actuaba en

2) Crítica La teoría del interés no parece sostenible. En primer lugar, si en u n caso de actuación unipersonal, el sujeto actúa en interés de otro, habría que llegar a la absurda consecuencia de que estamos ante u n hecho sin autor (en sentido penal), o sea, ante u n hecho en que, pese a darse todos los requisitos típicos (al menos aparentemente, pues, para esta teoría faltaría precisamente uno: la autoría), el Derecho penal no tiene nada que decir 1 1 8 . La prueba de que ello no puede ser así es que el propio legislador ha introducido tipos que castigan (lógicamente como autor) a quien actúa en interés ajeno 1 1 9 . El interés propio en el hecho no se ve qué relación tiene con la realización del tipo, con la autoría. Más bien parece algo relacionado con el desvalor subjetivo de acción 1 2 0 , como un indicador,

117. Sobre este caso se ha escrito mucho. Citaré sólo, por estar especialmente dedicado al mismo y tener bastante amplitud, el artículo de SAX, JZ 1963, 329-338. 118. De nuevo aquí tengo que hacer una matización: si la teoría subjetiva defendiera un concepto extensivo de autor, y éste equivaliera a un concepto unitario con diferentes marcos penales, el sujeto que, en el caso que nos ocupa, actúa solo, pero en interés de otro, podría ser calificado como autor, si bien autor por colaboración (cómplice), con menos pena que el autor que actúa en interés propio. Sobre lo discutible de esta solución en general y, sobre todo, del criterio subjetivo para diferenciar entre clases de autoría, vid. supra 317 s., 318 n. 98. Lo que sí me parece claro es que, desde luego, interpretada esta teoría dentro de un concepto unitario, resulta menos absurda que dentro de un concepto restrictivo, pues, como mínimo, no produce la impunidad en casos como el señalado en el texto. 119. Vid., entre otros, DOHNA. Aufbau, 4a, 1950, 60; GALLAS, Materialien I, 1954, 131; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 76; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 56; JZ 1966, 294; LK, 10a, 1978, § 25, 23 (20); WELZEL, Strafrecht, 11a, 1969, 109; GIMBERNAT, Autor, 1966, 51 s., que cree que, pese a todo, no es la crítica más importante que se puede hacer a la teoría del interés; VIVES, Libertad, 1977, 130. Como ejemplo de preceptos en que el sujeto actúa en interés ajeno, se pueden citar, entre otros, en el StGB, los §§ 216 (homicidio a petición de la víctima), 253 (chantaje o extorsión, en el supuesto de enriquecimiento de un tercero), 259 (receptación, también en el caso de intención de enriquecer a un tercero) o 263 (estafa, en el caso de pretender el enriquecimiento de un tercero); y en el CP español los arts. 353 (prevaricación judicial en favor del reo), 362 y 363 (infidelidad en la custodia de presos), o 546 bis f) (aprovechamiento de los efectos o ganancias derivadas de un delito de cultivo, tráfico, etc. de drogas, en beneficio de tercero). 120. Aún hoy se piensa con frecuencia que estos elementos subjetivos están relacionados con la culpabilidad, pero el concepto de culpabilidad subyacente a tales consideraciones no me parece correcto. 323

entre otros, del grado de injusto (finalidad perseguida, intención, etc.), que se apreciará sobre todo en sede de determinación de la pena 1 2 1 . Por otra parte, no se explica bien cómo es posible que alguien intervenga en un delito sin tener ningún tipo de interés propio en él, pues lo hará al menos con el interés (propio) de hacer u n a favor a u n tercero, con u n fin de gratitud o, al revés, de pura inquina hacia la víctima del delito, aunque el sujeto que actúa no se beneficie para nada, etc. 1 2 2 . Es más, incluso en los casos en que el sujeto actúe, por ejemplo, amenazado, muchas veces obrará precisamente con u n interés propio clarísimo: evitar que se cumpla la amenaza. Y, en caso de que por interés se entienda interés egoísta, cierta "maldad", etc., además de lo inexplicable de la relación de este criterio con el tipo y la autoría, habría que decir que la teoría falla en los delitos cometidos por motivos altruistas 1 2 3 . Pero lo que mayor rechazo provoca respecto a la teoría del interés es precisamente la posibilidad de que u n sujeto que realiza de propia m a n o todo el tipo pueda ser considerado m e r o cómplice 1 2 4 . Una teoría que permite tales consecuencias sería, en palabras de DAHM 125 u n a "doc-

121. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 56 s. Por cierto que esta apreciación demuestra también que la teoría del interés no sería tan descabellada en un sistema de autoría unitaria como lo es en uno de autoría restrictiva, pues, como sabemos, en aquél, si se establecen marcos penales diferentes, ello en definitiva sigue siendo una regla de determinación de la pena, pues la consecuencia fundamental (aunque no la única) de que a un sujeto se le considere autor por colaboración (cómplice), cuando existiera un marco penal menor para éste, sería precisamente el hecho de que sufriría una pena menor, y, en la determinación de la pena, se pueden tener en cuenta criterios subjetivos, aunque es verdad que es ilógico que éstos sean los únicos. 122. Vid., por muchos, v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 600-602; ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 23 (20). 123. Así, p. ej., el propio BAUMANN, AT, 8a, 1977, 567. 124. Tal rechazo se ha producido en prácticamente toda la doctrina alemana y española que se ha ocupado del tema, por lo que la cita aquí se hace ociosa: vid. por todos, p. ej. GIMBERNAT, Autor, 1966, 52 s., que, en esta última p., afirma: "Una teoría que puede justificar la calificación de cómplice de un sujeto que realiza todo el tipo de un delito es una aberración, es incompatible con la más elemental sensibilidad jurídica y tiene que ser, por ello, técnicamente incorrecta"; y HERZBERG, Táterschaft, 1977, 5. En cualquier caso, repito, desde la perspectiva de un concepto unitario con diferentes marcos penales, la "aberración" no es tan grande. 125. Táterschaft, 1927, 34. 324

trina de salvación para el asesino a sueldo" 1 2 6 , pues efectivamente, siempre que el sicario ya haya cobrado de antemano 1 2 7 , el interesado en la comisión del hecho será sola o fundamentalmente o muy preponderantemente el que paga. Por tanto, especialmente por esta consecuencia, esta teoría del interés es rechazable, sobre todo desde el punto de vista de un concepto restrictivo de autor. Antes de terminar, tengo que advertir que los propios defensores de las teorías subjetivas (especialmente de la del interés) limitan mayoritariamente sus consecuencias, afirmando, con argumentaciones defectuosas o contradictorias, o simplemente abandonando las teorías subjetivas en este punto, que quien personalmente realiza todos los elementos del tipo (algunos se conforman con algún elemento del tipo) no puede ser cómplice y ha de ser siempre autor 1 2 8 . Sin embargo, la juris-

126. Tomo la traducción de GIMBERNAT, Autor, 1966, 52, porque me parece que traduce perfectamente el sentido de la expresión de DAHM, quien habla de Heilslehre für den Bravo, aunque Bravo puede tener también un significado general de "bandido", según creo. 127. Pues, si no lo ha hecho, actúa con un interés propio clarísimo: cobrar lo pactado. GIMBERNAT, Autor, 1966, 52, no introduce expresamente esta matización; sí lo hace ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 57. 128. Entre los partidarios de la teoría subjetiva, cfr., entre otros, a favor o en contra de que el mero cómplice pueda realizar la "acción principal" o "la acción típica": A favor HENKE, Handbuch I, 1823, 527, 529 (aunque no es absolutamente claro); BAUER, Abhandlungen I, 1840, 423 (también dudoso); HARTUNG, JZ 1954, 430 s. (por razones de justicia material en el "caso de la bañera"); BAUMANN, NJW 1963, 562, 565; JuS 1963, 88; AT, 8a, 1977, 562 s.; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532; sin embargo, la postura de BAUMANN y BAUMANN/WEBER tiene ciertos resquicios de ambigüedad, como cuando critican las exageraciones del "caso de la bañera" y la sobrevaloración del interés (BAUMANN, NJW 1962, 376; NJW 1963, 563 s.; Jus 1963, 58; AT, 8a, 1977, 562; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532) o cuando señalan que los defensores modernos de la teoría subjetiva no aceptan la complicidad en estos casos, pero BAUMANN y BAUMANN/WEBER no se inscriben en ni se separan expresamente de la línea de esos autores (BAUMANN, AT, 8a, 1977, 562 n. 26; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532 n. 24). En contra: BERNER, Theilnahme, 1847, 215, con la sola excepción de que se trate de un delito que exija una especial intención en el autor, en cuyo caso, si quien realiza "toda la acción principal" carece de tal intención, continúa siendo cómplice; v. BURI, Theilnahme, 1860, 7; Abhandlungen, 1862, 118 s.; GA 12 (1864), 507; GA 17 (1891), 36; GS 37 (1885), Beilageheft, 41; GS 45 (1891), 36; GS 52 (1896), 70, entre otros lugares; al igual que v. BURI utilizaba la teoría del interés para limitar o, al menos, dar contenido material a la del dolo (vid. supra 315 n. 86, 321 n. 113), en este supuesto utiliza la teoría del dolo para limitar la del interés; GEIB, Lehrbuch II, 1862, 318; LANGENBECK, Theilnahme, 1868, 182; HAUPT, ZStW 15 (1895), 596; JANKA, ÓStrafrecht, 1902, 140; BIERLING, Prinztpienlehre III, 1905, 149; v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 603, 607, 609; BUSCH, Wandlungen, 1949, 18; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 120 s., aunque en este momento realmente ya defiende la teoría del dominio del hecho; MEZGER, LK, 325

prudencia alemana sí ha llevado hasta sus últimos extremos la consecuencia de la teoría del interés, como lo demuestran los casos "de la bañera" y Statschinsky, que ya conocemos 1 2 9 y en que es probable que existieran razones para que los procesados no sufrieran u n a pena tan grave como la señalada por el tipo correspondiente, pero ello debería haberse intentado conseguir por otras vías y nunca convirtiendo u n a clara autoría en complicidad1^. c) Rechazo de las teorías

subjetivas

"Las teorías subjetivas proporcionan u n criterio a primera vista sencillo y coherente para diferenciar autores y partícipes; criterio que parece permitir, en general, la obtención de resultados equitativos". Con estas palabras resume VIVES 1 3 1 lo que podría parecer la principal ventaja de las teorías subjetivas: su sencillez y, en estrecha relación con ello, la facilidad con que estas teorías subjetivas explican las diversas formas de autoría, muy especialmente la autoría mediata. Sin embargo, sabemos que las teorías subjetivas están hoy prácticamente abandonadas y no son capaces de superar las críticas a las que se les somete. Junto a las críticas a las dos principales versiones de las teorías subjetivas, que ya conocemos, es frecuente citar las opiniones, a veces frases lapidarias, de los grandes dogmáticos del Derecho penal, que podrían resumirse en que las teorías subjetivas no ofrecen más que fórmulas vacías de contenido o en las que cabe

8a, 1957, antes del § 47, 4 a) (244); § 47, 2 b) (251); SCHÓNKE/SCHRÓDER, StGB, 12a, 1965, antes del § 47, VIII7 c (288); H. MAYER, AT, 1967, 161. 129.Vid.supra321ss. 130. Sobre las razones de justicia material que motivaron la sentencia del RG en el "caso de la bañera", vid. HARTUNG, JZ 1954, 430 s., quien intervino en la elaboración de la setencia; los motivos de la sentencia en el "caso Statschinsky" y una crítica contundente a la misma puede verse en ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 564-568 (5a, 1990, 562-566). Al parecer, las teorías subjetivas se utilizaron también por los tribunales alemanes para condenar como cómplices y no como autores a muchos responsables de crímenes nazis que a menudo actuaron libremente e incluso de propia mano, pero que no se hallaban en la cúpula de mando del régimen nacionalsocialista; una visión hipercrítica de tal utilización ofrece I. MÜLLER, Furchtbare Juristen, 1989, 250-255, quien cita diversas resoluciones judiciales en tal sentido, algunas de las cuales, si son como las cita este autor, resultan francamente sorprendentes, pues en alguna ocasión llegan a condenar al ejecutor de propia mano de un asesinato como cómplice (en virtud de la aplicación de una teoría subjetiva) y al superior que dio la orden como inductor, pareciendo (de ahí lo sorprendente de la resolución) que no existió, por tanto, ningún autor del asesinato. 131. Libertad, 1977, 131. VIVES critica, sin embargo, en las pp. ss. las teorías subjetivas. 326

todo 1 3 2 . Naturalmente, el hecho de que algunos de los más grandes penalistas se hayan "ensañado" con las teorías subjetivas no es razón para negar la validez de éstas, pues, en Derecho penal y en cualquier discusión científica que verdaderamente lo sea, los argumentos de autoridad no sirven, sino que tienen que ser comprobados, para confirmarlos o negarlos. El que los más grandes e influyentes penalistas estén de acuerdo en una crítica demoledora de u n a determinada teoría es sin embargo u n indicio de que la misma puede tener fallos graves. Eso es lo que hemos comprobado hasta el m o m e n t o 1 3 3 y lo que quiero ahora seguir comprobando, sin fijarme ya en u n a concreta versión de las teorías subjetivas. GIMBERNAT 13 4, al criticar la postura de LUZON DOMINGO, pero con u n argumento que podría ser aplicable en general a toda la fórmula del animus, señala que "lo más probable es que el vigilante, que está fumando u n cigarro durante la ejecución del robo y pendiente sólo de si se acerca alguno extraño, no medite en absoluto sobre si tiene voluntad de ejecutar el hecho que realiza el otro o no. Es decir, lo más probable es que no tenga voluntad de autor ni de cómplice" 135 . A ello ha respondido R. MOURULLO 1 3 6 que "la anterior objeción es relativamente fácil de remontar", acudiendo al argumento de MEZGER 1 3 7 de que la presencia de animus auctoris o animus socii no depende del puro querer interno del sujeto o, mejor, de su pura "reflexión" sobre su forma de intervención; "depende más bien en realidad de lo que quien actúa 'realmente' ha querido", del "sentido objetivo de lo por él querido"; "lo decisivo es por tanto si lo que

132. Esas opiniones pueden verse resumidas en ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 54; y GIMBERNAT, Autor, 1966, 50 s. 133. En cualquier caso, para terminar con el "argumento de autoridad'', hay que señalar que, en el siglo pasado, e incluso en el presente, las teorías subjetivas o alguno de sus aspectos han sido defendidos por autores como FEUERBACH (limitadamente), v. BURI, BOCKELMANN o MEZGER, que nadie sería capaz de calificar como dogmáticos de segundo o tercer orden. 134. Autor, 1966, 49, quien a su vez cita, en el mismo sentido, a BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 76, y alguna otra obra de este autor. 135. Unas líneas más arriba, GIMBERNAT advierte también que el hacer depender la calificación como autor o cómplice de la voluntad del sujeto supone "un subjetivismo inadmisible", pues el sujeto escrupuloso, que conociera que a su actuación se le va a aplicar esta teoría, "se torturaría diciéndose 'yo no quiero cometer el hecho, quiero que lo cometa otro', 'yo no tengo voluntad de sumarme a la ejecución, sólo quiero facilitarla'". ' 136. Comentarios I, 1972, 823 n. 85. 137. LK, 8a, 1957, § 47, 2 b) (251), aunque R. MOURULLO cita erróneamente la p. 257. 327

quien actúa quiere y realiza según su voluntad es en realidad una comisión propia del hecho o u n a mera inducción o auxilio del hecho ajeno. Es decisivo lo querido (punto de partida del Derecho penal de la voluntad), pero lo querido en su significación objetiva (apreciación normativa de lo querido)". En la discusión del argumento ha intervenido también VIVES 1 3 8 , afirmando que "la respuesta (de R. MOURULLO) a la objeción (de GIMBERNAT) n o es del todo convincente, pues olvida que la voluntad de autor o de cómplice están, a efectos de u n a apreciación normativa, en u n plano distinto a la voluntad de hecho". Según VIVES, en el caso de la voluntad de autor o cómplice, estamos ante u n a "actitud psíquica, que necesariamente ha de adoptar el sujeto: el ordenamiento jurídico no puede adoptarla por él". Las matizaciones de MEZGER alejarían, según VIVES, su posición de la teoría subjetiva, como lo probaría el hecho de que el propio MEZGER la calificara de mixta. ¿Quién tiene razón? ¿GIMBERNAT y VIVES o R. MOURULLO con MEZGER139? Aunque la cuestión me parece discutible, mi opinión es que todos tienen parte de razón. La clave está en qué se entienda por ánimo o voluntad de autor y de cómplice. Cuando sólo se habla de eso o de querer el hecho como propio o ajeno, en realidad no podemos referir tales expresiones, porque carecen de contenido, más que a puros estados psíquicos o anímicos del sujeto, a sus puros pensamientos, a lo que él considere que es su voluntad. E n ello tendría razón VIVES y, por tanto, también GIMBERNAT, pues es muy fácil que el sujeto n o reflexione sobre su disposición al hecho 1 4 0 . Ahora bien, cuando la fórmula del animus se completa del modo en que lo hacen algunas versiones de la teoría del dolo, tales como las que vimos más arriba, o incluso como a veces ocurre con la teoría del interés, la cuestión será distinta. Independientemente de que el sujeto se diga: "tengo interés propio en el hecho" o "no lo tengo", reflexione o no sobre ello, el interés se dará o no se dará 1 4 1 . De igual modo, u n sujeto que interviene en el hecho, reflexione o no sobre ello, podrá subordinar su voluntad a la de otro o no hacerlo 1 4 2 . Por tanto,

138. Libertad, 1977, 131 s. 139. Aunque, como he señalado anteriormente, en el caso concreto de MEZGER me parece que, de alguna de sus afirmaciones, sí se puede deducir el abandono de la teoría subjetiva. 140. Por ello sí parece justificada la crítica de GIMBERNAT en el punto en que lo hace, es decir frente a la postura de LUZON DOMINGO, que no está muy perfilada. 141. Naturalmente el criterio del interés seguirá siendo rechazable como criterio diferenciador, por las razones que vimos supra 323 ss. Una prueba de que el interés sí es, algo constatable, que existe, es que los propios críticos de la teoría del interés afirman a menudo que el sujeto interviene en el hecho siempre con algún interés propio. 142. De nuevo, ello no quiere decir que esta teoría del dolo sea correcta, pues, por encima de la posición de la voluntad (posición "objetiva" en cierto sentido, en cuan328

cuando se dota de cierto contenido a las teorías subjetivas, probablemente tenga razón R. MOURULLO. Problema distinto será el de la dificultad de probar la posición de la voluntad o el interés que movía al sujeto, pero ello no implica que tal posición subordinada o no o tal interés en uno u otro sentido no se den "objetivamente", es decir, no sean elementos subjetivos que existen independientemente de lo que el sujeto piense o diga de ellos 1 4 3 . La prueba de los elementos subjetivos siempre plantea problemas y n o por ello se renuncia a los mismos. Lo que ocurre es que muchas formulaciones de las teorías subjetivas (y también muchas simplificaciones de las mismas que han hecho sus adversarios) carecen de contenido alguno y entonces sí que parece que hay que referirlas a la pura reflexión del sujeto sobre su modo de estar en el hecho. En ellas piensan GIMBERNAT y VIVES muy probablemente y a ellas se refieren las palabras de los grandes penalistas críticos de las teorías subjetivas, a los que antes hacíamos referencia. Y en Alemania, no se olvide, la jurisprudencia durante mucho tiempo ha mantenido u n a teoría subjetiva fluctuante y poco precisa, que es, en el fondo, a la que más se dirige la crítica doctrinal (a veces desde la propia teoría subjetiva) 1 4 4 .

to que no se refiere a lo que el sujeto conscientemente opine o cómo califique él a esa voluntad), está lo ejecutado por el sujeto. Lo podemos ver claro con un ejemplo. Un sujeto plenamente libre (A) le ofrece a otro (B) matar a un tercero (C), enemigo de B y lo hace del siguiente modo: logra asir a C y atarlo; pone una pistola en su sien y le dice a B: "Si me dices que dispare, disparo; si me dices que no, no lo hago". B le dice que dispare, A lo hace y C muere. Aquí no cabe duda de que expresamente A ha subordinado su voluntad, su "querer el hecho", a la de B (y probablemente ha actuado en interés de éste, en el sentido de la teoría del interés). Sin embargo, A es clarísimamente autor de la muerte. 143. Un sujeto, en general (o sea, no sólo aquí, en sede de autoría) puede tener ciertos móviles o estados anímicos y no ser consciente (o no ser plenamente consciente, o no tener conciencia actualizada) de ellos. 144. Precisamente refiriéndose a las sentencias de los casos "de la bañera" y Statschinsky, HERZBERG, Taterschaft, 1977, 6 s., cree que, desde los presupuestos teóricos contenidos en esas sentencias, habría que llegar a la conclusión de que no cabe hacer diferencias entre los ánimos propios de cada interviniente, ya que, sea cual sea el ánimo, se podría ser autor. Lo interesante es, tenga o no razón en lo anterior, cómo HERZBERG se contesta a sí mismo, poniéndose en el papel de un defensor de la teoría subjetiva y diciendo: el que dos sentencias estén mal no quiere decir que esté mal toda la teoría subjetiva. A lo que a continuación vuelve a replicar que, efectivamente, desde los presupuestos de la teoría subjetiva habría sido posible fundamentar todo lo contrario en los referidos casos. Y aquí viene, para HERZBERG, la crítica fundamental: con las teorías subjetivas se llega a cualquier resultado, con lo que producen una inseguridad jurídica absoluta. A ello me voy a referir inmediatamente en el texto. Lo único que quiero matizar aquí es que tal acusación no vale para cualquier teoría subjetiva, como sabemos, sino sólo para sus más vagas formu329

Lo anterior enlaza precisamente con la crítica fundamental que cabe hacer a las teorías subjetivas, sobre todo en las versiones que no precisan o precisan vagamente lo que es el animus auctoris y el animus socii. En tales formulaciones, y muy especialmente en las de la jurisprudencia alemana, además de su desvinculación del tipo (que, si son coherentes hasta el final, se da también en las versiones más atinadas de las teorías subjetivas), se da una flexibilidad tal, u n a mezcolanza de "indicios", una indefinición tan grande, referida además casi siempre a elementos subjetivos indemostrables {animus como pura fórmula), que, con ellos, es posible fundamentar cualquier cosa en u n a mismo caso; es decir, con la mera referencia al animus, o con las mezclas de criterios propias de la jurisprudencia alemana, en u n mismo caso se puede "justificar" que un sujeto es autor, de igual modo que se puede "justificar" que es cómplice. Esto produce una absoluta falta de seguridad jurídica 1 4 5 . Los Tribunales deciden de antemano qué pena quieren imponer a u n sujeto y, para justificarla, trasforman autorías en complicidades o viceversa, con el apoyo fácil en la vaguedad de los criterios relativos al animus. El despegue del tipo y la producción de inseguridad jurídica hacen difícilmente compatibles estas teorías subjetivas con los principios propios de un Estado de Derecho 1 4 6 . Con todo lo anterior sería más que suficiente para rechazar las teorías subjetivas, sobre todo desde la perspectiva de un concepto restrictivo de autor. Pero todavía cabe añadir u n argumento más: las teorías subje-

laciones, encabezadas por la jurisprudencia alemana, como viene a reconocer ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 53 s., cuando pone de relieve la injusticia de las críticas vertidas respecto a las teorías subjetivas, cuando estás se aplican a alguna de las versiones de la teoría del dolo, sin que ello obste para que ROXIN sea quizá quien más empeño ha puesto en demostrar y poner de relieve la inseguridad jurídica que provocan otras versiones (sobre todo la jurisprudencial) de las teorías subjetivas (vid. op. cit., p. ej., 567 s.; 5a, 1990, 565 s.). 145. Por cierto no privativa de las teorías subjetivas de la jurisprudencia alemana. También en la jurisprudencia de nuestro TS tenemos ejemplos de vacilaciones, de mezcolanzas, de "justificaciones" a posteriori, con argumentos vagos y cambiantes, de decisiones previamente tomadas. El acudir o no a la doctrina del acuerdo previo, según se quisiera castigar a un sujeto más (como autor) o menos (como cómplice), o el utilizar sin rigor cinco o seis criterios para determinar si hay autoría o no, de modo cambiante en unas y otras sentencias, son ejemplos de ese modo de proceder, atentatorio a la seguridad jurídica. / 146. Vid., entre otras, las objeciones en esta línea de ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 567 s. (5a, 1990, 565 s.), y, en general, en todo su análisis de la jurisprudencia alemana; de HERZBERG, Taterschaft, 1977, 5, 7; y de VIVES, Libertad, 1977, 132. 330

tivas son incompatibles con el Derecho penal positivo alemán 1 4 7 y español 1 4 8 . El Derecho penal positivo alemán lo dejo a un lado, porque su discusión no es de importancia aquí. En el Derecho español me parece que no cabe la teoría subjetiva por lo siguiente: puede pensarse que la autoría no está definida en ningún número del art. 14 CP y que en éste (como en el 16) se contienen casos de participación. Pues bien, si la referencia de la autoría al tipo no fuera suficiente para excluir las teorías subjetivas, y se pensara que autor (no definido en el art. 14 CP) es quien actúa con animus auctoris, seguiría sin quedar explicado qué tiene que ver el animus socii con la intervención directa en la ejecución del hecho (14,1°), el forzar o inducir al mismo (14,2°) y el cooperar a la ejecución con actos necesarios (14,3°) o no necesarios (16), cómo influyen estos factores (claramente objetivos) en que no pueda haber animus auctoris149. Si se piensa que en uno o varios de los números del art. 14 se definen todas o algunas de las formas de autoría, entonces todavía está más claro que las mismas se definen en virtud de criterios objetivos, al igual que las de participación (art. 16, que desde luego es un caso de participación) 1 5 0 .

147. Vid., en tal sentido, entre otros, ROXIN, LK, 8a, 1978, § 25, 25 (21); Taterschaft, 4a, 1984, 546-552 (5a, 1990, 546-552); HÜNERFELD, ZStW 99 (1987), 233; STOFFERS, MDR 43 (1989), 209. En contra, U. WEBER, Urheberrecht, 1976, 314 s.; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 563 n. 28; Jescheck-Fs. I, 1985, 110 s.; y BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532 n. 26; también hay algún no defensor de la teoría subjetiva que, sin embargo, piensa que la misma es todavía hoy compatible con el Derecho positivo alemán: así GÓSSEL, GA 1977, 60; JÁHNKE, LK, 10a, § 212, 6 (81); SCHMIDHÁUSER, AT, 2a, 1975, 581; StudienbuchAT, 2a, 1984, 328; MAURACH/GÓSSEL, ¿77/, 6a, 1984, 203 (aunque respecto de la teoría subjetiva extrema estiman que es muy dudoso que sea compatible con el § 25 StGB); LACKNER, StGB, 18a, 1989, § 25, 1, a (168); BACIGALUPO, Homenaje - Antón, 1982, 37 s., cree incompatible la teoría subjetiva con el Derecho alemán, pero critica los argumentos de ROXIN y ofrece los suyos propios. 148. Vid., en este sentido, entre otros, ANTÓN, PG, 1949,442 s.; R. MUÑOZ, Notas II, 3 a , 1957, 340 s.; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 889; MIR, Adiciones, 1981, 913; PG, 2a, 1985, 310; G. BENTTEZ, ADP1984,104; PG, 1984, 500; MUÑOZ CONDE, Teoría, 200 (aunque se limita a afirmar que "la regulación legal no prescinde del aspecto material de la contribución al delito"); COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 518. 149. Siempre quedaría un resquicio interpretativo: autor es quien actúa con animus auctoris; partícipe quien lo hace con animus socii: dentro de los partícipes, a unos se les castigaría más (a los del art. 14) y a otros menos (a los del 16), según el carácter objetivo de esta contribución. Es decir, en primer lugar se tendría en cuenta el elemento subjetivo, y sería autor todo el que actuara con voluntad de autor (aunque encajara en el art. 14 ó 16). En un segundo momento, se atendería, sólo dentro de los partícipes, al elemento objetivo (arts. 14 y 16). De todas formas, esta interpretación parece muy forzada y nunca se ha mantenido. 150. Además, en el CP español no se habla del autor como el que "comete" el delito, cosa que ocurre en el StGB y que ha dado pie a algún autor a negar que ello haga 331

Por último, sólo me queda aclarar que, evidentemente, en los muchos casos en que u n a teoría subjetiva se fundamente en la equivalencia causal de las aportaciones, tal fundamento será rechazable por las razones que ya hemos visto antes 1 5 1 . Descartadas las teorías subjetivas, volvamos al concepto extensivo de autor (sea defendido desde teorías objetivas o desde teorías subjetivas), para intentar aclarar un punto importante para descubrir la verdadera esencia de tal concepto.

incompatible el § 25 StGB con las teorías subjetivas, pues, desde éstas, puede pensarse que comete el hecho quien actúa con voluntad de autor (vid. supra 331 n. 147 la mayoría de los autores que admiten la compatibilidad y además BACIGALUPO, que la niega por otras razones). El argumento es bastante discutible, pero lo que está claro es que no se puede aplicar en el CP español, pues, aun admitiendo que, en el art. 14,1° o incluso también en el 3o, recogiera casos de autoría, los mismos se caracterizarían por la intervención directa en la ejecución y por la necesidad (se interprete ésta como se interprete) de la contribución del sujeto, criterios objetivos ambos (aunque en el segundo de ellos pudieran introducirse algunos elementos subjetivos distintos del animus auctoris). 151. Vid. supra 67 ss. Una crítica al fundamento en la equivalencia causal, referida a las teorías subjetivas, puede verse, entre otros muchos, en GIMBERNAT, Autor¡ 1966, 44-46. Solamente quiero recordar aquí que lo incorrecto no es considerar acertada la teoría de la equivalencia, sino extraer de ella (o de cualquier otra teoría causal) consecuencias directas para el concepto de autor o para la distinción entre autor y partícipe. 332

SECCIÓN TERCERA CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE DEL CONCEPTO EXTENSIVO 1. El verdadero significado de los preceptos sobre participación en el concepto extensivo Ya sabemos que, según el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho (cuya conducta sea causal para el resultado, cumpla las condiciones de imputación objetiva, etc.) es en principio autor. Como existen preceptos legales que recogen las formas de inducción y complicidad, éstas habría que "restarlas" de la autoría inicial, y tales preceptos serían por ello causas de restricción de la tipicidad o la punibilidad. En mi opinión, ésta construcción podría interpretarse de las siguientes maneras: 1) Aceptando la accesoriedad (limitada) de las formas de participación en el sentido de que, si el StGB señala que "como inductor será castigado igual que el autor quien haya determinado dolosamente a otro al hecho antijurídico dolosamente cometido por éste" (§ 26) y algo similar para el cómplice, sólo que con atenuación obligatoria de la pena (§ 27), entonces cuando alguien dolosamente determine o ayude a otro a cometer un hecho no antijurídico (o simplemente a algo que para el autor no es un hecho, o cuando le ayude no dolosamente, pero sí imprudentemente, a cometer un hecho antijurídico doloso), por el principio de accesoriedad, el sujeto quedará impune. Si nos fijamos bien, con esta interpretación llegamos en las consecuencias a un concepto (más o menos amplio, con mayores posibilidades de explicación de la autoría mediata en apariencia) res : trictivo de autor. La diferencia con un concepto restrictivo ab initio sería más bien teórica; en el concepto restrictivo, evidentemente, los preceptos sobre participación amplían la tipicidad (y con ello la punibilidad); en la interpretación realizada del concepto extensivo, los preceptos sobre parti-

333

cipación restringirían la tipicidad, pero sobre todo porque, gracias a ellos, quedan fuera de lo típico (en donde estaban, por encajar en el concepto inicial de autor) las conductas de participación en que no se cumplan los requisitos de la accesoriedad. Es decir, la tipicidad no se restringe para los casos de participación descritos por la ley, sino para los no descritos. Por otro lado, la punibilidad se restringe en cuanto que se imponga una pena inferior al cómplice. Otras restricciones al tipo pueden venir por la menor o nula punición de las formas intentadas de inducción y complicidad, etc. Pero, en definitiva, estaríamos muy próximos a un concepto restrictivo de autor (si no igual al mismo, al menos en sus consecuencias prácticas). Por otra parte, esta interpretación para nada parece contradecir los principios que inspiran la regulación (claramente en el sentido de la accesoriedad) de las formas de participación en sistemas como el del StGB. Ahora bien, esta interpretación lo que parece es inconsecuente o poco compatible con las propias bases de un concepto extensivo. ¿Para qué proclamar insistemente la extensión de la interpretación de los tipos legales, la extensión del concepto de autor, si después, en definitiva, tal concepto va a perder, por obra de la ley, tanta parte de su extensión que se va a parecer muchísimo al concepto restrictivo? ¿Sólo para explicar mejor la autoría mediata? Para ello existen medios menos "violentos". Si la interpretación que hay que dar al concepto extensivo es esta que nos ocupa ahora, considero que tienen razón SCHRÓDER1, cuando afirma que "un concepto extensivo de autor con preceptos sobre participación ... no es ya un concepto extensivo", y DETZER2, cuando opina que "los preceptos sobre participación son en el fondo, para un concepto extensivo de autor, dado su punto de partida teórico, cuerpos extraños". 2) Rechazando la accesoriedad de las formas de participación descritas por la ley. Así la inducción y la complicidad serían formas de "participación" desgajadas del concepto inicial o genérico de autor por su peculiar forma de aparición, que justificaría un tratamiento distinto en algunas cuestiones puntuales, tales como la menor o nula punición de la inducción3 y la complicidad intentadas y la imposición de una pena inferior a los cómplices. En este caso, si nos fijamos bien, no estamos ni más ni menos que ante un concepto unitario funcional con diferenciaciones en el marco penal, concretamente un concepto unitario que probablemente sea el más moderno y correcto que se pueda imaginar, y que además es plenamente consecuente con el punto de partida del concepto extensivo. Los

1. ZSIW57 (1938), 467. 2. Einheitstaterlósung, 1972, 66. 3. Cosa de la que parecen no darse cuenta los defensores del concepto extensivo que consideran que el desgaje de la inducción es puramente doctrinal. 334

preceptos sobre "participación" recogerían en definitiva formas de autoría que se diferencian de la genérica, pero tan autónomas (no accesorias) como ésta. Restringirían el tipo sólo en el sentido de excluir de él ciertas formas que no se consideran dignas de punición, exactamente igual que lo hacían los conceptos unitarios modernos (por ejemplo, la exclusión de la punición de la complicidad intentada); restringirían también la punibilidad al imponer al cómplice un marco penal inferior. El problema de esta interpretación es hacerla compatible con Derechos positivos que, como el alemán, recogen con meridiana claridad el principio de accesoriedad limitada. Se puede intentar tan compatibilización, pero, como veremos enseguida, ello será a costa de vulnerar los principios que impregnan la regulación del tema de la autoría y la participación en esos Derechos. Algo distinta es la cuestión en el Derecho español, como brevemente expondré en el apartado siguiente. Obviamente esta interpretación, que me parece la más correcta del concepto extensivo, adolece de los mismos defectos que me llevaron a rechazar, en el capítulo anterior, el concepto unitario de autor, incluso con todas las matizaciones que al mismo se le pueden hacer, y pese a que haya que reconocer que lo hacen menos intolerable de lo que pretenden la mayoría de sus críticos. Como se recordará, la razón fundamental de tal rechazo es que, con el concepto unitario, se pierden las ventajas garantistas, de recorte de lo típico, que ofrece la accesoriedad y la interpretación restrictiva del tipo 4 . Lo que voy a intentar ahora es averiguar por cuál de las dos interpretaciones señaladas se inclinan los principales partidarios del concepto extensivo de autor. Dentro de los defensores de las teorías subjetivas, en quienes más claramente aparece la idea del concepto extensivo (aunque sin ese nombre) es en v. BURI y en sus seguidores inmediatos. Me ocuparé de este autor. Mi opinión es que él, probablemente con más claridad que ningún otro, adoptó la segunda de las interpretaciones que he recogido anteriormente, y creo que no es exagerado afirmar que es el fundador del concepto unitario funcional moderno, probablemente mejor desarrollado que en los posteriores defensores de tal concepto, especialmente que en KIENAPFEL, que es quien añade el adjetivo funcional al concepto unitario 5 . Las pruebas de que tengo razón son varias:

4. P. ej. critica al concepto extensivo su falta de adecuación al tipo y su contrariedad al principio de legalidad H. MAYER, Rittler-Fs., 1957, 251. . 5. KIENAPFEL, pese a introducir modificaciones e insistir en la importancia de la funcionalidad del concepto, me parece que se encuentra más cerca de v. LISZT y su concepto unitario, que del más matizado y mejor desarrollado de v. BURI. 335

En primer lugar, en v. BURI es clarísimo su rechazo de la accesoríedad 6 , si bien es verdad que casi siempre se refiere a la accesoríedad cuantitativa 7 . Por otro lado, en v. BURI aparece una idea que me parece interesante, pues es la que late en los conceptos unitarios modernos. V. BURI insiste muchísimo en que el resultado en el delito es sólo uno y es obra por igual de todos los que intervienen causalmente en él 8 y no obra de uno con ayuda de otros o sólo parcialmente obra de cada uno. Naturalmente v.

6. La idea de que el concepto extensivo es un concepto unitario matizado la ha visto con claridad BLOY, Beteiligungsform, 1985, 101, donde, refiriéndose al concepto de autor de la teoría subjetiva, señala que el mismo traslada las formas de intervención al plano de la determinación de la pena, y por ello lo califica de "doctrina de autoría unitaria encubierta"; en 101 n. 14 habla de las "inclinaciones de v. Buri en la dirección de la doctrina de la autoría unitaria", basándolas sobre todo en su rechazo de la accesoríedad; más adelante (120) señala que "para el concepto extensivo de autor las formas de participación son por tanto criterios de determinación de la pena" (ya no se refiere al concepto extensivo derivado de las teorías subjetivas, sino al de Eb. SCHMIDT, MEZGER, etc.). Otros autores también apuntan la idea sin llegar a identificar expresamente concepto extensivo y concepto unitario; así, p. ej., ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 564 s. (5a, 1990, 563), entre otras pp., cuando critica la sentencia del "caso Statschinsky"', afirmando que "desplaza la distinción entre autoría y participación a la teoría de la determinación de la pena"; y especialmente LK, 10a, 1978, antes del § 25, 11 (7 s.), donde señala que al concepto extensivo se le pueden aplicar las mismas críticas que al unitario, "al que también de un modo consecuente va a parar"; lo que ocurre es que ROXIN no da el paso final de identificar ambos conceptos; él dice que "de modo consecuente" llevaría al concepto unitario, pues, si todo interviniente es autor, no se ve para qué hacen falta preceptos sobre participación. Es decir, que ROXIN ve contradictorio precisamente que el concepto extensivo (que en el fondo debería ser unitario) se combine con preceptos sobre participación, por exigencias legales. A ello hay que decir que tal contradicción se dará si esos preceptos se interpretan desde el prisma de la accesoríedad (limitada); si no, no; es decir, ROXIN, aunque sin tanta claridad, ve la misma contradicción que SCHRÓDER y DETZER (vid. supra 334); sin embargo, rechazando la accesoríedad, es perfectamente coherente la coexistencia del concepto extensivo con preceptos sobre "participación"; cuestión distinta será si es compatible el rechazo de la accesoríedad con regulaciones como la del StGB. 7. P. ej. Theilnahme, 1860, 69, 73; GA 17 (1869), 305; Causalitát, 1873, 128-130; Beitráge, 1894, 405. Por cierto que v. BURI mantiene, respecto a la accesoríedad cuantitativa, una postura bastante extrema, que le acerca a los conceptos unitarios más clásicos y menos matizados. Sobre el concepto de accesoríedad cuantitativa, vid." supra 118, 134 s. 8. Theilnahme, 1860, 73; Abhandlungen, 1862, 115; GS 22 (1870), 1-6; Causalitát, 1873, 105 s.; GS 25 (1873), 237; ZStW 2 (1882), 252; Beitrage, 1894, 391; GS 51 (1895), 68 s., 70; GS 52 (1896), 65. 336

BURI habla de unidad del resultado, porque basa su construcción en la equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes, pero su idea, privada de las connotaciones causales, se podría reconducir a la de la unidad del hecho, obra de todos los intervinientes, que es, en mi opinión, la idea que late en las versiones modernas más depuradas del concepto unitario. Pero hay más señales de que v. BURI defiende un concepto unitario. Así, claramente, señala v. BURI que la imputación del hecho, en cuanto a tener que responder del delito, se produce de manera independiente para el autor (y el inductor) y el cómplice, mientras se den en ellos los requisitos generales de la acción y la culpabilidad9, y que, una vez imputado el hecho, una vez que se sabe quiénes tienen que responder, es cuando hay que mirar cómo hay que castigar a cada uno, según la pena que merece, lo que pertenece ya a la determinación de la pena, y donde sí que hay que distinguir entre autor y cómplice, pues el cómplice merece siempre menos pena que el autor, debido al distinto sentido de su voluntad, lo cual no le parece a v. BURI (y no lo es) una contradicción con sus puntos de partida 10 . Otra prueba más es que v. BURI califica a menudo al cómplice de autor o coautor (Urheber, Miturheber, Thater, Mitthater) en sentido amplio, o al inductor y al cómplice de autor {Urheber, Thater), sin más 11 . También las consecuencias que v. BURI extrae de su concepto de autor coinciden con las del concepto unitario muy frecuentemente. Así, además de lo ya señalado respecto a la accesoriedad cuantitativa12, se puede mencionar el hecho de que, según v. BURI, la cualificación personal del cómplice (en el sentido de los delitos especiales) se transmite al autor, siempre que éste tenga conocimiento de la misma (y, naturalmente, viceversa)13. Pero, por si con todo lo anterior no quedara suficientemente claro en qué consiste el concepto extensivo de v. BURI, he aquí, para terminar, dos citas de este autor:

9. GA 12 (1864), 506; GA 17 (1869), 305; Causalitát, 1873, 124; GS 25 (1873), 237; ZStW2 (1882), 252. 10. GA 12 (1864), 506; Causalitát, 1873, 130 s. (criticando que la rebaja de pena al cómplice fuera sólo potestativa en el StGB de la época); GS 25 (1873), 237 s.; GA 24 (1876), 92; ZStW 2 (1882), 252 s. 11. Abhandlungen, 1862, 116; Causalitát, 1873, 105, 124; GS 25 (1873), 237. 12. Vid. supra 336, 336 n. 7. 13. Theilnahme, 1860, 72-74. 337

"El mismo (scil. el cómplice) es autor -o, si se le quiere dar valor a esta denominación carente de significado, coautor- y todos los principios sobre dolo, tentativa, consumación, cualificaciones personales, desistimiento de la tentativa, etc., deben por ello tener una validez (o vigencia, Geltung) autónoma para él. Su única diferencia con el autor consiste en la falta de autonomía de su voluntad, que sin embargo, fuera del ámbito de sus consecuencias, no ejerce influencia ulterior alguna"14. Y quizá más claro todavía: "La coeficiencia (cooperación, Mitwirksamkeit) causa todo el resultado, pero, según esto, en el caso de que varias personas se hayan mostrado coeficaces, el mismo (el resultado) ha sido causado totalmente por cada persona individual. Que, con ello, la teoría de la participación, se trate de coautoría, inducción o complicidad, pierde toda importancia jurídica, y que una diferencia entre los partícipes sólo puede fundamentarse subjetivamente, (es algo que) ya fue demostrado, en contra de la(s) teoría (s) de la época, en mi Theilnahme am Verbrechen 1860, y desde entonces ha sido reconocido ampliamente"15. De lo que no parece preocuparse v. BURI es de compatibilizar su concepto de autor con el StGB vigente en la época. En mi opinión, ello es así porque v. BURI intenta crear un sistema, más que interpretar el Derecho positivo, por lo que no es fácil descubrir, salvo en cuestiones aisladas, la postura de v. BURI frente al mismo. Después volveremos brevemente sobre la compatibilidad del concepto extensivo (o unitario con diferentes marcos penales o unitario matizado, como se prefiera) con el StGB. Ahora veamos si también el concepto extensivo defendido desde teorías objetivas es en realidad un concepto unitario. Al contrario que en v. BURI, en Eb. SCHMIDT, LONY y MEZGER las cosas no están tan claras. Exponiendo el concepto extensivo de Eb. SCHMIDT, BLOY16 afirma que "para el concepto extensivo de autor las formas de intervención son por tanto criterios de determinación de la pena; la accesoriedad no puede justificar la adscripción a las formas de participación". Con ello da la impresión de que nos hallamos de nuevo ante un concepto unitario. BLOY aporta en favor de su afirmación el argumento de que el concepto extensivo no encuentra explicación a la existencia de un precepto sobre inducción en el que, al contrario que en el caso de la complicidad, la pena no varía respecto de la del autor. Tiene razón BLOY, y tal falta de explicación parece que se debe a que consideran que

14. Causalitát, 1873, 124. 15. GS51 (1895), 70. 16. Beteiligungsform, 1985, 120. 338

la inducción es una forma de autoría, igual que lo es la complicidad, sólo que en ésta el desgaje legal se explica por la imposición de u n marco penal menor. En cualquier caso, desde u n concepto verdaderamente extensivo (unitario), se podría explicar también el precepto sobre inducción como muestra del carácter funcional de tal concepto. Pero veamos si, al margen de la cuestión de la inducción, los partidarios del concepto extensivo son consecuentes y consideran siempre que los preceptos sobre participación son meras normas de determinación de la pena y si es tan escaso el papel de la accesoriedad. Eb. SCHMIDT considera que el Derecho positivo alem á n de su época, en el que pretende hacer valer su concepto de autor, recogía la accesoriedad máxima 1 7 , si bien, recordando la afirmación de M. E. MAYER 18 de que "el concepto de la participación es por entero u n producto de la ley", asegura que, al igual que la causalidad, tampoco "la accesoriedad como tal es u n principio jurídico del que pudiera derivarse la teoría de la participación mediante el desarrollo de conceptos. La accesoriedad es más bien solamente u n lema (Schlagwort, expresión) que alude a la relación jurídico-positiva entre autoría y participación", y que, por tanto, la ley puede dar a la accesoriedad la extensión que le parezca oprtuna 1 9 . Todo lo anterior (y algunas otras afirmaciones de Eb. SCHMIDT) ponen de relieve que la accesoriedad no le era muy simpática, al menos la accesoriedad máxima 2 0 . Pero si las simpatías de Eb. SCHMIDT está claro que tienden a u n concepto extensivo coherente con sus premisas (es decir a u n concepto unitario con posibles diferencias de marcos penales), sin embargo también está claro, como hemos visto, que considera que la ley recoge la accesoriedad, concretamente la accesoriedad máxima 2 1 . Y, si todo ello es así, lo que hay que concluir es que existe en este autor una contradicción al intentar aplicar u n concepto de autor, del que él mismo viene a reconocer no parte del Derecho positivo. Eb.

17. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 322. 18. AT, 1914,388. 19. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 321 s. 20. Otra prueba clara de ello, y de que lo que a él le gusta efectivamente es un concepto unitario de autor con diferenciación del marco penal para el cómplice, la constituyen sus expresas afirmaciones en tal sentido en Niederschriften 2, 1958, 94 s. 21. Además de lo ya dicho, puede verse claramente que Eb. SCHMIDT está convencido de ello, en LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 321 n. 3 (aclarando que "la naturaleza accesoria de la participación, según el Derecho vigente, puede ser objeto de lamentación, pero no negada"), 338 (definición de la inducción, siguiendo las pa-; labras de la ley), 339 (aclarando que, según el Derecho vigente, la inducción no es' autoría intelectual, sino "participación (no autónoma) en el hecho de otro" y que deriva el motivo de su punibilidad, no de sí misma, sino del hecho ajeno), 340 (definición y afirmaciones similares para la complicidad). 339

SCHMIDT no era seguramente consciente de su contradicción, y ello creo poder explicarlo por el hecho de que a este autor no le preocupaba especialmente el concepto de autor y todas sus consecuencias, sino más bien, y casi exclusivamente, ofrecer un concepto que explicara con gran facilidad la autoría mediata y permitiera, por otra parte, concebir ésta con gran amplitud22; pero eso sólo, más que un concepto verdaderamente extensivo, es decir extensivo en sentido estricto (entiendo por tal el que es coherente con sus premisas), es un concepto amplio, extenso, de autor (es decir es extensivo de la autoría en ciertos puntos), pero esto ocurre también con muchos partidarios de conceptos restrictivos claros, quienes, en puntos concretos, acuden a construcciones claramente extensivas de la autoría. Sí hay un punto en que Eb. SCHMIDT defiende un verdadero concepto extensivo (unitario sin limitaciones, sin diferencias en el marco penal además): son los casos de participación imprudente en hecho imprudente o doloso23; la construcción de Eb. SCHMIDT es muy sencilla: como el StGB exigía (y sigue hoy exigiendo) dolo para que haya inducción o complicidad, cuando estas actuaciones de determinación y ayuda se producen imprudentemente, ya no son aplicables los preceptos sobre participación que, de hecho, en los delitos dolosos, impedían aplicar coherentemente el concepto extensivo, y tales actuaciones se convierten en autoría imprudente. Esto, que parece una aplicación coherente de las premisas del concepto extensivo, me parece sin embargo contradictorio con los principios que inspiran el StGB; si en la actuación imprudente es posible distinguir hechos de determinación y de auxilio, cosa que Eb. SCHMIDT no niega24 , se llame a los mismos inducción y complicidad o autoría por determinación y por auxilio, lo cierto es que, cuando una ley exige, para penar esas formas de actuación, que se realicen con dolo, es decir, con la forma más grave de injusto subjetivo, lo que es casi evidente es que esa ley ha querido dejar fuera de la punición las formas de comisión de esas conductas subjetivamente menos graves; es decir, incluso si se pensara que el StGB recoge un concepto unitario funcional de autor (cosa que me parece imposible), al exigir dolo en las formas de autoría por determinación (inducción) y colaboración (complicidad), habría que concluir que, cuando las mismas tengan lugar por imprudencia, serían impunes. Curiosamente, la mayoría de los autores alemanes actuales, que parten claramente de un concepto restrictivo de autor en los delitos dolosos, adoptan para los imprudentes un concepto unitario, con una razonamiento similar al de Eb. SCHMIDT,

22. La extensión que Eb. SCHMIDT da a la autoría mediata puede verse en FrankFg. II, 1930, 123-130; LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 328-334. 23. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 342. 24. Lo cual me parece correcto: vid. LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 94, 95 s.; ADP 1989, 890 s., 902-906. 340

pero lógicamente de un modo más inconsecuente con sus puntos de partida que éste. La explicación probablemente haya que encontrarla en el menor desarrollo de la dogmática del delito imprudente, en el punto de la codelincuencia imprudente, en Alemania, comparable a anteriores fases de desarrollo de la dogmática del delito imprudente en otros puntos, como por ejemplo las dificultades que el finalismo tuvo con el concepto de acción en estos delitos, anclándose en una concepción muy causalista de los mismos 25 . Veamos qué ocurre con el concepto extensivo de LONY. En este autor se observa también cuál es el verdadero alcance de su concepto extensivo: explicar la autoría mediata, que precisamente cree inexplicable desde el concepto restrictivo (que identifica con la teoría objetivo-formal que exige para la autoría realización de acción ejecutiva) en una ley como el StGB, en que LONY considera que rige el principio de accesoriedad máxima (lo cual era verdad) 26 . Literalmente afirma LONY27: "La investigación lógica de la Ley conduce, como ya se dijo, al concepto restrictivo de autor. Si se toma este concepto de autor, la inducción y la complicidad como las formas posibles de comisión del delito, entonces han de quedar impunes los casos de autoría mediata indiscutiblemente merecedores de castigo. No son punibles como autoría, porque falta en el autor mediato el criterio decisivo de la autoría, la acción ejecutiva. Sin embargo el autor mediato tampoco puede ser castigado como inductor, porque la condena por inducción requiere la existencia de un hecho principal antijurídico y culpable. Con tales apreciaciones debe conformarse una interpretación formal, pero no aquel para quien la voluntad del legislador exige imperiosamente que tales casos merecedores de castigo sean abarcados. Una interpretación que no los abarca no puede ser 'correcta' para él. Una interpretación material deberá demostrar que la autoría mediata es autoría o es inducción". A continuación explica LONY que, en el concepto extensivo, la autoría mediata es, con toda sencillez, una forma de aparición de la autoría. Por tanto, la interpretación material lleva al concepto extensivo de autor, según LONY. Ya sabemos que es meritorio en este y otros autores intentar superar el mero formalismo, acudiendo a interpretaciones materiales, aunque en su búsqueda por lo material y justo se apartan demasia-

25. Desgraciadamente no puedo detenerme más en la problemática de la autoría y la participación en los delitos imprudentes. Sobre las ideas que he apuntado, vid. LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 94; Táterschaft, 1987; ADP 1989, 890, donde ilustra la idea con algún otro ejemplo de fases anteriores de desarrollo de la dogmática del delito imprudente en Alemania. ' 26. Taterbegriff, 1934, 17-19, 22 (donde expresa claramente que los preceptos sobre participación del StGB recogen la accesoriedad). 27. Taterbegriff, 1934, 17 s. 341

do de lo formal, que tiene bastante importancia para el Derecho penal (seguridad jurídica). Por otra parte, las afirmaciones de LONY contienen elementos erróneos, como la identificación del concepto restrictivo con la teoría objetivo-formal más característica 2 8 . Por lo demás, la construcción de LONY no se diferencia, como se ve, de la de su maestro, Eb. SCHMIDT, y, por tanto, hay que decir que, cuando intentan combinar su concepto extensivo con el sistema de accesoriedad máxima del StGB de la época, en realidad se apartan de él, renuncian a sus premisas, para dejarlo convertido sólo en u n concepto amplio, extenso, de autoría, que pretende comprender la autoría mediata sin problemas. Por fin, al igual que Eb. SCHMIDT, sí aplica LONY 29 u n concepto unitario 3 0 de autor para los casos de intervención imprudente, a lo que habría que hacer las mismas observaciones que he hecho para Eb. SCHMIDT en este apartado. Por fin, en MEZGER, las cosas no son muy diferentes 3 1 . MEZGER interpreta y acepta como correcto que, desde que en 1943 se introduce en el StGB el § 50, 1, que indicaba que, cuando varios intervinieran en u n hecho, cada cual es punible según su culpabilidad e independientemente de la culpabilidad de los otros, el StGB se decanta por la accesoriedad limitada 3 2 . MEZGER no deja lugar a duda en cuanto a que los preceptos sobre participación son más que normas de medición de la pena (aunque al explicar el concepto de autor no deje clara la cuestión), debido al juego de la accesoriedad, cuando afirma por ejemplo que si "el hecho principal no es antijurídico, como u n a acción cometida en legítima defensa o autoauxilio (autotutela) permitido, o si el hecho principal es jurídicamente indiferente, como el suicidio o la automutilación impune, entonces es también impune la complicidad prestada al hecho" 33 ; es decir, que evidentemente, para MEZGER, cuando la intervención no encaja en los preceptos sobre inducción o complicidad, no se mantiene como autoría, tal y como debería ocurrir si de verdad se fuera coherente con las premisas del concepto extensivo. En definitiva, MEZGER está dentro de la primera de las dos interpretaciones posibles de los preceptos sobre participa28. Lo cual es, en su época, bastante comprensible, pues esa teoría objetivo-formal es la que más se defendía. 29. Taterbegriff, 1934, p. ej. 30. 30. Sin matices, sin diferencias de marcos penales. 31. Si bien éste, mediante una serie de interpretaciones a veces muy sugerentes, da menor amplitud que Eb. SCHMIDT y LONY a la autoría mediata: vid. p. ej. LK, 8a, 1957, § 47, 9 (256-260). 32. Lehrbuch, 4a, 1949, XIII; LK, 8a, 1957, antes del § 47, 7 (45-47); Studienbuch AT, 9a, 1960, 226 s. 33. LK, 8a, 1957, § 49, 8 (278); igual para la inducción: op. cit., § 48, 3 b) (268). 342

ción que veíamos al principio de este apartado; con ello guarda coherencia con los preceptos del StGB, pero es incoherente con los principios del concepto extensivo, más aún que Eb. SCHMIDT, que afirmaba que la accesoriedad es algo que la ley impone, pues MEZGER afirma que la accesoriedad pertenece a la esencia de la participación, es consustancial a ella 34 . Por tanto, MEZGER, quizá con mayor claridad que Eb. SCHMIDT y LONY, se separa, en su desarrollo, de los presupuestos del concepto extensivo que dice mantener. Quien lea lo que acabo de escribir y haya estudiado las posturas de MEZGER en el Lehrbuch, 2 a , 1933 {Tratado II, 3 a , 1957), puede extrañarse y haber llegado a otras conclusiones. Antes de explicar por qué se puede producir tal extrañeza, conviene aclarar que la 2 a edición alemana del Lehrbuch de MEZGER se publica en 1933, es decir, cuando no existía el § 50,1 StGB, en el que MEZGER apoya la consideración de que el StGB recoge la accesoriedad limitada, y opina por tanto que lo que se recoge es la accesoriedad máxima 3 5 . De nuevo leemos en esta obra que la accesoriedad pertenece a la esencia de la participación 3 6 . Pero donde se puede encontrar la diferencia con las otras obras citadas es en la siguiente cita: "La participación, en todas sus formas (coautoría, instigación, auxilio), es accesoria, esto es, dependiente de la punibilidad de otro como autor plenamente responsable. Si falta este presupuesto, falta un 'hecho conjunto' en el sentido del parágrafo 47 del Código Penal; asimismo tampoco son aplicables las causas de restricción de la pena de los parágrafos 48 y 49 del Código y aparecen en lugar de ellos los puntos de vista de la

34. LK, 8a, 1957, antes del § 47, 7 (246); Studienbuch AT, 9a, 1960, 226, aunque en p. 228 señala que la configuración de las formas de participación es una cuestión no de Derecho natural, ontológica, sino de Derecho positivo, lo cual parece una contradicción; lo que ocurre es que aquí MEZGER se está refiriendo al hecho de que la ley exija o no dolo en el hecho principal. Por otra parte, no se puede pensar que MEZGER, al afirmar que la accesoriedad pertenece a la esencia de la participación, se refiera sólo a la "accesoriedad natural", pues ya sabemos que él justifica la accesoriedad limitada. 35. Lehrbuch, 2a, 1933, 446 s. {Tratado II, 3 a , 1957, 343 s.). De hecho, en Lehrbuch, 3 a , 1949, XIII, señala MEZGER que el nuevo § 50,1 StGB introduce la accesoriedad limitada. 36. Lehrbuch, 2a, 1933, 447 {Tratado II, 3a, 1957, 343). De nuevo aparece la contradicción en p. 447 {Tratado, 344), cuando, para acabar de demostrar que el StGB recoge la accesoriedad máxima y no la limitada, señala que "en la teoría de la participación en el delito se trata de una materia en absoluto jurídico-positiva, en la que -si se quiere llegar a resultados claros y terminantes- es preciso tomar el contenido de la ley tal como es, y no como se desearía que fuese con arreglo a consideraciones de índole general". La única forma de interpretar esto, buscando cierta coherencia, sería en el sentido de que, por naturaleza, ha de existir una cierta accesoriedad, pero el alcance de la misma es algo que determina exclusivamente la ley. 343

autoría mediata" 3 7 . De esta frase podría deducirse, al margen de la aplicación de la accesoriedad a la coautoría, el siguiente entendimiento de la accesoriedad: los preceptos sobre participación son accesorios en el sentido de que exigen u n a acción principal típica, antijurídica y culpable; si no se da tal acción con esas características, las figuras de instigación y auxilio pasan a ser de autoría (es decir, siguen siendo lo que eran según las premisas del concepto extensivo). Una accesoriedad entendida de u n modo tan curioso no es accesoriedad o, al menos, no es la accesoriedad que cumple u n a función de delimitación de lo típico y punible 3 8 . Sin embargo, lo que es verdad es que con tal construcción se guarda coherencia con los puntos de partida del concepto extensivo y, a la vez, se logra u n a compatibilización formal con los preceptos del StGB sobre inducción y complicidad. Pero lo que no se lograría, desde ningún concepto de autor, es u n a solución material justa y u n a adecuación a los principios que informan los preceptos sobre participación en el StGB. Efectivamente, resulta absurdo, por ejemplo, que quien colabora en u n hecho típico y antijurídico sea castigado con u n a pena atenuada (obligatoria o potestativamente), mientras que el mismo sujeto, colaborando de idéntica manera (no utilizando como instrumento al sujeto con quien colabora) en u n hecho justificado (no desvalorado o incluso valorado positivamente por el Derecho), sufra la pena íntegra. Cuando el StGB de la época exigía, para castigar la colaboración, que el hecho principal fuera típico, antijurídico y culpable, lo que sin duda pretendía (y pretende hoy al exigir que el hecho principal sea típico y antijurídico) era que esa misma intervención, pero en u n hecho principal sin esas características, fuera impune. Considero que esta interpretación se debe a una mala expresión de MEZGER, pero que la misma no estaba en su cabeza. Lo que pretendía expresar MEZGER es que no toda intervención en u n hecho no típico y antijurídico, pero sobre todo no culpable, tiene que quedar impune, sino que la misma, cuando se den los requisitos de la autoría mediata, podrá ser castigada como tal (refiriéndose sobre todo a los casos más comunes y aceptados de autoría mediata por utilización de inimputables y personas que, en general, actúan sin culpabilidad). La prueba de que ello es así es que MEZGER no define la autoría mediata en esta obra como cualquier intervención en hechos no típicos, no antijurídicos o no culpables, sino que exige unos requisitos y establece unos límites para dicha

37. Lehrbuch, 2a, 1933, 446 s. (Tratado II, 3a, 1957, 343); el subrayado es mío y he suprimido el subrayado del original; en idéntico sentido, op. cit., 449 (Tratado, 346), 38. Vid. supra 130 ss. Para lo que sí serviría esta "accesoriedad" es para imputar a cada sujeto el hecho como autoría, inducción (autoría por determinación) o complicidad (autoría colaboración), según los caracteres de la intervención de los otros participantes, una característica propia de los conceptos unitarios funcionales modernos. 344

autoría mediata 39 . Otra prueba de que ello es así son las afirmaciones contenidas en obras posteriores, que ya he citado 40 y que no dejan lugar a duda sobre la accesoriedad, y que se producen cuando ya el StGB ha sustituido la accesoriedad máxima por la limitada, y MEZGER no se siente tan obligado a advertir que no se producen lagunas absurdas, sobre todo en caso de utilización de inculpables. En resumen, muchos de los autores que defienden un concepto extensivo de autor no son coherentes con su punto de partida, al admitir la accesoriedad de las formas de participación, con lo que los preceptos que regulan las mismas son bastante más que reglas de determinación de la pena o meras restricciones de la punibilidad (en el sentido de la magnitud de la pena). Efectivamente, respecto de ellos, sí se podría afirmar, parafraseando y completando lo dicho por SCHRÓDER41, que un concepto extensivo con preceptos sobre participación que recojan la accesoriedad no es ya un concepto extensivo. Sólo es extensivo en otro sentido y en algunos autores: en el sentido de que se concibe a veces la autoría (sobre todo mediata) de forma amplia. Pero esto es más bien una contradicción con un concepto del todo restrictivo de autor (contradicción en que incurren también muchos partidarios del concepto restrictivo) que el desarrollo de un auténtico concepto extensivo coherente con sus premisas. Por tanto, el único concepto extensivo coherente con sus premisas es el concepto unitario, que no es incompatible con la existencia de preceptos que regulen la inducción y la complicidad, mientras los mismos no den entrada clara a la accesoriedad; tales preceptos serían descripciones de las formas de autoría (concepto unitario funcional) y normas de determinación de la pena (marco penal inferior para el cómplice)42. Este concepto unitario, bastante razonable dentro de los conceptos unitarios posibles, debe rechazarse por las mismas razones por las que rechacé el concepto unitario en el capítulo anterior. Por otra parte, este concepto es absolutamente incompatible con los sistemas legales que, sin lugar a dudas, se hacen eco del principio de accesoriedad de la inducción y la complicidad (el StGB, por ejemplo), pues, cualquier compatibilización for39. Vid. Lehrbuch, 2a, 1933, 425-432 (Tratado II, 3a, 1957, 309-322), aunque en la p. 425 (Tratado, 310), en coherencia con los presupuestos del concepto extensivo, pueda parecer otra cosa. 40. Vid. supra 343, 343 n. 34. 41. Vid. supra334. 42. Vid. al principio de este apartado la segunda interpretación hecha de los preceptos sobre participación, donde se puede apreciar qué ventajas ofrece este concepto frente al unitario indiferenciado tradicional. 345

mal con ellos, si es que puede darse, supone una vulneración de sus principios inspiradores. 2. Concepto extensivo y Código penal español Si el concepto extensivo, desarrollado consecuentemente, no es más que u n concepto unitario funcional con diferencias en el marco penal a que se somete a alguno de los intervinientes, se comprenderá fácilmente que éste es el concepto unitario que, en la segunda sección del capítulo I, hemos considerado compatible con los preceptos del CP español. Efectivamente, veíamos que, fundamentalmente porque no hay u n a acogida absolutamente clara de la accesoriedad (aunque sí ciertos indicios que apuntan a u n sistema de accesoriedad limitada), los preceptos del CP se podrían interpretar en el sentido de ese concepto unitario al que hemos reconducido el concepto extensivo. Por tanto, aquí hay poco que añadir: las razones que en la sección segunda del capítulo I me llevaron a preferir u n a interpretación del CP en el sentido del sistema de autoría restrictiva del CP deben tenerse por repetidas aquí, para rechazar u n a interpretación del CP en el sentido del concepto extensivo. Cuando algunos autores españoles afirman que el CP podría dar la impresión de que recoge u n concepto extensivo de autor, aunque luego rechazan tal interpretación, en realidad no se refieren al concepto extensivo consecuente al que me he referido, sino a u n concepto amplio de autor, que ensancha el concepto totalmente restrictivo, pero del que se desgaja el cómplice, como clara forma de participación. Es decir, se refieren a que el art. 14 da la impresión de extender la autoría a formas de intervención que no consisten en la realización del tipo 4 3 . Esto es especialmente claro en ANTÓN ONECA 44 , que habla de que de la redacción del art. 14, especialmente en su número 3, "podría colegirse que en nuestro Código hubiera u n concepto medio de autor que no sería ni el restringido ni el extensivo, sino que incluiría, junto a los ejecutores, los inductores y los cooperadores necesarios, o sea las tres categorías enumeradas en el artículo 14, pero no los cómplices. Mas tal solución es contradictoria a lo que resulta del estudio de los tipos delictivos, que, en su inmensa mayoría al menos, están re-

43. Aunque sabemos ya que la mera referencia a la realización del tipo no es sólo característica del concepto restrictivo. De todas maneras, como ya he dado a entender y seguiré desarrollando, dentro de los conceptos restrictivos, es decir de los que no parten de la idea de que todo interviniente, en principio, realiza el tipo, para ser consecuente y obtener todas las ventajas que se derivan de ese concepto restrictivo, hay que interpretar el tipo de forma verdaderamente restrictiva, valga la redundancia, teniendo en cuenta elementos formales y materiales. 44. PG, 1949, 434. 346

feridos al autor directo"; pero también en otros autores está la misma idea 4 5 . De igual modo se refieren a este concepto llamándole "extensivo" algunas STS, como la de 21-3-1972 46 , que afirma que "en nuestro Derecho los actos que no representan intervenciones 'directas' en la comisión del delito son 'causas de extensión de la pena', generando un concepto 'también extensivo de autor' 4 7 , que comprende y abarca todas las especies de cooperadores del delito" 48 . Pero como del art. 14 CP y la posibilidad de que recoja un concepto amplio (o extensivo limitado) ya he tratado en el capítulo anterior, no voy a alargar este apartado. Sobre si la autoría se recoge en el art. 14 o en algún n ú m e r o del mismo, hablaré también más adelante 4 ^ 3. Conclusión Las conclusiones que hemos obtenido en este capítulo, dejando al margen de momento la doctrina del acuerdo previo, son fundamentalmente las siguientes: 1) El concepto extensivo de autor, independientemente de su fundamento y de que se combine con teorías diferenciadoras objetivas o subjetivas, si se desarrolla consecuentemente, no puede ser más que un concepto unitario funcional de autor en el que se establecen diferencias en los marcos penales aplicables a algunos de los intervinientes, es decir un concepto unitario posible y probablemente más satisfactorio que aquel que no hace tales diferencias. 45. P. ej. QUINTANO, Compendio I, 1958, 393 (si bien él parece llegar a afirmar efectivamente que ése es el concepto que recoge el CP); DEL ROSAL, PG II, 1972, 339 (que afirma que "si se examinan los preceptos de nuestro Código, no cabe duda que adopta el extensivo"); MIR, Adiciones //, 1981, 913; BACIGALUPO, Comentarios LPV Io, 1985, 319 (aunque relaciona el concepto del CP español con el del Derecho penal austríaco, que es un concepto unitario verdadero). 46. A 1445. 47. El que, junto a "concepto extensivo de autor", se hable de "causas de extensión de la pena" nos da una idea de que no es al verdadero concepto extensivo (unitario) al que se refiere esta sentencia. Parece más bien partir de un concepto restrictivo de autor, que es ampliado con otras formas de participación (extensión de la pena), que se penan igual que la autoría. Sin embargo, es posible que la utilización de ambas expresiones en la sentencia no se deba más que a la imprecisión terminológica (y a menudo conceptual) de la jurisprudencia española, y que el el TS no se haya. parado a meditar el empleo de esas expresiones. ' 48. Alguna otra STS, como la de 27-11-1978 (A 3807), habla también de "teoría extensiva", aunque sin explicar tampoco demasiado qué es. 49.Vid.infra715ss. 347

2) El concepto extensivo es rechazable por las mismas razones que hacían rechazable el concepto unitario. 3) Además, el concepto extensivo resulta incompatible con el Derecho penal alemán vigente hoy en día. Aunque puede compatibilizarse con el Derecho penal español, ello no es conveniente, por las mismas razones que hacían inconveniente interpretar tal Derecho en el sentido del concepto unitario. 4) Las teorías subjetivas, partan o no de un concepto extensivo de autor, son rechazables por la inseguridad a que dan lugar, por las consecuencias a las que llevan, al prescindir del modo objetivo de ser y producirse las conductas y, con ello, apartarse del tipo y su función (especialmente desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor), y por ser incompatibles con el Derecho penal español vigente.

348

SECCIÓN CUARTA LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO

1. Introducción Como es de sobra conocido en España, la doctrina del acuerdo previo, mantenida desde hace mucho tiempo por el TS, consiste básicamente en afirmar que, cuando entre las distintas personas que intervienen en un delito existe un previo concierto, un acuerdo previo común para la comisión del mismo, todas ellas son autores (coautores) del delito, prescindiendo del acto material de colaboración que cada una haya realizado. Tales autores los encaja fundamentalmente el TS en el art. 14,1o1, pero otras veces acude a la doctrina del acuerdo previo para fundamentar la calificación de autor del art. 14,2°2 o del art. 14,3° CP3. El desarrollo de la doctrina del acuerdo previo como conversión errónea, por parte del TS, de la referencia inicial al mismo como existencia o inexistencia de dolo (necesario, pero no suficiente, para la existencia de coautoría), en la referencia al mismo como existencia de confabulación, de auténtico pacto (suficiente para la existencia de coautoría, sin que los actos concretos de intervención hayan de reunir ninguna característica especial), ha sido magistralmente puesto de relieve por GIMBERNAT4, a cuya exposición me parece innecesario añadir nada y, a la que, por tanto, me remito.

1. Vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 61; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 829 s. 2. Vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 830 s. 3. Vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s. 4. Autor, 1966, 64-73.

349

Por otro lado, no es del todo correcto hablar de doctrina del acuerdo previo, pues, también desde hace mucho tiempo, el TS ha declarado que tal acuerdo no hace falta que sea previo, sino que puede ser instantáneo (y tácito o expreso) 5 , por lo que, si se le quiere dar u n nombre común a esta teoría del TS, habría que llamarla teoría o doctrina del acuerdo mutuo o recíproco: siempre que varios sujetos concurran a la comisión del delito, teniendo conciencia cada uno de ellos de que actúa en conjunto con los otros, y queriendo actuar de ese modo, todos habrán de ser calificados como autores, independientemente de su aportación concreta al hecho. La doctrina española moderna rechaza casi unánimemente la teoría jurisprudencial del acuerdo previo 6 ; de entre todas las críticas desta-

5. Vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 84 s. 6. Así, en contra de la misma, FERRER, Comentarios II, 1947, 45; ANTÓN, PG, 1949, 427 s.; DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 147 s. (referido al acuerdo previo como fundamentador de "autoría" del 14,2°); ADP 1953, 532; PG II, 1972, 332; QUINTANO, Compendio I, 1958, 394, en que califica la interpretación del art. 14,1° a través de la doctrina del acuerdo previo de "un tanto atrevida"; Curso I, 1963, 246 (en igual sentido); Comentarios, 2a, 1966, 260 ("tesis peligrosa"), 267, en que todavía es más duro, cuando la teoría del acuerdo previo se utiliza para fundamentar la cooperación necesaria: "En cambio, tengo por abusiva la arraigada práctica jurisprudencial de asimilar el previo concierto a la participación necesaria," (considero que aquí QUINTANO incurre en un fallo terminológico, pues en realidad debería decir cooperación necesaria, que es algo completamente distinto a lo que la doctrina entiende por participación necesaria) "ya que de esta forma se amplía tan desorbitadamente el ámbito de la coautoría que apenas si deja espacio para el de la complicidad, y que, por añadidura, carece de base dogmática, siendo recusable corruptela forense"; 273 ("el objetivismo de la ley, se corrige, excesivamente a mi modo de ver, por la jurisprudencia"); Tratado I Io, 2a, 1972, 627 s. (criticando el abuso de esta doctrina en materia de aborto y calificando a la misma de "un tanto arbitraria por lo vaga"; la acusa también de hacer desaparecer de hecho la complicidad); en sentido similar en Tratado II, 2a, 1977, 483 s. (referido al robo con fuerza), 627 (referido a la estafa); Tratado III, 2a, 1978, 942 (referido a las infracciones de contrabando); sin embargo, QUINTANO no siempre criticó la doctrina del acuerdo previo, sino que en sus obras anteriores a las cit. la valoró positivamente; esto es algo a lo que omite hacer referencia GIMBERNAT, Autor, 1966, 77 s., cuando cita a QUINTANO como el único penalista español anterior a él mismo que se pronunció críticamente frente a la doctrina del acuerdo previo (GIMBERNAT, op. cit., 77 n. 229, cita el Curso I, y 78 n. 230 a 233, los tres tomos del Tratado, en su primera edición), con lo que además olvida que los autores que he citado antes de QUINTANO también la criticaban; sin embargo, otro de los autores que se ha ocupado con bastante extensión del tema de la autoría, VIVES, Libertad, 1977, 125 n. 61, señala que, antes que QUINTANO, la criticaron CUELLO CALÓN (al que yo cito más adelante, por haber manejado 350

otra edición de su PG; aunque VIVES cita la edición de 1971, no cabe duda que considera que la crítica es anterior a la de QUINTANO, pues, cuando cita a FERRER, señala que éste, en 1947, se adhería a la opinión de CUELLO) y FERRER, y, por otro lado, pone también de relieve que, en obras anteriores (cita NEJ III), QUINTANO aprobó la teoría del acuerdo previo; la aprobación por QUINTANO de dicha doctrina está bastante clara en Comentarios I, 1946, 269 s.; NEJ III (1951), 147 (clarísimo; p.ej.: "Es laudable este modo de enjuiciar la coautoría por la moderna jurisprudencia, en contraste con la antigua, que gustaba medir la responsabilidad de cada uno con arreglo a la materialidad de sus actos, lo que daba lugar a complicaciones y contradicciones sin cuento"), 148 (p. ej.: "El criterio moderno de solidarización y equivalencia por el acuerdo ha llevado incluso a integrar en la categoría de autor conductas de pasividad que, tradicionalmente, hubieran sido incluidas en el encubrimiento. Nada más radical y técnicamente correctísimo, a este respecto, que la sentencia de 2 de enero de 1940, en la que un compañero de oficina, que se lucraba con las sustracciones hechas por otro vendiéndole así su silencio, es calificado de autor, pues el tácito concierto, ya que no previo si - s i c - coetáneo y eficientísimo, es evidente"); NEJ IV (1952), 226, en que califica la idea del "previo concierto", diferente de la de la voluntariedad, como "definidora del grado superior de la codelincuencia, el de autoría"; 508 (menos claramente quizá); 510, en que, hablando del necesario elemento intencional de la complicidad, señala: "Tal intencionalidad ha de ser referida a la actividad secundaria, pues si se conecta con el planeamiento previo del delito nace la autoría; y este punto de vista unánine de la jurisprudencia moderna acentúa la relevancia de los elementos ideales y personales sobre los puramente objetivos, que eran los solos que solían contar en la antigua"; por otra parte, veremos en las pp. ss. algunas STS, en las que QUINTANO actuó como ponente, que, aun siendo de una época en que éste se había apartado en sus obras de la doctrina del acuerdo previo, apoyan el fallo precisamente en la misma; CÓRDOBA, Notas I, 1962, 334 n. 9o, si bien es cierto que se ocupa de criticar la doctrina del acuerdo previo sólo desde un aspecto: critica que, con tal doctrina, se puedan imputar los excesos de un participante a los demás sujetos, incluso aunque no los conozcan; ello explica que CÓRDOBA se refiera al criterio del acuerdo previo como criterio eminentemente objetivo ("Esta doctrina olvida, en sus últimas consecuencias, el principio de individualización de las responsabilidades, en favor de un criterio eminentemente objetivo"), pues el dato (objetivo) de la existencia de acuerdo previo haría que se prescindiera de la exigencia del elemento subjetivo (conocimiento, dolo); GIMBERNAT, Autor, 1966, 78-87; Introducción, 1979, 143, (pues hay que entender obviamente que adhiere al rechazo doctrinal que constata); R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 830, 832-837, 871; VIVES, Libertad, 1977, 125-129; GARCÍA VALDES, Notas II, 1977, 483 n. * (aunque no critica la teoría expresamente, parece claro que se adhiere a la crítica del propio QUINTANO y de GIMBERNAT, al que cita); CUELLO CALÓN, PG 2o, 18a, 1981, 676; MIR, Adiciones II, 1981, 913;. PG, 2a, 1985, 310 s., 330, 333; CEREZO, Problemas, 1982, 166 s. (aunque aparen-' temente se limita a exponer la doctrina jurisprudencial, de su propia concepción, de la alusión al "considerable y progresivo divorcio" entre la doctrina y la jurisprudencia españolas y de la referencia a las obras de GIMBERNAT y R. MOURU-

351

LLO contenida en la p. 167 n. 16, puede deducirse claramente que rechaza la doctrina del acuerdo previo), 339 (por idénticas razones que las señaladas en el paréntesis anterior); BUSTOS, PG, 1984, 327, 331; G. BENTTEZ, ADP 1984, 104 (donde la calificación de esta doctrina como subjetiva implica su rechazo), 110; PG, 1984, 123 s„ 129; M. CONDE, Teoría, 1984, 203 (interpretando que la doctrina del acuerdo previo no exige que el interviniente haga algo, además de ponerse de acuerdo, para ser coautor, lo cual no es del todo exacto, aunque en ciertos casos sea así: lo que dice la teoría del acuerdo previo es que no importa el hecho material realizado); ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 737 s. (si bien la considera en la p. 738, "sumamente acertada desde el punto de vista de la culpabilidad en general", siempre que no se le dé "una proyección desmesurada", en cualquier caso la considera "de difícil acomodación a la letra" del art. 14,1° CP); BACIGALUPO, Principios II, 1985, 137 (el rechazo se deduce de su calificación como subjetiva), 152; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 819; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191 (aunque señala: "Cuando se critica esta doctrina, que por supuesto no es aceptable, se olvida, sin embargo, que son las propias dificultades que el art. 14 presenta, y las vaguedades en que incurre, lo que facilita doctrinas como la que se critica"); LUZON PEÑA, PJ 2 (1986), 89 (aunque no hace mención expresa de la teoría del acuerdo previo, su rechazo es claro, cuando califica de mero "auxilio objetivo" unas conductas determinadas, que califica de impunes -por ser cooperación no dolosa-, "si no consta que fueran dolosamente dispuestas, con acuerdo previo con los otros o sin él", es decir que, haya o no acuerdo, la conducta sigue siendo de cooperación y no de autoría); LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 244, 247; QUINTERO, PG, 1986, 536 s., 545, 547; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 254 s.; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 513. A favor de la teoría del acuerdo previo se muestran: QUINTANO, en los trabajos citados en la presente nota, aunque luego critica tal doctrina; LUZON DOMINGO (aunque criticando su aplicación a los supuestos del 14,3°; vid., sobre este autor, supra 303 s., 304 ss. n. 74); simpatía hacia ella, siempre que no se extreme, muestra ARROYO DE LAS HERAS, en la obra citada en esta nota, aunque la encuentra difícilmente compatibilizable con el art. 14,1° CP; por otro lado, aunque no se refería a la doctrina del TS, consideraba que el concierto previo hacía a todos responsables como autores, en virtud del principio de división del trabajo, RUEDA, Elementos I, 4a, 1898, 225 s. (apud GIMBERNAT, Autor, 1966, 76 y 76 n. 225): importa "poco la intervención personal mayor o menor en los diferentes medios que cada cual pone, al distribuirse, de previo y mutuo acuerdo, todos los que intervienen en el suceso, los diferentes medios que cada uno ha de ejecutar para el resultado final completo"; sin embargo, yo he manejado la 3 a ed. de la obra (1891), en la que no he encontrado tal párrafo, pareciéndome más bien que RUEDA defiende una teoría objetivo-material (p. ej., respecto al actual art. 14, Io, op. cit., 164, donde es cierto que ya hay alusiones a la concurrencia con división del trabajo), e incluso hay algún indicio contrario a que el acuerdo previo convierta a todos en autores; así, hablando del caso del cabeza de familia que deniegue a la autoridad judicial el permiso para entrar de noche en su domicilio con el fin de aprehender al delincuente que allí se hallare, cuya consideración por la ley como encubrimiento RUEDA encuentra demasiado dura (op. cit., 186), se plantea este autor qué pasa cuando

352

can las muy completas y acertadas de GIMBERNAT 7 y R. MOURULLO 8 ; a ellas (sobre todo a la de GIMBERNAT, pero con mucha frecuencia también a la de R. MOURULLO) suelen remitirse la mayoría de los autores españoles 9 ; lo completo y correcto de estas críticas m e permitirá aliviar mis argumentos frente a la teoría del acuerdo previo, pues considero que no hay demasiado que añadir a lo señalado por los dos significados penalistas españoles. Por ello, en esta parte del trabajo, me centraré en la exposición de la evolución de la jurisprudencia española respecto de la teoría del acuerdo previo, a partir de 1966, pues considero que el desarrollo anterior ha sido perfectamente expuesto por GIMBERNAT 10 . Antes de exponer tal desarrollo y hacer u n a valoración crítica del mismo, intentaré sin embargo justificar por qué he incluido en esta parte del trabajo, junto al concepto extensivo de autor y las teorías subjetivas, el estudio de la doctrina del acuerdo previo. 2. Justificación de su estudio en este lugar Lógicamente el analizar la doctrina del acuerdo previo en esta parte del trabajo debería justificarse en el hecho de que la misma se tratara de u n a teoría subjetiva, o de que (siendo subjetiva o no) condujera a u n concepto extensivo de la autoría. A continuación comprobaremos si alguna de las dos cosas (o las dos) es verdad y, además, si podría haber elegido otro lugar del trabajo para enfrentarme a la doctrina del acuerdo previo. a) Relación con las teorías

subjetivas

La mayoría de la doctrina española considera que la teoría del acuerdo previo es subjetiva, que acude a u n criterio subjetivo para la determinación de quién es autor, o, al menos, se la considera conectada con

la actuación del cabeza de familia se realizara en virtud de un acuerdo previo con el delincuente, y señala (op. cit., 186 s.) que habrá que calificar al cabeza de familia como autor o cómplice del delito cometido por el que se oculta, según que lo realizado con previo acuerdo haya sido la causa que decidió al delincuente a cometer el delito o sólo haya servido para prestar auxilio y hacer más fácil la ejecución del mismo, que de todas maneras se habría realizado. 7. Autor, 1966,78-87. 8. Comentarios I, 1972, 830, 832-837, 871. 9. Vid. las obras cit. supra 351 s. n. 6 posteriores a 1966 y a 1972. 10. Autor, 1966, 57-77. 353

las teorías subjetivas 11 . Sólo CÓRDOBA 12 habla de "criterio eminentemente objetivo". Los dos máximos estudiosos de la doctrina del acuerdo previo, GIMBERNAT y R. MOURULLO, no dicen que la misma sea una teoría subjetiva; en GIMBERNAT podría deducirse que de todas formas sí opina que lo es, de la misma ubicación del estudio del tema en su libro, justo

11. QUINTANO, Comentarios I, 1946, 269, hablaba de "criterio espiritual", de que "la unidad espiritual priva sobre la accidentalidad material, y, si la primera existe y logra ser probada, la segunda pierde importancia, puesto que, en definitiva, lo que define y concreta en lo criminal es la voluntad, el 'animus doli faciendi'"; NEJ III (1951), 147 ("posición espiritualista"); NEJ IV (1952), 510 ("la jurisprudencia moderna acentúa la relevancia de los elementos ideales y personales sobre los puramente objetivos"); Adiciones II, 3a, 1957, 341, donde realiza una adición a una nota de R. MUÑOZ (340 s.), en el siguiente sentido: R. MUÑOZ señalaba que, en Derecho español, la distinción entre autor y cómplice se realiza en virtud de criterios objetivos, por lo que "no deben prosperar las tendencias subjetivas"; a ello añade QUINTANO: "Sin embargo de lo dicho, las tendencias subjetivas han sido tenidas en cuenta por la Jurisprudencia, la cual constantemente califica como autores y no como cómplices a quienes obraren de común acuerdo y plan"; Comentarios, 2a, 1966, 273 (al señalar que el criterio jurisprudencial corrige, aunque excesivamente, "el objetivismo de la ley"); DEL ROSAL, ADP 1953, 532, quien la relaciona expresamente con "la consideración subjetiva, al modo como la preconizó v. BURI"; en LUZON DOMINGO, también se encuentra conectada la doctrina del acuerdo previo con la teoría subjetiva (vid. supra 304 ss. n. 74); VIVES, Libertad, 1977, 134; MIR, Adiciones II, 1981, 913, quien se ocupa de la doctrina del acuerdo previo junto a la teoría subjetiva, y señala que la previa resolución conjunta de ejecutar el hecho es un "dato predominantemente subjetivo" (lo que quizá muestre que no es del todo subjetivo, que es diferente a las teorías subjetivas), y habla después de "dato subjetivo no previsto por la ley"; PG, 2a, 1985, 310 s., con iguales expresiones, y señalando, al igual que en la obra anteriormente cit., que se produce, con la teoría del acuerdo previo, una aproximación entre la jurisprudencia española y la tradicional alemana (que, como sabemos, utiliza las teorías subjetivas), 330, donde ya claramente habla "de la concepción puramente subjetiva del TS"; BUSTOS, PG, 1984, 327, 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 104; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 137; QUINTERO, PG, 1986, 536; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 483, con ligeros matices, pues afirman que el hecho de que la distinción entre autores en sentido estricto y el resto de las figuras del art. 14 CP y entre cooperadores necesarios y cómplices sólo sea realizable en virtud de criterios objetivos "implica el rechazo tanto de los criterios exclusivamente subjetivos de diferenciación (sólo compatibles con un concepto extensivo de autor) cuanto de cualquier otra formulación que, como la rechazable doctrina jurisprudencial del 'acuerdo previo' (exhaustiva y oportunamente criticada por Gimbernat, y actualmente en trance de superación por el mismo Tribunal Supremo), adopte este cariz subjetivizante"; R. RAMOS, PG, 3a, 1986, 225, en que, tras criticar la doctrina del acuerdo previo y señalar la matización a la misma que va realizando el TS, habla de "animus autoris (sic.)" y "animus socii". 12. En el sentido visto supra 351 n. 6. 354

después de las teorías subjetivas 13 , y del hecho de que oponga la doctrina jurisprudencial de que me estoy ocupando a la anterior delimitación objetiva de la misma jurisprudencia 1 4 . Pues bien, ¿es en realidad la teoría del acuerdo previo una teoría subjetiva?. Si por acuerdo previo se entiende el hecho "físico" de ponerse expresamente de acuerdo para actuar, repartirse los papeles, trazar u n plan, etc., habrá desde luego que convenir que no estamos ante un dato subjetivo, sino bastante objetivo, tanto que el momento del acuerdo podría ser filmado por u n a cámara o grabado el sonido de las palabras que sellan el acuerdo; en tal sentido, por tanto, para nada estaríamos ante un dato subjetivo o una teoría subjetiva. La diferencia con los demás criterios objetivos que normalmente se manejan sería que el del acuerdo previo para nada se refiere a la ejecución material ni a la importancia de la contribución del sujeto para tal ejecución 15 , sino al mero dato objetivo de la existencia de u n acto normalmente preparatorio: la confabulación. Pero que por acuerdo previo haya de entenderse lo anterior es más que dudoso. Efectivamente, como sabemos, en realidad no hace falta que el acuerdo sea previo, pero, lo que ahora interesa más, tampoco hace falta que sea expreso, sino que puede ser tácito; y habrá acuerdo (previo o simultáneo, tácito o no) en definitiva cuando cada uno de los intervinientes sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho, incluida la intervención de los demás 1 6 . Pero en esos casos no estamos más que

13. La crítica a las teorías subjetivas en Autor, 1966, acaba en la p. 53 y, en la p. s., comienza el estudio de la teoría del acuerdo previo. 14. Autor, 1966, p. ej.: 54 ("Con la aparición de la doctrina del acuerdo previo, la interpretación objetiva entra en decadencia"), y 56 ("La aparición de la doctrina del acuerdo previo no supone, como ya he indicado, la desaparición total de la doctrina objetiva"). 15. Aunque esto habría que relativizarlo, pues se podría fundamentar (fuera ello correcto o no) la doctrina del acuerdo previo en que la existencia de tal acuerdo es, siempre que se dé, una condición decisiva, necesaria, imprescindible, para la producción del resultado (en sentido amplio) delictivo, con lo que habría que encuadrar la doctrina del acuerdo previo entre las objetivo-materiales. 16. Un caso más complicado, que ahora no interesa, y que puede que sea difícil calificar de acuerdo, es aquél en que cada sujeto conoce la actuación de los demás, pero no sabe que los demás conocen la suya; es decir, en este caso hay un conocimiento y una voluntad (un dolo) suficientes para que cada sujeto pueda ser calificado al menos como partícipe (al igual que cuando el dolo es unilateral: A ayuda a B, sabiendo que lo hace, pero sin que B sepa que lo hace), pero podría ser discutible que, dándose los requisitos objetivos de la coautoría, 355

ante el dolo común de todos los intervinientes, al cual la doctrina del acuerdo previo daría tal relevancia que le serviría para afirmar la existencia de coautoría, prescindiendo de la actuación material de cada sujeto; entendido de este modo el acuerdo o confabulación, desde luego el criterio es subjetivo, pero lo es en un sentido absolutamente distinto al que lo era en las teorías subjetivas 17 , pues en la del acuerdo previo no se exigiría, junto a la comunidad en el dolo, u n a ulterior intención de actuar de u n determinado modo; no se exigiría que cada interviniente con dolo común tuviera además u n interés propio en el hecho o actuara con voluntad no subordinada a la de ningún otro 1 8 . Por lo tanto, en este sentido, la teoría del acuerdo previo, aun fijándose en un dato subjetivo, se distingue claramente (incluso en el "nivel de subjetividad", pues las teorías subjetivas exigen dolo y otro elemento subjetivo) de las teorías subjetivas. De todas formas, el que el criterio sea subjetivo sí justificaría el que la teoría del acuerdo previo se estudiara no con las teorías subjetivas, pero sí junto a ellas, al m o d o en que lo hace, por ejemplo, GIMBERNAT 19 . Este es uno de los datos que me han inclinado a incluir la teoría del acuerdo previo en esta parte del trabajo, para lo que también he teni-

fuera suficiente el conocimiento recíproco, pero no común, por parte de los intervinientes; se ve claro con un ejemplo: suponiendo que A y B realicen conductas que objetivamente son de coautoría, es discutible si la misma tendría lugar si A conoce la actuación de B, pero no sabe que éste conoce la suya, y B conoce la de A, pero ignora que éste conoce la suya; en tales casos, según mi opinión, podría discutirse si hay coautoría, pero, en todo caso, habría alguna forma de autoría, aunque su explicación requeriría quizá una fundamentación distinta; sin duda habría coautoría, si A y B conocen la actuación del otro y son conscientes también de que el otro conoce la suya, es decir, en los casos de claro acuerdo expreso o tácito. 17. Quizá, para marcar las diferencias con las "auténticas" teorías subjetivas, se podría decir que éstas se fijan en la relación psíquica del sujeto con el hecho: quererlo como propio o ajeno, como autor o partícipe, etc., mientras que la del acuerdo previo se fija en la relación o, mejor, en la conexión psíquica entre los intervinientes y no en la posición psíquica de cada uno respecto al hecho. 18. Salvo que la existencia de acuerdo se interpretara precisamente como voluntad de actuar en pie de igualdad, o como una prueba de que el sujeto quiere el hecho para sí, como podría deducirse de las STS que afirman que el acuerdo es una prueba del animus auctoris, lo cual me parece poco consistente incluso desde una teoría subjetiva, pues creo que es absolutamente posible que dos personas planeen (para que no quepa duda de que hay acuerdo) la comisión de un delito, pero una de ellas actúe en interés de la otra (piénsese en el "caso de la bañera") o que una de ellas "quiera el hecho mientras la otra lo quiera", etc. 19. Vid. supra 354 s.F 354 n. 13. 356

do, desde luego, en cuenta la tradición doctrinal de tratar esta construcción en conexión con las teorías subjetivas. Al margen de lo dicho hasta aquí, he encontrado algunos datos que podrían explicar (aunque probablemente no de un modo suficiente) también la existencia de conexión entre la teoría del acuerdo previo y las "auténticas" teorías subjetivas. La idea central de la teoría del acuerdo previo no es ni mucho menos reciente, sino que se remonta a la vieja noción del complot o conjura que, según FRANK20, en el Derecho común convertía en coautores a todos los acordados o conjurados, independientemente de los actos realizados por cada uno de ellos, idea que ejerció su influjo a lo largo de todo el siglo XVIII y del XDC en Alemania 2 1 . Pues bien, HERGT 22 pone de manifiesto cómo las teorías subjetivas, en concreto la del interés, surgen en gran medida cómo consecuencia de la teoría del complot: "Se buscó entonces u n a característica externa que sustituyera a la no siempre fácil prueba del acuerdo previo; se encontró la misma en el interés propio que guiaba al individuo en su actividad. Quien no tenía un interés independiente en la aparición del resultado delictivo no era un

20. StGB, 18a, 1931, 103. 21. El estudio de la doctrina del complot es altamente interesante y arroja luz no sólo sobre el tema que ahora nos ocupa, sino también sobre otros muchos; sin embargo, su análisis detallado requeriría una extensión que no considero conveniente dedicar en este momento; quien esté interesado en el estudio de la antigua doctrina del complot puede consultar casi todas las obras que se ocupan de la teoría de la participación en Alemania en el siglo XDC y bastantes del primer tercio del XX; sobre la doctrina del complot, vid., entre otras, la breve, pero interesante, exposición de su origen en SCHAFFSTEIN, Allgemeine Lehren, 1930, 175 s., y la completa e interesante panorámica de WINTER, Mittáterschaft, 1981, según el cual, la teoría del complot arranca de la doctrina medieval italiana, con la idea de societas delinquendi, y la doctrina germana la empezó a tratar en relación con la conjura para el asesinato, hasta que KRESS, en su Commentatio in Cqnstitutionem Criminalem Caroli V. Imperatoris, 1744, empieza a hablar de complot (vid. op. cit. de WINTER, 1922); a partir de entonces, durante los siglos XVIH y XIX hay muchos pronunciamientos en favor, y también en contra, de la responsabilidad solidaria en virtud del complot, con intentos diversos de fundamentación de la misma (la idea de la inducción recíproca es sólo uno de ellos); vid., bien resumidas, las principales posiciones en WINTER, op. cit., 48-59, 130-150; aparte de los autores que cita WINTER, otros menos importantes se pronuncian en favor de la responsabilidad solidaria: p. ej., DORN, GA 1 (1853), 329. 22. Teilnahme, 1909, 15, quien también explica cómo el art. 148 de la Carolina regulaba, excepcionalmente, el complot para matar, de modo que a todos los intervinientes en la conjura se les trataba, por razones políticocriminales, como si fueran autores, algo que, con el tiempo, se convirtió en un principio dogmático (todos los conjurados son autores) y se extendió al complot para cualquier delito. 357

miembro pleno de la asociación criminal". Sin embargo, con el tiempo, esta relación entre acuerdo previo y teorías subjetivas se invierte, y la existencia de un acuerdo previo pasa a convertirse en la prueba de la existencia de animus auctoris en todos los intervinientes 2 3 . Creo que no merece la pena extenderse más en este particular, pues ha quedado suficientemente demostrado que existen diferentes razones que justifican que el estudio de la teoría del acuerdo previo se aborde en un lugar al menos no muy lejano de las teorías subjetivas. b) Relación con el concepto

extensivo

La relación de la doctrina del acuerdo previo con el concepto extensivo o, mejor aún, unitario de autor es más fácil y más breve de explicar. El punto de partida de la doctrina del acuerdo previo, desde luego, nada tiene que ver con el del concepto unitario ni con el del extensivo (en sentido estricto, es decir unitario bien matizado). Efectivamente, en el concepto unitario y en el extensivo se parte de la idea de que todos los intervinientes en un hecho (con los fundamentos y limitaciones que ya conocemos) son autores del mismo; por su parte, la doctrina del acuerdo previo no afirma en absoluto tal cosa, sino que más bien parte de la idea contraria, de que, a priori, se puede distinguir entre autores y partícipes, según que los sujetos actúen con acuerdo o sin él; lo que ocurre es que, en las consecuencias, la teoría del acuerdo previo se aproxima muchísimo al concepto unitario sin limitaciones, pues, al no requerirse en la práctica que el acuerdo sea previo, al admitirse que sea momentáneo, y al no exigirse tampoco que sea expreso, quedan sólo en la complicidad los casos en que u n sujeto ayuda a otro u otros, sabiendo que lo hace y queriendo hacerlo, pero sin que el ayudado o los ayudados sepan nada de esta ayuda o, aunque es más dudoso, sin que él conozca que los ayudados lo saben; es más, la jurisprudencia no aclara expresamente cuáles son los casos en que, al no haber acuerdo pevio, sólo habría -según ella- complicidad;

23. Así, p. ej., Robert v. HIPPEL, Lehrbuch, 1932, 163 n. 7, expone, entre los criterios utilizados por el RG para fundamentar la existencia de animus auctoris, el del acuerdo; de igual modo, WINTER, Mittaterschaft, 1981, 241-247 (en especial, 244 s.), expone también esta postura del RG y la posición propia y de otros autores al respecto; en España, la alusión al acuerdo como prueba del animus auctoris está implícita en la construcción de LUZON DOMINGO (vid. supra 304 ss. n. 74) y, sobre todo, expresamente señalada en las STS cit. supra 313 n. 82, en que actúa como ponente Gómez de Liaño y Cobaleda, si bien en ellas el acuerdo es sólo uno de los elementos de la coautoría, y en las de 11-2-1983 (A 2632) y 31-5-1985 (A 2577) (ponente Moyna Ménguez), cit. supra 313 n. 83, si bien se señala que la teoría del acuerdo previo va siendo superada. 358

como se comprenderá fácilmente, tales supuestos son enormemente escasos en la práctica, pues, en la mayoría de los delitos que se cometen, existe el dolo común a que queda reducida la exigencia de acuerdo 2 4 . Por tanto, en u n porcentaje altísimo de supuestos, la aplicación de la doctrina del acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores 2 5 ; esta doctrina, si bien no parte de u n concepto extensivo de autor, en sus consecuencias supone u n concepto muy extenso de la autoría, cercano al propio concepto unitario. Esta conexión, puesta de relieve por bastantes autores españoles 2 6 , hace también bastante adecuado tratar la doctrina del acuer-

24. No sería lo mismo si en realidad, para la existencia de acuerdo, se exigiera una previa confabulación, con planificación, reparto de papeles, etc., pues, aunque ello también es bastante frecuente en la realidad delictiva, son también abundantes los casos en que los sujetos actúan "sobre la marcha", aunque con conocimiento de todas las circunstancias, incluida la actuación de los demás, es decir, con dolo común, pero sin conjura previa. 25. También podría entenderse que la teoría del acuerdo previo sólo sirve para considerar a los acordados "coautores (sólo a efectos de pena)" en el sentido del art. 14 CP, como contrapuestos a los cómplices del art. 16, no para decir que son autores sensu stricto (sin accesoriedad), como concepto contrapuesto a partícipes (inductores y cooperadores, necesarios o no). Pero, si tal fuera el caso, la teoría jurisprudencial tampoco convencería (vid. infra 390 s.). 26. Sea refiriéndose expresamente al concepto extensivo, sea afirmando que la doctrina del acuerdo previo extiende el concepto de autor, sea afirmando que restringe mucho el de cómplice, etc., vid.: SALDANA, Adiciones III, 3a, 123 (aludiendo, con cierta confusión, como otros autores, al "moderno sentido de igual responsabilidad por equivalencia de las condiciones, cuando medió concierto previo y concurso simultáneo*; la alusión al concurso simultáneo, a la unidad de acción o a cosas similares, que se encuentra a menudo en la jurisprudencia, no es de fácil comprensión, pues no siempre es verdad que todos los acordados actúen simultáneamente, es decir, en la fase ejecutiva); QUINTANO, Coméntanos I, 1946, 269 (relacionándola, sólo en cuanto a la coautoría, con la teoría de v. BURI); Compendio I, 1958, 398; Curso I, 1963, 246, 250; Comentarios, 2a, 1966, 260, 267, 273; DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 148; ADP 1953 (relacionándola también con las ideas de v. BURI); GIMBERNAT, Autor, 1966, 61 (citando a QUINTANO); VIVES, Libertad, 1977, 125, 134 ( que VIVES, correctamente, relaciona la doctrina del acuerdo previo con el concepto unitario o extensivo, es obvio, aparte de porque lo dice en las pp. cit., porque trata la doctrina del acuerdo previo entre las teorías negativas de la distinción entre autor y partícipe, concretamente en las pp. 124-129); CUELLO CALÓN, PG 2o, 18a, 1981, 676; ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 737; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191 (siguiendo a QUINTANO y GIMBERNAT); COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 513 (incluyen la doctrina del acuerdo previo entre las negativas de la distinción entre autores y partícipes). Por otro lado, en los autores que relacionan la teoría del acuerdo previo con las subjetivas (vid. supra 354 n. 11) y éstas con el concepto extensivo, se ve así indirectamente también la relación entre la teoría del acuerdo previo y el concepto extensivo de autor. 359

do previo en este lugar, justo después de haber estudiado y criticado los conceptos unitario y extensivo de autor, aunque diferenciándola de ellos, y antes de entrar en el concepto restrictivo de autor. c) ¿Otro posible lugar para el estudio de la doctrina del acuerdo previo? Como veremos enseguida, la jurisprudencia española que hace referencia todavía al acuerdo previo, cada vez con más frecuencia se refiere a él como un elemento más de la coautoría, exigiendo, además del mismo, la concurrencia de ciertos requisitos objetivos en la actuación del sujeto27. Pronto explicaré que, en mi opinión, una parte (quizá no la más frecuente) de esta postura jurisprudencial se halla muy cerca de las construcciones que pretenden fundamentar la existencia de coautoría en el llamado dominio funcional del hecho; por tanto, podría haber llevado el estudio de la doctrina del acuerdo previo al punto en que trato el dominio funcional del hecho 28 , para poner mejor de relieve esas conexiones. Pero ello me parece que habría sido una decisión equivocada y que daría lugar o confusiones: en primer lugar, en las STS a que me refiero, no se habla de dominio funcional del hecho, aunque esto poco importa, pues, si el contenido de las mismas responde al de tal construcción, el tratamiento conjunto estaría de sobra justificado; pero, en segundo lugar (y esto es lo importante), al tratar allí la doctrina del acuerdo previo, parecería que identifico ésta con la del dominio funcional, lo que es inexacto, pues, precisamente las STS que cito no responden en realidad ya a la auténtica doctrina del acuerdo previo, al no considerar a éste como fundamento único de la coautoría, sino al exigirlo sólo como un requisito más de la misma (con razón, además) y siendo lo más criticable de ellas precisamente los otros requisitos, en la mayoría de los casos, como veremos en su lugar. Se preguntará el lector por qué entonces no trato ahora exclusivamente la auténtica doctrina del acuerdo previo y no dejo para el dominio funcional (o, en su caso, para el lugar en que se estudia cada uno de los criterios que el TS añade, como requisitos de la coautoría, al acuerdo) del hecho la corriente jurisprudencial citada. La razón es la siguiente: como lo que pretendo fundamentalmente en esta sección del presente capítulo es poner de manifiesto el desarrollo moderno de la jurisprudencia respecto a la teoría del acuerdo previo, me parece interesante exponer conjuntamente las posturas que la jurisprudencia ha seguido respecto a ella: una continuista, una negativa y otra tercera, a la que estoy aludiendo ahora, que, sin renunciar aparentemente del todo a la doctrina del acuerdo previo, se separa de la

27. Vid. infira 376 ss. 28. Vid. infra 596 ss., 651 ss. 360

misma, exigiendo requisitos adicionales fundamentales. Lo que sí haré, dada la conexión de esta línea con la del dominio funcional del hecho (y, con más frecuencia, con otras concepciones, pero la semejanza con el dominio funcional de unas pocas STS es quizá lo más interesante), será, en la valoración crítica de la citada línea jurisprudencial, poner de relieve dicha conexión y resumir los puntos de crítica, remitiendo el desarrollo de éstos al lugar en que me ocupe del dominio funcional del hecho, que adelanto que rechazaré como criterio válido para definir la coautoría. 3. El desarrollo reciente de la doctrina del acuerdo previo Desde que GIMBERNAT realizó su completo estudio de la doctrina jurisprudencial del acuerdo previo en su Autor y cómplice, en 1966, se ha producido una evolución de la postura de la jurisprudencia respecto a dicha doctrina. En 1975, CEREZO29 señala que el TS "se inclina cada vez con mayor frecuencia por la teoría del acuerdo previo", afirmación que repite en 198030; en 1977, VIVES31 considera que, tras la crítica de GIMBERNAT y otros autores, el TS no ha cambiado de postura ni ha contraargumentado frente a tal crítica; sin embargo, en ese mismo año, GARCÍA VALDES32 considera que la doctrina del acuerdo previo "se encuentra en trance de revisión, cuando no de abandono"; dos años más tarde, el propio GIMBERNAT33 afirma que la doctrina del acuerdo previo "ha sido rechazada por la ciencia y empieza a serlo también por la misma práctica"; en 1981, MIR34 opina que "el TS ha empezado a abandonar la doctrina del acuerdo previo", y este mismo autor, en 1985, observa que el propio TS "empieza a cambiar de opinión" respecto a la doctrina del acuerdo previo35; más tajante es, en 1985, R. DEVESA36, al afirmar que "la doctrina del acuerdo previo, que no responde a exigencia alguna de nuestro Derecho positivo, ha sido abandonada por la jurisprudencia que en un principio la sustentó"37; en ese mismo

29. Polémica, 1975, en: Problemas, 1982, 166. 30. Autoría, 1980, en: Problemas, 1982, 339. 31. Libertad, 1977, 125 s. 32. Notas II, 1977, 483 n*. 33. Introducción, 1979, 143. 34. Adiciones II, 1981, 913 n. 16. 35. PG, 2a, 1985, 330. 36. PG, 9a, 1985, 819. / 37. Quizá el subrayado de la palabra "previo" quiera significar que lo que ha abandonado el TS es el requisito de que el acuerdo sea previo, pero R. DEVESA no deja muy clara esta cuestión.

361

año, SAINZ CANTERO38 es menos drástico: "En la doctrina jurisprudencial más reciente se mantiene este criterio del acuerdo previo, aunque ostensiblemente está disminuyendo su frecuencia"; LUZON CUESTA opina un año más tarde que se observa "en los últimos tiempos una más correcta matización jurisprudencial, superando la censurada interpretación del acuerdo previo"39 y que el TS "ha rectificado su postura"40, en cuanto a la fundamentación de la cooperación necesaria en el acuerdo previo; en ese mismo año, QUINTERO41, a modo de resumen, señala que "la doctrina del acuerdo previo ha de ser rechazada, y justo es reconocer que en los últimos tiempos va perdiendo su arraigo jurisprudencial anterior"; también en 1986, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA^ consideran que la doctrina del acuerdo previo está "actualmente en trance de superación por el mismo Tribunal Supremo"; en el mismo año, R. RAMOS43 califica la doctrina de que me estoy ocupando de "recursos jurisprudenciales en gran parte superados", y pone de manifiesto44 que "la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo ha matizado sustancialmente su doctrina"; en 1987, MANZANARES ALBACAR45, refiriéndose a la utilización por el TS de la doctrina del acuerdo previo (más bien del mutuo acuerdo, sea previo o no, con reparto de papeles) para distinguir entre cooperador necesario y cómplice e incluso para caracterizar la figura del art. 14,1° CP, señalan que "se observa últimamente un cambio de línea, más atento a la legalidad y que pone el acento distintivo en la conducta externa"; por fin, en 1989, CUERDA RIEZU/RUIZ COLOME46 consideran que el TS viene rechazando la doctrina del acuerdo previo en su última jurisprudencia. En mi opinión, en la jurisprudencia del TS desde 1966, dejando al margen las muchas sentencias que para nada mencionan la teoría del acuerdo previo47, se observan tres posturas, una continuista, otra negado-

38. PGIII, 1985, 191. 39. PG, 2a, 1986, 244. 40. PG, 2a, 1986, 247. 41. PG, 1986, 537. 42. PG, 2a, 1986, 483. 43. PG, 3a, 1986, 254. 44. PG, 3a, 1986, 255. 45. CP, 1987,214. i

46. La Ley 1989-2, 369. 47. Y que se han dado siempre, incluso en los momentos de mayor vigencia de la doctrina jurisprudencial objeto de esta sección; así, muy especialmente, en las STS

362

ra de la validez de esta teoría, y una tercera que, sin renunciar al requisito del acuerdo previo, exige, sin embargo, algo más para afirmar la coautoría, abandonando de ese modo la verdadera teoría del acuerdo previo. A continuación paso a exponer las tres posturas y a valorarlas críticamente, advirtiendo antes que la inclusión de muchas de las STS que a continuación cito en una u otra de las posturas es muy difícil; ello se debe a la propia imprecisión del TS, a la mezcolanza de criterios que se observa en las sentencias, a la discordancia frecuente entre las declaraciones de principio contenidas en las STS y la aplicación al caso concreto de esas declaraciones, y, en resumen, a la generalizada falta de argumentación por parte del TS. Ante esta coyuntura, podría haber optado por citar sólo las STS claramente inscribibles en una u otra línea jurisprudencial; sin embargo, aun a riesgo de equivocarme a veces en la clasificación de una STS, me ha parecido preferible citar también las muchas dudosas, de modo que el lector conozca todo el material jurisprudencial 4 8 y pueda juzgar él mismo sobre la corrección del agrupamiento de las STS. a) La continuación

de la doctrina

Como línea continuista (cada vez menos frecuente, al menos como teoría "pura" del acuerdo previo) creo que se pueden señalar no sólo las STS que requieren exclusivamente acuerdo, independientemente de lo que haga el sujeto, sino también aquéllas otras que simplemente piden que, además del acuerdo, el sujeto haga algo, sin decir qué ni cuándo, o que, como mucho, se refieren a la presencia del sujeto en la fase de ejecución material (no a que realice algún acto en la fase de ejecución, que es distinto) del delito, pues tal exigencia es casi idéntica a no pedir nada, máxime cuando a menudo para lo que sirve la constatación de la presencia es precisamente para fundamentar (se diga o no claramente) que el sujeto estaba dentro del acuerdo (simultáneo al menos). Dentro de esta línea continuista, muchas STS no indican expresamente en qué número del art. 14 CP encuadran la conducta de los intervinientes 4 9 (aunque en muchos

que afirman la complicidad de un sujeto, "olvidándose" en absoluto de la teoría del acuerdo previo; vid., al respecto, GIMBERNAT, Autor, 1966, 82-84. 48. Con excepción, claro está, de las sentencias que hayan podido escapar a mi control. 49. Así, además de las citadas en el texto, las STS 5-5-1966 (A 2276), ponente Quintano Ripollés (dudosa); 14-5-1966 (A 2680), ponente Quintano Ripollés (dudosa); 36-1966 (A 2853), aunque añade que se trataba de un supuesto "no sólo concertado* sino ejecutado directamente por ambos procesados" (pese a todo creo correcto incluirla en esta línea continuista, porque lo fundamental es que considera el acuerdo dato suficiente para afirmar la coautoría de los sujetos); 3-6-1966 (A 2850) (que parece más bien referida al art. 14,2° CP); 3-6-1966 (A 2853); 24-9-1966 (A 3846) (el 363

acuerdo parece equivaler sin embargo al dolo); 3-11-1966 (A 4760); 26-1-1967 (A 177), que considera cómplice a un sujeto por faltar el acuerdo previo; 10-2-1967 (A 650), que convierte en autores, en virtud del acuerdo previo, a posibles encubridores; 3-3-1967 (A 942); 8-4-1967 (A 1455); 27-6-1967 (A 3415) (dudosa); 1-7-1967 (A 2863) (dudosa); 24-1-1968 (A 616); 15-4-1968 (A 1894); 30-4-1968 (A 2278); 10-51968 (A 2441); 27-5-1968 (A 2643) (dudosa); 6-12-1968 (A 5177); 15-3-1969 (A 1630); 26-5-1969 (A 3094); 31-5-1969 (A 4123); 4-6-1969 (A 3522); 23-6-1969 (A 3748); 23-91969 (A 4145); 3-10-1969 (A 4297) (junto a indicios de la teoría del interés); 3-111969 (A 5222); 9-4-1970 (A 1642), aunque es dudoso determinar si esta STS no añade algo más; 18-4-1970 (A 1865), cuyas alusiones a la acción conjunta me parecen irrelevantes; 20-5-1970 (A 2164), que no es muy significativa, pues se trata de un delito imprudente y probablemente en esta clase de delitos el acuerdo en la acción descuidada juega un papel distinto (en lo que no me puedo detener); 15-6-1970 (A 2813); 3-10-1970 (A 4291), en que el acuerdo convierte al receptador en coautor; 4-12-1970 (A 5170) (con ciertas peculiaridades por tratarse de un delito de cooperación a la prostitución, es decir de formas de participación elevadas a la categoría de tipo autónomo); 7-12-1970 (A 5191), en la que se viene a decir que bastaría el acuerdo, aunque en el caso concreto además se haya realizado el hecho típico de "comerciar" con drogas; 4-2-1971 (A 484); 12-2-1971 (A 599) (con indicios de la teoría del interés); 2-3-1971 (A 835); 31-3-1971 (A 1625); 12-5-1971 (A 2262); 3-7-1971 (A 3698); 4-11-1971 (A 4471) (con la misma precisión hecha para otra STS anterior, de que se trata de un delito imprudente; a partir de ahora, para abreviar esta precisión, escribiré entre paréntesis, tras la sentencia de que se trate, "delito imprudente"); 72-1972 (A 465), que, sin embargo, aunque no es totalmente clara, alude al reparto de papeles, de modo que, si uno falla se desbarataría todo el plan, con lo que estaría al menos cerca de la línea reformada, que exige el acuerdo como un elemento más de la coautoría; 17-3-1972 (A 1336); 21-3-1972 (A 1445); 9-5-1972 (A 2077), aunque en definitiva aplica el criterio de la imprescindibilidad de la contribución; 26-5-1972 (A 2276); 2-6-1972 (A 1972) (delito imprudente); 4-10-1972 (A 3857), que señala que el acuerdo es suficiente, pero aplica además una teoría objetivo-formal; 28-10-1972 (A 4484) (queda la duda de si considera suficiente el acuerdo o exige además la realización de actos materiales); 21-11-1972 (A 5092) (también dudosa); S Consejo Supremo de Justicia Militar 26-1-1972 (A 5585), que, aunque alude a la necesidad de la contribución, da la impresión de considerar suficiente el acuerdo; STS 20-1-1973 (A 263), en la cual, como en otras muchas STS la alusión a la acción conjunta no es más que una forma de hablar, pues lo realmente decisivo es el acuerdo (precisamente porque lo hay se considera que la acción es conjunta); 5-3-1973 (A 1094); 4-51973 (A 1942) (con posible alusión a la teoría del interés); 29-9-1973 (A 3400); 6-101973 (A 3833); 20-10-1973 (A 3856); 13-11-1973 (A 4433); 18-12-1973 (A 5040); 22-11974 (A 246); 23-2-1974 (A 865); 25-2-1974 (A 876); 9-3-1974 (A 1247); 25-3-1974 (A 1455), en la que se comprueba que la "actuación conjunta" consiste en hacer algo (no importa qué), en no quedarse en la mera ideación; 28-3-1974 (A 1467), en lá que, aunque no es claro, quizá se esté aplicando la teoría objetivo-formal; 31-5-1974 (A 2466), que junto al concierto, exige "actos de cooperación", pero no precisa ni de qué clase ni en qué momento han de prestarse (también contiene una posible alu-

364

sión a la teoría del interés); 25-9-1974 (A 3407) (la alusión a los actos ejecutivos no tiene en realidad ningún valor); 9-10-1974 (A 3675), que fundamenta la teoría del acuerdo previo en la vieja idea de la recíproca inducción; 21-10-1974 (A 3934), que, en apariencia, utiliza la teoría objetivo-formal (encaje en el "núcleo del tipo penal"), pero en realidad se apoya en el acuerdo previo como recíproca inducción; 11-111974 (A 4287); 15-11-1974 (A 4337) (delito imprudente, en el que se ve claramente la distinta virtualidad del acuerdo: éste sirve para negar que pueda haber "codelincuencia" imprudente -en el sentido de coautoría imprudente-, si falta acuerdo en la acción descuidada, lo cual es correcto y estaría más bien en línea con las STS de la línea "reformista", que contemplan el acuerso sólo como un elemento de la coautoría; sin embargo, estoy encajando aquí estas STS, porque, pese a la matización expresada, me da la impresión de que el TS considera que, en cuanto haya acuerdo en dicha acción, ya siempre habrá coautoría imprudente, lo que, al igual que en la coautoría dolosa, no me parece verdad, aunque no puedo entrar en ese tema); 31-11975 (A 254); 28-2-1975 (A 1047) (con referencia a la acción conjunta); 18-3-1975 (A 1184), que, aunque utiliza otros criterios, señala que bastaría el acuerdo; 23-3-1975 (A 1465), con alusión a la acción conjunta y a la división del trabajo; 22-3-1975 (A 1468) (el acuerdo previo convierte al encubridor en autor); 24-4-1975 (A 1760); 5-51975 (A 1937); 29-9-1975 (A 3457), con alusiones a la actuación dinámica y "bandazos" entre el acuerdo y la gravedad causal; 8-11-1975 (A 4116); 22-11-1975 (A 4501); 25-11-1975 (A 4538), aunque alude de un modo secundario a la esencialidad de la contribución; S Consejo Supremo de Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091), cuyas alusiones al tomar parte en la ejecución del hecho se deben a que quiere repetir las palabras del art. 14,1° CP, pero lo que es fundamental es el acuerdo expreso o tácito; STS 21-1-1976 (A 165) (con posibles alusiones a la teoría del interés); 22-1-1976 (A 167), que, además del acuerdo, exige "actos materiales de ejecución, previos y coetáneos", o sea cualquiera; 11-2-1976 (A 415); 14-2-1976 (A 581), aunque luego se fundamenta una autoría mediata; 17-2-1976 (A 779) (delito imprudente); 10-4-1976 (A 1592) (es dudoso si no estará más bien en la línea reformista); 2-6-1976 (A 2853); 30-6-1976 (A 3174); 4-10-1976 (A 3889); 27-10-1976 (A 4332); 26-11-1976 (A 5047); 29-11-1976 (A 5064); 27-1-1977 (A 116); 31-1-1977 (A 240); 14-2-1977 (A 512) (dudosa); 28-2-1977 (A 719), aunque parece aplicar una teoría objetivo-formal, da toda la impresión que la referencia a la ejecución se usa para demostrar que hubo acuerdo y aplicar la doctrina del acuerdo previo (7° Considerando); 14-3-1977 (A 1010) (aunque habla de acción conjunta); 11-4-1977 (A 1585) (aunque con referencias nada claras a algo que recuerda a la teoría objetivo-formal); 20-5-1977 (A 2395) (muy dudosa, porque exige actos estrechamente relacionados con el delito, sin quedar nada claro en qué consisten éstos); 3-6-1977 (A 2704) (dudosa); 7-6-1977 (A 2716), que, aunque pudiera parecer dudosa, realmente se conforma con el acuerdo y la "conformidad finalística" (por tanto, no la realización) "en todos los actos de ejecución, consumativos y de agotamiento del delito"; 5-10-1977 (A 3668); 28-2-1978 (A 527); 8-3-1978 (A 875) (con referencias no aclaradas a la unidad de acción, que, como otras veces, parece derivarse del propio acuerdo); 10-3-1978 (A 915); 3-4-1978 (Á 1287) (muy dudosa); 21-10-1978 (A 3292); 23-11-1978 (A 3749) (dudosa); 26-2-1979 (A 732), aunque, entre otras cosas, exige una actividad externa con propósito de cooperar, lo que la separa de la más dura teoría del acuerdo previo, pero no tanto

365

como para llevarla a otro apartado, pues se conforma con cualquier actuación por nimia que sea (en realidad, cuanto más recientes son las sentencias, más se separan formalmente de la teoría del acuerdo previo, lo que quizá justifica que se hable de abandono de la misma, pero considero que todas éstas mantienen lo fundamental de esa teoría); 8-5-1979 (A 1972); 8-6-1979 (A 2464), que se apoya en el acuerdo, la conocida unidad de acción y la unidad de propósito, lo que es poco decir, pero, en el caso concreto, sí debe utilizar algún criterio de distinción, pues considera al que yace en la violación autor directo, y a los que intimidan cooperadores necesarios; 510-1979 (A 3384) (alude también a la acción conjunta); 9-11-1979 (A 3877) (concierto tácito y común acción); 31-12-1979 (A 4654); 5-2-1980 (A 438) (dudosa, pues se refiere a la conciencia de ejecución, lo que no se sabe qué es); 18-3-1980 (A 1153) (concierto previo y actuación de consuno); 7-5-1980 (A 1815) (las alusiones a los actos ejecutivos y a la cooperación causante me parecen secundarias); 4-11-1980 (A 4401), que aparéntemete está más cerca de la teoría objetivo-formal, pero, si bien se mira, no es así, pues requiere acuerdo y realización de actos externos o actitud manifestada en tal sentido (aquí manifestada por la mera presencia); 2-12-1980 (A 4918), que exige actuación directa y personal, pero no importando cuál; 20-2-1981 (A 758), que exige recíproca cooperación de cualquier clase (en otro momento aplica la teoría objetivo-formal); 20-5-1981 (A 2261) (actividad externa o actitud manifiesta); 21-9-1981 (A 3381), muy dudosa, pues requiere concurrencia en la ejecución (sólo que esto, en la terminología del TS, significa casi siempre sólo que se haga algo, no importando qué ni cuándo); 13-2-1982 (A 859), con alusión a la participación activa y conjunta (¿?) y a algo que recuerda a la teoría del interés; 9-3-1982 (A 1582) (dudosa); 27-9-1982 (A 4967), que añade otros requisitos, pero de forma tan imprecisa que hace difícil su clasificación y hace pensar que lo único verdaderamente importante es el acuerdo; 2-12-1982 (A 7365), curiosísima STS, que parece aplicar la teoría objetivo-formal, pero de tal modo que el acuerdo se convierte en un acto principal (¡!); 22-12-1982 (A 7862), que, declarando la doctrina del acuerdo previo "todavía vigente en lo esencial", dice que hay que restringirla por exigencias "culpabilistas", y la aplica al art. 14,1°, pero también al 2o y al 3o, con no demasiadas matizaciones; 22-12-1982 (A 7865), añadiendo el mutuo concurso en la ejecución, sin precisar qué ha de entenderse por tal cosa; 28-4-1983 (A 2315), que más que continuadora de la teoría del acuerdo previo es inclasificable por su imprecisión; 23-5-1983 (A 2765) (dudosa); 22-6-1983 (A 3569), que indica que el acuerdo hace a todos coautores, pero luego matiza algo; 15-7-1983 (A 4182) (dudosa); 3-12-1983 (A 6310), que alude al reparto de papeles ejecutivos, pero en un sentido no técnico; 273-1984 (A 2296), que no aplica claramente una teoría "pura y dura" del acuerdo previo (como ya casi nunca ocurre, por lo que no me extenderé en adelante en matizaciones), pero que está muy próxima a ella; 10-5-1984 (A 2594); 1-6-1984 (A 3493); 29-9-1984 (A 4780); 17-10-1984 (A 4856); 22-12-1984 (A 6635) (delito imprudente); 11-2-1985 (A 944) (muy dudosa); 8-6-1985 (A 1601) (también muy dudosa); 18-4: 1985 (A 2098), en que, a pesar de sus declaraciones en el sentido de la teoría objetivo-formal, prevalece el acuerdo; 29-4-1985 (A 2146) (dudosa); 11-6-1985 (A 2989), que supone una vuelta prácticamente total a la vieja doctrina jurisprudencial; 26-61985 (A 3069), que en realidad decide intuitivamente, aunque aluda a la "secular" doctrina del acuerdo hasta a las modernas del dominio del hecho y los bienes esca-

366

sos; 23-9-1985 (A 4436), con apariencia de aplicar la teoría objetivo-formal, pero sin especificar qué hace cada interviniente y quedándose por ello muy próxima a la doctrina del acuerdo previo; 8-11-1985 (A 5392); 11-11-1985 (A 5392) (dudosa); 612-1985 (A 6001) (dudosa); 31-1-1986 (A 213) (delito imprudente); 22-4-1986 (A 2091), que recuerda bastante a la época de auge de esta doctrina, pues pide sólo acuerdo y actuación in solidum; 9-5-1986 (A 2434) (con gran mezcolanza, en teoría, de criterios, aunque en el fondo se guía por el acuerdo en uno de los delitos en cuestión, en concreto el de robo, mientras que para el de utilización ilegítima de vehículo de motor acude al encaje de la conducta en el verbo típico); 13-11-1986 (A 6947), en que, pese a las apariencias, lo fundamental es el acuerdo; 1-7-1987 (A 5144), que utiliza el acuerdo previo no sólo para defender la comunicabilidad del porte o uso de armas en un robo a quien no las llevaba, sino también como dato central para fundamentar la coautoría en ese delito; 1-7-1987 (A 5147), que justifica la "autoría" no material de un sujeto en un delito de falsedad documental en "el acuerdo previo para realizar las manipulaciones, la mutua inducción y en cualquier caso la cooperación necesaria, y el hecho de haber cobrado ambos el dinero o prima correspondiente a cada operación"; 10-7-1987 (A 5320), que podría parecer dudosa en cuanto que exige previo acuerdo con distribución de papeles "y el elemento material de la participación en todo o en parte del hecho", pero sin indicar qué carácter ha de tener dicha participación material, por lo que me parece que esta STS está dentro de la corriente continuista, ligeramente matizada; 22-12-1987 (A 9826), en que se fundamenta la coautoría en la existencia de acuerdo, realizando cada uno el papel que se le otorgó en el plan, sin importar cuál fuera: "vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se les atribuya ... Se está en presencia, por consiguiente, de un plan preestablecido en el que cada uno de los actores ha desempeñado el cometido asignado, sin que pueda hablarse ya de comportamientos individualizados y autónomos"; 23-12-1987 (A 9876), muy en la línea tradicional de la doctrina del acuerdo previo; 26-12-1987 (A 9880), muy dudosa, pues primero afirma que el concierto previo es el "elemento espiritual o anímico de la participación" (¿de toda participación en sentido amplio?), al que añade la posterior puesta en práctica, como elemento objetivo; más tarde, la alusión al acuerdo sirve al TS para fundamentar la comunicabilidad de la agravación por el uso de armas en el robo a quien no las usó materialmente ("ligamen in solidum"), pero, a la vez, parece fundarse sobre todo en ese acuerdo la calificación de "coautoría"; en realidad, la comunicación de una agravación (genérica o, como en este caso, específica) no tiene nada que ver con el carácter de coautores o meros partícipes de algunos intervinientes; 19-2-1988 (A 1195), que sigue aludiendo al "vínculo de solidaridad", creado "por virtud de la unión de voluntades" (si bien, aunque parece bastar con el acuerdo, se alude también al "papel decisivo" que corresponde a cada uno de los procesados); 26-4-1988 (A 2878), que apoya la autoría del recurrente en un delito de tráfico de drogas en el acuerdo principalmente, si bien alude también a la importancia de la contribución: "A) El 'pactum scaeleris' establece entre las personas que lo concertasen un vínculo de soldaridad penal que les hace partícipes a todos ellos con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se les asigne, siempre que el convenio se desa-

367

rrolle, como en este caso, dentro de los presupuestos y fines del concierto. B) La condición de vecindad próxima a los destinatarios y aún más de policía nacional del procesado recurrente daba a su intervención un superior relieve por el conocimiento que de la zona tenía como inserto en ella y funcionario policial"; 10-5-1988 (A 3531); 22-7-1988 (A 6650), aludiendo además a la cooperación recíproca y a la unidad de acción y de propósito, lo que significa bien poco; en ésta, como en otras STS, se utiliza, confundiendo bastante ambos planos, el acuerdo, tanto para fundamentar la coautoría, como para comunicar la agravación del art. 501,5° CP a los intervinientes que no hicieron uso de armas en el robo, aplicando el art. 60,2° CP, lo que es, cuando menos, discutible; 2-2-1989 (A 1413), ponente Moyna Ménguez, sentencia en que, hábilmente, se elude la fundamentación clara en la existencia de acuerdo, pero, en mi opinión, se aplica la filosofía de esta doctrina (como otras veces, probablemente para suplir la imprecisión de los hechos probados que el TS recibe de la Audiencia). Transcribo el Fundamento de Derecho Primero: "El primer motivo del recurso discurre en el cauce del número 1° del artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal, afirmando que ninguno de los recurrentes realizaron actos de ejecución individualizados; ciertamente que el relato no ofrece referencias precisas sobre quién o quiénes de los ocupantes del vehículo dieron el tirón, pero consta que los dos iban en él en el momento de realizarse la acción y se 'apropiaron'" -quizá aquí pueda verse una alusión secundaria a la teoría objetivo-formal- "del contenido en pesetas, que no fueron recuperadas, siendo detenidos por las dotaciones de dos automóviles de policía previamente alertadas. Define el relato una situación de unidad de acción, convenida o tácitamente aceptada, con recíproca colaboración y concurso en la empresa criminal, sin que pueda aislarse el hecho singular y personalísimo de uno de los concurrentes, ya que todos estuvieron unidos en la voluntad, en la acción y en el botín" -referencia esta última que se podría conectar con la teoría del interés- "y todos deben estar unidos en la responsabilidad. Procede la desestimación del motivo interpuesto"; 23-2-1989 (A 1643), que, en un supuesto de tráfico de drogas, pone el acento en la existencia de acuerdo, si bien se refiere también (aunque, tal como está redactada la STS, parece que de modo secundario) a las actividades desarrolladas, etc.; naturalmente, no se hablaa sólo de acuerdo, sino de "acción conjunta en la ejecución del hecho" y cosas similares, que muy poco significan (significarían a lo sumo que cada "coautor" ha de hacer algo, sea lo que sea); 28-3-1989 (A 2752), que, también en un supuesto de tráfico de drogas, parece fundamentar la calificación de autor (directamente del tipo del art. 344 CP) de un sujeto en la existencia de un "pactum sceleris (sic.)", si bien en realidad está señalando que el sujeto realizó actos típicos de ese delito; en cualquier caso, el TS se cura en salud e indica que, al menos, la conducta fue de cooperación necesaria (art. 14,3° CP); 29-3-1989 (A 2763), en que, como otras veces, se acude al acuerdo (hablando también de actuación conjunta) para obviar las deficiencias en cuanto a la individualización de la conducta de cada procesado contenidas en los hechas probados; 28-4-1989 (A 3556), no estando claro a qué n° (1° o 3°) del art. 14 CP se refiere y negando, para el caso concreto, que se pueda apreciar que el acuerdo abarcara los hechos por los que se pretende calificar de "coautor" al procesado.

368

casos se puede deducir que es en el número I o ). Así, la STS 4-4-1966 50 que razona: "Como dice el hecho 'puestas (sic.) de acuerdo y con unidad de acción y propósito y lucrándose los encartados de las cantidades recibidas', no es preciso detallar la actuación de cada uno de ellos, pues basta para declararlos a todos responsables, la unidad de acción y propósito con que actuaron para consumar el hecho delictivo". La de 18-6-1966 51 señala "que tampoco debe prosperar la tesis mantenida en el motivo primero del recurso de V. en lo tocante a la presunta infracción del art. 14 del C. P., y por tanto a la cualidad de autor de dicho recurrente, porque conforme a constante jurisprudencia de esta Sala, el mutuo acuerdo y plan de todos los partícipes, tan inequívocamente afirmado en la sentencia determina una inseparable solidaridad a título de coautoría". La STS 10-3-1978 52 todavía se mueve en la doctrina del acuerdo previo con bastante pureza, pues, pese a exigir que exista u n a actuación material externa, no tiene la menor importancia el carácter de la misma: "Como tiene reiteradamente declarado esta Sala, en copiosísima jurisprudencia que en aquellos casos en que dos o más personas se conciertan para la perpetración de u n delito cualquiera, no es preciso que todas ellas tomen igualmente parte en todos cuantos pormenores exija su realización, sino que basta que cada uno de los concertados contribuya directamente con actos exteriores al éxito del plan convenido, para que todos ellos sean considerados responsables del mismo delito ya que las diversas actividades o robos asignados a cada uno, se muestran como partes integrantes de la infracción proyectada en régimen de coautoría". Otras encuadran expresamente la conducta en el art. 14,1° CP 5 3 , 50. A 1789. 51. A 3174, ponente Quintano Ripollés. 52. A 915. 53. Además de la citada en el texto, y con más o menos matices y dificultades de clasificación (sobre todo porque, cuanto más recientes son las sentencias, más se encuentran a medio camino entre la doctrina clásica del acuerdo previo y la que considera el acuerdo sólo como uno de los elementos de la autoría), matices y dificultades en los que no insistiré, para no hacer demasiado farragosa la cita, las STS 16-2-1967 (A 718); 18-12-1967 (A 1968, 109); 8-7-1968 (A 3594), relacionada también con la inducción; 4-2-1969 (A 725); 20-3-1969 (A 1666); 29-12-1969 (A 6103), que señala que, si hay acuerdo, la conducta encaja en el art. 14,1° CP y, si no, en el 14,3°; 11-12-1970 (A 5262); 22-2-1971 (A 672), con referencias a la recíproca inducción, y haciendo depender el encaje de la conducta en el art. 14,1° o 3°, segúji los actos realizados; 30-4-1971 (A 1995) (recíproca inducción y otras teorías); 31-51971 (A 2491); 15-11-1971 (A 4592) (muy dudosa); 17-3-1972 (A 977) ("recíproca inducción psicológica"); 17-3-1972 (A 1440); 3-6-1972 (A 968); 3-11-1972 (A 4596) (con alusión también al n° 3° del art. 14 CP); 23-11-1972 (A 5181); 12-1-1973 (A 35); 22-1-

369

1973 (A 268); 24-9-1973 (A 3331) (dice que la conducta encaja en el art. 14,1° o 3°); 28-9-1973 (A 3389), que también alude al art. 14,1° o 3°, pero tiene la ventaja de que, por una vez, aclara lo que el TS entiende por actuación conjunta: actuación planifícada (sin que importe, al parecer, el papel que cada interviniente tenga en esa actuación); 8-10-1973 (A 3621); 10-12-1973 (A 4956); S Consejo Supremo de Justicia Militar 10-10-1973 (A 5154); STS 16-2-1974 (A 770), que aclara que, si la conducta no puede ser encajada en el art. 14,1° CP, encajará en el 3°; 5-3-1974 (A 1200) (delito imprudente); 28-3-1974 (A 1465), de dudoso encuadre, y quizá más cercana a la línea que ve en el acuerdo sólo un elemento más de la coautoría; 14-2-1975 (A 397) (referida al art. 14,1° y 3°); 21-5-1975 (A 2277) (dudosa); 23-1-1976 (A 168); 30-11976 (A-241) (aunque luego se cure en salud y aplique la teoría objetivo-formal); 162-1976 (A 586) (para fundamentar la inclusión de la conducta en el art. 14,1° o 3°); 22-3-1976 (A 1223); 13-6-1977 (A 2736) (14,1° CP o, si no, 14,3°); 7-11-1978 (A 3382), aunque en el caso concreto, completa la fundamentación con otros criterios; 26-31979 (A 1391); 4-2-1980 (A 434), con un razonamiento enrevesado, del que en definitiva se deduce que el acuerdo es lo fundamental y éste se deduce del art. 14,1° CP (¡!); 26-6-80 (A 3348) (el acuerdo es lo fundamental y se aplica al art. 14,1° y 3° CP); 20-11-1980 (A-4518); 9-5-1981 (A 2162) (dudosa); 14-5-1982 (A 2670) (aplicada al 14,1° o 2°, aludiendo a la planificación y con algún indicio de la teoría del interés); 10-7-1982 (A 4517); 24-11-1982 (A 7190) ("doctrina jurisprudencial notoria por lo constante"); 14-12-1982 (A 7411) ("constante jurisprudencia"); 13-7-1983 (A 4165) (dudosa) 15-7-1983 (A 4183), aunque es muy dudosa, pues, al menos en el terreno de los principios, alude a la "intervención eficaz, decisisva y de primera mano"; 17-31984 (A 2288), también dudosa; 22-2-1985 (A 1522); 30-5-1985 (A 2431); 31-5-1985 (A 2570); S Consejo Supremo de Justicia Militar 27-2-1985 (A 6563) (caso del asalto al cuartel de Berga, 10° Considerando); 3-7-1985 (A 6578) (2° Considerando); STS 17-1-1986 (A 144) (acuerdo y recíproca colaboración); 4-4-1986 (A 1937); 12-4-1986 (A 1964) (dudosa en lo que respecta al art. 14,1° CP); 12-5-1986 (A 2457) (con restos de la teoría del interés); 12-5-1986 (A 2458); 24-9-1986 (A 4825) (acuerdo y mera presencia); 27-11-1986 (A 7040) (similar a la anterior); 28-11-1986 (A 7841), en el caso Bulto, exigiendo concierto predeterminante y realización de los roles asumidos; 20-1-1987 (A 432), que parece dar relevancia fundamental al acuerdo previo; 27-2-1987 (A 2254), que, si bien señala que no basta el acuerdo, exige (de forma bastante confusa, con alusiones a los actos ejecutivos, a la realización material y directa, etc.) en definitiva sólo el acuerdo y la realización material de algo por cada sujeto, sin importar en qué consista ese algo; 11-5-1987 (A 3035), sentencia que merece un especial comentario; en ella, se intenta fundamentar la coautoría en un delito de lesiones de dos sujetos que agreden a un tercero, sin haberse podido determinar en concreto cuál de los dos (o si fue la actuación de ambos) produjo con sus golpes las lesiones (sobre mi opinión acerca de estos supuestos, vid. infra 685 s.); tras señalar de un modo confuso que no todas las figuras del art. 14 CP son de autoría, afirma . que en el art. 14,1° se contiene la "codelincuencia o, más propiamente coautoría"; / para determinar cuándo se da la misma, el TS rechaza la "antigua doctrina jurisprudencial" que consideraba que el criterio definidor de la coautoría era la realización de "actos materiales ligados con el hecho físico en que el delito se expresa" y, a cambio, propone seguir "la más moderna doctrina de esta Sala", que "tiende a coordinar

370

el concepto de autoría con el de la tipicidad concreta"; para ejemplificar esta supuesta corriente jurisprudencial, la STS que nos ocupa cita los criterios (al parecer, todos reducibles al acabado de mencionar) manejados por sentencias anteriores; así, en concreto, se refiere al "dominio del hecho", a que "los hechos materiales han de estar directamente enlazados con el hecho físico en que el delito se configura" -precisamente el criterio de la "antigua doctrina jurisprudencial" que había rechazado-, a que "autor inmediato es quien realiza el tipo del injusto penal personalmente", a que "para apreciar la delincuencia pluripersonal en concepto de autoría, es indispensable la aportación de esfuerzo propio por actos ejecutivos de tipo nuclear", a que "para que exista coautoría es preciso que cada partícipe realice por sí solo la totalidad de los actos", y a que "la autoría material del artículo 14-1° radica en el concierto de los partícipes, bien sea expreso o tácito, previo o simultáneo, o sobrevenido, anticipado o súbitamente tomado". Lo transcrito habla por sí solo: ¡pobre del intérprete doctrinal que intente sacar algo en claro de tales declaraciones!, pero, lo que es peor, ¡pobre del justiciable que pretenda saber, en virtud de tales declaraciones, si su conducta será calificada de coautoría o de algo distinto! Pero no termina aquí la cosa, pues la aplicación de la anterior doctrina al caso concreto también es digna de mención: "si conforme al factum probatorio los dos recurrentes golpearon materialmente a la víctima mediante puñetazos y patadas, es inconcuso que ambos realizaron los actos directos que integran el delito de lesiones calificado, para ser considerados autores del mismo, bien se repute que su acción estuvo tácitamente concertada bajo la denominación de coautoría, o bien simplemente como autores inmediatos". ¿Por qué incluyo esta STS entre las de la línea continuista de la doctrina del acuerdo previo (aunque la mencionaré también en otros lugares)?; sencillamente porque, en la aplicación al caso de los criterios delimitadores de la autoría, sólo la alusión final al acuerdo puede explicar (que no justificar) el fallo, dado que la realización de los actos típicos, que es a lo que parece aludirse con la referencia a los "autores inmediatos", es algo que precisamente no está probado para cada uno de los dos recurrentes (no se sabe qué golpes produjeron las lesiones). STS 29-6-1987 (A 5028), que, aunque en definitiva aplica la teoría de los bienes escasos para calificar de cooperadora necesaria a quien da al autor de un robo su cazadora reversible para dificultar su identificación y le espera para recoger -y ponerse (vuelta)- esa prenda y la pistola y el botín, señala que "hubo acuerdo previo y consiguiente reparto de papeles para realizar con éxito el atraco -lo que sería ya suficiente para la aplicación del número I o del artículo 14 del Código Penal, conforme a una dirección jurisprudencial, no por criticada menos constante", añadiendo que incluso se podría hablar de "ejecución de parte del tipo", en clara alusión a la teoría objetivo-formal; 15-9-1987 (A 6343), que, aunque se refiere a los "comunes y simultáneos actos materiales de ejecución", no indica en qué consisten éstos y se basa sobre todo en el acuerdo previo (negando la influencia, en el tema de la autoría, del reparto del botín); 8-10-1987 (A 7260), en que, pese a aludirse a la ejecución (y a la entrega de dinero), resulta bastante claro que la coautoría de quien, a lo sumo, actuó como vigilante en un robo, se basa en el acuerdo, al parecer seguido de cualquier actuación material (con ello se pretende excluir la posibilidad de castigo como encubridor, como si entre el encubrimiento, por ser éste concertado, y la co-

371

como la STS 6-2-1969 54 , que indica que "el concierto previo para cometer el delito, hace a cada sujeto solidario de los demás, respondiendo la agrupación de los delincuentes de la totalidad, cualquiera que fuese la material intensidad de la efectiva participación que cada u n o realice, en la dinámica operativa tendente al resultado, y aun excepcionalmente en casos de ausencia de actividad material alguna". E n alguna ocasión, aunque en general probablemente con menos claridad que en épocas anteriores, el TS acude al acuerdo previo para fundamentar la "autoría" del art. 14,2° CP 5 5 . Por ejemplo, la STS 2-

autoría no hubiera figuras intermedias de participación); 16-10-1987 (A 7384), en que lo que prima claramente para fundamentar la inclusión de la conducta del recurrente en el art. 14,1° CP es el acuerdo, por mucho que haya vagas alusiones a la "unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso", que, a lo sumo, indican que el sujeto ha de hacer algo materialmente, pero no importa qué; 27-10-1987 (A 7612), que sigue la teoría objetivo-formal en su versión de encaje en el tipo para el "autor material" no definido en el art. 14, pero que, para la "coautoría" del art. 14,1° CP, se fija sobre todo en el acuerdo previo (siempre que se haga algo materialmente), aunque hay indicios no muy claros de otras teorías; 20-11-1987 (A 8562), que, junto al acuerdo, que parece lo principal, hace referencia a verbos que parecen relacionados con las acciones típicas del robo; 13-6-1988 (A 4709), en que se califica de "autor del artículo 14-1° del Código Penal" a un sujeto, en virtud fundamentalmente del acuerdo, aunque parece que también de la realización de una acción típica de homicidio; 27-1-1989 (A 523), que alude, en un supuesto de tráfico de drogas a la doctrina del acuerdo previo, en términos "clásicos", si bien se da a entender, aunque sin expresarlo claramente, que los recurrentes realizaron personalmente actos típicos de tráfico de drogas; 30-1-1989 (A 612), aplicando la doctrina del acuerdo previo para calificar a los sujetos de "autores" del art. 14,1° CP, con ligeros matices en dicha aplicación, que en realidad, como tantas otras veces, no suponen más que exigir que, junto al acuerdo, cada interviniente haga algo, sin especificar qué; 3-3-1989 (A 2479), que basa su calificación de "autoría" del art. 14,1° CP en la existencia de un acuerdo previo con reparto de papeles, si bien se cura en salud, señalando que, en todo caso, la conducta del recurrente sería de cooperación necesaria, en virtud de la aplicación de la teoría de los bienes escasos; 8-3-1989 (A 2544), la cual, aunque no del todo claramente, parece dar la mayor importancia al acuerdo con reparto previo de papeles, para calificar de "autor" del art. 14,1° CP (o, subsidiaria o alternativamente, del 14,3°) al vigilante en un robo; 5-5-1989 (A 4129), que apoya la consideración de un sujeto como "autor" del art. 14,1° CP en un robo en la existencia de un "pactum sceleris (sic.)" con reparto de misiones, si bien, por si acaso, afirma que, de cualquier manera, el sujeto sería considerado "autor" por cooperación necesaria, en virtud de la teoría de los bienes escasos. 54. A 801. 55. Además de la citada en el texto, vid. STS 4-11-1969 (A 5229); 27-5-1974 (A 2429), que es dudosa, aunque hable de inducción recíproca; 27-9-1974 (A 3421) (14,3° o/y 2°); 10-2-1977 (A 443); 2-5-1977 (A 2054) (14,2° o 3°); 10-12-1980 (A 4798), con un 372

11-1974 56 habla de la "convergencia subjetiva de los intervinientes o 'pact u m sceleris 1 para obtener la misma finalidad que se sabe delictiva; acuerdo que constituye una especie de abrazadera psíquica para mantener la unidad de la conducta; principios (scil. éste y la existencia de inducción y actuación externa, sin más requisitos, de los intervinientes) de cuya existencia la legislación y la doctrina obtienen como resultado el principio funcional de que todo coautor, y entre éstos, claro está, el inductor, responde del acto conjunto aunque personalmente no hubiera realizado ninguna de las características típicas exigidas en la ley para el delito en cuestión". Por fin, la jurisprudencia sigue aplicando, aunque con menos frecuencia, la doctrina del acuerdo previo, para justificar la "coautoría" por cooperación necesaria del art. 14,3° CP 5 7 . Así, por ejemplo, en la STS 10-3-1983 58 , se señala, para encuadrar la actividad de u n sujeto en el art. 14,3° CP, "que, tiene declarado esta Sala con reiteración que entre todos los que concurren a la ejecución de un delito previamente concertado se establece, por virtud de la mitad (sic.) de unidad de voluntades, u n vínculo

curioso razonamiento para explicar cuándo una conducta encaja en el número 2o o 3 o del art. 14 CP; 24-5-1982 (A 2706), que, aunque cabe la duda de si aplica la doctrina del acuerdo previo, afirma que "siempre existe inducción en los supuestos de pacto"; 24-2-1983 (A 1721); 7-10-1983 (A 4717) (dudosa y referida al 14,2° y 3o); 2010-1983 (A 4773), aunque más que aplicar la doctrina del acuerdo previo, afirma que el pacto es una forma de inducción (lo que en principio no es incorrecto); 29-21984 (A 1671), aunque sólo se aprecian restos de la antigua doctrina; 25-4-1985 (A 2133); 8-7-1985 (A 3996), sólo en lo referente al art. 14,2° CP, pues, para el art. 14,3° CP, aplica, de un modo que no se sabe si es cumulativo o alternativo, las teorías de la necesidad, de los bienes o actividades escasos y del dominio del hecho. 56. A 4089. 57. Aparte de la citada en el texto, y en varias de ellas con carácter dudoso, que no pondré de manifiesto particularizadamente, vid. STS 25-10-1968 (A 4461); 25-101969 (A 5180); 14-5-1971 (A 2310); 5-12-1972 (A 5277); 28-3-1973 (A 1430); 17-101973 (A 3847); 31-10-1973 (A 4121); 25-9-1974 (A 3306); 15-2-1975 (A 572); 29-41975 (A 1785); 28-2-1976 (A 878); S Consejo Supremo de Justicia Militar 16-9-1975 (A 1976, 1498); STS 2-3-1977 (A 887); 20-6-1979 (A 2699); 23-11-1979 (A 4395); 122-1980 (A 471); 22-12-1981 (A 5118); 17-6-1983 (A 3552); 9-7-1984 (A 3876); 23-21985 (A 1529); 13-1-1986 (A 125); 28-2-1986 (A 926); 24-11-1986 (A 7011); 15-121986 (A 7922); 30-3-1987 (A 2241); 12-2-1988 (A 1012); 21-11-1988 (A 9195), sentencia sorprendente, pues de su lectura se deduce un "redescubrimiento" de la doctrina del acuerdo previo, como válida para superar las dificultades de distinción entre cooperación necesaria y complicidad, que, al parecer, no consiguen superar otras teorías. 58. A 1795. 373

de solidaridad que los hace responsables en el mismo, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto; con independencia de los actos que individualmente realizaren para el logro de la finalidad ilícita perseguida". Aunque esto interesa menos, también ha habido algunas STS que acuden a la existencia de acuerdo para justificar la no aplicación de los antiguos tipos del homicidio o las lesiones en riña tumultuaria 5 9 . b) El rechazo de la doctrina Bastantes STS, con mayor claridad según avanzamos en el tiempo, se separan de la doctrina del acuerdo previo, en dos sentidos 6 0 : en

59. Sólo a modo de ejemplo, vid. STS 24-1-1966 (A 246); 2-5-1966 (A 2192); 14-111974 (A 4333); 26-9-1977 (A 3564); 30-10-11984 (A 5112) (que habla de la teoría de la "complicidad correlativa''). 60. Aunque no voy a entrar aquí en detalles sobre cada sentencia, es justo señalar que esta corriente negadora se vio fuertemente impulsada por una serie de STS de las que fueron ponentes unos magistrados muy concretos, especialmente Díaz Palos. En uno u otro de los sentidos mencionados en el texto (o cercano a ellos, como considerar que la existencia de acuerdo fundamenta al menos complicidad), vid. STS 4-4-1968 (A 1759); 10-2-1969 (A 892); 3-3-1969 (A 1368); 28-3-1969 (A 1751); 31-3-1969 (A 1782); 9-6-1969 (A 3591); 11-12-1970 (A 5260); 22-9-1971 (A 3573); 27-9-1971 (A 3619); 28-2-1973 (A 866); 8-3-1973 (A 1198); 2-4-1973 (A 1549); 27-4-1973 (A 2400); 25-5-1973 (A 2421); 29-10-1973 (A 3990); 29-10-1973 (A 3999); 31-10-1973 (A 4007); 12-12-1973 (A 4966); 27-12-1973 (A 5105); 1-2-1974 (A 364); 92-1974 (A 625); 3-5-1974 (A 2081); 2-7-1974 (A 3043); 8-10-1974 (A 3673); 18-101974 (A 3832); 15-10-1974 (A 3913); 28-10-1974 (A 3982); 8-11-1974 (A 4172); 14-111974 (A 4326); 23-1-1975 (A 195); 25-1-1977 (A 99); 4-6-1977 (A 2708); 27-9-1975 (A 3451); 28-10-1975 (A 4024); 12-12-1975 (A 5046); 26-2-1976 (A 857); 9-3-1976 (A 1052); 17-5-1976 (A 2251); 17-5-1976 (A 2252); 14-6-1976 (A 3065); 20-10-1976 (A 3882); 21-10-1976 (A 4184); 20-11-1976 (A 4864); 24-11-1976 (A 4932); 26-11-1976 (A 5043); 9-12-1976 (A 5275); 24-1-1977 (A 78); 24-2-1977 (A 671); 13-5-1977 (A 2276); 16-5-1977 (A 2292); 28-6-1977 (A 2964); 28-10-1977 (A 4056); 1-12-1977 (A 4725); 9-2-1978 (A 715); 19-6-1978 (A 2401); 4-11-1978 (A 3376); 27-11-1978 (A 3807); 9-12-1978 (A 4121); 29-12-1978 (A 4400); 22-1-1979 (A 125); 5-3-1979 (A 887); 17-3-1979 (A 1296); 15-6-1979 (A 2673); 16-11-1979 (A 4241) (delito imprudente); 13-12-1979 (A 4602); 26-12-1979 (A 4645); 25-1-1980 (A 245); 14-7-1980 (A 3152); 511-1980 (A 4426); 21-11-1980 (A 4532) (delito imprudente); 4-12-1980 (A 4773); 20-/ 12-1980 (A 4981); 13-1-1981 (A 132); 20-2-1981 (A 756); 23-1-1981 (A 223); 26-21981 (A 788); 9-3-1981 (A 1094); 10-4-1981 (A 1646); 2-5-1981 (A 2088); 6-5-1981 (A 2124); 16-6-1981 (A 2748); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 18-11-1981 (A 3378); 12-11-1981 (A 4314); 20-11-1981 (A 4423); 9-12-1981 (A 4987); 25-1-1982 (A

374

unos casos, declarando que la doctrina del acuerdo previo va siendo superada, y en otros, señalando que el acuerdo es un requisito común a toda forma de participación (en sentido amplio). Así, por citar sólo un ejemplo 141); 2-4-1982 (A 2059); 1-6-1982 (A 1402); 20-4-1982 (A 2100); 14-5-1982 (A 2676); 3-7-1982 (A 4468); 27-9-1982 (A 4972); 2-10-1982 (A 5587); 4-10-1982 (A 5588); 4-10-1982 (A 5594); 22-10-1982 (A 5670); 27-10-1982 (A 5699); 28-10-1982 (A 5705); 2-11-1982 (A 6919); 19-11-1982 (A 7162); 16-12-1982 (A 7711); 18-2-1983 (A 1694); 28-2-1983 (A 1737); 22-4-1983 (A 2300) (caso del 23-F, 12°, 47° y 123° Considerando); 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 5-5-1983 (A 2646); 11-61983 (A 3122); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3588); 27-6-1983 (A 3590); 4-71983 (A 4023); 27-10-1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-1983 (A 6315); 2712-1983 (A 6845); 30-12-1983 (A 6758); 26-1-1984 (A 415); 8-2-1984 (A 732); 5-31984 (A 1708); 21-3-1984 (A 2293); 19-5-1984 (A 2662); 1-6-1984 (A 3497); 12-61984 (A 3547); 6-7-1984 (A 3824); 9-7-1984 (A 3840); 11-7-1984 (A 3889); 26-9-1984 (A 4321); 14-11-1984 (A 5484); 16-11-1984 (A 5499); 20-11-1984 (A 5510); 2-1-1985 (A 257); 14-1-1985 (A 301); 6-2-1985 (A 876); 3-6-1985 (A 2956) (aunque después parece aplicar la doctrina del acuerdo previo); 25-6-1985 (A 3094); 4-7-1985 (A 3954); 17-1-1986 (A 147); 31-1-1986 (A 209); 12-2-1986 (A 590); 24-3-1986 (A 1686); 20-10-1986 (A 5700); 8-11-1986 (A 6822); 25-11-1986 (A 7030); 19-1-1987 (A 395), que, aunque no rechaza directamente la doctrina y se refiere al "concierto previo", "el empeño común" y "la distribución de cometidos", califica de autor al procesado, "aunque se prescinda" de esos elementos; 16-2-1987 (A 1256); 23-2-1987 (A 1278); 2-3-1987 (A 1848); 26-2-1987 (A 2253), que exige el acuerdo ("previo o coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito") también para la complicidad; 9-4-1987 (A 2475), que considera el acuerdo requisito común a todas las formas de participación, con excepción "de la fuerza de la inducción y del encubrimiento"; 27-5-1987 (A 3139), en cuanto que considera cómplice a un sujeto acordado, fundamentando en parte tal calificación precisamente en el acuerdo, si bien queda una puerta abierta a la duda, ya que el TS señala que la calificación de cómplice fue "benévolamente" otorgada por la sentencia de la Audiencia, es decir que parece que debió haber sido calificado de cooperador necesario, aunque no se especifica si por lo materialmente realizado o por la existencia de acuerdo; 30-61987 (A 4983); 2-10-1987 (A 6943); 9-10-1987 (A 7263); 21-10-1987 (A 7559), que rechaza correctamente la fundamentación de la existencia de complicidad por el mismo hecho de existir un acuerdo previo para cometer un robo, en el que luego no intervino el recurrente (digo que con razón, pues ese dato no fundamenta por sí solo la complicidad -tampoco la autoría-, si bien en algunos casos puede constituir participación moral), considerando que el supuesto encajaría en la conspiración del art. 4,1° CP; 14-12-1987 (A 9759); 21-12-1987 (A 9812); 31-12-1989 (A 9915); 25-1-1988 (A 472); 22-2-1988 (A 1204); 1-3-1988 (A 1515), siendo ésta una de las STS que más claramente pone en tela de juicio la doctrina del acuerdo previo; 14-3-1988 (A 2005); 23-4-1988 (A 2853); 5-5-1988 (A 3487), si bien subsiste la duda de si considera el acuerdo previo elemento subjetivo común de toda forma de intervención o sólo de la coautoría, pues habla de "elemento subjetivo de toda participación o coautoría", como si ambos términos fueran equivalentes; 19-5-1988 (A 3697); 8-7-1988 (A 6520); 13-7-1988 (A 6568); 30-9-1988 (A 7178); 22-11-1988 (A 9229); 22-11-1988 (A 9231); 21-12-1988 (A 9676); 21-12-1988 (A 9680), comentada

375

en que se reúnan ambas formas de negar al acuerdo virtualidad para fundamentar por sí solo la autoría, la STS 27-1-1983 61 declara "superada la doctrina, legal y científica 62 , según la que en orden a la codelincuencia, basta la justificación de haber existido entre varias personas un previo acuerdo para la comisión de u n delito, para que todos (sic.) y cada una de ellas hayan de ser consideradas responsables penalmente del delito propuesto y ejecutado, en concepto de autores, cualquiera que haya sido su intervención material en la realización de los hechos delictivos porque el acuerdo de voluntades para cometer el delito origina responsabilidad 'in solidum' para el resultado más grave para todos los que intervinieran, hoy es unánime el criterio de que el acuerdo previo o 'pactum sceleris 1 es sólo elemento subjetivo, imprescindible y necesario en cualquier clase de participación, autoría o complicidad, por lo que es preciso el examen de la conducta objetiva del partícipe en la dinámica de la ejecución para decidir si es u n coautor o u n simple cómplice". c) La alusión al acuerdo como elemento de la coautoría Cada vez con más frecuencia, el TS menciona el acuerdo previo no ya como la razón de ser de la "coautoría", sino como u n elemento más de la misma. A este acuerdo añade unas veces la exigencia de actos ejecutivos (aunque el término "ejecución" no siempre es utilizado de forma técnica por el TS 6 3 ); otras veces pide simultaneidad con la ejecución; por fin, otras veces exige que el acuerdo vaya acompañado de u n a contribución necesaria, esencial o indispensable de cada sujeto, o que esa contribución constituya u n bien o aportación escasa o suponga dominio del hecho (todo ello sin grandes explicaciones), o, lo que es muy interesante, da a entender que, además de la esencialidad de la contribución, ésta ha de haber sido prestada en la fase ejecutiva 64 .

por CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 349-373; 25-1-1988 (A 84), que incluye el acuerdo entre "los requisitos comunes a todas las formas de participación, con excepción de la inducción y el encubrimiento"; 28-1-1989 (A 532); 1-2-1989 (A 1326); 27-2-1989 (A 1674). 61. A 62. 62. Evidentemente, diga lo que diga la sentencia, tal doctrina no tiene ningún apoyo legal y muy poco científico. 63. Sólo citaré la STS 9-4-1987 (A 2475), en que se viene a afirmar que los actos del cómplice son ejecutivos (vid. también p. ej. varias de las STS citadas infra 425 ss. n. 86 y algunas de las nn. ss.). 64. Todas estas STS se diferencian de la que he caracterizado como línea continuista en que, en las continuistas, a lo sumo se exigía que existiera acuerdo y el sujeto hiciera algo, sin importar qué, mientras que, en este otro grupo, ya se especifica 376

Cuando se dan esas exigencias, hay veces que no está claro en que precepto legal o número del art. 14 CP incluye el TS la conducta del sujeto 65 , (unas veces más y otras menos) lo que el sujeto ha de hacer, además de estar acordado, y eso que tiene que hacer es algo más que estar presente o realizar acciones preparatorias no importantes. 65. Aparte de la citada en el texto, vid. las siguientes STS: las de 27-10-1966 (A 4599); 28-12-1966 (A 5786); 24-5-1967 (A 2518); 27-5-1967 (A 2552); 3-6-1967 (A 2619); 5-7-1967 (2903) plantean dudas sobre su carácter de reformistas; mucho más clara es ya la STS 27-2-1968 (A 1071) (acuerdo y actos materiales necesarios); 22-31968 (A 1527) (dudosa: acuerdo y actos de ejecución); 30-9-1968 (A 3985) (acuerdo y actos necesarios); 10-10-1968 (A 4175) (muy dudosa, pues más bien parece conformarse con la mera presencia en la ejecución y la existencia de interés en el delito); 17-10-1968 (A 4324) (acuerdo y necesidad); 25-10-1968 (A 4428) (dudosa: acuerdo y ejecución); 15-11-1968 (A 4643) (aunque no está claro si exige un elemento añadido al acuerdo o sólo un elemento necesario para el caso de que falte el acuerdo); 25-111968 (A 5057) (quizá acuerdo y realización de actos típicos); 2-12-1968 (A 5073) (acuerdo, dominio, mutuo concurso y necesidad); 17-12-1969 (A 1021) (acuerdo y carácter principal e imprescindible de la contribución); 11-3-1969 (A 1447) (concierto, unidad de propósito, cooperación de todos y actos necesarios); 24-4-1969 (A 2331) (acuerdo y realización de actos ejecutivos, con restos de la teoría del interés); 19-5-1969 (A 2904) (acuerdo, realización de los actos encomendados y, probablemente, carácter necesario de los mismos); 20-5-1969 (A 2918) (acuerdo, unidad de acción y cooperación eficaz); 16-6-1969 (A 3662) (dudosa, por no estar clara la trascendencia del acuerdo: acuerdo y ejecución); 11-10-1969 (A 4972) (dudosa, pues parece aludir independientemente al acuerdo y a la ejecución); 15-11-1969 (A 5306) (acuerdo y "ejecución material del hecho con particicpación directa", aunque esto parece una mera declaración de principios y en el caso concreto parece bastar la mera presencia); 3-2-1970 (A 826) (concierto, reparto de los papeles a desempeñar e importancia y eficiencia de la contribución); 17-2-1970 (A 968) (acuerdo -que distingue del dolo-, intervención directa y cooperación eficaz y esencial); 18-6-1971 (A 2920) (acuerdo y necesidad); 29-11-1971 (A 5269) (algo dudosa: acuerdo y actuación material, aunque tampoco me parece la línea continuista, pues al acuerdo no se le da una especial relevancia); 21-12-1971 (A 5507) (muy dudosa: concierto, presencia en fase de ejecución y participación en el botín); 4-4-1972 (A 1526) (acuerdo y ejecución); 24-4-1972 (A 1893) (acuerdo y actos típicos); 8-11-1972 (A 4788) (acuerdo, necesidad y participación en beneficios); 28-6-1983 (A 2918) (acuerdo, acción conjunta, indispensabihdad y ánimo de beneficiarse); 30-11-1974 (A 4917) (acuerdo y realización de actos típicos); 21-12-1974 (A 5269) (acuerdo, reparto de papeles, intervención en la ejecución -dudoso-, y necesidad); S Consejo Supremo de Justicia Militar 11-2-1974 (A 1985) (sentencia en el caso Puig Antich, en que la cosa no está muy clara: se habla de acuerdo, tomar parte en la ejecución con unidad de acción, propósito y cooperación recíproca; posteriormente se habla de la eficacia, sin quedar clara la conexión entre unas cosa y otras, y existiendo además complicidad pes« al acuerdo previo, para algún interviniente); STS 6-2-1975 (A 368) (acuerdo y actuación de todos; es dudosa, pero parece apuntar a la teoría objetivo-formal); 14-41975 (A 1631) (acuerdo, necesidad, dominio y colaboración directa en la ejecución); 19-4-1975 (A 1693) (acuerdo previo y simultaneo, acción conjunta y "gravedad cau-

377

sal bastante" de la conducta); 30-6-1975 (A 3046) (previo y necesario concurso de voluntades y gravedad causal condicionante); 5-5-1976 (A 2137) (acuerdo y necesidad, en un supuesto de vigilancia); 5-6-1976 (A 2898) (acuerdo y teoría objetivoformal); 2-12-1976 (A 5222) (previo y simultáneo acuerdo, acción conjunta y suficiente gravedad de la actuación de cada interviniente); 13-12-1976 (A 5314) (dudosa: acuerdo y acción conjunta); 10-2-1977 (A 447) (común resolución, realización conjunta y gravedad causal bastante para operar como condición necesaria); 18-101977 (A 3763) (acuerdo, acción conjunta, realización de hechos típicos y colaboración necesaria de todos); 26-10-1977 (A 3770) (algo dudosa); 20-10-1977 (A 4023) (concierto previo, unidad de propósito y acción, gravedad causal bastante); 21-111977 (A 4345) (acuerdo, igual ánimo, intervención material directa, material y voluntaria en la ejecución y esencialidad); 10-12-1977 (A 4771) ("autores directos o por cooperación": previo y cabal concierto, actos estrechamente ligados con el delito, gravedad causal suficiente); 21-12-1977 (A 4922) (previo y común acuerdo, participación material y directa con actos necesarios); 23-12-1977 (A 4977) (acuerdo, unidad de propósito y acción, realización de actos típicos y de actos necesarios y principales); 15-11-1978 (A 3442) (concierto, intervención directa y necesaria); 1011-1978 (A 3647); 7-12-1978 (A 3882) (dudosa, pues, en el fondo, parece pedir sólo acuerdo y mera presencia, por lo que está muy cerca de la línea continuista); 20-121978 (A 4237) (acuerdo y realización conjunta de actos ejecutivos); 30-10-1979 (A 3769) (concierto de voluntades "adhesivo", conciencia de la ilicitud, aportación de esfuerzo propio, que puede consistir en la realización de actos necesarios o ejecutivos o "vulgares" del tipo); 8-11-1979 (A 3872) (concierto, acción conjunta e igual "modus operandi"); 20-12-1979 (A 4626) (acuerdo, animus auctoris, actuación directa o de inducción -¡!- o de cooperación necesaria); 6-2-1980 (A 447) (mutuo acuerdo y realización de actos ejecutivos); 6-10-1980 (A 3661) (delito imprudente); 14-101980 (A 3698) (dudosa, pues parece conformarse con el acuerdo y la mera presencia); 15-10-1980 (A 3705); 14-1-1981 (A 134) (previo acuerdo y teoría objetivoformal); 28-1-1981 (A 255) (concierto previo, reparto de papeles y teoría objetivoformal); 7-4-1981 (A 1605) (acuerdo, unidad de propósito, actos de cooperación y actos ejecutivos nucleares); 10-4-1981 (A 1621) (acuerdo o resolución conjunta y actos ejecutivos, aunque es dudoso que éstos lo sean realmente); 19-10-1981 (A 3670) (acuerdo, realización conjunta y entidad causal bastante); 22-10-1981 (A 3866) (común acuerdo y, quizá, teoría objetivo-formal); 29-10-1981 (A 3903) (previo acuerdo, común propósito de lucro, causalidad eficiente o dominio del hecho o aportación de bienes o actividades escasas); 25-11-1981 (A 4438) (acuerdo, unidad de propósito y realización de actos ejecutivos, aunque también es dudoso el verdadero carácter ejecutivo de los mismos); 29-12-1981 (A 5234) (común acuerdo, acción conjunta y, aparentemente, teoría objetivo-formal); 5-2-1982 (A 627) (concierto, aportación de esfuerzo propio y teoría objetivo-formal, para el autor "principal y material"; concierto, necesidad y dominio del hecho, para el cooperador necesario); 20-2-1982 (A 802) {conscientia sceleris común -por tanto quizá ni siquiera acuerdo, aunque sí acuerdo en sentido amplio-, unidad de acción y "aportación de esfuerzos de la misma entidad y trascendencia causal", con lo que recuerda al requisito de la igualdad de rango de las aportaciones que exigen determinados autores en la coautoría); 2-4-1982 (A 2069) (concierto, recíproca cooperación, con aparente alusión a 378

la teoría objetivo-fomal y restos de la teoría del interés); 14-4-1982 (A 2095) (mutuo acuerdo, común propósito de lucro y causalidad eficiente, dominio del hecho o escasez); 3-5-1982 (A 2625) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 29-9-1982 (A 4985) (previo acuerdo, resolución conjunta y realización de actos ejecutivos); 18-12-1982 (A 7725) (mutuo acuerdo, intervención en la ejecución y necesidad); 14-1-1983 (A 9) (acuerdo y actos ejecutivos); 21-1-1983 (A 38) (mutuo acuerdo, teoría objetivoformal); 28-2-1983 (A 1737) (delito imprudente); 24-3-1983 (A 2175) (concierto previo y teoría objetivo-formal); 5-4-1983 (A 2221) (dudosa); 27-4-1983 (A 2309) (mezcla de elementos, que en definitiva suponen una contemplación global y no la aplicación de un criterio concreto); 20-5-1983 (A 2746) (común y unitaria resolución, unidad de conocimiento y voluntad y teoría objetivo-material); 8-7-1983 (A 4128) (concierto previo y, aunque es dudoso, teoría objetivo-formal); 10-10-1983 (A 4729) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 13-10-1983 (A 4736) (acuerdo, mutuo concurso, dominio del hecho, distribución de actos ejecutivos o cooperación directa y causante, voluntad solidaria de causar el resultado antijurídico); 29-10-1983 (A 4811) (concierto, resolución conjunta y realización de algún acto ejecutivo); 8-11-1983 (A 5468) (bastante caótica, pues exige acuerdo y realización de actos ejecutivos típicos, aunque señala que no importa el papel desempeñado por cada uno, y acude también a la teoría de la necesidad); 13-12-1983 (A 6521) (acuerdo, realización de actos ejecutivos -aunque no está claro si en sentido técnico- y necesidad); 11-2-1984 (A 756) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 3-10-1984 (A 4791); 8-10-1984 (A 4809) (aunque aparentemente defiende la teoría objetivo-formal, después alude al acuerdo y la necesidad); 16-10-1984 (A 4851) (previo concierto y teoría objetivo-formal); 511-1984 (A 5434) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 16-6-1984 (A 5936) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 20-9-1985 (A 4428) (dudosa, aunque aparentemente exige acuerdo y aplica la teoría objetivo-formal, con restos de la teoría del interés); 29-31986 (A 1703) (dudosa); 28-11-1986 (A 7049) (bastante confusa, con mezcla de elementos: concierto previo, animus adjuvandi, teoría objetivo formal y alusiones a la mutua inducción); 10-12-1986 (A 7874) (concierto previo y carácter nuclear, que utiliza para calificar de "coautoría" la actuación de vigilancia, por lo que probablemente el carácter nuclear no se refiere a la realización de actos típicos, sino a la de actos esenciales o necesarios, lo cual es también dudoso para los actos de vigilancia, al menos con carácter general); 12-12-1986 (A 7903) (acuerdo y participación en la ejecución de los hechos típicos, cumpliendo el papel asignado); 24-6-1987 (A 5003) ("común acuerdo" y "misión de indispensable vigilancia"); 10-7-1987 (A 5312) (cercana a la doctrina tradicional del acuerdo previo, aunque quizá exija algo más: "necesario acuerdo entre los agresores, la oportuna unidad de ación, la cooperación recíproca y el empleo de medios eficientes para lograr el maligno propósito conseguido"); 16-9-1987 (A 6462) (aunque con mucho hincapié en el acuerdo); 2-111988 (A 8430) (también dudosa, pero pareciendo exigir, junto al acuerdo, carácter condicional de la aportación, aunque da la impresión de que tal carácter se deriva de la propia existencia del acuerdo); 5-5-1988 (A 3487) (acuerdo y, aparentemente, encaje en el tipo); 17-5-1988 (A 3673) (acuerdo y, según el modo de intervención, el precepto a aplicar será el n° I o o el 3 o del art. 14 CP); 19-5-1988 (A 3697) (acuerdo y actos de ejecución -14,1o- o de cooperación necesaria -14,3°-); 9-6-1988 (A 3697), ya

379

como, por ejemplo, en la STS 12-6-1980 66 , que señala que, para calificar al vigilante en el robo, hay que atender a las circunstancias del caso concreto, y en la que leemos 6 7 : "Así pues, teniendo en cuenta que, en el caso de autos, según aparece del relato histórico de la sentencia recurrida, el recurrente, de mutuo acuerdo con el otro procesado proyectó, tanto la comisión del delito como también la forma de realizarlo, distribuyéndose entre ambos los papeles conforme al plan previamente previsto, adjudicándose el recurrente u n o de los que entendieron necesarios para el perfecto logro de lo proyectado y perseguido, claro resulta, que su participación ha de reputarse como constitutiva de autoría". E n otras ocasiones, el TS encuadra la conducta en el número 1 del art. 14 CP 6 8 . Como ejemplo se puede citar la STS 25-9-

cit.; 16-6-1988 (A 5032) (en clara línea, sin citarla directamente, con la idea del dominio funcional del hecho); 15-7-1988 (A 6583) ("concierto previo de ejecución, actos ejecutivos relevantes y dominio funcional del hecho"); 12-12-1988 (A 9380) (acuerdo y realización de actos de ejecución, aunque no está claro si se habla de ellos en sentido técnico); 21-12-1988 (A 9680) (acuerdo y dominio funcional del hecho, aunque más bien el acuerdo sería una parte de dicho dominio; esta STS es comentada por CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 349-373); 9-2-1989 (A 1526) (acuerdo y, aparentemente, realización de hechos típicos); 10-2-1989 (A 1540) (acuerdo y parece que teoría objetivo-formal); 16-5-1989 (A 4195) (exige, junto al acuerdo, una serie de características difíciles de encuadrar en una teoría concreta y que muestra la escasa precisión técnica con que a veces se expresa el TS: "La coautoría parte del supuesto del común concierto de varios individuos para la realización de un plan criminal, conocimiento del hecho y voluntad realizativa, 'pactum sceleris -sic.-' que tanto puede ser 'previo, simultáneo o sobrevenido, expreso o tácito1, en todo caso evidenciado con la participación activa y coordenada de los ejecutores, asumiendo cada uno de ellos el 'rol' asignado, en convergente y unitaria dinámica conducente al logro del resultado propuesto. Siempre ostentando cada uno de los actos ejecutivos procedentes de los comunes protagonistas, por hallarse comprendidos entre los configuradores de la infracción delictiva" -de aquí se podría deducir una alusión a la teoría objetivo-formal, aunque lo que sigue ya no parece propio de la misma- "significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido"). 66. A 2611. 67. Los subrayados son míos. 68. Así las STS 18-2-1966 (A 879) (dudosa); 18-3-1966 (A 1538) (dudosa); 1-7-1967 (A 2840) (dudosa); 13-10-1967 (A 3734) (acuerdo y actos coetáneos de ejecución); 811-1967 (A 4938); 14-2-1969 (A 1009) (dudosa: concierto y ejecución); 30-1-1970 (A 1493) (acuerdo y ejecución); 1-6-1970 (A 2730) (acuerdo, reparto de papeles y necesidad); 24-6-1970 (A 2890) (concierto momentáneo y ejecución con idénticos medios); 30-6-1970 (A 4380) (concierto y actos ejecutivos); 17-12-1970 (A 5461) (dudosa, pues aunque pide concierto, participación en la ejecución y participación en los 380

beneficios, no explica en qué ha de consistir la participación en la ejecución); 20-21971 (A 650) (acuerdo, actos combinados de ejecución y participación en beneficios); 1-4-1971 (A 1665) (acuerdo, como inducción recíproca y, aparentemente, teoría objetivo-formal, para caracterizar a los "autores" del art. 14,1° y 3o); 13-4-1971 (A 1731) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 14-4-1971 (A 1738) (acuerdo, actos materiales y participación en el botín; esta sentencia no está demasiado lejos de la teoría "clásica" del acuerdo previo); 12-4-1971 (A 1848) (acuerdo momentáneo y teoría objetivo-formal); 27-4-1971 (A 1858) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 19-11-1971 (A 4776) (acuerdo, teoría objetivo-formal y eficacia de la contribución); 18-12-1971 (A 5491) (acuerdo, participación eficaz y participación en beneficios); 17-1-1972 (A 205) (acuerdo previo o coetáneo y actos de ejecución, si se trata del n° I o del art. 14, o actos de necesaria cooperación, si se trata del n° 3o); 6-4-1972 (A 1552) (acuerdo y actos de ejecución); 2-5-1972 (A 1979) (concierto previo presunto, ejecución y teoría de la necesidad); 21-2-1973 (A 800) (acuerdo, actos de ejecución, dominio o señorío de la acción, que se trate de un negocio propio con participación en beneficios, quehacer no periférico, sino en el núcleo del tipo y suma eficacia causal); 10-41973 (A 1707) (dudosa: concierto previo y concierto de acción, para el art. 14,1° y 3°); 23-6-1973 (A 2896) (concierto y actividad ejecutiva); 5-10-1973 (A 3555) (concierto previo, división del trabajo y realización de actividades directas del núcleo del tipo -14,1° CP- o de cooperación necesaria -14,3° CP-); 28-10-1974 (A 3983) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 2-12-1974 (A 4923) (acuerdo previo, concierto delictivo y actos ejecutivos, para el art. 14,1°, y teoría de la necesidad, para el 14,3°); 31-1-1975 (A 248) (rechaza textualmente la "doctrina clásica" del acuerdo previo, pidiendo intervención material, pero en realidad no explica qué clase de actividad material es necesaria, por lo que no está tan lejos como cree de esa "doctrina clásica"); 12-2-1975 (A 392) (acuerdo y actos ejecutivos, expresión que no se emplea en sentido técnico, pues se añade que tales actos ejecutivos han de ser directos o materiales para que la conducta se encuadre en el n° I o del art. 14, y de cooperación relevante, para encuadrarla en el n° 3o); 7-2-1975 (A 1792) (acuerdo previo, acción conjunta, efectividad causal); 2-5-1975 (A 1792) (acuerdo tácito y teoría objetivo-formal); 195-1975 (A 2151) (acuerdo y realización del núcleo del tipo, si se trata del art. 14,1°, o imprecindibilidad, si se trata del n° 3 o del art. 14, añadiendo después para este n° la alusión al dominio del hecho, a la escasez y a la eficacia causativa); 23-5-1975 (A 2159) (concierto previo y actos esenciales anteriores o simultáneos o posteriores completos, tanto para el n° I o como para el 3 o del art. 14); 3-7-1975 (A 3056) (acuerdo, conciencia de la antijuridicidad y realización de algún acto ejecutivo, aunque con ello se refiere a cualquier acto asignado en el plan); 28-10-1975 (A 4023) (dudosa); 4-11-1975 (A 4086) (acuerdo, recíproca cooperación, conciencia de la ilicitud y realización de actos ejecutivos); 12-11-1975 (A 5030) (común acuerdo y participación real en los hechos, con lo que no está tampoco demasiado lejos de la doctrina tradicional); 16-2-1976 (A 584) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud y realización de algún acto ejecutivo); 19-2-1976 (A 783) (acuerdo previo y algún actoejecutivo); 24-2-1976 (A 826) (acuerdo previo y ejecución material); 27-2-1976 (Á 860) (acuerdo previo, encaje en tipo y restos de la teoría del interés); 22-3-1976 (A 1226) (acuerdo, conciencia de la ilicitud y aportación de esfuerzo propio, con algún acto ejecutivo); 25-3-1976 (A 1314) (similar a la anterior, exigiendo realización per-

381

sonal y directa de actos ejecutivos); 26-5-1976 (A 2423) (concierto y causalida suficiente, tanto para el n° I o como para el 3 o del art. 14 CP); 9-10-1976 (A 3941) (acuerdo, actos típicos y reparto de beneficios); 11-10-1976 (A 3984) (acuerdo y realización de actos típicos); 4-11-1976 (A 4613) (acuerdo, conciencia de la ilicitud y realización de algún acto ejecutivo); 15-12-1976 (A 5346) (concierto de voluntades, conciencia de la antijuridicidad, recíproca cooperación y realización de "actos ejecutivos nucleares"); 23-5-1977 (A 2444) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud, aportación de esfuerzo propio o realización de actos ejecutivos nucleares o capitales); 31-5-1977 (A 2497) (dudosa: acuerdo y, aparentemente, teoría de la necesidad, pero parece que la importancia del acuerdo es preponderante); 30-11-1977 (A 4439) (concierto previo, conciencia de la ilicitud y realización de todos los actos ejecutivos); 14-12-1977 (A 4853) (concierto previo, sobrevenido, expreso, tácito o adhesivo y, para el art. 14,1° CP, realización de algún acto ejecutivo del núcleo típico, o, para el art. 14,3° CP, actos ejecutivos de la periferia del tipo, pero necesarios -¡!-); 22-12-1977 (A 4976) (acuerdo previo, unidad de propósito y realización de actos ejecutivos); 28-1-1978 (A 110) (es dudoso incluso que pida acuerdo; lo que exige son actos principales necesarios); 31-1-1978 (A 120) (acuerdo expreso o adhesivo, conciencia de la ilicitud y realización de actos nucleares); 27-4-1978 (A 1491) (acuerdo y actos ejecutivos); 26-3-1979 (A 1390) (acuerdo y actos necesarios, tanto para el n° I o como para el 3 o del art. 14); 2-5-1979 (A 1753) (concierto, unidad de acción, mutuo concurso, idéntico fin, distribución de actos ejecutivos y actos de cooperación necesaria; se trata de una gran mezcla de criterios, con bastante confusión); 27-1-1979 (A 2789) (previo y común acuerdo, que es igual al concurso de voluntades, que constituye el elemento subjetivo, al que ha de añadirse acción conjunta y gravedad causal bastante); 18-10-1980 (A 3719) (dudosa); 8-11-1980 (A 4464) (previo y simultáneo concierto, acción conjunta que sea necesaria e íntima y directa relación con el hecho físico); 30-1-1981 (A 266) (concierto planificado, participación múltiple y ejecutiva y coparticipación necesaria y semejante de todos); 26-6-1981 (A 2802) (concurso y conciencia de la ilicitud, y realización de actos ejecutivos nucleares); 22-10-1981 (A 3865) (acuerdo previo y realización de actos ejecutivos o tomar parte en ellos -¡!-); 5-11-1981 (A 4293) (societas scaeleris, por pacto, acuerdo, conscientia scaeleris, realización personal material de algún acto ejecutivo); 2-2-1982 (A 614) (mutuo concurso, común propósito y causalidad eficiente, dominio del acto o escasez, tanto para el n° I o como para el 3 o del art. 14 CP); 5-4-1982 (A 2074) (concierto previo, conciencia de la ilicitud y realización de algún acto ejecutivo, nuclear o principal); 18-5-1982 (A 2686) (concierto de voluntades y teoría objetivo-formal); 21-6-1982 (A 3562) (acuerdo previo, unidad de propósito y unidad de acción, y realización de actos ejecutivos nucleares); 30-6-1982 (A 3592) (concierto de voluntades, aportación de esfuerzo, y teoría objetivo-formal, aunque todo poco expücado, lo que hace dudosa la inclusión de esta STS en el presente apartado); 6-11-1982 (A 7084) (concierto y unidad de acción, y, aparentemente, teoría objetivo-formal); 1511-1982 (A 7133) (acuerdo y realización de algún acto nuclear); 21-12-1982 (A 7859) (acuerdo de voluntades, conciencia de la ilicitud y realización de actos nucleares'); 11-2-1983 (A 750) (acuerdo, que patentiza el animus auctoris, y realización de algún acto ejecutivo, si se trata del n° I o del art. 14, y eficiencia causal, dominio del hecho o escasez, si se trata del n° 3o); 18-2-1983 (A 1697) (acuerdo, unidad de propósito y

382

acción, mutuo concurso en ejecución, tomando parte directa en ella -14,1o- o coadyuvar de modo directo o eficaz -14,3o-, aunque añade que no importa el hecho concreto de cada cual, con lo que, pese a las declaraciones anteriores, en realidad esta STS no está muy lejos de la doctrina tradicional del acuerdo previo); 15-3-1983 (A 1817) (concierto previo y gravedad condicionante -14,1° o 3o-, aunque todo mal razonado); 27-6-1983 (A 3593) (curiosa: común y unitaria resolución y unidad de conocimiento y voluntad -con lo que ya no se pide acuerdo, pero se parece mucho- y teoría objetivo-material, nunca para el n° 3 o -¡!-, sino para el I o del art. 14); 24-121983 (A 6742) (concierto de voluntades y conciencia de la ilicitud, y realización material y personal de actos ejecutivos de carácter nuclear); 16-7-1984 (A 4059) (dudosa, pues está cerca de la doctrina más clásica del acuerdo previo: alude al plan -no al acuerdo-, unidad de acción, recíproca cooperación, mutuo concurso); 19-7-1984 (A 4216) (acuerdo, unidad de acción, tomar parte activa y gravedad causal bastante); 25-9-1984 (A 4284) (concierto, conciencia de la ilicitud, propósito de participar y, aparentemente, teoría objetivo-formal); 11-10-1984 (A 4828) (unidad de propósito, común acuerdo y realización de actos ejecutivos esenciales -14,1° y 3o-); 24-101984 (A 5038) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 12-11-1984 (A 5470) (mutuo acuerdo, unidad de fines y propósito, y teoría objetivo-formal); 2-4-1985 (A 2063) (aparentemente, acuerdo y teoría objetivo-formal); 11-4-1985 (A 2087) (acuerdo y colaboración, sin expresar de qué clase, para el n° Io del art. 14, con lo que la STS está próxima a la doctrina tradicional del acuerdo previo, y necesidad, para el n° 3 o de ese artículo); 31-5-1985 (A 2577) (el acuerdo patentiza el animus auctoris, añadiendo después, de un modo confuso, diversos requisitos materiales para los arts. 12,1° y 14,1° y 3o); 10-6-1985 (A 2984) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 30-9-1985 (A 4467) (acuerdo y realización de algún acto ejecutivo); 27-9-1985 (A 4576) (en el 5o Fundamento de Derecho exige concierto de voluntades, aportación de esfuerzo propio y realización de actos nucleares); 3-7-1986 (A 3878) (unidad de propósito o concierto previo, y unidad de acción, que se refleja en actuación material personal -14,1o-, inducción o fuerza -14,2°, donde obviamente no existe coautoría-, o actos necesarios -14,3°); 22-10-1986 (A 5719) (similar a la anterior); 11-11-1986 (A 6829) (conocimiento, que identifica con plan concertado, e intervención directa y principal, con unidad de fin e íntima unión con los actos ejecutados por los demás -14,1° o 3o-); 10-12-1986 (A 7872) (común acuerdo, asunción de roles, significación causal); 28-1-1987 (A 471) (concierto y, aunque no muy claramente, realización de actos típicos); 7-2-1987 (A 1212) (interesante, pues, aunque no habla de acuerdo previo, aplica a la coautoría la teoría objetivo-formal, exigiendo, en lo subjetivo, el dolo, "la abrazadera de una resolución común"); 31-3-1987 (A 2245) ("concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud del acto convenido y 'animus adjuvandi1", además de realizar actos ejecutivos, que claramente no lo son en sentido técnico, pues se limitaron a la vigilancia y a la conducción de un vehículo para emprender la fuga en un robo; dice que la conducta se puede encajar tanto en el n° I o como en el 3 o del art. 14 CP, siendo ello indiferente); 21-12-1987 (A 9812) (acuerdo y algo más, aun-; que no queda muy claro qué es, pero da la impresión de que se trata de la importancia causal de la contribución, pese a que se alude también al carácter nuclear de la misma); 5-2-1988 (A 857) (acuerdo previo y contribución intelectual decisiva para encajar la conducta en el art. 14,1° -¿?- CP); 21-6-1988 (A 5150) (acuerdo previo, rea383

1970 69 : "En el primer motivo del recurso se sostiene la indebida aplicaación del art. 14 del C. P., al recurrente, al no haber penetrado él en el apartamento donde se verificó el robo, motivo que no puede ser acogido porque el concepto de autoría hay que aplicarlo a todos los que participan en el hecho con actos necesarios de ejecución y sin los cuales aquél n o hubiera podido realizarse; y así, al declararse probado que el procesado en unión de otros dos se concertaron para sustraer efectos de determinado apartamento de u n a playa ocupado por unos extranjeros, y que mientras los otros penetraron en el interior el recurrente se quedó vigilando para evitar que aquéllos fueran sorprendidos, se pone de manifiesto u n a autoría directa del núm. I o del art. 14, no sólo por ese concierto de voluntades para delinquir que a todos les hace responsables por igual, sino también por haber tomado parte directa en la ejecución por esos actos de vigilancia necesarios para que los otros llevasen a efecto la sustracción convenida, ya que la distribución de actividades en el desarrollo de u n plan delictivo no puede atribuir a unos la cualidad de autores y a otros la de cómplices como se pretende en el recurso; autoría tanto m á s acusada en el presente caso en cuanto el recurrente aparece también aprovechándose de los efectos sustraídos parte de los cuales fueron encontrados en su poder 70 ". Muy infrecuente es ya la exigencia de acuerdo previo en la inducción, y, cuando existe, no tiene probablemente el mismo sentido que tenía en la doctrina tradicional del acuerdo previo 7 1 . Por fin, bastantes sentencias exigen el acuerdo como requisito de la cooperación necesaria 7 2 , aludiendo frecuentemente, junto al acuerlización material conjunta y, aparentemente, otros requisitos, aunque la importancia que se da al acuerdo parece muy grande); 7-11-1988 (A 8983) (acuerdo y realización de las conductas contenidas en los verbos típicos, aunque da la impresión de que lo último tiene relevancia sólo para la inclusión del supuesto en el n° I o del art. 14 CP, pero que, hicieran lo que hicieran, habrían sido también "autores", por haber actuado acordadamente con "un mismo nivel de decisión"). 69. A 3567 (los subrayados son míos). De todas formas, de la lectura del Considerando trascrito le queda a uno la duda de si en realidad el TS en este caso no piensa que bastaría con el acuerdo. 70. Esta última parte constituye un recurso a la teoría del interés; por otro lado, en mi opinión, casi todas las afirmaciones de la sentencia son criticables, pero ello ahora no interesa. 71. Además de alguna de las citadas tres notas más arriba y en la n. siguiente, vid. STS 10-1-1976 (A 141), que alude al acuerdo previo en relación con los números 2o y 3 o del art. 14 CP. 72. Vid. STS 9-5-1966 (A 2345); 8-3-1967 (A 990) (dudosa); 3-10-1967 (A 4088) (aunque más bien es una pura mezcolanza de criterios) ;21-1-1970(A30) (acuerdo y domi384

nio del hecho); 3-10-1970 (A 3836) (acuerdo, necesidad de la contribución y común ánimo de lucro); 19-11-1971 (A 5207) (acuerdo y necesidad); 18-12-1971 (A 5492) (acuerdo, acción conjunta, unidad de fin, participación en beneficios y necesidad); 23-10-1972 (A 4165) (acuerdo, reparto del botín y necesidad); 14-11-1972 (A 4829) (concierto, planeamiento y necesidad); 24-11-1972 (A 5191) (acuerdo expreso o tácito y "estrecha e íntima colaboración", aunque, pese a todo, lo fundamental es el acuerdo); 16-1-1973 (A 42) (acuerdo previo, reparto expreso o tácito de papeles y necesidad); 23-3-1973 (A 1408) (acuerdo previo y necesidad, señalando que en el art. 14,3° no se recoge una forma de verdadera autoría); 12-11-1973 (A 4305) (acuerdo y actos de ayuda, cooperación o auxilio con eficacia causal); 14-11-1973 (A 4313) (concierto previo y eficaz y decisiva cooperación); 22-11-1973 (A 4507) (acuerdo, colaboración eficiente y beneficio común); 15-3-1974 (A 1379) (concierto y jerarquía causal bastante); 25-3-1974 (A 1451) (acuerdo y acción conjunta -14,1° o 3o- y necesidad, aunque luego aplica la teoría del dominio del hecho para caracterizar al verdadero autor); 105-1974 (A 2225) (acuerdo y acción conjunta, como elementos comunes a toda forma de intervención, y dominio del hecho, preponderancia, escasez, eficacia condicionante e indispensabilidad); 26-10-1974 (A 3981) (acuerdo, presencia y necesidad, aunque lo fundamental es el acuerdo); 8-3-1975 (A 923) (acuerdo y relevancia causal); 3-41975 (A 1550) (concierto, intención compartida, actos ejecutivos y necesidad); 24-21976 (A 796) (muy dudosa); 26-3-1976 (A 1331) (acuerdo previo, trascendencia, principalidad, sin explicar por qué se da ésta); 2-4-1976 (A 1541) (acuerdo y distribución de actos ejecutivos de carácter necesario o de difícil consecución); 11-4-1977 (A 1586) (común acuerdo, algún posible rastro de la teoría del interés y que la contribución no sea "puramente ornamental y superflua" -para el 14,1° exige requisitos distintos-); 710-1977 (A 3676) (común acuerdo, unidad de propósito y teoría de la necesidad); 1811-1977 (A 4344) (concierto previo, unidad de acción, mutuo concurso, distribución de actos ejecutivos -no en sentido técnico, como ocurre a menudo-, aunque sean menores, si son necesarios; esta sentencia viene a declarar que hay que despreciar los principios dogmáticos y ver el caso concreto, lo que demuestra poco respeto por la precisióny la seguridad jurídica); 10-3-1978 (A 929) (dudosa); 4-7-1978 (A 2791) (previo acuerdo, reparto de papeles y necesidad); 5-7-1978 (A 2796) (concierto y esencialidad); 29-9-1978 (A 2949) (acuerdo y teoría de la necesidad); 3-10-1978 (A 3027) (concierto, distribución de actos ejecutivos y necesidad); 23-11-1978 (A 3750) (acuerdo, que puede ser adhesivo, conciencia de la ilicitud, teoría objetivo-formal y necesidad); 17-2-1979 (A 688) (acuerdo previo y actos causalmente eficientes, aunque luego habla, con poca precisión técnica, de "acto de ejecución directa y concertada"); 23-21979 (A 727) (acuerdo -como elemento "psicológico"- y necesidad -como elemento "normativo"-); 16-10-1979 (A 3732) (previo concierto, como recíproca inducción y actos "ejecutivos" necesarios, escasos o que supongan dominio del hecho); 26-10-1979 (A 3749) (aunque habla del art. 14, I o y 2o, creo que en realidad no se refiere a este último n°, sino al 3o; pide acuerdo previo, reparto de papeles y realización de actos sin los cuales no se habría llevado a cabo el delito); 11-12-1979 (A 4593) (acuerdo expreso o; tácito e importancia causal o dominio del hecho; también se refiere al acuerdo mutud en relación con el "autor por participación directa", "por inducción" y por "cooperación necesaria"); 14-4-1980 (A 1279) (concurrencia de voluntades y eficacia condicionante, que es lo esencial, según esta sentencia); 28-5-1980 (A 2152) (previo concierto y 385

teoría de la necesidad); 22-9-1980 (A 3305) (común acuerdo o acuerdo previo y acto necesario, con algún posible resto de la teoría del interés); 17-12-1980 (A 4967) (mutuo acuerdo con plan, realización de un papel de vigilancia que sea de cooperación necesaria, aunque no explica por qué lo es; aunque no cita n° del art. 14 CP, se ve claraamente que se refiere al 3o); 5-3-1981 (A 1047) (dudosa); 31-3-1981 (A 1249) (acuerdo y realización de actos necesarios o aportación de bienes escasos); 21-4-1981 (A 1670) (concierto y actos de cooperación necesaria); 30-4-1981 (A 1681) (acuerdo, plan, teoría cercana a la de la necesidad, dominio del hecho y bienes escasos); 4-51981 (A 2092) (acuerdo y que la aportación se trate de una condicio sirte qua non); 115-1981 (A 2165) (concierto previo y teoría de la necesidad); 23-6-1981 (A 2789) (acuerdo y hechos materiales causales, de dominio del hecho o escasos, con posibles restos de la teoría del interés); 16-10-1981 (A 3665) (parece referirse a la figura del art. 14,3° CP como un supuesto de coautoría "por extensión", y exige común acuerdo y previo conocimiento, realización de actos estrechamente ligados a la resolución delictiva y gravedad causal suficiente); 17-10-1981 (A 3666) (confabulación y concurso con actos esenciales, aunque sean anteriores a la ejecución); 30-6-1982 (A 3588) (previo concierto, conciencia de la ilicitud y que la conducta demuestre ser condicionante, dominadora del hecho, escasa o -quizá y- refleje un animus auctoris; para el art. 14,1° CP sigue, sin embargo, la teoría objetivo-formal); 12-11-1982 (A 7131) (acuerdo y teoría de la necesidad); 21-2-1983 (A 1703) (concierto y teoría de la necesidad); 1-6-1983 (A 3073) (concierto, esfuerzo en provecho de todos lo intervinientes y eficacia causal que haga necesaria a la contribución); 20-6-1983 (A 3562) (acuerdo, actos de "ejecución" necesarios, por ser condicionantes o escasos, y restos de la teoría del interés); 12-111983 (A 5484) (parece que exige acuerdo y escasez); 22-12-1983 (A 6724) (ni siquiera habla de acuerdo, sino de unidad o concordancia de voluntades y entidad suficiente, por ser una actividd indispensable, necesaria, imprescindible dominadora del hecho o "incluso" escasa); 8-5-1984 (A 2489) (acuerdo previo, necesidad y alguna alusión a la realización de actos ejecutivos); 9-5-1984 (A 2593) (acuerdo -que no es suficiente por sí solo-, importancia causal, dominio del hecho y escasez, con algunos restos de la teoría del interés); 29-9-1984 (A 4323) (plan, desempeño de roles encomendados y escasez); 8-10-1984 (A 4804) (pacto previo, conciencia de la ilicitud, actos ejecutivos del tipo, parciales pero esenciales, necesidad, algo de la teoría del interés; alude, por error, al art. 12,3° CP, en vez de al 14,3°); 8-10-1984 (A 4806) (acuerdo y realización conjunta, sin que se sepa bien en qué consiste ésta); 30-10-1984 (A 5114) (acuerdo y otros criterios que califica de complementarios -¿?-); 16-1-1985 (A 313) (común acuerdo, mutuo concurso con acciones necesarias escasas -14,1° o 3o, según la letra de la ley-); 12-2-1985 (A 947) (concierto, unidad de propósito, realización de actos "ejecutivos" esenciales, según su eficacia causal, dominio del hecho o escasez; además niega que exista complicidad, por faltar el acuerdo previo, con lo que, o bien lo considera un elemento común de toda forma de intervención, lo cual, como veremos, es incorrecto, o bien lo identifica con el dolo, aunque éste sea unilateral, con lo que ya resulta forzado hablar de acuerdo); 14-2-1985 (A 959) (acuerdo y eficacia condicionante); 5-6-198J5 (A 1576) (acuerdo, unidad de acción, mutuo concurso y "actos ejecutivos" necesarios, de dominio del hecho o escasos, con algún resto de la teoría del interés); 19-4-1985 (A 2111) (similar a la anterior); 6-5-1985 (A 2442) (pactum y teoría de la necesidad o bienes escasos); 18-5-1985 (A 2506) (con gran mezcla de criterios); 21-5-1985 (A 2518)

386

do, a los criterios de la eficacia causal, el dominio del hecho y la escasez, de u n modo normalmente confuso y sin aclarar si son criterios alternativos o cumulativos. (pactum, necesidad y participación en el botín); 12-6-1985 (A 3002) (acuerdo y, aparentemente, actividad importante, con algún posible resto de la teoría del interés); 216-1985 (A 3040) (concierto y necesidad, determinada a través de la importancia causal, el dominio del hecho y la escasez); 5-10-1985 (A 4622) (similar a la anterior, negando, además, en su 6° Fundamento de Derecho, la existencia de complicidad, por faltar el pactum); 11-10-1985 (A 4978) (concierto previo y dominio del acto, escasez o rango causativo); 14-10-1985 (A 4988) (acuerdo con distribución de papeles y realización de ctos "ejecutivos" simultáneos -es decir, parece que en fase de ejecución- y necesarios, con lo que, al menos en el terreno de los principios, coincide con los requisitos de los más estrictos defensores de la tesis del dominio funcional -entre ellos, el propio ROXIN, su creador- como caracterizador de la coautoría); 25-10-1985 (A 5059) (acuerdo previo y relevancia causal, dominio o escasez, junto a lo que llama elemento normativo de la vinculación al tipo); 26-11-1985 (A 5486) (previo acuerdo e imprescindibilidad); 14-12-1985 (A 6265) (acuerdo y necesidad); 27-9-1986 (A 4856) (acuerdo y, más importante que el mismo, grado de eficacia causal, dominio o escasez); 13-111986 (A 6949) (previo acuerdo e intervención decisiva, trascendente, principal); 2-31987 (A 1851) (también exige acuerdo para las otras figuras del art. 14 CP, aunque se centra en la del n° 3°, pidiendo acuerdo, predominio causal y escasez de la aportación, todo ello con cierta confusión y notándose todavía bastante el peso de la doctrina "clásica" del acuerdo previo); 31-3-1987 (A 2249) (acuero con reparto de "roles", teoría objetivo-material y alusión a la participación en el botín); 26-2-1987 (A 2253) (acuerdo, que se declara no sólo como elemento común de la coautoría, sino de toda la participación, carácter condicionante, dominio del hecho, bienes escasos); 9-4-1987 (A 2477) (acuerdo, importancia decisiva de la contribución y, secundariamente, participación en el botín); 20-5-1987 (A 3097) (es dudoso que no haya que incluir esta STS en la línea continuista de la doctrina del acuerdo previo, pues se trata de un caso de vigilancia en un robo, en el que, además de la alusión al acuerdo previo, sólo se señala que es "doctrina pacífica y constante de esta Sala" el encuadrar al vigilante en el art. 14,3° CP, porque el vigilante protege y hace sentirse más seguros en su ejecución a los demás concertados; quizá en esta última afirmación pueda entreverse una alusión a una teoría objetivo-material de la necesidad o, con mucha imaginación, a la idea del dominio funcional del hecho); 26-5-1987 (A 3136) (en un caso de vigilancia similar al anterior, alude expresamente al acuerdo y a la imprescindibilidad de la conducta del vigilante, citando también la "constante doctrina" jurisprudencial en este sentido); 16-7-1987 (A 5541) ("elemento subjetivo del previo acuerdo" y "elemento objetivo de la participación, que hay que reputar estrictamente necesario e indispensable -conditio sine qua non"); 22-7-1987 (A 5604) (referente al vigilante y conductor de un vehículo en un robo: acuerdo y carácter indispensable de la actuación, junto a alguna referencia a la teoría del interés); 30-31987 (A 6628) (también en un supuesto de vigilancia en un robo, señalando que hay que atender a cada caso concreto, dando especial importancia al concierto "que riñe de autoría, la participación de todos los que intervienen", aunque mencionando también la importancia o necesidad de la contribución, "que conlleva la condición y reproche social y legal de coautor", y la participación en el botín); 28-11-1987 (A 8627) (de dudosa inclusión en este lugar, pues parece que lo esencial es el acuerdo; 387

4. Valoración crítica de las tres posturas a) La línea

continuista

Si se compara la frecuencia de esta línea en los años más recientes con la que tenía en la época en que GIMBERNAT realiza su crítica y se trata de un sujeto que, en un robo, sin ejercer violencia ni intimidar activamente, está presente mientras los demás realizan los actos propios del robo; el TS alude a que con ello se realiza una coacción psicológica sobre la víctima, decisiva en el caso concreto, es decir se estaría realizando el elemento típico "intimidación" del robo, lo que, por cierto y en mi opinión, es muy discutible); 11-12-1987 (A 9747) (acuerdo, carácter condicionante, dominio del hecho, bien valioso); 2-3-1988 (A 1517) (acuerdo y actividad importante); 22-3-1988 (A 2074) (acuerdo y reparto de funciones, con lo que raya en la doctrina tradicional del acuerdo previo, si bien no confunde la "autoría plenaria" descrita en los tipos de la parte especial); 23-3-1988 (A 2082) (da mucha importancia al concierto previo y cita también los criterios de la "conditio", el dominio del hecho y los bienes escasos, diciendo seguir "un criterio abierto, flexible"); 29-4-1988 (A 2909) (dudosa, pues no está claro si se refiere a la cooperación necesaria, aunque lo parece; tampoco aclara los criterios concretos en que fundamenta la calificación, pero se refiere a los siguientes datos: "acuerdo previo para cometer un robo, distribución de papeles, facilitación del vehículo, de los instrumentos para realizar el robo y funciones de vigilancia por parte del procesado"); 28-61988 (A 5376) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho y bienes escasos); 8-7-1988 (A 6520) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes escasos); 7-10-1988 (A 7717) (más bien parece dentro de la doctrina clásica del acuerdo previo, pues, junto a la "común y unitaria resolución" y la "unidad de conocimiento y de voluntad" (elemento subjetivo), se conforma con exigir el elemento objetivo "de la puesta en práctica de una acción conjunta, cualquiera que sea el comportamiento concreto de cada uno, en la realización del acto conocido y querido por todos"; la razón de que, con dudas, la incluya dentro de este otro grupo de STS es que se añade posteriormente que "cualquiera que sea el criterio" que se siga para caracterizar la cooperación necesaria, en el caso la misma es "incuestionable", con lo que, al margen de lo censurable de "argumentaciones" tan vagas, parece suponerse que, junto al acuerdo, se dan otros requisitos exigibles para afirmar la "autoría" por cooperación necesaria; 10-10-1988 (A 7897) (acuerdo y "aportación sobresaliente y cualificada, sine qua non"); 21-11-1988 (A 9193) (rayana en la doctrina "clásica" del acuerdo previo, si bien alude también a la "necesidad" de la actuación del procesado, señalando además que, si se siguieran otros criterios doctrinales para la determinación de la cooperación necesaria, cosa que no considera preciso hacer en este caso, el resultado sería el mismo); 14-12-1988 (A 9506) (acuerdo y otros actos, al parecer fijándose en la importancia de los mismos, aunque no se establece un criterio claro); 21-12-1988 (A 9676) (acuerdo, "conditio sine qua non", "dominio del acto" y "bienes o servicios escasos"); 2-3-1989 (A 2343) (acuerdo y cualquiera de los criterios caracterizadores • de la cooperación necesaria: teoría objetivo-material -mal denominada como de la' equivalencia de las condiciones-, dominio del hecho y bienes escasos); 20-4-1989 (A 3427) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes escasos; en el caso concreto, dice fijarse especialmente en la teoría de los bienes escasos).

388

unos años después, hay que concluir que efectivamente la teoría del acuerdo previo va siendo abandonada por el TS 7 3 , lo que ciertamente es u n dato positivo. La crítica que se puede hacer a la doctrina del acuerdo previo no difiere de las ya mencionadas de GIMBERNAT y R. MOURULLO, acogidas por la doctrina posterior 7 4 . A continuación, paso a resumir dichas críticas, con alguna pequeña precisión: 1) Frente a la fundamentación 7 5 de la conversión en autores de todos los concertados en la circunstancia de que el acuerdo crea u n vínculo de solidaridad entre los intervinientes que hace que las concretas acciones desarrolladas por cada uno de ellos aparezcan como accidentes

73. Máxime si tenemos en cuenta que no sólo hay menos sentencias (en números absolutos) que se apoyen en ella, sino que, dado el creciente volumen de sentencias dictadas por la Sala segunda del TS en los últimos años, el porcentaje de las que utilizan la teoría del acuerdo previo aparece como todavía más pequeño en comparación con el de los años anteriores. Por otro lado, no hay que olvidar que en este grupo de STS he incluido las que piden que el sujeto haga algo, sin decir qué, al margen de participar en el acuerdo, lo que podría interpretarse como un avance (francamente pobre) respecto de la versión más tradicional de la doctrina del acuerdo previo. 74. Así, p. ej., citan o alaban y siguen fundamentalmente la crítica de estos dos autores, sea comentándola, sea remitiéndose a ella, VIVES, Libertad, 1977, 125; GARCÍA VALDES, Notas II, 1977, 483 n. * (aunque no lo dice expresamente, parece claro que se adhiere a la crítica de GIMBERNAT, que cita); MIR, Adiciones II, 1981, 913; PG, 2a, 1985, 310 n. 13 (cita sólo a GIMBERNAT); CEREZO, Problemas, 1982, 167 n. 16, 339 n. 23; RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 175 (y 175 n. 237); G. BENTTEZ, ADP 1984, 110 nn. 30 y 31; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 152 (se refiere sólo a la crítica de GIMBERNAT); R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 819 n. 63 (cita a GIMBERNAT); SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191 (cita a GIMBERNAT, aunque suaviza la crítica del mismo: "Cuando se critica esta doctrina, que por supuesto no es aceptable, se olvida, sin embargo, que son las propias dificultades que el art. 14 presenta, y las vaguedades en que incurre, lo que facilita doctrinas como la que se critica"); LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 244 (aunque este autor no destaca en sentido crítico a GIMBERNAT y a R. MOURULLO, sino a GIMBERNAT, R. DEVESA y VIVES); OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 483 (alaban la crítica de GIMBERNAT); QUINTERO, PG, 1986, 537 (se adhiere expresamente a la crítica de GIMBERNAT); R. RAMOS, PG, 3a, 1986, 254 (cita a GIMBERNAT de un modo un tanto neutro, como si no quisiera pronunciarse al respecto, al predicar de la doctrina del acuerdo previo que "parece inadmisible a GIMBERNAT y a otros autores"); COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 513 n. 15 (en p. 528); CUERDA/RUIZ, La Ley 1989-2, 369 n. 76 (citan a GIMBERNAT). 75. Al margen de los posibles intentos de fundamentación de la doctrina, la razón de su éxito en la jurisprudencia del TS, además de a la inercia en la repetición por las STS de lo que dicen las anteriores, y de a la clara comodidad que supone la

389

irrelevantes de la acción común, hay que contestar que el mismo no convence; aunque se demostrara fehacientemente que todos los que participaron en el acuerdo estaban dispuestos a realizar cualquier papel, desde el más central al más marginal, en la comisión del delito, aunque se demostrara que incluso se sortearon los papeles, no es posible prescindir de lo que cada cual realizó en concreto 7 6 . Ello es así porque los tipos penales no dicen: "El que estuviere dispuesto a matar a otro será castigado ...", o: "Quien con ánimo de lucro estuviera dispuesto a tomar cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño será castigado ...", sino que hablan del "que matare a otro" o de los "que con ánimo de lucro toman las cosas muebles ajenas sin las voluntad de su dueño", cosa que también es distinta a "los que, estando dispuestos a matar a otro, se concertaren con otros para la comisión de tal delito"; el tipo penal, con una función garantista primordial, excluye por sí mismo el castigo como autores de quienes, habiendo participado en u n acuerdo o no, no realicen las acciones en el mismo descritas; es más, la ampliación del tipo que suponen los preceptos sobre participación en sentido estricto no se extiende tampoco sin más a quienes participaron en el acuerdo para la comisión de ese delito, sino que habrá que probar también que tal intervención en el acuerdo supone un auxilio (aunque sea moral) o, más raramente, una inducción, para quienes en realidad ralizan la conducta típica, es decir para los verdaderos autores; es cierto que ello ocurrirá en muchos casos, pero no en otros: por ejemplo, si la intervención de u n sujeto se h a limi-

doctrina en cuestión, puede deberse, al menos en algunos casos, según LUZON PEÑA (explicaciones de Cátedra), a que con ella el TS intenta no violar el principio in dubio pro reo, en los supuestos en que los hechos probados que le llegan del tribunal de instancia son muy imprecisos y no detallan la actuación concreta de cada uno de los intervinientes (p. ej., se dice —no me refiero a ninguna sentencia concreta—: "Los tres sujetos entraron en el local y, amenazando a los presentes con armas, lograron apropiarse del dinero que se hallaba en la caja registradora", sin precisar quién amenazó con armas, quién tomó el dinero, etc. o cosas similares); efectivamente, con la doctrina del acuerdo previo, si éste queda probado, lo de menos es lo que hizo cada uno, con tal, en el mejor de los casos, de que se sepa que algo hizo. En mi opinión, este recurso del TS no salva más que formalmente el in dubio pro reo, pues materialmente sigue despreciando la prueba de lo que cada cual hizo, es decir, más que una auténtica superación de la violación del in dubio pro reo, me parece una consagración (un intento de cubrir con un criterio "material") la misma; por otra parte, como el propio LUZON PEÑA indica, es posible que el expediente del TS precisamente consiga que los tribunales de instancia se preocupen menos en precisar lo que cada procesado hizo, pues se sabe que por ello no será casada la sentencia. 76. GIMBERNAT, Autor, 1966, 79 s., con apoyo en ROXIN; vid. el pasaje de este autor en que se apoya GIMBERNAT, en Taterschaft, 4a, 1984, 301. 390

tado a decir, en el momento de un acuerdo expreso y previo, que le parece muy bien que se cometa tal delito e incluso que los otros pueden contar con él para lo que quieran, puede suceder que los demás hagan absoluto caso omiso de la declaración de este sujeto y ni siquiera se vean anímicamente reforzados en su decisión de cometer el delito; en tal caso, la actuación del sujeto será, a lo sumo, un supuesto de participación intentada, que sólo podrá ser castigado si la ley establece u n precepto específico al respecto. Pero es que además no sólo ocurre que la ley no considera autor (ni a veces partícipe) al que interviene en el concierto para la comisión del delito, sino que hace muy bien en no considerarlo tal. En u n Derecho penal del hecho, a las personas no se les puede juzgar exclusivamente por lo que pensaban hacer, ni siquiera por aquello que se han manifestado dispuestos a hacer, sino por lo que realmente han hecho. Si el Derecho penal considera que el hecho de ponerse de acuerdo con otros para cometer un delito implica u n a peligrosidad mayor que el hecho de que u n sujeto individual piense o incluso declare que desea cometer un delito, podrá ponderar la conveniencia de adelantar la punición al mero hecho del acuerdo, pero entonces ya no estará castigando por la comisión de un delito, ni siquiera por el intento de comisión del mismo, sino por el mayor grado de probabilidad de que éste se cometa 7 7 ; en casos extremos, la ley podrá incluso elevar a la categoría de tipo penal autónomo el acuerdo para la comisión de determinados delitos, como es el caso en el CP español de la conspiración para matar al Jefe del Estado (art. 143) o para la rebelión (art. 216 bis a) 7 ». E n resumen, la teoría del acuerdo previo es criticable, porque el Derecho penal se ocupa en sus tipos (es decir, cuando define la autoría, pero también cuando define las formas de participación) de lo que los su-

77. Y entonces tendrá que ser muy cauto para no quedarse en la esfera del juicio meramente moral, que atacaría las bases del Derecho penal de un Estado de Derecho; por eso mismo, las legislaciones normalmente no adelantan el castigo para todos los participantes en una conjura, sino sólo para aquellos que, por azar o por otra razón, se reservan los papeles centrales en la comisión del delito; así p. ej. el CP español, que, en su art. 4,1 no incluye la punición de aquel a quien, en la conspiración, le corresponde el papel de cómplice (vid. supra 235 s., 236 n. 78). 78. Y ello quizá no comprendiendo a todos los acordados, por las mismas razones vistas en la nota anterior y supra 235 s., 236 n. 78 para la conspiración del art. 4,1 CP; y, en el caso del art. 216 bis a), sólo cuando la conspiración reúna determinadas características. 391

jetos hacen, no de lo que piensan o están dispuestos a hacer, dependa la verdadera realización del azar o de otra circunstancia 7 9 . 2) Se podría pensar que, al margen del anteriormente citado, existen otros fundamentos posibles de la doctrina del acuerdo previo, que incluso podrían deducirse del espíritu (más raramente de la letra) de las sentencias que la aplican. Así, en primer lugar, podría afirmarse que el acuerdo, sobre todo si es previo y expreso, supone una mayor peligrosidad para la comisión del delito, que la actuación aislada o espontanea; a ello habría que contestar que la autoría (y la participación también, aunque en sentido algo distinto) es u n a cuestión de tipicidad y no de peligrosidad; lo dicho al final de la crítica realizada en el número anterior me exime de insistir sobre la falta de validez del argumento de la peligrosidad. En segundo lugar, podría afirmarse que el propio hecho de la participación en el acuerdo supone u n acto de tal trascendencia para la consecución del fin delictivo, que, sin el mismo, el delito no se hubiera producido; esto, según la teoría objetivo-material de la necesidad, supondría que el hecho de la participación en el acuerdo es una acción de autoría. A esta posible fundamentación hay que responder dos cosas: en primer lugar, la teoría de la necesidad no es apta para determinar quién es el autor de un delito 8 0 ; en segundo lugar, la afirmación de que la mera participación en u n acuerdo constituye u n acto de tal importancia que sin él el delito no se habría producido es fácilmente refutable, pues es evidente que la adhesión de determinados sujetos al acuerdo para nada decide sobre la comisión del delito o supone un mero apoyo moral a la decisión de los otros; sin necesidad de acudir a fórmulas hipotéticas, podemos pensar el

79. El azar en Derecho penal salva o condena. Así, cuando dos sujetos dispuestos a matar a un tercero, se juegan a los dados quién disparará sobre éste, el azar del cubilete está diciendo quién será castigado como homicida y quién no, quién a lo sumo será castigado como partícipe moral en el hecho de otro, si es que de verdad el mostrarse dispuesto a matar influyó en el ánimo del que realmente mató, reforzando su convencimiento o su moral al realizar la acción; si ello no fue así, el azar de los dados habría decidido que aquel que no tuvo que disparar, no entre para nada en las previsiones del Derecho penal, por muy reprobable que nos parezca moralmente su disposición y su acción de aceptar jugarse a los dados la comisión de un delito. Por otra parte, no es verdad que siempre sea el azar el que decide el papel que desempeñará en la comisión delictiva cada uno de los sujetos concertados, sino que con frecuencia el reparto de papeles se hará en virtud de las características per-, sonales de cada interviniente (mayor frialdad, capacidades técnicas, físicas, etc.). Vid., en sentido similar al de las ideas expresadas en este apartado, GIMBERNAT, Autor, 1966,79-81. 80. Sobre ello, vid. infra 538. 392

siguiente caso: un grupo de sujetos planean atracar un banco y van repartiendo los papeles entre ellos; el cabecilla se dirige a uno de los presentes y le dice: "Tú te encargas de llevarnos en tu coche a las inmediaciones del banco media hora antes de que comencemos el atraco y después te vas, pues, para la huida, nos recogerá X, cuyo coche es mucho más potente que el tuyo"; si en ese momento el sujeto al que se le encomienda este papel dice: "No estoy de acuerdo y no os llevo en mi coche" y se va, parece claro (sobre todo sabiendo que, en la propia banda, cuentan con otro vehículo) que su negativa (su no participación en el acuerdo) no supone una dificultad tal que impida la realización del delito, sino a lo sumo un pequeño inconveniente para los demás, que habrán de pensar en otro medio de transporte, por lo demás fácil de obtener. Si ello es así, no se puede decir que, en caso de aceptar la tarea que se le ha encomendado (es decir, de intervenir en el acuerdo), ya sí haya realizado una aportación imprescindible para la comisión del delito; en definitiva, en general, la intervención en el acuerdo no tiene por qué ser esencial para la comisión del delito, incluso si la aportación asignada al sujeto es importante (pues, en la fase de acuerdo, siempre queda más tiempo para poder sustituirla en muchos casos), pero, sobre todo, no lo será si no va a ser esencial la contribución real que el sujeto ha de aportar al hecho. En resumen, el que el acuerdo convierta a todos en autores (o incluso en partícipes) es algo que me parece imposible de fundamentar con corrección. 3) De la doctrina del acuerdo previo deduce GIMBERNAT dos principios: a) Que cuando existe acuerdo previo se es autor directo; b) Que cuando no existe acuerdo previo no se es autor directo 81 . Personalmente creo, como veremos82, que en la formulación de ambos principios debería sustituirse "autor directo" por "coautor". Pero, al margen de ello, me voy a ocupar ahora del primero de los dos principios. Respecto al mismo, estoy de acuerdo totalmente y sin matizaciones con las observaciones de GIMBERNAT83, quien constata que la propia jurisprudencia, cuando quiere calificar a un sujeto como cómplice, se olvida de su teoría del acuerdo, y le califica como tal, aunque exista dicho acuerdo, lo que, por otra parte, es el caso normal. GIMBERNAT renuncia a citar STS en este sentido, pues, con razón, afirma que ello se produce en prácticamente todas las STS que condenan por complicidad. Por mi parte, entre las innumerables STS que podrían citarse en este sentido, elegiré sólo una, en que es especialmente

81. Autor, 1966,81. 82. Vid. infra 397 s. 83. Autor, 1966,82-84. 393

claro que quien actúa con acuerdo puede ser cómplice; afirmo que en esta STS lo anterior es especialmente claro, porque precisamente en ella uno de los datos que utiliza el TS para afirmar que el sujeto es cómplice y que no debe absolvérsele es precisamente la existencia de acuerdo. Se trata de la STS de 21-6-1976 84 , en que el recurrente pretendía que no fue cómplice de las violaciones efectuadas por otros sujetos; el TS razona de la siguiente manera: "Motivación que procede desestimar (scil. la del recurso) pues aunque acertadamente absuelto este acusado de la tentativa de violación, ya que si bien intentó yacer desistió espontáneamente ante la negativa de la mujer, ello no elude su responsabilidad penal como cómplice que indudablemente contrajo en las dos violaciones precedentes, pues si en la resultancia se afirma que iba en el coche que ilícitamente condujo a la víctim a al lugar de autos, descampado y solitario, y allí se prestó con J., sabiendo lo que iba a ocurrir, a vigilar, para dar aviso si se acercaba alguna persona, llegando a avisar, cuando la violación se estaba consumando 'que tuvieran cuidado pues se acercaba un motorista' y después de llevado a cabo los coitos violentos, intentó también yacer aunque como indicado queda desistiera y por ello fue absuelto de la tentativa de violación, es indudable, que con concierto previo o tácito y simultáneo, se avino a colaborar en labor de vigilancia y aviso con los violadores, todo lo cual le responsabiliza como tal cómplice y obliga a desestimar este recurso" 8 5 . En definitiva, como señala GIMBERNAT 86 , así como el TS, en aplicación de la doctrina del acuerdo previo afirma: "eres coautor, porque estabas de acuerdo con los otros partícipes" 87 , cuando se trata de calificar a alguien como cómplice, se olvida del acuerdo previo, y no afirma: "tú eres cómplice, porque no te habías puesto de acuerdo con los otros codelincuentes", sino que acude a otros criterios. La consecuencia de este modo de proceder del TS es "una inseguridad jurídica insoportable" 8 8 y una lesión del principio de justicia 8 9 ; inseguridad, porque la califiación de un sujeto

84. A 3106. 85. Los subrayados son míos. Por otro lado, no es verdad que la existencia de acuerdo implique ya al menos existencia de complicidad, como parece afirmar el TS en ésta y alguna otra sentencia (vid. supra 390 s.); en igual sentido, VIVES, Libertad, 1977, 127, comentando una STS similar, aunque apoyándose exclusivamente en la redacción del art. 16 CP. 86. Autor, 1966,82. 87. Conscientemente modifico la expresión de GIMBERNAT, Autor, 1966, 82: "Tú eres autor directo porque estabas de acuerdo con los otros partícipes", por la razón que señalaré en el siguiente número de este apartado. ¡ 88. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83; en igual sentido, VIVES, Libertad, 1977, 126; G. BENITEZ, PG, 1984, 124. 89. GIMBERNAT, Autor, 1966, 84. 394

como autor o cómplice depende de que el TS se acuerde o decida aplicar la teoría del acuerdo previo o no, con lo que, de entrada, nunca podemos tener una cierta seguridad sobre la calificación que merecerá una conducta; ataque a la justicia, porque, ante dos conductas idénticas, el TS, según aplique o no la teoría del acuerdo previo, puede llegar a calificaciones totalmente distintas. Lo que ocurre es que, en realidad, el tribunal decide intuitivamente si el sujeto ha de ser calificado como autor o como cómplice, acudiendo después a la teoría que le proporcione el criterio más adecuado para fundamentar u n a u otra cosa 9 0 ; y naturalmente, la intuición es algo variable entre personas y en una misma persona 9 1 , por lo que el recurso a la misma es absolutamente repudiable 9 2 . Toda esta crítica de GIMBERNAT a la doctrina del acuerdo previo me parece contundente y no requiere mayor explicación. 4) El segundo principio que extraía GIMBERNAT de la doctrina del acuerdo previo era que cuando no existe acuerdo previo no se es autor directo. Al respecto afirma GIMBERNAT en primer lugar que el propio TS califica de autores a los sujetos que actúan sin que el acuerdo sea previo, bastándole que éste sea simultáneo o de momento, y expreso o tácito 9 3 . A esta primera matización ya he hecho alusión anteriorment e 9 4 y me parece que lo único que demuestra es que es incorrecto hablar de teoría del acuerdo previo y, en segundo lugar, que el propio TS no habla muy seriamente cuando fundamenta la existencia de coautoría en el acuerdo previo, pues el adjetivo "previo" le es realmente indiferente. Pero lo importante para criticar la doctrina del TS no es demostrar esta inconsecuencia, sino determinar si la existencia de acuerdo, sea éste previo o momentáneo, y expreso o tácito, en definitiva, si la existen-

90. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83. Por cierto, este fenómeno no se produce sólo con la aplicación o no de la doctrina del acuerdo previo, sino que es bastante generalizada en la jurisprudencia, cuando aplica, según su conveniencia, una u otra teoría, o mezcla varias, para fundamentar una decisión previamente tomada según la intuición del ponente. 91. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83. 92. El sentido común y la sensibilidad jurídica son elementos que el encargado de aplicar e interpretar el Derecho no debe olvidar ni despreciar nunca, pero en ningún caso deben ser los elementos únicos o primordiales de juicio, entre otras cosas porque el sentido "común" no lo es tanto, y lo que para unos es de sentido común no aparece como tal para otros; de parecida imprecisión y variabilidad adolece la sensibilidad jurídica, cuyo grado de desarrollo difiere mucho entre unos juristas y otros. ' 93. Autor, 1966, 84 s. 94. Vid. supra 350. 395

cía de confabulación o, al menos, dolo recíproco, o mejor común, puede justificar la autoría y si su ausencia puede precisamente justificar la negación de esa autoría, punto este último del que me estoy ahora ocupando. GIMBERNAT continúa argumentando al respecto del siguiente modo 9 5 : "Se puede ser autor directo aunque no haya acuerdo en absoluto", pues afirmar lo contrario daría lugar a "resultados grotescos". Para demostrar su afirmación, GIMBERNAT pone dos ejemplos; en el primero, un sujeto A, que conoce las intenciones de otro sujeto B de violar a la mujer X, ata a ésta fuertemente a la cama, con la intención de facilitar el delito a B y sin que éste tenga conocimiento de la actuación de A; B llega a la habitación donde está X y, encontrándola indefensa, yace con ella, ante la impotente oposición de la misma; como estamos ante un caso de pluralidad de intervinientes, en que no ha habido acuerdo, según la doctrina del TS habría que considerar que A y B son cómplices 9 6 de u n hecho sin autor. E n el segundo ejemplo, u n sujeto (A) quiere matar a otro (X), pero, por su escasa fortaleza física, necesita una pistola para hacerlo. Un tercer sujeto (B), conocedor de las intenciones de A y enemigo de X, sin ponerse de acuerdo con A, deja abandonada "casualmente" u n a pistola cargada encima de la mesa del comedor de A, con la cual éste mata a tiros a X; de nuevo hay varios codelincuentes que actúan sin acuerdo y, por tanto, habría que afirmar que estamos ante un hecho con dos cómplices y sin autor. Para GIMBERNAT esto es absurdo, "es querernos hacer ver lo blanco negro". Según este autor, en el primer ejemplo es absurdo considerar cómplices y no autores 9 7 a los dos sujetos, cuando ambos realizan u n elemento descrito en el tipo de

95. Autor, 1966, 86 s. 96. Aquí, como en otras partes del libro, GIMBERNAT está oponiendo la complicidad a la "autoría" de todo el art. 14, dejándose llevar por la mala terminología al uso, pues, si no, podría afirmar que es un hecho en que ambos son cooperadores necesarios y no hay autor; la cuestión carece de importancia a los fines que aquí interesan, pues en nada invalida el ejemplo, como fácilmente puede comprenderse. Se podría decir que lo que he afirmado no es verdad y que lo que ocurre es que, cuando GIMBERNAT habla aquí de cómplice, lo hace en sentido amplio, comprensivo de toda participación en forma de cooperación, pero creo que ello no es así, pues, a lo largo de su obra, desde el propio título, la palabra cómplice se opone a autor en sentido amplio del art. 14, como he puesto de relieve supra 212 s. n. 17, sin que ello suponga que GIMBERNAT considere autores en realidad a los sujetos descritos en el art. 14 CP; pese a todo, como afirmé en el lugar acabado de citar, me parece que habría sido más provechoso que GIMBERNAT hubiera roto con la terminología al uso. ' 97. Como justificaré infra 506 ss., sin embargo, en mi opinión en este supuesto no son autores ambos sujetos, sino sólo el que yace; el que ata a la mujer es un partícipe ejecutivo o coejecutor, al que se castiga en el art. 14,1 CP. 396

la violación 98 ; en el segundo ejemplo, sería absurdo decir que no mata, sino que sólo ayuda a matar, quien, disparando con una pistola, realiza todos los actos ejecutivos y consumativos del homicidio, quien realiza una conducta que puede subsumirse sin más en el art. 407 CP; este sujeto es necesariamente a u t o r " . Continúa GIMBERNAT diciendo que el TS podría llegar a una solución satisfactoria, mediante otra fundamentación grotesca: decir que al que dispara no se le puede castigar como autor del art. 14,1°, por faltar el acuerdo, pero sí por el art. 14,3°; pero esto último considera GIMBERNAT que sería u n nuevo "intento de hacernos ver lo blanco negro", pues se diría que quien disparó sólo ha cooperado necesariamente, ¿a qué?, a la ejecución de u n homicidio, lo cual sería u n a contradicción, pues se había afirmado que tal homicidio no se había ejecutado, no tenía ejecutor 1 0 0 . Pues bien, parece bastante claro que, pequeñas matizaciones aparte, si la doctrina del acuerdo previo tuviera que llevar a las consecuencias que GIMBERNAT le atribuye en este punto, la crítica que éste realiza estaría plenamente justificada. Sin embargo considero que GIMBERNAT, en su afán por acabar con u n a doctrina que, con razón, considera nefasta, ha extremado tanto su celo, que ha visto consecuencias que en realidad no se derivan de la teoría del acuerdo previo, o al menos, no se derivan para la mayoría de los casos. Efectivamente GIMBERNAT parte, en mi opinión, de una premisa que no es cierta; según él, de la teoría del acuerdo previo se deriva, como sabemos, el principio de que, cuando no hay acuerdo, no se es autor directo; en mi opinión, ello no es verdad, sino que, a lo sumo, lo que se deriva es que, cuando no hay acuerdo, no se es coautor. Me explico: el TS no utiliza nunca la teoría del acuerdo previo para fundamentar que

98. Además, naturalmente, cualquier postura que defendiera que se puede castigar a dos sujetos como cómplices en un delito que no tiene autor estaría defendiendo un concepto unitario de autoría, un concepto en que la accesoriedad no tiene cabida; y aun dentro del concepto unitario, ya sabemos cómo muy pocos autores aceptan la posibilidad de una autoría por colaboración (que sería aproximadamente el equivalente de la complicidad) sin autoría inmediata, aunque esto no tiene mayor importancia, en principio, pues los autores por colaboración se convertirían en autores inmediatos. 99. En esto, naturalmente, sí que estoy plenamente de acuerdo con GIMBERNAT. 100. Ello al margen de que yo considero que en el art. 14,3° no cabe ningún tipo de autoría, pero desde luego no cabe la autoría unipersonal, la autoría de quien realiza la acción típica completamente (a lo sumo, cabrán, para quien acepte la construcción del dominio funcional del hecho, algunos casos de coautoría), con lo que hacer responder al sujeto por el art. 14,3° volvería a suponer afirmar que existe un hecho sin autor y que el mismo se puede castigar, es decir se estaría de nuevo renunciando plenamente a la accesoriedad. Por mi parte, considero que tampoco en el art. 14,1° se recogen supuestos de autoría, pero he preferido no hacer consideraciones al respecto, pues considero que el tema es más discutible (vid. infra 715 ss.). 397

un sujeto es autor único, sino para fundamentar que varios son coautores 1 0 1 ; si la teoría del acuerdo previo se utiliza sólo para fundamentar la coautoría, la ausencia de acuerdo previo lo único que debería demostrar es precisamente la no existencia de coautoría, pero en absoluto demostraría que ninguno de los intervinientes es el único autor del hecho. Por tanto, al menos en el segundo ejemplo de GIMBERNAT, la crítica a la doctrina del acuerdo previo es excesiva 102 . En cualquier caso, hecha esta precisión, no me parece mal que se tenga en cuenta la crítica de GIMBERNAT, para evitar cualquier tentación de la jurisprudencia futura (tentación improbable, por otra parte) de desviar la doctrina del acuerdo previo en el sentido expuesto por GIMBERNAT. 5) En cuanto a las STS que fundamentaban en el acuerdo previo la existencia de inducción del art. 14,2, hemos visto que son pocas y dudosas en los últimos tiempos. En cualquier caso, me parece válida la crítica de GIMBERNAT y R. MOURULLO a este expediente. Resumidamente la crítica es la siguiente: en primer lugar, resultaría que si u n sujeto convence a otro de que cometa u n delito y éste acepta, la existencia de acuerdo convertiría a ambos en "coautores" por inducción, del art. 14,2 CP, con lo que "esta doctrina consigue algo que parecía muy difícil: convertir a todo inducido en inductor" 103 . E n segundo lugar, resulta erróneo el expediente de justificar que el acuerdo previo fundamenta la (en terminología jurisprudencial) "coautoría" del art. 14,2°, por tratarse de u n supuesto de inducción recíproca, en que cada interviniente en el acuerdo induce a los demás y es inducido por cada uno de los demás 1 0 4 . El pacto, como forma de inducción, no tiene nada que ver con el acuerdo en que el TS fundamenta la autoría; la inducción puede efectivamente sellarse con un pacto entre inductor e inducido, 101. Al menos, yo no he encontrado ninguna sentencia que fundamente la autoría unipersonal de un sujeto en el acuerdo previo o "de momento" (o sea, simultáneo, coetáneo); y, a juzgar por las STS que cita, GIMBERNAT tampoco la ha encontrado. 102. Más discutible puede ser el primer ejemplo, aunque para mí tampoco ofrecería problemas, ni siquiera desde la perspectiva de la doctrina del acuerdo previo, pues se trata, en mi opinión, de un caso de autoría individual del que yace y de participación del que emplea la fuerza. 103. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; de acuerdo con él, R. MOURULLO, Comentarios I, 1972,831,834. 104. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63, y, más amplia y fundamentadamente, R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 830-835, con explicaciones completas, y en un sentido muy similar al que resumo en el texto, por lo que, para mayor profundización, remito a las explicaciones de este autor. 398

pero no es la existencia de tal pacto lo que en sí fundamenta la inducción, sino el hecho de que u n a persona hace nacer en otra (del modo que sea), que actúa libremente, la decisión de cometer el delito. En los casos de acuerdo previo, las cosas son distintas: no es que uno haga nacer en otro y éste a su vez en el primero (cosa imposible por otra parte, si se refiere a la decisión de que se delinca, aunque posible si se refiere a que el sujeto inducido por otro, que no tenía -este último- la idea de intervenir en el delito como autor, induce a su vez a éste -al primer inductor- para que intervenga también como autor en el delito 1 0 5 ), y así sucesivamente entre todos los sujetos, la decisión de delinquir, sino que todos se ponen de acuerdo, repartiéndose los papeles, para cometer el delito. Por tanto, estamos ante dos significados distintos de la palabra pacto, que el TS confunde. El pacto que se produce en los supuestos de acuerdo previo no encaja por lo demás en el art. 14,2° del CP, sobre todo porque ya ha sido contemplado en otro artículo, concretamente en el 4,1, al definir la conspiración 1 0 6 . Aunque aparentemente al TS no se le ha ocurrido tal fundamentación, sería también erróneo afirmar que el acuerdo previo fundamenta la autoría de todos los intervinientes en el mismo, porque se trataría de una autoría mediata recíproca; esta fundamentación, que para la coautoría ha sido seguida por algunos autores alemanes 1 0 7 , es claramente errónea, porque, ni en los supuestos de acuerdo previo ni en los de verdadera coautoría, se dan los requisitos mínimos de la autoría mediata, fundamentalmente la utilización de otro como instrumento; precisamente en la coautoría se parte de la idea del plano de igualdad de todos los coautores, que obran con el mismo grado de libertad 1 0 8 .

105. La idea de esta posibilidad de inducción recíproca la tomo de mi maestro, LUZON PEÑA, que la ha manifestado en clases, seminarios y conversaciones particulares conmigo. 106. Y, en cualquier caso, aunque la existencia de acuerdo fundamentara (que no lo hace) la existencia de inducción del art. 14,2°, habría que decir que éste es un supuesto de participación y no de autoría (por cierto, si la inducción pudiera ser recíproca, estaríamos de nuevo ante un hecho con partícipes y sin autor, salvo en el caso de posible inducción recíproca al que me he referido unas líneas más arriba). Pero éste es otro tema. 107. Vid. al respecto, p.ej., ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 109 (58), con crítica incluida. 108. Lo que no significa, obviamente, que alguno de los que actúa (varios o todos) no pueda hacerlo dominado por un sujeto que se sirve de él como instrumento; en tal caso, el coautor (mediato) responsable lo será sólo o también el sujeto que actúa detrás. 399

6) Por fin, en cuanto a la vía de utilizar el acuerdo previo para fundamentar la existencia de "coautoría" (en terminología jurisprudencial incorrecta para la cooperación necesaria) del art. 14,3° CP, además de lo dicho sobre la imposibilidad de considerar la intervención en el concierto como u n acto necesario109, hay que señalar que, por u n lado, como en todos los casos, no es posible prescindir de la comprobación de los actos materialmente realizados por cada sujeto 1 1 0 , y, por otro, que, sea cual sea el sentido que haya que dar a la necesidad en el art. 14,3° CP, el mero hecho de que la aportación del sujeto se realice existiendo u n acuerdo o sin él, no puede variar en u n ápice la consideración objetiva de necesario o no necesario del mismo 1 1 1 . b) La línea negadora o crítica Naturalmente, dada la crítica realizada a la doctrina del acuerdo previo, lo lógico es saludar con agrado esta línea jurisprudencial, así como aquella que para nada fundamenta la autoría en el acuerdo previo. Respecto a las STS que declaran que la teoría del acuerdo previo va siendo superada, no hay nada que decir, pues, precisamente en esta sec-

109. Vid. supra 392 s. 110. Vid., en este sentido, R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s. 111. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 63 s.; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 n. 35, siguiendo a GIMBERNAT. Hay que hacer notar que, sin embargo, quizá no sea descabellado introducir un elemento, en cierto modo subjetivo, en la apreciación de la necesidad de la conducta; el mismo se refiere a la consideración que la aportación de un sujeto merezca el resto de los intervinientes en el marco de un plan común: si éstos consideran decisiva la aportación de un sujeto, de modo que sin ella no estén dispuestos a llevar a cabo el plan, aunque tal aportación no sea objetivamente necesaria, lo cierto es que, sin la misma, el delito no se habría ejecutado; como veremos infra 668 s., esté es uno de los criterios manejados por ciertos defensores del dominio funcional del hecho, muy señaladamente por ROXIN, para determinar si una contribución es de importancia decisiva y, así, poder afirmar la coautoría; adelanto mi opinión de que, como criterio determinante de la coautoría, me parece completamente equivocado; sin embargo, no me parece tan descabellado como criterio para determinar que una actividad de participación (cooperación) pase de calificarse como complicidad a calificarse como cooperación necesaria, pues, si bien es posible que objetivamente la conducta sea de mera complicidad (material), lo cierto es que tiene una carácter decisivo por la influencia que ejerce en el ánimo de los otros intervinientes, pudiendo así al menos hablarse de cooperación necesaria moral. Lo que está claro es que esta precisión no afecta a la crí-' tica a la teoría del acuerdo previo aplicada al 14,3°, pues en esta teoría no se argumenta sobre la necesidad de la conducta por la consideración que de la misma tengan el resto de participantes en el acuerdo. 400

ción del presente capítulo, es lo que estoy tratando de comprobar. En cualquier caso, tales declaraciones suponen un alejamiento expreso de la doctrina del acuerdo previo y son por ello dignas de alabanza en este punto. Sin embargo, en cuanto a las STS que se separan de la doctrina del acuerdo previo, en el sentido de que afirman que el acuerdo es un elemento común a todas las formas de intervención en el delito, sí quiero hacer algunas precisiones, pues me parece que tal afirmación no es correcta. En primer lugar, hay que señalar que, si por acuerdo se entiende simplemente dolo 1 1 2 , pero no dolo recíproco y común, sino mera consciencia y voluntad de intervenir en un hecho delictivo, es evidente que el mismo ha de darse en todas las figuras de intervención. Pero me parece que por acuerdo hay que entender, como ya he señalado, algo más: unas veces confabulación expresa y otras dolo común de todos los intervinientes. Pues bien, es obvio que tal dolo común puede darse en todas las formas de intervención, salvo en aquellas en que sólo esté implicada una persona 1 1 3 ; en la autoría mediata, el sujeto de atrás y el ejecutor pueden tener u n dolo común, en el sentido de que cada uno conoce lo que hace el otro 1 1 4 ; del mismo modo pueden ocurrir las cosas en los supuestos de inducción, y también en los de cooperación, sea necesaria o no, pues todos pueden actuar (autores y cooperadores) con conocimiento de todas las circunstancias del hecho, incluida la intervención de los demás; podrá incluso existir un plan común, un verdadero acuerdo previo; incluso podría afirmarse que, en los casos más frecuentes, existe acuerdo en sentido amplio. Pero que prácticamente en todas las formas de intervención pueda existir tal acuerdo no quiere evidentemente decir que el mismo tenga que existir, que sea por tanto un elemento común a todas las formas de intervención. Centrándonos en los supuestos de cooperación (necesaria o no), hay que decir que el dolo del cooperador lo único que tiene que abarcar es la actuación del autor o autores, puesto que, en virtud del principio de accesoriedad, son los hechos de éstos los que se le imputan, pero no necesariamente ha de abarcar la intervención de otros participantes; por otro lado, el autor de u n hecho típico no tiene tampoco por qué conocer la actividad cooperado-

112. Naturalmente, no me estoy ocupando aquí de la intervención imprudente, en que por definición falta el dolo, y el posible acuerdo o, mejor la voluntad de cooperar, tiene otras características. 113. Casos de autoría directa y completa unipersonal. 114. Esto es especialmente claro en la mayoría de los casos de coacción, si bien en ellos se hace duro hablar de un acuerdo o pacto, precisamente por faltar la libertad que, en el lenguaje común e incluso en el jurídico, caracteriza tales fenómenos; pero no cabe duda de que, en ellos, ambos sujetos tienen conocimiento de las circunstancias del hecho; más dudosa es la cuestión en los casos de engaño, de producción de error. 401

ra de otros; esto último se ve claro en el ejemplo de GIMBERNAT que veíamos unas páginas más arriba 1 1 5 , en el que, u n sujeto, conociendo la voluntad de matar de otro, dejaba a su alcance, sin conocimiento de éste, el arma homicida que el mismo necesitaba para llevar a cabo sus propósitos criminales, arma que efectivamente utilizó. Por estas razones es incorrecto afirmar que el acuerdo (entendido incluso en sentido amplio de dolo común, no sólo como confabulación expresa y previa) sea un elemento común a todas las formas de intervención. De hecho, el acuerdo sólo es u n requisito necesario (aunque no suficiente) de la auténtica coautoría, pues, por definición, en ella se imputa a cada coautor la parte de actividad objetiva correspondiente a los demás coautores, y ello sólo puede suceder si todos tienen u n conocimiento y voluntad recíproca de actuar conjuntamente; si el acuerdo no se da, por mucho que la actuación objetiva de u n sujeto sea de coautoría, ésta no existiría realmente, al menos como coautoría dolosa 1 1 6 . Como he dicho, el acuerdo es u n elemento necesario de la coautoría, pero no u n elemento suficiente. Esto es lo que afirma la tercera de las líneas jurisprudenciales que, en relación con el acuerdo, he tratado en esta parte del trabajo. De su corrección paso ahora a ocuparme brevemente. c) La línea que requiere acuerdo y algo más Lo que tiene de común esta línea es que, para que exista coautoría, exige que, junto al requisito del acuerdo, se den otras características objetivas en la contribución del sujeto. Las características exigidas son, como hemos visto, diversas, y a veces son simplemente una amalgama de criterios que lo único que demuestran es falta de rigor y que, realmente, no sirven para construir nada positivo; la finalidad de las mismas es, a menudo, cubrir con multitud de criterios, pero sin razonar con el caso concreto, el expediente, y afirmar u n a solución previamente tomada, por lo que no merecen u n a valoración positiva, sino todo lo contrario. En otras sentencias algo más claras (algunas dignas de elogio, aunque no las más), hemos visto que, junto al acuerdo, se acude a la intervención en la fase de ejecución (teoría de la simultaneidad) o a la realización de actos ejecutivos (teoría objetivo formal) 1 1 7 . En el siguiente capítulo me ocuparé de las teo-

115.Vid.supra396. 116. Sin perjuicio de que, en los casos de falta de acuerdo, se pueda hablar de autoría accesoria, incluso de pluriautoría, o, en determinados casos, en que el conocimiento de la actuación de otro u otros sea puramente unilateral, de autoría, normalmente mediata. 117. Aunque, como sabemos, no siempre "actos ejecutivos" equivale en la terminología jurisprudencial a actos de ejecución en sentido estricto, sino a actos materiales, 402

rías objetivo-formal y de la simultaneidad; adelanto ya que, en mi opinión, la simultaneidad en la actuación en absoluto sirve para fundamentar la coautoría, por lo que esta línea jurisprudencial es rechazable; de igual modo, la teoría-objetivo formal, en sus versiones más comunes, tampoco sirve para fundamentar la coautoría, por lo que muchas de las STS en este sentido son incorrectas 1 1 8 . Por tanto, las STS que aplican las dos teorías señaladas son incorrectas, pues exigen para la coautoría un elemento objetivo equivocado; por otra parte, si se mantiene, como es verdad en muchos de los casos, que la jurisprudencia, aunque hable de "coautoría", no se refiere a auténticos casos de autoría, entonces lo que está mal es considerar el acuerdo como un requisito necesario para que existan esas formas de participación, por las razones vistas en el apartado anterior. Pero de entre todas las STS que, junto al acuerdo, exigen requisitos objetivos para que se dé la coautoría, me interesa destacar aquellas que, normalmente referidas al art. 14,3°, pero no siempre, requieren que la contribución del sujeto sea de una especial relevancia 119 , e incluso, en algunos casos, que la contribución se realice en la fase de ejecución. Acuerdo, necesidad y simultaneidad: he ahí precisamente los tres requisitos que, resumidamente, exigen las corrientes supuestamente más avanzadas y depuradas, defensoras del dominio funcional del hecho como criterio fundamentador de la autoría. Aunque el TS no hable de tal dominio funcional, lo cierto es que todo da a entender que, aunque de un modo menos preciso, naturalmente, y a veces sólo en el terreno de los principios, nuestro más alto tribunal se encuentra muy próximo nada menos que a la construcción del máximo especialista mundial en autoría, ROXIN 1 2 0 o, cuando menos, en los casos en que no exige simultaneidad, en línea con otros defensores de la tesis del dominio funcional 1 2 1 . Por tanto, si, al estudiar el tema del dominio funcional, se llegara a la conclusión de que este criterio, tan actual y tan aceptado, es el correcto para determinar cuándo hay coautoría, habría que aplaudir a nuestro TS, que, aunque sea por vías más intuitivas que científicas, habría llegado a la solución correcta. Por tanto,

a lo sumo realizados durante la fase de ejecución, caso en el que ya volveríamos a estar ante la teoría de la simultaneidad. 118. Se salvarían aquéllas en que los actos realizados por cada sujeto son verdaderos actos (parciales) nucleares del tipo; pero incluso en este caso, falta a las STS una fundamentación ulterior. 119. Lo que apoyan en la existencia de necesidad (imprescindibilidad), escasez o dominio del hecho, o una mezcla de ellos. .' 120. Vid. infra 596 ss., 651 ss. En algunas sentencias recientes se habla expresamente del dominio funcional del hecho. 121. Vid. infra 673 n. 444. 403

este tema queda pendiente 122 . Sin embargo, adelanto mi opinión: la tesis del dominio funcional es incorrecta y el mismo, que es un dominio negativo, no puede fundamentar la coautoría, sino, a lo sumo, una forma de cooperación que merece más pena que la complicidad. Por tanto, si los supuestos de dominio funcional son casos de participación, no es correcto exigir en ellos tampoco el requisito del acuerdo. 5. Conclusión Muy resumidamente se puede afirmar que la doctrina del acuerdo previo en su versión más pura, pero también en las más ligeramente reformada, va siendo superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo cual es un dato positivo. También lo es el hecho de que esa misma jurisprudencia vaya dando entrada a criterios cuyo desarrollo científico es relativamente reciente y a los que hace no muchos años no mencionaba para nada, tales como el dominio del hecho y, parcialente en otro terreno, la teoría de los bienes y actividades escasas. En cuanto a los restos de la teoría del acuerdo previo, que todavía permancen en la jurisprudencia, hay que señalar que son plenamente rechazables y que, en cualquier caso, las dificultades técnicas y políticocriminales que pueda plantear la teoría de la participación y, en concreto, el art. 14 CP, no pueden ser obviadas por una construcción que, en sus consecuencias, lleva a una extensión del concepto de autor que no convence desde la perspectiva técnica ni desde la políticocriminal, pero sobre todo, lo que es aún más importante, nada tiene que ver ni con los tipos de la parte especial ni con los arts. 14 y 16 CP. Por otro lado, trascendiendo el tema del acuerdo previo, conviene poner de relieve que, como vamos viendo a lo largo del trabajo, se echa de menos en la jurisprudencia una línea unitaria en la decisión de la cuestión de la determinación del concepto de autor y una fundamentación sólida de la misma; la falta de fundamentación, la disparidad de criterios, la mezcolanza de los mismos, etc., en nada contribuyen a encontrar la solución correcta y justa de los problemas que se plantean en la teoría de la participación, y, lo que es quizá más grave que eso, no contribuyen en absoluto a lograr un nivel razonable de seguridad jurídica. Sería muy deseable que los esfuerzos que la jurisprudencia muestra en los últimos años por clarificar estas cuestiones se desarrollaran y unificaran, porque no hay que olvidar que los avances doctrinales en el campo del Derecho, y, en nuestro caso, del Derecho penal, que sin duda se han producido en el último cuarto de siglo en España, sirven de bastante poco si no trascienden a' 122. Vid. infra651ss. 404

quienes directamente aplican el Derecho, los jueces, y también al resto de las personas que colaboran de un modo u otro en la administrción de justicia. La crítica doctrinal a la jurisprudencia en la materia de la autoría y la participación ha sido dura en los últimos años; es deseable que la misma sea tomada no como enfrentamiento entre teoría y práctica, sino como un esfuerzo de los "teóricos", que analizan la jurisprudencia, para comunicar a los profesionales de la administración de justicia dónde aprecian las carencias y cuáles pueden ser las vías de solución; ojalá dentro de poco tiempo se pueda contemplar la jurisprudencia del TS sobre autoría y participación como un cuerpo coherente y no distanciado del estado de la ciencia penal sobre el tema, al margen de que las soluciones concretas puedan parecer a unos u otros más o menos aceptables; en definitiva, sería deseable que, en un plazo no muy largo de tiempo, la doctrina científica y la jurisprudencia hablen idiomas similares en el tema de la autoría y la participación, de modo que entre ambas se inicie un "diálogo" constructivo; probablemente hay datos que permiten no ser del todo pesimista en este sentido; lo que no es deseable nunca es que la jurisprudencia escoja caminos que, como en su día lo fue la teoría del acuerdo previo, prácticamente la totalidad de los estudiosos del Derecho penal tachen de inadmisibles (no de simplemente discutibles o matizables).

405

||£ ^ MK ^gj 1 ^ygy|^^^|g|g^gg^g^jg|

CAPÍTULO ni EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR INTRODUCCIÓN A lo largo de los capítulos anteriores he ido exponiendo las razones por las que me parece que el concepto restrictivo de autor, si bien no es el único posible, sí es el más conveniente; también he señalado que no es el único concepto en virtud del cual cabría interpretar las disposiciones sobre autoría y participación de nuestro CP, pero sí que conviene interpretarlos en el sentido del mismo. Por tanto, no quiero alargar innecesariamente esta parte del trabajo con la repetición de las razones que me han hecho inclinarme por un concepto restrictivo de autor. En cuanto a la caracterización del concepto restrictivo, aunque sigo pensando que es el que mejor se adecúa a las definiciones contenidas en los tipos de la parte especial, el que se desprende de la interpretación lógica de los mismos, hemos visto que también un amplio número de partidarios de los conceptos unitario y extensivo de autor pretende derivar estos conceptos de los tipos penales. Por ello, quizá es más correcto hablar de interpretación restrictiva de los tipos que de concepto restrictivo de autor; sin embargo, por razones de brevedad en la expresión y por lo ampliamente extendido y aceptado de la terminología, seguiré hablando de concepto restrictivo. Lo que sí es claro que caracteriza al concepto restrictivo de autor, frente al unitario y al extensivo, es que, mientras los últimos parten de la idea de que, en principio, todos los intervinientes en un hecho delictivo a los que les sea objetivamente imputable el resultado (en sentido amplio) del mismo son autores, el primero parte de una idea contraria: no todos los intervinientes en un hecho delictivo son autores, sino sólo algu? nos de ellos. Gracias a la existencia de preceptos que castigan expresamente otras formas de intervención, pueden éstas entrar en el campo de lo punible; por tanto, los preceptos sobre participación en sentido estricto son

407

causas de extensión de la punibilidad (en sentido amplio), son causas de extensión de lo típico 1 , pero que tienen unas características especiales frente a las figuras de autoría que se derivan de los tipos penales de la parte especial: la sumisión al principio de accesoriedad, que es la pieza clave del sistema de autoría restrictiva y lo que en gran medida lo hace preferible a otros, pues produce un recorte de lo típico bastante preciso, que hace que el concepto restrictivo de autor se conforme mejor que ningún otro a las exigencias del Derecho penal de un Estado de Derecho 2 . Caracterizado así el concepto restrictivo de autor, será fácilmente comprensible que el mismo puede tener una amplitud mayor o menor, según el criterio por el que se opte para definir la autoría y diferenciarla de la participación en sentido estricto, existiendo así conceptos restrictivos más extensos y otros más estrictos. La exposición y valoración de los principales criterios que se han manejado para decidir quién es autor, frente a los partícipes, es el objeto del presente capítulo. Adelanto que, en mi opinión, dado que la principal ventaja del concepto restrictivo de autor es el mejor perfil de lo que es típico y lo que no lo es o sólo lo es de u n modo accesorio, u n dato fundamental para valorar los criterios definitorios de la autoría es la comprobación de su circunscripción a lo estrictamente típico; si ello fuera posible, si no diera lugar a consecuencias políticocriminalmente inaceptables, creo que el mejor concepto de autor es el más restrictivo posible, es decir el que m á s de cerca responda al contenido formal y material de los tipos, y creo que, en este terreno, ante dos interpretaciones posibles, hay que optar por la más restrictiva; ello me parece especialmente fácil si nos movemos en un sistema legal que regule con amplitud y de un modo adecuado las formas de participación accesoria; éste es el caso, como veremos, del CP español.

1. Aunque no quiero entrar aquí en la polémica de si realmente existen tipos de autor y tipos de partícipe, lo cual, por otra parte, me parece secundario; lo importante es que, gracias a la combinación de los preceptos sobre participación y los tipos de la parte especial, entran en la esfera de lo penalmente prohibido y conminado con pena ciertos comportamientos, pero lo hacen de una forma especial: sometidos al principio de accesoriedad. 2. Ciertamente se han defenido posturas que, no partiendo del carácter de autor de todos los intervinientes en un hecho, rechazan la accesoriedad de las formas de participación; en estos casos, aunque formalmente se sigue dentro del concepto restrictivo, materialmente se está más próximo al concepto unitario o extensivo, por mucho que la terminología utilizada para caracterizar a cada interviniente difiera de la empleada en los conceptos unitarios. Por otro lado, quiero recordar que ya, hemos visto alguna manifestación (no aceptable) del concepto restrictivo, en el sen? tido de que hay partidarios de las teorías subjetivas que no admiten las premisas del concepto extensivo de autor; ese concepto restrictivo (autor -en sentido estricto- es sólo quien actúa con animus auctoris) acude, como sabemos, a un criterio erróneo para caracterizar la autoría. 408

El tratamiento en este capítulo de la teoría del dominio del hecho en una sección distinta de la de las teorías objetivo-materiales se debe sobre todo a la importancia fundamental de la teoría del dominio del hecho en la ciencia penal actual: en Alemania es la tesis defendida, con diferencias puntuales, por la casi totalidad de la doctrina; en España cada vez tiene mayor número de adeptos, hasta el punto de que hoy en día disputa, en mi opinión, el carácter de doctrina mayoritaria a la teoría objetivo-formal. Pero, además, aunque la teoría del dominio del hecho sea esencialmente u n a teoría objetivo-material 3 , se diferencia de la mayoría de éstas en que las mismas se apoyan fundamentalmente en criterios causales, mientras que la del dominio del hecho no lo hace en absoluto. El orden de exposición será el siguiente: teoría objetivo-formal, teorías objetivo-materiales, teoría del dominio del hecho y, por fin, algunas otras concepciones. Por razón de la influencia que han ejercicio y ejercen en España, el estudio más amplio se centrará en la teoría objetivoformal y, hoy en día con más razón, en la del dominio del hecho.

3. Aunque la mayoría de sus defensores la conciben como objetivo-subjetiva (vid. infra 573 s. n. 125). 409

SECCIÓN PRIMERA LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL 1. Caracterización general Haciendo u n a abstracción de las dos principales versiones de la teoría objetivo-formal, y prescindiendo de los detalles propios de la construcción de cada autor, se puede caracterizar esta teoría por definir al autor como aquel sujeto que ejecuta (total o parcialmente) la acción descrita en los tipos de la parte especial. Más adelante precisaré más esta primera caracterización. La teoría objetivo-formal ha sido, sin duda, una de las teorías con más peso histórico, tanto en Alemania como en España, contando en ambos países con defensores de la máxima categoría científica. Sólo la entrada, hace ya bastante tiempo en Alemania y más recientemente en España, de la teoría del dominio del hecho, hace que se abandone por completo (en el caso de Alemania) o que vaya perdiendo terreno (en el caso de España) la teoría objetivo-formal. En Alemania, aunque sin ese nombre 1 , fue defendida desde antiguo 2 , alcanzando su máximo apogeo a partir de su defensa por BELING, i hasta el punto de poder afirmarse que es la teoría dominante en Alemania 's durante el primer tercio del presente siglo (especialmente entre 1910 y 1. El nombre parece proceder de BIRKMEYER, VDA II, 1908, 21, o, al menos yo no lo he encontrado en autores anteriores; de la misma opinión, ROXIN, Táterschaft; 4a, 1984, 34. 2. Al margen de los defensores de la teoría objetivo-formal que citaré enseguida, pueden verse los nombres de otros partidarios antiguos de esta teoría, p. ej., en HERGT, Teilnahme, 1909, 73. 411

1930). Entre sus defensores se cuentan 3 STÜBEL, aunque sólo en una de sus obras y combinando su teoría objetivo-formal con la de la simultaneidad y la de la necesidad 4 ; C. J. A. MITTERMAIER5, ABEGG, aunque tampoco de un

3. Algunos de los autores que cito defendieron de lege ferenda el concepto unitario de autor, como ya sabemos, pero, de lege lata, distinguían entre autor y partícipe sirviéndose de la teoría objetivo-formal; otros son defensores del concepto extensivoobjetivo de autor, como también sabemos; por tanto, no haré especial hincapié en estos particulares, para evitar repeticiones; por fin, como intentaré ir poniendo de manifiesto, algunos de los autores que se citan no defendieron una teoría puramente objetivo-formal, sino más bien mixta, aunque tomando como punto de partida aquélla, o defendieron la teoría objetivo-formal sólo respecto de determinados grupos de delitos. 4. La obra es Thatbestand, 1805; en la p. 34, hablando del coautor (Mithurheber) físico, afirma: "Distinguimos si aquel que concurre a un delito ha producido un hecho que pertenece al concepto legal del mismo y constituye por tanto una parte del tipo", -tipo tiene aquí el significado de supuesto de hecho descrito en la ley, no el actual, que tiene, como es sabido, su origen en BELING- "p. ej., si en el hurto ha fracturado los continentes de las cosas y se ha llevado las mismas consigo, o bien si el mismo se ha mostrado tomando parte de otro modo, p. ej. prestando los instrumentos para el hurto, ocultando o repartiendo (verparthieren) las cosas hurtadas. Sólo en el primer caso es el actuante, por lo que afecta a la participación física, coautor (Miturheber)", llamando a esta forma de intervención "participación próxima", con lo que parece partir claramente de la teoría objetivo-formal; pero enseguida (op. cit., 36) añade: "En mi opinión, la participación próxima comprende no sólo la producción de un hecho completo que constituye el supuesto de hecho legal {Thatbestand, tipo, pero en el sentido antes indicado) de un delito, sino también cualquier otra acción que se emprenda al mismo tiempo con la intención de hacer realidad un hecho necesario para el concepto legal de un delito" (el subrayado es mío), señalando que la participación próxima se diferencia de la remota en que "ésta no sucede en y durante la realización de un delito, sino antes o después", con lo que defiende la teoría de la simultaneidad; por fin, dentro de la participación remota, distingue entre la completa e incompleta (op. cit., 45), según que sin ella la realización de un delito por otro hubiera sido físicamente imposible o no, calificando también la primera de autoría mediata o coautoría (op. cit., 45, 46 s.), con lo que utiliza la teoría de la necesidad (vid. también, op. cit., 31, donde recoge esta forma de intervención como autoría mediata, junto a otros dos supuestos: el de quien omite algo, que de haberse realizado, habría podido apartar al otro de la realización del delito, y el de quien actúa de tal modo que, sin tal actuación, el otro no se habría decidido a la realización del delito: a este último caso, incluido en la autoría mediata, lo califica también de autoría intelectual), si bien antes (op. cit. 4144) realiza precisiones críticas acerca de la "necesidad" como criterio válido para definir la autoría. No puedo estar de acuerdo con ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 57 s., quien califica correctamente de mixta la teoría de STÜBEL, pero afirma qué, además de las tres que yo he citado, utiliza también la teoría de la causalidad producida física o psíquicamente. Si, como veremos infra 540 s., ésta se caracteriza porque define al autor como el que causa físicamente el delito y al partícipe como

412

modo puro, pues, para la distinción entre coautor y cómplice, utiliza un criterio subjetivo 6 ; MAREZOLL, con excepciones para alguna forma de autoría 7 ;

el que lo causa psíquicamente, STÜBEL no la defiende, pues considera casos de verdadera autoría (mediata) también los de autoría intelectual (op. cit., 31, a la que antes me he referido, 66 s. y también pp. ss.), por las mismas razones que consideraba autoría la participación remota, pero completa (expresamente op. cit., 67), es decir, en virtud de una especie de teoría de la necesidad. En resumen, los tres criterios que utiliza STÜBEL para determinar cuándo hay autoría (inmediata o mediata) le sirven para especificar cuándo se da la característica que define al autor, que, para él, no es otra que la de ser "el fundamento o razón (Grund) de la existencia del delito". En este contexto, la realización inmediata de hechos típicos le parece la primera y más clara forma de autoría (teoría objetivo-formal). Como ya sabemos, en su obra posterior, Theilnahme, 1828, STÜBEL defendió un concepto unitario de autor, con ligeras limitaciones (vid. supra 49, 50 n. 7). 5. NAC 3 (1819), 125: "Se acostumbra a dividir, de un modo no del todo lógico, a todos los participantes en un delito en originantes (Urheber) y cómplices; más correcto es distinguir entre participantes inmediatos y mediatos, de los que los primeros realizan la acción que fundamenta el propio delito, los segundos hacen surgir el hecho de otros participantes, o fomentan su actividad" (el subrayado es mío); a los primeros propone, en esa misma p., llamarles autores (Thater); naturalmente los conceptos autoría y participación no estaban perfilados como hoy, entre otras cosas porque la idea de la accesoriedad no jugaba el papel actual, pero creo lícito citar a C. J. A. MITTERMAIER como defensor de la teoría objetivo-formal, pues, con este criterio, parece deslindar al sujeto que más directamente se halla conectado con el delito, hasta el punto de que sólo a él quiere llamarle autor (Thater, "hacedor"); en Anmerkungen, 1847, no define al autor, pero de sus consideraciones sobre el originante y sobre el cómplice se deduce que, para él, autor es quien acabamos de ver (también, p. ej., de las referencias históricas en op. cit., 80 s. n. I, y quizá de las comparatistas en p. 81 s. n. II, quizá pueda obtenerse la misma impresión); la defensa de la teoría objetivo-formal puede deducirse también de su distinción entre la participación en el suicidio y el hecho de dar muerte a otro a petición suya, en GA 9 (1861), 438. 6. Sobre tal criterio subjetivo, que es, para él, el fundamental, pero no el único, pues, incluso en la distinción entre autor y cómplice, utiliza el objetivo-formal, vid. supra 297 n. 29. Respecto al autor en general (positivo y negativo, inmediato e intelectual), afirma en Lehrbuch, 1836, 112: "Originante (auctor delicti), autor" (traduzco aquí de modo diferente Urheber y Thater para que la frase en castellano no suene demasiado rara, pero, como se ve, ABEGG los identifica) "se llama aquel, a través de cuya acción, (es decir a través de cuya voluntad exteriorizada contraria a la ley, y el hacer determinado por la misma), se produce el cambio que contiene la infracción de la ley penal"; como se ve, el elemento subjetivo está presente y quizá tam- • bien algún elemento material causal. ' 7. Defiende un criterio objetivo-formal para caracterizar la autoría inmediata unipersonal y la coautoría "física" (Criminalrecht, 2a, 1847, 121 s.), pero no así para la autoría o coautoría "intelectual" (vid. supra 297, 297 n. 32). 413

GEYER 8 , SCHÜTZE*, HÁLSCHNER, aunque más bien sólo aparentemente y de u n modo limitado, pues, como sabemos, en definitiva se acerca m u c h o a la teoría del dolo 1 0 ; Adolf MERKEL 1 1 , Hugo ME-

8. No puedo, desgraciadamente, detenerme en las interesantes construcciones de este autor. Por lo que aquí interesa, ya en su obra austríaca Erórterungen, 1862, 100, afirmaba: "Coautor sólo puede ser aquel que es autor, actúa como un autor, es decir (como se suele expresar habitualmente), realiza al menos parcialmente la llamada acción principal del delito" y añadía que, en cuanto la acción del sujeto sea una acción de tentativa, ya no puede ser cómplice; en Handbuch II, 1871, 336, afirma: "Con la expresión autor del delito designamos a aquel que ha cometido el delito, es decir que ha hecho lo que constituye la consumación o la tentativa según el concepto de delito en cuestión", 408 (similar definición de la coautoría); en Erganzungen, 1877, 168, 169, se ratifica en su concepto de coautoría; vid., en el mismo sentido, Grundrif} I, 1884, 136 (donde define la autoría); también en GA 16 (1868) defendía la misma teoría (vid., p. ej., op. cit., 605, 610), aunque en este trabajo se preocupa, más que de exponerla, de criticar las teorías subjetivas. 9. Theilnahme, 1869, 194 s.: "Autor es quien ha querido el hecho delictivo y lo ha realizado por sí mismo, es decir mediante la aplicación de fuerzas espirituales y corporales propias, que han llevado a la ejecución la actividad correspondiente al concepto del delito, y con ello ha puesto en obra el delito, lo ha cometido. El hecho es su obra, ya haya actuado en interés propio, para la consecución exclusivamente de fines propios, o también en interés ajeno", y, respecto al coautor, afirma (op. cit., 196): "Coautor es quien, como autor, colabora Xzusammenmitwirkt, aquí en el sentido de actuar con otros, no de colaborar a la acción de otros) con otro autor (o con varios de éstos) en la comisión de un delito"; igual en Lehrbuch, 2a, 1874, 147 s. (definición de autor, que comienza: "Autor es quien ha querido y ha realizado (ejecutado) por sí mismo la acción punible ..."), 148 s. (definición de la coautoría, donde añade: "La actuación en la propia acción ejecutiva, el carácter conjunto de esta actividad y las correspondientes conciencia y voluntad, constituyen los elementos de la coautoría. Para ninguno de los que interviene de esa manera es el otro un mero cómplice ..."). Las reflexiones de SCHÜTZE sobre la teoría de la participación, que no puedo exponer detalladamente sin alargar en exceso este trabajo, me parecen muy interesantes, siendo, en mi opinión, SCHÜTZE uno de los autores alemanes del siglo XDC que mejor vio los problemas y superó el cierto confusionismo conceptual que existía en determinadas cuestiones, adelantando prácticamente todo lo que luego sería la moderna teoría de la participación. 10. Vid. supra 298 n. 36; la referencia al tipo, sin connotaciones subjetivas, parece bastante clara en GS 25 (1873), 104, pero posteriormente matiza ese objetivismo (op. cit., 106). 11. Lehrbuch, 1889, 137: "Autor en el sentido estricto, técnico de nuestras leyes penales se llama aquel con quien tienen relación inmediata la definición legal de una forma de delito y la medida penal asociada a la misma, quien por tanto, con su hacer u omitir, puede subsumirse en aquella definición o, lo que es lo mismo, quien 414

Y E R 1 2 , B E R N E R , u n a vez q u e a b a n d o n ó la t e o r í a s u b j e t i v a 1 3 ; L I E P M A N N , a u n q u e c o n u n f u n d a m e n t o c a u s a l q u e lo a p r o x i m a a las t e o r í a s o b j e t i v o - m a t e r i a l e s 1 4 ; N E U M E I S T E R , a u n q u e f u n d a m e n t a l m e n t e p a r a la a u t o r í a i n m e d i a t a , e n el t e r r e n o d e los p r i n c i p i o s , y c o n c o n n o t a c i o n e s c a u s a l e s ^ ; F R E U D E N T H A L 16, W . M I T T E R M A I E R l ? , O P P E N H O F F / D E L I U S 1 8 , B E L I N G , q u e es el g r a n i m p u l s o r d e la m o d e r n a t e o r í a objeti-

acomete la acción requerida por la ley en cuestión, (la acción) que hace realidad las características legales del delito, o sea la 'acción principal' o 'acción ejecutiva'": vid. también op. cit., 139, 142 (esta última p., acerca de la coautoría). 12. Lehrbuch, 5 a , 1895, 235 s., donde define la coautoría como realización de una acción ejecutiva (en el sentido de la tentativa), aunque no la considera verdadera autoría, por no ser ejecución personal total del delito (op. cit., 221, 233 s.), que es lo que caracteriza la autoría (op. cit., 221). 13. Lehrbuch, 18 a , 1898, 160 s., 166, aunque con referencias al elemento subjetivo, quizá como herencia de la teoría subjetiva que antes defendió (vid. supra 297 n. 31). 14. Einleitung, 1900, 76 s., quien caracteriza al autor como aquel cuyo comportamiento se subsume sin más en el tipo, aunque, al definir al cómplice por oposición al autor, señala que aquél pone una condición para el delito que, si se elimina mentalmente, no hace que desaparezca ninguna característica o elemento del tipo de delito. GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 (y 22 n. 29), clasifica a este autor en la teoría objetivo-formal, citando una obra posterior del mismo que no he podido manejar. 15. Taterschaft, 1900, 30 s., adhiriéndose a la definición de v. LISZT (en una edición anterior de la obra cit. infra 417 n. 28) de la autoría, pero considerándola equivalente a la siguiente: autor es aquel "en quien se da la relación causal ininterrumpida entre decisión - acción - resultado", teoría que aplicará para explicar la autoría mediata (op. cit., 34) y que se puede considerar una teoría objetivo-material de las que infra 539 ss. clasifico como diferenciadoras según la configuración de la causalidad; además, NEUMEISTER, en su definición de la autoría mediata, introduce elementos subjetivos (op. cit., 36). 16. Theilnahme, 1901, aunque no realiza una definición clara de la autoría, de diferentes frases contenidas en sus reflexiones sobre la coautoría y de los ejemplos que pone (vid. especialmente op. cit., 34), se deduce que defiende algo muy próximo a la teoría objetivo-formal, por mucho que hable de "actuación de la voluntad" o se refiera a menudo a la causación conjunta del resultado; por otra parte, tratándose de un seguidor de v. LISZT (al que cito antes que al propio v. LISZT, pues la edición del Lehrbuch de éste por mí manejada es posterior a la obra de FREUDENTHAL), no es extraño que esté próximo a la teoría objetivo-formal. 17. ZStW 21 (1901), 212-214, donde considera que la autoría mediata es una construcción jurídica artificial y ampliatoria, pareciendo quedar claro que el autor en • sentido estricto es quien realiza la acción típica (a continuación somete a crítica la' teoría subjetiva); claramente defiende la teoría objetivo-formal en op. cit., 241-243. 18. StGB, 14a, 1901, § 4 7 , 1(110), 10(112), 13(113 s.) (muy claramente). 415

vo-formal, y que afirma 1 9 : "'Ejecución' común (conjunta) = realización de acciones que pertenecen al núcleo del tipo es coautoría"; en otro lugar 2 0 dice expresamente: "La única teoría de la participación metodológicamente adecuada es la llamada 'objetivo-formal', que toma como punto de partida los tipos legales y no cualquier tipo de apreciaciones apriorísticas sobre la causalidad'^*; THOMSEN22, HÓPFNER23, HILGEMANN24, M. E. MAYER25,

19. Lehre vom Verbrechen, 1906, 397. 20. GS 101 (1932), 12. 21. Además de las citadas, vid., entre otras, las siguientes pp. de las obras de BELING: Lehre vom Verbrechen, 1906, 408, 422; ZStW 28 (1908), 599, 603 (con interesantes consideraciones materiales); Methodik, 1922, 96; Grundzüge, 11a, 1930, 64. 22. AT, 1906, 144. 23. Aunque este autor defiende que las formas de participación en sentido estricto son delitos sui generis y muestra por ello diferencias con BELING, él mismo confiesa que en lo fundamental está de acuerdo con éste y de sus palabras se deduce que, para el autor en sentido estricto, mantiene la teoría objetivo-formal: vid. ZStW 27 (1907), especialmente 474. 24. Teilnahme, 1908, 2 s.: "Del concepto 'participación' se deduce que el partícipe precisamente participa; o con otras palabras: el otro, el autor, comete el delito, acomete la acción ejecutiva, realiza el tipo estricto, mientras que el partícipe comete acciones que se agrupan como zona externa alrededor del núcleo del tipo realizado por el autor. La coautoría sólo se da cuando varios ejecutan conjuntamente una acción punible, realizan el tipo estricto conjuntamente. El concreto coautor realiza, si bien también en conjunto con otros, el núcleo del tipo. Es por ello autor, si bien no autor individual". 25. AT, 1914, 375, 380 s.; al contrario que GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 32, no encuentro ningún claro pronunciamiento en favor de la teoría objetivo-formal en Reform, 1910, ni siquiera en la p. 365 n. 1, que es la citada por GIMBERNAT; en esta n. afirma MAYER textualmente: "La ya mencionada arriba p. 334 diferenciación entre las acciones que atacan al bien jurídico y aquellas que preparan o aseguran esta agresión nunca me ha abandonado"; de todas formas, la cita de GIMBERNAT se puede explicar del siguiente modo: en AT, 1914, 380 s., MAYER sigue la teoría objetivo-formal para distinguir entre coautor y cómplice, pero señala que la distinción es insegura y que el criterio formal debe explicarse con uno material (op. cit., 381): "El autor ataca el bien jurídico, el cómplice prepara la agresión o la asegura"; es decir, se remite al criterio material mencionado en Reform, por lo que GIMBERNAT probablemente establece el paralelismo. El citado criterio material hace que la teoría de M. E. MAYER sea peculiar y su adopción de la teoría objetivo-formal se debe probablemente al texto legal del'§ 47 StGB de la época, que hablaba de "ejecutar", pues, como sabemos, para MAYER "el concepto de la participación es por entero un producto de la ley" {AT, 1914, 388). 416

WACHENFELD 26 , HOEGEL, aunque de una forma bastante limitada y dentro de un concepto de autor cercano al unitario 2 7 ; v. LISZT, aunque sólo de lege lata, pues, como sabemos, de lege ferenda defiende claramente el concepto unitario de autor28; Robert v. HIPPEL29, Paul MERKEL 3 0 , ENGELSING31, WEGNER32, OLSHAUSENP3, ZIMMERL34, HEGLER 3 5 , 26. Lehrbuch, 1914, 187 ("Autor es el que ejecuta el hecho, partícipe el que colabora al hecho del autor"), 194, 201, entre otras pp. (con ciertas connotaciones causales); ZStW 40 (1919), 149. 27. Vid. supra 53 n. 32; en concreto, sobre la teoría objetivo-formal, vid. ZStW 37 (1916),665. 28. Vid. supra 50 n. 9; sobre la teoría objetivo-formal, vid. Lehrbuch, 21a/22a, 1919,208 s.,211. 29. ZStW 42 (1921), 533: "Autor o coautor es quien realiza acciones de ejecución, cómplice quien sólo realiza acciones de apoyo (o sea, bien acciones preparatorias, bien acciones de apoyo en el momento de la ejecución, p. ej. vigilar)"; Lehrbuch, 1932, 163; anteriormente, en ZStW 11 (1891), 727, había declarado que consideraba correcto el punto de partida del RG (o sea la teoría subjetiva) y criticaba a la teoría de BIRKMEYER (que tiene una fundamentación objetivo-material causal, pero que se resuelve en una teoría de la simultaneidad: autor es quien actúa durante la ejecución, con lo cual la crítica de v. HIPPEL valdría también para la teoría objetivoformal) sobre todo porque no puede explicar la autoría mediata. 30. Abgrenzung, 1925, passim (p. ej., 8: "Autor es quien ejecuta solo el hecho punible... Coautor es quien ejecuta junto con otros el hecho punible", 18 s., 29); Grundrip AT, 1927, 172-175, con alguna restricción en el sentido de la teoría subjetiva (op. cit., 174), que ya se intuía en la obra anteriormente cit.; Frank-Fg. II, 1930, 138. 31. Eigenhándige Delikte, 1926, 34, donde se declara expresamente partidario de la teoría objetivo-formal. 32. Reform, 1926, 107 s.; AT, 1951, 249: "Autor y también coautor es quien realiza una acción ejecutiva", 250. 33. StGB, 1 Ia, 1927, antes del § 47, 5 (195): "Autor de un delito es aquella persona física que ejecuta el tipo previsto en la ley", § 47, p. ej. 6 (201 s.), 12 (204), entre otros lugares. 34. Tatbestand, 1928, 119, 120; ZStW 49 (1929), 39-54, donde continuamente defiende la interpretación restrictiva de los tipos y, con ella, la teoría objetivo-formal (p. ej. op. cit., 45); ZStW 52 (1932), 170 (GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 36, se debe de referir a este lugar de la obra de ZIMMERL, cuando le cita, aunque, por un lapsus, cita ZStW 49 (1929), 170); ZStW 54 (1934), 575, donde identifica concepto restrictivo de autor con realización "del núcleo del tipo", de la "auténtica acción ejecutiva" (en este artículo sigue defendiendo el concepto restrictivo, aunque reconoce que la redacción de algunos § § del StGB se adapta mejor al extensivo). 35. RG-Fg. V, 1929, 307 (aunque dice que considera correcta la teoría objetiva, pero que no entra en los "matices" de diferenciación entre la teoría objetivo-formal y objetivo-material, es obvio que su definición de autoría corresponde a la objetivoformal), aunque con modificaciones en el sentido de que, en los delitos que exigen 417

ROSENFELD36, FRANK, aunque sólo para los delitos de actividad 37 ; HEIMBERGER38, FINGERE, GRÜNHUT40, v . LISZT/SCHMIDT 4 !, MEZGER, aunque sólo en alguna obra 4 2; van CALKER 43 ; MEYER/ALLFELD 44 LONY, desde u n concepto extensivo y sólo para distinguir, por imposición legal, coautoría y complicidad 4 5 ; DOHNA 46 ; SAUER, aunque proponiendo especiales intenciones, es también autor quien las posee, aunque realice acciones preparatorias o secundarias sólo (vid. op. cit., 310 s.; esto último ya lo decía en ZStW 36 (1915), 34, trabajo en el que, por cierto, hace enorme hincapié en el dominio del hecho, aunque referido a la culpabilidad); R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85 (que continúa en las dos pp. ss.). 36. Frank-Fg. II, 1930, 169, donde se declara expresamente partidario de la teoría objetivo-formal, citando a LISZT/SCHMIDT y a M. E. MAYER, con una fundamentación exclusivamente de Derecho positivo: esta es la teoría correcta porque es la que utilizaba el § 47 StGB, y la distinción entre autoría y participación es una cuestión de la ley positiva. Ya conocemos las simpatías de este autor por el concepto unitario (vid. supra 50, 51 n. 14). 37. StGB, 18a, 1931, antes del § 47, II (103-105), § 47, II (113); para los delitos de resultado defiende la teoría de la causalidad producida física o psíquicamente (vid. infra 540 s.), pues considera que en ellos la acción típica es la causación. La afirmación de GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 38, de que "Frank defiende la teoría objetivo-formal sólo respecto de los delitos de resutado" debe de tratarse de un lapsus, pues cita las pp. correctas de la 18a ed. del StGB de FRANK; por el contrario, ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 47, afirma correctamente que FRANK defiende la teoría objetivo-formal para los delitos de actividad. 38. Strafrecht, 1931, 78, 80. Ya conocemos la proximidad de este autor en otra obra al concepto unitario (vid. supra 51, 52 n. 24). 39. Strafrecht, 1932, 541, 543, 545, 546 (con alguna precisión a la teoría objetivoformal en esta última p.). 40. JW 1932, 366 s. 41. Lehrbuch, 26a, 1932, 327 s., 334, si bien ya conocemos las simpatías de Eb. SCHMIDT por el concepto unitario (vid. supra 53, 55 n. 44) y su defensa del extensivo (vid. supra 261 ss.). 42. Lehrbuch, 2a, 1933, 443-445 (Tratado II, 3 a , 1957, 339 s.), para distinguir entre coautoría y complicidad. Respecto a las vacilaciones de este autor sobre cuál sea la teoría diferenciadora correcta, dentro de su concepto extensivo, vid. supra 259 s. n. 3. 43. Strafrecht, 4a, 1933, 76, 77, 78, 79 s. 44. AT, 9a, 1934, 215: "Autor es quien ejecuta el hecho, quien realiza sus elementos legales", 219. 45. Taterbegriff, 1934, 12 s. (vid. supra 264 s.). 46. Aufbau, 4a, 1950, 59: "Autor es quien realiza en su propia persona el tipo de un delito", 60 (señala que coautoría y complicidad se distinguen exactamente igual que acción de tentativa y acción preparatoria). 418

un Derecho penal de autor (frente al Derecho penal del hecho), en el que tenga más importancia el concepto de delincuente que el de autor en sentido estricto y, además, con importantes peculiaridades en el concepto de autor 4 7 . -> En la doctrina española defienden la teoría objetivo-formal, en alguna de sus versiones 4 8 , distintos autores 4 9 , muchas veces condicionados por el tenor literal del art. 14,1° CP, en el que se pretende encuadrar la autoría; sin embargo, del encuadramiento de la autoría en el CP me ocuparé en otro lugar 5 0 y prescindiré aquí, en la medida de lo posible, de esa cuestión. Entre los defensores de la teoría objetivo-formal se encuentran DE CÁRDENAS, para determinar el concepto de autor del actual art. 14,1° CP (12,1° de la época) 5 1 ; RUEDA, aunque sólo aparentemente, pues, si 47. Stafrechtslehre, 3a, 1955, 35: "El autor es el creador del hecho principal; él realiza la 'acción ejecutiva' (§ 43), él es el ejecutor del hecho" (el § 43 StGB de la época regulaba la tentativa), 201 (en sentido similar, aunque completado o fundamentado con lo que él mismo llama "teoría de la creación": "Autor es quien da al hecho la dirección interna hacia el resultado jurídicamente relevante; es el fundador consciente o imprudente del peligro", con la que, por cierto, plantea una interesante concepción que no desarrolla, y que tiene un carácter objetivo-material), 203 (ampliando la teoría objetivo-formal para dar cómoda entrada a la autoría mediata), 205; los matices materiales de la teoría de SAUER apuntan también a veces hacia la teoría del dominio del hecho; p. ej., op. cit., 209: "Autor es quien, en un enjuiciamiento objetivo (no según su imagen del hecho y su voluntad) aparece como creador, como auctor y dominus" (el subrayado es mío), 212; en la coautoría, se separa de la teoría objetivoformal, al admitir que quien no realiza ninguna acción ejecutiva (p. ej., según él, el vigilante), pero es un "eslabón necesario para la producción del resultado típico", aparece como cocreador del delito, en virtud de la división del trabajo en un plan común (op. cit., 218, lo que recuerda también a la teoría del dominio del hecho). Probablemente son todas estas peculiaridades de la concepción de SAUER las que llevan a ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 34 s., y a GIMBERNAT, Autor, 1966, 22, a calificar a WEGNER como el último representante de la teoría objetivo-formal, en la segunda de las obras de este autor cit. supra 417 n. 32 y que data de 1951 (ROXIN, op. cit., 35 n. 23; GIMBERNAT, op. cit., 22 n. 41), y no a SAUER, al que GIMBERNAT sí considera como defensor de la teoría objetivo-formal (GIMBERNAT, op. cit., 22 y 22 n. 30), pero citando una edición de 1921 de la misma obra cit. por mí, que no he manejado, y en la que quizá no haya tantas matizaciones a la teoría objetivo-formal. 48. Enseguida explicaré en qué consisten esas versiones y por qué me parece que son objetivo-formales. 49. Vid. algunos autores antiguos en VIVES, Libertad, 1977,148s.(yn. 175 de la p. 148). 50. Vid. infra 707 ss. ' 51. Derecho moderno VII (1849), 350: "Tomar parte en la ejecución de un delito inmediatamente ó sin el intermedio de otra persona, quiere decir tomar parte personalmente en alguno de los actos que constituyen el delito de que se trata: cuando la 419

bien para él autor, de manera exclusiva, es el "que, después de haber resuelto perpetrar el delito, lo perpetró en efecto", y cómplices "aquellos, que participan de la obra criminal y cooperan a su ejecución de cualquier modo y manera, con tal que materialmente no la ejecuten por sí mismos"52, en realidad entiende la ejecución de una manera objetivo-material 53 ; BENITO Y CURTO, aunque con referencias a la esencialidad, que hacen también pensar en la teoría objetivo-material 54 ; MENOR, también a medio camino entre la teoría objetivo-formal y las objetivo-materiales 55 ; SILVELA 56 , FE-

participación del culpable se refiere á un acto que aunque sea preparatorio del delito no lo constituye, la cooperación no es inmediata, y por consiguiente no está comprendido su autor en la disposición penal que analizamos". La referencia en CÁRDENAS a la inmediatez se debe a que el CP de 1848, en su art. 12,1° se refería a "los que inmediatamente toman parte en la ejecución del hecho" (el subrayado es mío); en el CP de 1870 esa expresión se sustituye por la de "los que toman parte directa en la ejecución del hecho" (el subrayado es mío), lo cual, por cierto, facilita la justificación de que cabe ejecución mediata (vid. infra 480 n. 229). 52. Elementos 1,3a, 1891, 161 (los subrayados son míos). 53. Vid. supra 352 s. n. 6 e infra 537 n. 11. 54. Vid. Elementos, 1901, 141 s., donde encuadra a los sujetos del art. 14,1° (13,1° de la época) CP en la categoría de los "autores" de CARRARA, "ó sea los que verifican los hechos de esencialidad, de perfección del delito, tal como el Código le (sic.) define, los mal llamados autores materiales" (no explica por qué "mal llamados"); también en ese lugar afirma que "todo aquel que ejecute personalmente los actos por medio de los que el delito se perpetra, será á no dudarlo, autor", y, cuando no se definan las formas de ejecución, será autor quien "ha practicado algo de lo esencial, constitutivo y característico del crimen"; vid. también op. cit., 146, donde utiliza una teoría objetivo-material para definir al cómplice. 55. Principios, 1902, 53, quien, refieriéndose al autor del art. 14,1° (13,1° de la época) CP, señala que lo son "los que resueltos a cometer el hecho punible, toman personalmente parte en él ejecutando por sí mismos todos ó algunos de los actos esenciales o característicos del delito' (el subrayado es mío); en la p. 54, define al cómplice por la no indispensabilidad de su contribución, y señala que sus actos son menos importantes que los del autor; en la p. 55 vuelve a decir que los autores realizan hechos directos o esenciales, contrapone "accesorio" a "esencial", resumiendo así: "En suma, el cómplice no es la causa de cometerse el delito, sino el auxiliar que le (sic.) hace más sencillo", por lo que, a contrario, autor será el que sí sea causa, lo que parece un criterio objetivo-material. De todas formas, en éste y otros autores, las connotaciones causales y materiales se deben, naturalmente, a que en definitiva piensan en el concepto de "autor" de todo el art. 14 (o 13 de la época), contraponién1 dolo al cómplice del actual art. 16 CP. 56. DP II, 2a, 1903, 228, también refiriéndose al art. 14,1° (13,1° entonces) CP: "El autor lleva a cabo por sí mismo todos o alguno de los actos esenciales, característicos y propios del delito, tal como ha sido definido y expresado por el Código" (el subra420

RRER, quien considera que verdaderos autores sólo son los del art. 14,1° CP y define a éstos según la teoría objetivo-formal 57 ; ANTÓN ONECA, también refiriendo la verdadera autoría al art. 14,1° CP 5 8 ; SÁNCHEZ TEJERINA, aunque da la impresión de que mantiene que todos los sujetos del art. 14 CP son autores, pero que unos los son más claramente que otros (los que lo serían según la teoría objetivo-formal) 59 ; QUINTANO, en referencia al art. 14,1° CP, pero sólo en algunas obras y no de un modo contundente 6 0 ; LUZON DOMINGO, exclusivamente, como sabemos, para la autoría unipersonal y no para la coautoría 6 1 ; GIMBERNAT, quien, aunque se desmarca de dicha teoría 6 2 y acepta con limitaciones la del domi-

yado es mío); pero no debe olvidarse que, para SILVELA, los mismos son autores por ser causa eficiente del delito (criterio objetivo-material): vid. al respecto DP I, 2a, 1903, 186 s. y lo dicho supra 302, 302 n. 70. 57. Vid. Comentarios II, 1947, 15, 39, 40, 41 s., 43 s., por mucho que en la p. 14 parezca evidente que va a defender una teoría objetivo-material causal. 58. PG, 1949,421,433-435. 59. DP I, 5o, 353 (respeto los subrayados del original): "Son autores: I o Los que inducen al delito. 2o Los que intervienen por actos consumativos esenciales, y 3 o Los que intervienen por actos no consumativos, pero sí necesarios. Llámanse (sic.) a los primeros inductores (autores morales), a los segundos autores, y a los terceros cooperadores (auxiliares necesarios)"; en op. cit, 357, contradice al TS respecto a la calificación por éste de cómplice al que se encarga de poner en circulación los billetes falsos adquiridos por los procesados, "pues entendemos que en este caso es un verdadero coautor que realiza actos de ejecución consumativos del delito". 60. Ello se explica porque, como ya sabemos, a menudo QUINTANO mostró tendencias al concepto unitario de autor, interpretó que el CP se acerca más a la concepción extensiva de la autoría, o dio gran importancia al elemento subjetivo, hasta el punto de, como sabemos, llegar a justificar la teoría del acuerdo previo; pero no es necesario insistir más sobre estos aspectos; en este momento, para que se vea la conexión que QUINTANO establece entre concepto restrictivo, teoría objetivo-formal y art. 14,1° CP, citaré sólo Compendio I, 1958, 393 s., Curso I, 1963, 245 s., y Comentarios, 2a, 1966, 258, siendo quizá en este último lugar donde más claramente parece adherirse a la teoría objetivo-formal en la interpretación del art. 14,1° CP, aunque esa impresión se desvanece casi de inmediato, cuando, en la p. s. (259) da gran importancia al elemento subjetivo y se identifica con la doctrina del "dominio o señorío de la acción". 61. DP TS II, 1964, 177; sobre la construcción general de LUZON DOMINGO, vid. supra 303 s., 304 ss. n. 74. i

62. Autor, 1966, 40 s. (resumen de toda la argumentación de las pp. anteriores); concretamente, en p. 41, afirma que la autoría en sentido estricto "no coincide con el concepto objetivo-formal de autor"; Introducción, 1979, 142. 421

nio del hecho para la autoría mediata 6 3 , acaba defendiendo una postura que también es objetivo-formal 64 ; R. MOURULLO, con una concepción similar (aunque no idéntica) a la de GIMBERNAT, pero no desarrollada a partir de la de éste, sino de u n modo autónomo y paralelo 6 5 ; PUIG PEÑA, para el supuesto del art. 14,1° CP, que es donde, según él, se recoge a los "autores propiamente dichos" 66 ; DEL ROSAL, pero sólo como punto de partida general, pues hace continuas referencias a la causalidad y a los elementos subjetivos 67 ; JIMÉNEZ DE ASUA, en alguna de sus obras 6 8 ;

63. Autor, 1966, 135 s., donde alaba el criterio del dominio del hecho para explicar la autoría mediata; op. cit., 222-249, donde expone los problemas que plantea la aceptación sin límites de la autoría mediata, fundamentalmente por consideraciones derivadas del principio de legalidad, en lo que opino que tiene toda la razón. 64. Otra versión de la teoría objetivo-formal, que enseguida veremos en qué consiste; vid.: Autor, 1966, 215-221; ZStW 80 (1968), 915 s.; Introducción, 1979, 142 s.; la prueba de que GIMBERNAT tampoco se ve a sí mismo tan lejos de la teoría objetivo-formal es que afirma: "De todas las que hemos estudiado, la objetivo-formal (autor es el que realiza un acto ejecutivo) es la que más se aproxima a la solución correcta, en cuanto que su definición de autor es la que está más cerca de la conducta descrita en el tipo. Pero no se pueden pasar por alto sus fallos" (Autor, 1966, 249). 65. Efectivamente, en el mismo año 1966 en que GIMBERNAT publica su Autor, publica también R MOURULLO su Omisión, donde perfila por primera vez su concepto de autor; vid. Omisión, 1966, 287; ADP 1969, 461 s., 476 s.; Comentarios I, 1972, 801 s., 811 s. 66. PG II, 6a, 1969, 332, donde se refiere a la realización de la acción expresada en el verbo del tipo, al "núcleo" frente a la "periferia", y no de acciones ejecutivas; ello se debe a que este autor parece entender por acciones ejecutivas las acciones materiales, pues considera que el cooperador necesario realiza "actos de ejecución desde la perifería" y pone como "ejemplo clásico el del criado que, único sabedor del lugar donde se esconden las riquezas del dueño, revela, abusando de la confianza, el sitio a los ladrones", lo que, como se comprende fácilmente, no es una acción ejecutiva en sentido estricto, e incluso no es una acción que tenga que realizarse por fuerza durante la fase de ejecución. 67. PG II, 1972, 339: "En líneas generales cabría decir que autor es el que realiza un tipo penal. Se considera este concepto como la primera forma y supuesto previo de la teoría de la participación"; las referencias a la causalidad y a los elementos subjetivos pueden verse, p. ej., en op. cit., 334, 338 s. 68. Ley y delito, 6a, 1973, 501: "Autor es quien ejecuta la acción que forma el núclep del tipo de cada delito in species", 507, donde, refiriéndose al coautor, afirma que "si suprimiéramos la existencia de los otros colaboradores, seguiría siendo autor, porque realizó actos típicos y consumativos", 509: "Es autor el que ejecuta la acción típica". 422

Q U I N T E R O , e n la l í n e a d e G I M B E R N A T y R. M O U R U L L O * ? ; V I V E S 7 0 ; OCTAVIO D E TOLEDO, d e u n m o d o p r ó x i m o a G I M B E R N A T y R. M O U R U L L O 7 1 ; C U E L L O C A L Ó N , a u n q u e c o n r e f e r e n c i a s t a m b i é n a la c a u s a l i d a d e f i c i e n t e 7 2 ; ARROYO D E LAS HERAS 7 ^, R. D E V E S A , e n u n s e n t i d o 69. Delitos especiales, 1974, 74-77; PG, 1986, 526 s., 533, 535, 537: "Autor en sentido estricto (autor principal) es aquel cuyo comportamiento puede ser directamente subsumido en el tipo legal, sin necesidad de recurrir a las fórmulas del artículo 14, tal como acabamos de indicar. Esa subsumibilidad directa se da en dos clases o formas de autoría: inmediata y mediata", 538. 70. Libertad, 1977, p. ej., 189, donde concluye, tras una muy completa discusión de las críticas a la teoría objetivo-formal (op. cit., 151-189), que "autor real es, pues, el que ejecuta por sí solo la totalidad del tipo. Pero también el co-ejecutor y el autor mediato son autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en el número I o del artículo 14, porque todos ellos 'toman parte directa' en la ejecución de los hechos". Me parece de justicia poner de relieve el hecho de que, dentro de los autores españoles que siguen la teoría objetivo-formal clásica (es decir, no la iniciada por GIMBERNAT y R. MOURULLO), VIVES (y COBO/VIVES, aunque menos extensamente éstos, al escribir en un manual y no en una monografía) ha sido el que más (prácticamente el único que) se ha preocupado de fundamentar sólidamente tal posición y de responder a las críticas que a la misma se realizan; por ello, aunque anticipo que no comparto su postura, al estudiar las críticas a la versión clásica de la teoría objetivo-formal tendré especialmente en cuenta las opiniones de este autor. 71. Prevaricación, 1980, 419, al adherirse a la interpretación de GIMBERNAT del art. 14,1° CP, aunque bien es cierto que en op. cit., 418, señala que no participan los coejecutores en el hecho de otro, con lo que se aproxima más a la tesis de R. MOURULLO de que la coejecución del art. 14,1° es una extensión de la autoría estricta, pero autoría al fin y al cabo (vid. infra 497 n. 277); en cualquier caso, OCTAVIO DE TOLEDO no se preocupa en este trabajo tanto de obtener el concepto de autor como de resolver los problemas de coejecución entre u n extraneus y un intraneus en el delito de prevaricación de funcionario, y en una obra posterior (OCTAVIO DE TOLEDO/ HUERTA, PG, 2 a , 1986) queda, como veremos, más clara su postura general respecto a la autoría y respecto al carácter (de partícipe) del coejecutor del art. 14,1° CP (vid. infra 424 n. 78, 498). 72. PG 2o, 18 a , 1981, 666: "Es autor del delito el que lo ejecuta realizando los elementos que integran su figura legal", y, respecto al art. 14,1° CP, op. cit., 675: "Los comprendidos en el núm. I o , los que toman parte directa en la ejecución del hecho, son los que realizan los actos propios y característicos del delito"; las referencias a la causalidad eficiente, pueden verse en op. cit., 670 (con cita de SILVELA), 680 (aunque quizá esa referencia, que se produce al hablar del cómplice y tratar de diferenciarlo del autor, se deba a que aquí ya está manejando el concepto de "autor" del CP, en el que se incluye al cooperador necesario). 73. DP, 1985, 716 s.; en la p. 717, afirma que "en principio sólo pueden distinguirse dos grandes categorías en relación con la participación criminal: La de los autores, que son los que realmente y de forma directa ejecutan el hecho, son los autores propiamente dichos o autores directos, y la de los partícipes, o colaboradores en el hecho ejecutado por el autor directo"; vid. también op. cit., 720, 739.

423

similar a GIMBERNAT y R. MOURULLO 74 ; SAINZ CANTERO, quien parece partir claramente de ella 75 , pero que considera que, si bien la teoría objetivo-formal es la que mejor se adecúa al CP, el criterio objetivo-formal "necesita ser combinado con otro, generalmente el subjetivo o el del dominio del hecho, para ofrecer solución al mayor número de problemas", viéndose su preferencia por el dominio del hecho, aunque sin embargo "de cara a nuestro ordenamiento positivo que mantiene una naturaleza predominantemente objetiva del injusto, no es posible adoptar el criterio del dominio del hecho que es el que viene a resolver más problemas en la práctica" 76 ; LUZON CUESTA, quien considera que el CP sigue una concepción extensiva de la autoría, pero se ve que el verdadero autor es el que realiza el tipo, si bien LUZON CUESTA no se extiende en explicaciones 77 ; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, en la línea de GIMBERNAT y R. MOURULLO 7 »; R. RAMOS 79 , DEL ROSAL BLASCO, quien, sin desarrollarlo, se adhiere al concepto de autor de COBO/VTVES80; COBO/VTVES81, MANZANARES/ ALBACAR, m á s bien en la línea de GIMBERNAT y R. MOURULLQ82. A la

74. PG, 9a, 1985, 796, 797 s. 75. Vid. PG III, 1985, 176, 188, 190 (en esta última p. declara que el criterio objetivo-formal "es el que más se adecúa a la estructura del Código Penal español"). 76. PG III, 1985, 190. 77. Vid. PG, 2a, 1986, 239 s., 243 s. 78. PG, 2a, 1986, 469 s., 471, 479 (donde citan expresamente a GIMBERNAT y a R. MOURULLO), 480-483, 486-488. 79. PG, 3a, 1986, 248 s. 80. Provocación, 1986, 366: "Desde nuestro punto de vista, es perfectamente admisible la distinción, en los delitos imprudentes, entre autores y partícipes, porque, como han señalado COBO/VIVES, también en ellos la autoría viene determinada por la ejecución de los hechos, siendo imaginables y frecuentes contribuciones relevantes a hechos culposos no consistentes precisamente en ejecutar" (el subrayado es mío). 81. PG, 2a, 1987, 516 s.; en la p. 517 señalan que la teoría objetivo-formal fue dominante en España hasta 1966; esta afirmación ha de entenderse, en mi opinión, no sólo en el sentido de que la teoría del dominio del hecho cada vez cuenta con más partidarios en nuestro país, sino como que la tesis que arranca de GIMBERNAT y R. MOURULLO no es una teoría objetivo-formal en sentido clásico (ellos rechazan la postura de estos autores); op. cit., 518 s.; en p. 518 se encuentra su definición del autor: "Autor será, pues, el que, en el sentido propuesto, toma parte directa en la ejecución de los hechos, es decir, el que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injus-.' to tipificado por la Ley". 82. CP, 1987, 212: "Ciertamente, el concepto estricto de autor viene dado por la realización del tipo penal, es decir por la ejecución total de cada una de las figuras de la Parte Especial", señalando que todo el art. 14 CP supone una extensión "a efectos 424

posición de RUIZ ANTÓN me referiré más adelante 8 3 , pues, aunque está relacionada con la teoría objetivo-formal, presenta importantes peculiaridades, sobre todo en cuanto a su fundamentación. La jurisprudencia española recurre con muchísima frecuencia a la teoría objetivo-formal para determinar la autoría o la coautoría, sea como criterio exclusivo o combinado con otros, especialmente el de la existencia de acuerdo. Hay que advertir sin embargo que no siempre es fácil determinar si el TS sigue la teoría objetivo-formal, pues su concepto de acto ejecutivo no siempre es muy concreto y técnico, como he puesto de relieve en otro lugar 8 4 . La teoría objetivo-formal del TS en los últimos años 8 5 es utilizada por éste normalmente para incluir la conducta de un sujeto en el número I o del art. 14 CP 8 6 , pero también para referir la conde determinar la pena". Da la impresión que consideran que el n° Io de dicho artículo, caracterizado, según ellos, por la realización de "algún acto de los que integran el tipo", supone una participación en hecho ajeno (op. cit., 212). 83. Vid. infra514ss. 84. Vid. supra376, y también bastantes de las STS que voy a citar en las nn. que siguen. 85. Sobre la antigua teoría objetiva del TS y su pervivencia hasta 1966, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 54-57 (y otras referencias en pp. ss., donde trata la teoría del acuerdo previo). 86. Así las STS 18-2-1966 (A 879), aunque con referencia al acuerdo previo; 18-31966 (A 1358), que se refiere al acuerdo previo y a los "actos materiales de ejecución"; 28-4-1966 (A 2092), que exige acuerdo previo y realización material; 14-51966 (A 2452), que declara que un sujeto no encaja en el art. 14,3° CP, sino en el 14,1°, por la "participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos"; 26-12-1966 (A 5783), que considera que uno de los intervinientes en un delito intentado de tráfico de drogas es cómplice y no autor del art. 14,1° CP, "porque en los hechos que se declaran probados no se afirma que este procesado realizara ninguno de los actos que el citado art. 341 exige como requisito indispensable para que surja esta figura punible"; 9-5-1967 (A 2185), que se refiere tanto al acuerdo previo como a la realización de acciones ejecutivas, como al dominio del hecho; 1-7-1967 (A 2840), que exige acuerdo previo, pero habla además de la realización de actos ejecutivos no consumativos, lo que parece referirse a actos materiales, más que a acto de ejecución en sentido técnico, sobre todo porque aplica esta doctrina para calificar como "autor directo" al que espera en un coche a los otros intervinientes en un robo para recoger los efectos y facilitar la huida; 13-10-1967 (A 3734) (concierto previo y actos coetáneos de ejecución, lo que, como muchas veces, no parece tener un sentido muy técnico); 18-11-1967 (A 5112), uniendo la teoría objetivoformal a la de la necesidad; 18-12-1967 (A 109) (acuerdo previo y tomar "parte directa en la ejecución de los hechos", aunque no se aclara por qué se da ésta y es una mera repetición de las palabras de la ley); 17-2-1968 (A 956), que declara autor de homicidio al sujeto que golpea a un vecino con ánimo homicida, aunque sea la mujer del primero la que en definitiva, una vez que la víctima estaba en el suelo, le 425

secciona la tráquea, pues aquél "no lesiona solamente, realiza el acto descrito en el 407 CP, relacionado con el art. 14, núm. Io, aunque la muerte sobreviniera más rápidamente con la intervención de la procesada, resultado obtenido por los dos sujetos autores, unidos en el mismo impulso y ejecutor cada uno de la acción completa"; 7-5-1968 (A 2395), aunque es muy dudoso que aplique la teoría objetivo-formal, pues exige "actos materiales íntimamente ligados con el hecho físico en que el delito consiste", pero admite que tales hechos pueden ser anteriores a la ejecución; 14-101968 (A 4230), que condena, como autor del art. 14,1° CP de un delito contra la salud pública, a un sujeto, porque el mismo no vende, pero sí "comercia" (es decir acude a la subsunción en el tipo, pese a que se aluda al art. 14,1° CP), aunque además hace referencia a la necesidad de la colaboración; 11-12-1968 (A 5367), sentencia curiosa, pues, para afirmar la autoría en un delito de cooperación a la prostitución del art. 452 bis d) CP, es decir en un supuesto de participación en hecho atípico elevado a la categoría de tipo autónomo, acude precisamente al criterio de la ejecución (ejecución de colaboración), al aludir al art. 14,1° CP: "tomó parte directa y material en los actos favorecedores de la prostitución"; 5-2-1969 (A 727), que se limita a recoger las palabras de la ley; 18-3-1969 (A 1647), que indirectamente aplica la teoría objetivo-formal (en su versión de subsunción en el tipo), al declarar que no puede ser autor (del art. 14,1°, según el TS) de un delito de desobediencia quien no está obligado a obedecer, es decir, aquel en quien no concurre un elemento del tipo; 28-3-1969 (A 1751); 2-6-1969 (A 3086) (añadiendo algún otro requisito); 16-6-1969 (A 3662) (acuerdo y ejecución); 10-10-1969 (A 4968), que niega que la conducta de los procesados sea de autoría (del art. 14,1° ¿ y 3o?), por no encajar en el tipo (la califica de encubrimiento); 4-11-1969 (A 5229) (señala que en el art. 14,1° CP se contiene la autoría directa o ejecutiva, aunque después se aplica la teoría del acuerdo previo); 30-3-1970 (A 1493) (acuerdo y ejecución); 9-4-1970 (A 1642), aunque no cita el art. 14,1°, parece referirse a él, y no está del todo claro que requiera ejecución, sino más bien actuación material; la cito, sin embargo, para que el lector compruebe "lo preciso" de las exigencias del TS: al margen del acuerdo exige "tomar parte de manera real y efectiva de una u otra manera" (¡como si en tal definición no encajara el cómplice!); 25-9-1970 (A 3567) (concierto previo, con plan, y ejecución directa -dice que lo es el acto de vigilar- y que se trate de actos necesarios, lo cual es absurdo cuando se condena a través del art. 14,1° CP); 30-6-1970 (A 4380) (concierto previo y acto ejecutivo); 7-12-1970 (A 5191) (concierto previo y realización del hecho típico "comerciar" en un delito de tráfico de drogas); 17-12-1970 (A 5461) (concierto y participación en la ejecución, junto a algunas posibles referencias a la teoría del interés); 20-2-1971 (A 650) (acuerdo previo y ¿actos combinados de ejecución?, junto a alguna referencia a la teoría del interés); 22-2-1971 (A 672), que considera que en el art. 14,1° se recoge al autor ejecutivo y pide concierto previo y actuación (¡directa o no!) en la ejecución material (así resulta imposible saber qué es ejecución) y participación en beneficios (además mezcla este número con el 3 o del art. 14 y alude a la necesidad); 9-3-1971 (A 875) (acuerdo y actos materiales y direc- • tos de ejecución); 15-3-1971 (A 1424) (realización directa y material de los hechos);' 23-3-1971 (A 1492); 1-4-1971 (A 1665), que habla de autores del 14,1° y 14,3°, alude al acuerdo previo como inducción recíproca, pero discurre continuamente sobre la base de que todos han realizado actos típicos; 13-4-1971 (A 1731) (con alusión tam-

426

bien al acuerdo); 12-4-1971 (A 1848) (también menciona el acuerdo momentáneo); 27-4-1971 (A 1858), que se refiere a la "coautoría" del art. 14,1° y 3°, y exige el acuerdo previo y la ejecución típica; 30-4-1971 (A 1995), que se apoya en la realización del tipo, habla del núcleo del tipo, pero en definitiva aplica la teoría del acuerdo previo como recíproca inducción; 4-5-1971 (A 2143); 12-5-1971 (A 2266), apoyándose en el encaje de la conducta en el tipo; 1-7-1971 (A 3413); 22-9-1971 (A 3573), que, además, señala que el vigilante en el robo normalmente no encaja en el art. 14,1°, sino en el 3° y, más raramente, en el 16; 14-10-1971 (A 3804); 25-10-1971 (A 4298); 19-11-1971 (A 4776), que apoya la coautoría en un delito de estafa en el previo concierto y la "ejecución de actos engañosos" eficaces; 20-12-1971 (A 5500), que viene a decir que quien realiza actos típicos encaja en el art. 14,1° CP; 20-12-1971 (A 5503), que señala que en el art. 14,1° se contiene la "directa y ejecutiva realización material", aunque parece entender que todos los números del art. 14 son autoría; 21-121971 (A 5514); 17-1-1972 (A 205) (acuerdo y actos de ejecución); 1-3-1972 (A 915), que, en un delito de aborto, alude a la palabra "causar" como "directa y ejecutiva realización material" (del art. 14,1° CP), si bien en esta STS podemos comprobar lo impreciso de la terminología jurisprudencial cuando habla, en la cooperación necesaria, de acto ejecutivo necesario; 2-5-1972 (A 1977), sentencia que afirma que en el art. 14,1° CP se recoge la "participación de forma directa, propia y necesaria", añadiendo que autoría es "realización de actos estrechamente vinculados al supuesto delictivo con relación de causalidad, de tal forma que contribuyan en su unidad y conjunto a la consumación del delito", con lo que, aunque al principio parece que esta STS se aproxima a la teoría objetivo-formal, al final acude a un concepto causal vago, impreciso, y que cito para poner de manifiesto de nuevo la dificultad de clasificar en muchísimos casos las STS, de modo que resulta arriesgado decir que tal o cual teoría es dominante en la jurisprudencia, pues con demasiada frecuencia no coinciden los conceptos doctrinales y los jurisprudenciales o coinciden sólo aparentemente; 26-5-1972 (A 2759) (asociación ilícita y propaganda ilegal, que a menudo castigan formas de participación elevadas a la categoría de tipo autónomo, lo que hace que el TS directamente busque el encaje de las conductas en el tipo); 9-61972 (A 3015); 6-10-1972 (A 3893), explicando expresamente que no se aplica directamente el art. 280 CP, sino mediante el rodeo del art. 14,1° CP; 12-12-1972 (A 5309); 27-1-1973 (A 320); 5-2-1973 (A 625); 21-2-1973 (A 800), que alude a todos estos criterios: acuerdo previo, actividad ejecutiva, dominio o señorío de la acción típica, teoría del interés, quehacer no periférico, quehacer en el núcleo del tipo, suma eficacia causal; 23-3-1973 (A 1408), que señala que la ley equipara al cooperador necesario, para castigarle con la pena del que realmente es autor, es decir de quien realiza "la ejecución directa de los actos constitutivos de la figura del delito"; 29-9-1972 (A de 1973, 1546) (junto a otros criterios); 27-4-1973 (A 2400), ponente Díaz Palos, que alude al encaje en el núcleo del tipo, si bien, al contrario que la STS 2-4-1973 (A 1549) (vid. infra 433 n. 87), califica la conducta que encaja en el tipo, a través del art. 14,1° CP; 23-6-1973 (A 2896) (concierto y actividad ejecutiva); 5-101973 (A 3555) (concierto con división del trabajo y actividades directas del núclep del tipo); 19-11-1973 (A 4461) ("autor directo por ejecución"); 20-12-1973 (A 5073); 28-2-1974 (A 891); 2-5-1974 (A 2033) (encaje en tipo, pero por la vía del 14,1°, sin fundamentar apenas); 30-5-1974 (A 2450), ponente Vivas Marzal, que repetirá en 427

otras sentencias lo que en ésta exige a la "coautoría" del art. 14,1° CP: conscientia scaeleris, igual fin delictivo, aportación de esfuerzo propio y realización de actos ejecutivos, "aunque no se efectúen, personal y materialmente, todos y cada uno de los precisos para la perfección del delito"; 19-10-1974 (A 3931); 28-10-1974 (3982); 2810-1974 (A 3983), con referencias al acuerdo; 12-2-1975 (A 392), que exige pactum scaeleris y actos ejecutivos, tanto para el número I o como para el 3 o del art. 14, lo que da una idea de la amplitud del concepto de actos ejecutivos; pero esta STS aclara más y pide que esos "actos ejecutivos" sean directos o materiales para que se dé la figura del 14,1°, y que sean de cooperación relevante para que se dé la del 14,3°; 4-31975 (A 814); 19-4-1975 (A 1693), que califica al sujeto comprendido en el art. 14,1° como "autor por antonomasia"; 2-5-1975 (A 1792); 19-5-1975 (A 2151), que habla de "ejecución directa del núcleo delictivo" en el art. 14,1° CP; 23-5-1975 (A 2287); 2810-1975 (A 4023); 28-10-1975 (A 4024); 4-11-1975 (A 4086); S Consejo Supremo de Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091), que considera que en el art. 14,1° CP está la "autoría directa" y se refiere al tomar parte en la ejecución, unidad de propósito y acción, cooperación recíproca y acuerdo expreso o tácito, que es lo que prevalece a la postre; STS 16-2-1976 (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud y realización de actos de ejecución, aunque no sean todos); 19-2-1976 (A 783); 24-2-1976 (A 826); 9-3-1976 (A 1052) ("ejecución directa del núcleo del delito"); 22-3-1976 (A 1221), ponente Vivas Marzal, que realiza una exposición de la teoría objetivoformal, la subjetiva y la objetivo-material del dominio final del acto, y parece aplicar la primera al art. 14,1°; 22-3-1976 (A 1226); 25-3-1976 (A 1314); 17-5-1976 (A 2251) ("ejecución directa del núcleo delictivo"); 26-5-1976 (A 2423); 16-6-1976 (A 3081) (se intuye que aplica esta teoría, pues la argumentación es prácticamente nula); 2-11-1976 (A 4589); 4-11-1976 (A 4613); 15-11-1976 (A 4736); 20-11-1976 (A 4864); 24-11-1976 (A 4932); 26-11-1976 (A 5043); 15-12-1976 (A 5346); 20-12-1976 (A 5449) (todas las anteriores con una aplicación bastante clara de la teoría objetivo-formal); S Consejo Supremo de Justicia Militar 7-4-1976 (A 4807); STS 24-1-1977 (A 78); 25-1-1977 (A 99); 26-3-1977 (A 1307), ponente Vivas Marzal, repitiendo sus explicaciones sobre las distintas teorías sobre la autoría; 11-4-1977 (A 1585) (deduciendo el concierto de voluntades ¡de la acción conjunta!); 11-4-1977 (A 1586), ponente Vivas Maral, que acude, para el art. 14,1° CP, a la realización de "actos nucleares y capitales de la dinámica comisiva" (por ello recuerda a la teoría objetivoformal, p. ej., de BELING: realización del núcleo del tipo) y al dominio del hecho; 28-4-1977 (A 1845); 16-5-1977 (A 2294), que además alude a la realización del hecho propio; 23-5-1977 (A 2444) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud, aportación de esfuerzo propio o realización de actos ejecutivos nucleares o capitales, con lo que sólo parcialmente se refleja la teoría objetivo-formal); 7-6-1977 (A 2716), sentencia muy confusa, pues alude, refiriéndose tanto al art. 14,1° como al 3o, al concierto previo, conjunta actuación y "conformidad finalística en todos los actos de ejecución, consumativos y de agotamiento de los efectos del delito", con lo que no se sabe si se está refiriendo a la realización de los mismos o al mero conocimiento y aprobación de ellos; por cierto que, respecto al famoso concepto de actos de ejecución, es bastante ilustrativa la STS 18-6-1977 (A 2764), que parece decir (aunque descifrarlo no es fácil) que la inducción, al ser autoría, supone actos "de verdadera ejecución, aunque de naturaleza distinta"; 18-10-1977 (A 3763); 30-11-1977 (A

428

4439); 14-12-1977 (A 4853); 31-1-1978 (A 120), de nuevo con la alternativa entre realización de actos ejecutivos y la aportación de esfuerzo propio, lo que desvirtúa la teoría objetivo-formal; 27-4-1978 (A 1491); 27-11-1978 (A 3807) (le llama autor material singular o plural); 29-12-1978 (A 4397) ("intervención directa, exclusiva, autónoma y excluyente en la ejecución del hecho"); 29-12-1978 (A 4400) ("animus adyuvandi", concierto previo de voluntades, conciencia de la ilicitud y "aportación de esfuerzo propio o realización personal, material y directa, de los actos, capitales o nucleares, integrantes del comportamiento típico que la Ley sanciona", aunque no todos realicen todos estos actos; el ponente es, como se habrá adivinado, Vivas Marzal); 5-2-1979 (A 324); 17-3-1979 (A 1296); 21-3-1979 (A 1377); 21-6-1979 (A 2718) (habla de "participación material, directa y necesaria"); 28-6-1979 (A 2794); 15-101979 (A 3498); 23-4-1980 (A 1472), que recoge como elemento objetivo del art. 14,1°, el encaje de la conducta en el tipo; 18-10-1980 (A 3719) (ejecución total o parcial de "actos tendentes a la consumación", sin explicar qué se entiende por tal y calificando posteriormente de coautor del art. 14,1° al que, con acuerdo previo, se limita a estar presente durante la ejecución de un hurto, lo que nos da idea clara de que lo importante aquí para el TS es el acuerdo previo); 28-11-1980 (A 4583); 20-121980 (A 4981) (unido a otros criterios); 13-1-1981 (A 132) (similar); 28-1-1981 (A 255); 30-1-1981 (A 266) (entre otros requisitos, pide "participación múltiple y ejecutiva", sin que se sepa muy bien qué es esto); 5-3-1981 (A 1047) (poco clara pues se da la alternativa entre la ejecución y la adopción de "una actitud manifestada que tienda a la consumación del tipo penal"); 10-4-1981 (A 1621), aunque parece prevalecer el acuerdo previo; 2-5-1981 (A 2088) ("ejecución directa"); 9-5-1981 (A 2162); 26-6-1981 (A 2802) ("autores materiales"); 18-9-1981 (A 3378) (junto a otros criterios); 5-11-1981 (A 4293), aunque declara que en el art. 14,1° CP no está la autoría principal, sino la coautoría material y directa, la intervención estelar y nuclear, etc.; 15-3-1982 (A 1712); 5-4-1982 (A 2074); 20-4-1982 (A 2100); 18-5-1982 (A 2686); 21-61982 (A 3562); 30-6-1982 (A 3588); 30-6-1982 (A 3592), que señala que en el art. 14,1° CP no sólo se recogen los casos de autoría material, sino también los de los que actúan con concurso de voluntades y aportación de esfuerzo propio, participación en la tarea común o simplemente realización (parcial) de actos nucleares; 4-101982 (A 5594) (junto a otros pronunciamientos sobre el art. 14,3° CP); 6-11-1982 (A 7084); 15-11-1982 (A 7133); 21-12-1982 (A 7859); 9-2-1983 (A 741) (aunque no habla de actos ejecutivos y el encuadre en esta teoría es dudoso); 27-5-1983 (A 2788); 6-71983 (A 4105); 13-7-1983 (A 4162), muy dudosa, pues, junto a los ejecutores materiales, incluye a los que "concurren con medios y actos directos, pesonales y eficaces para su consumación"; 20-10-1983 (A 4773) ("autor material y directo" es quien realiza "actos constitutivos de la dinámica comisiva", con lo que, pese a la vaguedad, parece referirse a los actos ejecutivos); 24-12-1983 (A 6742); 27-12-1983 (A 6845); 10-2-1984 (A 750); 21-3-1984 (A 2293); 1-6-1984 (A 3493); 6-7-1984 (A 3824) (con alusión al acuerdo como muestra del ánimo de autor); 19-7-1984 (A 4216) (cita diferentes criterios para las figuras de los números I o y 3 o del art. 14 CP, sin diferenciar claramente ambas, y aludiendo a algo parecido a la teoría objetivo-formal); 4-101984 (A 4797); 11-10-1984 (A 4828), dudosa, pues se refiere al art. 14,1° y al 14,3°, y habla de "realización material, personal y directa de unos actos ejecutivos esenciales", con lo que creo que los actos ejecutivos no lo son en sentido técnico; 24-10429

1984 (A 5038); 12-11-1984 (A 5470); 14-1-1985 (A 301); 2-3-1985 (A 1571) (se deduce del tenor de la sentencia que se aplica esta teoría para el art 14,1° CP, al contrario de lo que ocurre para el número 3° de ese art.); 18-4-1985 (A 2098) (aunque en el fondo es una mera suavización de la teoría del acuerdo previo); 3-6-1985 (A 2956), que habla de "actos de ejecución propiamente dichos", entendidos "como partes del tipo penal", lo cual es una aclaración de agradecer, que se echa de menos en la mayoría de las STS; 10-6-1985 (A 2984); 13-6-1985 (A 3007); 23-9-1985 (A 4436) ("autor material", sentencia con un concepto muy laxo de lo que son los actos ejecutivos nucleares, que termina decidiendo, en el fondo, según la teoría suavizada del acuerdo previo); 30-91985 (A 4467); 27-9-1985 (A 4576) (con alusión a los arts. 12,1° y 14,1° CP); 11-101985 (A 4977); 13-11-1985 (A 5407); 6-12-1985 (A 6001), sólo aparentemente, pues "acción ejecutiva" no puede estar utilizado en sentido técnico cuando se dice que hay "coautoría" del art. 14,1° o 3° (¡!), en los sujetos que colaboran "directamente en la producción de los hechos delictivos realizando la parte a ellos asignada, en la acción ejecutiva" (creo que "acción ejecutiva" es aquí "fase de ejecución", lo que prueba que, en el fondo, el TS a menudo considera todo lo realizado en esta fase, al menos si tiene trascendencia, como un hecho conjunto o global, una Gesamttat, del modo amplio como se suele entender la coautoría, especialmente en Alemania); S Consejo Supremo de Justicia Militar 3-7-1985 (A 6578), sentencia que cita a "Rodríguez Debesa" (sic), y que, aunque no de modo muy claro, parece utilizar esta teoría en relación con el art. 14,1° CP (especialmente en el 10° Considerando); STS 12-4-1986 (A 1964); 1310-1986 (A 5600), que parece que aplica esta teoría, puesto que califica como "coautor" del art. 14,1° CP al sujeto que, en un robo por el procedimiento del tirón, está presente, aunque no realiza por sí el apoderamiento, pero, al parecer, su presencia generaba intimidación y ésta es un elemento del tipo de robo; 17-11-1986 (A 6964); 22-111986 (A 7007); 25-11-1986 (A 7030), en lo referente al art. 14,1° CP, aunque se ve claramente que la primera referencia a los "actos ejecutivos" no es en absoluto técnica, pues éstos pueden ser nucleares, estelares (14,1°), periféricos, pero necesarios (14,3°) y auxiliares o secundarios (16) (la sentencia habla de coautoría material o directa, cooperación necesaria y complicidad, pero creo que no me equivoco al referir la primera al art. 14,1° CP en este caso); 18-12-1986 (A 7950) (aunque no de un modo expreso); 19-1-1987 (A 395) ("realización de actos directos, materiales y personales de ejecución", considerando tales los del conductor de un vehículo y vigilante en un robo, si bien se señala que, en cualquier caso, tales actos serían necesarios y, por ello, la conducta del sujeto encaja tanto en el n° 1° como en el 3° del art. 14 CP); 20-1-1987 (A 432) (que más bien se limita a repetir las palabras del art. 14,1° CP y se refiere sobre todo al acuerdo previo); 28-1-1987 (A 471) (claras referencias a la realización de actos típicos, aunque parece fundamental la presencia de acuerdo previo); 7-21987 (A 1212) (realización de algún acto ejecutivo, si bien, para definir al "autor genuino", distinto del del art. 14,1° CP, se refiere a la realización de todos los actos típicos); 23-2-1987 (A 1278) (la aportación de actos pertenecientes al núcleo típico caracteriza la figura del art. 14,1° CP, distinta de "quienes realizan totalmente la respectiva / figura" delictiva, que serían los verdaderos autores); 31-3-1987 (A 2245) (concierto y realización de actos ejecutivos, aunque claramente no se trata de actos ejecutivos en sentido técnico; el TS declara indiferente incluir la conducta del vigilante y conductor de un vehículo en un robo en el n° 1° o en el 3° del art. 14); 14-4-1987 (A 2568) (rea430

lización parcial de los actos típicos: art. 14,1° CP; realización de todos los actos típicos: autoría en sentido estricto, contenida en los tipos de la parte especial); 11-5-1987 (A 3035) (a esta STS me he referido ya con cierta extensión supra 370 s. n. 53, y de ella sólo relativamente se puede decir que sigue la teoría objetivo-formal); 26-5-1987 (A 3137) (hace alusiones al acuerdo, pero fundamenta la calificación de la conducta de un sujeto como "autoría plenaria" de un delito de tráfico de drogas en que la misma encaja en el tipo correspondiente del CP, si bien, al contrario que en otras ocasiones, en que la referencia al tipo es suficiente, aquí el TS parece acudir al art. 14,1°, probablemente porque la aplicación de tal precepto era la discutida por el recurso); 30-5-1987 (A 4052) (con referencias al acuerdo previo y calificando la figura del art. 14,1° como "autoría estricta y genuina"); 29-6-1987 (A 5028) (acaba aplicando la teoría de los bienes escasos para calificar a la recurrente de cooperadora necesaria, pero antes, tras aludir al acuerdo previo, señala también que su conducta probablemente constituiría "ejecución de parte del tipo", lo cual es más que discutible: vid. supra 371 n. 53); 2-10-1987 (A 6943) (los "coautores materiales" del art. 14,1° CP son quienes ejecutan actos nucleares; también se utiliza la teoría objetivo-formal, en otro sentido, para definir al "autor plenario"); 14-12-1987 (A 9759) (tras señalar que el acuerdo es un elemento subjetivo común a toda forma de participación, parece basarse, para aplicar el art. 14,1° CP, en que la presencia de un sujeto concertado apoyando al sustractor en un robo era intimidatoria, siendo la intimidación un elemento típico del robo; de todas formas, el razonamiento no es muy claro y en el fondo parece latir la idea de que la intervención del sujeto fue muy importante para el éxito de la empresa criminal); 23-1-1988 (A 444) (si es que aplica algún criterio, se trataría del de la realización conjunta de actos típicos, dada la referencia a verbos que describen acciones típicas de robo violento o intimidatorio); 22-2-1988 (A 1204) (claramente aplica una teoría objetivo-formal para determinar la autoría en sentido estricto y probablemente también para la figura del art. 14,1° CP, al hablar de intervención "en una parte de la ejecución"); 23-2-1988 (A 1243) (parece que los verbos empleados en plural intentan probar la realización conjunta de hechos típicos); 2-3-1988 (A 1524) (también se mencionan verbos referentes a actos típicos y se habla de la "realización compartida del expolio logrado por violencia e intimidación"); 4-3-1988 (A 1562), ponente Barbero Santos (habla de autor ejecutor); 5-3-1988 (A 1563) (indica que la autoría "directa", que claramente identifica con la figura del art. 14,1° CP, "se refiere a la conjugación del verbo en que la acción consiste"); 9-3-1988 (A 1612) (fundamenta la autoría de un delito de receptación aludiendo a los elementos que configuran el tipo de tal delito); 18-4-1988 (A 2799), ponente Barbero Santos: "Autor, en sentido propio, es el que ejecuta (directamente) el hecho"; habla de "autor ejecutor", "autora principal del n° 1° del art. 14 CP" y "autora directa"; 5-5-1988 (A 3487) (curiosa STS, según la cual, la conducta de vigilancia y posterior conducción del vehículo con que se huye en un robo constituye no sólo cooperación necesaria, sino que encaja incluso en el art. 14,1° CP "como integrante parcial del propio tipo de robo ... ya que la fuga se inicia antes de. que el delito se hubiese consumado", con lo cual se confunde la teoría objetivo-' formal, que se pretende aplicar, con la teoría objetivo-material de la simultaneidad, pues se considera comprendida en el art. 14,1° CP la acción realizada todavía en fase ejecutiva -es más, si fuera posterior, ya no sería ni autoría ni participación-, pero que probablemente no es ni parcialmente típica ni ejecutiva); 19-5-1988 (A 3697); 9-6-

431

ducta del autor al tipo legal concreto o señalar que autor es el que realiza

1988 (A 4587); 13-7-1988 (A 6568), ponente Díaz Palos (diferenciando la "autoría plenaria", que consiste en la realización total de los elementos del tipo, de la "autoría directa" del art. 14,1° CP, que consistiría en la realización de "una parte del mismo"); 23-7-1988 (A 6670) ("realización del propio núcleo de la fugura delictiva"); 25-10-1988 (A 8393); 7-11-1988 (A 8983) (alude al acuerdo y a la realización de verbos típicos, si bien esto último sólo parece tener importancia para encuadrar la conducta en el n° Io del art. 14 CP, dando la impresión de que, por actuar acordados y con "un mismo nivel de decisión", todos habrían sido "autores", con independencia del carácter de los actos materialmente realizados por cada uno); 9-12-1988 (A 9377) (habla del "autor propio del número I o del artículo 14 del Código Penal"); 13-1-1989 (A 27) (en un supuesto de tráfico de drogas, la realización de actos típicos caracteriza al "autor directo y propio" del art. 14,1° CP; también identifica la autoría con la "realización directa del comportamiento nuclear de la figura criminal aplicada"); 25-1-1989 (A 84) (también en un supuesto de tráfico de drogas, se refiere al acuerdo y a la realización de "actos de ejecución material, personal y directa de tenecia y transporte"; de la conducta de uno de los intervinientes, que realiza acciones menos "directas", señala que, si no encaja en el n° I o del art. 14 CP, lo hará en el 3o); 30-1-1989 (A 608) (la ejecución parcial del tipo fundamenta la figura del "precepto extensivo" del art. 14,1° CP, mientras que la realización total parece que constituiría la autoría en sentido estricto, comprendida en cada tipo de la parte especial); 26-4-1989 (A 3540) ("participó ... en concepto de autor del número I o del artículo 14 del Código Penal, ya que ejecutó los actos constitutivos de intervención directa en la perpetración de las diferentes infracciones por las que se le condena"; "el recurrente realizó de modo directo y material las acciones delictivas"); 2-6-1989 (A 5021) (parece aplicar la teoría objetivo-formal, al considerar "evidente" el carácter de autor del art 14,1° CP de un sujeto, a la vista de los hechos probados, cuyos verbos reflejan acciones propias del robo con fuerza); 56-1989 (A 5026) (fundamenta la autoría de un sujeto en un delito de tráfico de drogas en el encaje de la conducta en el art. 344 CP, aunque la STS da el rodeo del art. 14,1° CP, afirmando además que, en caso de no ser posible encajar la conducta en ese n°, se podría hacer en el 3o, aunque ya no aplicando la teoría objetivo-formal). Mención especial por lo detenido de la crítica que realizan a la teoría objetivo-formal merecen dos sentencias, en las que actúa como ponente Bacigalupo Zapater; la primera es la STS 21-2-1989 (A 1619), que señala que, en la determinación de la "coautoría" (art. 14,1° CP), la jurisprudencia no ha seguido la "teoría formal-objetiva" (realización de alguna acción ejecutiva), lo cual, en mi opinión, que apoyo con la cita de STS en esta nota y las que siguen, no es verdad. Sin embargo es cierto que, como dice esta STS, en los supuestos de vigilancia en robo, el TS ha calificado casi siempre al sujeto de "coautor" (lo que ocurre es que no siempre por la vía del n° Io, sino también del 3 o del art. 14 CP, cosa que no menciona esta STS) y, ciertamente, ello es difícil de justificar en virtud de la teoría objetivo-formal. La STS continúa con una crítica de la teoría objetivo-formal consistente en negar que la misma pueda explicar la autoría mediata y. la coautoría (de esas críticas, comunes en la doctrina, me ocuparé enseguida). La STS acaba defendiendo la teoría del dominio del hecho, en concreto la fórmula del dominio funcional. Muy similar es la segunda STS a que me refería, de fecha 20-31989 (A 2699), aunque en ella no se encuentra una referencia por su nombre a la teoría del dominio del hecho. 432

el núcleo del tipo o los elementos del tipo 8 7 , o para declarar autor o coau-

87. Además de casi todas las STS que no plantean problemas de autoría, por tratarse de supuestos de autor individual y en las que, por tanto, el TS se limita a subsumir la conducta del sujeto en el tipo correspondiente, lo que no deja de ser una aplicación de una de las versiones de la teoría objetivo-formal, se puede señalar algunas otras en que, o bien se hace especial hincapié en el verbo típico (de las que sólo citaré algunas hasta 1974, pues tampoco suponen una referencia medianamente expresa a la teoría de la que me estoy ocupando), o bien se dice expresamente que el sujeto es autor por encajar su conducta sin más en el tipo; así, p. ej., STS 27-1-1970 (A 719); 3-4-1971 (A 1711); 12-11-1971 (A 4574), en la que se busca el encaje en un tipo de cooperación a la prostitución, acudiendo al sentido de las palabras "favorecer", "promover" y "facilitar"; 25-11-1971 (A 5227), en un delito de tráfico de drogas; 17-41972 (A 1649) (tráfico de dogas); 16-12-1972 (A 5389), que señala que para afirmar la autoría sobra la alusión al art. 14 CP, aunque subsidiariamente entraría éste en juego; 21-12-1972 (A 5498); 17-1-1973 ( A 229) (a menudo el TS acude al encaje directo en el tipo cuando estamos ante delitos no puramente resultativos, como el de tráfico de drogas, la cooperación a la prostitución o, en este caso, el cheque en descubierto); 26-3-1973 (A 1416) (tráfico de drogas); 2-4-1973 (A 1549), importantísima sentencia, arranque de otras posteriores en el mismo sentido, de la que es ponente Díaz Palos y que viene a recoger la idea de GIMBERNAT y R. MOURULLO, al señalar que el autor en sentido estricto es aquel cuya conducta encaja sin más en el tipo correspondiente de la parte especial, siendo el art. 14,1° CP ya un supuesto de extensión legal; señala también que autor en sentido estricto es el que realiza el núcleo del tipo; 6-4-1973 (A 1627) (tráfico de drogas); 12-4-1973 (A 1737) (utilización ilegítima de vehículo de motor); 29-10-1973 (A 3990), ponente Díaz Palos, que afirma que autor en sentido estricto es "el que realiza cada tipo penal en su integridad", considerando al art. 14 CP como una extensión; 31-1-1974 (A 331) (tácitamente); 11-3-1974 (A 1289); 27-5-1974 (A 2429), ponente Díaz Palos, que viene a afirmar que de los tipos se deriva el "verdadero y ontológico autor"; 21-10-1974 (A 3934), que se refiere al encaje en el núcleo del tipo penal", aunque alude también al acuerdo y recíproca inducción; 8-11-1974 (A 4172), ponente Díaz Palos, que de un modo clarísimo, afirma que la autoría "strictu sensu" (sic.) se encuentra en la realización del núcleo del tipo, y en el 14,1° está la participación en la ejecución fuera del núcleo del tipo; 14-11-1974 (A 4329); 2-12-1974 (A 4923); 14-12-1974 (A 5202), ponente Díaz Palos, en su línea conocida; 18-5-1976 (A 2281); 9-12-1976 (A 5275); 18-101978 (A 3172), ponente Díaz Palos, en su línea ya conocida; 23-2-1979 (A 727); 31-31981 (A 1249); 23-5-1981 (A 2272), sentencia interesante, más que por la resolución del caso concreto, por su declaración de que autores en sentido estricto son los "que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos por las figuras típicas", lo que no parece exactamente la teoría objetivo-formal, pero se aproxima a ella, sobre todo si se pone en relación con otra afirmación de esta sentencia: la de que la "coparticipación" o "coautoría" es una "institución penal amplificadora de la figura típica"; 16-10-1981 (A 3665), que considera autores estrictos a "los que materializan los actos productores de una infracción"; 5-6-1982 (A 3470); 22-6-1982 (A 3573), ponente Díaz Palos, que afirma que, según la "doctrina científica patria más reciente, también aceptada por esta Sala", autor principal es "el que realiza de una manera total y plenaria el tipo descrito en la parte especial", siendo las figuras del art. 14 CP

433

"más bien partícipes en el delito de otro"; 21-1-1983 (A 38); 11-2-1983 (A 750), curiosa sentencia, pues establece que la autoría por encaje en los tipos y realización de actos consumativos se recoge en el art. 12,1° CP, mientras que la participación (no se sabe si en sentido técnico) por actos ejecutivos se halla en el art. 14,1°; 24-2-1983 (A 1721); 26-4-1983 (A 2306); 5-5-1983 (A 2646); 20-5-1983 (A 2746) (autor es "quien realiza el núcleo del delito"; luego habla de otros criterios para referirse a la "coautoría"); 28-5-1983 (A 2794), que habla de "autor plenario" para referirse a aquel cuya conducta realiza el tipo; 21-6-1983 (A 3563); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3593) ("autor plenario" es "quien realiza el núcleo del delito"; para determinar quién encaja en el art. 14,1° acude a una teoría objetivo-material extraña: que se trate de una actividad suficientemente contributiva y esencial); 4-7-1983 (A 4023); 18-10-1983 (A 4754), que curiosamente considera que el autor único está tanto en los tipos, como en el art. 14,1°: así, "autor plenario" es "un concepto no definido explícitamente por el Código Penal ya que su comportamiento cumple la totalidad de las exigencias típicas", pero considera que el art. 14,1° recoge al "autor material y único"; 30-121983 (A 6758): "autoría plenaria" equivale a cumplimiento de las exigencias típicas; autoría del art. 14,1°: realización de actos nucleares, directos y materiales (¿?); 17-21984 (A 1140) ("autor plenario": "quien ejecuta el núcleo del tipo"); 5-3-1984 (A 1708), para la que es autor "aquel que con su acción realiza los elementos constitutivos materiales o subjetivos de la infracción", señalando que ése era el concepto de autor que se preconizó en el Congreso de Derecho Penal de Atenas de 1957, y que más recientemente se afirma que es autor "el concurrente que ejecuta la acción descrita como nuclear en el tipo penal"; 29-5-1984 (A 3491); 8-6-1984 (A 3531) ("tipo de autor": "quien ejecuta el núcleo del tipo"; para la coautoría habla de "división del trabajo" e "interdependencia funcional"); 25-7-1984 (A 4284) ("autor plenario": "quien adapta su conducta a las exigencias típicas de la figura delictiva de que se trate"; también para la coautoría sigue la teoría objetivo-formal, pero en la versión de la realización de actos ejecutivos); 14-11-1984 (A 5484), amplia e ilustrativa: autor plenario será el que cumpla las exigencias típicas, coautor material (aquí se entiende del art. 14,1°) el que realice actos fundamentales o esenciales de naturaleza nuclear, cooperador necesario el que realice actos periféricos sin los que no se habría producido el delito, y cómplice quien realice actos periféricos no necesarios; 15-2-1985 (A 963) ("tipo de autor": "quien ejecuta el núcleo del tipo"); 31-5-1985 (A 2577), sentencia muy curiosa, pues encaja en el art. 12,1° CP al que realiza todos los actos de ejecución del tipo, y en el art. 14,1° al que los realiza parcialmente (vid. infra 712 ss. la similitud de este encuadramiento con el realizado por RUIZ ANTÓN); 8-6-1985 (A 2975), que dice que se encuadra en la "participación por autoría" "quien realiza el núcleo del tipo penal"; 25-6-1985 (A 3049) ("autor plenario" es aquel en quien concurren las exigencias típicas, y coautores materiales del art. 14,1° CP los que directa y materialmente realizan actos ejecutivos nucleares); 26-11-1985 (A 5482) (se deduce del texto de la sentencia); 24-3-1986 (A 1686) (autor es "quien realiza el núcleo del tipo penal"); 3-7-1986 (A 3878) (autor en sentido estricto o plenario es el que realiza' todo el tipo; coautor del art. 14,1° el que realiza una parte del mismo); 20-10-1986' (A 5700), ponente Díaz Palos, que indica que "autor plenario" es "el que realiza todo el tipo delictivo" y "coautor" del art. 14,1° el que realiza algún acto ejecutivo; 28-101986 (A 5747); 13-11-1986 (A 6947); 24-11-1986 (A 7011) (aunque es posible que se

434

refiera al art. 14,1° CP, para encuadrar la conducta del sujeto); 4-2-1987 (A 1191) (en un supuesto de tráfico de drogas, señalando que, de no ser típicos los actos, en cualquier caso serían necesarios y encajarían en el n° 3 o del art. 14 CP); 7-2-1987 (A 1212) (el "autor genuino" realizaría todos los actos típicos, mientras que la extensión de ese concepto de autor contenida en el art. 14,1° CP se caracterizaría por la realización parcial de actos ejecutivos); 16-2-1987 (A 1256) (autor "estricto o plenario" es "el que realiza el tipo penal en su totalidad"); 23-2-1987 (A 1278) (similar a la anterior; aplica también la teoría objetivo-formal para determinar la figura del art. 14,1° CP, como hemos visto en la n. anterior); 14-4-1987 (A 2568), ya cit. (diferencia la autoría estricta -realización de todos los actos típicos- de la figura del art 14,1° CP -realización parcial de esos actos-); 16-5-1987 (A 3074) (tráfico de drogas); 30-61987 (A 4983) (se resaltan los verbos que reflejan la realización de actos típicos); 217-1987 (A 5600) ("autoría directa" es la "realización efectiva o material de la acción típica"); 11-9-1987 (A 6331) (utilización de verbos que hacen referencia a la realización de acciones típicas); 29-9-1987 (A 6656) (niega la coautoría de un sujeto en un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, precisamente porque no consta la verdadera tenencia, siquiera compartida, por ese sujeto, es decir, porque falta la realización del hecho típico); 2-10-1987 (A 6943), ya cit. (el "autor plenario, no definido por el artículo 14 del Código Penal" es "aquél -sic- partícipe que colma las exigencias típicas del precepto punitivo aplicable"; también utiliza la teoría objetivoformal, en otro sentido, para caracterizar a los "coautores materiales" del art. 14,1° CP); 5-10-1987 (A 6958) (tráfico de drogas, señalando, como otras veces que, si la conducta no fuera directamente típica, sería al menos necesaria y encajaría en el art. 14,3° CP); 9-10-1987 (A 7263) ("Con fundamento se resalta por la doctrina jurisprudencial como criterio diferencial, que el autor material y directo será el que, con evidente protagonismo, realiza o ejecuta de propia mano o a través de un instrumento inconsciente" -¿también es autor directo en este caso?- "los actos nucleares, capitales o fundamentales constitutivos del tipo penal de que se trate"; a uno le queda la duda, por el contexto de la sentencia, de si en ese concepto de autor no se está incluyendo también al cooperador necesario, y, por tanto, de hasta qué punto se aplica estrictamente una teoría objetivo-formal); 20-10-1987 (A 7515) (dudosa, pero parece seguir esta teoría, al negar el carácter de cómplice y afirmar el de coautor del recurrente, aludiendo a que, en los hechos probados, se señala que los sujetos -entre ellos el recurrente- "se personaron en la Caja de Ahorros", de donde deduce que el recurrente no sólo desempeñó la misión de vigilante, sino, parece quererse decir, que realizó personalmente actos típicos del robo); 27-10-1987 (A 7612) ("para muchos autores el número I o del artículo 14 del Código Penal, no define al autor material del delito, definición que el Código hace al describir cada uno de los tipos de delito de su articulado"; según la STS, el art. 14,1° CP recoge supuestos de coautoría y, en su determinación, se fija mucho en el acuerdo previo); 25-1-988 (A 471) (habla de "coautoría 'strictu -sic- sensu', es decir, extraída del propio tipo penal", y define la "genuina" autoría como la "consistente en la realización de los elementos objetivos del tipo"); 25-1-1988 (A 472) ("autor de un delito, en el más propio sentido ' del término, es quien realiza el tipo penal correspondiente"); 16-2-1988 (A 1093), ponente Díaz Palos ("el autor propiamente dicho o plenario es el que entra como sujeto activo en la descripción de cada tipo delictivo, realizándolo totalmente"); 22-2-

435

tor a un sujeto, sin citar u n precepto concreto o un número del art. 14,

1988 (A 1204), ponente Díaz Palos, en igual sentido que la anterior; 8-3-1988 (A 1596) ("voluntad integradora del elemento subjetivo en que consiste la acción típica" y "realización del verbo en que el delito consiste"); 1-3-1988 (A 1515) ("conducta nuclear", aunque parece encuadrarla en el art. 14,1° CP); 14-3-1988 (A 2005), ponente Díaz Palos (con referencia a la "autoría plenaria" de los tipos penales correspondientes); 22-3-1988 (A 2074), ponente Díaz Palos ("autoría plenaria", en el sentido que conocemos); 25-3-1988 (A 2097), ponente Barbero Santos (aparentemente fundamenta el carácter de "autor ejecutor" del sujeto en la absoluta necesidad de la contribución del mismo, pero tal necesidad -la de su firma para una falsedad documental- a lo que parece aludir es a la realización misma de un acto típico); 19-41988 (A 2822) (considera autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno a quien lo usa sin conducirlo, pues considera que ese uso constituye una acción típica del art 516 bis CP, si bien no queda del todo claro si la STS encaja la autoría del sujeto en el propio tipo o en algún n° del art. 14 CP); 17-5-1988 (A 3673), ponente Díaz Palos (con la referencia conocida al "autor plenario", aunque no es de esta figura, sino de la cooperación necesaria, de la que se ocupa fundamentalmente la STS); 6-6-1988 (A 4473) (en el mismo sentido que la STS 19-4-1988, A 2822, acabada de citar); 9-6-1988 (A 4587), ponente Díaz Palos (con la conocida referencia al autor plenario); 13-7-1988 (A 6568), ponente Díaz Palos (en su línea habitual); 5-10-1988 (A 7668) (aunque aplica la idea del dominio funcional, señala que con la "teoría formal-objetiva" se llegaría al mismo resultado en el caso concreto); 710-1988 (A 7710) (tráfico de drogas); 10-10-1988 (A 8314) (refiriéndose al uso como acción típica del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno); 4-101988 (A 8967) (tráfico de drogas); 25-11-1988 (A 9247) (tráfico de drogas); 14-121988 (A 9507) (excluye la calificación de "autor plenario" para un sujeto, porque "no cubrió, por sí mismo, las exigencias típicas de la figura aplicada"); 26-1-1989 (A 87) (tráfico de drogas, aplicando implícitamente la teoría); 30-1-1989 (A 608), ya cit. ("Son responsables como autores del delito de integración en banda terrorista los procesados SABINO A. G. y GUILLERMO A. S., los que comparten la misma autoría con la procesada Ma JESÚS MILAGROS M. A. en el delito de tenencia ilícita de explosivos, mientras que el repetido SABINO A. G. aparece como autor único -en lo que atañe al presente juicio- del delito de estragos. Dicha responsabilidad se desprende directamente, en el concepto dicho, de los respectivos tipos penales, dada la plena realización de sus correspondientes acciones propias, lo que, en buena técnica, permitiría incluso prescindir del número I o del artículo 14 del Código Penal, referido en principio, como precepto extensivo, a una ejecución solamente parcial"); 9-2-1989 (A 1526) (acuerdo y, a juzgar por los verbos que utiliza y a veces entrecomilla, realización de hechos típicos de robo con homicidio); 9-2-1989 (A 1528), que cito más por su curiosidad que por ser un ejemplo claro de aplicación de la teoría objetivo-formal; en ella, en un caso a caballo entre la cuestión de prueba de los hechos y la de la calificación de los mismos, se considera que es autor del delito del art. 280 CP el sujeto que posee un ciclomotor cuyo número de bastidor ha sido li
436

aunque refiriéndose normalmente al art. 14,1° CP 8 8 ; por fin, otra serie de

sión a la teoría objetivo-formal- "o la encargó hacer el propio procesado. En cualquiera de los casos el recurrente sería el autor de la alteración", sin que el TS nos explique por qué quien encarga falsificar es autor de una falsificación (salvo que se conciba la inducción como autoría, cosa que es posible que ocurra en esta STS); en cualquier caso, el TS continúa afirmando que, de no ser así lo anterior, el sujeto sería un cooperador necesario, pues tuvo que ser él quien diera al que materialmente realizó la alteración los datos previos necesarios para realizarla. 88. 4-2-1966 (A 824) (cooperación con actos de ejecución material, aunque no se ve claro cuáles son); 27-4-1966 (A 2089), que declara cómplice a uno de los intervinientes, por no haber realizado éste actos materiales de ejecución; 11-6-1966 (A 3050); 26-1-1967 (A 177), que condena como cómplice en un delito de aborto a la mujer que cuida el cuarto donde se practican abortos e introduce tallos de laminaria en la vagina para provocar la dilatación y facilitar el legrado, porque "no convino ni ejecutó" el aborto; 8-4-1967 (A 1455), en que se habla del concierto y "la distribución de los actos de ejecución entre los concertados", aunque no queda claro que se exija verdadera ejecución, y menos aún en sentido técnico; 24-5-1967 (A 2518), que habla de participación personal y efectiva, siendo dudoso si se aplica la teoría objetivoformal; 22-3-1968 (A 1527) (acuerdo previo y actos de ejecución); 4-4-1968 (A 1759), que hace responsables a todos los sujetos de un delito de lesiones, prescindiendo del acuerdo previo, por el hecho de que fueron todos los que empujaron y después golpearon a la víctima; 27-5-1968 (A 2643), poco aclaratoria pues habla de "tomar parte directa en la ejecución", aludiendo además al "común acuerdo"; 25-10-1968 (A 4428), que se refiere fundamentalmente a la ejecución, aunque también al acuerdo (no cita número del art. 14, pero parece claramente referirse al 14,1°); 15-11-1968 (A 4643), sentencia especialmente confusa por la mezcla de criterios y por no explicar en qué consisten: se alude al acuerdo previo, a la esencialidad y necesariedad y, en un momento, a la actuación conjunta con concierto simultáneo, donde podría intuirse (con cierta imaginación, eso sí), una referencia a la teoría objetivo-formal; 25-11-1968 (A 5057), que parece acudir sobre todo a la realización del tipo (junto al acuerdo), pues en un momento dado, para fundamentar la autoría de todos los sujetos en un hurto, la propia STS entrecomilla la expresión "lograron apoderarse", diciendo que con ello se alude al "verbo nuclear" (quizá esta STS podría haberla incluido, aunque no hace referencia expresa a esta tesis, entre las que aplican la teoría objetivo-formal en la modalidad de realización de la acción típica); 6-12-1968 (A 5177) (concierto previo y ejecución común, aunque hace más hincapié en el primer elemento); 10-2-1969 (A 892), que afirma que no hay autoría material sin actos de ejecución material (o sea, autoría del art. 14,1° CP, aunque no lo diga expresamente), aunque pueda haber cooperación necesaria; 22-4-1969 (A 2321), encajando la conducta del sujeto en los arts. 341 y 344 CP para declarar la autoría, sin aludir al art. 14 (la incluyo aquí y no entre las que se sirven de la teoría objetivo-formal para ; encajar directamente en el tipo de la parte especial la conducta, porque no hace alu-' sión concreta a esa teoría); 24-4-1969 (A 2331) (previo acuerdo y actos de ejecución, sin mayor concreción y aludiendo quizá también a la teoría del interés); 26-5-1969 (A 3049), que parece referirse a la autoría del art. 14,1° CP, sin decirlo, al hablar de "autoría por participación directa", aludiendo al concierto previo junto a los actos

437

de ejecución necesarios y eficaces, no precisando mucho y mezclando indiscriminadamente criterios; 9-6-1969 (A 3591), que alude a la realización material y directa de la falsedad para considerar a un sujeto autor, probablemente del art. 14,1° CP, de falsedades (y a la vez, dada la necesidad de su conducta, cooperador necesario en una estafa posterior), quitando correctamente importancia al elemento del concierto previo; 22-9-1969 (A 4139); 18-6-1969 (A 4556) (da a entender que se refiere al art. 14,1° CP); 11-10-1969 (A 4972) (acuerdo previo y "haber participado en su realización ejecutiva directamente"); 15-11-1969 (A 5306) (acuerdo previo y "ejecución material del hecho con participación directa"); 24-6-1970 (A 2890) (concierto momentáneo y ejecución con identidad de medios, con lo que se justifica el castigo como coautores de todos los que tiraron piedras a un sujeto, no constando el autor material de la muerte); 18-12-1971 (A 5496), curiosa STS que afirma que "autor de un delito ha de ser la persona que realice el injusto típico penal", declaración que se queda en el terreno de los principios, pues esta STS considera que tal realización puede producirse de cualquiera de las formas recogidas en los tres números del art. 14; 6-3-1972 (A 977), que sobre todo se refiere a la cooperación necesaria, habla del "núcleo delictivo", pero en definitiva se apoya en el concierto previo como "recíproca inducción psicológica", con ciertas alusiones a la teoría del interés; 4-4-1972 (A 1526); 24-4-1972 (A 1893) (acuerdo previo y actuación engañosa en estafa); 4-101972 (A 3857) (con referencia también al acuerdo); 9-2-1974 (A 625), sin quedar claro a qué número del art. 14 se refiere y mezclando criterios propios de la teoría de la necesidad, de la objetivo-formal y de la del dominio del hecho, afirmando además que el concierto es un elemento común a la coautoría y a la complicidad; 1810-1974 (A 3832); 30-11-1974 (A 4917) (acuerdo y realización de actos típicos engañosos en la estafa; no se ve claro, pero podría ser que se estuviera refiriendo al art. 14,3° CP, lo cual sería un error inadmisible); S Consejo Supremo de Justicia Militar 11-2-1974 (A 1985), que, en el famoso caso Puig Antich, exige, para la "coautoría directa", acuerdo expreso o tácito y tomar parte en la ejecución con unidad de acción, propósito y cooperación recíproca, todo lo cual no se sabe bien qué es y, en definitiva, lo decisivo es el acuerdo, que convierte en meros accidentes las acciones individuales; STS 14-4-1975 (A 1631), que parece referirse a la cooperación necesaria, aludiendo al acuerdo previo, esencialidad y eficacia, dominio del hecho y colaboración directa en la ejecución, aunque creo que esto último lo que quiere expresar es la exigencia de actuación material y no la realización de actos ejecutivos en sentido técnico; 3-7-1975 (A 3056) (acuerdo, conciencia de la antijuridicidad y realización de algún acto ejecutivo); 27-2-1976 (A 860); 5-6-1976 (A 2898), que, más que aplicarla, la explica (junto a la teoría sujetiva y la del dominio del hecho), como ocurre en otras STS en que también es ponente Vivas Marzal; 9-10-1976 (A 3941) (acuerdo, realización de actos que encajan en el tipo y posible alusión a la teoría del interés); 11-10-1976 (A 3948); 21-10-1976 (A 4184), ponente Vivas Marzal, con el mismo carácter explicativo que otras anteriores (de todas formas, se equipara el acto ejecutivo a la aportación de esfuerzo propio, lo cual muestra de nuevo la falta de rigor técnico en muchas STS, pese a que hay que reconocer y alabar el esfuerzo explicativo de esta y similares sentencias); 23-12-1977 (A 4977) (aunque alude también al acuerdo previo y a la teoría de la necesidad); 10-11-1978 (A 3647), exigiendo concierto y reparto de papeles, junto a realización de actos ejecutivos o actos de coope-

438

ración necesaria (en clara referencia los números I o y 3 o del art. 14 CP); 20-12-1978 (A 4237); 30-10-1979 (A 3769), que, probablemente refiriéndose al art. 14,1° CP, exige aportación de esfuerzo propio consistente en la realización de "actos ejecutivos o vulgares (¿?) del tipo"; 16-11-1979 (A 4241), que indica que el concurso de delincuentes en un acto imprudente exige concurso de voluntades en el acto imprudente y una intervención material, que puede ser ejecutiva, inductiva o cooperadora, necesaria o no (en clara correspondencia con los tres números del art. 14 CP y el 16); 13-12-1979 (A 4602), que recoge como uno de los muchos elementos de la "coautoría" la inclusión en el tipo (junto a ella aparece también la eficacia causal; con ambas, se dice, se ataca el bien jurídico, mientras que con la complicidad sólo se facilita dicho ataque); 26-12-1979 (A 4645), similar a la anterior; 4-2-1980 (A 434); 6-2-1980 (A 447); 29-5-1980 (A 2155), que, entre otros criterios, alude a la ejecución directa; 24-9-1980 (A 3311), que se refiere a la subsunción en el tipo para caracterizar la autoría directa; 5-11-1980 (A 4426) (junto a otros criterios); 14-1-1981 (A 134); 26-2-1981 (A 788); 7-4-1981 (A 1605); 19-6-1981 (A 2764), hablando de "cooperación primaria"; 22-10-1981 (A 3865) (parece referirse al art. 14,1° CP); 20-111981 (A 4423) (entre otros criterios); 25-11-1981 (A 4438) (aunque no está muy claro); 29-12-1981 (A 5234); 5-2-1982 (A 627) (se refiere al "autor principal y material" y exige concierto, esfuerzo propio y actos de ejecución); 2-4-1982 (A 2059), donde, junto a una exposición de la evolución de la doctrina del TS sobre el tema de la autoría, se declara que, para la autoría material, se requiere acuerdo y "realización personal y directa, de actos nucleares de ejecución"; 3-5-1982 (A 2625); 10-51982 (A 2659), curiosa sentencia que afirma que, para descubrir quién es el autor material o directo hay que acudir a la teoría del dominio del hecho o a la realización de actos nucleares o del tipo; 27-9-1982 (A 4967), indirectamente, al señalar que no sólo son autores los que material y directamente realizan el hecho determinante, sino también los cooperadores necesarios (para cuya caracterización acude, fundamentalmente, a la teoría de la necesidad); 29-9-1982 (A 4985); 2-11-1982 (A 6919); 2-12-1982 (A 7365), que señala que autor por "participación directa" es quien realiza "actos principales que van encaminados a la realización del hecho punible", con lo que, pese a ser una terminología imprecisa, parece apuntar a la teoría objetivo-formal; 27-1-1983 (A 62) (entre otros criterios); 24-3-1983 (A 2175); 22-4-1983 (A 2300) (sentencia del 23-F, que alude a este criterio para la autoría personal, material y directa); 3-5-1983 (A 2632); 14-6-1983 (A 3421); 5-7-1983 (A 4093) (dudosa); 57-1983 (A 4095); 29-10-1983 (A 4811); 8-11-1983 (A 5468); 13-12-1983 (A 6521); 2212-1983 (A 6724), que habla (también lo hacían algunas anteriores) de "tipo de autor" para "quien ejecuta el núcleo del tipo penal"; 8-2-1984 (A 732) (junto a otros criterios); 11-2-1984 (A 756); 10-5-1984 (A 2594) (aunque probablemente "actos ejecutivos" equivalga aquí a "actos materiales"); 16-10-1984 (A 4851) ("caso típico de coautoría directa"); 17-10-1984 (A 4856); 5-11-1984 (A 5434); 16-11-1984 (A 5499), en lo referente a la "participación directa" y quizá sólo aparentemente; 16-6-1984 (A 5936); 6-2-1985 (A 873), aunque la fórmula es vaga: "acción conjunta de los elementos esenciales"; 19-4-1985 (A 2105), que recoge como requisito común a la "coparti-, cipación" la realización de actos de ejecución o comisión propios del tipo delictivo, lo cual es sólo aparente, pues tales actos pueden ser los del "autor directo", "autor por inducción", "autor por cooperación necesaria" o incluso de complicidad (¡!); 29-

439

sentencias aplica, de u n modo aparente, la teoría objetivo-formal (realización de actos ejecutivos), para calificar una conducta de cooperación necesaria o "coautoría" o "autoría" del art. 14,3° CP, pero ello se debe al poco rigor terminológico de muchas STS, que identifican "acción ejecutiva" con "acción material" 8 9 . De todas maneras, el análisis de la aplicación jurispru-

4-1985 (A 2146); 4-7-1985 (A 3954), con cierta confusión y junto a otros criterios; 14-12-1985 (A 6262), en el punto en que se refiere a la "participación directa en la conducta tipificada como delito"; 28-11-1986 (A 7049); 12-12-1986 (A 7903); 28-101987 (A 7623) (contrapone "ejecutor material" a cooperador necesario); 23-1-1988 (A 444); 8-3-1988 (A 1596); 25-3-1988 (A 2097), ponente Barbero Santos ("el procesado realizó con su propia mano la descripción fáctica que configura el delito"); 510-1988 (A 7666) (dudosa); 17-10-1988 (A 8058), que juzga un supuesto de coautoría (o, en cualquier caso, de intervención) sucesiva en un delito de robo, en que un sujeto que no interviene en los actos de fuerza es avisado posteriormente y acude en su coche, participando en la sustracción y el traslado del botín; el TS fundamenta la coautoría de dicho sujeto en el robo con fuerza en que "los actos de entrada al lugar del hecho y de posterior transporte de lo allí sustraído para ponerlo a buen recaudo, constituyen una intervención directa y principal en la comisión del delito", con lo que parece aludir a la realización -siquiera parcial- de hechos típicos del robo, además de hacer referencias al fin de aprovechamiento que recuerdan a la teoría subjetiva del interés; 12-12-1988 (A 9380) (acuerdo y realización de actos de ejecución, sin quedar claro si éstos lo son en sentido técnico); 14-12-1988 (A 9507), que considera a un sujeto fuera de la cooperación necesaria y de la autoría plenaria, pero dentro del art. 14 (parece que tiene que referirse al n° Io), por realizar actos parciales de ejecución (podría discutirse si, en este caso, lo son en sentido técnico); 10-21989 (A 1540) (acuerdo y realización conjunta de actos típicos, a juzgar por los verbos utilizados en plural, aunque no se diga expresamente); 8-5-1989 (A 4136), que niega la coautoría de un sujeto en un delito de receptación, por no cumplir la actuación de aquél los requisitos típicos de dicho delito; 16-5-1989 (A 4195), ya cit. (no muy clara, exigiendo acuerdo y -al menos esa impresión da en algún pasaje de la STS- realización de los elementos constitutivos del tipo delictivo). 89. Así, entre algunas otras, las STS 10-2-1969 (A 867), que califica como cooperador necesario al sujeto que facilita a otros procesados por delito de cohecho del art. 386 CP tarjetas en blanco de D.N.I., señalando que "facilitar es equivalente a entregar, que es un acto de ejecución material", lo que nos da una idea de lo que el TS entiende a veces por ejecución; en realidad la cooperación necesaria se "fundamenta" en la necesidad del acto, que no se explica por qué se da; sin embargo, aunque no se trate de una aplicación directa de la teoría objetivo-formal, me ha parecido interesante citar aquí esta curiosa sentencia; 12-12-1973 (A 4966), sentencia poco fundamentada, salvo en el rechazo del acuerdo previo como fundamento de la coautoría, en la que es ponente Díaz Palos, y que exige como elemento material de la cooperación necesaria actos de eficaz ejecución, lo que podría recordar a la teoría objetivpformal y contradiría algunas de las mejores sentencias de este ponente; 3-3-1975 (A 1550), que aparentemente hace referencia a la teoría objetivo-formal al exigir para la figura del art. 14,3° CP concierto de voluntades, intención compartida, realización de actos ejecutivos y carácter indispensable de los mismos; digo que sólo es 440

dencial de la teoría objetivo-formal produce una sensación decepcionante, pues, al margen de algunas sentencias que, sea correcta o no la teoría objetivo-formal, la aplican con claridad y bastante precisión 9 0 , en la mayoría de los casos nos encontramos con meras y vagas declaraciones de principios, con formulaciones poco técnicas de conceptos que podrían ser importantes, con mezcolanza de criterios que lo único que pretenden es "justificar", a base de citar elementos y más elementos propios de la

aparente la aplicación parcial de la teoría objetivo-formal, pues se comprende fácilmente que los "actos ejecutivos" no lo son en sentido técnico, sino que la expresión equivale a "actos materiales"; 19-6-1978 (A 2401), que, refiriéndose al art. 14,3° CP, utiliza un criterio que llama objetivo-material y que consiste en el encaje del acto "en la tipología del delito" (cosa más bien parecida a la teoría objetivo-formal), junto con el criterio verdaderamente objetivo-material de la indispensabilidad causal (teoría de la necesidad); 14-1-1983 (A 9), que no cita número del art. 14, pero parece referirse a la cooperación necesaria, afirmando que son "coautores" quienes actúan con convenio y realizan actos ejecutivos, pero de nuevo esta aplicación de la teoría objetivo-formal es sólo aparente, pues la citada STS da a entender que son ejecutivos los actos que se prestan en condiciones tales que hayan de considerarse de cooperación necesaria (¡!); 28-4-1983 (A 2317), que también parece referirse al número 3 o del art. 14 CP, y utiliza la expresión "actos de ejecución" en un sentido no técnico, como equivalente a "actos materiales"; 20-6-1983 (A 3562), similar a las anteriores; 8-10-1984 (A 4804), que habla de "actos ejecutivos del tipo", parciales, pero esenciales, lo que demuestra otra vez que no se trata de actos ejecutivos en sentido técnico (esta STS habla del art. 12,3° CP, pero sin duda ha de referirse al 14,3°); 30-10-1984 (A 5114), sentencia criticable por lo confuso y reiterativo de sus aseverciones, que, para determinar cuándo se da cooperación necesaria, acude a diversos criterios y, como criterio complementario, entre otros, a la realización de "actividades o actos aportados a la ejecución, esto es autor ejecutivo"; 2-1-1985 (A 257) (como siempre, sólo aparentemente); 12-1-1985 (A 947), de nuevo aparentemente y con tan mala terminología que afirma que la "autoría por cooperación necesaria" consiste, entre otras cosas, en la "aportación de actos ejecutivos esenciales, vinculando la conducta del partícipe con los requisitos del tipo"; 5-3-1985 (A 1576) (parecida a todas las aquí citadas); 19-4-1985 (A 2111); 5-10-1985 (A 4622), que, tratando un caso de "coautoría" del art. 14,3°, en un momento dado asegura que los roles de los intervinientes eran integrantes del comportamiento típico; 14-10-1985 (A 4988), que de nuevo habla de "actos de ejecución simultáneos" para referirse a los actos materiales coetáneos a la ejecución en sentido estricto; 25-10-1985 (A 5059), referida al "autor por cooperación necesaria" y que, entre una mezcolanza tremenda de criterios y elementos, señala, entre los elementos que la jurisprudencia tiene en cuenta, los normativos, consistentes en la "vinculación de las conductas a los requisitos del tipo delictivo" (¡!); 13-1-1989 (A 28), que, en el caso de un intermediario en un supuesto de tráfico de drogas, señala que la conducta es de cooperación necesaria (citando varias STS en ese sentido), pero apelando más de una vez al encaje del supuesto en el ' tipo del art. 344 CP. 90. Así la mayoría de las STS de las que es ponente Díaz Palos citadas en las notas anteriores, aunque no sólo ellas. 441

"coautoría", un resultado al que previamente han llegado intuitivamente, etc., por todo lo cual vale para estas STS lo dicho en el capítulo anterior al tratar la doctrina del acuerdo previo91. Para concluir este apartado, señalaré que la teoría objetivoformal, entendida al parecer de un modo amplio, que permitiera su aceptación general (al menos como punto de partida) parece ser la recogida en el concepto de autor y coautor en las conclusiones del VII Congreso de la AIDP, celebrado en Atenas en 1957, que se ocupó especialmente de los problemas de la autoría y la participación92. 2. El carácter objetivo y formal de la teoría a) El carácter objetivo Ha sido ROXIN93, el defensor más brillante, y que más éxito ha tenido, de la teoría del dominio del hecho, quizá el autor que, no defendiendo la teoría objetivo-formal, más ventajas ha visto en la misma. De esas supuestas ventajas me ocuparé enseguida. Ahora me interesa destacar una de las afirmaciones de ROXIN, en su (parcial) defensa de la teoría objetivo-formal: "Además esta construcción lleva en realidad el nombre de teoría 'objetiva' injustamente, lo que desde luego curiosamente nunca ha sido correctamente reconocido"94, añadiendo que la teoría objetivo-formal precisamente contempla al autor como el sujeto que de propia mano dirige el acontecer del hecho, y que sus partidarios, en una época en que nadie contemplaba el dolo como parte del tipo, sólo consideraban autor de un hecho doloso al que realizaba finalmente (creo que aquí hay que entender con dolo) la acción típica, y que la teoría objetivo-formal tiene en cuenta perfectamente las especiales actitudes internas, intenciones y tendencias del autor en los casos en que el legislador ha dado relevancia a tales elementos en la configuración de los tipos; por todo ello, por comprender acciones totalmente vivas con sus relaciones sociales de sentido y no abstracciones, la teoría objetivoformal es una precursora inmediata de la teoría del dominio del hecho.

91. Vid. supra404s. 92. Vid. ADP 1957, 637, donde se recogen las conclusiones aprobadas: "Es autor quien por su acción realiza los elementos constitutivos materiales y subjetivos de la infracción" ... "Son coautores quienes realizan juntamente los actos de ejecución con la intención común de cometer la infracción". 93. Taterschaft, 4a, 1984, 35 s. 94. Taterschaft, 4a, 1984, 35. 442

ROXIN 9 5 niega por todo ello validez a las críticas de LANGE 96 , de que la teoría objetivo-formal se fija exclusivamente en la especialidad de la cadena causal, de la configuración externa de la acción, de cuestiones jurídicamente irrelevantes, y de GALLAS 97 , de que la teoría objetivo-formal no es capaz de explicar los contenidos de valor propios de las conductas típicas frente a la pura causalidad de las acciones, al fijarse en la pura descripción de acciones de los tipos, al contrario que la teoría del dominio del hecho 9 8 . Las consideraciones de ROXIN me parecen incuestionables y hacen justicia a la teoría objetivo-formal, especialmente en su versión de autoría como realización de los elementos típicos, pues, como es lógico y por definición, autor será aquel cuya conducta puede subsumirse sin más en el tipo correspondiente y ello no podrá suceder más que si en el sujeto concurren todos los elementos del tipo, personales, objetivos y subjetivos (tanto el dolo o la imprudencia 9 9 como otros específicos del delito concreto). Ahora bien, ¿hacen estas circunstancias que sea injusto llamar "objetiva" a la teoría objetivo-formal? Yo creo que no, por la razón de que "objetivo" en la teoría de la participación no tiene el significado de "excluyente de elementos subjetivos", sino de opuesto a subjetivo; y subjetivo es lo que define a las teorías subjetivas: que exigen, al margen de los requisitos típicos subjetivos, un especial elemento subjetivo en el autor, que éste actúe con un especial ánimo respecto a su modo de intervención en el delito 1 0 0 , y esto para nada ocurre en la teoría obje-

95. Taterschaft, 4a, 1984, 35 s. 96. Taterbegriff, 1935, 16. 97. Niederschrifíen 2, 1958, 125 s.; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 9. 98. Esta apreciación de GALLAS tiene más que ver con el carácter formal que con el carácter objetivo de la teoría que me ocupa, por lo que volveré a ella inmediatamente. 99. Autor de un delito doloso sólo podrá serlo quien actúe con dolo y autor de un delito imprudente quien actúe con falta del cuidado debido, sin que ello obste para distinguir un elemento objetivo, p. ej. -yendo más allá que la teoría objetivo-formalel control, dominio o determinación objetiva del hecho, en la autoría, que, naturalmente, para que se trate de una autoría penalmente relevante habrá de unirse al resto de los elementos típicos; de todas formas lo característico del autor es la concurrencia en él del elemento objetivo del dominio (vid. infra 631 ss., 690 s. cómo entiendo tal cosa) junto con los elementos específicos del tipo concreto (especial reía-' ción o característica personal, propia mano, intención, etc.), pues elementos' comunes como el dolo en los delitos dolosos o incluso la imputación objetiva son exigibles también en los partícipes. 100. Sobre las teorías subjetivas y sus matices, vid. supra 289 ss. 443

tivo-formal101. En resumen, según lo que se entiende por "objetivo" y "subjetivo" en la teoría de la participación, la teoría objetivo-formal no es una teoría subjetiva, ni objetivo-subjetiva, sino que es una teoría objetiva. b) El carácter formal La queja (o precisión) frente al apelativo "formal" de la teoría de que ahora me estoy ocupando viene en esta ocasión de la mano del mejor de los defensores alemanes de la misma, BELING102: "La única teoría de la participación metodológicamente adecuada es la llamada 'objetivoformal', que toma como punto de partida los tipos legales y no cualquier tipo de apreciaciones apriorísticas sobre la causalidad. Sólo tiene un defecto estético (Schónheitsfehler), en concreto el llamarse 'formal'. Sólo lo es en tanto que con ello se quiera significar 'estrictamente jurídica'. Su esencia sin embargo lo que menos es es 'formal'; pues los tipos legales, a los que sigue con fidelidad a la ley, son en sí mismos productos de la valoración 'material' del legislador sobre la vida". Creo que es difícil expresar mejor y con menos palabras lo injusto de considerar 'formal' a la teoría objetivo-formal; en un sentido similar, ROXIN103 contesta a la crítica de GALLAS que veíamos en el apartado anterior, señalando que es un error ver en la teoría objetivo-formal una referencia exclusiva a la acción entendida de forma puramente causal; la referencia es al tipo y este tipo se podrá quizá interpretar de un modo exclusivamente causal, pero a ello no obliga en absoluto la teoría objetivo-formal; ésta más bien apunta a algo distinto, al hacer referencia al tipo con todos sus elementos (formales y materiales); por ello, la crítica de GALLAS a lo sumo servirá contra una determinada concepción derivada de la teoría causal de la acción, pero no contra la teoría objetivo-formal de la autoría. ROXIN104 llega a afirmar que la teoría objetivo-formal se adecúa mejor a una teoría final del tipo. Resumiendo, lo que me parece evidente es que la teoría objetivo-formal, en cuanto se remite a los tipos, no es una concepción 'formal', sino todo lo contrario, remite a un contenido material que es el único que en el terreno jurídico importa: la valoración contenida en los propios tipos. Ahora bien, dicho esto, hay que reconocer que la teoría objetivo-formal es formal en

101. Como tampoco ocurre con la teoría del dominio del hecho, salvo en las versiones que hablan de voluntad de dominio del hecho, que realmente ya no son esa teoría; en el sentido de que la teoría del dominio del hecho, por razones similares a las mencionadas en el texto, es objetiva, vid. infra 575 s., y GIMBERNAT, Autor, 1966, 124-127. 102. GS 101 (1932), 12. 103. Táterschaft, 4a, 1984, 36. 104. Táterschaft, 4a, 1984, 36. 444

otro sentido: en el de que renuncia a poner de relieve cuál es el elemento material que los propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los delitos resultativos), consideran característico del autor y que no se da en los partícipes, pues la mera referencia al tipo no basta, ya que en el mismo sin duda hay elementos comunes a la autoría y la participación 1 0 5 ; quizá se podría contestar que el elemento material común es la realización de acciones ejecutivas, pero, si no se dice más, eso no deja de ser una petición de principio y, si se fundamenta en criterios de peligrosidad o reprochabilidad, ello, como veremos, no es u n criterio válido para fundamentar la autoría; la realización de actos ejecutivos, en mi opinión 1 0 6 , en un concepto restrictivo de autor, lo único que fundamenta es la mayor punición del partícipe, pero no su punición independiente, autónoma, que es la consecuencia fundamental del concepto de autor (en sentido restrictivo). Por el contrario, las llamadas teorías objetivo-materiales (entre ellas la del dominio del hecho) sí dan criterios materiales diferenciadores de la autoría, aunque a menudo incurren en el defecto de olvidar o apartarse de la premisa mayor: la tipicidad, la valoración contenida en los tipos. En definitiva, la teoría objetivo-formal sólo es formal en tanto en cuanto que, aunque remite a los únicos criterios materiales válidos, los contenidos en los tipos, sin embargo no pone de manifiesto cuáles son los mismos. 3. Las variantes de la teoría objetivo-formal Creo que la teoría objetivo-formal se manifiesta fundamentalmente en dos corrientes, especialmente claras y diferenciadas entre sus defensores en la doctrina española, y que a continuación paso brevemente a exponer: a) La autoría es realización de acciones

ejecutivas

La versión más conocida de la teoría objetivo-formal es la que afirma que para ser autor basta con la realización de alguna acción ejecutiva. Evidentemente tal concepción no se refleja desde un principio en las opiniones de los autores que defienden esta teoría, pues lo que normalmente se encuentra son referencias al tipo en sentido general. Ello es así porque, al hablar de la autoría, lo primero que se piensa es en la autoría

105. Vid. supra 443 n. 99. También LUZON PEÑA, ADP 1989, 892, señala que en las teorías objetivo-formales (y, por otras razones, en las objetivo-materiales) hay algo de verdad: "la concepción de que sólo puede ser autor quien realice el tipo", si bien,, con razón, indica que lo que no hace la teoría objetivo-formal es precisar "el concepto de realización del tipo en los delitos puros de resultado". 106. Vid. infra 454 ss., 485 ss. 445

del sujeto individual que realiza, concurriendo en él los restantes elementos del tipo de que se trate, todas las acciones de ejecución. Por tanto, es llegado el punto de la coautoría 1 0 7 donde descubrimos el verdadero contenido de la teoría objetivo-formal 108 : coautor es todo el que realice alguna acción ejecutiva. Esto es especialmente claro en autores como GEYER 1 0 9 : "Coautor sólo puede ser aquel que es autor, actúa como un autor, es decir (como se suele expresar habitualmente), realiza al menos parcialmente la llamada acción principal del delito" 110 , añadiendo que, en cuanto el sujeto realice una acción de tentativa (o sea ejecutiva), ya no podrá ser cómplice; WACHENFELD 1 1 1 , quien declara que coautor es quien "realiza una 'acción ejecutiva'"; Robert v. HIPPEL 1 1 2 , quien precisamente ve una ventaja de esta teoría en que con ella es fácilmente realizable la distinción, del mismo modo que se realiza entre tentativa y acción preparatoria; DOHNA 113 , quien señala que coautoría y complicidad se distinguen exactamente igual que acción de tentativa y acción preparatoria; o SAUER 114 , quien, cuando cita la realización de la "acción ejecutiva" como criterio definidor de la autoría, remite al § 43 StGB de la época, donde se definía precisamente la tentativa; ello por citar sólo algunos autores. El propio BELING, que con sus referencias al tipo y al núcleo del tipo parece que va a decir algo distinto, afirma que existe coautoría cuando cada sujeto realiza "un trozo de la acción ejecutiva" 115 y, en BELING, "trozo de la acción ejecutiva" ha de interpretarse como acción de tentativa: "La tentativa es un

107. Que me parece hoy en día el principal caballo de batalla de todas las teorías que perviven. 108. Tiene razón R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 822 n. 79, cuando pone de manifiesto que el criterio de la realización de una acción ejecutiva se refiere sólo a la determinación de quién es coautor, para deslindarlo del cómplice, que es para lo que nace la teoría objetivo-formal, que no afirma que baste para ser autor único la realización de cualquier acción ejecutiva o elemento del tipo. 109. Erórterungen, 1862, 100. 110. Con esta única frase no queda demostrado que GEYER se conforme con la realización de una acción ejecutiva, pues no nos dice qué entiende por "acción principal"; sin embargo, con lo que a continuación añade no deja lugar a duda alguna. 111. Lehrbuch, 1914, 201, aunque ciertamente no queda del todo claro lo que es acción ejecutiva. \12.ZStW42 (1921), 533. 113. Aufbau, 4a, 1950, 60. 114. Strafrechtslehre, 1955, 35; recuérdense sin embargo las importantes matizaciones de este autor a la teoría objetivo-formal (vid. supra 419 n. 47). 115. Lehre vom Verbrechen, 1906, 408. 446

fragmento de la realización del tipo o ejecución" 116 , de donde deduce que el concepto de tentativa no es aplicable a la inducción y la complicidad, que realizan "acciones preparatorias" 1 1 7 . También entre los autores españoles se encuentra esta corriente general, si bien con menos defensores cada vez; los principales hoy en día son VIVES y COBO/VIVES; según VIVES 1 1 8 , "el que ejecuta parcialmente los hechos es realmente autor parcial de ellos: y autor 'en sentido estricto'", estableciendo también cierto paralelismo con la tentativa 1 1 9 ; para COBO/VTVES 120 , "autor será, pues, el que, en el sentido propuesto, toma parte directa en la ejecución de los hechos, es decir, el que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injusto tipificado por la Ley" 121 . También es ésta la teoría objetivo-formal mantenida normalmente por la jurisprudencia española, si bien con un concepto de acto ejecutivo muy impreciso a menudo 1 2 2 . En resumen, la teoría objetivoformal tradicional en Alemania y España se conforma, para afirmar que hay autoría (coautoría), con que el sujeto realice alguna acción ejecutiva, entendida ésta en el sentido de la tentativa.

b) La autoría es realización del tipo Aunque, como ya sabemos, el criterio de que la autoría es realización del tipo parece ser el punto de partida de toda teoría objetivoformal, lo cierto es que la versión más extendida de la misma se conforma (o entiende por tal) la realización de cualquier acción ejecutiva. Ha sido fundamentalmente en España donde se ha desarrollado una variante de la teoría objetivo-formal, que considero más consecuente con los puntos de partida de la misma y de la que se pueden realmente predicar las dudas que sobre el carácter objetivo y formal de la misma planteé unas páginas atrás. Esta variante afirma ni más ni menos: "Autor del delito es aquel cuya actividad es subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial" ... "autor en sentido estricto es todo aquel que realiza la conducta descrita en

116. Lehre vom Verbrechen, 1906, 398 (el subrayado es mío). 117. Lehre vom Verbrechen, 1906, 388 s. 118. Libertad, 1977, 179. 119. Libertad, 1977, 179 s. 120. PG, 2a, 1987,518. 121. Además es obvio que COBO/VTVES se adscriben a esta formulación de la teoría objetivo-formal, pues rechazan expresamente la otra vertiente de la teoría objetivo-.' formal para mantenerse en la tradicional (PG, 2a, 1987, 518). 122. Vid. supra 425 ss. nn. 86 ss. la mayoría de las STS que recojo; una excepción son a veces las recogidas supra 433 ss. n. 87. 447

la figura delictiva definida por la ley" 123 . Los principales defensores de esta teoría son G I M B E R N A T ^ , R. M O U R U L L O ^ , Q U I N T E R O ^ , R . DEVESA127 y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA 128 Entre estos autores, que tienen en común el señalar que autor es quien realiza el tipo de la parte especial y criticar la versión tradicional de la teoría objetivoformal, existen matices, pero el más importante de ellos se refiere a R. MOURULLO, quien, igual que los demás, considera que la coautoría, entendida como coejecución, recogida en el art. 14,1° CP (la coautoría directa), es una ampliación de la autoría en sentido estricto, pero es autoría de todas formas, es decir, no está sometida al principio de accesoriedad 1 2 ^ mientras que los otros autores piensan que la coejecución, aunque le den el nombre de coautoría, es una forma de participación 1 3 0 .

123. GIMBERNAT, Autor, 1966, 221. En la doctrina alemana podría parecer que ciertos autores, en sus definiciones de principio, siguen esta teoría, pero ello se desmiente cuando se contemplan sus definiciones de la coautoría (cuando las hay) y por el hecho de que en absoluto critican la formulación clara de algunos autores de que basta con la realización de alguna acción ejecutiva; quizá en alguna apreciación de ZIMMERL refiriéndose a la realización del "núcleo del tipo" y de la "auténtica acción ejecutiva" (ZStW 54 (1934), 575; el subrayado es mío) y sobre todo de Hugo MEYER, que, pese a definir la coautoría en el sentido de la teoría objetivo-formal clásica, no la considera verdadera autoría (Lehrbuch, 5a, 1985, 221, 233 s.) podría verse un paralelismo con la versión de que ahora me ocupo. 124. Autor, 1966, 215-221; ZStW 80 (1968), p. ej. 915 s.; Introducción, 1979, 142 s. 125. Omisión, 1966, 287; ADP 1969, 461 s., 476 s.; Comentarios I, 1972, 801 s., 811 s. 126. Delitos especiales, 1974, 74-77; PG, 1986, 526 s., 533, 535, 537. 127. PG, 9a, 1985, 796, 797 s. 128. PG, 2a, 1986, 469 s., 471, 479, 480-483, 486-488. 129. Comentarios I, 1972, 822, 827. 130. P. ej.: GIMBERNAT, Autor, 1966, 271, donde equipara, en cuanto a su naturaleza, los tres números del art. 14 CP; ZStW 80 (1968), 916, donde califica expresamente al coautor ejecutor como partícipe (Teilnehmer), 932 s., donde expresamente señala que el "coautor" no verdadero autor, o sea el coejecutor, está sometido al principio de accesoriedad (este es probablemente el pronunciamiento más claro de GIMBERNAT al respecto); QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 79 s., en que hace una distinción entre la "coautoría principal", que considera verdadera autoría por ser realización conjunta (la conducta encaja directamente en el tipo) y la "coautoría material", recogida en el art. 14,1° CP (o sea coejecución), que califica de participación "en el hecho que realiza 'otro'", el verdadero autor; PG, 1986, 536, donde considera que el coejecutor es tan partícipe como el inductor o el cómplice; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 808 s., hablando de la "coautoría" del art. 14,1° CP, deja claro que no se trata de un supuesto de autoría en sentido estricto, sino de una ex448

De las opiniones de estos autores y de sus críticas a la versión tradicional de la teoría objetivo-formal me ocuparé a lo largo de las siguientes páginas. Creo que no necesito fundamentar de un modo prolijo por qué incluyo a este sector doctrinal dentro de la teoría objetivo-formal: precisamente el mismo representa el desarrollo más consecuente del principio fundamental de dicha teoría; a esta versión de la teoría objetivo-formal, que, en mi opinión es, de las dos, la que más aplauso merece, es a la que sobre todo se le deben hacer las matizaciones respecto a su carácter objetivo y formal; sólo es "objetiva" y "formal" en el sentido que más arriba expliqué^!.

tensión legal, aunque no utiliza en este lugar la palabra participación, por lo que quizá resulta dudoso incluir a este autor en la postura que arranca de GIMBERNAT; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, clarísimamente en la p. 514, donde señalan que "el art. 14,1° CP supone un tipo de participación del que serán predicables (como de los contenidos en los arts. 14,2° y 3 o y 16 CP) las ideas de accesoriedad y de unidad del título de imputación". COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517 n. 36 (en pp. 529 ss.), al criticar la variante de la teoría objetivo-formal que estamos estudiando, señalan que efectivamente R. MOURULLO considera que en definitiva los coejecutores son autores (coautores), pero añaden que, con matices diferenciales, GIMBERNAT también los considera tales; creo que con las citas de GIMBERNAT realizadas en esta nota mía (y, p. ej., la realizada supra 421 n. 62) queda demostrado que COBO/VIVES no tienen razón; sin embargo, su afirmación se explica por la utilización confusa de la terminología "autor" y "coautor" en GIMBERNAT, que ya he puesto más de una vez de manifiesto y que, aunque en el terreno más de lo formal que de lo material, constituye uno de los puntos más débiles del que es el más completo estudio y de gran calidad sobre la autoría y la participación en España: Autor y cómplice; que es lógico que se produzcan confusiones como la de COBO/VIVES lo demuestran ciertos párrafos de GIMBERNAT, que contribuyen a dejar un resto de ambigüedad sobre el verdadero carácter del coejecutor, como el siguiente (Autor, 1966, 98): "En cualquier caso, además, en nuestro Derecho no hay mucho que discutir sobre la cuestión (scil. de si la realización de una acción ejecutiva constituye autoría). El 14,1 hace autor al que realiza actos ejecutivos, que es un criterio más amplio que el de la realización de un elemento del tipo. La discusión sería posible, si acaso, de lege ferenda. Pero tampoco en este terreno encuentro nada que oponer al criterio del Código de entender que la realización de actos ejecutivos lleva consigo siempre la calificación de coautor". Por otra parte, COBO/VIVES ven claro (en el lugar cit.) que R. DEVESA considera partícipe en sentido estricto al "coautor" por ejecución, pues "incluye, sin más, la coautoría en la participación"; probablemente tienen razón, pero hay que reconocer que los pronunciamientos de R. DEVESA no son tan claros como los de QUINTERO y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA. 131. Vid. supra 442 ss. 449

4. Las posibles ventajas de la teoría objetivo-formal Junto a las defensas parciales de la teoría objetivo-formal que veíamos al examinar su carácter objetivo y formal 1 3 2 , ROXIN 1 3 3 observa "ventajas considerables" en la teoría objetivo-formal 134 , en cuanto que evita las consideraciones causales 1 3 5 que no conducen a resultados positivos en el campo de la distinción entre autoría y participación, y además consigue un feliz punto medio entre la contemplación puramente valorativa y la comprensiva de sentido 1 3 6 : "El asesino que clava el cuchillo en el pecho de la víctima; el ladrón que toma las joyas del cofre quebrantado y huye rápidamente; el testigo que jura en falso con la m a n o levantada - son figuras plásticas que se hallan en el punto central del curso de los acontecimientos 1 3 7 , cuyo modo de actuación destaca significativamente del de los otros intervinientes, para el observador imparcial". ROXIN tiene razón, pero "engaña" en cierto modo con sus ejemplos 1 3 8 , pues los que pone son casos claros de realización (unipersonal) de toda la acción típica, al menos de realización de las más claras acciones típicas, las consumativas. Como sabemos, la teoría objetivo-formal clásica no se refiere sólo a esas acciones, sino, en los casos de coautoría, a cada una de las acciones ejecutivas. Por lo tanto, la ventaja que ROXIN atribuye a la teoría objetivo-formal sólo la tendría su versión moderna (al menos en su formulación general) y la versión clásica en cuanto a la autoría unipersonal. Pero lo que hay que preguntarse es si, por ejemplo, en la violación 139 , el sujeto que violentamente ata a una mujer para que otro yazga (o, como exige en España el tipo de la violación tras la reforma de 1989, tenga acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal)

132. Vid. supra 442 s., 444. 133. Taterschaft, 4a, 1984, 35. 134. Otros autores encuentran en ella también ventajas; citaré sólo a uno de los recientes monografistas alemanes del tema: BLOY, Beteiligungsform, 1985, 117 s. y, en España, como hemos visto supra 445 n. 105, LUZON PEÑA, ADP 1989, 892. 135. Lo cual es evidentemente cierto, por mucho que algunos defensores de la teoría objetivo-formal, como vimos en el primer apartado de esta sección, hagan referencias a la causalidad. 136. Contra esta afirmación de ROXIN, expresamente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 126 n. 1. 137. De acuerdo con ello, p. ej., KÜPPER, GA 1986, 439. 138. Algo similar a lo que yo afirmo lo pone de relieve GIMBERNAT, Autor, 1966," 30-33, citando en p. 30 el mismo párrafo de ROXIN. 139. En el Derecho español, pues, como señalaré infra 508 s. n. 312, en Derecho alemán las cosas pueden ser distintas. 450

con ella sin el consentimiento de la misma, que obviamente realiza una acción ejecutiva, incluso una acción típica en el sentido de que ésta está descrita en el tipo legal, realmente es considerado por el observador imparcial como algo muy diferente a lo que otros partícipes hacen, como la acción central, y, lo que es mucho más importante, si la ley que dice partir de un concepto restrictivo de autor considera a éste sujeto como el sujeto central contra el que su prohibición de actuar se dirige del modo más directo, sin necesidad de apoyarse en la acción de algún otro sujeto; si la ley, en definitiva, considera a este sujeto en el mismo plano del que yace (o del que tiene acceso carnal por una de las vías señaladas); o, en ejemplos aún menos claros, si el que sujeta a la víctima mientras otro le clava un cuchillo en el pecho es contemplado en la ley al mismo nivel que éste último. La teoría objetivo-formal clásica parece que debería afirmar que sí son coautores esos sujetos 1 4 0 , pero ello desde luego no aparece al menos con la misma evidencia plástica que en los ejemplos de ROXIN. Por tanto, aunque algo hay de cierto en la afirmación de este autor, la ventaja que señala sólo se produce parcialmente en la teoría objetivo-formal. En segundo lugar, señala ROXIN 1 4 1 que la teoría objetivo-formal pone de relieve una diferencia de importancia que sin duda el legislador ha tenido en cuenta, pues éste, al crear los tipos, piensa en primera línea como autor de los mismos en quien ejecuta por sí mismo esas acciones. Esto es verdad, y, como señala ROXIN, lo aceptan hoy día prácticamente todos los defensores de distintas teorías sobre autoría, aunque era un pensamiento que no necesariamente se derivaba de todas ellas, en especial de las teorías subjetivas. El acierto de la teoría objetivo-formal es el de haber encontrado una fórmula (realización de la acción típica o, mejor, del tipo con todos sus elementos) que expresa con toda claridad la idea primaria, evidente, del legislador. Pero, siendo esto verdad, tenemos que volver a lo mismo que se dijo frente a la primera ventaja señalada. Si nos fijamos en las acciones ejecutivas que no son consumativas no resulta ya tan evidente, como puse de manifiesto, que fueran las que "en primera línea" tuvo en cuenta el legislador. En resumen, la gran ventaja de la teoría objetivo-formal es (en una de sus versiones sólo como punto de partida correcto) el remitir la autoría al tipo legal, pues, de ese modo, se expresa que es autor (en un concepto restrictivo) ni más ni menos que quien la ley quiere, aquel a quien dirige del modo más directo e independiente sus prohibiciones y mandatos; pero tal

140. Que a veces no lo hagan así algunos de sus defensores se debe a que son incon-' secuentes y unas veces se acuerdan de las acciones ejecutivas y otras de las consumativas solamente. 141. Taterschaft, 4a, 1984, 35. 451

ventaja se pierde en cuanto se empieza a hablar de la realización parcial de las acciones ejecutivas, como iremos viendo a lo largo de esta sección. En la concepción más ampliamente referida al tipo, esta ventaja se conserva, pero, sin embargo, se sigue sin explicar qué criterios son los que llevan al legislador a considerar típica una conducta, explicación que facilitaría mucho, sobre todo en los tipos meramente resultativos, descubrir, con cierto carácter general, cuáles son las acciones típicas fundamentadoras de la autoría. 5. El fundamento de la teoría objetivo-formal Hay que hacer la precisión de que, en realidad, el verdadero fundamento de la teoría objetivo-formal, en su principio de que autor es quien realiza el tipo legal, no es otro que la adecuación a la propia ley: si en u n concepto restrictivo se parte de la idea de que es el tipo el que define la conducta (y los caracteres personales, intenciones, etc.) del autor, aunque parezca una verdad de perogruUo, autor es quien realiza el tipo. Aquí está todo lo positivo y todo lo poco aclarativo de la teoría objetivo-formal. Pero, al margen de ello, los partidarios de la teoría objetivo-formal han buscado fundamentos, o quizá mejor razones o explicaciones de por qué es autor quien realiza la acción típica o acciones ejecutivas. Prescindiré de las referencias a la causalidad que se encuentran en algunos defensores de esta teoría 1 4 2 , que, como ya sabemos 1 4 3 , están abocadas al fracaso, y de opiniones particulares, como las de M. E. MAYER y SAUER 144 , que aproximan sus teorías a las objetivomateriales o a la del dominio del hecho, para centrarme aquí en dos de los tres aspectos que pone de relieve GIMBERNAT 145 , en un esfuerzo de síntesis digno de elogio, como fundamentos de la teoría objetivo-formal: el de la mayor reprochabilidad del que ejecuta el hecho y el de la adaptación de la teoría objetivo-formal al tipo y al lenguaje corriente. Dejo de lado el tercer fundamento que GIMBERNAT pone de relieve, que es el relativo a la mayor adecuación de la teoría objetivo-formal al antiguo § 47 StGB, por dos razones: en u n trabajo que no es de Derecho comparado interesan menos los argumentos basados en la literalidad de los preceptos de u n Derecho que no es el español y, en segundo lugar, la dic-

142. P. ej. LIEPMANN, Einleitung, 1900, 76 s.; NEUMEISTER, Táterschaft, 1900, 30 s.; WACHENFELD, Lehrbuch, 1914, 194, 201; v. LISZT, Lehrbuch, 2r/22a, 1919, 204 s., considerando que el StGB parte de diferencias causales, por mucho que a él las mismas le parezcan incorrectas; MENOR, Principios, 1902, 55; y algún otro autor. 143. Vid. supra 70 ss. 144. Vid. supra 416 n. 25, 419 n. 47. 145. Autor, 1966,22-24. 452

ción del antiguo § 47 ha cambiado en el actual § 25 StGB, que ya no habla de ejecución, sino de comisión 1 4 6 . a) El argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad Ya me he referido anteriormente a este tema 1 4 7 , exponiendo las opiniones de ROXIN y GIMBERNAT al respecto y haciendo mis propias precisiones. En este lugar me interesa sólo hacer algunas consideraciones a las afirmaciones de ciertos partidarios de la teoría objetivo-formal 148 que pretenden fundamentar su afirmación de que autor es quien realiza acciones ejecutivas en el hecho de que su conducta aparece como la más reprochable, la más peligrosa, la que indica un mayor grado de energía criminal, la más grave en definitiva. ¿Es esto verdad? Creo que, al margen de lo dicho en el lugar al que hace un momento me he referido, hay que precisar en este tema. Ante todo, se ha de tener en cuenta que en este lugar lo que tratamos de descubrir es qué criterio es el más adecuado para decidir quién es autor en un concepto restrictivo de la autoría. Recordemos que la opción por tal concepto, sobre todo en un sistema legal que, como el español, no la impone claramente, se basaba fundamentalmente en la mayor adecuación del mismo a los principios del Derecho penal de un Estado de Derecho, por su mejor delimitación de lo típico, que, en definitiva, redunda en una mayor seguridad jurídica 1 4 9 . En ese sentido, en la ponderación de las

146. El antiguo § 49 StGB rezaba: "Cuando varios ejecutan conjuntamente una acción punible, se castigará a cada uno de ellos como autor"; sobre el tenor del actual § 25, vid. supra 45 n. 2. En cualquier caso, el argumento no me parece que fuera decisivo con el antiguo § 49, pero tampoco la sustitución de "ejecutan" por "cometen" en el actual § 25, 2 y el "comete" del 25,1 me parecen elementos decisivos ni a favor ni en contra de la teoría objetivo-formal. Lo cierto es que, si bien antes cabía aducir como argumento de apoyo, no de decisión, el "ejecutan" del § 49, hay que reconocer que el "comete" y "cometen" actual son téminos más amplios, que apoyan desde luego la segunda de las versiones vistas de la teoría objetivo-formal, pero que también permiten (precisamente porque la premisa de la realización del tipo es hoy generalmente compartida) otras interpretaciones, especialmente la de la teoría del dominio del hecho; sobre si en el StGB es posible hoy día una interpretación que parta de la teoría subjetiva, vid. un brevísimo apunte del problema supra 330 s., 331 n. 147, 331 s. n. 150. 147. Vid. supra 77 ss. 148. Vid. p. ej., LIEPMANN, Einleitung, 1900, 64; WEGNER, Reform, 1926, 108. 149. Vid. supra 130 ss., 201 s., 251. 453

valoraciones del legislador, habrá que tener en cuenta los conceptos de merecimiento y necesidad de pena, en lo referente a las formas de intervención en el delito (prescindiendo de la valoración de otros elementos, que se entrecrucen en el hecho concreto y que afecten también al grado de injusto del hecho o a la culpabilidad del sujeto), sobre todo en dos sentidos: en primer lugar, para establecer el concepto de autor, habrá que tener en cuenta que los conceptos señalados no sólo jugarán para justificar la imposición de una pena típica mayor o menor, sino de modo muy especial para determinar que la responsabilidad de ese sujeto es autónoma, no depende de la de ningún otro interviniente; en segundo lugar, los conceptos referidos jugarán para establecer el marco penal a que ha de someterse a cada forma de intervención, independientemente de que se trate de un autor o de u n partícipe; lógicamente la autoría, por ser la forma más directa de ataque a la prohibición o mandato legal primario, tendrá siempre asignado, además de su carácter de autonomía o independencia, el máxim o marco penal, el marco penal señalado directamente por el tipo que prohibe u ordena su conducta; pero podrá ocurrir que otros tipos de conductas de intervención merezcan y necesiten el mismo marco penal del autor. Por tanto, volviendo al tema que nos ocupa, más que referirnos a si u n a conducta es la más grave, la que mayor energía criminal muestra, etc., lo que hay que preguntarse es cuál es su grado de merecimiento y necesidad de pena. Desde esta perspectiva, me parece que la segunda de las versiones de la teoría objetivo-formal (autor es quien realiza el tipo) es correcta (con alguna matización), pues es claro que la conducta más merecedora y necesitada de pena es aquella que contraría el mandato o prohibición del legislador en los tipos 1 5 0 ; el problema es, de nuevo, que esta teoría no explica cuándo y por qué se da tal enfrentamiento directo. En cuanto a la versión clásica de la teoría objetivo-formal (autor, coautor, es el que realiza una acción ejecutiva), ¿qué ocurre con el merecimiento y necesidad de pena? En mi opinión, resumidamente ocurre que la realización de acciones ejecutivas justifica desde luego la imposición al sujeto de un marco penal elevado, del mismo marco penal que los tipos establecen para el hecho del autor. El realizar acciones ejecutivas supone colocarse al borde de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, supone una cercanía tan grande al hecho que el legisla-

150. Distinto será naturalmente que, en la configuración de algunos tipos, podamos pensar que el legislador se ha equivocado al describrir la conducta de autoría, pero este tema no guarda relación con el problema que analizo. 454

dor quiere evitar (o un apartamiento tal del que el legislador ordena) que hace que la posibilidad de que el acontecimiento tenga lugar se convierta en algo mucho menos remoto que en el momento anterior a emprender dicha acción. Que ello es así me parece algo especialmente claro en un Derecho penal como el español que, con carácter general, anticipa la punición del autor cuando éste 1 5 1 emprende esos actos, aunque el hecho no llegue a consumarse (punición general de la tentativa) 1 5 2 , mientras que en la fase de preparación, es decir, cuando el hecho que da lugar al quebrantamiento de la norma directa contenida en cada tipo todavía no se ha puesto realmente en marcha, sólo se castigan determinados comportamientos especialmente graves 1 5 3 . Por otra parte es cierto que socialmente aparece como especialmente repugnante la actuación del sujeto que, en la comisión de un delito, "se mancha las manos" directamente, que a men u d o 1 5 4 quien realiza una acción ejecutiva tiene que vérselas cara a cara con la víctima y vencer por tanto no sólo los frenos e inhibiciones que la propia ley impone a la conducta delictiva, sino los derivados de la propia condición y sentimientos humanos: quien directamente se enfrenta a la víctima requiere por ello una mayor energía criminal desde luego que quien a sabiendas vende la pistola con la que se dará muerte a una persona. Pero lo más importante de todo es el hecho de que la realización de acciones ejecutivas supone u n avance tan grande del plan delictivo, una proximidad al comportamiento que se trata de evitar, que el peligro de infracción de la norma directa contenida en cada tipo (el riesgo de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos) aumenta de un modo considerable, hasta tal punto que hace mucho más difícil la evitación de esa infracción, lesión o puesta en peligro. Por un lado, el desvalor éticosocial de la conducta justifica, por su alto grado, un merecimiento de pena muy grande y, por otro, la cercanía a que me refería hace un momento y el aumento enorme de posibilidades de que suceda lo que se trataba de evitar, la mayor dificultad de evitarlo, justifican, sobre todo desde un punto de vista de prevención general, una necesidad de pena también muy alta. En definitiva, a quien realiza acciones ejecutivas ac-

151. De momento no prejuzgo si todo el que realiza acciones ejecutivas es autor y aviso de que existen diferencias, en mi opinión, entre la realización de una acción ejecutiva (de tentativa) por el autor único y la realización de una acción ejecutiva por el sujeto que deja en las manos de otros la continuación del proceso delictivo. 152. En sentido similar, GIMBERNAT, Autor, 1966, 98 s. 153. Incluso en un CP como el nuestro que castiga con carácter muy general los actos preparatorios, no se castigan todos ellos. 154. Pero no siempre: piénsese, entre otros muchos ejemplos, en el de quien es autor de un delito fiscal o monetario. 455

tuando junto con otros 1 5 5 , aunque no sea autor, debe corresponderle el marco penal máximo para cada delito 1 5 6 . Ahora bien, con ello no está dicho todo. Retomando la argumentación con que iniciaba esta apartado, vuelvo a recordar que nos movemos en un concepto restrictivo de autor, en que la accesoriedad cumple una función garantista determinada, y en que el merecimiento y necesidad de pena no sólo juegan en la fijación del marco penal. Lo fundamental del autor es que su responsabilidad es autónoma, que es el sujeto directo de la norma primera, de la contenida en cada tipo de delito, no de las extensivas (y por ello accesorias, siguiendo los criterios de conveniencia que me han llevado a optar por u n concepto restrictivo de autor), y por tanto él deberá ser quien, desde el punto de vista de las formas de intervención exclusivamente, reúna el máximo de merecimiento y necesidad de pena. Desde esta perspectiva, la cuestión a plantearse ahora es la siguiente: todos quienes realizan acciones ejecutivas, que ya se ha demostrado que fundamentan u n merecimiento y necesidad de pena grandes, ¿son igualmente merecedores y están igualmente necesitados de pena, se enfrentan a la norma primera típica de igual modo o unos lo hacen más directamente que otros?. Porque si no es así, todos estarán sometidos al mismo marco penal típico, pero, dado que en el concepto restrictivo de autor buscamos al máximo merecedor y necesitado de pena, al infractor más directo de la norma, para imponerle una responsabilidad autónoma, éste tendrá que ser el que, entre los que realizan acciones ejecutivas, realice la más directamente infractora de la norma. Veamos algún ejemplo: Consideremos por u n lado u n a acción ejecutiva y típica clara como la de clavar en el pecho de la víctima un cuchillo; junto a ella, otra

155. Si actúa solo, no le corresponderá el marco penal máximo, sino el de la tentativa (en Derecho penal español, rebaja obligatoria de pena -art. 52 CP-, en el alemán, facultativa -§ 23,2 StGB-), puesto que, al fin y al cabo, no ha dejado en marcha, en una fase ya muy próxima a la consumación, el proceso del delito, mientras que quien realiza acciones ejecutivas para dejar a otros la continuación del proceso deja éste en marcha. Por ello se justifica la imposición al mismo del marco penal del autor, aunque no sea autor. 156. Y así lo hace el CP español sin duda en su art. 14,1°. Vid., en algunos aspectos, en sentido similar al del texto, DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 45 s. Algunos defensores de la teoría objetivo-formal, como WEGNER, Reform, 1926, 109, se dieron cuenta de que el cómplice puede merecer en ciertos casos la misma pena que el autor y, por ello, consideraban correctos los preceptos legales que preveían tal posibilidad; sin embargo WEGNER no se refería aquí a los casos de ejecución, pues éstos para él siempre son de autoría, sino más bien a los que en el CP español serían de cooperación necesaria. 456

de las acciones que, si bien no típica, se suelen considerar ejecutivas 157 : la del que sujeta a la víctima mientras el otro la apuñala. En este caso (y repito hasta la saciedad: en u n concepto restrictivo de autor y considerando las razones que hay tras el mismo), creo que no es verdad que ambas estén en el mismo nivel de merecimiento y necesidad de pena; será cierto que ambas demuestran un alto merecimiento y necesidad de pena, pero no el mismo: la cercanía a la infracción de la norma, el peligro que para la lesión del bien jurídico muestran ambas acciones es grande, es similar, pero no idéntico: la de sujetar hace efectivamente que la posibilidad de impedir la infracción de la norma directa del tipo sea mucho menor que en los casos de conductas preparatorias 1 5 8 o más laterales, pero es que la de apu-

157. En contra de tal calificación, p. ej. MIR, PG, 2a, 1985, 332. P. ej. el propio BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 397, considera que la acción de sujetar es de complicidad y no de coautoría; el problema de muchos partidarios de la teoría objetivo-formal es que, aunque hablen de acción ejecutiva, en el sentido de la tentativa, después se fijan siempre en ejemplos de claras acciones típicas para decir que hay autoría; quizá en el caso de BELING ello se deba además a que maneja un concepto muy estrecho de acción ejecutiva y de tentativa, sobre el que no me puedo extender y que probablemente no sea muy correcto: vid. Lehre vom Verbrechen, 1906, 249 s., 412, en que hace coincidir casi del todo acción ejecutiva y acción típica (vid. la crítica que GIMBERNAT, Autor, 1966, 103 s. hace a este respecto); se comprenderá fácilmente que, con ese concepto de acción ejecutiva, esta variante de la teoría objetivo-formal se aproxime mucho a la otra (autor es aquel cuya conducta es directamente subsumible en el tipo, pues esto equivale a decir que autor es quien, cumpliendo los requisitos de toda índole del tipo, realiza la acción descrita en el mismo, o sea la acción típica). Respecto a la acción de quien sujeta, con razón me hizo notar CEREZO en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral que tal acción supondrá casi siempre alevosía y ésta es un elemento típico del asesinato en el CP español (art. 406,1a); siendo esto así, parece que lo lógico sería que, a quien sujeta en este caso, se le dé el tratamiento de quien realiza una acción típica de las varias descritas por la ley, problema del que me ocupo infra 504 ss. (en mi opinión, la acción que hace que haya alevosía -la de sujetar- no sería la nuclear, pues ésta sería la de matar; habrá naturalmente casos de asesinato alevoso en que sólo hay una acción de matar y la alevosía vendrá dada por una circunstancia no producida por otra acción distinta de un tercero: p. ej., cuando la víctima se encuentra de espaldas). De todas maneras, cabría discutir si el sujetar constituye ya un elemento del tipo (alevosía) o una ayuda -importantísima- para que se dé tal elemento (el elemento alevosía procedería también de quien clava el cuchillo, pues es él quien aprovecha la sujeción para asegurar la ejecución); pero sea eso como sea, mantengo aquí el ejemplo de la sujeción, porque es frecuente en la doctrina y porque, en cualquier caso, se podría modificar de modo que la sujeción no constituyera un elemento típico: así quien sujeta, mientras otro lesiona a la víctima. , 158. Conviene hacer una aclaración: que en los casos de ciertas conductas preparatorias, pero no de todas, pues hay otras, las de cooperación necesaria que, como en su momento explicaré, también necesitan y son merecedoras del máximo grado de pena. 457

ñalar hace imposible tal evitación de la infracción 159 ; por tanto, el legislador tendrá un punto más de interés en evitar la conducta de apuñalar que la de sujetar, le será más urgente prevenir las conductas de apuñalamiento que las de sujeción y ello lo conseguirá con la amenaza de una pena igual para ambas, pero autónoma, independiente de lo que hagan otros, para la de apuñalar y, para la de sujetar, en cambio, dependiente de que la otra acción (apuñalar) no esté justificada. Por otro lado, y aunque esto es menos importante, creo que también hay un plus de energía o capacidad criminal en la acción de apuñalar frente a la de sujetar. Se podría aducir que, al fin y al cabo, las conductas son diferentes, pero no tan diferentes como para convertir a un sujeto en autor y a otro en partícipe, y que ello supone una atomización excesiva de las acciones. Esto, dicho en general, puede ser verdad, pero olvida una de las premisas de las que parto en mi argumentación: estamos tratando de construir o de explicar u n concepto restrictivo de autor, que tiene la ventaja de perfilar mejor los tipos penales, gracias al principio de accesoriedad. Ello se conseguirá mejor cuanto más restrictivo sea el concepto de autor en que nos movamos, siempre y cuando exista alguna razón material para restringir cuando se llega a un punto en que la distinción de figuras no aparece ya de u n modo clarísimo y donde se acercan el merecimiento y necesidad de pena. Pues bien, en mi ejemplo, llego a un concepto restrictivo de autor máximo, creo que no se puede restringir más, y lo hago mostrando que hay una diferencia material, aunque pequeña, entre ambas conductas, lo que justifica una diferencia de tratamiento. Todavía no he descrito el criterio general que me parece que permite llegar a este resultado; poco a poco lo iré exponiendo, pero adelanto cuál es: el dominio o determinación positiva (o máxima) del hecho típico (realización de la acción típica nuclear). Por otra parte, mi primer esbozo del concepto de autor lleva a soluciones totalmente satisfactorias en el Derecho penal español, que, al contrario que el alemán, contiene en la parte general un precepto que castiga la realización de actos ejecutivos con la pena del autor: el art. 14,1° CP. Con ello, se mantiene la ventaja del concepto restrictivo y se obtiene en la práctica una solución material muy similar a la que se derivaría de considerar coautores a todos los que realizan actos ejecutivos, pues, como sabemos 1 6 0 , en u n porcentaje elevadísimo de casos, la accesoriedad no planteará problema ninguno para el castigo del partícipe eje-

159. Dicho de otra manera: la de apuñalar es una acción idónea para matar, una acción de matar; la de sujetar, no. 160. Vid. supra 125 ss. 458

cutivo o coejecutor, por lo que al mismo se le castigará de un modo idéntico al autor 1 6 1 . Iré desarrollando en lo sucesivo el concepto de autor (sobre todo en el ámbito de la coautoría) que aquí he apuntado, confrontándolo con otras concepciones, sobre todo la objetivo-formal y la del dominio del hecho. También me ocuparé de algunos casos en que existen dos acciones claramente típicas, entre las cuales sólo una me parece nuclear. Ello ocurre, por ejemplo, en un caso muy discutido: la violación con fuerza, en que un sujeto ejerce la violencia y otro realiza el yacimiento (o el acceso carnal de que se trate) 1 6 2 . En resumen, creo que, desde el punto de vista exclusivo de las formas de participación, no es verdad que todas las acciones ejecutivas sean las más reprochables, demuestren la máxima energía criminal, sean las más graves, o, en una perspectiva mucho más correcta, presenten un idéntico grado de merecimiento y necesidad de pena. Ello ocurre sólo con las acciones del núcleo del tipo, como seguiré tratando de demostrar. b) El argumento del lenguaje común, las concepciones

populares,

etc. Este argumento consiste en decir que el tenor literal de los tipos penales coincide con el lenguaje ordinario y éste nos indica qué acciones son de matar, de injuriar, de falsificar, etc.: precisamente las de ejecución.

161. Los instrumentos que nos da el Derecho positivo y las realidades de aplicación del Derecho en la práctica son elementos que no se pueden olvidar a la hora de construir un concepto de autor. Por ello es en cierto modo explicable que los penalistas alemanes propongan conceptos de autoría, sobre todo de coautoría, más amplios que lo que correspondería a un verdadero concepto restrictivo de autor; con ello se pierden algunas ventajas del mismo, se rondan a veces incluso los límites del principio de legalidad, pero se consigue quizá un castigo materialmente más justo de ciertos sujetos que, en estricta aplicación de un concepto restrictivo de autor, tendrían que ser considerados cómplices y estarían por tanto sometidos siempre a un marco penal inferior al recogido en los tipos de la parte especial (§ 27 StGB). Con toda la razón pone de relieve la distinta trascendencia de la distinción entre coautoría en sentido estricto y complicidad en el Derecho alemán y en el español MIR, Adiciones II, 1981, 948 s. Considero una fortuna realizar un trabajo sobre la autoría en un marco jurídico-penal como el español, que me permite seguir, sin escrúpulos, el concepto de autor que me parece más conveniente, más conforme a los principios que hacen preferir un concepto restrictivo; probablemente en un Derecho penal como el alemán, muchas soluciones que me parecen correctas, aunque hasta cierto punto discutibles, me plantearían grandes dudas entre la correción dogmática y la justicia material. 162. Vid. infra 504 ss. 459

Similar es el argumento de afirmar que las acciones ejecutivas son las que se corresponden con la visión o concepción popular, social de lo que es autoría. Argumentos en esta línea los utilizan, entre otros, BELING 1 6 3 , Robert v. HIPPEL16*, ZIMMERL16*, F I N G E R E 0 WEGNER 1 6 ?. A este tipo de argumentos ya me he referido con cierta extensión anteriormente 1 6 8 , pues, como sabemos, no sólo los utilizan en favor de sus tesis los partidarios de la teoría objetivo-formal, sino otros autores, por ejemplo para criticar el concepto unitario de autor. Por ello, no voy a repetir aquí mis observaciones. El lenguaje común carece de la precisión suficiente como para delimitar formalmente las distintas figuras de intervención en un hecho y, desde luego, los criterios valorativos "populares" o sociales de los fenómenos de intervención no coinciden necesariamente con los empleados por el Derecho, menos quizá en este tema que en otros, pues tales valoraciones se fijan sobre todo en lo reprobable o "perverso" de la conducta, más que en cuestiones técnicas sobre si la responsabilidad de u n sujeto debe ser autónoma o accesoria, pues en esta cuestión juegan más bien componentes con alto contenido jurídico (principio de garantía, delimitación de la tipicidad, etc.), que son en gran medida ajenos a las valoraciones del profano. Es decir, que tales valoraciones sirven más como criterio orientativo (por supuesto no único) sobre el marco penal a imponer a u n determinado sujeto que sobre su consideración como autor o partícipe en un sistema de autoría restrictiva 1 6 9 . En cualquier caso, el legisla-

163. Methodik, 1922, 96; Grundzüge, 10a, 1928, 30, refiriéndose aquí a la autoría mediata. 164. ZStW 42 (1921), 533, que se refiere a la "concepción natural". 165. ZStW 52 (1932), 170; ZStW 54 (1934), 578 s. 166. Strafrecht, 1932, 543. 167. AT, 1951, 249, utilizando argumentos de lenguaje y de conformidad con las convicciones sociales, frente a una réplica de MEZGER a un ejemplo del propio WEGNER, Reform, 1926, 104 s., que argumentaba tácitamente con los mismos recursos. 168. Vid. supra 145 ss. 169. Al margen de ello, es francamente difícil saber lo que es el lenguaje ordinario o las concepciones sociales. Sin ningún rigor científico por supuesto, he realizado pe- ' quenas encuestas entre profanos, de un nivel cultural universitario por lo general, sobre qué entienden por autor y por partícipe, o sea cómplice e inductor; de entrada, formulada así la pregunta, lo que primero se observa es una respuesta vacilante, porque en primer lugar tales conceptos no resultan claros a los entrevistados; en se460

dor, al formular los tipos o los preceptos sobre intervención, no está vinculado por el lenguaje común ni por las concepciones sociales, aunque es preferible que se adapte a ellas en cierta medida, para así hacer más comprensibles, y con ello más fácilmente interiorizables, sus mandatos y prohibiciones 1 7 0 . Muy brevemente, me parece que tiene razón GIMBERNAT 171 cuando señala que "el recurso a la tipicidad y al lenguaje corriente" por parte de los defensores de la teoría objetivo-formal "carece de base" 172 , pues en el lenguaje corriente (y, añado yo, en la imagen popular) lo único que está claro es que es autor quien realiza todo el hecho de propia mano o, al menos, realiza de propia m a n o la acción consumativa 1 7 3 . En los demás casos (incluida la realización de acciones ejecutivas en el sentido de la tentativa) las cosas no aparecen claras ni en el lenguaje común ni en las concepciones sociales o "populares" (piénsese de nuevo en el ejemplo del que sujeta a la víctima en u n homicidio). Pero tampoco las cosas están del todo claras en la otra versión de la teoría objetivo-formal, la que dice que

gundo lugar, cuando se les da una definición muy general de los términos o cuando se les pone algún ejemplo, la tendencia es a considerar autor a quien piensan que realiza una conducta más grave (jefe de la banda, por ejemplo) y, en general, a todos los que actúan de modo muy próximo espacial y temporalmente a la consumación del hecho (incluso a quienes vigilan las puertas de una habitación para que nadie entre en ella mientras uno de los sujetos dispara sobre un político, por ejemplo), mientras que, cuanto más se alejen las contribuciones de ese momento y lugar, la tendencia a considerar autores a los sujetos es menor, lo que sería un indicio en favor de la teoría de la simultaneidad; por fin, cuando para solicitar una respuesta se ofrece al sujeto ya un criterio de autoría (¿quién realiza el hecho como propio?, ¿quién domina el hecho?), sobre todo cuanto más se precisa ese criterio, la respuesta carece ya de validez para comprobar las concepciones populares o el lenguaje común, pues viene totalmente condicionada por el criterio aportado por quien pregunta. Sólo en una cuestión coinciden todos los encuestados: quien realiza de propia mano la acción consumativa es autor. 170. En este sentido, recientemente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, p. ej. 237 s. Respecto del término "interiorizables" o del más general "interiorización", es el correcto en castellano, pues el término "internalización", usado frecuentemente, es la traducción incorrecta del término alemán (tomado del latín) Intemalisierung, pese a lo cual, se utiliza asimismo con frecuencia (aunque también "interiorización") en Psicología, ciencia en la que desconozco su origen exacto, aunque probablemente se tome de los psicoanalistas de lengua alemana (quizá del propio FREUD). 171. Autor, 1966, 32 s. 172. Autor, 1966,33. 173. Sin embargo, no toda intervención de propia mano, aunque sea la única que se da en un suceso, es necesariamente autoría (sobre ello, vid. infra 641 ss.). 461

autor es quien realiza el tipo, es decir, aquel en quien concurren los elementos (personales, subjetivos, etc.) del tipo y realiza una acción típica, en los casos en que hay más de una acción típica y el sujeto no las realiza todas: valga de nuevo el ejemplo de la violación: lo que es seguro es que, según el lenguaje ordinario y las concepciones sociales, autor es el que yace con la mujer, el que realiza el acto sexual (o el acceso carnal de que se trate); que el lenguaje ordinario o el sentir popular diga que "viola" también (o sea, en Derecho español, que tiene acceso carnal vaginal, anal o bucal, con violencia o intimidación) quien apunta con una pistola a la mujer (o la sujeta o la golpea) mientras el otro yace (o tiene el acceso carnal correspondiente), es algo que, por lo menos, no es seguro. Pero, ¿con ello quedan rechazadas ambas versiones de la teoría objetivo-formal? En absoluto, porque, como he señalado, el lenguaje ordinario y las concepciones sociales no son determinantes (son, a lo sumo, apoyos interpretativos) para el concepto de autor y de partícipes del Derecho penal. Por último, quiero hacer dos consideraciones u n tanto al margen del tema del que me estoy ocupando. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el lenguaje, las palabras tienen una gran importancia en este tema como en casi todos los temas jurídicopenales, en el sentido de que el tenor literal de las normas es el límite máximo para su interpretación 1 7 4 ; el papel que el lenguaje ordinario o las concepciones populares sobre los conceptos utilizados por la norma desempeñan en el tenor literal de la misma no está del todo claro y sería digno de un estudio que excede los límites de este trabajo. Lo que me parece interesante, y ésta es mi segunda consideración, es señalar que, si bien el lenguaje ordinario o las concepciones populares no tienen en el Derecho penal un papel determinante, es posible que, en ciertos campos, desempeñen un papel limitador; el ejemplo más claro me parece ofrecerlo el terreno de la causalidad y la imputación objetiva; se dice, con razón (aunque haya que hacer alguna matización), que el campo de la causalidad es el de lo puramente ontológico, fenómenológico, de las leyes físicas o psíquicas, y que la restricción de la causalidad viene dada en primer lugar por un elemento valorativo, que opera con principios puramente (esto de "puramente" habría también que matizarlo) jurídicos. Pues bien, me parece que entre ambos momentos pueden existir otros elementos valorativos que restrinjan la causalidad natural, de modo que el Derecho tenga ya ciertos filtros previos a la valoración jurídica; el lenguaje ordinario y las concepciones populares suponen probablemente uno de esos filtros restrictivos. Desarrollar aquí esta idea,

174. La importancia de este elemento "formal" ya la he puesto de relieve en otro lugar (vid. supra 278 ss.). 462

que por supuesto no es nueva 1 7 5 , supondría desde luego desviarme totalmente del objeto del trabajo, por lo que me limito a apuntarla e ilustrarla con u n ejemplo: en el famoso ejemplo de los padres del homicida, que son sin duda factores causales del homicidio, probablemente no haya que llegar a la teoría de la imputación objetiva para excluir del terreno penal la conducta procreadora de esos padres (me refiero a excluir en lo objetivo; por supuesto, a los padres les falta además, salvo que construyamos u n extraño supuesto de laboratorio, todo elemento subjetivo del injusto); en el lenguaje ordinario causar la muerte 1 7 6 es algo más restringido que en el terreno de las leyes naturales (por un lado, porque el propio sentido de la palabra causar es en el lenguaje ordinario algo más restringido que causar para las ciencias físicas o psíquicas, y por otro, hablando ya de "matar", ello en el lenguaje popular probablemente no es "causar la muerte", sino privar de la vida, donde puede haber cierto matiz); el lenguaje ordinario y la contemplación popular interponen aquí un primer filtro valorativo que excluye de la causación determinadas conductas claramente 1 7 7 , entre ellas la de los padres que aquí he puesto de ejemplo; no haría falta llegar a decir que la muerte no es imputable 1 7 8 objetivamente a los padres para excluir

175. Vid. HART/HONORÉ, Causation, 2a, 1985, 1-3, 26-59, entre otras pp.; en esta obra se alude también a otros criterios como el sentido común, etc. La lectura del libro de HART/HONORÉ me parece recomendable, pues ofrece perspectivas atrayentes, al desarrollarse además en un Derecho distinto (el anglosajón), lo que hace a veces necesario buscar otra perspectiva, cosa que, con cierta frecuencia, no hacemos los penalistas españoles modernos, quizá centrados en exceso en la doctrina alemana. El libro de HART/HONORÉ no es reciente, pues su I a edición data de 1959 y, aunque por supuesto no es desconocido entre los penalistas españoles, lo cierto es que se le ha prestado una atención mínima. Con todo lo anterior no quiero decir tampoco que esté de acuerdo con las opiniones de HART/HONORÉ, antes al contrario, muchas de ellas me parecen difícilmente compatibles con los principios que informan el Derecho penal español o alemán, pero otras me parece que apuntan sugerentes vías de desarrollo y estudio. 176. No hablo ya de matar, que es lo que exige el tipo del homicidio, que es algo mucho más estricto que causar la muerte, porque matar va referido al autor; aquí hablo de causar la muerte para comprender lo que, en sentido naturalístico y objetivo, serían todas las conductas de intervención en esa muerte, incluida la procreadora de los padres. 177. Para las dudosas este primer filtro no sirve. 178. Como partícipes, pues, que no les es imputable, ni desde el lenguaje común ni desde la valoración jurídica, como autores es algo que me parece que ni siquiera hace falta discutir, si por autor se entiende autor en sentido estricto; ello, por otra parte, es una prueba de que los criterios objetivos de imputación no juegan sólo frente al autor, sino también frente a conductas de intervención distintas de la autoría, que la autoría es un elemento más del tipo objetivo, relacionado, pero no coinci-

463

tal conducta de lo penalmente relevante. En cualquier caso, repito, lo anteriormente señalado es un mero apunte sobre un tema que necesitaría mayor estudio y profundización y que excede con mucho el de este trabajo. 6. Crítica a la teoría objetivo-formal Aparte de lo dicho respecto al fundamento, me ocuparé a continuación de las tres críticas fundamentales que ha sufrido la teoría objetivo-formal: la de su indefinición o imprecisión, la de que no puede explicar la autoría mediata y la de que no puede explicar la coautoría. El modo de proceder será aproximadamente el siguiente: en primer lugar expondré brevemente el contenido de cada crítica, para, en segundo lugar, ver si la crítica es aplicable a cada u n a de las versiones en que he dividido la teoría objetivo-formal. En un apartado posterior decidiré definitivamente si la realización de actos ejecutivos o la realización de actos típicos constituye autoría; en este momento razonaré también sobre algunas críticas u objeciones, sobre todo las dirigidas directamente a la versión de la teoría objetivoformal que arranca en España de GIMBERNAT y R. MOURULLO.

a) Indefinición

o

indeterminación

La crítica que reprocha a la teoría objetivo-formal la excesiva indeterminación del concepto de acción ejecutiva fue mantenida más bien por autores antiguos 1 7 9 , algunos de los cuales pueden verse en la monografía de GIMBERNAT 180 . Creo que no merece la pena realizar aquí una exposición más amplia de tal crítica, ni extenderme en rebatirla, pues considero que la respuesta que a la misma ha ofrecido GIMBERNAT 181 es contundente: el que u n criterio jurídico no sea fácil de determinar o precisar no significa que sea incorrecto; en el caso de la distinción entre acto preparatorio y acto ejecutivo, la crítica tiene todavía menos entidad que la

dente con la imputación objetiva (vid., en este sentido, LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 85, 91 s., especialmente 91 n. 8, 99 s., 104; ADP 1989, 890-892, con una aclaración en 891 n. 8 de que su concepción sobre la relación entre autoría e imputación objetiva como elementos del tipo objetivo para nada implica -en realidad nada tiene que ver en absoluto con él- una tendencia al Derecho penal de autor). 179. Aunque la crítica se mantiene hasta tiempos recientes; vid., así, p. ej., B^LOY, Beteiligungsform, 1985, 118. 180. Autor, 1966,34. 181. Autor, 1966, 34 s. 464

que puede tener en otros problemas, pues es la propia ley (y en España con carácter general, en el art. 3, párrafo 3 CP) la que obliga, eso sí en un terreno distinto al de la autoría y la participación, a distinguir entre acciones preparatorias y acciones ejecutivas, pues éstas son las que dan lugar a tentativa y no las primeras que, además, son impunes en el caso del autor individual. Lo mismo cabría decir del concepto de acción típica que maneja la otra versión de la teoría objetivo-formal: por mucho que sea difícil determinar qué es acción típica, sobre todo en los tipos puramente resultativos 1 8 2 , por mucho que sea discutible que se trate de algo distinto a la acción ejecutiva 183 , ello por sí solo no quiere decir que el criterio sea incorrecto para determinar cuándo hay autoría, sino que a lo sumo demostrará que es u n criterio difícil de utilizar, necesitado de explicaciones, etc. En resumen, este argumento no desmonta la teoría objetivo-formal, aunque, naturalmente, el que no ocurra así tampoco es un argumento de especial valor a favor de su validez. No voy a entrar aquí en la discusión de qué es exactamente acción ejecutiva y si se diferencia de la acción típica 1 8 4 , sobre todo porque,

182. Sobre este tema volveré infra 490 ss., pero quiero señalar que tal dificultad o incluso la imposibilidad de determinar qué es acción típica en estos delitos no sólo es algo en que se basaran ciertos críticos de la teoría objetivo-formal -p. ej., entre otros muchos, GOETZ, Grenzziehung, 1910, 41; GALLAS, Materialien I, 1954, 136; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 7; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 115; AT, 3a, 1979, 172; KÜPPER, GA 1986, 439; BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 587 (PG II, 1981, 893). En España, vid. p. ej. G. BENITEZ, PG, 1984, 122 s.; MIR, PG, 2a, 1985, 312; QUINTERO, PG, 1986, 312; OCTAVIO DE TOLEDO/ HUERTA, PG, 2a, 1986,477- para rechazarla y recaer a menudo en conceptos extensivos o unitarios de la autoría, sino que ciertos defensores de la teoría objetivo-formal consideran que en tales delitos (o en algunos de ellos) todas las actividades causales son típicas y hay que acudir, sólo para ellos, a un concepto extensivo de autor; así, parcialmente, para ciertos tipos, ZIMMERL, ZStW 54 (1934), p. ej. 575, donde pone el ejemplo del tipo de homicidio imprudente, y no se pronuncia sobre si el de homicidio doloso ha de interpretarse restrictiva o extensivamente, señalando que lo importante es tener en cuenta la diferencia de lege ferenda, es decir, a la hora de redactar nuevos tipos (por cierto que en los tipos imprudentes la imposibilidad de interpretar restrictivamente el tipo es algo generalmente admitido entre la mayoría de autores alemanes hoy día, que por ello preconizan un concepto unitario de autor para los mismos); o bien buscan un criterio diferenciador distinto para estos delitos: así FRANK, que acude a su teoría de la causalidad producida física o psíquicamente (vid. infra 540 s.). 183. P. ej., en contra de esta versión de la teoría objetivo-formal, y afirmando que la realización de acciones ejecutivas es comienzo de realización del tipo, COBO/ VIVES, PG, 2a, 1987,517. 184. Sobre estos temas, en una monografía sobre autoría, vid. p. ej. GIMBERNAT, Autor, 1966, especialmente 103-107. 465

como enseguida se verá, considero que ni la realización de una ni de la otra (acción ejecutiva y acción típica, si ésta no es nuclear) son suficientes para fundamentar la autoría, por lo que, dado que el objeto de este trabajo no se extiende a todas las formas de intervención, sino precisamente a la autoría, no entraré a determinar de modo preciso qué criterios han de seguirse para deslindar las diferentes formas de participación en sentido estricto, más en concreto, no entraré a determinar exactamente qué criterio ha de seguirse para incluir u n a conducta en el número I o del art. 14 CP 1 8 5 , como tampoco cuál es el correcto para calificar una conducta como necesaria en el númeo 3 o del mismo artículo. Pese a todo, muy brevemente indicaré que me parece que no toda acción ejecutiva es típica en sentido estricto 1 8 6 , puesto que, por ejemplo, intentar matar no es ya matar, o, dicho con una definición de la tentativa que podría ser generalmente aceptada hoy, no es lo mismo realizar u n a acción que, según el plan del autor y su significación objetiva, supone una disposición inmediata a realizar la acción descrita en el tipo, que realizar esta misma; o, dicho con un ejemplo, no es lo mismo apuntar a la víctim a con una pistola para inmediatamente disponerse a apretar el gatillo que apretarlo efectivamente y, sin embargo, si se detiene al sujeto apuntando justo antes de disparar, probablemente se le castigará como autor de una tentativa de homicidio. Por tanto, cuando decida si ejecución es autoría partiré de la idea, hasta cierto punto discutible, de que acción ejecutiva y acción típica son cosas distintas. Si ello no fuera verdad, no importaría demasiado para mi argumentación, pues inmediatamente intentaré demostrar que tampoco la realización de cualquier acción típica es autoría. b) La no explicación de la autoría

mediata

La crítica consistente en decir que la teoría objetivo-formal no explica la autoría mediata ha sido la más frecuente de cuantas se le han hecho y casi con total seguridad la que ha hecho que la teoría objetivoformal haya sido abandonada en Alemania, y que en España muchos autores la abandonen totalmente o se apunten a la otra versión de la misma, la de la realización del tipo 1 8 7 .

185. Que en él caben las acciones típicas no nucleares a que me referiré enseguida me parece obvio, y más discutible, aunque en principio correcto, considero que es la existencia de acciones ejecutivas inmediatamente previas a las típicas. 186. Lo es, al menos para la autoría individual, por extensión, gracias al art. 3,3 CP. 187. Vid., por prácticamente todos los críticos de la teoría objetivo-formal, los siguientes (cito, en determinados autores, sólo alguna de sus obras en que se encuentra esta crítica): Robert v. HIPPEL, ZStW 11 (1891), 727, quien, sin embargo, posterior466

Con razón ha afirmado R. MOURULLO que "la pretendida incompatibilidad entre concepción restrictiva de autor y autoría mediata sólo puede surgir para quienes identifiquen incorrectamente realización del tipo con ejecución física (directo-corporal) del mismo. La base de concepto restrictivo de autor debe constituirla la idea de realización -y no la de ejecución física- de la correspondiente figura delictiva" 188 . Enseguida me ocuparé de si los defensores de la teoría objetivo-formal que refieren la autoría a la realización de actos ejecutivos consideran que tal realización ha de ser física y de propia mano; de momento, ya se puede afirmar una cosa: ése no es el caso de los que defienden que autor es aquel cuya conducta puede subsumirse sin más en los tipos de la parte especial, que autor es quien realiza el tipo, pues desde luego para nada afirman que tal realización haya de ser inmediata, directo-corporal. Así, GIMBERNAT no ve problemas para admitir la autoría mediata con carácter general en los delitos puramente resultativos 1 8 9 , y pone diversos ejemplos de autoría me-

mente se adscribió a la teoría objetivo-formal (vid. supra 417 n. 29); HERGT, Teilnahme, 1909, 71; HAGERUP, ZStW 30 (1910), 757-759; BRUNS, Kritik, 1932, 49; BERGES, Werkzeug, 1934, 57 s.; MEZGER, ZStW 52 (1932), 538; LANGE, Táterbegriff, 1935, 17 s.; ROEDER, ZStW 69 (1957), 227 s.; BALDUS, Niederschriften 2, 1958, 94 (indirectamente); FRÜHAUF, Eigenhdndige Delikte, 1959, 10; GALLAS, Materialien I, 1954, 127 (implícitamente), 132 s.; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 36 s. (lo coloco aquí, por datar la Ia ed. de 1963); SAX, JZ 1963, 337 n. 75; F.- Chr. SCHROEDER, Tater, 1965, 21; WELZEL, Strafrecht, 1 Ia, 1969, 99 (DP, 2a, 1976, 144); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 276 s.; LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del § 47 1 b) (152); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 94; HERZBERG, Taterschaft, 1977, 9; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 561; CRAMER, Bockelmann-Fs., 1979, 391; GEILEN, AT, 5a, 1980, 188; STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 214; MEURER, AT, 3a, 1982, 119; JAKOBS, AT, 1983, 503; MAURACH/GÓSSEL, AT2, 6a, 1984, 206; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 530; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 118; SAMSON, SK, 5a, 1988 § 25, 7 (4); KÜPPER, GA 1986, 439; HAFT, AT, 3a, 1987, 194; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591 (PG II, 1981, 898); SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 55 (364); OTTO, Grundkurs, 3a, 1988, 307; WESSELS, AT, 18a, 1988, 148; LACKNER, StGB, 18a, 1989, antes del § 25, 2 a) (163); STOFFERS, MDR 43 (1989), 209. También en la doctrina española, sobre todo la reciente, se maneja este argumento; así GIMBERNAT, Autor, 1966, 35-41; ZStW 80 (1968), 917 s.; R. MOURULLO, ADP 1969, 476; Comentarios I, 1972, 811; MIR, Adiciones, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 312; BACIGALUPO, Homenaje-Antón, 1982, 37; Principios II, 1985, 133 s., 144; RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 159 (sólo parcialmente); BUSTOS, PG, 1984, 325; G. BENITEZ, ADP 1984, 105; PG, 1984, 122, 123; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 200; QUINTERO, PG, 1986, 532; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 477. Naturalmente GIMBERNAT, R. MOURULLO, QUINTERO y OCTAVIO DE TOLEDCV HUERTA no consideran aplicable esta crítica a sus propias tesis. 188. ADP 1969, 476; Comentarios I, 1972, 811. 189. Autor, 1966, 222 s. 467

diata en homicidio o asesinato, aduciendo que en ellos "nada se opone a decir que" el sujeto que actúa detrás "ha 'matado', ni a subsumir la conducta del autor mediato directamente en el tipo del homicidio o del asesinato". Creo que esto es verdad, pero ello no significa más que u n a cosa: el tenor literal de los tipos puramente resultativos (matar, dañar, incendiar) no impide que en el mismo se comprendan las conductas de sujetos que actúan tras el ejecutor inmediato. A la argumentación de GIMBERNAT ha opuesto VIVES que eso signfica acudir de nuevo al lenguaje común para interpretar el sentido de lo típico, lo cual es desmesurado, pues ciertos verbos, como matar, tienen u n sentido amplísimo en el lenguaje común, que no pueden tener como verbo descriptivo de la conducta típica 1 9 0 . Ciertamente la crítica de VIVES no es del todo justa, pues, en la misma página en que GIMBERNAT explica que no hay problemas para incluir en el verbo típico la actuación del autor mediato, hace una remisión en nota a pie de página a otro lugar en que explica que matar es, en su significado típico, algo menos amplio que causar la muerte y, puede deducirse también de lo que dice GIMBERNAT, algo menos amplio que lo que por matar podría entenderse en el lenguaje común 1 9 1 . Pero lo que está detrás de la observación de VIVES, creo yo, es algo más cierto: que GIMBERNAT se conforma en este punto con decir que la actividad del autor mediato se puede subsumir en el tipo sin más, pero no explica por qué "mata" también el autor mediato, no da u n fundamento material de tal figura. Visto así, hay que decir de todos modos que, aunque aparentemente es justa la crítica a GIMBERNAT, en realidad no lo es; la explicación de la autoría mediata, dice expresamente GIMBERNAT en otro lugar 1 9 2 , la da la teoría del domino del hecho. Lo que más adelante intenta explicar GIMBERNAT es que no hay problemas para incluir esa autoría mediata, explicada por el criterio del dominio del hecho, en el tenor literal de los tipos resultativos, pero que sí los hay y muy serios, para incluirla en el tenor literal de los tipos con modalidades limitadas de acción, en los tipos con elementos personales o subjetivos, que no concurren en el sujeto de atrás, y en los delitos de propia mano 1 9 3 , lo que es ri-

190. VIVES, Libertad, 1977, 173; con carácter general señalan COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517, que la tesis de considerar autor a aquel cuya conducta es sin más subsumible en el tipo correspondiente de la parte especial supone un remozamiento de la vieja idea de BELING, que se apoyaba en el uso común del lenguaje, "rechazada por arbitraria e inconsistente". 191. Autor, 1966, 223 n. 13. 192. Autor, 1966, 135 s.; ZStW 80 (1968), 920. 193. Autor, 1966, 225-249. Como no me voy a ocupar más que de pasada de la autoría mediata, creo que éste es un momento adecuado para hacer alguna precisión respecto a la misma. En primer lugar, quiero matizar una afirmación de GIMBER468

NAT, pese a que, como digo a continuación en el texto, estoy plenamente de acuerdo con que la autoría mediata no puede admitirse sin más en los delitos cuyo tenor literal lo impida, aunque se den las razones materiales para castigar al sujeto que actúa detrás. Mi matización se refiere al supuesto de los delitos de resultado con modalidades limitadas de acción; en ellos, GIMBERNAT, Autor, 1966, 224 s., tras señalar que hay problemas para construir una autoría mediata, indica que la cosa no tiene demasiada importancia desde el punto de vista de la justicia material en el Derecho penal español, pues, al haber un ejecutor inmediato, la conducta de quien actúa detrás podrá ser cubierta por el art. 14,2 CP, "cuando el ejecutor se haya dado cuenta de que realizaba el delito (porque era un menor o porque actuaba bajo miedo insuperable)" o por el 14,3° "cuando el autor inmediato ignorase que cometía un delito". Ambas cosas me parecen erróneas: respecto al art. 14,2° CP (inducción), como se trata de un supuesto de participación, el mismo estará sometido al principio de accesoriedad (al menos) limitada, con lo que es verdad que en los casos que cita GIMBERNAT (menor, miedo insuperable) lo único que estará excluido será la culpabilidad, pero existirá una acción típica y antijurídica en que participar; ahora bien, si el ejecutor inmediato (que efectivamente realiza la modalidad de conducta descrita en el tipo) actúa de tal forma coaccionado (por el sujeto que está detrás) que su actuación queda cubierta por un estado de necesidad claramente justificante (si es que no todos lo son), ya no hay forma de hacer responder al sujeto de atrás como inductor (tampoco si, por ejemplo, obra en obediencia debida), pues no existe acción típicamente antijurídica en la que el mismo pueda participar (en mi opinión, por otras razones, algunos de estos casos encajan en el supuesto de fuerza del art. 14,2°,1; sobre ello, vid. infra 720 ss.); más difícil todavía es fundamentar un caso de cooperación necesaria (siendo ésta participación, como lo es para GIMBERNAT) en el caso de que el instrumento, el ejecutor inmediato, desconozca que comete un delito (y aquí, obviamente por el ejemplo que pone, GIMBERNAT no se refiere a los casos de error de prohibición), pues, en ellos, tal como los configura GIMBERNAT, no habrá ni dolo ni imprudencia (o, a lo sumo ésta, con lo que también resulta difícil construir un caso de mera participación dolosa en hecho imprudente, aunque el tema es más discutible), es decir, faltarán los elementos subjetivos del injusto y, por ello, no habrá acción típica y antijurídica en la que participar. Sólo se me ocurren dos explicaciones para las afirmaciones de GIMBERNAT sobre todo en el segundo de los casos: Ia) GIMBERNAT se ha olvidado del principio de accesoriedad limitada, cosa que considero poco probable, aunque no es totalmente descartable, pues de ese principio parece olvidarse GIMBERNAT, cuando, en Autor, 1966, 249, afirma: "En el Código Penal español, en cambio (scil. a diferencia de lo que ocurre en el StGB), los supuestos de autoría mediata que no estén cubiertos ni directamente por el tipo correspondiente, ni tampoco por la inducción, son subsumibles en su totalidad, en el art. 14 núm. 3" (el subrayado es mío; en contra de esta afirmación de GIMBERNAT reaccionó con razón R. MOURULLO, ADP 1969, 477 n. 70, al que han seguido otros autores). De nuevo nos encontramos ante una prueba más de la ambigüedad con que GIMBERNAT contempla las figuras del art. 14 CP, aunque parta de la idea de que son de participación en sentido estricto, pues "en su totalidad" no sólo incluye los casos en que el ejecutor inmediato obra típica y antijurídicamente, pero sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida, en los que sí cabe

469

participación conforme al principio de accesoriedad limitada, sino también aquellos en que el instrumento no realiza una acción típica y antijurídica, en los que naturalmente no cabe participación conforme al principio de accesoriedad limitada; 2a) GIMBERNAT operaba en la época en que escribió el libro del que me estoy ocupando con un concepto de injusto que no incluía el dolo y la imprudencia y consideraba a éstos, al modo clásico anterior al finalismo, incluidos en la culpabilidad. Esta explicación me parece más plausible. Posteriormente GIMBERNAT sí incluirá ambos elementos en el injusto (vid. p. ej., Estudios, 2a, 1981, 134-136, 144). Si no es por la segunda de las razones apuntadas, me parece inexplicable la postura de GIMBERNAT, máxime cuando este autor ha reflexionado obviamente sobre la relación (difícil) entre autoría mediata e inducción (vid. al respecto su crítica a la posición de ZIMMERL de que la autoría mediata puede comprenderse como inducción: Autor, 1966, 37 s.). Por fin, podría quizá pensarse en casos en que la actividad del sujeto de atrás no pueda constituir nunca inducción (precisamente los ejemplos que GIMBERNAT pone en las pp. últ. cit. contra ZIMMERL), pero de ellos sí que se da cuenta GIMBERNAT y precisamente para los mismos es para los que pretende acudir al art. 14,3°. Por fin, puede haber casos en que resulte discutible que el propio ejecutor inmediato realice las modalidades de acción limitadas por la ley, y entonces tampoco cabrá, por supuesto, autoría mediata (esto no creo que se le escape en absoluto a GIMBERNAT, sino que lo da por supuesto). Perdóneseme el no haber ilustrado, en aras de la brevedad, con ejemplos mis observaciones; el lector puede tomar los mismos que pone GIMBERNAT en las pp. cit. al principio de mi razonamiento. La segunda observación respecto a la autoría mediata que quería hacer (ésta de carácter general) es la siguiente: el principio de legalidad, el tenor literal de los tipos limita de hecho la aceptación de la autoría mediata en determinadas clases de delitos (lo que, para ciertos supuestos, puede obviarse en Derecho español con la figura del art. 14,2°, 1 CP, que, como explico infra 725 ss., es una excepción legal a los principios del sistema de autoría restrictiva y participación accesoria). Pues bien, ello es así aunque la autoría mediata se recoja expresamente en la parte general de la ley penal (como ocurre en el § 25 StGB, en el art. 32 P80 y en el art. 28 PA83), salvo que entendamos que el precepto que recoge la misma es una extensión de la autoría en sentido estricto (lo mismo se podría decir del que recoge la coautoría, para incluir en ella más casos de los que se derivan de un verdadero concepto restrictivo de autor), pero autoría al fin y al cabo; pero entonces ya no estaremos ante un verdadero concepto restrictivo de autor; y ello no porque éste no admita excepciones puntuales (para mí el art. 14,2°, 1 lo es), sino porque la excepción sería tan general (toda la autoría mediata y, p. ej., toda la coautoría, tal como la entienden algunos partidarios del dominio funcional del hecho) que se convertiría casi en regla (sólo sería verdadera autoría restrictiva la autoría inmediata unipersonal) y con ello se perderían las ventajas de un concepto auténticamente restrictivo de autor. Por esta razón me parece que no supone un gran cambio (salvo en su sentido aclaratorio de que la autoría estricta puede ser mediata) la men- i ción expresa de la realización del hecho por medio de otro en el P80 y la PA83, pareciéndome más bien un error de estos proyectos de reforma el suprimir la mención a la fuerza del art. 14,2°, 1 del actual CP, pensando (erróneamente) que tales supuestos quedan abarcados por la mención a la autoría mediata (vid. infra 741).

470

gurosamente cierto, por la tantas veces aludida importancia del tipo formal, del tenor literal, del principio de legalidad 194 . Antes de seguir adelante, quiero dedicar unas pocas líneas a las supuestas bondades del criterio del dominio del hecho para explicar la autoría mediata, sin extenderme en detalles, pues, como vengo anunciando, no voy a estudiar en este trabajo detenidamente esa figura de delito. Si se dice que el autor mediato es autor porque, mediante su actuación sobre el intermediario, domina el hecho, la verdad es que tiene razón ENGISCH 1 9 5 al afirmar que el dominio del hecho es "una perífrasis plástica para los casos típicos de autoría mediata dolosa, que, en lo fundamental, no va más allá de ideas más viejas similares". GIMBERNAT 196 ha considerado injusta la objeción de ENGISCH en cuanto al valor del dominio del hecho para explicar la autoría mediata (aunque no en lo que se refiere a su valor para distinguir entre coautoría 1 9 7 y complicidad). GIMBERNAT afirma que, para entrar en la cuestión de si una conducta es de autoría mediata, precisamente lo que hace falta es una imagen, un criterio plástico, y el dominio del hecho "probablemente es el mejor del que haya dispuesto nunca la dogmática penal". No quiero contradecir rotundamente esta afirmación de GIMBERNAT (avalada además por el éxito total de la teoría del dominio del hecho en Alemania, probablemente sobre todo por la facilidad con que se cree que explica la autoría mediata), pero personalmente me parece que, como criterio plástico para una primera aproximación a la autoría mediata, el más tradicional de la utilización de un instrumento h u m a n o tampoco está nada mal. Ahora bien, concretada un poco más la idea de dominio del hecho, por ejemplo como dominio de la voluntad del instrumento, ya sí ayuda algo más a comprender el mecanismo mediante el cual una persona puede utilizar a otra como instrumento, cómo una persona, en definitiva, puede realizar un hecho a través de otro; pero todavía dice bien poco acerca de qué acción es la que hay que dominar para ser autor.

194. Como viene a reconocer el propio VIVES, Libertad, 1977, 173: "Por cierto que no puede negarse al verbo del tipo la función negativa de excluir la idea de una realización típica completa en los casos en los que la acción efectuada no sea, conforme al significado común de las palabras, conjugable según el verbo enucleador de la figura delictiva". 195. ZStW66 (1954), 383. 196. Autor, 1966, 135 s. 197. Probablemente GIMBERNAT se refiere aquí a la "coautoría" como forma de participación distinta de la verdadera autoría, pues, inmediatamente, empieza a estudiar el valor de la teoría del dominio del hecho para distinguir entre cooperador necesario, que para él no es verdadero autor, y cómplice. 471

Es decir, en una primera concreción, la teoría del dominio del hecho explica bien tanto la autoría como la participación mediata. Por fin, si se concreta aún más, se hacen grupos de casos, se dan razones, etc., para, en virtud de la teoría del dominio del hecho, explicar cuándo hay autoría mediata, la misma ya convence más; si eso se hace de un modo tan magistral y completo como lo hace ROXIN 1 9 8 , la convicción, salvo diferencias puntuales en determinados supuestos, es casi total 1 9 9 , aunque entonces estamos ante algo mucho más serio que la mera llamada al dominio del hecho: estamos ante una genial explicación de la autoría mediata, utilizando como instrumento (permítaseme jugar con la expresión aquí) el dominio del hecho. Sobre por qué y cuándo u n sujeto que actúa a través de otro es autor diré m á s adelante unas palabras 2 0 0 . Volvamos a lo que aquí nos interesa: la referencia al encaje de la conducta del autor mediato en el tipo es correcta, por todo lo dicho, pero se queda corta. La explicación de R. MOURULLO de por qué en su concepción de la autoría cabe la autoría mediata no dista demasiado de la de GIMBERNAT, aunque R. MOURULLO no se apoya en la idea del dominio del hecho, sino más bien en la tradicional de la utilización de un instrumento 2 0 1 , realizando a continuación R. MOURULLO una interesantísima explicación sobre la autoría mediata en los delitos imprudentes 2 0 2 , en la que aquí no puedo entrar. Tampoco en las opiniones respecto a la autoría mediata de QUINTERO 2 0 3 y de OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA 20 *. En resumen, estos autores llegan a convencernos de que el autor mediato puede ser subsumible en el tipo y por tanto es verdadero autor, pero no se extienden demasiado (con la excepción quizá de R. MOURULLO) en ulteriores explicaciones de por qué y cuándo el autor mediato es autor, es decir, por qué la subsunción en el tipo (¿cualquier subsunción en el tipo?) es autoría. Pero a ello volveré enseguida.

198. Taterschaft, 4a, 1984, 141-274. 199. En ello tiene razón GIMBERNAT, Autor, 1966, 136. 200. Vid. infra 521 ss., 645 ss. 201. ADP1969,476 s.; Comentarios I, 1972,811 s.; vid., ya defendiendo la inclusión de la autoría mediata en los tipos de la parte especial, Omisión, 1966,291 n.31 (en p. 292). 202. ADP 1969, 477-487; y, más ampliamente, sobre toda la autoría y la participación en delitos imprudentes: Comentarios I, 1972, 812-821, 838, 881 s, 895 s. 203. PG, 1986, 537, 538; en esta última p., apunta una idea interesante, pero que, , por desgracia, no desarrolla, por lo que es difícil discutirla: el autor mediato "realiza/ instrumentalmente el tipo logrando la misma infracción de la norma y ofensa del bien jurídico" (he suprimido el subrayado del original y utilizado uno propio). 204. PG, 2a, 1986, 484 s. 472

Ahora intentaré comprobar si es verdad que, en la versión más tradicional de la teoría objetivo-formal, y aceptado como punto de partida que hay acciones ejecutivas que no son típicas o que sólo son parcialmente típicas, la figura de la autoría mediata es inexplicable. Comenzaba este apartado con una cita de R. MOURULLO, que afirmaba que la crítica de que en el concepto restrictivo de autor (normalmente vinculado en su origen a la teoría objetivo-formal) no cabe la autoría mediata o la misma no se puede explicar sólo es válida frente a quienes sostienen que autor es quien ejecuta de un modo inmediato, directocorporal. Que en tal concepción no cabe la autoría mediata es algo tan obvio que no merece la pena discutirlo. Ahora bien, ¿es éste el concepto de autor de los defensores de la teoría objetivo-formal "clásica"? Parece que ello es claro en algunos de esos defensores, especialmente porque ellos mismos, al referirse a la autoría mediata hablan de "autoría fingida"205 o de excepción a la regla general 2 0 6 o de ampliación del concepto de autor 2 0 7 , o acuden a criterios diferentes del de la ejecución para explicar la autoría mediata 2 0 8 , o pretenden hacerla desaparecer, para castigarla como 205. Así, p. ej., el propio v. LISZT, Lehrbuch, 21a/22a, 1919, 209, señala que a la autoría mediata se le da esta denominación y no parece oponerse a ella, si bien es cierto que este autor es de los que expresamente dicen (en la misma p. cit.) que el autor mediato comete, a través de un instrumento, la acción ejecutiva; v. CALKER, Strafrecht, 4a, 1933, 83. 206. FINGER, Strafrecht, 1935, 543, quien dice que la definición "autor es quien ejecuta el hecho" es sólo verdad si se admite que existe la excepción de la autoría mediata, del mismo modo que la frase "todos los animales mueven la mandíbula inferior al masticar" sólo es verdad cuando con ella se entiende tácitamente que hay excepciones, como la del cocodrilo. 207. HEGLER, R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85 (en p. 74); SAUER, Strafrechtslehre, 3a, 1955, 202. Ya W. MITTERMAIER, ZStW 21 (1901), 212-214, señalaba que la autoría mediata era algo artificial y ampliatorio del concepto natural de acción y, por tanto, de autoría, aunque luego intenta justificar de forma muy interesante ciertas figuras de la autoría mediata, señalando que en ellas el sujeto "ejecuta una acción a través de un instrumento viviente" (op. cit., 248), es decir, no renuncia al principio de la ejecución (discute el término "mediato", porque también el llamado autor inmediato utiliza instrumentos, aunque no vivientes) y dice cosas que suenan tan modernas como que ese autor mediato actúa "dominando" toda la cadena causal que lleva al resultado. 208. Desde la causación del resultado o la acción ejecutiva, con diferentes variantes -vid. p. ej. FRANK, StGB, 18a, 1931, antes del § 47 III (106), aunque realmente la.dificultad de FRANK no se deriva de su defensa de la teoría objetivo-formal, sino más bien de la teoría que aplica para explicar la autoría en los delitos puramente resultativos: la de la causalidad producida física o psíquicamente; Robert v. HIPPEL, Lehrbuch, 1932, 166, quien precisamente, en ZStW 11 (1891), 727, había rechazado la te473

inducción 2 0 9 o, viendo imposible fundamentar la autoría mediata, proponen que se limite la accesoriedad (en el sentido de que sea sólo limitada y no máxima) y así poder comprender los supuestos que se dice que son de autoría mediata en la participación y evitar lagunas de punición indeseables2^. Otros defensores de esta teoría 2 1 1 siguen pensando que el autor mediato ejecuta. BELING 2 1 2 señala que la exigencia de la ejecución de propia m a n o no vale para la autoría, y que la autoría mediata no plantea problemas pues, según el sentido ordinario de las palabras, la actividad del autor mediato cabe sin más en muchas ocasiones en el verbo típico 2 1 3 , lo cual conduce más o menos a lo mismo que decían los defensores de la subsunción en el tipo 2 1 4 , por lo que vale lo dicho respecto a la postura de éstos. Paul MERKEL 2 1 5 explica que el autor mediato ejecuta, acudiendo a la clásica idea del instrumento, pero deja entrever, en mi opinión, sus dudas de que realmente el autor mediato ejecute, cuando dice que "las acciones del intrumento se imputan al autor mediato, como si él mismo las hubiera cometido. También los delitos realizados a través de la actividad

oría objetivo-formal por no poder ésta explicar la autoría mediata-, hasta criterios más fundamentados y complejos como la teoría de la preponderencia de HEGLER, R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85 (en pp. 73-75), o la construcción de SAUER (vid. supra 419 n. 47 su concepción general de la autoría), Strafrechtslehre, 3a, 1955, 213218, quien, por cierto, considera que debe reducirse la extensión de la autoría mediata e incluir varias de sus supuestas modalidades en la inducción (ambas serían categorías de originación, Urheberschaft). 209. Así ZIMMERL, Tatbestand, 1928, 120; ZStW49 (1929), 53. Sobre la inconveniencia de tal solución, aunque se parta de la accesoriedad limitada y no máxima, y debido a que hay casos de autoría mediata que no se corresponden para nada con la inducción, además de que la accesoriedad sigue dando problemas, vid., entre otros, ROXIN, Taterschaft,^, 1984,36; GIMBERNAT, Autor, 1966,37 s.; y supra 468 ss. n. 193. 210. Así GRÜNHUT, JW1932, 366. 211. Los ya citados W. MITTERMAIER y v. LISZT (vid. supra 473 nn. 207 y 205, respectivamente) y los que a continuación cito, entre otros. 212. ZStW28 (1908), 602. 213. Vid. p. ej. Methodik, 1922, 63, Grundzüge, 11a, 1930, 99. En ZStW 28 (1908), 598 s. realiza una cierta explicación material de la autoría mediata, considerando autor al que imprime en el hecho "el sello de su personalidad", cosa que no ocurre con quien actúa como "instrumento", sino en el sujeto de atrás, cuyo actuar es aquí/ el "centro de gravedad (Schwerpunkt, punto esencial) del proceso". 214. Aunque en éstos no es tan obvia la referencia al lenguaje ordinario. 215. Abgrenzung, 1925, 10. 474

de un instrumento han de contemplarse como 'ejecutados'" 216 . MEYER/ ALLFELD 217 se limitan a señalar que el autor mediato "utiliza la actividad de otro hombre y ejecuta a través de éste el delito", explicando a continuación qué casos son de autoría mediata; es decir, están más o menos en la imagen del instrumento 2 1 8 . Muy resumidamente, en definitiva, se achaca a la teoría objetivo-formal que, para explicar la autoría mediata, tiene que acudir a u n concepto de autor diferente, pues ésta no se explica bien con la alusión a la ejecución, y este nuevo concepto se fundamenta en criterios que normalmente no convencen, perdiéndose así las ventajas que a primera vista presentaba la teoría objetivo-formal 219 . En mi opinión, quien más se ha esforzado en demostrar que el autor mediato también ejecuta 2 2 0 es un autor español: VIVES 2 2 1 . Al margen de la fundamentación material que VIVES da a la autoría mediata, de la que enseguida me ocuparé brevemente, utiliza VIVES 2 2 2 un argumento que, al menos aparentemente, no deja lugar a dudas sobre si el autor mediato ejecuta, realiza actos de ejecución: "La compatibilidad entre autoría mediata y ejecución directa es forzosa si se parte del concepto legal de tentativa. Pues considerar que el autor mediato comete tentativa ya al actuar sobre el instrumento es ya consustancial a la autoría mediata"; VIVES se-

216. El subrado es mío; las comillas también son significativas. 217.A7\9 a , 1934,215-218. 218. Estos autores señalan también (AT, 9a, 1934, 216 n. 2) que la autoría mediata recibe el nombre de autoría fingida. 219. Vid., por bastantes, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1988, 36 s.; GIMBERNAT, Autor, 1966, 39 s. 220. Conviene tener presente que el problema de la ejecución del autor mediato en realidad sólo debería plantearse para los casos de coautoría en que un sujeto realiza una acción ejecutiva no claramente típica, pero lo hace como instrumento de otro sujeto que obra detrás; sólo en este caso tiene especial trascendencia la discusión sobre si el (co)autor mediato ejecuta, pues, en los casos en que el ejecutor inmediato realice toda la conducta típica, la situación y el razonamiento puede ser idéntico al utilizado por los partidarios de la subsunción en el tipo, a los que ya me he referido. En cuanto a los casos en que hay más de una acción claramente típica, pronto diré algo (vid. infra 504 ss.). Es decir, lo que aquí importa es ver si el autor mediato ejecuta en el sentido de la tentativa. i

221. Libertad, 1977, especialmente 181-189; en el mismo sentido, aunque resumidamente, COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, sobre todo 519. 222. Libertad, 1977, 187 s. 475

ñala que la postura de considerar que hay tentativa de autoría mediata en cuanto se actúa sobre el instrumento no es unánime en Alemania, y que ello se debe a que la figura de la autoría mediata sigue conservando en cierta medida el carácter de fenómeno "tapaagujeros", de evitación de lagunas de punibilidad; no me voy a pronunciar sobre el tema del comienzo de la tentativa en la autoría mediata, porque el mismo, en contra de lo que parece pensar VIVES, me parece de escasa relevancia en el punto que aquí nos interesa. Lo importante en la afirmación de VIVES me parece ser que en ella late la siguiente idea: si se acepta que la autoría mediata puede ser sólo intentada y no necesariamente consumada (y esto es algo generalmente aceptado) y la tentativa supone ya u n comienzo de ejecución, es decir la realización de alguna acción ejecutiva, no puede caber duda de que el autor mediato ejecuta. Ello me parece también verdad en el caso de que se afirme que la tentativa del autor mediato comienza sólo cuando a su vez haya un principio de ejecución por parte del instrumento: efectivamente, según tal postura, la tentativa de autoría mediata comienza más tarde, pero comienza, lo que significa, dado que tentativa es principio de ejecución, que el autor mediato ejecuta (aunque sea más tarde). Dicho de otro modo: si el autor mediato realiza (mediatamente) el tipo y la tentativa comienza con la disposición directa a tal comisión, es evidente que, más tarde o más temprano, el autor mediato se dispondrá a realizar tal comisión, por lo que ejecutará. Si acto de ejecución ha de interpretarse en el sentido del comienzo de la tentativa, decir que ejecución es sólo ejecución de propia mano llevaría a absurdos considerables no sólo en la tentativa de autoría mediata, sino en una caso que parece claro: el de utilización de v¿s absoluta sobre otro ser h u m a n o para cometer u n delito, que, para muchos autores 2 2 3 , es u n caso de autoría inmediata, en el que el que fuerza no ejecuta de propia mano el hecho y, sin embargo, debe poder ser castigado como autor de una tentativa si el resultado no llega a producirse por las razones expresadas en el art. 3,3 CP 2 2 4 .

223. Vid. infra 720 s.n. 43. 224. Por ello no tiene razón, p. ej., GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 123, al afirmar que, en los casos de fuerza irresistible, que él considera de autoría mediata, el que fuerza no ejecuta, pues el propio art. 14,2° habla de forzar a otro a ejecutar y no de ejecutar. El argumento no es válido, porque el CP lo que afirma aquí es que efectivamente el instrumento ejecuta (y ejecuta un "hecho", lo que, de tratarse de casos de vis absoluta, por cierto, demuestra que "hecho" no puede ser hecho típico y antijurídico: vid. supra 248 s.), pero no excluye que a su vez el que fuerza ejecute (mediatamente), es decir realice acciones que pueden dar lugar al menos a tentativa; en definitiva, lo que demuestra la dicción del art. 14,2°, I o es que en este caso "ejecutar" está referido a la ejecución inmediata, pero no que no quepa la mediata. Por cierto, conviene hacer una aclaración: estoy partiendo de la idea de que acción ejecutiva es aquélla que lo es en sentido de la tentativa, porque éste es el significado que le dan 476

Frente al razonamiento basado en la punibilidad de la tentativa de autoría mediata se podría contraargumentar que el mismo es un razonamiento en círculo y, por tanto, inadmisible: efectivamente, se dice que el autor mediato ejecuta, porque su tentativa es punible, pero a la vez se dice que es autor mediato porque ejecuta; ¿por qué ejecuta? Porque es autor mediato; ¿por qué es autor mediato? Porque ejecuta; y así sucesivamente. Esta contraargumentación tiene u n fondo de verdad que consiste en que no se explica la razón material de ser de la autoría mediata, y, por otra parte, demuestra que no está claro por qué todo el que ejecuta es autor. Pues bien, la teoría del dominio del hecho (u otras explicaciones que puedan convencer) nos ofrece nuevos argumentos para afirmar que es posible "ejecutar" de modo mediato. Decía algunas páginas atrás 2 2 5 que, si sólo se precisa medianamente, el criterio del dominio del hecho lo que da es u n a buena explicación del fenómeno mediante el cual se puede decir que una persona realiza una acción a través de otra, independientemente de que tal acción sea de autoría o de participación (para determinar esto hay que saber qué acción es la que hay que dominar); pues bien, cuando un sujeto domine la voluntad de otro que físicamente, de propia mano, realice una acción de las que se consideran ejecutivas, no habrá ningún problema para decir que el sujeto dominante ha realizado (mediatamente) esa acción, que, obviamente, no dejará de ser ejecutiva 226 . Otro argumento, muchos defensores de la teoría objetivo-formal, y conforme a ello dirijo mi razonamiento; pero quiero que quede claro que, con todo ello, no afirmo en absoluto que cada vez que en el CP aparezca la palabra ejecución o ejecutar haya que interpretarla en ese mismo sentido técnico que tiene en la tentativa (de hecho, creo que, p. ej., en el caso de la conspiración del art. 4,1 CP no se emplea en tal sentido: vid. supra 236 s. n. 78). 225. Vid. supra 471. 226. Esta explicación naturalmente llevaría a decir que la tentativa del autor mediato sólo comienza cuando comience la del que actúa inmediatamente, lo cual es discutible. Por otra parte, quiero señalar aquí que, aceptado que se puede ejecutar de un modo distinto al puramente físico, de propia mano, si la ejecución parcial en el sentido de la tentativa de verdad constituyera autoría, hay que reconocer que se solventarían algunos problemas derivados del principio de legalidad para la (co)autoría mediata (y para la directa), por ejemplo en los tipos con modalidades limitadas de acción: en el caso de que A utilice, como sea, como instrumento a B para que éste sujete a la persona X mientras C le asesta diversas cuchilladas para producirle lesiones graves (art. 420 CP, hasta la reforma de 1989) que efectivamente se producen, desde la perspectiva de la teoría objetivo-formal que no identifica ejecución con ejecución de propia mano, no habría, ni siquiera antes de la reforma de 1989 (obviamente tampoco lo habría después de ella), ningún problema (si naturalmente la acción de sujetar es considerada acción ejecutiva) para castigar a A como ' (co)autor mediato en esas lesiones, pues, aunque él no ha herido, ni golpeado ni maltratado de obra a otro, sin embargo ha ejecutado (a través de otro) una acción que, en caso de actuación de un único sujeto sería de tentativa, es decir una acción 477

esta vez derivado del Derecho positivo español: en el mismo, interpretado desde u n concepto restrictivo de autor, lo que está claro es que el autor, cualquier autor, ejecuta 2 2 7 el hecho, pues los arts. 14 y 16 CP refieren todas las formas de participación a la ejecución del hecho. Por ejemplo, el cómplice, claro partícipe en sentido estricto, coopera a la ejecución del hecho 2 2 8 (art. 16 CP) y esa ejecución del hecho tiene que realizarla precisamente el autor (principio de accesoridad limitada). Si dijéramos que el autor mediato no ejecuta, ¿cómo podríamos castigar al cómplice de este autor mediato? Desde luego no siempre como cómplice en la ejecución del hecho realizado directamente por el ejecutor inmediato, pues éste, en muchos casos de autoría mediata actúa de forma no típicamente antijurídica; ¿habría que absolver por este motivo al cómplice? Nadie defendería tal cosa, lo que demuestra que el cómplice "coopera en la ejecución del hecho" que realiza el autor mediato, o sea que el autor mediato ejecuta, aunque no de propia mano. En resumen, de una forma u otra, creo que queda demostrado que las acciones ejecutivas, aunque no sean las claramente típicas, pueden cometerse de u n modo distinto al directo-corporal o de propia mano. Con ello se salva la crítica principal a la teoría objetivo-formal, pero no se consigue demostrar lo principal: si toda acción ejecutiva (inmediata o mediata, directamente típica o no) da lugar a autoría (inmediata o mediata, unipersonal o coautoría) 2 2 9 .

ejecutiva anterior a las directamente típicas, que, precisamente por no estar directamente descrita en el tipo, no está sometida a la limitación que supone la descripción de modalidades de acción. Ahora bien, afirmar tal coautoría (mediata) supone partir de la idea de que toda ejecución es autoría, lo cual, como en parte se ha visto y se verá, no es cierto. Lo que sí permite este razonamiento es considerar al sujeto que (física o mediatamente) realiza acciones ejecutivas no claramente típicas, o mejor, no claramente del núcleo del tipo, como coejecutor, partícipe (en sentido estricto) ejecutivo, del art. 14,1° CP, en el que, como enseguida señalaré (vid. infra 480 n. 229) cabe tanto la ejecución de propia mano como la mediata. 227. Lo que no significa que todo el que ejecute sea autor. 228. Este "hecho", como ya sabemos (vid. supra 245 ss.), no tendría necesariamente que ser un hecho típico y antijurídico, pero, si se parte de un concepto verdaderamente restrictivo de autor, porque éste es el más conveniente, entonces sí que habrá que interpretar que el "hecho" es el hecho del autor, y, para que respondan penalmente los partícipes, tal hecho tendrá que ser típico y antijurídico (principio de accesoridad limitada); una excepción a este significado de la palabra "hecho" puede admitirse para el art. 14,2°,1 CP (vid. infra 720 ss.). ." 229. Antes de terminar este apartado, ya bastante largo, dedicaré unas líneas a dos cuestiones anunciadas: el fundamento material de la autoría mediata en VIVES y la posibilidad de encajar la coejecución mediata (sea autoría o sea participación) en el 478

art. 14,1° CP. En cuanto a la primera cuestión, considera VIVES (Libertad, 1977, 170 s.) que el autor mediato realiza el injusto, de tal modo que no contribuye al hecho ajeno (que es lo que hace el partícipe), sino que realiza el hecho propio, pues "mueve desde atrás un proceso causalmente dirigido a la producción del hecho", hecho que no se puede atribuir "al que lo lleva a cabo sin libertad" (además de ello hace VTVES consideraciones sobre los límites de la autoría mediata: op. cit., 170 s., 182 n. 116). Para demostrar por qué el autor mediato mueve ese proceso causal, VIVES (que alude a la idea del instrumento: op. cit., 182) no se sirve de la idea del dominio del hecho, sino de una idea puramente causal: "Solamente podrán admitirse como supuestos de autoría mediata los casos en que el que actúa por medio de otro sea, no obstante, auténtica causa material del hecho" (VTVES, op. cit., 169) (el subrayado es mío); y añade que, en los casos en que no queda margen para hablar de una actuación libre del instrumento, "el acto de autor mediato aparece 'según la concepción natural' como una parte integrante del comportamiento típico. Y ello sencillamente porque con su comportamiento pone una condición suficiente del resultado" (op. cit., 182) (el subrayado en mío). A la hora de valorar la fundamentación de VIVES se ha de ser muy cuidadoso, pues el propio VIVES no nos dice claramente qué es esa condición suficiente, sino que se limita (op. cit., 182 n. 116) a citar a MACKIE, J.L: "Causes and conditions", en "Causation and conditionals", London, 1975, p. 15 y ss., obra que no he podido manejar (aunque tengo una cierta noción de las ideas de MACKIE por las referencias a las mismas contenidas en la ya cit. obra de HART/HONORÉ, Causation, 2a, 1985), y a señalar que "el concepto de condición suficiente es, al igual que el de condición necesaria, un concepto lógico. Aplicado al tema, significa que el acto del autor mediato implica la producción total o parcial del hecho típico, en virtud de un proceso necesario del que forman parte uno y otro. De modo que la actuación del autor mediato pone ya por obra el tipo"(op. cit., 182 n. 116). Por ello, lo que a continuación diré debe tomarse a beneficio de inventario. En cualquier caso, acudir a conceptos causales para definir cualquier forma de autoría me parece algo destinado al fracaso, sobre todo cuando se acude a teorías causales diferenciadoras (vid. infra 536 lo que digo para la mayoría de las teorías objetivo-materiales), pues me parece que es imposible distinguir en el plano de la causalidad entre diferentes tipos de condiciones (dada la corrección, en el plano ontológico, que es el propio de la causalidad, de la teoría de la equivalencia); es cierto que VIVES anuncia que la condición suficiente y la necesaria son conceptos lógicos, es decir se está refiriendo a una "causalidad" no ontológica, pero no explica en qué consiste (¿quizá referida a ciertos filtros valorativos prejurídicos, similares a los mencionados supra 462 ss.? Si así fuera, no creo que con ellos se pueda conseguir algo muy positivo en el tema de la autoría). Pero, sea como sea el tema causal, lo fundamental en contra de VTVES es que no se ve demasidado bien qué tiene ello que ver con la realización de actos ejecutivos, o sea con la teoría objetivo-formal, salvo que, como dice VIVES, se afirme que el autor mediato "pone ya por obra el tipo", y como en éste estaría la ejecución, el autor mediato ejecutaría, pero entonces estaríamos aproximándonos de nuevo al terreno de las argumentaciones en círculo, a las que me he referido supra 477: el autor mediato es autor porque es causa eficiente del resultado, y, como es autor, ejecuta; pero entonces ¡ya no es autor porque ejecuta!

479

c) La no explicación de la coautoría Otra de la críticas que ha sufrido la teoría objetivo-formal es la de que no explica (o explica mal) la coautoría o, al menos, no explica todos los casos de coautoría, o no explica los casos más graves de coautoría, como sería el del "jefe de la banda" 2 3 0 que no acomete acciones ejecutivas 231 .

En cuanto a la segunda cuestión, la de si la coejecución mediata encaja en el art. 14,1° CP, prescindiendo de que se trate de un supuesto de autoría o de participación, creo que tiene razón VIVES {Libertad, 1977, 183-189, argumentación completa, en cuyos pormenores no puedo entrar); ello es así, fundamentalmente porque, por un lado, ya hemos visto en este apartado del trabajo que es posible ejecutar de una manera no directo-corporal o de propia mano, y, por otro, porque la alusión al tomar parte directa en la ejecución por el art. 14,1° CP no ha de considerarse como tomar parte inmediata en ella (sobre el "tomar parte", vid. infra 716 ss.), sino como tomar parte en la misma con actos auténticamente ejecutivos (en el sentido de la tentativa), mientras que el resto de los partícipes intervienen (toman parte, participan) en ella de una forma indirecta (induciendo o colaborando con actos no ejecutivos, necesarios o no) (en sentido similar, VIVES, Libertad, 1977, 183), conclusión que, además, puede apoyarse con un argumento histórico, el del cambio de la expresión "los que inmediatamente toman parte", que utilizaba el CP 1848 (art. 12,1°), por la de "los que toman parte directa", utilizada a partir del CP 1870, que, si ha de tener algún sentido, ha de ser el referido (al respecto, más ampliamente, en el sentido indicado, VIVES, Libertad, 1977, 183-185, y otros argumentos en op. cit., 185189). GIMBERNAT, Autor, 1966, 93, interpreta, sin plantearse el tema muy a fondo, que el término "directa" "no hace más que establecer que la participación ha de ser personal y no a través de otra persona que actúe como representante", lo cual no es del todo exacto, a mi modo de ver, salvo que "representante", en la expresión de GIMBERNAT, no quiera decir "instrumento", sino representante voluntario, en cuyo caso tendría razón GIMBERNAT (aunque, pese a todo, considero que la palabra "directa" probablemente no se referiría sólo a eso); por otro lado, GIMBERNAT, op. cit., 93-96, utiliza otros argumentos para demostrar que "ejecución" hay que interpretarlo en el sentido técnico de la tentativa y que el sujeto del art. 14,1° tiene que realizar actos ejecutivos en sentido estricto. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 828, considera que el término "directa" impide incluir en el art. 14,1° CP los casos de "coautoría mediata". 230. Que por el momento no voy a tratar. 231. Vid., en alguno de los sentidos citados, entre otros, HAGERUP, ZStW 30 (1910), 759 s.; Richard SCHMIDT, Grundrip, 2a, 1931, 162 s.; LANGE, Taterbegriff, 1935, 16; GALLAS, Materialien I, 1954, 136; BALDUS, Niederschriften 2, 1958, 94 (indirectamente); ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984,37; Homenaje -J. Asúa, 1970, 60 (indirectamente en este trabajo); MAURACH, AT, 4a, 1971, 624 s., 650 {Tratado II, 1962, 307, 335); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 277; LAUBE/WTEFELS, AT, 1974, 94; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 561; STRATENWERTH, ATI, 3 a , 1981, 214; JAKOBS, AT, 1983, 530; KÜPPER, GA 1986, 439; HAFT, AT, 3a, 1987, 194; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 587 {PG II, 1981, 899); OTTO, Grundkurs, 3a, 1988, 307; WESSELS, AT, 18a, 480

ROXIN, por ejemplo, ha planteado así la cuestión 2 3 2 : toma como ejemplo dos casos propuestos por WEGNER y BELING, respectivamene; en el primero, A y B quieren envenenar a C, para lo cual A vierte veneno en la sopa de C y B utiliza todas sus dotes de conversadora para distraer a C del extraño sabor de la sopa; en el segundo caso, A alcanza u n cuchillo a B, que lo clava en el corazón de X, quien está siendo sujetado por C; para los defensores de la teoría objetivo-formal citados, en el primer ejemplo A es autor y B cómplice, y en el segundo, el autor es B, y A y C son meros partícipes 2 3 3 ; a ello constesta ROXIN: "Cuando en el caso del veneno A y B cooperan en grado de igualdad y complementan sus contribuciones al hecho de modo tal que sólo juntos pueden producir el resultado, su comportamiento constituye una unidad de sentido respecto del fin perseguido, que no puede ser desdoblado en distintas figuras (Typen) jurídicas sin arbitrariedad. Precisamente el uso del lenguaje, al que tan a menudo apelan los partidarios de la teoría objetivoformal, no vacilaría en decir que A y B han asesinado conjuntamente a C. Lo mismo vale para el ejemplo de Beling". Añade que el legislador tampoco ha podido valorar jurídicamente esas situaciones de otra forma, cuando habla de "ejecución conjunta" en la coautoría 2 3 4 , pues no puede haber querido referirse a los casos en que cada sujeto realiza todos los elementos del tipo, pues para ello no hace falta hablar de coautoría, pues se da la autoría individual en cada uno, pero tampoco exige que cada coautor realice una acción típica, pues resultaría absurdo desde todo punto de vista valorativo que, si dos ladrones entran en un piso y uno toma el cofre, mientras el otro cubre las salidas, el primero sea autor y el segundo cómplice, pero si, en un caso igual, ambos han entrado por la ventana, al haber realizado los dos un elemento del tipo de robo (escalamiento), ya sí puedan ser ambos contemplados como coautores. E n otro lugar de su excelente obra 2 3 5 pone otro ejem-

1988, 148. En España, vid., p. ej., MIR, Adiciones II, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 312; BUSTOS, PG, 1984, 325; G. BENITEZ, ADP 1984, 105; PG, 1984, 122, 123 s.; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 134. GIMBERNAT, que aparece como crítico de la teoría objetivo-formal clásica, afirma sin embargo expresamente que para los partidarios de la misma "no existen apenas dificultades en la cuestión de la distinción entre coautoría y complicidad" (ZStW 80 (1968), 918); ello no constituye ninguna contradicción de GIMBERNAT con sus propias tesis, pues inmediatamente aclara que emplea el término coautoría en un sentido comprensivo tanto del autor stricto sensu como de los coejecutores, que no son verdaderos autores (ZStW80 (1968), 918 n. 4). 232. Taterschaft, 4a, 1984, 37. 233. Supra 457 n. 157 he explicado por qué BELING considea mero partícipe al que sujeta. 234. Ese era el tenor del antiguo § 47 StGB; el actual § 25, como sabemos, habla de comisión conjunta. 235. Taterschaft, 4a, 1984, 138 s. 481

pío de lo absurdo que sería hacer depender la condición de coautor de que se realice un elemento del tipo: se trata del caso del vigilante en un robo, y ROXIN afirma que la cualidad de coautor de tal sujeto no se puede hacer depender de que la guardia haya sido montada a uno u otro lado de la valla (de manera que el vigilante haya realizado o no la característica típica "escalamiento"): "Se hace inmediatamente patente que el enjuiciamiento de esta cuestión no puede depender de que la guardia se haya montado casualmente de este o del otro lado de la valla. Pues esto se decide según los presupuestos de lugar y situación objetiva y es para los intervinientes una pura cuestión de oportunidad que no tiene la más mínima influencia sobre la posición del cooperador en el acontecimiento global. Si el vigilante debe ser autor, no lo será en ningún caso porque haya cumplido un elemento del tipo; deben regir aquí más bien otros criterios a los que nos referiremos más adelante. Una diferenciación que parta de los puntos de vista mencionados sería 'carente de sentido' vista precisamente desde la realidad de la vida". ¿Qué valoración merecen las observaciones de ROXIN transcritas, que resumen las de la doctrina que critica la teoría objetivoformal? En mi opinión merecen una valoración negativa, pues parten de una concepción (precisamente la del dominio funcional del hecho) de la coautoría que no puede compartirse sin más o que, al menos, resulta cualquier cosa salvo evidente. De entrada chocan ya las frecuentes alusiones al tan denostado uso del lenguaje y a la realidad de la vida, que indican quizá una falta de otro tipo de argumentaciones 236 o, por lo menos, que se parte de algo bastante intuitivo. Pero es que, además, los ejemplos que maneja ROXIN me parece que demuestran precisamente que las contribuciones de los intervinientes son de distinto alcance: ello es obvio, en mi opinión, en el caso del que, en el segundo ejemplo, acerca el cuchillo al que lo clava: me parece que es más sencillo fundamentar que esta conducta es de un valor distinto (respecto a lo prohibido por la norma del tipo de homicidio) que la de clavar el cuchillo (más adelante fundamentaré por qué son de distinto valor estas conductas); respecto al que sujeta, ya me he pronunciado antes y precisamente en contra de quienes, desde la teoría objetivo-formal, pretenden que sea autor. En cuanto a quien distrae mientras el otro come la sopa envenenada, la diferencia con quien echa el veneno me parece bastante clara: quien echa el veneno ha realizado una acción que por sí misma es capaz de matar (que no mate es otra cuestión indiferente para el tema de la autoría; la prueba de ello es que, si la muerte no se produce, por ejemplo porque la víctima se dé cuenta de la posibilidad de que haya veneno debido al sabor extraño de la sopa, nadie dudaría en castigar al que virtió el veneno como autor de un asesinato frustrado), mien-

236. Aunque en el caso de ROXIN ello no es cierto, pues, como veremos infra 596 ss., 651 ss., sí intenta fundamentar sólidamente su construcción de la coautoría, aunque, en mi opinión, no lo consigue. 482

i

'

(

,

tras que la acción de distraer nunca es capaz de matar por sí misma (no sólo porque falta una "cantidad" de acción, sino porque cualitativamente no puede matar), siempre ha de apoyarse en la acción de otro que es realmente quien mata, por mucho que pueda ser importantísima en la causación de la muerte. En todos estos ejemplos lo que subyace es precisamente la desigualdad entre las acciones, la diferencia entre dominio positivo y meramente negativo del hecho, o, si se prefiere, entre determinación del acontecer típico y mera posibilidad de interrupción del mismo retirando la conducta, entre realización de la acción típica nuclear y realización de actividades más o menos periféricas. Pero esto supone adelantar demasiadas cosas, que se irán viendo en su momento. Por ahora baste con señalar que lo que a ROXIN (y a otros) le parece evidente, desde luego no lo es. En cuanto a los últimos ejemplos de ROXIN (los dos casos de escalamiento), en principio podría parecer que es un mero capricho calificar de distinta manera a un sujeto que, según ROXIN, realiza lo mismo, sólo porque en él concurra o deje de concurrir un elemento del tipo. A ello hay que contestar que, en primer lugar, el sujeto no hace lo mismo: hace lo mismo y además escala 2 3 7 . Nos puede parecer que el que escale o no tiene poca o ninguna relevancia, pero nuestra opinión no cuenta demasiado: cuando la ley recoge en u n tipo una determinada conducta, ello tiene que tener algún sentido (el primero de todos, ya bastante importante, puede ser el convertir supuestos de hurto en robo); si la ley ha recogido tal conducta, por mucho que nos parezca absurdo, es porque le ha dado una relevancia especial. En este sentido ha argumentado GIMBERNAT 238 , señalando en definitiva que, cuando el legislador convierte una acción en típica, es para dar una especial relevancia a la misma y al sujeto que la emprende frente al que no la emprende; la ley ha querido convertirle en coautor 2 3 9 . Añade GIMBERNAT que es posible que la ley se haya "equivocado" al convertir en coautor a quien realiza acciones ejecutivas o típicas, pero ello hay que aceptarlo y se debe a que, cuando en un texto legal se da un criterio general para definir la autoría, es posible que el mismo no sea adecuado en determinados casos concretos, pero en definitiva hay que

237. Ese escalamiento, en ocasiones, podrá constituir por sí solo un allanamiento de morada, que sólo se castigará al margen del delito complejo o compuesto si éste (robo) no está lo suficientemente penado como para consumir el desvalor del allanamiento. 238. Autor, 1966, 98 s. 239. De nuevo aparece el problema terminológico en GIMBERNAT, pues aquí no se está refiriendo sólo al que realiza acciones claramente típicas, sino también a todas las ejecutivas, si es que pueden ser algo distinto de aquéllas; ello es claro por la referencia de GIMBERNAT al art. 14,1°. 483

estar a lo que dice la ley y no a consideraciones personales. Que la realización de una acción típica (en los propios tipos de la parte especial o, en mi opinión, en algunos casos, en el art. 14,1° CP) o ejecutiva (en el art. 14,1° CP, cuando a la vez no es claramente típica) ha sido tenido en cuenta por la ley para determinar diferencias de responsabilidad entre los intervinientes en un hecho me parece innegable. Ahora bien, que la haya tenido en cuenta para convertir en autores a todos los sujetos que emprenden esa realización no me parece verdad, por las razones que en parte he explicad o 2 4 0 y que inmediatamente desarrollaré. Pero antes me gustaría dar una pequeña explicación de por qué a ROXIN, en los ejemplos vistos, le parece que todos los sujetos son coautores. En mi opinión ello se debe (de manera inconsciente) a que le parece que todos ellos deben estar sometidos al mismo marco penal (concretamente al máximo), resultando intolerable que puedan sufrir una pena inferior (obligatoriamente, como en el StGB actual corresponde al cómplice, o potestativamente, como era el caso en la anterior versión del StGB), pues, o bien las actuaciones de los mismos son muy próximas a la acción consumativa, o son necesarias absolutamente para la realización del plan delictivo. Y probablemente tenga razón 2 4 1 . Pero ROXIN olvida que, junto a la imposición del marco penal igual o menor, en un sistema restrictivo de autoría, existe u n a diferencia más entre el autor y el partícipe: la responsabilidad del primero es autónoma, la del segundo accesoria; este razonamiento ya lo he desarrollado más arriba 2 4 2 , por lo que no lo repetiré aquí 2 4 3 . E n resumen y para terminar: tal como normalmente se plantea la crítica de que la teoría objetivo-formal no explica la coautoría, la misma no convence. Y, sin embargo, es verdad que ninguna de las dos versiones de la teoría objetivo-formal explica correctamente la coautoría. Ello es así, porque ni la realización (inmediata o mediata) de cualquier acción ejecutiva ni la realización (inmediata o mediata) de cualquier acción claramente típica bastan para afirmar que un sujeto es autor y tampoco, por tanto, que es coautor (pues la coautoría, en un concepto restrictivo de autor, tiene que ser autoría verdadera y no una extensión de la misma). Veamos por qué.

240. Vid. supra 454 ss.. 241. Aunque se podría poner en tela de juicio la necesidad de la conducta de quien alcanza el cuchillo y, según las circunstancias, del vigilante. 242. Vid. supra 456 ss. 243. También he señalado cómo es más fácil ser coherente con esas premisas en un Derecho penal como el español que en uno como el alemán. 484

7. Toma de postura a) ¿La ejecución es autoría? Quizá el título de este apartado debería ser más preciso y preguntar si la realización de cualquier acción ejecutiva (en el sentido de la tentativa) es autoría; pues es evidente que la realización personal de todos los hechos ejecutivos (cumpliendo el resto de los requisitos típicos, de la naturaleza que sean), de todo el proceso que conduce al delito, es autoría 2 4 4 . Respecto a la cuestión de si cualquier acción ejecutiva es autoría, en realidad ya me he pronunciado 2 4 5 en sentido negativo, por lo que, para no repetirme, haré sólo un breve resumen: en un concepto restrictivo de autor, la ventaja fundamental es la de la mejor delimitación del tipo, producida fundamentalmente gracias al principio de accesoriedad limitada, y con la que se consigue una mayor seguridad jurídica. Para mantener al máximo esta ventaja, debe considerarse que conducta de autoría sólo es la que más directamente ataque la norma directa de prohibición (o mandato) de conductas contenida en cada tipo de delito: sólo esa conducta merece y necesita (en la propia valoración legal) el más alto grado de responsabilidad: el que esa responsabilidad sea autónoma y no dependiente de la cualidad de la acción de ningún otro sujeto. Pues bien, las acciones ejecutivas no típicas no reúnen esas características, no atacan del modo más directo la prohibición (o mandato) típica, hay otras que la atacan más directamente y por ello tienen u n mayor merecimiento y necesidad de pena, la ley tiene un mayor interés y perentoriedad o urgencia en evitarlas. Sin embargo, esas acciones ejecutivas demuestran de todas formas un alto grado de enfrentamiento a la norma, una gran proximidad a lo que ésta directamente quiere evitar, u n gran aumento del riesgo de que ello se produzca, por lo que conviene imponerles una amenaza penal grande, tan grande como la del autor, pero, a diferencia de la de éste, no autónoma. Sólo así se combinan la conservación al máximo de las ventajas del concepto restrictivo de autor y las exigencias de la justicia material y la prevención. Como también sabemos, el CP español se adecúa perfectamente a esta construcción 2 4 6 - Cuál

244. Esto lo reconoce hoy día todo el mundo, salvo algún defensor de teorías subjetivas (vid. supra 325 s. n. 128). Distinta es la cuestión de si, además, puede haber casos en que haya un solo interviniente y él no realice personalmente o, mejor, de propia mano, todo el proceso delictivo, p. ej. porque se sirva de fuerzas de la naturaleza. No voy a entrar ahora en la cuestión de si en tales casos se puede hablar de autoría unipersonal e inmediata. 245. Vid. supra 454 ss. 246. No tanto el Derecho penal alemán. 485

sea el criterio para determinar qué conductas son de autoría, lo veremos enseguida; por ahora basta decir que no lo son todas las acciones ejecutivas (en el sentido de la tentativa). Por otra parte, la alusión a la punición de la tentativa puede servir para demostrar que la ley considera altamente merecedoras y necesitadas de pena las conductas de realización de acciones ejecutivas, aunque las mismas no pertenezcan al núcleo del tipo, pero no sirve para justificar que cualquier acto de ejecución fundamenta autoría (coautoría). Al margen de las razones dadas anteriormente, ello es así porque el castigo de la tentativa 2 4 7 cumple una función distinta, tiene otro fundamento: cuando u n autor único (sea inmediato o mediato) se dispone directamente a realizar lo que el tipo prohibe, se está disponiendo directamente ni más ni menos que a realizar lo que cada tipo quiere directamente evitar, a realizar la acción, cuya evitación es la razón fundamental del tipo, pone en marcha u n plan que él tiene que controlar hasta el final, es decir, se enfrenta ya de u n modo claro y directo a la prohibición primera de los tipos: ese comportamiento, que muestra u n alto desvalor, quiere el Derecho impedirlo de u n modo urgente, existen unas grandes necesidades preventivas (generales) de evitar esos comportamientos, hasta el punto de que, si el propio sujeto desiste voluntariamente de su plan antes de realizarlo por completo, le exime de pena, para fomentar precisamente tal desistimiento. Si el sujeto sigue adelante hasta el final con su plan, la pena a imponerle será mayor (la de la frustración o la del delito consumado, según que el sujeto no consiga o consiga su propósito). Pero en el caso del sujeto que realiza u n a acción ejecutiva solamente, dejando a otro u otros la continuación del plan delictivo, las cosas son distintas: la acción será muy merecedora y necesitada de pena, pero no es equiparable a la de la tentativa del autor individual, pues, en el caso del ejecutor parcial, una vez que él ha realizado todo lo que tiene que realizar (no el principio de un plan que él continuará), la situación escapa totalmente a su control, pasa al control de quienes continúen la realización del plan y sólo a éstos se seguirá dirigiendo la prohibición directa de los tipos; una vez que ha actuado, el Derecho pierde interés en cierto sentido en este sujeto, mientras que en el caso de la realización de acciones ejecutivas por el autor único la prohibición o mandato del Derecho se mantiene hasta el final. Por otro lado, imaginemos que un autor individual y un sujeto que realiza (y piensa realizar) exclusivamente una acción ejecutiva no perteneciente al núcleo del tipo hacen realmente lo mismo, porque en el primer caso el sujeto no puede seguir adelante con su plan: el Derecho impone al primero u n a pena inferior

247. Hablo aquí con generalizaciones y, por tanto, con imprecisiones, pero aclarar los temas tan importantes que plantea la tentativa es una misión imposible en este trabajo. 486

a la del delito consumado y no dependiente de nada más; en el caso del ejecutor parcial, la ley le impondrá la pena del delito consumado, dependiendo de que los otros actuantes logren llevar a cabo el plan delictivo o no; es decir que, para la imposición de la pena del delito consumado, el autor individual depende exclusivamente de sí mismo 2 4 8 , mientras que en el caso del coejecutor depende de lo que hagan otros 2 4 9 . Ello se debe reflejar también en que su responsabilidad (en un concepto restrictivo de autor) sea dependiente de la actuación de otro u otros, los verdaderos autores. En resumen y para no extenderme más en este particular, en el caso de quien sólo realiza (y piensa realizar) una acción ejecutiva no típica no se da aquello que fundamenta el comienzo de la tentativa: la disposición directa a realizar el ataque directo de la prohibición o mandato normativo, porque, por definición, ese coejecutor a lo que está dispuesto es a que lo realicen otros y él, como todo cooperador, lo que hace es allanarles el camino, facilitarles (con una acción grandemente merecedora y necesitada de pena) esa realización 2 5 0 . 248. Y por supuesto de circunstancias externas que imposibiliten o no el plan, pero esto ocurre exactamente igual cuando el plan se realiza entre varios. 249. Naturalmente, en el caso del que es autor verdadero en un hecho en el que intervienen varios, su actuación puede depender de la de los demás, pero, supuestas las de éstos, la realización del hecho prohibido directamente por la norma, queda totalmente en sus manos (dominio positivo), mientras que en el caso del ejecutor parcial de acciones no nuclearmente típicas, en el momento en que actúa, el plan sólo estará en sus manos, a lo sumo de un modo negativo, es decir, en el sentido de que, si no actúa, el plan se desbaratará, pero si actúa, el plan no queda realizado por ello. Es más, para detener el plan, una vez realizada su acción ejecutiva no nuclear, tendría que intervenir positivamente, mientras que, en el caso del autor individual que realiza la acción ejecutiva no nuclear, le basta con dejar de actuar para que el suceso no siga adelante (¡ojo!, digo una vez ya realizada en ambos casos la acción ejecutiva no nuclear, como por ejemplo la de sujetar a la víctima en un homicidio). 250. STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 204, en una crítica a la idea de ROXIN, similar a la vista en el apartado anterior, de que cuando A vierte gasolina en la casa que se piensa incendiar e inmediatamente B la incendia, ambas acciones aparecen "en la contemplación jurídica como unidad de sentido cerrada, cuyo desmembramiento operaría de un modo arbitrario y contrario a sentido, y que (scil. ambas acciones) por ello deben ser consideradas comprendidas en el estadio de ejecución" (Táterschaft, 4a, 1984, 303), señala que "esto no puede ser una fundamentación suficiente, porque la cuestión es precisamente si ambas acciones constituyen una 'unidad de sentido cerrada' en el sentido del concepto de coautoría (con otras palabras: una ejecución conjunta con división del trabajo y no sólo una preparación con una consecutiva ejecución en solitario de B). Y la referencia al paralelismo con la delimitación entre estadio de preparación y estadio de tentativa en la autoría unipersonal" -aquí viene lo que ahora nos interesa-"sólo puede mostrar una similitud estructural (y sólo en este sentido la pretende utilizar Roxin). Pues las parejas de 487

En definitiva, la realización de cualquier acción ejecutiva no fundamenta autoría de ninguna clase. b) ¿La realización del tipo (o de una acción típica) es autoría? De nuevo hay que precisar aquí el contenido de la pregunta que da título a este apartado, porque está generalmente aceptado que quien realice de propia m a n o todo el tipo, todo el proceso de producción del delito (cumpliendo los demás requisitos típicos), es autor del mismo. Más bien

conceptos estadio de preparación-estadio de ejecución (tentativa) tienen funciones distintas: en el comienzo de la tentativa del autor unipersonal se trata de si éste ha puesto ya en marcha, de un modo contrario a la norma de comportamiento y necesitado de sanción, su voluntad dirigida a la realización del tipo (de autoría); aquí por el contrario la cuestión está concebida en los términos de si la tentativa acabada (!) de A es una (tentativa) de (co)autoría o de participación". También mi maestro, LUZON PEÑA ha señalado (aunque no por escrito) el carácter de paralelismo sólo parcial entre la acción ejecutiva constitutiva de tentativa (de autoría individual) y la acción ejecutiva del que estoy llamando coejecutor. Por fin, quiero señalar que en el texto he estado hablando continuamente del plan del autor individual y del plan del conjunto de los intervinientes. Pues bien, con ello he querido hacer que el paralelismo entre los casos sea el mayor posible, pero piénsese que un sujeto puede realizar un acto ejecutivo (no típico) sin existir un plan o concierto con otros sujetos, con la idea de que alguien lo aproveche par realizar un delito, incluso de manera inmediata: por ejemplo un sujeto ata a otro a un árbol justo cuando pasa por allí un enemigo de éste con el que el atado tiene cuentas pendientes, en espera de que, al verle así indefenso, inmediatamente le dispare o le abofetee; o, con el ejemplo de ROXIN, un sujeto que sabe que otro quiere incendiar una casa, vierte, justo cuando el otro está ya encendiendo un fósforo y, sin que lo sepa éste, la gasolina; por fin, y por si fuera dudoso que esos actos no concertados serían de ejecución en el sentido de la tentativa del autor individual, piénsese en el sujeto que rompe la luna del supermercado con la intención de que otros (quienes sean, cualquier paseante) se lleve los productos expuestos en el escaparate (aquí el sujeto realiza un acto que, por lo menos, sería constitutivo de tentativa de robo si lo realizara el mismo sujeto que realiza la acción de apoderamiento, pues la acción está descrita en el tipo de robo; ya veremos si es algo más). En todos esos casos en que falta un concierto o plan común todavía se ve más clara la diferencia con la tentativa del sujeto individual, pues en ellos el sujeto confía en que otros continúen la obra hasta el final, pero ni siquiera puede tener una mínima seguridad de que ello será así (cosa que sí ocurre cuando está concertado con esos otros). Se ve claramente que su acción está más desvinculada de la realización del tipo que en el caso de la tentativa del autor individual; o sea que, en la tentativa del autor individual, éste inicia o se dispone directamente a iniciar la que será su obra; en la acción ejecutiva del, (co)ejecutor parcial concertado éste inicia o se dispone a iniciar (¿prepara?) lo que tiene motivos racionales para pensar que será la obra de otro u otros; y en la del (co)ejecutor parcial no concertado, éste inicia o se dispone a iniciar (¿prepara?) una obra que confía (espera, desea, le gustaría) que otro u otros lleven a cabo. 488

habría que preguntar si la realización de cualquier acción típica es autoría (lo que queda en parte indicado en el paréntesis del título de este apartado). Pero como algunos autores consideran que el comienzo de ejecución, es decir la realización de una acción ejecutiva, aunque no esté expresamente descrita en el tipo, es ya parte de él 2 5 1 , estaríamos ante la postura estudiada (y descartada) en el apartado anterior. Por tanto, para centrar el problema, la pregunta habría de ser si es autor quien (cumpliendo el resto de los requisitos típicos 2 5 2 ) realiza la acción expresamente descrita en el tipo y, más aún, si es autor quien (cumpliendo el resto de los requisitos típicos) realiza cualquiera de las acciones descritas en el tipo, cuando hay más de una.

251. Así, p. ej., VIVES, Libertad, 1977, 174, 181, sólo que considera que la ejecución parcial no puede subsumirse directamente en el tipo y por ello ha de hacerse por la vía de la extensión de la penalidad que el art. 14,1° CP representa y que, sin embargo, es verdadera autoría (op. cit., 179 s.), lo cual no deja de ser chocante: autoría es realización (total o parcial) del tipo, del injusto típico y, sin embargo, para castigarse en ciertos casos (realización parcial) necesita de una extensión de la penalidad (¿del tipo?). 252. Quizá convenga que aclare por qué insisto siempre en el cumplimiento de los demás requisitos típicos. Ello es así, porque, que yo sepa, la teoría objetivo-formal, en cualquiera de sus versiones (puesto que ambas parten de que autoría es realización del tipo, con la diferencia de que, para una, ya es parcial realización del tipo la realización de cualquier acción ejecutiva y, para otra, no), nunca ha dicho que baste con la realización de acciones típicas (se entiendan éstas como las estrictamente típicas o también como las ejecutivas que no lo sean de modo estricto), sino que ése será uno de los elementos del tipo, pero habrá otros: características personales (en los delitos especiales), tendencias, intenciones o ánimos, realización de propia mano (en los tipos que la exijan), etc. que el que realiza la acción ha de cumplir también para realizar realmente el tipo. Con ello también pretendo contestar a críticas que, en mi opinión, corresponden a un mal entendimiento de la teoría objetivoformal, como la que realiza JAKOBS, AT, 1983, 503, de que, en determinados tipos, con la teoría objetivo-formal, se extendería la autoría hasta la fase de preparación, ya que, p. ej., en un hurto, todo participante (por alejada de la ejecución que sea su intervención) que tenga ánimo de apropiación ya sería autor pues habría realizado una característica (subjetiva) de ese tipo, incluso aunque no intervenga activamente en la sustracción; realmente la crítica no es correcta, porque la teoría objetivoformal exige realización del tipo y aquí falta la realización de acciones típicas (se entienda como se entienda); este procedimiento (contrario al principio de legalidad) de prescindir de la acción descrita en el tipo lo utilizan más bien otras teorías cuando defienden con carácter general construcciones como la de la autoría mediata con instrumento doloso no cualificado o la autoría del sujeto cualificado en todo supuesto delito de infracción de deber. JAKOBS añade a continuación que tampoco la referencia a los caracteres de la acción es satisfactoria y remite al ejemplo del robo con escalamiento, de ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 37, del que ya me he ocupado supra 483 s.

489

i

1) Voy a empezar con el caso de quien realiza la única acción descrita en el tipo. La afirmación de que es autor quien realiza la única acción descrita en el tipo se encuentra con tres aparentes dificultades: saber cuál es esa acción en los llamados delitos puramente resultativos, es decir, aquellos que consisten en una acción que conduce a un resultado, pero no describen modalidades concretas de esa acción (ejemplo paradigmático: el "matar" en el tipo de homicidio). En ellos, se dice, realmente encaja en el verbo matar toda causación de la muerte, con lo que, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, en esos tipos habría que defender una concepto unitario o extensivo de autor 253 . La segunda dificultad estribaría en que, en los casos en que la acción descrita en el tipo no es realizada por un sujeto por entero, sino por varios que la realizan entre todos, es decir realizando cada uno una parte de esa acción, de ninguno de ellos se puede decir que ha realizado la acción típica, que su conducta es subsumible sin más en el tipo 254 . Por fin, VTVES señala que esta concepción llevaría a una extensión intolerable, según los preceptos del CP, de la punición en los delitos cometidos por medio de la imprenta 255 . Respecto a la primera dificultad de la subsunción en el tipo o realización de acciones típicas, consistente en afirmar que en los tipos puramente resultativos encajaría toda conducta causal para el resultado, ya se ocupó GIMBERNAT256: "¿Quién 'mata'? ¿Quién 'incendia'? Ir determinando caso por caso cuáles son las conductas tipificadas en los delitos de resultado sería escribir un Comentario al Libro II del CP. No es ésta nuestra tarea. Baste indicar que en tales delitos es necesario -pero no suficientehaber sido condición del resultado delictivo. Del que apuñala o dispara se dice que ha 'matado' (éste es, pues, el autor en sentido estricto); no del que sujetó a la víctima o proporcionó el arma. Del que aplica la cerilla a la gasolina se dice que ha incendiado; no del que proporcionó los fósforos. En estos delitos de resultado, y como veremos en seguida, muchas veces es posible también subsumir directamente en el tipo (y es, por ello, autor en sentido estricto) la conducta del autor mediato"257; "el problema del autor en sentido estricto: esto es, aquel que determina cuál es el precepto que

253. Vid. algunos de los autores que mantienen esta crítica supra 465 n. 182. 254. Me ocuparé de esta crítica de la mano de un ejemplo de VIVES, Libertad, 1977, 181, relacionado con los delitos cometidos por medio de la imprenta. 255. Libertad, 1977, 175. 256. Autor, 1966, 219 s., 249 s.; a la argumentación de GIMBERNAT se adhiere R! MOURULLO, ADP 1969, 477 n. 70; Comentarios I, 1972, 812; y de ella tampoco difiere la de OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 481 s. 257. GIMBERNAT, Autor, 1966, 219 s.

490

entra en juego para calificar la conducta de todos los demás partícipes, se convierte con ello en un problema de la parte especial... Concretizar (sic.) qué supuestos son éstos es tarea de la parte especial. Es el exégeta de ella el que tiene que estudiar, por ejemplo, si 'mata' (es decir: si se comporta típicamente en el sentido de los delitos contra la vida) el que clava el cuchillo o el que manda a la inconsciente víctima a un lugar donde está teniendo lugar u n tiroteo -yo creo que en estos dos casos el que se comporta así 'mata'-, y si 'mata 1 -yo creo que no- el que se limita a entregar el a r m a al ejecutor. En cualquier caso, es inadmisible la concepción de que es abarcada directamente por el tipo del homicidio la colocación de cualquier condición del resultado" 2 5 8 . En definitiva, según GIMBERNAT, para determinar quién es autor en u n delito de los llamados puramente resultativos, hay que ir al concreto tipo de la parte especial e interpretarlo para saber a quién quiere comprender en él como autor 2 5 9 . Es una lástima que ni el propio GIMBERNAT ni quienes le siguen en este argumento (R. MOURULLO, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA) hayan escrito un manual o tratado de la parte especial, pues, si así fuera, podríamos abrirlo por las páginas del homicidio o del incendio y enterarnos de qué criterios interpretativos utilizan en cada uno de esos tipos para comprobar quién es su autor, pues alguno debería haber y no estaría de más que lo hubieran puesto de manifiesto al hablar de la autoría en las obras que estamos viendo en este trabajo. Porque al no dar ningún ejemplo, verbi grada de qué ha de entenderse (con carácter general o en casos dudosos, y no aludiendo a figuras de obvia autoría o a la tautología de la subsunción en el tipo) por autor en el homicidio, a quien escribe le surge la sospecha (quizá de un modo infundado, quizá por falta de entendimiento) de que la remisión a la parte especial es una excusa que no resuelve problemas, sino que los "retrasa". O quizá ocurra que el problema no tiene solución, pero entonces

258. Autor, 1966,250. 259. Mi maestro, LUZON PEÑA, para criticar esta postura, suele señalar (en explicaciones de Cátedra, seminarios y conversaciones particulares) que decir que concretar quién es autor en los tipos puros de resultado es un problema de interpretar cada delito de la parte especial (como si allí se encontrara la fórmula mágica, considerando imposible o renunciando a descubrir un criterio general): Io) Es como si, en los delitos de omisión impropia, se dijera que no hay criterio general, sino que depende de cada tipo (resultativo o no) de la parte especial determinar cuándo se puede decir que una omisión realiza el tipo comisivo; o como si lo mismo se dijera del comienzo de la (ejecución en la) tentativa. 2o) Recuerda totalmente a la teoría de . la "relevancia", como teoría restrictiva de la causalidad, que, sin embargo, al enfren-' tarse con qué causas son jurídicopenalmente relevantes, no fue capaz de dar un criterio general, y remitía a la interpretación de los tipos de la parte especial; ha tenido que ser la teoría de la imputación objetiva la que haya ido elaborando (trabajosamente) y fundamentando esos criterios generales. 491

habría que ponerlo expresamente de manifiesto. Pero a lo mejor me equivoco y, leyendo entre líneas, GIMBERNAT sí está dando algún criterio interpretativo; en las citas realizadas hace u n momento (aparte de los ejemplos obvios y, por tanto, poco clarificadores, de la segunda cita) se podría intuir que acude al criterio del uso común del lenguaje ("Del que apuñala se dice que ha 'matado' ... Del que aplica la cerilla a la gasolina se dice que ha incendiado" 2 6 0 ), pero es imposible (o contradictorio) que GIMBERNAT se refiera a tal criterio, pues unas páginas más arriba 2 6 1 ha negado validez al mismo 2 6 2 . Quizá podamos encontrar alguna otra pista en otro párrafo de GIMBERNAT, cuando niega que pueda ser autoría en los delitos puramente resultativos cualquier conducta causal para el resultado: nEs obvio que no mata el que entrega la soga (aunque esta actividad sea condición

260. Los subrayados son míos. 261. Autor, 1966, 32 s. 262. Aunque GIMBERNAT considera que sería válido si lo que se dijera es que autor es quien realiza la acción consumativa {Autor, 1966, 33), pero es dudoso que ése sea el criterio que maneje GIMBERNAT, pues él mismo (op. cit., 32 s.) señala que un criterio tan restrictivo no ha sido manejado por ninguna teoría. Además, como sabemos, el lenguaje común abarca en "matar" a más acciones que la consumativa, aunque, como con razón señala GIMBERNAT (op. cit. 32), ésa desde luego es abarcada por el lenguaje común. Y, en cualquier caso, tampoco es descartable (antes he dicho que es dudoso) que el criterio de la acción consumativa sea el utilizado por GIMBERNAT, pues, cuando, en Autor, 1966, 99-101, plantea el caso de una agresión en grupo en la que no se sabe quién es autor en sentido estricto, habla de que no se sabe quién realizó la acción consumativa. Por cierto que en mi opinión no es en absoluto descabellado defender que, en un concepto restrictivo de autor y naturalmente para el delito consumado y para el frustrado (no para el intentado), la acción de autoría sea la acción consumativa, si por tal se entiende la que más directamente se enfrenta a la prohibición (o mandato) típico, siempre y cuando no se interprete que sólo son acciones consumativas las realizadas de modo inmediato y unipersonal. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 827 n. 5, señala que el criterio de la realización de la acción consumativa es utilizado por FIERRO, Participación, 1964, 234; efectivamente esto es así y este autor argentino admite la autoría mediata, pero como extensión de la autoría (op. cit., 216), lo que indica que en realidad piensa en la acción consumativa fundamental o exclusivamente como acción de propia mano; además, FIERRO, al poner ejemplos de coautoría (intervención directa en acciones consumativas) se refiere a casos que dan a entender que acción consumativa es cualquier acción típica: así, dice que tan autor del delito de robo es quien "aplica la violencia sobre la cosa" (acción que no es consumativa, a mi modo de ver, salvo la regla especial del art. 512 CP sobre consumación anticipada en los robos violentos más graves) como el que se apodera de ella aprovechando tal fuerza (op. cit., 234), por lo que, en realidad, para este penalista, autoría es realización de cualquier acción descrita directamente por el tipo legal, con lo que en definitiva no se diferencia de la postura que ahora estudio.

492

del resultado), sino el que la emplea para estrangular; y que no incendia el que convence a u n sujeto plenamente responsable para que lo haga, sino el que, en este caso, realiza materialmente el incendio" 263 . De los subrayados podría extraerse dos criterios: el primero es el de la obviedad; acerca del escaso valor jurídico del mismo no merece la pena hacer ninguna consideración, porque es algo (permítaseme el chiste) obvio 2 6 4 . En cuanto al segundo posible criterio, el de la realización material, una de dos: o es claramente tautológico (autor es quien encaja en el tipo, o sea quien realiza la conducta descrita en el mismo, ¿por qué?: porque la realiza) o, lo que es más grave, se refiere a la realización corporal ("material") de u n a acción, lo que obviamente no quiere decir con carácter general GIMBERNAT, pues, como sabemos, acepta el encaje del autor mediato en el tipo 2 6 5 . En resumen, creo que se puede afirmar que GIMBERNAT (y R. MOURULLO y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA) no es capaz de responder con argumentos materiales sólidos a la cuestión de por qué no es autor en los delitos puramente resultativos quien realiza cualquier contribución causal para el resultado; a ello contesta con vaguedades y remisiones que no dejan la cosa clara. Y, sin embargo, creo que tiene razón GIMBERNAT en su afirmación de que no toda contribución causal al resultado es, en los delitos puramente resultativos, autoría, sólo que no logra ir más allá que de poner de manifiesto la incorrección de la crítica (que señala que el los verbos típicos de estos delitos se comprende todo favorecimiento causal del resultado), sin explicar por qué. Ante ello, caben dos opciones: confesar que no existe u n criterio para determinar quién es autor en estos delitos y que habrá que resolver tal cuestión (caso por caso) con criterios aproximativos, vagos e intuitivos, o bien buscar un criterio.

263. Autor, 1966, 220 (los subrayados son míos). 264. La verdad es que de todas formas las "obviedades" sí tienen un pequeño valor en la interpretación del Derecho, pues, cuando se dice que algo es obvio, quiere decirse que está a la vista y, sobre todo cuando se trata de un razonamiento, que es de sentido común; y el jurista no debe olvidar el sentido común, aunque usándolo en sus justos límites y con suma precaución (sobre el sentido común, la sensibilidad jurídica, etc., vid. brevemente supra 395 n. 92). 265. Que tampoco alude GIMBERNAT a la realización material del injusto contenido en el tipo de incendio está bastante claro, pues alude expresamente a la realización material del incendio, del hecho de incendiar. En realidad GIMBERNAT se refiere a la realización de propia mano, pero ello no le es criticable, pues en verdad, aunque yo haya querido extraer (a efectos dialécticos) un criterio general de las palabras de GIMBERNAT, no es su intención ofrecerlo, sino completar un ejemplo: un sujeto induce a otro a que incendie; autor, quiere claramente y con razón decir GIMBERNAT, no es el inductor, sino (y además añade "en este caso") el que de propia mano prende fuego. 493

Yo creo que sí existe tal criterio: autor, en los delitos puramente resultativos (como en los demás), es, si se opta por u n concepto auténticamente restrictivo de autor que conserve las ventajas del mismo al máximo, o si éste viene impuesto por la ley, quien del modo más directo se enfrenta a la prohibición (o mandato) del tipo que prohibe "matar", "incendiar", etc., y ello se descubre comparando la acción de un sujeto con la de los otros intervinientes, para comprobar (ya con un criterio objetivo-material) quién tiene el dominio positivo del hecho, quién determina el hecho 2 6 6 , como iremos viendo. Sin embargo, hay un autor que, siguiendo la idea de GIMBERNAT, parece ofrecer u n criterio para determinar cuándo, en los tipos puramente resultativos, se es autor; se trata de QUINTERO; voy a examinar su criterio, porque quizá, si resultara válido, no haría falta acudir al que yo propongo. E n realidad, no tengo claro si lo que afirma QUINTERO es que el problema se resuelve con la imputación objetiva (salvo peculiaridades en determinadas clases de delitos) o al final rechaza tal criterio; juzgue el lector: "Ciertamente se puede objetar (scil. a la teoría de la subsunción en el tipo) que subsiste u n interrogante: ¿Cómo se subsume directamente una conducta en el tipo? A resolver este problema se han de orientar las reglas sobre la imputación objetiva del resultado tanto en los delitos dolosos como en los delitos culposos, sin desconocer los problemas específicos de determinadas figuras (autoría mediata, autoría en delitos especiales, autoría en delitos intencionales, autoría en delitos de prensa). Pero, en todo caso, lo cierto es que las reglas sobre causalidad e imputación no se configuran para permitir distinguir entre autores y partícipes, pues para eso 2 6 7 bastaría regresar a la teoría de la equivalencia de las condiciones y al concepto extensivo de autor, para desde ahí comenzar el estudio expuesto" 268 . Es decir que no queda nada claro si el criterio para saber cuándo hay autoría es la imputación objetiva del resultado o no. Piense como piense QUINTERO, es éste u n buen momento para comprobar si la imputación objetiva coincide con la autoría, si a aquel a quien se puede imputar objetivamente el resultado es el autor 2 6 9 . Pues bien, me parece que es incorrecto afirmar

266. Y ello ocurre no sólo cuando el verbo típico habla, p. ej., de "matar", sino incluso cuando habla de "causar la muerte", como es el caso del § 222 StGB, referente al homicidio imprudente. No puedo detenerme sobre este particular; al respecto, vid., muy correctamente, LUZON PEÑA, Táterschaft. 267. ¿Para distinguir entre autores y partícipes?. 268. PG, 1986, 535 s. i

269. En este sentido, G. BENITEZ, PG, 1984, 105-107, 514-516, 536 s., señala que la imputación objetiva sólo se produce en el autor (incluso va más lejos y cree que la causalidad tampoco se da en los partícipes, en los cuales basta la eficacia; ello me 494

que la imputación objetiva y la autoría coinciden; más bien creo que ambos son elementos del tipo objetivo 270 , distintos y relacionados, pero no iguales; ello se ve sencillamente cuando se piensa en que también al partícipe ha de serle imputable el resultado para que pueda responder como tal. Para no alargar demasiado esta cuestión, pondré algunos ejemplos: los primeros los tomo de MIR 2 7 1 , que los utiliza precisamente para demostrar que "la causación debe ser imputable objetivamente al inductor, lo que no sucederá si no era previsible que surgiría la resolución criminal en otro. Ejemplos: Una mera alusión elogiosa a un delincuente motiva al que escucha a seguir su ejemplo; alguien se limita a decir sin insistir especialmente: 'yo lo mataría'" 2 7 2 . Otro ejemplo, éste ya mío: mientras el sujeto A está

parece incorrecto, pues la causalidad no depende del tipo y se puede afirmar que todo favorecimiento del resultado es causal; no puedo detenerme en este aspecto, que me parece secundario), aunque en los delitos comunes dolosos hay un elemento más de imputación objetiva al autor: el dominio del hecho (op. cit., 115); en los delitos imprudentes la identificación entre autoría e imputación objetiva es, para este autor, total (ADP 1984, 120). Aunque pudiendo dar otra impresión, la postura de MIR, quien en un momento dado (PG, 2o, 1985, 316) afirma que "la teoría de la autoría no sólo es un fragmento de la teoría del tipo, sino, más concretamente, de la imputación objetiva", no coincide con la anterior, en primer lugar porque MIR habla de imputación del hecho y no del resultado al autor (vid. infra 613 ss.) y, sobre todo, porque aclara expresamente que sólo cuando, por motivos de utilidad expositiva, se habla de tipo y hecho como tipo de autoría (existiendo también tipos de participación) "sí que la 'realización del tipo' y, por tanto la imputación objetiva suponen la autoría" (PG, 2a, 1985, 307); otra prueba más clara de que MIR no considera la imputación objetiva del resultado como equivalente a autoría: "La causación debe ser imputable objetivamente al inductor" (PG, 2a, 1985, 344). 270. Si uno es previo a otro uno no me parece claro y, sobre todo, no me parece importante: si una conducta no es claramente de autoría y, en el delito de que se trate no se castigan las formas de participación en sentido estricto, es indiferente comprobar si el resultado es imputable de algún modo al sujeto; y viceversa, cuando claramente falta la imputación objetiva, da igual que el sujeto sea autor o partícipe. Vid., en el sentido de que autoría e imputación objetiva son elementos del tipo objetivo, aunque afirmando que la primera es previa a la segunda, LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 85, 91 s. (vid., en 91 n. 8, que llega a p. 92, algunas precisiones a la utilización de la expresión "imputación objetiva" por MIR), 99 s. (donde considera que, en la práctica, se puede examinar antes uno u otro elemento si la ausencia de uno de ellos es muy clara); ADP 1989, 891, 891 n. 18. 271. PG, 2a, 1985,344. 272. Naturalmente el que en los ejemplos de MIR no hubiera previsibilidad objetiva dependerá de las circunstancias de hecho, pero, p. ej., su segundo caso se puede plantear de forma en que sea evidente que falta la imputación objetiva: un sujeto que asiste a un partido de fútbol, ante una decisión arbitral contraria a su equipo, comenta (incluso con dolo, p. ej. porque se trate de un sujeto de cortas luces, de que 495

propinando una paliza mortal a su rival X, B, amigo de A, está vigilando para que no se acerque nadie en auxilio de X; al ver que Y, amigo de X, se dirige con una navaja al lugar de la pelea, B realiza un disparo al aire para amedrentar a Y y evitar que éste se acerque; por u n rebote extrañísimo de la bala o, incluso por las vibraciones que el disparo produce en el callejón donde se desarrolla la pelea, cae de una ventana una maceta apoyada en el alféizar, justo sobre la cabeza de Y, haciéndole perder el sentido y evitando así toda defensa de X, con lo que a A le resulta mucho más fácil acabar con él. Es claro que la conducta de B de disparar ha facilitado objetivamente la conducta de A (al margen de que se pueda hablar de causalidad o no), pero el resultado muerte (de X) no le es imputable objetivamente como partícipe (es decir, como favorecedor) a A, pues el peligro inherente a la acción base de B (intimidación) no se ha realizado o, si se prefiere, no era previsible objetivamente que la ayuda se hiciera efectiva en esa forma, por lo que en principio estaríamos ante una participación frustrada (punible o no como conspiración, ésa es otra cuestión) 2 7 3 . En definitiva, la imputación objetiva del resultado ha de darse tanto en el autor como en los partícipes 2 7 4 y el hecho de que los principios de tal imputación objetiva hayan de ser distintos para uno y para otros no significa absolutamente nada, pues posiblemente también han de jugar de manera distinta en los

el otro se lance contra el arbitro y lo mate) a su compañero de asiento, al que no conoce de nada, que está absolutamente tranquilo y que es un típico "buen padre de familia", "yo mataría al arbitro", y, por razones desconocidas y que nadie sospecharía, el "buen padre de familia" se lanza al campo y acuchilla al arbitro con la navaja que llevaba para prepararse el bocadillo, matándolo. 273. Dado que, por la accesoriedad de la participación, no sería punible la participación frustrada en sí misma, hay que acudir a las formas anticipadas del art. 4 CP, y en la conspiración no puede encajar la complicidad frustrada, pero quizá sí la cooperación necesaria frustrada (vid. supra 236 s. n. 78). Distinto es que, pese a todo, se pueda castigar como partícipe a B, p. ej. porque su presencia vigilante, aun sin disparar y sin evitar acciones de auxilio de X, reforzó la voluntad de A de realizar el delito. 274. Además los ejemplos de MIR y del mío, me sugiere mi maestro, LUZON PEÑA, algunas ideas en refuerzo de lo afirmado en el texto: Io) En muchísimos casos sí que hay imputación objetiva del resultado, tanto para el autor como -derivadamente- para los partícipes, pues también respecto de éstos era realización del riesgo y objetivamente previsible a) el resultado derivado de la acción del autor, y b) que su participación influyera en la acción del autor y, sin embargo, unos son autores y otros siguen siendo meros partícipes pese a la imputación objetiva del resultado. 2o) Puede no haber imputación objetiva y por ello estarse ante un delito frustrado o tentativa imposible, y sin embargo unos serán autores de esa frustración o tentativa; inidónea y otros meros partícipes: luego el criterio de distinción no tiene nada que' ver con la imputación objetiva del resultado. LUZON PEÑA, ADP 1989, 891, 891 n. 9, comparte, citándome, mi idea de que los criterios de imputación objetiva pueden tener distinto alcance respecto de autores y partícipes. 496

delitos dolosos y en los imprudentes, sin que por ello nadie identifique imputación objetiva y dolo o imprudencia. Pasemos al segundo problema anunciado para la teoría que dice que autor es quien realiza la acción típica: ¿qué ocurre cuando, en los delitos que sólo describen una acción típica claramente, la misma no es realizada por completo por ningún sujeto, sino parcialmente por varios de ellos? VIVES señala que, de segurirse la tesis de la existencia de un autor derivado directamente de los tipos, se produciría, en el ámbito de los delitos cometidos por medio de la imprenta, una incomprensible laguna 2 7 5 , y, para demostrarlo, pone el siguiente ejemplo: "Pues si un escrito, verbigracia, injurioso fuera compuesto entre varios, de tal modo que cada uno de ellos fuese solamente coejecutor del escrito, al no poder ostentar ninguno por separado la cualidad de autor real del texto sus conductas habrían de quedar impunes. De modo que para asegurarse la impunidad en los delitos cometidos por medio de la imprenta los escritores no tendrían más que recurrir al trabajo en equipo. Acerca de lo absurdo de esta conclusión no parece que sea necesario insistir" 276 . VIVES pone el ejemplo de u n delito cometido por medio de la imprenta, porque en ellos no se castiga la participación (arts. 13 y 15 CP) y, si la ejecución parcial (aunque sea de acciones auténticamente típicas o, en este caso, la "ejecución" parcial del propio texto) no es autoría, no habría otra forma de castigar a los coejecutores. Pero piénsese que la crítica de VIVES es extensible a todo tipo de delitos, pues, si la ejecución parcial de acciones típicas (son las heridas inferidas por A sumadas a las de B las que matan a X, por ejemplo) no es subsumible directamente en el tipo, tampoco se podrá castigar a los que realizan cada parte de la acción típica, pues el recurso al art. 14,1° CP no valdría, dado que éste es un supuesto de participación 2 7 7 y la misma, para poder ser castigada, requiere que exista una acción típica y antijurídica de un verdadero autor que, por lo que se ve, aquí no parece existir. ¿Cómo se plantean el tema los partidarios de la tesis de la subsunción en el tipo? 2 7 8 .

275. Enseguida veremos que, además, cree que se producirá en esos delitos una extensión del concepto de autor. 276. Libertad, 1977, 181. 277. Salvo para R. MOURULLO, que considera que la coejecución es una forma de autoría extensiva, pero autoría al fin y al cabo, y, por tanto, podría incluirlos en el art. 14,1°, llegando a una solución idéntica a la de la otra versión de la teoría objetivo-formal. 278. Prescindo, por la razón explicada en la nota anterior, de la opinión de R. MOURULLO. 497

GIMBERNAT, por lo que alcanzo a ver, no se plantea este caso, sino sólo aquellos en que, junto a u n sujeto que realiza la acción auténticamente típica, actúa otro que realiza acciones ejecutivas no típicas, lo cual no le plantea, como es lógico, problema alguno, pues el primero será verdadero autor y el segundo será u n "coautor" ejecutivo, pero no verdadero autor, sino partícipe (art. 14,1° CP y antiguo § 47 StGB) 2 7 9 . También se plantea GIMBERNAT el caso de la realización por cada uno de los intervinientes de u n a de las dos acciones descritas expresamente por u n tipo, pero de este supuesto me ocuparé después. OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA consideran que, cuando varios sujetos se reparten, realizan parcialmente la acción típica, estamos ante u n caso de verdadera coautoría, por oposición a la coejecución del art. 14,1° CP 2 8 0 . Quizá más explícito es todavía QUINTERO, quien distingue entre "coautoría principal", que es la coautoría en sentido estricto (los casos de que nos estamos ocupando), verdadera autoría, y "coautoría material", que es la coejecución del art. 14, I o CP, que no es verdadera autoría, sino participación en sentido estricto 2 8 1 . 279. Así, p. ej., claramente, ZStW 80 (1968). 916, 932 s. Téngase en cuenta que el caso que estoy analizando no coincide con el qu^ (íIMBERNAT plantea (Autor, 1966, 99101, consistente en que varias personas agreden a otra u otras, sin saberse quién fue el verdadero autor de la muerte (el que realiza la acción de matar); en nuestro caso, por el contrario, se sabe que la acción típica (matar) fue realizada por dos o más sujetos, pero por ninguno de ellos totalmente, sino por la suma de las acciones de todos ellos. 280. PG, 2a, 1986, p. ej. 480, 500, poniendo concretamente en esta p. el ejemplo de dos sujetos que apuñalan a otro, siendo la suma de las heridas las que produce la muerte. 281. Delitos especiales, 1974, 79 s.; PG, 1986, 535, 545 (aunque identifica la coautoría principal con los casos en que "varios sujetos puedan, 'a la vez', robar o matar", lo que, más que un supuesto de coautoría parece de pluriautoría, cada cuál parece autor por sí solo). De todas formas, la terminología de QUINTERO no me parece adecuada, pues no conviene llamar coautor (material) al que no es verdadero autor, pues ello produce confusión; igual ocurre con la denominación de GIMBERNAT, p. ej., Autor, 1966, 219; ZStW 80 (1968), 916, de "coautor ejecutivo" (en el mismo sentido de criticar esta terminología, suponiendo que fuera verdad que el coejecutor no es autor, RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 130, 131 n. 87). La terminología "coautor ejecutivo" o, sobre todo, "coautor partícipe" es la que utilizaba mi maestro, LUZON PEÑA, en sus explicaciones de la asignatura, para designar al que, sin ser verdadero autor, realiza parcialmente actos ejecutivos, contraponiéndolo a "coautor-autor" o "coautor verdadero autor"; tampoco me parece correcta (aunque sí da lugar a menor confusión) esta denominación; desde hace tiempo, LUZON PEÑA utiliza, por sugerencia mía, la expresión "coejecutor" (vid. su Programa de DP, PG, ' Universidad de Alcalá, 1988, Lecc. 33, donde maneja como conceptos contrapuestos "coautoría y coejecución"; la expresión "coejecutor" es utilizada también por OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, p. ej. 480, como contrapuesta a coautores) o "partícipe ejecutivo"; esta última o la de "cooperador ejecutivo" (o "cooperador 498

En mi opinión, tienen razón estos autores y la conducta de quienes parcialmente realizan la acción típica es sin más subsumible en el tipo. Prescindamos por el momento del criterio material para determinar cuál es la acción típica, qué sujeto la realiza, etc. (que, como sabemos, no nos explican estos autores) y consideremos que, sea como sea, hemos llegado a la conclusión de que asestar tres puñaladas que, juntas, hacen que un sujeto muera, es una acción de homicidio consumado (sólo ésa y no dar una de las puñaladas). Pues bien, es indiferente que las tres puñaladas que en conjunto constituyen la acción de matar (por ejemplo, porque sólo de ese conjunto se pueda decir que domina el hecho positivamente y en virtud de la división del trabajo) las asesten uno, dos o tres sujetos; en cualquiera de los casos es posible la subsunción en el tipo, pues creo haber demostrado anteriormente 2 8 2 que no es verdad que la prohibición típica se dirija directamente al autor individual que obra de propia mano; el principio de legalidad, el tenor literal de los tipos no se opone a que la acción prohibida sea realizada por varios, pues la expresión "el que" o "quien" que utilizan los tipos comprende gramaticalmente a "los que" (igual que comprende a "la que"); otra interpretación sí que sería, además de errónea, excesivamente formal. Es decir que, en definitiva, lo que importa para saber quién o quiénes son autores (directos o mediatos) es descubrir cuál es la acción típica, es decir, la que el tipo más directamente quiere prohibir; que ésta se realice mediatamente o en equipo es lo de menos, no es problemático, pues existen criterios que hacen posible explicar cómo u n sujeto puede actuar (realizar una determinada acción) a través de otro o junto con otros. En definitiva, si tres sujetos (A, B y C) que apuñalan a una víctima, siendo la suma de las heridas la que mata, de A no podremos decir que ha matado solo, ni de B ni de C, pero podremos afirmarlo sin problemas de A + B + C, del conjunto de sujetos y por ello estaremos ante un caso de coautoría y no de mera participación ejecutiva; ellos tres son "el que" mata a que se refiere el tipo del homicidio 2 8 3 . En el

ejecutor") son las que me parecen más correctas y dan menos lugar a confusión. Últimamente también utiliza LUZON PEÑA, ADP 1989, 912 n. 47, la expresión "cooperador ejecutivo" y "participación ejecutiva", si bien piensa que en el art. 14,1° CP se contemplan además casos de auténtica coautoría, en lo que no estoy de acuerdo (aunque por razones distintas de las puramente gramaticales: vid. infra 716 ss). Recientemente utiliza las expresiones "coejecución" y "participación ejecutiva" DE LA CUESTA ARZAMENDI, Tortura, 1990, 205 s., siguiendo especialmente a OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA (vid. DE LA CUESTA, Tortura, 1990, 205 n. 213, 206 n. 214). 282. Vid. supra 95 ss. ,' 283. El conocimiento recíproco de la actuación de cada cual es lo que hace que podamos hablar de una verdadera acción conjunta con división del trabajo, pues, si cada cual actuare por separado y sin conocimiento de lo que hacen los demás, habría sólo tres acciones aisladas de "intentar matar", o, si se quiere, una acción con499

ejemplo de VIVES con que comenzaba la discusión de este punto las cosas son idénticas. Por las mismas razones vistas, de todos (del conjunto) se podría decir que son autores (coautores) reales del texto 2 8 4 . En cualquier caso, aunque ésta es la solución que me parece correcta y que no ofrece

junta que, en una contemplación puramente objetiva, sería de matar, pero que no puede ser imputada por entero a la actividad de cada sujeto, pues sólo por la adición de factores que el mismo no conoce (es decir, no abarcados por su dolo) se ha convertido en una acción completa de matar. Cuestión distinta es la de si, existiendo una previsibilidad de que se produjera la actividad de los otros sujetos, a cada cual se le podría hacer responder por un homicidio imprudente. A mi argumentación se le podría oponer que también cuando intervienen (con "acuerdo", con división del trabajo) otros sujetos en el proceso que desemboca en la muerte de una persona, aunque no todos realicen las acciones de apuñalar, se podría hablar de acción conjunta de algunos de ellos (por ejemplo de los que tuvieran el dominio mal llamado funcional, en realidad negativo) del hecho, o, aún más, que se podría hablar de un hecho conjunto de todos los intervinientes (éste es ciertamente el punto de partida del concepto unitario más correctamente entendido); ello es verdad, sólo que falla una cosa: en un concepto restrictivo de autor, ese hecho o acción conjunta no es precisamente una acción de matar, sino algo más, es un hecho o realización conjunta del proceso que conduce a una muerte; por ello he advertido que lo primero que hay que hacer, en un concepto restrictivo de autor que quiera conservar al máximo las ventajas del mismo, es descubrir cuál es la verdadera acción de matar, es decir, la que directamente ataca la prohibición contenida en el tipo del homicidio, la que domina positivamente el hecho (y, para ello, habrá que comparar las actividades de los distintos intervinientes) y, una vez decidido lo mismo, ya pueden entrar en juego los principios que explican la realización a través del otro (dominio de la voluntad) o conjunta (quizá la división del trabajo). Operar de modo contrario, sobre todo en la coautoría, lleva a resultados caprichosos, desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor, pues la actuación conjunta, la división del trabajo, etc. se pueden llevar tan lejos como se quiera, pero no tienen nada que ver con el tipo (lo cual explica las discrepancias entre los partidarios de la teoría del dominio funcional sobre si la acción de cada sujeto puede o no prestarse antes de que comience la fase de ejecución); en realidad, con tal modo de proceder, lo más consecuente es problablemente defender un concepto unitario de autor. 284. En el mismo sentido, en contra de la crítica de VIVES, RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 127 s., aunque, como veremos, RUIZ ANTÓN entiende por coautoría (verdadera autoría) algo distinto de lo que yo entiendo, utilizando como fundamento algo muy próximo al dominio funcional del hecho, pero llegando a unas consecuencias que hacen equiparable su concepto de coautoría al de la teoría objetivo-formal basada en la realización de cualquier acto ejecutivo. Además, en general, en el caso de las injurias, podría incluso discutirse si la realización de una parte de la acción total, sea cometida a través de la imprenta o no (cada uno de los sujetos pinta con spray, frente a, un ministerio, una de las letras del nombre del ministro y de la palabra "cerdo", que unen con un signo" ="), si la realización de cada parte no es ya de por sí realización de una acción "en deshonra, desacredito o menosprecio" de una persona, y, si con ello, no estaríamos ya ante un caso de pluriautoría (varias autorías individuales). 500

problemas, si por alguna razón se demostrara que la misma no es compatible con el tenor literal de los tipos, con el principio de legalidad, sería posible incluir la figura de estos coautores en el art. 14,1°, como verdaderos autores, junto a otros coejecutores (los cooperadores ejecutivos) no autores, pues no cabe duda de que en el tenor literal del mismo ("tomar parte directa en la ejecución") encaja también la conducta del auténtico coautor 2 8 5 . Es cierto que, de este modo (que, repito, yo no considero necesario), se produce una ampliación o extensión del concepto de autor, pues se estaría considerando tal a u n a persona cuyo comportamiento no es directamente típico; tal extensión, en el supuesto que se analiza ahora, no sería de todas formas demasidado grave, pues no se referiría al concepto material de autor (que seguiría siendo estricto), sino al ámbito formal del tipo 2 8 6 . Ahora toca responder a la crítica de VIVES de que la teoría de la subsunción en el tipo llevaría a una extensión intolerable, según los preceptos del CP, de la punición en los delitos cometidos por medio de la imprenta. El razonamiento de VIVES es el siguiente 2 8 7 : "En efecto, el artículo 15 del Código Penal reduce el círculo de los autores en tales delitos por referencia a los enumerados en el artículo 14 ('Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo anterior solamente se reputarán autores de las infracciones mencionadas ...')• Un autor cuya condición de tal procediese directamente del tipo (y no a través del rodeo del artículo 14) no quedaría excluido por el artículo 15 de la condición de tal en los delitos a que dicho artículo se refiere, quedando en consecuencia su responsabilidad penal al margen del escalonamiento del artículo 15; habría, pues, un autor más que sería responsable de los delitos cometidos por medio de la imprenta, con indepen-

285. De igual modo que creo que cabe incluso la autoría unipersonal, contra lo que opina GIMBERNAT (vid. infra 716 ss.), sólo que me parece que, desde luego en el caso del autor unipersonal, pero también en el del couautor, no es necesario acudir al art. 14,1°, dar ese rodeo, pues sus conductas ya están abarcadas por el tipo de la parte especial de que se trate y, por tanto, el art. 14,1° tiene que estar ahí para otra cosa: para equiparar en pena (sólo en eso) al autor a quien, no siéndolo, realiza actos de ejecución. 286. Esta que es la idea, creo, de R. MOURULLO (e incluso de VIVES, aunque no de un modo tan claro), es en el caso de aquel autor desarrollada de un modo incorrecto, pues, según lo que yo he dicho, estos coautores son autores porque materialmente responden al concepto de autor restrictivo, mientras que R. MOURULLO considera que responde materialmente al concepto de autor (aunque no lo son .en sentido estricto, por no encajar su conducta en el tipo) todo el que realiza acciones ejecutivas (14,1° CP, extensión correcta, para R. MOURULLO, del concepto de autor), lo cual, como estoy exponiendo, creo que no es verdad. 287. VIVES, Libertad, 1977, 175. 501

dencia de lo establecido en su normativa específica. Y la posibilidad de que exista u n a persona que realice todo el tipo de uno de los delitos cometidos por medio de la imprenta, etc., sin ser autor del texto, director, editor ni tampoco impresor no es una fantasía. Baste pensar, verbigracia, en el vendedor de periódicos, que consciente de que en determinado número de uno de ellos se contienen expresiones injuriosas contra un enemigo suyo y con intención de desacreditarle, vende el mayor número posible de ejemplares; su acción de vender es una 'acción ejecutada en descrédito de otra persona' y realiza por sí sola todo el tipo del delito de injurias. No es preciso subrayar que una intepretación del tal naturaleza sería contraria a la voluntad del legislador". La crítica de VIVES, en mi opinión, no convence, por varias razones 2 8 8 . En primer lugar, el ejemplo que VIVES ofrece para demostrar que no es una fantasía la posibilidad de que una persona realice todo el tipo de u n delito cometido por medio de la imprenta sin ser autor del texto, director, editor o impresor, no deja de plantear dudas sobre si se trata de un delito cometido por medio de la imprenta; parece claro que no todo delito (ni siquiera todo delito contra el honor) en que se utilice u n periódico es u n delito cometido por medio de la prensa: piénsese por ejemplo en un sujeto que, al leer el periódico en su casa, descubre una noticia en la que se contiene u n a frase injuriosa contra un vecino suyo que le es francamente antipático; el sujeto, con animus iniuñandi, corre al kiosco y compra veinte ejemplares del periódico en cuestión, recorta la noticia y la coloca en los veinte portales de su manzana, para que todos los convencinos se enteren de la noticia y así dejar maltrecho el honor el protagonista de la misma; me parece que éste no es un delito en que piense el art. 13 CP y que, por lo tanto, nada tiene que ver con el especial régimen de autoría del art. 15. En el ejemplo de VIVES las cosas no son muy distintas: un sujeto aprovecha la existencia de un delito ya cometido por medio de la imprenta (cometido por el autor del texto) para, si es que su actuación es delictiva, cometer otro, u n delito de injurias, pues no veo una especial diferencia entre que el vendedor del periódico venda ejemplares a sus clientes o que simplemente les vaya comentando la noticia injuriosa 289 . Pero es que, además, se trate de un delito cometido por medio de la imprenta o no, queda la duda de si en el ejemplo de VIVES, en el que se da el animus iniuñandi, la acción de vender el periódico (muchos periódicos) sin más sea objetivamente u n a "acción ejecutada en descrédito de otra per-

288. Creo que mis argumentos coinciden sustancialmente con los de RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 126 s., aunque los expondré de una manera que me parece . más clara y añadiré alguna explicación complementaria. ¡ 289. De este segundo modo se aseguraría aún más de que la misma llega con seguridad a conocimiento de sus clientes, pues, si no, es posible que ni siquiera se enteren. 502

sona": más bien tal acción parece sólo la del que escribe la noticia o la publica; pero, aunque objetiva y subjetivamente lo fuera, habría que plantearse si la misma, cuando no existe una prohibición del órgano competente de distribuir el periódico, no estaría justificada por el ejercicio de un derecho o de u n oficio incluso 2 9 0 . Es decir que, si no estuviéramos ante u n delito cometido por medio de la imprenta, la cuestión de si este sujeto debe responder como autor de un delito de injurias se plantearía de igual modo, se piense que el verdadero autor está en los tipos de la parte especial o se piense que está en el art. 14,1° CP. Pero, incluso si se pensara que el hecho de vender periódicos es en este caso u n hecho de los del art. 13, por ejemplo porque se diga que guarda todavía una estrecha relación con los mismos, al insertarse en el proceso ordinario de distribución del periódico, habría que hacer precisiones a la argumentación de VIVES. Como vimos hace ya bastantes páginas 2 9 1 , los arts. 13 y 1 5 y e l 1 4 y l a relación entre ellos admiten diferentes interpretaciones; el argumento de VIVES se apoya precisamente en que los autores en sentido estricto están en el art. 14,1° CP y desde ese punto de vista es desde el que considera ya toda la interpretación de los arts. 13 y 15. Pero realmente (aunque la argumentación que yo voy a seguir tampoco sirve para demostrar que autor es el que se desprende de los tipos de la parte especial, pues esto hay que deducirlo de otros razonamientos) es perfectamente conciliable lo que dicen los arts. 13 y 15 con partir de la interpretación de que el autor en sentido estricto es aquel cuya conducta se subsume sin más en el tipo de la parte especial; desde esta perspectiva, el art. 13 diría que, de los sujetos mencionados en el art. 12, es decir de los autores, los cómplices y los encubridores, en los delitos cometidos por medio de la imprenta sólo responderán los autores, o sea, en principio, si no existieran los arts. 14 y 15, los sujetos que sin más encajan en los tipos de la parte especial. Hasta aquí ningún problema. Pero llegan los arts. 14 y 15; pues bien, aquí se podría decir lo siguiente: el art. 14 supone ya una extensión de la tipicidad, independientemente de que interpretemos que tal extensión convierte a todos en autores a todos los efec-

290. El tema es discutible y complicado, pero piénsese que, si en esta causa de justificación el fundamento estuviera en la ponderación de intereses, hay que tener en cuenta que el interés que consiste en la protección del honor de la persona a que se refiere la noticia, ha perdido ya peso desde el momento en que el periódico se imprime y distribuye entre distintos vendedores que, a su vez, estarán vendiéndolo (sin ánimo de injuriar), es decir, se trata de un bien jurídico ya en peligro o ya lesionado, por lo que quizá sería más fácil apreciar la justificación (siempre, claro esta, que para la misma no se exija un elemento subjetivo de justificación); aclaro expresamente que el bien jurídico honor no es lo que pierde peso, sino el interés, el conjunto de circunstancias en que está ese bien. 291. Vid. supra225ss. 503

tos (no accesoriedad) o a efectos de pena (figuras de participación) 2 9 2 ; el art. 15 sería otra extensión, o en parte restricción 2 9 3 y en parte extensión del concepto de autor en sentido estricto, extensión (o restricción/extensión) que es totalmente distinta, para estos delitos, que la operada en el art. 14, lo que explicaría el "sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior", que utiliza el art. 15; es decir esta expresión significaría: en este art. 15, yo, la ley, estoy completando o variando el concepto estricto de autor (el derivado de los tipos) 2 9 4 de u n a forma totalmente distinta a como lo he completado o variado en el art. 14; en definitiva, ambos artículos tomarían como referencia al autor de los tipos de la parte especial, pero actuando uno y otro (14 y 15) de manera totalmente independiente, n o teniendo en cuenta el segundo la relación del primero con el autor de los tipos. En resumen, el argumento de VIVES, aparte de ofrecer u n ejemplo dudoso, no sirve para destruir la tesis de que es autor aquel cuya conducta encaja en los tipos, pues parte de una interpretación de los arts. 13 y 15 que no es la única posible y que incluye en sí misma algo que antes habría que demostrar: que el autor en sentido estricto es el del art. 14,1° y que el 15 es u n a excepción a éste (cuando también se podría decir que es una excepción al concepto general de autor derivado de los tipos). E n realidad, como he puesto de relieve, los arts. 13 y 15 no ofrecen u n argumento claro en favor de ninguna de las dos posturas; es más, ni siquiera suponen u n a prueba incontestable de que el CP, en general, recoge u n concepto restrictivo de autor 2 9 5 . 2) Para terminar este apartado queda por resolver la cuestión de si es autor quien realiza (cumpliendo el resto de los requisitos típicos) una de las dos (o más) acciones descritas en el tipo. Un ejemplo clásico es el de la violación con fuerza o intimidación (art. 429,1° CP), en que u n sujeto realiza la fuerza o la intimidación y otro el yacimiento 2 9 6 . El problema se plan-

292. O incluso si pensáramos que es una extensión parcial, es decir que p. ej. en el art. 14,1° también están los autores en sentido estricto. 293. Si se piensa que hay casos en que serían verdaderos autores conforme a los tipos de la parte especial, en los delitos cometidos por parte de la imprenta, sujetos distintos de los del art. 15. 294. De nuevo aquí habría que ver si la variación lo es a todos los efectos (no accesoriedad o no), pues el art. 15 admite diferentes interpretaciones, en las que aquí no puedo entrar, pero una de ellas podría ser que, p. ej., el director no tenga que responder en los casos en que, pese a no ser conocidos los autores del texto o, más fácil de ver, no estar domiciliados en España, se demuestre que éstos actuaron concurriendo una causa de justificación, a la hora de elaborar el texto. 295. Vid. supra 225 ss. 296. De momento, vamos a plantearnos sólo el caso en que ambos sujetos son hombres. También advierto que en este punto no pretendo ser exhaustivo en la cita de 504

tea aquí porque la actuación de cada sujeto es subsumible en el tipo sólo en el sentido de que realiza una de las acciones descritas en él, pero no porque realice todas las acciones descritas en el tipo. Veamos qué opinan los defensores españoles de la subsunción en los tipos en estos casos, cuando se pronuncian sobre ellos: GIMBERNAT, aparentemente, defiende dos soluciones distintas: en una obra 2 9 7 , dando por supuesto que es autor el que yace, indica que el que sujeta es autor directo, con lo que creo que hay que entender que es verdadero autor, pues señala que su actuación "es más que comienzo de ejecución: es comienzo -en los delitos compuestos sí que se puede decir esto- de la acción típica. Se trata, pues, de u n a acción típica. Se trata, pues de una acción ejecutiva que no se halla al principio del proceso de ejecución, sino en un estado ya relativamente avanzado del mismo" 2 9 8 . Sin embargo, ésa no debe de ser la idea definitiva GIMBERNAT, pues en otra obra 2 9 9 ya deja claro que en este delito (también pone otros ejemplos) la conducta que puede subsumirse directamente en el tipo es la del que yace, mientras que quien aplica la fuerza será u n partícipe del art. 14,1° CP (según GIMBERNAT, un "coautor" ejecutivo del antiguo § 47 StGB, que no considera verdadero autor). R. MOURULLO 300 considera que, independientemente del sexo de quien sujeta 301 , en estos casos, por realizar el sujeto un hecho claraposturas a favor o en contra de una u otra calificación, pues ello supondría exponer todo lo que al respecto se ha dicho en todos los delitos de la parte especial en que se describe más de una acción típica, lo que no me parece necesario para explicar lo que aquí interesa. Por otra parte, tras la reforma de 1989, más que de "yacer" Y de "yacimiento", habría que hablar de "tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal"; sin embargo, en lo que sigue mantengo la referencia de "yacer" de mi trabajo original, porque, prescindiendo del tema del sexo de los intervinientes, la nueva regulación no varía sustancialmente los problemas de que me ocupo, y me resulta más fácil la discusión con los autores que cito, quienes, obviamente, se refieren al "yacer". 297. Autor, 1966, 108 (y 108 n. 286). 298. GIMBERNAT contrapone este caso al de la sujeción en un homicidio, donde cree que el que sujeta es un partícipe del art. 14, I o CP. Pero para afirmar que los dos sujetos son autores directos de la violación no haría falta decir siquiera que cada uno es autor de una acción típica. Se podría comprender el tipo como una totalidad y decir que sólo el conjunto de ambos actuantes realiza la acción típica y calificarlos como coautores, según lo expuesto supra 499 ss. Sin embargo, tal cosa me parece incorrecta en este caso, pues creo que el tipo de la violación, en Derecho español, no dirige su prohibición con el mismo carácter directo a quien sujeta y a quien yace, como enseguida explicaré. 299. ZStW80 (1968), 915 s. 300. Comentarios I, 1972, 838.

'

301. Luego veremos si en esto tiene razón. 505

mente ejecutivo de los que describe el tipo, aunque su conducta no se puede subsumir sin más en el tipo (pues no realiza todo el tipo), sí puede calificarse de coautoría (extensión de la autoría, pero verdadera autoría) d e l a r t . 14,1° CP 3 0 2 . QUINTERO 3 0 3 considera que "el que sujeta" no "viola", porque su conducta no es subsumible en el tipo, y parece que entonces debería ser "coautor material" (en propia terminología de QUINTERO) del art. 14,1° (o sea partícipe); pero ello no está nada claro en QUINTERO, pues afirma 3 0 4 , siguiendo la idea de R. MOURULLO de que hay hechos cuya ejecución no es divisible (y que, desde luego R. MOURULLO no aplica al tipo de violación) 3 0 5 , que en éstos no será aplicable a quien no encaja directamente en el tipo el art. 14,1° y señala como ejemplo la violación (seguramente piensa en el yacimiento en la violación, pero no lo dice). OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA no se refieren al caso de la violación, pero sí al del robo con violencia o intimidación, señalando que tanto el que realiza la violencia o la intimidación, como el que toma la cosa son auténticos coautores, pues cada uno realiza ya una acción típica y, con ello, realiza parcialmente el tipo de injusto de u n delito 3 0 6 ; es de suponer que lo mismo opinan para el caso de la violación. ¿Cuál es la solución correcta? En mi opinión lo es la que defiende GIMBERNAT en la segunda de sus obras citadas 3 0 7 : autor único del delito de violación es quien yace; quien realiza la fuerza es un partícipe muy importante, tan importante que el propio tipo ha descrito la actividad que realiza, que, por eso mismo se puede considerar una acción ejecutiva (de las más claras) y permite que su conducta sea calificada de cooperación ejecutiva del art. 14,1° CP y castigada con la pena del autor. Para demostrar que quien realiza el yacimiento es autor, GIMBERNAT

302. R. MOURULLO se refiere a este caso para estudiar el tema de la autoría y la participación en los delitos especiales y, por ello, piensa en el supuesto en que quien realiza la fuerza es una mujer, así que, pese a lo dicho en el texto, no está escrito expresamente que, en caso de ser un hombre, quien sujeta sea sólo coautor del 14,1° para R. MOURULLO. Tampoco dice expresamente qué es el que yace. 303. PG, 1986, 533. 304. PG, 1986, 545. 305. Comentarios I, 1972, 839. 306. PG, 2a, 1986,491,529. 307. ZStW80 (1968), 915 s.

'

506

señala 3 0 8 que desde luego la conducta del que yace encaja directamente en el tipo, en su tenor literal; efectivamente, según el art. 429,1° CP, "se comete violación yaciendo 3 0 9 con u n a mujer ... cuando se usare fuerza o intimidación"; es decir, el tipo no exige que quien yace aplique a la vez la fuerza o la intimidación, sino que se use la misma, pero ello puede suceder cuando la fuerza provenga de un tercero o incluso de una fuente natural: yo creo que hay violación cuando, tras el hundimiento de u n edificio, una mujer queda totalmente atrapada e inmovilizada por una viga y u n sujeto, contra la voluntad, expresada a gritos y llantos por la mujer, yace con ella; decir que ello no es así, me parecería desde luego desconocer que se produce precisamente el injusto que el art. 429,1° CP quiere castigar, y que el tenor literal del mismo no se opone a la inclusión de tales casos 3 1 0 . Sin embargo, más difícil me parece poder decir que "viola" (ni siquiera que "intenta violar") quien "emplea fuerza sobre una mujer para que otro yazga

308. ZStW 80 (1968), 916; adapto las palabras alemanas de GIMBERNAT, que se refería al antiguo tipo del § 176,1 StGB (relativo a quien realiza "con violencia acciones deshonestas sobre un mujer") al tipo de la violación del art. 429,1° CP (vigente hasta la reforma de 1989). 309. Lo que, por cierto, es una prueba expresa de que no se comete violación sin yacer, se haga lo que se haga. 310. Por todo ello creo que no tiene razón MIR, cuando critica a la postura de la realización del tipo lo siguiente, mediante el ejemplo de la violación (PG, 2a, 1985, 330): "El que sujeta a la mujer para que otro pueda yacer con ella no sería verdadero coautor, sino sólo partícipe de la violación, porque él no es quien 'yace'. El problema es que tampoco el que yace realiza por sí solo la violación, pues 'yacer' no es aún 'violar'. La posición aquí expuesta debería llegar a la curiosa conclusión de que en el caso contemplado no hay ningún autor en sentido propio". En general tengo que advertir que la preocupación de MIR por no dejar ningún hecho sin autor es comprensible hasta cierto punto, pero exagerada (vid. supra 317 n. 93 e infra 620, 731 n. 59); en cualquier caso, en el presente supuesto está totalmente justificada: sería muy extraño (aunque podría ocurrir por un error de la ley en la redacción de los tipos) que la ley no hubiera previsto la existencia de un autor en este supuesto; pero es que MIR en cierto modo utiliza un argumento engañoso al afirmar que "yacer" no es aún "violar": efectivamente, yacer no puede ser violar, porque, si así fuera, todo tipo de yacimiento serían violaciones y la ley ha restringido (lógicamente) los supuestos; si la ley dijera que, para que se dé esta forma de violación, un sujeto ha de yacer empleando su propia fuerza o intimidación sobre la mujer, tendría razón MIR, pero el tenor literal del precepto habla de yacer (tras la reforma de 1989, habla de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, pero, repito, creo que ello no cambia mucho las cosas respecto del problema que ahora nos ocupa) usando fuerza o intimidación y para nada aclara la procedencia de la misma, con lo que nada se opone a que ella sea ajena o natural y se pueda seguir diciendo que viola quien yace aprovechándose de esa fuerza (distinto será que alguien quiera realizar una interpretación más restrictiva del tipo, porque considere que sólo se produce el injusto de la violación cuando es el mismo sujeto quien yace y aplica la fuerza; tal interpretación me parece en cualquier caso incorrecta). 507

con ella", pues la violación "se comete yaciendo" (la tentativa de violación "disponiéndose directamente, según su plan, a yacer") y éste no es el supuesto; por ello a quien realiza la fuerza h a de castigársele como partícipe, concretamente del art. 14,1° CP. Pero, entonces, ¿es todo u n a pura cuestión formal, del tenor literal de los tipos? En parte sí, pero creo que, en muchos casos, el tenor literal no responde ni a u n capricho del legislador, ni a u n simple olvido o descuido del mismo en la redacción de los tipos. E n el caso de la violación, me parece que es lógico que sólo sea autor quien yace, dado que el núcleo del injusto, lo que más directamente interesa prohibir es la realización del ataque directo a la indemnidad sexual de la mujer (o del hombre, tras la reforma de 1989), antes que la amenaza a la misma; ello era todavía m á s claro en u n CP como el español que, hasta la reforma de 1989 (producida cuando este trabajo estaba concluido), hablaba de delitos contra la honestidad y que, a n o dudarlo, no tenía principalmente o en primer grado en cuenta el ataque a la seguridad y libertad de la mujer que supone el emplear fuerza o intimidación para yacer con ella, sino en alta medida las consecuencias que, para la "honestidad" (entendida incluso como u n valor no puramente personal, sino relacionado con la imagen social) de la mujer se derivan del yacimiento no consentido. Efectivamente, en el momento inmediato anterior a la reforma de 1989 (y mucho menos una vez producida ésta), no habrá que interpretar en ese sentido exclusiva ni principalmente el tipo de la violación, pero el argumento señalado es u n refuerzo a la idea de que lo que intentaba prohibir el legislador en el más alto grado es el yacimiento y no el medio 3 1 1 . Todo ello quiere decir que, en ciertos tipos que describen dos (o más) actividades típicas, sólo u n a (o algunas) de ellas constituye el centro de desvalor del injusto, el legislador quiere prohibirla más directamente que otras a las que da u n carácter instrumental (aunque de altísima importancia, por lo que hay que imponerle la pena del autor a quien las realice); ésta sería la verdadera concreción de la idea de la realización del núcleo del tipo. Ahora bien, hay que reconocer que esta cuestión sí que es en gran parte u n problema de interpretación de los tipos de la parte especial, pues habrá que estudiar cada u n o de los tipos en que se contiene m á s de u n a acción típica para comprobar cuál de ellas es la nuclear; ello dependerá por u n lado de la forma en que el tipo esté redactado 3 1 2 , pero también 311. Por cierto, un argumento para reforzar la idea de que autor sin más de la violación del art. 429,1° es el que yace, aunque él no haya realizado la violencia, nos lo brinda el n° 2° de ese artículo, en el que está claro que la privación de razón o de sentido no tiene por qué haber sido provocada por quien yace. i

312. Por ello he venido diciendo que el caso de quien emplea la fuerza en la violación probablemente haya que resolverlo de manera distinta en el Derecho penal alemán. Efectivamente, el § 177 StGB está redactado en los siguientes términos: 508

de otras valoraciones (bien jurídico protegido, ubicación sistemática, particularidades de la regulación, etc.). Así, por ejemplo, creo que en el robo con fuerza, la solución es idéntica a la violación: el que toma es el autor (es la figura central de la descripción típica, matizando la conocida imagen de ROXIN), realiza el núcleo del tipo, el centro de gravedad del injusto, mientras quien realiza el escalamiento o la fractura sería un partícipe, u n cooperador ejecutivo, castigado en el art. 14,1° CP 3 1 3 . Sin embargo, probablemente en los robos violentos más graves, no se pueda decir que la acción de apropiación sea el núcleo del tipo y quien la realiza la figura central del tipo, entre otras cosas porque el propio CP está dando una especial relevancia en ese tipo a las conductas violentas, por ejemplo cuando en el art. 512 adelanta la consumación del delito a la realización del acto lesivo contra la vida o la integridad, aunque no se haya realizado el atentado al patrimonio. Me inclino a pensar que en estos delitos existen dos conductas igualmente nucleares y cuya realización da por tanto lugar a autoría 3 1 4 . Una precisión más: m e parece que no hay problema para incluir la conducta del que fuerza en la violación en el art. 14,1° CP, como figura de participación. En cuanto al que realiza el yacimiento sin realizar a su vez la fuerza o intimidación, ya he explicado que en mi opinión, se subsume sin problemas en el tipo de la misma; en cualquier caso, para quien

"Quien coacciona a una mujer, con violencia o intimidación con un peligro presente para su integridad o su vida, a (realizar) el yacimiento extramatrimonial con él mismo o con un tercero, será castigado con pena privativa de libertad no inferior a dos años". Aquí es evidente que el centro del injusto gravita en el ejercicio de la violencia o intimidación para obtener el yacimiento, no importando que éste lo realice el propio sujeto o un tercero; hasta tal punto esto es así (probablemente porque aquí sí se está protegiendo la libertad y seguridad sexual de la mujer, al impedírsele que elija si quiere o no quiere realizar el yacimiento y al amenazársele con males gravísimos) que sería perfectamente posible intepretar que el delito se consuma con el mero ejercicio de la violencia o la intimidación, no importando que se realice el yacimiento; es más, donde habría problemas en el StGB sería para castigar a quien yace (pudiendo defenderse incluso que no es ni siquiera partícipe en la violación, pues su intervención es posterior a la consumación del delito); es posible que, mediante una interpretación teleológica pueda superarse esta dificultad, pero ello ahora no nos interesa y no me detendré en este punto. 313. En este sentido, GIMBERNAT, ZStW 80 (1968), 915 s. Naturalmente es posible que la conducta no nuclear en un tipo sí lo sea en otro: así la violencia o intimidación son elementos nucleares (únicos casi siempre) del tipo de las lesiones, las coacciones, amenazas, etc., y la fuerza del robo puede constituir allanamiento de morada, daños, etc. ' 314. Apunto la idea, pero no la desarrollo, pues me parece que el tema es en bastante medida secundario para la cuestión de la autoría, al afectar a un número bastante reducido de delitos. 509

considere que ello es dudoso desde el punto de vista del principio de legalidad, cabría de nuevo interpretar que su conducta encaja, pero como caso de verdadera autoría, en el art. 14,1° CP, pues quien yace toma parte directa en la ejecución; efectivamente lo mismo supone una extensión del tipo y, con ello, del concepto restrictivo de autor, pero es u n a extensión puramente formal (por ello m á s admisible), ya que el fundamento material de la autoría restrictiva concurre plenamente en él 3 1 5 . 315. Esta es quizá la principal discrepancia (aunque francamente nimia) entre mi maestro, LUZON PEÑA (sobre la interpretación que este autor hace del art 14,1° CP, vid., aunque son muy breves, sus observaciones en ADP 1989, 912 n. 47) , y yo en este trabajo (al margen de que él no comparte mis apuntes de interpretación de la figura del auxilio ejecutivo al suicidio, expuestos supra 238 ss. n. 81, pero ello no es una cuestión estrictamente de autoría, sino que se mezclan otras consideraciones): para él, es dudoso (tampoco lo niega categóricamente) que la conducta de quien yace sin emplear fuerza encaje directamente en el tipo de la violación y prefiere castigar esa conducta, como autoría, en el art. 14,1° CP; totalmente de acuerdo estamos en que la conducta de quien sólo ejerce la fuerza o la intimidación es de participación ejecutiva del art. 14,1° CP. Aprovecho esta nota para hacer alguna consideración sobre la solución de este caso por otros autores. Me parece incorrecta, por la razón de que esa no es la acción típica nuclear, no es la que más directamente determina la producción del injusto típico, la posición de quienes consideran que quien realiza sólo la fuerza o intimidación es un verdadero coautor; esto lo afirma p. ej., aparte de, como sabemos, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, G. BENITEZ (ADP 1984, 130; PG, 1984, 135, 138), argumentando que el sujeto tiene el dominio funcional del hecho, precisamente por realizar una parte del tipo (la misma solución en el robo con fuerza: ADP 1984, I M). PG, 1984, p. ej. 136 s.); SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 181 s., por realizar amb. >s sujetos en la violación actos ejecutivos y aplicarse el principio de imputación recíproca; MIR, PG, 2a, 1985, 335, pues, si considera, como veremos, que es coautora la mujer que ejerce la violencia, con más razón lo será un hombre; para BACIGALUPO, Autor, 1965, 52, y RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 131 n. 90, la única razón de que no sea autor quien realiza la fuerza en la violación, sin yacer, y en el caso de que se trate de un hombre, es que estamos ante un delito de propia mano, pues, por lo demás, ambos serían autores al dominar funcionalmente el heho (aunque RUIZ ANTÓN habla de "división funcional de los aportes ejecutivos"); VTVES, Libertad, 1977, 157, apunta (aunque se refiere al caso de que quien ejerce la violencia sea una mujer, es claro que lo que dice vale también para el caso de que sea un hombre) que quien ejerce la violencia, pero no yace, puede ser considerado partícipe, pues el tipo de la violación se puede interpretar en el sentido de que autor sólo lo sea el que yace, independientemente de que la violencia la ejerza él mismo, un tercero o proceda de la naturaleza (pone también el ejemplo de un derrumbamiento) y, por tanto, ejecución sería yacimiento; a quien ejerce la fuerza le califica de cooperador necesario, lo que es lógico, pues, como para VTVES la autoría está en el art. 14,1° CP, no podría incluir a este sujeto en ese número; pero en la argumentación de VTVES falta un detalle: la explicación clara de por qué no es coejecutor (y por tanto autor) quien ejerce la violencia (pues sólo ha explicado por qué se puede ser autor sin ejercerla), del mismo modo que lo sería quien sujeta (ejerce violencia) en el homicidio; tal explicación nos la da sin embargo en

510

Con mi postura queda claro otro supuesto discutido (al menos antes de la reforma de 1989): el de que quien realice la violencia o intimidación sea una mujer. Tratándose de u n supuesto de participación en hecho ajeno, el que el delito de violación sea un delito especial (como unánimemente se afirmaba antes de la reforma de 1989) y de propia mano no plantea ningún problema para castigar a quien ejerce la fuerza o intimidación, sea hombre o mujer, realice su acción de forma inmediata o mediata, con la pena del autor, aunque no como verdadero autor. En todo caso, lo que debería ser discutible es precisamente el carácter de delito especial y de propia mano de la violación para quienes, por una razón u otra, consideran que, en los delitos en que se describen dos actos típicos, basta realizar (o dominar el hecho a través de) cualquiera de ellos para ser autor 3 1 6 . COBO/VIVES, PG, 1987, 522 n. 55 (en p. 531), basándola en el carácter de propia mano del delito de violación: "Pero la ejecución de la violación sólo se realiza yaciendo, y la acción, v. g., de sujetar, sólo estará indisolublemente unida al yacer, formando parte de tal acto, si la realiza el que yace. La estructura del yacer, como actividad de propia mano, impide ver co-ejecución en la conducta de un tercero, sea o no idóneo"; con ello se demuestra que COBO/YTVES reconocen, aunque sólo para ciertas clases de delitos, que la realización de acciones ejecutivas (se las llame así o no) tienen una distinta virtualidad en el comienzo de la tentativa del autor individual y en el tema de la autoría y la participación (yo creo que la tienen con carácter general). Sobre el carácter de propia mano del delito de violación volveré en la n. siguiente. 316. La razón de lo mismo me parece evidente, pero la voy a explicar: si se afirma, por la vía que sea, que en estos delitos, el fundamento de la autoría respecto a la acción típica (realización, dominio) se da con la realización de cualquiera de las acciones descritas en el tipo, el resto de los requisitos típicos (personales, de propia mano, etc.) habrá que exigirlos sólo de quien realiza la acción en la que concurran: es decir, si realizar la acción de forzar o intimidar en la violación ya supone realización del tipo o dominio del hecho (cosa en la que no estoy de acuerdo), para nada habrá que exigir que quien realice tal acción la haga de propia mano o sea hombre, pues, en la descripción de esta acción típica el legislador no ha incluido ningún elemento de esa clase, mientras que sí lo ha hecho en la de yacer; o sea que, en definitiva, el tipo de violación sería un tipo mixto común-especial (al menos antes de la reforma de 1989) y común-de propia mano. Por ello, desde la perspectiva que se conforma en los delitos compuestos de dos actos típicos, con la realización de uno de ellos para fundamentar (como sea) autoría, me parece más consecuente (aunque no la comparto, por no compartir la premisa mayor) la posición de R. MOURULLO (Comentarios I,1972, 839) y MIR (PG, 2a, 1985,335), que la de BACIGALUPO, RUIZ ANTÓN y COBO/VIVES reseñada en la nota anterior. En mi opinión, lo que late tras la postura de estos últimos autores y que es lo que les impide considerar (correctamente, a mi modo de ver, en el resultado) que quien ejerce la fuerza en la violación es autor (coautor) es precisamente el hecho de que no ven como igualmente nuclear o directamente realizadora del injusto típico la acción de forzar como la de yacer, sino que consideran que ésta es lo verdaderamente característico del tipo de/la violación y la misma (yacer) es una actividad sólo realizable por un hombre y directocorporalmente (distinta es la cuestión de si esta configuración del yacer como acción típica nuclear es la más correcta o convendría buscar otra configuración para el delito, 511

como p. ej. la vista del StGB); en ello estoy plenamente de acuerdo, pero habría que ponerlo de relieve claramente. Conscientemente, en todo lo anterior no he modificado (salvo alguna pequeña llamada de atención) la redacción que había dado a mi trabajo antes de la reforma de 1989; de este modo, he podido confrontar mi opinión con la de otros autores; pero es que, además, parece que la citada reforma no ha afectado al carácter del delito de propia mano que se atribuye a la violación (el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, que hoy sustituye al yacimiento, constituye una actividad de propia mano); y ni siquiera la supresión del carácter de delito especial que tenía la violación antes de la reforma es indiscutible: cfr. al respecto, por un lado la opinión de ORTS, Reforma, 1989,148, considerando que el autor del acceso carnal puede ser hombre o mujer, y, por otro, la de MUÑOZ CONDE, Reforma, 1989,31, para quien autor del delito sólo puede ser un hombre, apoyando su aseveración en "la utilización (scil. legal) del pronombre relativo masculino ('el que1)" y en "la acción típica que tiene que realizar ('acceso carnal')"; en lo que parece reinar acuerdo es en que el sujeto pasivo de la violación puede ser, tras la reforma de 1989, tanto hombre como mujer (ORTS, Reforma, 1989,148: M. CONDE, Reforma, 1989,30-32) Al hilo del tema del que me he ocupado quiero realizar unas breves consideraciones sobre el supuesto en que un extraneus y un intraneus realizan conjuntamente la acción típica nuclear (o única, si no hay más que una) de un delito especial (o la dominan, es decir, sea como sea, reúnen los requisitos de la coautoría en cuanto a la acción, pero a uno de ellos le falta el elemento personal). La autoría en delitos especiales no es el tema central de este trabajo, por lo que, para abreviar, prescindiré de citas en este punto y me limitaré a expresar mi opinión. En el caso que planteo, dado que la autoría (también la coautoría) es realización (se siga un criterio u otro para saber cuándo la hay) del tipo, y en el tipo de los delitos especiales existe un elemento personal, que no puede ser compartido, es decir, que se tiene o no se tiene, el extraneus no podrá ser nunca autor (por mucho que realice conjuntamente la acción) del delito especial en un concepto restrictivo de la autoría. Pero, ¿qué pasa con el intraneus? Pues que yo creo que él sí es autor (coautor en un sentido en cierto modo ficticio, pues no hay otro coautor, o, si se prefiere, coautor de la acción típica y único poseedor del elemento personal); cumple todos los requisitos del tipo: realiza (en conjunto con otro) la acción típica y reúne la cualificación personal. Veamos un ejemplo: A, hijo de X, y B, que no guarda ninguna relación de parentesco con X, matan a éste, de común acuerdo, asestándole cada uno una puñalada, siendo la suma de ambas la que logra el resultado mortal (caso de coautoría que casi nadie discutiría): pues bien, si no existiera el elemento personal (parentesco), ambos serían coautores (autores verdaderos) de un homicidio, pues se dan los requisitos de realización conjunta de la acción, únicos exigidos para la autoría; si ello es así, si ambos son autores de una muerte, me parece bastante claro que lo único que falta es que cualquiera de ellos sea un pariente del art. 405 CP para considerar que es autor de un parricidio; en mi ejemplo A lo es (lo es por completo, no necesita de nadie más para reunir este elemento típico). Por tanto, creo que a él se le debe calificar como autor de un parricidio. Téngase en cuenta que en ab-. soluto se está desvinculando la autoría de la realización (dominio o como se le quiera calificar) de la acción típica, que es matar un pariente; eso ocurriría si se afirmara que, para condenar a A como autor de un parricidio, basta con que en él concurra la cualidad personal y colabore de cualquier modo en el hecho de otro (como hacen, p.

512

Por fin hemos llegado al final de este largo apartado, con la conclusión fundamental de que, para ser autor (cumpliendo el resto de los requisitos típicos), no basta la realización de cualquier acción típica (sea cual sea el criterio que se siga para determinar cuándo se realiza la misma), sino que hay que realizar, cuando el tipo describa más de una, la acción típica nuclear, aquella en que descansa el centro de gravedad del injusto del hecho. Por otra parte, existe una falta de explicación absoluta (o, cuando parece que se da alguna, como es el caso de alusión a la imputación objetiva, ésta es incorrecta)

ej., en los delitos de funcionarios, los partidarios de la teoría de los delitos de infracción de deber); más bien, se han dado los siguientes pasos: Io) ¿A ha matado? Sí, lo ha hecho conjuntamente con B; 2o) afirmado que ha matado, ¿se puede decir que ha matado a un pariente? Evidentemente sí, pues X era su padre. ¿Qué ocurre con el extráñense En el ejemplo propuesto (parricidio), al tratarse de un delito especial impropio, existe un delito común correspondiente, el homicidio, del que, por idénticas razones que en el caso anterior, se puede perfectamente deir que es autor el extraneus, pues, en conjunto con otro, ha matado a un hombre, y el tipo del homicidio no pide nada más; pero creo que, además, se puede considerar que el sujeto es partícipe (cooperador ejecutivo, pues es obvio que la ación de matar, por ser típica, es ejecutiva) en el delito de parricidio del intraneus, pudiéndosele castigar con la pena del autor (art. 14,1° CP). Creo que la solución del concurso de leyes entre autoría de homicidio y cooperación ejecutiva en el parricidio debe resolverse en favor de éste, pues, si no, se produciría el absurdo de tratar mejor a éste extraneus (reclusión menor, art. 407 CP) que a un cooperador necesario en el parricidio (reclusión mayor, art. 405 CP), cuando el propio CP considera igualmente merecedores y necesitadas de pena las conductas del coejecutor (art. 14, I o CP) y del cooperador necesario (art. 14,3° CP) y, lo que todavía es más grave, se le estaría tratando igual que a un cómplice en el parricidio (reclusión menor, art. 405 en relación con el art. 53 CP), cuando es evidente que la cooperación del extraneus en mi ejemplo supera en gravedad e importancia, o mejor en merecimiento y necesidad de pena, la propia de una simple complicidad. Es más, se podría llegar a pensar que la conducta del extraneus es algo más y merece y necesita más pena que la del cooperador ejecutivo o necesario normal, que no realiza la acción típica; ello es posible y se podría intentar conseguir acudiendo a un concurso ideal de delitos (entre autoría de homicidio y cooperación ejecutiva en el parricidio) en vez de al concurso de leyes, pero ello produciría un resultado que parece materialmente injusto: se le castigaría más gravemente (reclusión mayor en grado máximo, art. 405 en relación con el art. 71 CP) que si él mismo hubiera sido hijo de la víctima (reclusión mayor, art. 405 CP), haciendo exactamente lo mismo que hizo; tal resultado parece que no puede ser querido por la ley. Al margen de lo anterior, al extraneus, como a cualquier otro partícipe en el parricidio, se le podrá aplicar una atenuante analógica de no parentesco (si se acepta, como creo que es posible, esta solución propuesta por GIMBERNAT, Autor, 1966, p. ej. 286, para graduar adecuadamente la responsabilidad del partícipe al contenido de injusto de su conducta o, si se prefiere, a su merecimiento y necesidad de pena). Aún cabría una posibilidad más para diferenciar la responsabilidad de este partícipe (qué, al fin y al cabo, es a la vez autor de un homicidio) de la del resto de los partícipes en un parricidio: aplicar a éstos la atenuante por analogía de no parentesco y no aplicarla al extraneus de mi ejemplo. En el caso de que mi solución no fuera aceptada, creo que, al

513

por parte de los defensores de la versión de la teoría objetivo-formal de que me he ocupado, de lo que sea acción típica, especialmente en los delitos puramente resultativos; es decir que, aunque en la mayoría de los delitos es verdad que autoría es realización de la acción típica (cumpliendo los demás requisitos típicos), hay que precisar cuándo se produce esta realización, en especial en los delitos puramente resultativos. Pero, antes de obtener las conclusiones de esta sección y resumir provisionalmente cuál es el criterio que define la autoría (criterio que ya he venido perfilando), me voy a ocupar brevemente de la postura de RUIZ ANTÓN que, en apariencia, no coincide con ninguna de las estudiadas aquí y tampoco con la del dominio del hecho.

8. La tesis de RUIZ ANTÓN a) Exposición Antes de realizar esta exposición 317 , adelanto (para que el lector vaya comprobando si tengo razón) que, en mi opinión, RUIZ ANTÓN, partiendo de u n fundamento material interesante, se aproxima aparentemente a una teoría objetivo-formal (matizada) en su versión de la realización del tipo para, utilizando el criterio "moderado" (entendido como principio rector) del dominio funcional del hecho, llegar en la coautoría (que es donde se producen hoy en día las principales diferencias entre teorías) a un concepto de autor coincidente con el de la teoría objetivo-formal más clásica, la que afirma que, para que haya coautoría, basta con la realización de cualquier acción ejecutiva (cumpliendo el resto de los requisitos típicos) aunque n o sea estrictamente típica 3 1 8 . Quiero hacer otra advertenmenos, sería necesario aceptar esta otra: ambos, extraneus e intraneus son coautores de un homicidio (pues, como expliqué supra 164 n. 415, el matar a un pariente no hace que el hecho deje de ser "matar a otro") y habría que considerar, para el intraneus, el parentesco del art. 11 CP. En caso de que el delito especial en cuestión sea un delito especial propio, mi solución es la misma: el cualificado será autor del mismo y el no cualificado será cooperador ejecutivo (art. 14,1° CP) en el delito de éste, con lo que además se evita la consecuencia, que parece indeseable desde el punto de vista de la justicia material, de tener que dejar impunes a ambos por considerar que ninguno es autor del delito especial (con lo cual tampoco podrá haber participación en el mismo, si defendemos un concepto restrictivo de autoría con participación accesoria); naturalmente ninguno es autor de un delito común, porque tal delito común no existe. 317. Que, como toda exposición esquemática, supone una pérdida de matices. 318. La convergencia de la teoría de RUIZ ANTÓN, en sus resultados, con la objetivo-formal que ellos mismos defienden ha sido puesta de relieve, en mi opinión acertadamente, por COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517 n. 34 (en p. 529). 514

cia antes de comenzar: en este momento no me ocuparé de otra de las afirmaciones (totalmente peculiar en la doctrina española) de RUIZ ANTÓN: la de que el concepto restrictivo de autor se encuentra en el art. 12,1° CP en relación con cada uno de los tipos de la parte especial 3 1 9 . RUIZ ANTÓN parte de la idea de que, en la búsqueda del concepto de autor hay que tener muy presente la regulación de cada Derecho positivo, de forma que lo que se persigue es deslindar el campo de cada una de las figuras de intervención contenidas en la ley positiva, por lo que es posible que el concepto de autor no sea el mismo en el StGB (autoría, inducción, complicidad) que en el CP (donde hay una mayor riqueza de figuras) 3 2 0 . Aceptando el concepto restrictivo de autor, no considera convincentes ni la teoría objetivo-formal, ni la del dominio del hecho, aunque, en el caso de esta última, admite su utilidad como principio rector 3 2 1 . El propio RUIZ ANTÓN resume así las premisas metodológicas de las que parte 3 2 2 : "concepto restrictivo de autor, estricto respecto (sic.) a la regulación positiva, diferenciación formal de las distintas categorías de delincuencia atendiendo a su relación opositiva". A partir de ellas, define al autor como "aquél cuyo comportamiento se corresponde con la verificación del injusto típico. Ello implica que el bien jurídico protegido en el precepto afectado sea susceptible de ser atacado directamente por el propio sujeto. Esta idea debe tenerse muy en cuenta, pues puede suceder que se realicen formalmente los elementos de la descripción típica y sin embargo no se sea autor a efectos penales, como se verá inmediatamente. Estos casos deben ser reconducidos al número 1° del artículo 14. Por eso la teoría objetivo formal debe ser corregida con un criterio material y tal vez la idea de la realización directa del desvalor que fundamenta el injusto típico suministre una base firme. El pensamiento del dominio del hecho, entenido como principio rector, qué duda

319. Sobre dicha afirmación, vid. infra 712 ss. 320. Agente provocador, 1982, 104 s. 321. Vid., en general, Agente provocador, 1982, 108-119; en su rechazo de la teoría del dominio del hecho, como construcción dogmática inflexible, influye en gran medida la regulación de los arts. 12 y 14 CP y la oposición semántica de las figuras en ellos contenidas, pues, por lo demás, considera que la caracterización del autor (a efectos penales) a través del dominio del hecho "seguramente que es válida en un plano puramente teorético (sic.)" (op. cit., 110) y que la conversión en autor (directo, mediato o coautor) de todo el que obra con dominio del hecho "es posible que pueda afirmarse en aquellos sistemas positivos que carecen de conceptos típicos para aprehender ,1a realidad del comportamiento delictivo en casos semejantes a los de tomar parte directa en la ejecución del hecho, o cooperar con actos de auxilio necesario. Pero en nuestro Código penal no está justificada la inclusión de esas conductas en la autoría". 322. Agente provocador, 1982, 119 s. 515

cabe que vendrá a confirmar lo que se acaba de exponer, ya que la persona que realiza directamente y por sí el injusto típico, tendrá generalmente el dominio de la realización típica. Pero no puede afirmarse lo contrario; que todo sujeto que domina el hecho realice directamente el desvalor del injusto, porque puede ser que el bien jurídico no se preste a ser atacado directamente por él, esto es, como autor, sino sólo como partícipe"323. Respecto a la autoría mediata, considera que ésta consiste en una conducta estructuralmente opuesta a la del autor inmediato, porque son dos formas distintas de realización del tipo (la mediata es realización sirviéndose de un instrumento humano), aunque ambas pueden estar sometidas a los mismos principios dogmáticos 324 . "La conducta del autor mediato, en atención a consideraciones lógico sistemáticas, se corresponde con la verificación directa del desvalor que fundamenta el injusto típico. Ciertamente que el autor mediato tiene por regla general el dominio del hecho, pero la constancia de ello no es tanto el presupuesto como la consecuencia. Se es autor mediato, previamente, por otros motivos cuya fundamentación se halla en los principios generales en materia de realización del injusto típico"325. "La determinación del comportamiento realizado por el instrumento y su valoración dogmático penal es decisiva para considerar si el hecho es o no constitutivo de una autoría mediata. De ahí que la condición de autor mediato en rigor esté más en función de la conducta del instrumento que de la conducta del hombre que actúa en la sombra, en contra de lo que afirma la teoría del dominio del hecho"326. Para explicar la coautoría, acude RUIZ ANTÓN al "principio de división del trabajo", explicando que la estructura de la misma se basa "en la interdependencia funcional entre cada uno de los que conjuntamente intervienen en el proceso directo de ejecución del delito. Al contrario de lo que sucede con la denominada autoría accesoria, en la que falta la resolución común para la ejecución del hecho y la interdependencia funcional, la coautoría exige, en primer término, un concierto de voluntades del que resulta su fase más primaria y elemental, y en segundo lugar, una conjunta ejecución del delito. Corresponde a la doctrina del dominio del hecho, por obra de ROXIN principalmente, el mérito de haber destacado la existencia de una dependencia funcional entre los distintos aportes. Se habla, de este modo, de 323. Agente provocador, 1982, 120. 324. Agente provocador, 1982, 159. En p. 160 acusa a la teoría del dominio del hecho de hacer desaparecer las diferencias estructurales entre ambas formas de autoría, , pues ambas son tal cosa por concurrir en el autor el dominio del hecho. 325. Agente provocador, 1982, 161 s. 326. Agente provocador, 1982, 163. 516

un dominio funcional del hecho para poner de manifiesto el carácter orgánico, basado en la división del trabajo, de los actos realizados por los coautores. Bajo este punto de vista, no sería acertado decir que existe un dominio parcial de cada uno de los que intervienen con respecto a su propia acción; lo exacto es afirmar que existe un dominio funcional referido al todo dentro del colectivo del que forman parte los coautores. Con ello se quiere poner de relieve que la ejecución de un delito en régimen de coautoría tiene una composición estructural propia y no es en modo alguno el resultado de la suma de las distintas aportaciones realizadas todas ellas a título de autor. En esta idea se encierra la comprensión que juzgo correcta de la coautoría"327. Sin embargo, RUIZ ANTÓN considera que la idea del dominio funcional del hecho es demasidado amplia para explicar la coautoría en el CP español, en que el art. 14,3° recoge la figura de la cooperación necesaria como forma de participación, con lo que, tenga o no el dominio funcional del hecho, no podrá ser autor el cooperador necesario 328 . Qué es coautoría en el CP español lo explica RUIZ ANTÓN del siguiente modo y con los siguientes ejemplos: "Los coautores son autores, y por tanto la conducta de todos ellos origina colectivamente el desvalor que fundamenta directamente el injusto típico; por el contrario, el cooperador necesario, en nuestro sistema positivo, sólo puede atacar mediatamente el bien jurídico afectado; es decir, en la medida en que existe un hecho principal realizado por otra persona"329; "no necesariamente la conducta de todos los sujetos debe ser subsumible de forma íntegra en la realización típica; el coautor no necesita llevar a cabo por sí mismo todas las características del tipo. Ciertamente que si el comportamiento de cada uno de ellos se corresponde totalmente con la verificación típica, son coautores. Mas también hay coautoría cuando se realiza por parte de cada uno de forma sólo parcial e incompleta las características del tipo, pero consideradas las aportaciones en su conjunto, dan lugar al todo que fundamenta directamente el injusto típico. Un ejemplo ilustrativo, al que se apela frecuentemente, es el del robo en un banco en donde los aportes están divididos del siguiente modo: uno de los ladrones intimida con una pistola a los presentes, mientras otro maniata al cajero y un tercero recoge el dinero del mostrador. Aunque ninguno de ellos ha realizado íntegramente las características del tipo del artículo 500 del Código penal, pues quien practica actos de violencia o de intimidación, no toma cosa mueble ajena, y quien la toma no ejerce violencia o intimidación alguna ni fuerza en las cosas, de la conjunta realización por parte de las distintas aportaciones resulta el tipo. De igual modo, la plena verificación del tipo por parte de alguno de los que intervienen, en tanto que otro u otros sólo dan lugar a alguna característica del mismo, fundamenta

327. Agente provocador, 1982, 171.

'

328. Agente provocador, 1982, 172, 175, p. ej. 329. Agente provocador, 1982, 172.

517

también una coautoría. Piénsese en el ejemplo anterior en el que se introduce una modificación: quien toma el dinero, procede también a maniatar al cajero" 330 . Pero no es eso todo, pues, contra GIMBERNAT y QUINTERO, señala: "La coautoría, insistiré u n a vez más en ello, tiene una composición estructural propia. Por eso los ejemplos que generalmente se citan como punibles dando el rodeo del artículo 14 número I o , no me parecen acertados: quien sujeta a la víctima mientras otro clava el puñal es coautor del hecho; y su conducta, al intervenir en el proceso directo de ejecución, conforme a un plan basado en la división del trabajo, está recogida en el artículo 12 número 1011331 En definitiva, se convertirá en coautor todo el que realice una acción ejecutiva (en un plan común), aunque no esté estrictamente descrita en el tipo, es decir, lo mismo que afirmaba la teoría objetivo-formal, en una de sus versiones, aunque con u n fundamento material distinto. El art. 14, I o , para lo que sirve es para castigar con la pena del autor (pero no como verdaderos autores) a quienes, pese a intervenir con actos ejecutivos en la realización del hecho con división del trabajo y en el marco de u n acuerdo común, no son aptos para fundamentar personalmente el desvalor de la autoría, es decir el desvalor de injusto; el bien jurídico protegido en el tipo no es apto para ser atacado directamente por esos sujetos. O sea, para castigar a los extranei que intervengan del modo señalado en u n delito especial 3 3 2 . b) Valoración Ciertamente las premisas metodológicas de las que parte RUIZ ANTÓN me parecen correctas y, en gran medida, coinciden con las que aquí se utilizan: la opción por u n concepto restrictivo de autor ha de tenerse siempre presente a la hora de construir o interpretar el mismo, de modo que no se produzcan tales desviaciones respecto de él que, a la postre, le hagan perder las ventajas que lo caracterizan. También la idea del respeto a la regulación positiva es, como múltiples veces he puesto de manifiesto, esencial. Por fin, me parece válida la idea de sostener una relación opositiva 3 3 3 entre las diversas formas de intervención para deslindar el ámbito de cada una y es cierto que, según el Derecho positivo en que nos movamos, esa relación nos podrá permitir mayores matices 3 3 4 . Por 330. Agente provocador, 1982, 172 s. 331. Agente provocador, 1982, 174. Recuerdo que, para RUIZ ANTÓN, el art. 12,1° CP es la sede de la auténtica autoría. 332. Agente provocador, 1982, 130 s., 177, 178, 210 s. 333. Aunque no sólo formal. 334. Por ejemplo, partiendo de un CP como el español, interpretado en un sentido restrictivo, es posible que se llegue a la conclusión (por las razones que sea) de que tanto el cooperador necesario como el coejecutor son coautores por tener el domi518

otra parte, la idea de la contraposición entre figuras de intervención, en este caso no ya desde una perspectiva legal, sino desde la contemplación del modo concreto de intervención, es algo útil, pues, a menudo, para determinar en u n supuesto concreto quién es autor (fundamentalmente quién es coautor), será muy clarificador comparar su conducta con la de los demás intervinientes en el hecho, para comprobar si están en u n plano de desigualdad o igualdad. También el criterio material al que acude RUIZ ANTÓN para definir al autor parece correcto y sugerente, pues es cierto que, en un concepto restrictivo de autoría, el autor ha de ser "aquél cuyo comportamiento se corresponde con la verificación del injusto típico", para lo que es necesario que el bien jurídico "sea susceptible de ser atacado directamente por el propio sujeto". El último entrecomillado podría interpretarse en el sentido de que el bien jurídico no sólo sea susceptible de ser atacado directamente por el propio sujeto, sino, aún más, que además sea atacado realmente de modo directo por él, es decir que no lo sea sólo indirectamente, a través de la intervención en el ataque que directamente realiza otro. Sin embargo, la referencia al carácter directo del ataque, o, más bien, a la susceptibilidad de ese ataque directo, tiene otro sentido en RUIZ ANTÓN: va sólo referido a la idea de que el sujeto reúna las cualidades personales que le permitan realizar dicho ataque, tal como se exige en el tipo; en definitiva, se refiere a que, en los delitos especiales, el injusto típico, el ataque directo al bien jurídico sólo lo pueden realizar los cualificados. Esto, en un concepto restrictivo de autor, es correcto 3 3 5 , pero incompleto. La idea de la susceptibilidad de ataque directo al bien jurídico, de realización directa del injusto, no ha de predicarse sólo respecto de las características personales del sujeto, sino también de la propia acción que el mismo realiza: ella (sin más, mediante el dominio del la voluntad de un instrumento, en conjunto con otras, aunque no con cualquiera) ha de ser suceptible de ata-

nio funcional del hecho, pero la misma existencia de las dos figuras nos obligaría (cosa que no ocurre en el StGB) a preguntarnos la razón de ser de dicha diferenciación: es posible que la misma se interpretara como un esfuerzo del CP de definir todos los modos en que se puede tener el dominio funcional del hecho, y nada más, pero también podría pensarse, aun partiendo de la aceptación de la idea del dominio funcional del hecho, que la descripción de la coejecución y, sobre todo, de la cooperación necesaria, es un indicio de que junto a figuras de autoría (con dominio funcional del hecho) se recogen casos que van más allá, que son de participación (como admiten muchos defensores de la teoría del dominio del hecho, p. ej., CEREZO, como se verá infra 744), cosa más difícil de fundamentar en una ley, como' el StGB, que sólo hable de autoría, coautoría, inducción y complicidad. 335. Aunque pueden existir normas legales de modificación parcial de tal principio; para mí una norma en tal sentido es la del art. 14,2°, 1 CP (vid. infra 720 ss.). 519

car directamente el bien jurídico protegido en el tipo o, si se prefiere, de atacar directamente la prohibición (o mandato) contenido en el tipo de cada delito de la parte especial, es decir (y en este sentido concreto) ha de ser (nuclearmente) típica 3 3 6 . En cuanto a las observaciones de RUIZ ANTÓN sobre la autoría mediata, es verdad que la misma tiene u n a configuración estructural diferente a la de la autoría inmedita, aunque resulta u n poco injusto achacar a la teoría del dominio del hecho con carácter general la ignorancia de esa diferencia estructural; precisamente la versión más elaborada de la teoría del dominio del hecho, la de ROXIN 3 3 7 , reconoce tal diferencia, al afirmar que la autoría inmediata y la mediata (y la coautoría también) se corresponden con distintas configuraciones estructurales del dominio del hecho: en el caso de la autoría, el dominio de la acción; en el de la autoría mediata, el dominio de la voluntad del instrumento (en la coautoría, el dominio funcional). Pero éste m e parece u n tema secundario. Más interesante me parece la afirmación de RUIZ ANTÓN de que "la determinación del comportamiento realizado por el instrumento y su valoración dogmático penal es decisiva para considerar si el hecho es o no constitutivo de una autoría mediata. De ahí que la condición de autor mediato en rigor esté más en función de la conducta del instrumento que de la conducta del hombre que actúa en la sombra, en contra de lo que afirma la teoría del dominio del hecho" 3 3 8 . Pero RUIZ ANTÓN se refiere con esta afirmación a que la realización del injusto por uno u otro sujeto, en los casos en que se plantea la cuestión de la autoría mediata, depende de que ciertos elementos (fundamentalmente el dolo) se ubiquen en el tipo de injusto o en la culpabilidad, de modo que, según esa opción, quien realizará directamente el injusto típico será el instrumento o el sujeto que actúa detrás según se considere ese injusto compuesto por unos

336. Por ello aclaro ya expresamente: en un concepto auténticamente restrictivo de autor, consecuente al máximo con sus premisas, no basta con la realización de acciones íntimamente unidas (por la razón que sea) a las realizadoras del núcleo del tipo, sino que ha de tratarse de una realización del mismo. La "intimidad" de la vinculación a estas acciones por parte de otras podrá tener una virtualidad distinta: la de la equiparación del marco penal, pero no la de la conversión del sujeto en autor. Un refuerzo de esta idea nos la da de nuevo el hecho de que precisamente la realización de una clase de acciones vinculadas inmediatamente al tipo, las ejecutivas no nuclearmente típicas, sólo puede convertir a un sujeto en autor, incluso cuando él es el único actuante, gracias a una extensión de la tipicidad, como supone el precepto que castiga la tentativa (por otra parte, recuérdese la diferencia que existe entre la realización de esa acción ejecutiva por quien está decidido a realizar él mismo la ac-/ ción típica, y por quien deja en manos de otro u otros la realización de esta última). 337. Vid. infra 593 ss. 338. Agente provocador, 1982, 163.

520

u otros elementos: así, en la concepción clásica, como el dolo pertenece a la culpabilidad, si el instrumento actúa sin dolo, de todas formas realiza el injusto típico él mismo y, por tanto, aunque otro lo utilice como instrumento, no se debería hablar de autoría mediata, sino de participación del sujeto de atrás; con ello no está conforme RUIZ ANTÓN, pues no le parece cierto que el instrumento que actúa sin dolo realice el tipo de injusto; quien lo realiza es el sujeto de atrás, pues utiliza a otro como instrumento y reúne en sí las características de dicho injusto, pero no por el simple dato de que domine el hecho, pues, aun dominándolo, si el injusto lo realizara directamente el instrumento, no se debería hablar de autoría mediata 3 3 9 . El razonamiento de RUIZ ANTÓN merece, aparte de otras precisiones, en las que no puedo entrar, un rechazo, sobre todo por partir de una premisa que juzgo equivocada: la de la imposibilidad de que el injusto típico se realice a la vez por dos sujetos, uno mediato y otro inmediato. Ello da una idea de que, más allá de la aparentemente correcta fundamentación material de por qué el autor mediato es autor (porque realiza directamente el injusto típico), sigue latiendo en su concepción (inconscientemente) la idea de que la autoría mediata es, en parte, un fenómeno "tapaagujeros" o un cobertor de lagunas de punición: donde el autor inmediato realice directamente el injusto típico, ya no lo podrá realizar otro, pero ello no importa, pues el "sujeto en la sombra" podrá ser castigado como partícipe en el hecho típicamente injusto de otro. El que dos sujetos pueden realizar, cada u n o por entero, u n hecho injusto a la vez, me parece claramente explicable, precisamente si se parte de la diferencia estructural entre autoría mediata y autoría inmediata, a que con cierta insistencia alude RUIZ ANTÓN, y, en todo caso, si tal incompatibilidad se diera, se debería precisamente a la falta de los elementos estructurales de la autoría (intervención, mejor) mediata y no al carácter de típicamente antijurídico del hecho del sujeto. Me explico: en la comprobación de que existe u n supuesto de autoría mediata existen varias fases: la primera de todas ellas es la de comprobar si se da precisamente el fundamento material que permita afirmar que u n sujeto realiza una acción (la que sea) a través de otra persona (tal fundamento puede hallarse en la idea de la instrumentación o en la del dominio de la voluntad 3 4 0 , ello ahora no interesa); si eso se comprueba, ya

339. Lo anterior es una interpretación mía de las ideas de RUIZ ANTÓN, pero que creo correcta, sobre todo a tenor de la exposición realizada por este penalista en Agente provocador, 1982, 163-165 (fundamentalmente), afirmando expresamente en esta última p. que "no es posible, en pura lógica, construir a la vez en un mismo hecho criminal dos clases de autoría, una mediata y otra inmediata, pues ambas se excluyen entre sí"; en la p. anterior pone en tela de juicio la posibilidad de construir una autoría mediata por utilización de un instrumento que obra por error o que es inimputable7" 340. Otros autores, por razones que ahora no puedo detenerme en explicar, niegan que el autor mediato realice el hecho a través de otro y afirman que lo que se produce es una imputación de la acción del que actúa inmediatamente al autor mediato; 521

tenemos explicada la estructura de la intervención mediata; en esta primera fase se pueden plantear dudas y problemas: habrá que explicar, por ejemplo, por qué la actuación sobre u n sujeto que es penalmente menor de edad, que actúa bajo miedo insuperable o error de prohibición vencible o invencible (todas ellas circunstancias que, desde el punto de vista del Derecho penal, afectan a la culpabilidad y no al injusto, en mi opinión), permite afirm a r que el sujeto que actúa detrás realiza la acción (a través de otro), del mismo modo que habrá que explicar por qué lo mismo ocurre, por ejemplo, en caso de que se actúe sobre u n sujeto que obra en situación (fáctica) de legítima defensa, estado de necesidad justificante (si no todos lo son) o ignorante absolutamente de la situación (con falta de dolo) o de un modo imprudente solamente, etc. 3 4 1 . Una vez comprobado esto (y hasta aquí RUIZ ANTÓN estaría de acuerdo en que se dan los presupuestos estructurales de la intervención mediata) hay que comprobar si esa acción que realizan dos sujetos, uno de forma inmediata y otro de forma mediata, se corresponde, también de un modo objetivo (estamos buscando el primer elemento de la autoría: que la acción, como realización de algo, sea típica), coincide con la descrita en el tipo correspondiente o m á s bien con la descrita en los preceptos reguladores de las formas de participación; y aquí es donde debería tener aplicación la idea de RUIZ ANTÓN de que es muy importante la actuación de quien obra de modo inmediato: lo que habrá que ver si la acción del que obra de modo inmediato es una acción de matar o es más bien una acción de inducir o ayudar, lo que podremos precisar con el criterio de la determinación objetiva y positiva del hecho (dominio positivo del hecho, si se prefiere), con independencia de si el Derecho, para el caso concreto de quien actúa de m o d o inmediato, considera justificada (no antijurídica y por tanto tampoco típica, entendiendo el tipo en su conjunto de elementos, positivos y negativos, objetivos y subjetivos) o disculpada esa acción (o incluso si considera que, desde el punto de vista penal, no hay acción); es decir, se comprueba si esa acción, como proceso puramente objetivo, fáctico, es capaz de lesionar o poner en peligro directamente el bien jurídico protegido en el tipo, o, si se prefiere, si esa acción, en su configuración objetiva, es la que el tipo quie-

vid. KÜPER, Versuchsbeginn, 1978, 56; JZ 1983, 369; SCHUMANN, Selbstverantwortung, 1986, 74 s., 75 n. 10. 341. Es cierto que la valoración jurídica de todas esas situaciones nos puede ofrecer elementos de juicio para afirmar que estructuralmente un sujeto actúa a través de otro; p. ej., si nos preguntamos por qué a un sujeto que actúa de éste u otro modo (inculpable, justificada, atípicamente, etc.) el Derecho penal le exime de responsabilidad, podemos obtener ciertas respuestas: porque la actuación del sujeto en otro sentido sería inexigible subjetiva u objetivamente, porque el Derecho considera que su posibilidad objetiva de conocer o querer está disminuida o anulada, porque no ha hecho más que actuar como debe actuar cualquier persona, etc. Estas razones,

522

'

re prohibir. Si ello es así, ya tenemos un elemento de la autoría, que se daría tanto en el sujeto que actúa de modo inmediato como en el que lo hace a través de él (pues del mismo hemos podido afirmar, en un paso previo, que realizaba también esa acción); el tercer paso que habrá que dar para afirmar que en un sujeto o en otro se cumplen los requisitos de la autoría penal es que se dan los elementos personales o subjetivos de la misma, es decir si, en el caso más claro, ante un delito especial, en cada sujeto concurre el elemento cualificador, pero, como esta parte de la autoría (o del injusto, si se prefiere, de un modo más general) es por definición personal, la no concurrencia del elemento cualificador en el sujeto que realiza la acción de modo inmediato no debe tener influencia alguna en el que la realiza de modo mediato y viceversa 3 4 2 . Por fin, y un tanto al margen del tema de la autoría, habrá que considerar si en cada sujeto concurren el resto de los elementos del injusto, incluidos los subjetivos, si se parte, como considero correcto, de una concepción personal del injusto. Por ello es perfectamente posible que, a quien cumplía los requisitos típicos de la autoría, no pueda castigársele porque, por ejemplo, obró sin dolo o sin dolo ni imprudencia, o justificadamente, pero ello es algo que debe comprobarse independientemente para cada sujeto. En definitiva, puede ocurrir que ambos sujetos sean autores y ambos actúen cumpliendo todos los requisitos del tipo de injusto: por ejemplo, cuando el instrumento actúa en error de prohibición invencible o es un menor o actúa bajo miedo insuperable (lo único discutible aquí es si la concurrencia de esas circunstancias permite hablar estructuralmente de realización de una acción a través de otro). Por lo mismo, no tiene razón RUIZ ANTÓN 343 .

puestas en conexión con la forma de intervención del sujeto que actúa en la sombra sobre el instrumento (esto también es muy importante), pueden ayudar a comprender por qué el sujeto de atrás realiza una acción a través de otro. 342. Un caso discutible es el de los delitos de propia mano, en el que resulta difícil decidir si lo que falta es la explicación estructural de la realización de la acción a través de otro (porque quizá pueda decirse que acciones como, p. ej., yacer -o, más en general, tener acceso carnal- no pueden lógicamente realizarse a través de otro) o más bien un elemento específico de la autoría o del propio tipo: que la ley considere que, para que esas acciones reúnan el contenido de injusto que quiere evitar, han de ser realizadas directo-corporalmente (esta razón material es la que debería primar en la tipificación de delitos de propia mano y, en ese sentido, serían correctas las observaciones de ROXIN apuntadas supra 169) o, finalmente, que, sea como sea lo anterior, la ley ha redactado el tipo como si hubiera realizado tal valoración (aunque lo haya hecho de modo equivocado) y, por tanto, ante sus palabras, todo otro tipo de consideraciones sobran (elemento puramente formal). 343. Deseo hacer dos observaciones: la primera, que en la "disección" realizada en el texto, las fases se han dividido claramente para lograr una mayor eficacia expositiva, pero, naturalmente, las cosas no son tan sencillas; la segunda, relacionada con la anterior, es que no quiero que se me malinterprete (aun a riesgo de resultar reite523

Por fin, en el tema de la coautoría, verdadera piedra de toque para comprobar la coherencia y corrección de los criterios de distinción entre autoría y participación 3 4 4 , tampoco me parece convincente la posi-

rativo): no niego que la ausencia de injusto o la especial conformación de éste (por ejemplo, que sea un hecho doloso o imprudente) en el instrumento tenga relación con la autoría mediata; lo que afirmo es que tal relación se debe, más que al propio hecho de que la conducta del instrumento no realice el injusto, a que la fundamentación material de la exclusión (o variación) de tal injusto coincide con la fundamentación estructural de la realización de una acción a través de otro. Por otra parte, lo mismo sucede en los supuestos de participación mediata, en que la no realización de ninguna clase de injusto por parte del que actúa de modo inmediato (porque, por ejemplo, actúa sin dolo e imprudencia) en conjunción con la forma de actuación sobre éste del sujeto en la sombra puede suponer que el único que realice el injusto de la participación sea éste último, pero será porque las razones de exclusión del injusto del partícipe coincidan con las que fundamentan la posibilidad de afirmar que el sujeto en la sombra ha realizado (a través de otro) la acción de participación (lo que de nuevo demuestra que es esencial determinar si, aparte de la concurrencia de otros requisitos del injusto, la acción del que actúa de modo inmediato es objetivamente de autoría o de participación, pues ello sí que influye decisivamente sobre la calificación de la conducta del interviniente mediato). En un sentido similar al defendido en el texto para explicar por qué una actuación a través de otro es autoría, LUZON PEÑA, ADP 1989,910 s.: "Pero si otro amplio sector doctrinal considera pese a todo (scil. pese a que el instrumento obre coaccionado, en error, etc.) autor directo al instrumento -y con razón, pues, realice el tipo total de injusto culpablemente (o semiculpablemente), o sólo la parte objetiva del tipo, o sólo el hecho en sentido naturalístico, en cualquier caso se le puede considerar autor en el sentido amplio indicado-, ello es posible porque, se le llame o no dominio del hecho a su modo de ejecución, lo que sí es cierto es que, aunque sea inconscientemente o no libremente, su acción determina, marca (positivamente) el curso de los acontecimientos. Y por eso mismo (y sólo mediante eso) el dominio del autor mediato sobre el instrumento es dominio, control (determinación consciente, voluntaria y libre) del hecho, del curso de los acontecimientos que llevan al resultado típico". Antes de este punto de su nuevo trabajo, LUZON PEÑA, ADP 1989, 909 n. 39, se retracta en cierto modo de su anterior afirmación (contenida en DP Circ, 1985, 101) de que no hay dominio objetivo del hecho o determinación en los supuestos de caso fortuito. En su nuevo trabajo pone también LUZON PEÑA de manifiesto de un modo correcto en mi opinión, cómo la existencia de dolo puede ser un elemento que haga a veces más fácil (que en los casos de ausencia de él) que el sujeto domine objetiva (y positivamente) el hecho, es decir que se dé el sustrato fáctico común para afirmar la autoría tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes. 344. Ello es así porque la inmensa mayoría de los autores, por no decir todos, no se plantean casos problemáticos en los supuestos de actuación de un solo sujeto o cuando éste realiza de propia mano toda la conducta descrita en el tipo, pero tampoco realmente en los casos de autoría mediata, en los que lo que se discute normalmente es por qué y en qué casos de un sujeto se puede afirmar que realiza una acción a través de otro, pero se parte de la idea de que la acción realizada por este otro coincide perfectamente con la descrita en el tipo del delito correspondiente. 524

ción de RUIZ ANTÓN. Por un lado, tomar como punto de partida el criterio de la división del trabajo en un plan común con interdependencia funcional ya he señalado que me parece un procedimiento poco adecuado, pues, si no se dice más, lo cierto es que siempre que haya un plan común con división del trabajo, existirá una cierta interdependencia de todos los que contribuyen, cooperan (co-operan) en él, de modo que, si ése fuera el criterio definidor de la coautoría, probablemente lo más coherente sería seguir un concepto unitario de autor que, por otro lado, en absoluto impide 3 4 5 la diferenciación en la pena a imponer a cada interviniente según la importancia de su contribución. Basar la coautoría ya de entrada en la división funcional del trabajo es tanto como basar la autoría mediata en la explicación (con el criterio que sea) de por qué un sujeto puede realizar acciones a través de otro. Ya sabemos que ese fundamento alcanza también a la participación mediata; de igual modo, el criterio de la división funcional del trabajo explica con carácter general por qué de varias personas que actúan en conjunto se puede decir que realizan una acción, pero con ello nada se puede afirmar aún de las características que ha de reunir esa acción común para que resulte de autoría. Por ello, el procedimiento tiene que ser (en un sentido lógico y de nuevo algo simplificativo) otro: hay que determinar qué acción o grupo de acciones, de las muchas que pueden haber tenido lugar en el curso de un acontecer delictivo son las que constituyen autoría (lesión o puesta en peligro más directa del bien jurídico protegido en el tipo, enfrentamiento directo a la norma, realización del injusto típico -siempre que se den los restantes requisitos del tipo-, realización de la acción típica nuclear, dominio objetivo y positivo -por ello máximo- del hecho; de todas estas formas y alguna más se puede expresar el contenido de la autoría); después habrá que ver si, tratándose de un conjunto de acciones, esas acciones individuales guardan una relación de conexión entre sí (reparto funcional en un plan común), de modo que de ellas se pueda decir que forman una acción conjunta. Ello será una tarea ardua sin duda, en la que será de gran utilidad comparar unas con otras las actividades de los distintos intervinientes. El ejemplo más "fácil" lo tenemos cuando sólo intervienen dos personas en el hecho: habrá que ver si ambas están en una relación de igualdad cualitativa (no meramente cuantitativa o temporal), si alguna de ellas ataca ya por sí sola directamente la

Sin embargo, es en la coautoría (donde además se presta atención a los fenómenos de coautoría o, mejor, cooperación -en sentido amplio- inmediata) donde los penalistas se ven obligados a poner de manifiesto hasta dónde llega su concepto de autor, pues, en ella, al realizar cada sujeto sólo una parte del proceso total de desarrollo del delito, tienen que decidir si quien realiza una acción ejecutiva no típica o típica pero no nuclear, o no ejecutiva ni típica, pero necesaria, etc., es autor. 345. Vid. supra 191 ss. 525

prohibición (o mandato) contenido en la norma típica, pues en tal caso habrá ya autoría completa de uno de los sujetos; si con la otra acción ocurre lo mismo, más que de coautoría (realización conjunta de la acción típica nuclear), tendremos que hablar de autoría múltiple o pluriautoría; si, por el contrario, de la otra acción no se puede decir que ataca de igual modo la prohibición típica (es decir, no domina objetiva y positivamente el hecho que la ley considera delito), ya, en un concepto verdaderamente restrictivo de autor, no podremos hablar de coautoría del sujeto que la realiza, sino de participación (quizá muy importante) del sujeto en el hecho del otro (esta comparación es la que ya hemos realizado entre acciones ejecutivas no típicas y típicas, y entre acciones típicas no nucleares y nucleares, y la realizaremos entre las acciones verdaderamente típicas nucleares -las que dominan objetiva y positivamente el hecho- y las acciones necesarias o que suponen sólo un dominio negativo del hecho); por fin, puede ocurrir que ninguna de las dos acciones por sí sola suponga (en el sentido del delito consumado) un enfrentamiento directo a la norma, un dominio positivo total del hecho, pero que el conjunto de ambas sí lo suponga (recuérdese el ejemplo de quienes asestan puñaladas a un tercero y el conjunto de ellas, y sólo el conjunto de ellas, determina la muerte del tercero); además, habrá que estar seguro de que las acciones individuales tienen un nexo que permita hablar de una (superior) acción conjunta (el nexo será la existencia de un plan común, al menos rudimentario, o sea, al menos un conocimiento recíproco o común de lo que cada cual hace), pues, si no, estaremos ante un caso de autoría accesoria y no de coautoría. Si se dan todos esos requisitos, podremos hablar de coautoría (verdadera autoría restrictiva), con lo que se ve que la misma tendrá una extensión y una frecuencia de producción menor de la que se le atribuye por casi todas las teorías. El procedimiento es el mismo cuando sean más las acciones individuales en juego, sólo que, en la práctica, la determinación de qué grupo de acciones individuales forma la acción conjunta de la que se pueden predicar las características de toda autoría será más complicado (procuraremos ver alguno de los ejemplos que se ponen normalmente, cuando hablemos del criterio del dominio funcional del hecho). Pero realmente nadie afirma que la división funcional del trabajo fundamente ya la coautoría; tras esa imagen y también tras la imagen del dominio funcional del hecho se dan otros criterios materiales: la realización de una acción ejecutiva, la esencialidad de la contribución, la coetaneidad de la misma con la fase ejecutiva, o una mezcla de algunos de ellos; y son éstos los criterios que realmente hay que estudiar para ver si confieren al sujeto que los realiza el dominio positivo del hecho, si su concurrencia en la acción de un sujeto supone el enfrentamiento más directo (frente a los de otros intervinientes) a la prohibición o mandato contenido en la norma típica, si son esas las conductas que la norma (exclusivamente desde el punto de vista de la forma de intervención) tiene la mayor urgencia en evitar (y 526

por ello no hace depender su punición de la conducta de otros sujetos). Desde esta perspectiva, el criterio que realmente acaba manejando RUIZ ANTÓN, tras todos sus esfuerzos argumentativos, es el de la realización de cualquier acción ejecutiva (típica o no, nuclearmente típica o no) en el marco del plan común y ello, como he ido demostrando a lo largo de esta sección, es incorrecto. Además, me parece una incoherencia que RUIZ ANTÓN considere que los cooperadores necesarios pueden dominar el hecho y, sin embargo, no sean coautores 3 4 6 , cuando "los coautores, para asumir la condición de tales, deben realizar u n comportamiento que analizado en relación con el de los demás coautores fundamente directamente el desvalor del injusto. Por ello hay que destacar, para comprender la estructura de la coautoría, que la contribución prestada por cada uno de los que intervienen es una pieza esencial'^47; me parece innegable que la característica de "esencialidad" se da en el cooperador necesario y, por tanto, desde esta perspectiva (en mi opinión errónea) habría que afirmar que los cooperadores necesarios (o al menos una parte de ellos) son autores 3 4 8 . La explicación que da RUIZ ANTÓN de por qué los cooperadores necesarios nunca (ni en conjunto con otros) realizan directamente el injusto típico es insuficiente, pues se basa exclusivamente en una interpretación del texto de los arts. 12 y 14 CP que no convence y que le lleva a decir que la ley española (no otras) excluye del ámbito de la autoría la cooperación necesaria 3 4 9 .

346. Agente provocador, 1982, 172. 347. Agente provocador, 1982, 175 s. (el subrayado de la palabra pieza está en el original; yo lo he extendido a la palabra esencial). 348. Cuando me ocupe del llamado dominio funcional del hecho, señalaré por qué no considero que sean nunca autores estos intervinientes. 349. Aunque a la ubicación de la autoría por RUIZ ANTÓN en el art. 12, I o CP me referiré en el último capítulo del trabajo, conviene señalar que la relación opositiva entre el art. 12, I o y el art. 14, que RUIZ ANTÓN cree que existe, no es tal, sino que, más bien al contrario, en la voluntad del legislador histórico se da una correspondencia (vid. supra 226 e infra 714 s.), pues, entre otras cosas, la afirmación de RUIZ ANTÓN tendría que suponer que tal relación opositiva se da entre el art. 12,2° y el 16 y el 12,3° y el 17, lo cual no es verdad y, por otra parte, si en el art. 12(1° y 2o) estuvieran todas las posibles formas de intervención en el delito que el CP ha querido castigar, y el art. 14 no contuviera formas de autoría, pero tampoco de complicidad (en el sentido de la ley) no se explica de qué figuras se trata y cómo aparecen además de las únicas que la ley quería castigar. Creo más correcto afirmar que los preceptos del CP sobre intervención en el delito admiten diversas interpretaciones (in-. cluso la del concepto unitario de autor, como vimos en la segunda sección del primer capítulo) y, desde el punto de vista ya de un concepto restrictivo, la no inclusión de las figuras de autoría estricta en el art. 14 no se deriva ni de las razones dadas por RUIZ ANTÓN, ni de las consideraciones gramaticales que, como veremos, maneja (aunque no sólo maneja ésas) p. ej. GIMBERNAT, sino del hecho de 527

Por todo lo visto, no considero aceptable la determinación del concepto de autor que realiza RUIZ ANTÓN, pese a que parte de unas premisas muy interesantes y bastante correctas que, sin embargo, desarrolla de un modo no coherente, en mi opinión. Por lo mismo, tampoco comparto la interpretación de RUIZ ANTÓN del art. 14,1° CP: en él no sólo se comprenderá a los sujetos que, realizando acciones ejecutivas (o sea, de coautoría, según él) carezcan de la idoneidad para realizar directamente el injusto típico (no sean sujetos susceptibles de atacar el bien jurídico contenido en el tipo), por faltarles una cualidad personal típica (delitos especiales), sino también aquellos otros que realizan acciones ejecutivas que tampoco son idóneas para atacar directamente el bien jurídico, para realizar directamente el injusto, etc. (o sea las acciones ejecutivas no típicas y las típicas no nucleares, y quizá alguna otra 3 5 0 ).

9. Conclusión y aproximación provisional al concepto de autor E n esta sección, junto a la discusión de los argumentos a favor y en contra de la teoría objetivo-formal y el rechazo de la misma, he ido perfilando el concepto de autor que considero correcto 3 5 1 , a partir de los re-

que la autoría verdaderamente restrictiva, por estar estrechamente referida al tipo, se ha de derivar directamente del mismo, y no necesita de otros preceptos; por ello, en el art. 14, si no se trata de una mera reiteración del contenido de los tipos, se han de contener figuras que no son de autoría. Quiere ello decir que, si llegáramos a la conclusión de que algunas formas de cooperación necesaria son de autoría estricta, o sea son realización del tipo, para castigarlas no debería hacer falta el art. 14,3° (si decimos que hace falta, pero que es de verdadera autoría, entonces ya estamos, por fuerza de la lógica, ante una extensión del concepto de autor, ante una excepción, más o menos amplia, a la verdadera autoría restrictiva) y, entonces, habrá que interpretar el mismo como reiteración o como comprensivo de otros cooperadores necesarios que, por las razones que sea, no son autores (p. ej., porque actúan en la fase preparatoria, o porque carecen de la cualificación en un delito especial, etc.). 350. Vid infra 686 ss. los supuestos de la llamada coautoría aditiva. 351. El concepto de autor que estoy defendiendo se aproxima bastante a las definiciones de la autoría que, en el terreno de los principios, ofrecen otros autores, pero que, en mi opinión, no desarrollan correctamente y de los que por tanto difiero. Un ejemplo lo ofrece el concepto de autor de STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, especialmente 221-247, 283-332, para los delitos sin especiales elementos de autoría, quien intenta una fundamentación normativa de su concepto de autor (y de inductor y de cómplice) en parte coincidente con la aquí mantenida, con alusiones al modo y grado de contrariedad de la forma de intervención respecto de la norma de conducta, mayor o menor perentoriedad o urgencia de la norma en evitar el comportamiento del sujeto, peligrosidad (pero entendida como peligro de quebrantamiento de la norma de conducta), etc. (sobre la concepción de STEIN, vid. infra 660 528

sultados que había alcanzado hasta este punto del trabajo, fundamentalmente que, pese a que el CP español no impone claramente la necesidad de seguir u n concepto restrictivo 3 5 2 de autoría, éste es el más conveniente. A continuación intentaré resumir de u n modo esquemático, a modo de conclusión de esta sección, los resultados obtenidos en ella respecto de la teoría objetivo-formal, resumiendo a continuación, también de un modo muy esquemático, las notas características del concepto de autor que he ido desarrollando; este concepto tiene que ser, sin embargo, todavía contrastado, especialmente en el terreno de la coautoría, con el de la doctrina casi unánime en Alemania y que va ganando día a día terreno en España: la del dominio del hecho, para ver si coincide con el mismo (adelanto que no).

ss., 700 ss.); pero también otras definiciones de partidarios de la teoría objetivoformal o de la del domino del hecho u otras serían aceptables desde un concepto verdaderamente restrictivo de autor: así, p. ej., los puntos de partida de la concepción de RUIZ ANTÓN acabada de ver, o, muy claramente, la definición de OTTO, Grundkurs, 3a, 1988, 305: "El autor es el responsable primario de la lesión de bienes jurídicos descrita en el tipo, al partícipe le corresponde sólo una posición de responsabilidad secundaria"; sin embargo no comparto en absoluto el desarrollo de esta idea por OTTO, especialmente en el terreno de la coautoría, donde defiende el criterio de la posesión conjunta del dominio del hecho, de un modo tal que llega a un concepto muy extensivo de la coautoría, aceptando que pueda haber acciones preparatorias que constituyen autoría (op. cit., 316-318). LUZON PEÑA, ADP 1989, 907 s., al explicar con "cierta relatividad" el fundamento material de su criterio de diferenciación entre la autoría y la participación (determinación objetiva del hecho), pone en conexión éste con el "específico fundamento jurídicopenal de la autoría" y, aunque no quiere entrar en la discusión de este último, las expresiones que utiliza para referirse al contenido de tal fundamento coinciden con las que yo uso, y además me cita en p. 908 n. 38, todo lo cual indica que mi maestro comparte, al menos en principio, el fundamento normativo de !a autoría que defiendo. 352. COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 518, señalan que "es preciso operar con un concepto restringido de autor (que no es, como habitualmente se dice, restrictivo, sino rigurosamente declarativo)". Sólo parcialmente puedo estar de acuerdo con estos autores: no lo estoy en que el concepto sea puramente declarativo, es decir declaración de una realidad incontestable, pues ello supone la imposibilidad de mantener otros conceptos, en concreto el unitario (según ellos, loe. ult. cit., mantener éste es "material y formalmente inaceptable"), lo que creo haber demostrado, a lo largo del trabajo, que no es cierto; quizá tengan razón al preferir hablar de concepto restringido y no restrictivo, pues este último término parece exigir siempre un segundo elemento de comparación (¿restrictivo frente a qué?) que yo creo difícil de encontrar (no es restrictivo frente a un supuesto concepto ontológico de autor, que probablemente no existe; sólo sería restrictivo frente a otros más extensos); pero, en cualquier caso, la terminología está muy extendida e identificada el objeto de referencia, por lo que no considero oportuno cambiarla. 529

a) Conclusión 1.- La teoría objetivo-formal sólo parcialmente es "objetiva" y "formal". 2.- La ventaja fundamental de la teoría objetivo-formal (más en una de sus versiones que en la otra) es haber puesto de relieve la conexión entre autoría y tipo, interpretado éste de un modo estricto. Sin embargo, ni la teoría objetivo-formal sigue con absoluto rigor esta idea ni la misma es incompatible con otras interpretaciones. 3.- Ni el argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad de la conducta del autor, ni la alusión al lenguaje común y las concepciones populares sirven para fundamentar la teoría objetivo-formal en ninguna de sus versiones. Más bien las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena, entendidas del modo correcto en que deben jugar en el terreno de la determinación del concepto restrictivo (que merezca realmente tal nombre por conservar las ventajas del mismo) de autor, demuestran que, entre las distintas conductas que según la teoría objetivo-formal (en cualquiera de sus versiones) son de autoría, existen unas diferencias que no permiten contemplar a todas como tal. 4.- De las críticas principales a la teoría objetivo-formal, la más importante (no explicación de la autoría mediata) no es decisiva, pues, aunque sus defensores hayan fracasado a menudo (sobre todo en la teoría objetivo-formal más "clásica") en tal intento (o renunciado a él), lo cierto es que no hay impedimento para declarar que, en determinadas condiciones, un sujeto realiza una acción ejecutiva o típica a través de otro (del que se sirve como instrumento, cuya voluntad domina); la crítica que tacha de indefinidos o indeterminados los criterios para determinar cuándo hay autoría tiene cierta trascendencia sobre todo frente a la versión de la subsunción en el tipo, especialmente en los delitos puramente resultativos, lo que no quiere decir que no sea verdad que autor es aquel cuya conducta sin más puede ser subsumida en el tipo, sino simplemente que falta la explicación de cuándo y cómo sucede lo mismo; la crítica a la no explicación de la coautoría es correcta, pero no por las razones que normalmente se suelen aducir. 5.- Ni la realización de cualquier acción ejecutiva ni la realización de cualquier acción típica constituyen (co)autoría, en un concepto restrictivo de autor que conserve al máximo sus ventajas: entre las acciones ejecutivas no típicas o las típicas no nucleares (en los tipos de delitos ' que describen más de una acción claramente típica), por un lado, y las nuclearmente típicas (dando por supuesto siempre que se den el resto de requisitos típicos diferentes de la acción), por otro, existen unas diferencias 530

en cuanto a su forma de enfrentarse a la norma (o si se prefiere, en su relación con el injusto típico), diferencias que tienen carácter cualitativo (no meramente cuantitativo o temporal, es decir no es sólo que unas estén más lejos o más cerca temporalmente de ese injusto, no es sólo que a unas les falte un quantum de lo mismo en que consisten, para pesar tanto como las otras, sino que son diferencias en el modo de enfrentarse a la norma, unas de forma totalmente directa y otras no y, por tanto, de forma indirecta), y que impiden considerar a todas esas acciones bajo la figura de la autoría (es decir, en un nivel de igualdad entre ellas). 6.- Tampoco el intento de RUIZ ANTÓN, no identificable ni con la teoría objetivo-formal, ni con la del dominio del hecho (menos aún con otras de las conocidas), de explicar qué es lo que define la autoría es convincente; parte de unas premisas bastante correctas y a las que se les podría sacar bastante partido; sin embargo, estimo que las desarrolla de un modo incorrecto, especialmente en el terreno de la coautoría (también en el de la autoría mediata), donde llega a u n resultado idéntico al de la teoría objetivo-formal más tradicional, resultado, por lo mismo, rechazable.

b) Aproximación

provisional al concepto de autor

1.- Los márgenes del concepto de autor, unas veces vienen determinados claramente por la ley y otras no. En el caso del CP español, éste deja un amplio margen a la interpretación. Entre los distintos conceptos de autor por los que nuestro CP nos permitiría optar (y son prácticamente todos) razones de conveniencia aconsejan decantarse por un concepto restrictivo de autor (aunque la opción por uno unitario, racionalmente construido, no resultaría tan catastrófica como a menudo se pretende hacer ver), especialmente porque el mismo responde mejor a las exigencias de concreción del tipo y, con ello, de seguridad jurídica, propias del Derecho penal de u n Estado de Derecho. 2.- Una vez tomada la opción por u n concepto restrictivo de autor, para que éste no pierda sus ventajas, es procedente hacer sólo excepciones al mismo (extensiones del mismo, si se prefiere) en aquellos puntos en que, por un lado, exista una justificación material para ello, y, por otro, la extensión tenga u n fundamento claro en la ley positiva. 3.- Desde esta perspectiva, hay que estudiar cómo han de jugar las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena (presentes, se confiese o no, en éste y en todos los problemas jurídico-penales, por la ' propia esencia y razón de ser del Derecho penal), desde el punto de vista del concepto de autor y las formas de intervención (sin mezclar consideraciones correspondientes a otras instituciones o figuras jurídico-penales). 531

Lo hacen en u n doble sentido: en la diferenciación entre autor y partícipes en sentido estricto, habrá que buscar qué sujeto merece y necesita una sanción penal (lógicamente máxima) que no depende para nada de la calificación jurídica de la conducta de otros intervinientes (no sometimiento al principio de accesoriedad limitada); en la fijación de marcos penales habrá que ver qué conductas, sin llegar a merecer o necesitar una sanción autónoma, sin embargo merecen (muestran u n alto contenido de injusto, u n gran desvalor de acción) y necesitan (desde puntos de vista preventivos) una pena tal alta como la del autor, y cuáles no. 4.- Con esas premisas, conducta de autoría será aquella que más directamente se enfrente a la prohibición o mandato contenido en la norma penal típica, lo cual se puede expresar de diferentes maneras: la que más directamente realice el injusto típico, la que la ley tenga u n a necesidad más perentoria (urgencia) de impedir, la que de modo directo (que no significa inmediato) lesione o ponga en peligro (en el peligro descrito por el tipo) el bien jurídico protegido en el tipo, etc., pues todo ello son factores o facetas de u n a misma idea material. 5.- Esa conducta no es otra que la de quien (cumpliendo el resto de los requisitos típicos y cuando en el tipo formal no haya razones que impidan su castigo) realiza la acción típica nuclear, es decir, domina o determina de un modo objetivo positivo (de manera inmediata, a través de otro o en conjunto con otros) el curso del acontecimiento delictivo. Este criterio, enunciado por LUZON PEÑA 353 , ya ha comenzado a ser perfilado (p. ej. al hablar de la configuración de la autoría mediata y la coautoría en la obra de RUIZ ANTÓN) y continuará siéndolo principalmente en la sección dedicada a la teoría del dominio del hecho. 6.- En la determinación de qué formas de intervención deben someterse a la pena de la autoría, sin ser tal (es decir, sin dar lugar a responsabilidad autónoma) los fundamentos de ese merecimiento y la necesidad de pena pueden ser varios. Uno de ellos podría consistir en la creación o puesta en marcha de u n peligro de comisión de u n delito por otro (un peligro de ataque directo a u n a prohibición o mandato penal típico), escapando el peligro creado al control de quien lo creó, pues la ley tiene especial interés en que tales procesos peligrosos no se provoquen (aquí podría estar el fundamento aproximado del castigo de la inducción con la pena de la autoría); otro podría ser el de la realización de acciones que, por su proximidad a aquella que el Derecho quiere primordial o directamente evitar, hacen que el delito entre en una fase (la ejecutiva) en que tal evitación

353. Vid. infra 625 ss. 532

se hace mucho más difícil, es decir, el peligro de que se produzca lo que se quería evitar crece enormemente, aunque el sujeto deje en manos de otro u otros la continuación del proceso; en definitiva es la idea de la proximidad a la realización típica, que hace que quizá el legislador imponga a esta conducta el marco penal del autor, independientemente incluso de (es decir, sin necesidad de comprobar) la importancia de esta conducta en el caso concreto (ésta podría ser esquemáticamente la razón, quizá junto a alguna otra, de por qué del Derecho tiene especial interés en evitar la conducta del coejecutor no autor, y queda justificado que le amenace con la pena del autor); otro criterio podría ser la propia importancia que la contribución del sujeto que no es autor tiene (o que los autores le dan) para el buen fin de la empresa delictiva: puede haber conductas que, por ejemplo por su escasez o por la alta consideración que se les ha dado en el plan delictivo, quieran ser evitadas más perentoriamente que otras por el legislador, puesto que la prestación de tales conductas constituye una remoción de u n obstáculo muy serio para que se produzca lo que el Derecho quiere a toda costa y primordialmente evitar (la conducta del autor) y, en ese sentido, suponen también una elevación muy considerable (mayor que la de otros favorecimientos sin tanta importancia) del riesgo de que se produzca la infracción primaria de la norma (aquí podría estar el fundamento de la equiparación del marco penal que amenaza a los cooperadores necesarios o, si es que no son lo mismo, a quienes tienen el dominio negativo del hecho). Y quizá haya otras consideraciones y criterios. 7.- Como se ve, el CP español se puede interpretar en un sentido que responde perfectamente (mejor, por ejemplo, que el StGB) a los principios sentados anteriormente. Permite mantener un concepto restrictivo máximo de autor que conserve todas sus ventajas y que, por la propia forma en que lo he definido, ha de derivarse de los tipos de la parte especial (en combinación con el precepto extensivo que castiga las formas imperfectas de ejecución, en el caso de la autoría de éstas), sin que por ello se produzcan graves deficiencias de justicia material, pues tanto la cooperación ejecutiva, como la inducción y la cooperación necesaria están amenazadas, en el art. 14,1°, 2 o y 3 o CP, con la pena del autor, sin que existan razones materiales ni formales que obliguen a incluir en ellos formas de verdadera autoría. Pero es que, aún hay más: las deficiencias más graves (aunque no todas) del concepto restrictivo que se mantiene (con la consecuente accesoriedad limitada de las formas de participación) se corrigen con una interpretación del art. 14,2°, inciso 1, en el sentido de considerarlo una excepción a ese régimen general de autoría restrictiva, interpretación que, por otra parte, conforme a las premisas sustentadas, es la' única capaz de dotar de contenido a ese precepto (cualquier otra interpretación, como se verá, supondría reducirlo a una mera repetición superflua).

533

Pero no puede acabar aquí el trabajo y hay que contrastar este primer concepto de autor con otras tesis (ya se ha hecho con la teoría objetivo-formal), especialmente con la teoría del dominio del hecho, para ver si ésta logra un concepto de autor más satisfactorio (no lo logra) y acabar de perfilar el propio.

534

SECCIÓN SEGUNDA LAS TEORÍAS OBJETIVO-MATERIALES 1. Introducción La presente sección pretende tener simplemente un carácter complementario de las otras, de modo que el lector pueda tener una panorámica bastante completa de la principales teorías que, para diferenciar entre autoría y participación, se han defendido a lo largo de la historia. Sin embargo, al contrario que en las secciones primera y tercera de este capítulo, no realizaré u n a exposición detallada de las teorías ni mucho menos una valoración crítica exhaustiva, con argumentos a favor y en contra, posición personal, posibles matices, etc. Más bien me limitaré a dar unas ligeras pinceladas sobre lo esencial de cada teoría y las razones que, en líneas muy generales, conducen al rechazo de cada teoría. La razón fundamental de ello es que, como es correcto, estas teorías no son hoy mantenidas por ningún autor relevante en España ni en Alemania o, cuando en España se defiende la teoría de la necesidad, se aplica la misma para distinguir entre cooperador necesario y cómplice, es decir, para distinguir entre dos formas de participación en sentido estricto, y tal distinción no es el objeto de este trabajo 1 . Por todo lo anterior, renuncio también, salvo contadas excepciones, a la cita bibliográfica detallada y, con carácter general, a la jurisprudencial, remitiéndome, para una exposición y valoración algo más detallada a las obras de ROXIN 2 (cuyo esquema expositivo sigo esencialmente) y 1. En cualquier caso, si, como consideran algunos autores, el cooperador necesario es , siempre o en ciertas ocasiones autor, ello se fundamentaría en la teoría del dominio del / hecho, por lo que tampoco es necesario ocuparme aquí del problema (vid. infra 664 ss., 743 ss.). 2. Taterschaft, 4a, 1984, 38-51. 535

GIMBERNAT 3 . Por otro lado, ya he explicado 4 por qué, pese a ser sustancialmente una teoría objetivo-material, no trato aquí la teoría del dominio del hecho, sino que lo hago, de u n modo mucho más amplio, en la sección siguiente. Por fin, dada la brevedad con que expongo y valoro cada teoría, me parece innecesario incluir aquí un último apartado de recapitulación y conclusiones. 2. Caracterización general Como su nombre indica, lo común de estas teorías es que, para distinguir entre autoría y participación, acuden a criterios distintos a la posición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho, siendo por ello objetivas, y que tienen un carácter material, en el sentido de que no se conforman con una mera remisión a los tipos de delito. Precisamente su principal desventaja es que ese criterio material se halla normalmente desvinculado del todo de la norma penal típica, lo que hace a estas teorías rechazables desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor concebido en el m o d o que he tomado como punto de partida en este trabajo, tras comprobar sus ventajas frente a los conceptos unitario y extensivo. Por otra parte, la mayoría de estas doctrinas se apoya a su vez en teorías causales diferenciadoras, lo que supone también que están condenadas al fracaso, pues el ámbito de la causalidad no es adecuado para hacer distinciones, y, aunque lo fuera, las mismas no tendrían que vincular en la determinación del concepto de autor. Por fin, queda por señalar que en el fondo de muchas de estas teorías laten consideraciones de merecimiento y necesidad de pena referidas exclusivamente a la magnitud de la misma, es decir pensadas para determinar si a un sujeto se le ha de imponer el marco penal máximo o uno atenuado; como sabemos 5 , ésta no es la función (o, mejor dicho, no es la única) que el merecimiento y la necesidad de pena deben cumplir en la búsqueda de un concepto verdaderamente restrictivo de autor. 3. Diversas teorías objetivo-materiales a) La teoría de la necesidad Según esta teoría, autor sería quien hubiera interpuesto con su actuación una condición necesaria, imprescindible, esencial, indispensa-

3. Autor, 1966, 115-121. 4. Vid. supra 409. 5. Vid. supra 454 ss., 531 s. 536

ble, etc. del resultado, es decir, aquel que aporta una contribución sin la cual el resultado no se habría producido. Esta teoría, que arranca de la vieja doctrina del socius principális o cómplice (o cooperador) necesario, se encuentra, aunque casi siempre combinada con otros criterios, en autores antiguos bastante importantes 6 , como FEUERBACH 7 , STÜBEL 8 o GROLMAN 9 , ejerciendo influencia en los defensores de otras teorías 1 0 . En España esta concepción fue tenida en cuenta por el legislador, al redactar el número 3 o del art. 14 CP, lo que ha hecho que a ella se refiera una buena parte de la doctrina tradicional española 1 1 y, sobre todo, la juris-

6. También es en realidad el fundamento de la concepción de BIRKMEYER (vid. infra 538, 538 n. 15), sólo que éste llega, en sus resultados, a una teoría de la simultaneidad. Por cierto, conviene señalar aquí que, aunque la concepción de BIRKMEYER aparece hoy como absolutamente superada, tuvo gran influencia en su época, y, lo que es más importante, los trabajos de este autor alemán resultan imprescindibles para el estudio histórico y material de las diversas concepciones de la autoría, pudiendo sin duda afirmarse que la evolución y perfeccionamiento de la llamada teoría de la participación son deudores en un grado elevado de los trabajos de BIRKMEYER. Por otra parte, la teoría de la necesidad la defienden autores como TOSETTI, GS 78 (1911), 73 s., o BAUMGARTEN, ZStW37 (1916), 520, 526-530. 7. Lehrbuch, 1801, 39-45, 114-116; 14a, 1847, 80-85, 92-96 (entre otros lugares y pp.) 8. Vid. supra412n. 4. 9. Grundsátze, 1805, 36-38, 40-44. 10. Vid., p. ej., lo dicho para LIEPMANN, supra 415, 415 n. 14. 11. Los autores que la siguen, sea con referencia al art 14,3° CP o con carácter más general, pueden verse en las principales monografías españolas que abordan el tema de la autoría. En cualquier caso, vid., con diferentes matizaciones (probablemente alguno de los autores que cito apunta más bien a teorías objetivo-materiales distintas de la necesidad, pero creo que no merece la pena ahora precisar más; no citaré por ello doctrina española en las otras teorías objetivo-materiales) y ámbitos de aplicación (y más claramente en algunos autores que en otros), DE CASTRO/ OROZCO, CP I, 1848, 106; PACHECO, CP I, 1848, 277, 281 s.; GROIZARD, CP I, 1870, 502 s., 508-510, 512, 521, 523, 533; GÓMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Elementos III, 11a, 1874, 77 s.; RUEDA, Elementos I, 3a, 1891, 160 s., 164, 166, 186 s.; BENITO Y CURTO, Elementos, 1901, 146; MENOR, Principios, 1902, 50, 52-55; GONZÁLEZ DEL ALBA, RGU 102 (1903), 64 s., 67, 69; SILVELA, DP I, 2a, 1903, 186-189; VALDES, DPI, 5a, 1913, 552, 556 s., 559-562, 566, 569; SALDAÑA, Comentarios I, I, 1920, 278-283; J. ASUA, RGU 129 (1916), 54; DP, 3a, 1924, 71 s.; MONTES, PG I, 1917, 479, 481 s.; SALDAÑA, Adiciones III, 3 a , 108 s. (entre otras pp.); CORDOVA, RGU 150 (1927), 57-64; BOZA MORENO, Derecho Criminológico, 1928, 62-65, 146 s., 149; JARAMILLO, Novísimo CP, 1928, 91, 93, 101 s.; J. ASUA/ANTON, / DP C 1928, 1929, 180; ANTÓN, DP, 1930, 48; PG, 1949, 440-442; LOPEZ-REY/ ALVAREZ VALDES, CP, 1933, 77-79; FERRER, Comentarios II, 1947, 8, 11 s., 14 s., 40-44; SÁNCHEZ TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 357 s.; QUINTANO, NEJ III (1951), 151; R. MUÑOZ, Notas II, 3a, 1957, 340 s.; OLESA, ADP 1957, 307 s.; LUZON DO537

prudencia, aunque en los últimos tiempos suele combinar de manera confusa este criterio 1 2 con los de la escasez y el dominio del hecho 1 3 . Esta teoría es rechazable, además de porque en el campo estricto de la causalidad no cabe hacer distinciones 1 4 , si las mismas se intentan hacer desde otras perspectivas, no hay más remedio que acudir a juicios hipotéticos (¿qué habría sucedido si A no hubiera actuado?), que no deben tener cabida (al menos como criterio fundamentador de la distinción) en la delimitación entre autor y partícipe. Al margen de ello, la respuesta a la pregunta hipotética conduciría, si la necesidad se concibe en abstracto, a afirmar que ningún sujeto es autor (pues en abstracto todas las contribuciones son reemplazables) y, si se concibe en concreto, todos los intervinientes serían autores (pues el hecho, en su concretísima configuración, no se habría producido sin la colaboración de todos ellos). Además esta teoría no permitiría distinguir entre inductor y autor mediato, aunque ello se debe a que está pensada, como casi todas las teorías diferenciadoras, para distinguir entre coautor y cómplice (en sentido amplio). b) La teoría de la

simultaneidad

Muy resumidamente, esta teoría señala que son autores todos los que actúan en la fase de ejecución del delito {concursus concomitans), y su principal representante relativamente moderno es BIRKMEYER 15 . Su virtud quizá consista en dejar claro que, en la mayoría de los casos, para que exista autoría, la conducta del sujeto ha de guardar una cierta

MINGO, DP TS II, 1964, 195 s.; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 305, 326 s., 333; DEL ROSAL, PG II, 1972, 334, 338 s., 340-342, 344 s. (entre otras pp.); CUELLO CALÓN, PG2°, 18a, 1981, 670, 679 s. 12. Al que a menudo denomina erróneamente "criterio de la condicio sine qua non". 13. Vid. algunos ejemplos infra 569 ss. n. 121. 14. Aunque probablemente el alcance de esa afirmación merecería ser matizado, en lo que aquí no puedo detenerme. 15. Aunque este autor llega a la misma desde una teoría causal diferenciadora, similar a la de la necesidad; GIMBERNAT Autor, 1966, 116, considera que BIRKMEYER llega a una teoría objetivo-formal; aunque a veces la terminología de BIRKMEYER da esa impresión, creo que en realidad considera acciones ejecutivas todas las que se prestan durante la fase de ejecución (vid. VDA II, 1908, 19 s., 59 s., 150-152), por lo que creo que tiene razón ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 42, cuando encuadra a BIRKMEYER en esta teoría. 538

proximidad con la producción del resultado; pero en cualquier caso hace difícil explicar la autoría mediata y, acudiendo a u n a pura delimitación temporal (que, a lo sumo, será un elemento más para juzgar la importancia de la contribución del sujeto, en el sentido de que quizá una misma contribución prestada en la fase de preparación o de ejecución pueda resultar menos o más necesaria, aunque ello afectaría a la necesidad de la conducta y no a la autoría, que debe regirse por otros parámetros), impide apreciar los matices diferenciales existentes entre los intervinientes en la fase ejecutiva, y no ya sólo entre autores y partícipes, sino también de los partícipes entre sí. c) Teorías que diferencian según el carácter directo o indirecto de la causalidad Todas estas teorías tienen en común que, para distinguir entre autor y partícipe (normalmente entre coautor y cómplice), se fijan, no tanto en la importancia o trascendencia causal de las contribuciones de los intervinientes, sino más bien en la dirección de esa causalidad, es decir en si entre la conducta del interviniente y el resultado existe una relación directa o más bien en tal relación hay peldaños intermedios, constituidos por la conducta autónoma de otros intervinientes. Las versiones más conocidas de este grupo de teorías arrancan de la de LOENING 1 6 , a quien siguen muy de cerca WUTTIGI?, GOETZi» y GERLAND 19 ; todos ellos hacen alusión a que la causalidad del autor es una causalidad directa, mientras que la del cómplice se apoya en la del autor; ello tiene especial trascendencia para la distinción de la coautoría, donde estos autores utilizan las expresiones "(co)eficacia colateral" y "(co)eficacia descendente", para referirse al modo en que, respectivamen-

16. Grundrip, 1885, especialmente 93-95; en Redakteur, 1889, 139 n. 1, se remite al Grundrip, y señala que el concepto de autor sólo dependerá de la configuración de la causalidad en los delitos resultativos (idea común en casi todos los autores que menciono), por lo que, en definitiva, dice, el único concepto general de autor que abarca todas las categorías de delitos es el puramente formal de la realización del tipo (vid. op. cit., 138-140). 17. Teilnahme, 1902, 97-108 (especialmente 98-101). 18. Grenzziehung, 1910, 46-52 (entre otras pp.); en op. cit., 42-46 va repasando las concepciones de importantes defensores de otras teorías, para poner de relieve que, • en todas ellas, late la idea de que autor es aquel cuya acción, sin ningún tipo de in-' termediación causal, produce directamente el resultado, y cómplice aquel cuya acción sólo es causal para el resultado a través del autor. 19. Reichsstrafrecht, 2a, 1932, 191, 192, 194, 195. 539

te, operan en la causalidad que conduce al resultado las contribuciones del coautor y del cómplice. En estas descripciones se encuentra ya presente, aunque limitada al plano causal, la idea de la igualdad de rango entre los coautores 20 y la dependencia de los cómplices respecto de aquéllos; el problema es que intentar establecer diferencias en el plano puramente causal es tarea vana, por razones que no hace falta explicar. Conectada a la anterior variante 21 se halla la teoría de FRANK22 de la "causalidad producida u operada física o psíquicamente", que sólo aplica a los delitos resultativos, no a los de actividad23; según FRANK, la autoría se caracteriza porque la causalidad entre la acción y el resultado se produce o trasmite físicamente, lo que para FRANK equivale a directamente, mientras que la causalidad de la participación se produce psíquicamente, lo que para FRANK es idéntico a indirectamente; cuando se produce la causalidad a través de la influencia (que FRANK califica en los casos normales de psíquica) sobre otra persona, pero ésta no es libre o consciente de su causalidad directa sobre el resultado, la causalidad del sujeto que actúa detrás deja de producirse psíquicamente y se produce físicamente, resultando por ello ese sujeto autor mediato. En realidad, la construcción de FRANK no va más lejos que la de LOENING y sus seguidores, y utiliza una terminología menos adecuada (aunque pretende ser más precisa), pues, por un lado, el hecho de que la causalidad se produzca a través de eslabones humanos libres y conscientes (participación, según FRANK) no quiere decir que la misma se ponga en marcha de un modo psíquico, es decir por influencia psíquica sobre el autor, pues son muchísimos los casos de complicidad en que la influencia (causalidad) en el resultado nada tiene que ver con una actuación sobre la psique del autor, hasta el punto de que es posible que éste nada sepa de la actuación del cómplice: A, vecino de X, a quien éste ha dejado las llaves de su casa para que le riegue las plantas durante su ausencia veraniega, enterado de que B quiere robar en la casa de X, abre con su llave la puerta de la casa de X, con la intención de allanar el camino a B, minutos antes de que éste, que no tiene ni la menor noticia de que A le está facilitando las cosas, llegue a la casa y efectivamente se apodere del dinero y las joyas de X; aquí A es cómplice (necesario o no) de B, aunque no haya ejercido la menor influencia en el

20. Sobre esta idea, que me parece útil, vid. infra 671 s. 21. FRANK conecta "en lo esencial" expresamente su teoría con la de LOENING y sus seguidores; vid. FRANK, StGB, 18a, 1931, antes del § 47, II (104). En realidad, la coincidencia con la idea de LOENING es prácticamente total y se trata más bien de un cambio de nombre. ' 22. StGB, 18a, 1931, antes del § 47, II (103-105), § 47, II (113 s.), § 48,1 (118 s.). 23. Para los cuales utiliza la teoría objetivo-formal (vid. supra 418, 418 n. 37). 540

ánimo de éste . Por otro lado, en la mayoría de los casos de autoría mediata, o, con seguridad, al menos en los casos de autoría mediata en que el sujeto de atrás crea un error en el instrumento, la influencia en el curso causal no se produce de modo físico (eso ocurriría en los casos de utilización de fuerza irresistible sobre el instrumento), sino justamente psíquico. Por lo tanto la teoría (y la terminología) de FRANK no se adapta a la realidad y supone una petición de principio 24 . Llaman mucho la atención las teorías que, partiendo de una distinción entre causalidad directa e indirecta, añaden además un elemento de posibilidad voluntaria de configuración del curso causal. Las mismas son un claro precedente de las teorías del dominio del hecho, si no ya la teoría del dominio del hecho, aunque con excesivas resonancias causales y una cierta confusión. Tal es el caso de la en su tiempo poco influyente teoría de Arnold HORN25, que distingue entre la causalidad natural (autor, según ella, es quien la produce sin la necesidad de intermediarios humanos) y la ampliación de la misma que supone la existencia de la voluntad humana, que puede modificar esa causalidad natural ("poder configurador sobre las fuerzas naturales"26), dominarla conscientemente (el que hable de poder de la voluntad no significa que Arnold HORN caiga en una teoría subjetiva, sino que más bien se deduce que lo importante es que el sujeto sea consciente de las circunstancias en que se basa su poder dominador y no que se sienta autor o dueño, con lo que las similitudes o coincidencias con la teoría del dominio del hecho son continuas); el autor es, además de aquel que lo es según la causalidad natural, el que es dominus causae 27 , como ocurre cuando quien no es autor según la causalidad natural se sirve de sujetos que actúan sin libertad o en error. El cómplice, por el contrario, ni es causa natural, ni es dominus causae. Otro precedente (incluso en la terminología) de la teoría del dominio del hecho, con alusiones a la causalidad física y psíquica (que también se hallan en Arnold HORN), lo constituye la teoría de COENDERS28, en la que no me puedo detener. En general, la debilidad de todas las anteriores teorías es su fundamentación en criterios puramente causales (aunque, al menos en Arnold 24. La teoría de FRANK está obviamente conectada con el concepto por el difundido de la "prohibición de regreso"; vid., críticamente, sobre la fundamentación de ésta por FRANK, ROXIN, Tróndle-Fs., 1989, 178. 25. GS 54 (1897), 321-385. 26. GS 54 (1897), 355. 27. Vid., p. ej., esta expresión en GS 54 (1897), 352, 375. 28. Vid. las citas literales del mismo que realizo infra 548 s.; además, vid. Grundbegriffe, 1909, p. ej., 181 s. 541

HORN, hay algo más que eso, por mucho que él mismo refiera su construcción a la causalidad), que evidentemente no conducen a nada positivo o son difícilmente practicables, desde el momento en que se acepte, como es correcto, la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sobre todo las teorías de LOENING y sus seguidores encuentran serias dificultades para explicar la autoría mediata, pues, desde el punto de vista causal, en nada se diferencia, por ejemplo, de la inducción. Pero es que además, llevadas a sus extremos, las teorías de la causalidad directa o indirecta, de la eficacia colateral o descendente, aun suponiendo que se pudiera comprobar la diferencia causal entre ambas formas de actuación de la causalidad, no explicarían bien en qué se diferencia la coautoría de otras formas de "eficacia colateral" como la autoría accesoria, pues en ambos casos la causalidad tendría que afirmarse que se ha producido de igual modo, es decir no explicarían el nexo de unión entre conductas igualmente causales (y si, para explicarlo, acudieran a otros criterios, por ejemplo subjetivos, ya estarían abandonando el principio de que lo importante es la causalidad). Sin embargo, estas teorías (y no me refiero ya sólo a las de Arnold HORN y COENDERS, que se sitúan casi dentro de la del dominio del hecho), tienen puntos muy positivos: así, el principio de que normalmente la existencia de una actuación humana libre y consciente impedirá la responsabilidad como autor de quien actúa influyendo sobre esta persona (aunque este principio se halla en estos autores demasiado conectado a la idea de la prohibición de regreso); o la idea, en estado embrionario, de que, frente a la importancia, esencialidad o gravedad de la conducta (a la que se refiere la teoría de la necesidad, y que es difícilmente valorable), lo fundamental en la fijación del concepto de autor, en un sistema de autoría restrictiva, es la relación directa entre el interviniente y el injusto típico (téngase en cuenta que, según la concepción causalista vigente en la época de que datan estas teorías, lo que hoy llamamos desvalor de injusto lo constituiría precisamente la causación del resultado, y, por ello, decir que autoría es causación directa es, mutatis mutandis, lo mismo que decir que autoría es realización directa del injusto típico), aunque obviamente falta toda fundamentación normativa del criterio, pensándose más bien que el autor es autor porque naturalmente, ontológicamente lo es. También la idea de la igualdad de rango (eficacia colateral) entre los coautores tiene un aspecto positivo, como he señalado unas líneas más arriba. d) La teoría de la supraordinación del autor y la subordinación del partícipe o de la coordinación o igualdad de los coautores A esta teoría la denomina ROXIN "teoría de la supraordinación"29, para englobar las concepciones de DAHM (muy próxima a la teoría del domi : 29. Taterschaft, 4a, 1984, 49. Aprovecho para repetir que en esta sección estoy siguiendo la estructura expositiva de ROXIN, sólo que mi exposición es más limitada 542

nio del hecho, hasta el punto de que, posteriormente, DAHM 30 defendería, ya con ese nombre, aunque sin variar lo esencial del contenido de su anterior teoría, la teoría del dominio del hecho 3 1 ) y de Richard SCHMIDT 32 ; yo he preferido dar u n título más largo a estas teorías, porque, dado lo poco conocidas que son en España, he querido reflejar ya en el título la idea central de las mismas de un modo más completo. Ambas teorías vienen a decir que no se puede obtener un criterio totalmente perfilado y exacto para distinguir entre (co)autor y partícipe (normalmente cómplice), sino que hay que atender a las circunstancias de cada caso concreto para determinar si un sujeto está en posición de superioridad frente a otro (supraordinación del autor), o de inferioridad (subordinación del partícipe) o existe una posición de igualdad (coordinación de los coautores) entre los intervinientes (que, naturalmente tendrá que ser de superioridad de esos que están en el mismo nivel frente a otros intervinientes, si es que en el caso hay a la vez coautores y partícipes). La idea de la supraordinación del autor, etc. estaría muy bien, si los defensores de esta teoría nos dieran algún criterio no mágico, pero sí algo más preciso, para determinar cuándo existen esas posiciones; la alusión al caso concreto es una prueba, ya de entrada, de la vaguedad de la teoría. Pero aún hay más: los criterios para la valoración de la posición de cada sujeto que DAHM y Richard SCHMIDT nos ofrecen no están vinculados estrictamente a la valoración legal de los fenómenos participad vos 3 3 , sino precisamente a valoraciones extralegales, no necesariamente coincidentes con las de la ley y difícilmente precisables: las concepciones sociales o populares en DAHM 34 , y la apreciación del observador imparcial (lo que viene a ser algo parecido a lo anterior) y el propio punto de vista subjetivo del interviniente en Richard SCHMIDT. Sobre lo erróneo de acudir a este tipo de concepciones para hallar el concepto de autor vengo aludien-

que la suya; en cuanto a la valoración de las teorías, en muchos puntos coincide la mía con la de ROXIN, aunque he procurado resaltar aquello que me parece más importante respecto de cada teoría, omitiendo algunos puntos sobre los que ROXIN llama la atención, sea porque no estoy de acuerdo, sea porque los considero menos importantes. 30. Táterschat, 1927, especialmente 41-50. 31.Vid.infra553n. 37. 32. Grundñp, 2a, 1931, especialmente 161 s. 33. Tampoco están vinculados a consideraciones puramente causales, lo que ski duda es un acierto. 34. Taterschaft, 1927, passim, hasta el punto de que en p. 43 se refiere a su teoría como un "modo de contemplación objetivo-popular". 543

do a lo largo del trabajo, por lo que no insistiré más aquí 3 5 en este aspecto. Fundamentalmente por esa desvinculación de la norma típica y por la inseguridad jurídica a que d a n lugar me parecen plenamente rechazables estas teorías, pese a que probablemente sea u n acierto de las mismas reflejar (fuera del campo puramente subjetivo a que se refería la teoría del dolo) la posición que autores y partícipes ostentan en la comisión de un delito; ahora bien, ésta posición (que no pasa de ser una imagen) hay que concretarla conforme a criterios distintos de los que proponen DAHM y Richard SCHMIDT. Veamos si la teoría del dominio del hecho lo consigue.

35. En numerosos pasajes de la sección siguiente intentaré poner de manifiesto cómo, también desde la teoría del dominio del hecho, pesan a menudo demasiadp las consideraciones valorativas extrapenales y las ideas de merecimiento y necesidad de pena como puramente centradas en el quantum de la pena a imponer al interviniente, convirtiendo por ello casos (graves) de participación stricto sensu en autoría. 544

SECCIÓN TERCERA LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO 1. Introducción En la sección de este capítulo dedicada a la teoría objetivoformal, he ido perfilando el concepto de autor que, desde las premisas de la autoría restrictiva, me parece más correcto. Pero el estudio quedaría incompleto si no se confrontara el concepto provisionalmente defendido con el de la doctrina casi unánime en Alemania1 y bastante extendida en España en los últimos años: la teoría del dominio del hecho. Ahora bien, exponer con detalle la teoría del dominio del hecho, sus diferentes versiones, los matices en la fundamentación y desarrollo por sus distintos defensores, su aplicación a todos los problemas concretos, etc., requeriría por sí mismo una tesis doctoral. Yo he elegido otro camino, pues he preferido aclarar los pasos previos y no empezar por el final, lo cual quizá pueda hacerse en Alemania, donde existen diversas exposiciones de todos los temas y desde distintas perspectivas, pero en España me ha parecidio útil empezar por el principio, aun sabiendo que con ello ciertos temas no iban a poder ser tratados exhaustivamente. Por esta razón, en la presente sección de este capítulo seguiré una sistemática algo simple, pero que creo que puede servir para dar una idea clara de la teoría del dominio del hecho y sus principales problemas. Comenzaré, como en casi todos los casos, realizando una caracterización muy general de lo que se entiende por el dominio del hecho, y 1. Con las únicas excepciones relevantes de la teoría subjetiva de BAUMAN, WEBER, ARZT, BAUMANN/WEBER y ARZT/WEBER (vid. supra 300 n. 58, 301 nn. 66-69)/la de la contemplación global de SCHMIDHÁUSER y M.-K. MEYER (vid. infra 699 s.), las cuales no desechan del todo la idea del dominio del hecho, aunque le dan un valor relativo, y la teoría que podríamos llamar "normativa" de STEIN (vid. infra 700 ss.). 545

citaré a bastantes de sus defensores, procurando, en los más relevantes, poner de manifiesto, aunque sea muy brevemente, los matices diferenciales de sus construcciones, si los hay. Tras tratar el tema del carácter objetivo, subjetivo o mixto, y material, de la teoría, expondré resumidamente la teoría del dominio del hecho tal y como la concibe ROXIN; la elección de este autor no es ni m u c h o menos caprichosa, sino que se debe a que su construcción es sin duda la más completa, la más clara y, en definitiva, la mejor de las que defienden el dominio del hecho, además de la más influyente; estas afirmaciones tampoco son apreciaciones personales mías, sino que quedan probadas por el hecho de que, precisamente a partir de la primera edición del Taterschaft de ROXIN en 1963, es cuando se produce el abandono casi total de las posturas subjetivas que pervivían en la doctrina alemana, en favor de la teoría del dominio del hecho, en coincidencia básica además (aunque sin descartar las discrepancias puntuales) con la construcción de ROXIN. Por ello, las ideas de ROXIN van a ser el hilo conductor de esta sección, aunque naturalmente, al tratar de ellas, pondré de manifiesto las opiniones de otros autores coincidentes o discrepantes respecto de las de ROXIN. Al lector que desee, sin necesidad de realizar el trabajo inmenso, sólo lógico cuando se quiere escribir sobre el tema, de estudiar las obras de todos los defensores de la teoría del dominio del hecho, hacerse u n a idea clara y completa, en prácticamente todos los temas de la misma, no sólo en la construcción propia de ROXIN, sino de la de los demás autores hasta 1989, le recomiendo la lectura de la 5 a edición de la famosa monografía de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft2. Tras esta

2. En realidad se lo recomiendo a todo aquel a quien le guste el Derecho penal y quiera disfrutar con un ejemplo de claridad expositiva, abundancia de información, profundidad analítica y originalidad y altura científica en la forma de abordar y solucionar los problemas. En la 5 a edición de Taterschaft und Tatherrschaft, 1990, ROXIN se ocupa de las construcciones de los autores que han escrito monografías generales sobre la autoría desde 1984, fecha de la 4a ed. de Taterschaft (fundamentalmente BLOY y STEIN), dando especial relevancia a la de STEIN, si bien deja para otra ocasión la discusión, con la profundidad que se merece, de la concepción de este autor {Taterschaft, 5a, 1990, 625); las novedades en la nueva edición de la obra de ROXIN, aparte de la señalada y de la puesta al día de la bibliografía, son el análisis de las recientes construcciones, relativas a la autoría mediata, de M.-K. MEYER y SCHUMANN {Taterschaft, 5a, 1990, 628-631), y el estudio de la jurisprudencia reciente sobre autoría (vid., como partes nuevas, op. cit., 583-588, 590-614), por cierto muy abundante en los últimos años, como el propio ROXIN señala en el prólogo a esta por ahora última edición de su magnífica obra. De la importancia del libro de ROXIN y, más en general, de la relevancia de sus construcciones sobre 1^ autoría, da idea por ejemplo el hecho de que, en los procesos contra los generales componentes de las distintas juntas militares que mantuvieron una férrea y sangrienta dictadura en Argentina hasta el advenimiento del régimen democrático hace muy pocos años, tanto la acusación del Fiscal como la sentencia del Tribunal Su546

exposición general de la teoría de ROXIN, me ocuparé muy brevemente de ciertas formas llamadas de dominio del hecho, que creo que no lo son, para rechazarlas, y también expondré brevemente tres posturas que podrían calificarse de "heterodoxas" dentro de la del dominio del hecho (con lo que no afirmo que no haya otras que quizá lo sean también): la de BLOY, cuya "heterodoxia" se reduce realmente a la fundamentación, la de MIR PUIG, coincidente en gran medida con la de ROXIN, pero con interesantes matices, buscando una explicación algo distinta de la autoría, y la de LUZON PEÑA, que realmente tiene puntos de contacto con la del dominio del hecho, pero limita este concepto, hasta tal punto que quizá sería mejor calificarla de teoría de la determinación objetiva del hecho (esta construcción, sólo apuntada hasta ahora por mi maestro, es la que básicamente me parece correcta y he comenzado a hacer mía, a desarrollar y a intentar fundamentar en la sección relativa a la teoría objetivo-formal). Por fin, pasaré a la exposición de la aplicación de la teoría del dominio del hecho a las distintas clases de autoría, tomando postura en todas ellas, pero centrando el estudio en la coautoría, figura en la que menos convincente me parece la construcción al uso de la teoría del dominio del hecho (en mi opinión, claramente extensiva del concepto de autor) 3 . Terminaré resumiendo mi postura sobre el concepto de autor y el criterio correcto para su determinación, tras haber discutido brevemente algunos casos, cuya solución plantea aparentemente especiales dificultades. 2. Caracterización general Resulta muy difícil dar una definición de la autoría según esta teoría, que valga realmente para todos los autores que la defienden. Una definición tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prácticamente carente de contenido. Pero a lo largo de esta sección se irá perfilando más el contenido del dominio del hecho. Baste por el momento con decir que, para esta teoría, autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide el si y el cómo de la producción del delito, dirige el proceso que desemboca en dicha producción.

premo fundamentaron la autoría mediata de los generales en muchos de los delitos cometidos en la construcción del "dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder", citando el libro Taterschaft de ROXIN, como este autor pone de manifiesto {Taterschaft, 5a, 1990, 642); por cierto que, en mi opinión, lo anterior es una muestra también de la seriedad con que el Fiscal general, Sr. Strassera, preparó la acusación. 3. Sobre la importancia de la coautoría para comprobar el verdadero carácter de las construcciones sobre autoría, vid. supra 524, 524 s. n. 344. 547

Ya he señalado anteriormente 4 cómo HEGLER utilizó profusamente el criterio del dominio del hecho, pero en otro terreno, el de la culpabilidad, por lo que no se basó fundamentalmente en él para definir el concepto de autor 5 . Sin embargo, la idea del dominio, aunque no se exprese con la palabra dominio del hecho (Tatherrschaft), se ha utilizado, en el terreno de la autoría, antes y después de HEGLER, referida muchas veces a las expresiones latinas dominus y dominare, sin que sin embargo pueda considerarse que los autores que manejan esta idea entren de pleno en la del dominio del hecho tal como hoy se entiende. La idea la utilizó W. MITTERMAIER 6 y aparece clarísima en las construcciones de Arnold HORN 7 y DAHM y Richard SCHMIDT 8 , pero no sólo en ellos, sino también, por ejemplo, en COENDERS 9 : "Quien tiene en su m a n o hacer realidad u n delito y pone en obra conscientemente y en u n sentido antisocial este poder debe valer como autor" 10 ... "Quien está en la situación de condicionar un delito, dándose el resto de las condiciones necesarias, y es consciente de esta situación, tiene u n dominio absoluto sobre el funcionamiento criminal de las restantes condiciones, tiene el mismo poder sobre ellas que por ejemplo u n oficial sobre u n a tropa bien disciplinada: en la orden de él reside la acción de ella, y él por lo tanto tiene que responder de una y otra" 11 ; hablando de la coautoría afirma: "Puesto que quien es dueño (Herr) de una condición tiene en las manos hacer realidad el resultado completo, o hacerlo fracasar, se le debe atribuir la misma esencialidad e importancia que

4. Vid. supra418n. 35. 5. Vid. en ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 60 s., por qué las ideas de HEGLER no son sin más traspasables al terreno de la autoría, y cómo el dominio del hecho fue utilizado en el de culpabilidad también por autores como FRANK (aunque al menos claramente una vez utiliza FRANK la idea del dominio en el campo de la autoría y la participación, en un contexto que ahora no interesa, si es que no es errónea la cita textual que de FRANK, VD V, 186 -obra que no he podido manejar y cuya fecha ignoro-, hace HAGERUP, ZStW 30 (1910), 764, según el cual FRANK afirma: "Quien pone en la mano de otro el hacha con la que éste debe cometer un asesinato ya no es en igual media dueño -Herr- de la causalidad que quien toma el hacha para matar por sí mismo con ella") y GOLDSCHMIDT. 6. Vid. supra 473 n. 207. 7. Vid. supra 541 s., cuya interesante construcción me parece desde luego el precedente más antiguo y más claro de la actual teoría del dominio del hecho. 8. Vid. supra 542 ss. 9. Vid. supra 541 s. 10. Grundbegriffe, 1909, 259. 11. Grundbegriffe, 1909, 269 (el subrayado es mío). 548

a todos los que estén en una situación igual" 12 ; el propio WACHENFELD 1 3 utiliza la idea del dominio en un caso concreto: "La complicidad posterior a la terminación de la actividad delictiva, pero anterior a la consumación del delito, es conceptualmente posible, aunque sólo mientras con ello no se produzca el traspaso del dominio de la cadena causal... (scil. esta posibilidad de complicidad) es discutida por la opinión dominante, que cree que hay coautoría. Esta opinión es correcta en los casos normales. Puesto que a quien tras la terminación de la actividad delictiva opera en la cadena causal generalmente pasará el dominio sobre la misma. Sólo que ello no es así en todos los casos". Aparte de otros autores similares 1 4 a los anteriores, es en BRUNS en quien aparece ya con toda claridad la idea del dominio del hecho para caracterizar la autoría; este autor se refiere a la posibilidad de dominar el hecho: "La autoría se refiere a la posibilidad de dominio del hecho que debe ser inherente al comportamiento desde u n principio" 15 ; si se analiza en qué consiste esta posibilidad del dominio del hecho en BRUNS, se llega a la clara conclusión de que la misma no es otra cosa que la adecuación, que hoy se contempla como criterio de imputación objetiva 16 . Ya sabemos que la adecuación, como criterio de imputación objetiva que es, no puede servir para distinguir entre autor y partícipe 1 7 , pues el partíci-

12. Grundbegriffe, 1909, 281; vid. también, p. ej. 83 s. Naturalmente, COENDERS sigue muy anclado a la causalidad, y su teoría debe ser calificada de objetivomaterial causal (aunque él la califica de objetivo-subjetiva, con razón, en el sentido de que exige consciencia de la situación de dominio; sobre este tema vid. infra 573 ss.), pero me parece obvio que en ella hay precedentes de la teoría del dominio del hecho o, al menos, del dominio potencial del hecho. 13. Lehrbuch, 1914, 209 n. 2. 14. Y de algunos que, como SAUER (vid. supra 419 n. 47) presentan similitudes con la teoría del dominio del hecho. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 86-89, cita también, en cuanto a que llegan a resultados similares, al propio SAUER y a BAUMANN, MEZGER, Hellmuth MAYER y SCHRÓDER (en SCHÓNKE/SCHRÓDER), autores todos a los que yo ya me he referido a lo largo de este trabajo. 15. Kritik, 1932, 72. 16. Vid. en general, Kritik, 1932, 49-79, en especial 67-79. Por cierto que, cuando ROXIN dice que todas las construcciones del dominio del hecho previas a WELZEL (y cita a HEGLER, BRUNS, v. WEBER, LOBE, Eb. SCHMIDT, HORN y al propio WELZEL) son totalmente independientes (Táterschaft, 4a, 1984, 64), debe de referirse a que son independientes en cuanto a las razones por las que aplican el dominio del hecho, y no a que algunas no se apoyen en absoluto en otras (al menos terminológicamente), pues ello no sería cierto en todos los casos (vid., p. ej., la cita que BRUNS, Kritik, 1932, 67 n. 190, realiza de HEGLER, cuando utiliza la palabra Tatherrschaft, o sea dominio del hecho). 17. Vid. supra 494 ss. 549

pe también debe realizar una conducta adecuada, en el sentido que ya conocemos, para la producción del resultado 1 8 . También v. WEBER utiliza el dominio del hecho como característica de la autoría, pero lo hace en un sentido puramente subjetivo, refiriéndose a la voluntad de dominio del hecho 1 9 : "Autor es quien ejecuta el hecho con voluntad de dominio propio del hecho" 20 , con lo que, además de no explicar bien en qué consiste esa voluntad de dominio del hecho, se le pueden hacer las mismas críticas que a las otras teorías subjetivas, por prescindir (hasta cierto punto) de lo que el sujeto realmente hace 2 1 . Pero es realmente LOBE quien utiliza por primera vez, para criticar la teoría subjetiva, la idea del dominio del hecho en un sentido absolutamente moderno, exigiendo, junto al elemento subjetivo xle la voluntad de dominio, el verdadero dominio objetivo en la ejecución. Así, señala LOBE 22 : "Lo esencial para la autoría no es sin embargo sólo la presencia de u n a voluntad del contenido, querer el hecho como propio, sino que la realización de esta voluntad debe además también tener lugar de modo que la misma se ejecute bajo su dominio, que la voluntad domine y dirija también la ejecución que sirve a su realización. Sólo cuando en realidad también sucede esto puede hablarse de una actividad propia y de una voluntad de cometer el hecho 'como propio'. Quién sea autor se determina, por esto, según estas dos características subjetivo-objetivas. Subjetivamente: la representación que acompaña a la voluntad y le da su dirección se orienta a producir el resultado a través de la acción derivada de su voluntad, es decir a querer el resultado; objetivamente: la acción derivada de la voluntad debe ser realmente dominada y guiada en su ejecución por la vo-

18. En igual sentido, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 62, y GIMBERNAT, Autor, 1966, 129 n. 81 (que llega a la p. s.). 19. Criterio utilizado a menudo, en línea con su teoría subjetiva algo más limitada, por el BGH (vid. la exposición y crítica de esta postura en ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 80 s. -sobre v. WEBER-, 90-106, 315-318, 558-590; 5a, 1990, 557-614). 20. Aufbau, 1935, 26; vid. también op. cit., 24-27; Grundriss, 2a, 1948, 65-68, donde aparentemente objetiviza algo el dominio del hecho, pero sólo aparentemente, pues parece justificar incluso la sentencia del RG en el "caso de la bañera" (vid. op. cit., 67, aunque señala que hay que tener precaución en tal caso); MDR 1952, 266. 21. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1966, 63, cita como uno de los primeros en utilizar la idea del dominio del hecho, también en una vertiente subjetiva, para justificar su concepto extensivo de autor, a Eb. SCHMIDT (lo que choca con otras opiniones del mismo que ya conocemos: vid. supra 264 s., 418 n. 41), en una obra (Die militañsche Straftat una ihr Tater, 1936) que, desgraciadamente, no he podido manejar. 22. LK, 5a, Einführung, 1933, 122 s. 550

luntad. Así se hace posible también una delimitación suficiente de la participación respecto de la autoría. En la participación falta el dominio de la acción ejecutiva tendente a la producción del resultado". Sin embargo, las interesantes observaciones de LOBE no encuentran seguidores y ninguno de los primeros partidarios de la teorías del dominio del hecho se basa en ellas23. En cualquier caso, el primer defensor con éxito de la teoría del dominio del hecho fue WELZEL, y su impulsor principal ROXIN, de tal modo que se puede afirmar que el éxito de esta teoría se debe fundamentalmente a estos autores (y más al segundo que al primero). De la construcción de ROXIN me ocuparé enseguida 2 4 . En cuanto a WELZEL, se refiere por primera vez al dominio del hecho, en un trabajo de 1939, donde sienta las bases de lo que sería, casi sin cambios, su teoría, que deriva de su concepto final de acción, aunque se apoye en algunos aspectos en otros autores 2 5 , afirmando lo siguiente 2 6 : "Lo decisivo es la realidad objetiva de que el hecho es realmente la obra del autor. Esta realidad objetiva depende en efecto de momentos subjetivos, en concreto del dominio final del hecho, que sin embargo es más que 'puramente' subjetivo. Es la sencilla realidad, que caracteriza la peculiaridad del actuar h u m a n o como realización de la voluntad, de que el hombre puede poner en marcha, de un modo dirigido según un fin que se propone, la configuración del futuro (del acontecer causal). Esta configuración, que ha realizado de un modo dirigido según la finalidad de su voluntad, le pertenece específicamente

23. O, al menos, no las citan, hasta que MEZGER, LK, 8a, 1957, antes del § 47, 4 a) (244), lo hace, y, sobre todo, ROXIN, Tdterschaft, Ia, 1963, 63, califica a LOBE como el primer auténtico defensor de la moderna teoría del dominio del hecho, y considera injusto su olvido sistemático (op. cit., 65); la injusticia con LOBE dura hasta nuestros días, como lo demuestra, p. ej., el hecho de que uno de los grandes tratados de Derecho penal alemanes de parte general, el de JESCHECK, hasta su 3 a ed., en 1978, no citara a LOBE entre los defensores de la teoría del dominio del hecho y considerara que "el primer hito de esta teoría se encuentra en Welzel, ZStW 58 (1939), 539" (vid. la traducción en PG II, 1981, 897 n. 28); afortunadamente JESCHECK ha corregido esta laguna y, en la 4a ed., se lee que LOBE es su fundador y ROXIN su impulsor esencial (AT, 4a, 1988, 590), mientras que del trabajo citado de WELZEL se afirma que en él "se encuentra una pieza temprana" de esta teoría (vid. op. cit., 590 n. 31). 24. Vid. infra 583 ss. 25. P. ej., en KOHLRAUSCH y LANGE: vid. WEZEL, ZStW 58 (1939), 494, 500, 53/8; especialmente en LANGE, con cuyos elementos (en gran medida subjetivos) de'la autoría, expresados en su Táterbegriff, 1935, y luego en Teilnahme, 1940, WELZEL parece estar de acuerdo (vid. WELZEL, ZStW 61 (1942), 209-214). 26. ZStW 58 (1939), 542 s. 551

como obra propia. En ello es indiferente si él ha realizado este hecho para sí o para otro, en interés propio o ajeno; si éste (scil. el hecho) es la realización, con consciencia del fin, de la resolución de su voluntad, es su hecho. El criterio esencial del dominio del hecho no es una vaga voluntad de autor, sino el verdadero dominio final del hecho", con lo que se ve que el dominio del hecho tiene en WELZEL un carácter objetivo-subjetivo, pues se basa en la idea de finalidad, propia de los hechos dolosos, hasta el punto de que, en los delitos imprudentes, WELZEL niega desde su primer trabajo la posibilidad de distinguir entre autoría y participación, de modo que, en ellos, todo el que interponga una condición para el resultado, será autor 2 7 . La importancia del elemento subjetivo es especialmente clara en la coautoría, sobre todo cuando acepta la posibilidad de que exista coautoría en sujetos que realizan acciones preparatorias o de simple auxilio, siempre que intervengan en la decisión (resolución) delictiva, cosa que habrá de ser probada y en la que se tendrán en cuenta como indicios todas las circunstancias del hecho 2 8 . Estas ideas básicas no varían a lo largo de la obra de WELZEL sustancialmente 2 9 . La diferencia principal es que, en su primera obra 3 0 , señalaba que el dominio final del hecho no era suficiente para que se diera la autoría en ciertos delitos, sino que en ellos era necesario además que se dieran ciertos elementos personales de la autoría, objetivos (la cualidad personal en los delitos especiales) o subjetivos (ánimos o tendencias exigidos por ciertos tipos), la concurrencia de todo lo cual daba lugar a lo que denomina dominio social del hecho 3 1 ; ciertamente, WELZEL mantuvo siempre la exigencia de estos elementos personales, pero dejó de hablar con carácter general de dominio social del hecho (concepto que, en parte modificado, reservó sólo para algunos casos) 3 2 .

27. ZStW 58 (1939), p. ej. 538 s.; el propio WELZEL afirma que no valen ni una teoría objetiva ni una subjetiva, sino que han de tenerse en cuenta ambos momentos (p. ej., SJZ 1947, col. 649 s.). 28. Vid., p. ej., SJZ 1947, col. 650. 29. Vid., además de las obras citadas, las siguientes: MDR 1949, 373; JZ 1954, 429 s.; Strafrecht, 11a, 1969, 99, 100-111 (= DP, 2a, 1976, 142 s., 145-160). 30. ZStW58 (1939), 543. 31. Añade en ZStW 58 (1939), 548, que en ciertos tipos es preciso que además el sujeto obre de propia mano, pero no incluye esta característica en el dominio social. 32. Así, en Strafrecht, 11a, 1969, 100, se refiere a ellos como "elementos (o características: Merkmale) especiales de autoría" (en DP, 2a, 1976, 145, se traducen como "características especiales de autor"), aunque en p. 104 (DP, 2a, 1976, 150) vuelve a hablar de dominio social para explicar la autoría mediata, en un delito especial, del intraneus que se limita a inducir a un extraneus a cometer el hecho (instrumento doloso no cualificado; no se refiere a la figura de la llamada autoría media552

Además de los autores vistos (y de ROXIN, del cuya construcción me ocupo en otro apartado 3 3 ), se puede citar, entre otros, a los siguientes defensores de la teoría del dominio del hecho (o que están próximos a ella) en Alemania 3 4 : BERGES 3 5 , BUSCH, aunque realmente sólo en el nombre, pues concibe el dominio de u n modo totalmente subjetivo, haciendo que su teoría sea más bien la subjetiva, en su versión de teoría del dolo 3 6 ; DAHM 37 , GALLAS, quien concibe la teoría del dominio del hecho (según él teoría "objetivo-final") como una ampliación de la teoría objetivo-formal, en el sentido de que hace más elástico (en definitiva amplía) el criterio de la realización del tipo, interpretando en qué consiste tal realización desde la perspectiva de la doctrina finalista38; NIESE, quien, en un intento de objetivar el dominio del hecho, llega a

ta por instrumento sin intención), con lo cual no exige siquiera que exista dominio final para que se dé el dominio social (en el texto hemos visto que, en su primera obra, para que existiera dominio social, exigía que se diera dominio final y algo más). 33. Vid. infra 583 ss. 34. En el caso de los autores posteriores a 1963 (es decir, que escriben sobre el tema tras la publicación de la I a ed. de Taterschaft de ROXIN), no me extenderé en explicaciones, pues, sobre todo los más modernos y característicos representantes actuales de la teoría del dominio del hecho, coinciden sustancialmente con la construcción de ROXIN; sus discrepancias, sobre todo en el campo de la coautoría, las iremos viendo a lo largo de los apartados siguientes.

I

i

35. Werkzeug, 1934, 95; con razón cita a este autor GIMBERNAT, Autor, 1966, 124 n. 50, como precursor de la teoría del dominio del hecho (ROXIN no lo hace). 36. Por eso, supra 300, 300 n. 51, lo he encuadrado en esta última teoría; sobre el papel del dominio, vid. Wandlungen, 1949, p. ej., 18. 37. DAHM, después de haber defendido su teoría de la supraordinación (vid. supra 542 ss.), cercana en muchos aspectos a la del dominio del hecho, habla ya en NfW 1949, 809, del dominio del hecho como característica de la autoría (refiriéndose a un supuesto de autoría mediata) (vid. también, p. ej., op. cit., 811). 38. Vid. DRZ 1950, 67 s.; JZ 1952, 372; Materialien I, 1954, 121-153, passim (p. ej. en p. 128, una primera explicación del dominio del hecho, donde se ve su relación también con la idea de la adecuación); ZStW 69 (1957), Sonderheft, especialmente 1019 (en p. 13 le llama teoría objetivo-final, y en p. 17, se ve también la relación que establece con la adecuación, es decir con un criterio de imputación objetiva, utilizando el criterio del dominio del hecho para solucionar el famoso caso del sobrino que manda a su tío a un viaje en avión, en espera de que suceda una catástrofe aérea y el tío muera); JZ 1960, 649-655, 686-692, donde trata, entre otros, el tema de la autoría en omisiones (en relación con el caso de la punibilidad de la omisión de la evitación de un suicido). Para un resumen más amplio de las ideas de GALLAS, vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 71-75. 553

)

una concepción que considero incorrecta 3 9 ; LESS, quien caracteriza el dominio del hecho como "elemento externo" y lo equipara, al menos en cuanto a los resultados a que conduce, a la causalidad adecuada, lo que da una idea de que LESS, aunque no especifica mucho en qué consiste el dominio del hecho, está aproximándolo, si no identificándolo, a la imputación objetiva 40 ; NOWAKOWSKI, si bien desde una perspectiva muy subjetiva, aunque separada del finalismo41; HEINITZ 4 2 , KIEL-

39. Y que se puede resumir (de una manera un tanto simplificada) en que, para él, es autor quien realiza de propia mano un tipo y, además, quien tiene el dominio del hecho, en el sentido de que tiene el poder o capacidad física (o técnica) de, utilizando los medios adecuados, dirigir el proceso causal externo, si quisiera hacerlo de propia mano (vid. DRiZ 1952, 21-24; JZ 1953, 175, donde considera correcto el criterio del "dominio objetivo del hecho", pero sin dar explicaciones, al contrario que en la obra anterior, lo que es lógico dado que este segundo artículo de NIESE no es más que una información brevemente comentada sobre jurisprudencia en materia penal). El que este criterio no convenza se debe sobre todo a dos razones: por un lado, suponiendo que fuera la capacidad física o técnica la que justificara el dominio del hecho, pese a todo, en la construcción de NIESE se trataría de un dominio potencial, que no es suficiente, puesto que ser capaz de dominar no es lo mismo que dominar, o dicho de otra forma, ser capaz de ser autor no es lo mismo que serlo; pero, en segundo lugar, si tuviera razón NIESE, ciertamente sería difícil explicar muchos casos de autoría mediata, pues, en ellos, al sujeto de atrás lo que le falta muchas veces es precisamente la capacidad física (sobre todo si en ella incluimos el valor) o técnica para realizar de propia mano el hecho, por lo que se sirve de un instrumento, y, sobre todo, sería difícil explicar muchos casos de coautoría (incluso entendiendo ésta en un sentido muy restrictivo, como yo lo hago), en que la actuación con otros se busca precisamente para superar los impedimentos físicos o técnicos que supondría el actuar solo; aún más, muchas veces el único autor actúa con partícipes que no sólo le facilitan su labor, sino que hacen posible lo que física o técnicamente era imposible para el autor (así muchos cooperadores necesarios, actúen o no en fase de ejecución, lo que, para mí, no los convierte en coautores: p. ej., el ideador y constructor de la complicada máquina que se utiliza para cometer un terrible atentado terrorista). Vid. una exposición y crítica más detallada de las opiniones de este autor en ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 77 s., 313 s. (con críticas bastante coincidentes con las aquí apuntadas). 40. Lo que, como sabemos, es incorrecto (vid. supra 494 ss.). Sobre la concepción de LESS, vid. JZ 1951, especialmente 551 s. 41. De hecho NOWAKOWSKI dice que su teoría es puramente subjetiva y acude a la "conciencia del dominio del hecho" y a lo que él llama "sentimiento de originante" (o de autor, Urhebergefühl); vid., entre otros lugares, JZ 1956, 545-550; ÓStrafrecht, 1955, 95. Sin embargo, ROXIN opina que la teoría de este autor no puede ser tan subjetiva como aparenta {Taterschaft, 4a, 1984,85 s., y su crítica al Urhebergefühl en p. 318). ' 42. JR 1954, 405; este autor no desarrolla fuera del anterior trabajo realmente la doctrina del dominio del hecho, aunque la menciona y está próximo a ella, p. ej. al señalar que en la distinción entre autor y partícipe han de tenerse en cuenta aspec554

WEIN 4 3 , JESCHECK, que concibe el dominio del hecho como una síntesis de las teorías objetivas y subjetivas y, en este segundo aspecto, el subjetivo, exigió, en u n momento dado, para el dominio, algo más que dolo, que el interviniente se sienta sujeto del delito, con lo que daba al dominio un tinte bastante subjetivo 44 ; BLAU 45 , BOCKELMANN, con marcado carácter subjetivo 46 ; LANGE (KOHLRAUSCH/LANGE), quien, a partir de u n momento dado, adopta la terminología del dominio del hecho, pero concibe éste de forma subjetiva, hasta tal punto que se ha afirmado 4 7 que, en el contenido, apenas ha variado su teoría subjetiva matizada 4 8 ; SAX, para quien el dominio del hecho, como criterio objetivo-subjetivo ("dominio consciente del hecho"), sólo tiene relevancia en los casos en que el sujeto no encaja sin más en la figura de la descripción típica (para él lo hace el que actúa de propia mano), pues en este último caso el sujeto es autor sin

tos objetivos y subjetivos (vid. Berliner-Fs., 1955, 103, con alusión al dominio del hecho en n. 38 de esa p., en relación con MEZGER). 43. GA 1955, 227, en un trabajo sobre omisión y participación. 44. Esto aparecía muy claro en la primera concepción de JESCHECK, en SchZStr 71 (1956), 234, pero no tanto en su AT, 4a, 1988, donde sigue defendiendo la teoría del dominio del hecho como síntesis de las teorías objetivas y subjetivas, pero no utiliza claras expresiones en el sentido del sentimiento de autor (vid., p. ej., op. cit., 590 s., 592 {Tratado 11, 1981, 897 s., 900)), sino que parece haber abandonado su primera postura. 45. ZStW 69 (1957), Sonderheft, 92, sin aclarar demasiado en qué consiste para él el dominio del hecho, y apoyándose en NOWAKOWSKI, por lo que resulta extraño que califique su posición de objetiva. 46. Este autor llega a la teoría del dominio del hecho a partiendo de su defensa anterior (vid. supra 300 n. 53, 315 s.) de la teoría del dolo, lo que explica que en él la teoría de que ahora me ocupo tenga un marcado carácter subjetivo; vid. Untersuchungen, 1957, p. ej., 101 (en el trabajo en que se encuadra esta p., todavía con tintes muy subjetivos, que suaviza algo en las siguientes obras, una de las cuales también está recogida en Untersuchungen y a ella pertenecen la p. que a continuación cito), 122; AT, 3a, 1979, 177, donde considera que es difícil precisar el criterio del domino del hecho, que es más bien una imagen (Bild), 178, donde dice que autor, entre varios intervinientes, es "quien actúa con una plenitud de poder (Machtvollkommenheit), que sea comparable a la del autor individual inmediato". 47. ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 75 s. 48. Sobre tal teoría, vid. brevemente supra 299, 299 n. 49; sobre el dominio del hecho en LANGE, vid. KOHLRAUSCH/LANGE, StGB, 43a, 1961, especialmente antes del § 47, I 4 (160); posteriormente, en una recensión de LANGE a Táterschaft de ROXIN (ZStW 77 (1965), 312-321), parece estar de acuerdo con éste en casi todo, pero realmente LANGE no hace consideraciones propias sobre el dominio del hecho, sino una alabanza (merecida) del trabajo de ROXIN. 555

más (teoría objetivo-formal); en los otros casos, para compensar esta falta de adecuación a la descripción típica hay que acudir a la especial relación objetivo-subjetiva del sujeto con la actividad del ejecutor inmediato, con lo que se fundamenta la autoría**; PAEHLER50, BLEI51, F.Ch. SCHROEDER, aprobando la concepción de MAURACH 52 ; RUDOLPHI, con u n loable (aunque en mi opinión demasiado corto) intento de limitar la amplitud con que se concibe la coautoría entre la mayoría de los defensores del dominio del hecho 5 3 ; DREHER, aunque no de una forma clara 5 4 ; MAU-

49. SAX había defendido antes una teoría subjetiva, que no abandona del todo (vid. supra 300 n. 55). Sobre su defensa del criterio del dominio del hecho, vid. ZStW 69 (1957), 430-439 (en especial 433-436); JZ 1963, especialmente 336-338. Como curiosidad en la que no puedo detenerme, señalaré que SAX concibe la coautoría como autoría mediata recíproca, puesto que hace la siguiente propuesta de regulación legal de la coautoría : "Cuando varios ejecutan su hecho punible obrando conjuntamente con división del trabajo y cada uno codomina conscientemente la actuación del otro, (todos) son coautores" (ZStW 69 (1957), 436), lo que es una concepción incorrecta de la coautoría. 50. MDR 1964, 648, refiriéndose a un caso dudoso de colaboración en un suicidio, con algunas consideraciones bastante interesantes, aunque con sobrantes alusiones a la "energía criminal"; sin embargo, no me detendré en este autor, pues se centra en un caso (intervención en el suicidio) con unas peculiaridades tales, que me harían desviarme del tema central. 51. NJW 1965, 1218, alabando la monografía Taterschaft de ROXIN y mostrando su acuerdo general con este autor, salvo en detalles; AT, 18a, 1983, 253 s. (con desarrollo para las diferentes clases de autoría en las pp. ss.). 52. Vid. Tater, 1965, 70 s. (en esta monografía, una de las más conocidas sobre el tema, SCHROEDER aplica el dominio del hecho a la autoría mediata, concretamente a explicar la figura del "autor tras el autor", que tanto ha dado que hablar y que no es objeto de mi trabajo). 53. Bockelmann-Fs., 1979, 369-387 (passim), trabajo al que me referiré en distintas ocasiones a lo largo de esta sección (vid. especialmente infra 674 s.); ya antes de este trabajo, RUDOLPHI se había mostrado favorable a la teoría del dominio del hecho, aunque siempre con matizaciones interesantes; vid. ZStW 78 (1966), 91, en relación con uno de los supuestos de autoría mediata; GA 1970, 361 s., señalando que, aunque en general es correcto el criterio del dominio del hecho para caracterizar la autoría, éste no es el único, pues no es válido para toda clase de delitos; posteriormente también ha discutido sobre el criterio del dominio del hecho (que acepta), en su aplicación a un supuesto especial de autoría mediata (Dünnebier-Fs., 1982, especialmente 564-571); vid. también FOeinknecht-Fs., 1985, 383 s.;Jescheck-Fs. I, 1985, 573. 54. Se puede intuir que ha abandonado su teoría subjetiva limitada y aceptado la»' del dominio del hecho de sus afirmaciones en NJW 1970, 217 s. Aunque en los manuales alemanes a veces se cita el StGB de DREHER y de DEHER/TRÓNDLE, lo cierto es que en esas obras tampoco hay una clara adopción (ni rechazo) de la teoría del dominio del hecho, sino que se limitan a constatar que la doctrina del domi556

RACH, que es uno de los más conocidos defensores de la teoría del dominio del hecho, con gran influencia en la difusión de esa doctrina, junto a WELZEL, GALLAS y ya después ROXIN 5 5 ; a él se debe la famosa definición del dominio del hecho, sólo válida para los delitos dolosos 5 6 , como "el doloso tener en las manos el curso del acontecer típico, la posibilidad, conocida por quien actúa, de dirección final configuradora del tipo" 57 , a lo que añade 5 8 : "El dominio del hecho lo tiene todo cooperador que se encuentra en situación real, de la que es consciente, de poder dejar correr, detener o interrumpir la realización del tipo, según su voluntad (je nach seinem Willen59)"; de las opiniones de MAURACH (como de las de otros autores), me iré ocupando a lo largo de está sección; baste por ahora con señalar que las definiciones citadas n o pueden servir para describir el dominio del hecho que caracteriza al autor, pues en dichas definiciones, tomadas literalmente, se describe u n dominio potencial y negativo, rechazable para caracterizar la autoría 6 0 ; MEZGER/BLEI 6 !, LACKNER/ MAASSEN 62 , LAUBE/WIEFELS 63 , PETTERS/PREISENDANZ, aunque se

nio del hecho va siendo o es dominante y se entiende como superación de otras anteriores: vid., p. ej., DREHER, StGB, 37a, 1977, antes del § 25, 1 (119); DREHER/ TRÓNDLE, StGB, 44a, 1988, 1 b (158). 55. Téngase en cuenta que, aunque aquí se cite la 4a ed. de su AT, de 1971, la I a data de 1954, o sea es anterior al Taterschaft de ROXIN. 56. En los imprudentes no hay dominio del hecho, por la ausencia (o limitación) de finalidad en estos delitos (AT, 4a, 1971, 625 s; Tratado II, 1962, 308), lo que demuestra que, pese a que MAURACH se refiera al dominio del hecho como característica objetiva, en realidad la concibe como objetivo-subjetiva. 57. AT, 4a, 1971, 627, 659 (Tratado II, 1962, 309, con una traducción parcialmente distinta, 343). 58. AT, 4a, 1971, 627 (Tratado II, 1962, 309). 59. Creo más correcto traducir esta expresión como lo he hecho ("según su voluntad") a como lo hace CÓRDOBA, Tratado II, 1962, 309: "por su comportamiento"; señalo aquí esta diferencia de traducción, pues me parece que la misma tiene trascendencia material. De igual modo podría tener trascendencia la omisión de la palabra "poder" en la traducción de CÓRDOBA, que seguramente se debe a la búsqueda por este autor de una expresión castellana más elegante, pero que hace que no se perciba la idea de posibilidad (dominio potencial) presente, si no en la construcción de MAURACH, sí en su definición. 60. Vid. infra 599 ss. 61. Studienbuch AT, 15a, 1973, 277 (con desarrollo para las diferentes clases de autoría en las pp. ss.). ' 62. StGB, 8a, 1974, antes del § 47, 2 a) (153 s.). 63. AT, 1974, 95 s. 557

refieren fundamentalmente a la voluntad del dominio del hecho, por lo que su concepción se parece bastante a la teoría subjetiva del dolo y es por ello rechazable 6 4 ; HERZBERG, quien se ha mostrado, en algunos puntos crítico con las tesis de ROXIN, pero que, en lo fundamental, está de acuerdo con ellas 65 ; SCHILLING, con una construcción que a menudo se identifca con el concepto unitario de autor 6 6 ; KÜPER 6 ?, PREISENDANZ6», H. J. HIRSCH6*, CRAMER, con tintes especialmente subjetivos en la coautoría 7 0 ; MAI64. StGB, 28a, 1974, 52 s. 65. Algunas de las observaciones de HERZBERG las iremos viendo a lo largo de esta sección; HERZBERG ya se ocupó de problemas de autoría, tocando el tema del dominio del hecho, aunque de un modo marginal, en ZStW82(1970), 896-947; pero es en Taterschaft, 1977, 7 s. y passim (el libro recoge artículos publicados entre 1974 y 1976 en JuS), donde desarrolla fundamentalmente su concepción sobre la autoría y el dominio del hecho (vid. en esta obra, p.8, ya alguna limitación al dominio del hecho); también se contienen consideraciones sobre la autoría en general en ZStW 99(1987), especialmente 49-61 (y referencias en otros trabajos del autor sobre temas específicos, que aquí interesan menos:MittelbareTaterschaft, Í967;GA1971,1-12;NJW1986,1635-1644). 66. Verbrechensversuch, 1975, p. ej., resumidamente, 108-110. Mi opinión es que SCHILLING no defiende un verdadero concepto unitario de autor (vid. supra 49 n. 5), sino, como él dice una "doctrina unitaria de la autoría" (op. cit., 108), en el sentido de que toda la autoría (inmediata, mediata y coautoría) responde a un mismo principio, el de la realización personal, sin necesidad de apoyo en otro (actuación a través de otro o con otros), del actuar típico, definiendo éste como todo actuar con dominio del hecho (critica a los demás partidarios de la teoría del dominio del hecho que no deduzccan también directamente del tipo la autoría mediata y la coautoría, y que, confesadamente o no, las consideren ampliación de ese tipo). En cualquier caso, dadas las peculiaridades de la construcción de este autor, no lo tendré en cuenta en el resto de la presente sección. 67. Aunque señalar el criterio definitorio de la autoría no es el fin del trabajo de KÜPER, Versuchsbeginn, 1978, de todo el libro se saca la idea de que comparte la tesis del dominio del hecho; ello se ve p. ej. en p. 19 n. 24, donde caracteriza la coautoría y niega que ésta pueda explicarse como autoría mediata recíproca. 68. StGB, 30a, 1978, antes del § 25, 2 bb) (136), § 25, III 1 b (141), § 25, IV 4 (150). 69. JR 1979, 432 s., en el interesante comentario a una sentencia sobre un no menos ineteresante supuesto de hecho (en cuya exposición no puedo entrar), trabajo en el que HIRSCH propone aplicar a un supuesto caso de autoría imprudente, "a pesar del concepto unitario de autor válido en la imprudencia" (lo que da a entender que es la peculiaridad del supuesto lo que le hace separarse del mismo), los mismos criterios que sirven para determinar si hay autoría mediata en un hecho doloso, o sea los propios del dominio del hecho; Kóln-Fs., 1989, 420 s. 70. Bockelmann-Fs., 1979, 397-403 (especialmente, vid. el carácter subjetivo para lá coautoría en p. 401); además señala, como ROXIN, que el dominio del hecho no es el criterio válido para caracterizar la autoría en los delitos de omisión, los de infracción de deber y los de propia mano (op. cit., 395 s.). 558

WALD 71 , ESER 7 2 , GEILEN, quien acepta el dominio del hecho como un criterio orientativo, que hay que precisar 7 ^ SEELMANN 74 , STRATENWERTH, como otros muchos, desde el finalismo, aunque con pensamientos originales 75 ; JAKOBS, con una concepción no muy lejana a ROXIN, de algunas de cuyas peculiaridades me ocuparé a lo largo de la presente sección 7 ^ MAURACH/GÓSSEL, modificando la definición de MAURACH, y señalando que el dominio del hecho consiste en "la dirección final del acontecer típico por el autor, en el doloso tener en las manos el curso del acontecer típico" 77 ; GÓSSEL 7 8 , BLOY 79 , SAMSON, quien sigue bastante de cerca a ROXIN y afirma que el dominio del hecho no es un criterio meramente descriptivo, sino valorativo y que ha de precisarse mediante la construcción de figuras ejemplificativas, patrones (Typen), tal como lo hace ROXIN, cuando expone las diversas formas de dominio del hecho 8 0 ; KÜPPER 8 1 , SCHUMANNN, quien, en mi opinión, acepta básicamente el principio del dominio del hecho, aunque niega la identidad de la estructura de este dominio en la autoría inmediata y en la mediata 8 2 ; SCHÜNEMANN, que, siguiendo a ROXIN, considera que el dominio del hecho no

71. Bockelmann-Fs., 1979, 357 s. 72. Strafrecht II, 3a, 1980, 148 s., adhiriéndose sobre todo a la concepción de ROXIN. 73. AT, 5a, 1980, 190. 74. JuS 1980, 571-574. 75. AT I, 3a, 1981, p. ej., 217-219, señalando también que en determinadas clases de delitos no basta el dominio del hecho. 76. Sobre su aceptación general del criterio del dominio del hecho, vid. AT, 1983, 507-509. 77. AT II, 6a, 1984, 209, añadiendo las características de MAURACH de poder dejar correr, detener o interrumpir, pero señalando que eso es sólo una fórmula poco precisa y que sirve únicamente para una primera aproximación, fórmula que vuelven a usar para la coautoría (op. cit., 248). 78. Como se deduce de la nota anterior; pero también puede verse alguno de sus trabajos en solitario: p. ej. Jescheck-Fs. I, 1985, 553 s. 79. De su construcción me ocuparé brevemente infra 604 ss. 80. SKI, 5a, 1985, § 25, 10 (4), 17 (5), 18 (6); Strafrecht I, T, 1988, 213. 81. GA 1986, 444, 449. Este autor cree que hay una convergencia entre la teoría del dominio del hecho y las últimas versiones de la teoría subjetiva del BGH, en lo cuál ROXIN no está completamente de acuerdo (vid. Taterschaft, 5a, 1990, 613, 647 n. 342). 82. Selbstverantwortung, 1986, especialmente 73-75. 559

es "un p r i n c i p i o u n i v e r s a l " , s i n o q u e a d m i t e e x c e p c i o n e s 8 3 ; VALDÁGUA 8 * W E H R L E 8 5 , B O C K E L M A N N / V O L K 8 6 , H A F T , q u i e n c o n s i d e r a q u e el d o m i n i o del h e c h o es u n a i m a g e n c o n d u c t o r a (Leitbild), c u y a m e j o r f o r m a d e p r e c i s i ó n s o n los e j e m p l o s 8 7 ; H Ü N E R F E L D 8 8 , K A R G L 8 9 , O T T O , c o n u n a d e f i n i c i ó n 9 0 o r i g i n a l d e la a u t o r í a : "Autor e s p o r t a n t o q u i e n e s r e s p o n s a 83. GA 1986, 331; en la p. 332 (y en las ss.) intenta hacer fructífero (en la línea de los delitos de infracción de deber) para ciertos delitos especiales u n criterio, que ya había utilizado para los delitos de omisión en otros trabajos (vid. Unterlassungsdelikte, 1971, p. ej. 235 s.; ZStW 94 (1984), 293): el "dominio sobre el fundamento del resultado", que, a su vez, se divide en dos principios ("dominio sobre una causa esencial del resultado" y "dominio sobre el desamparo del bien jurídico"); sobre la interesante postura de SCHÜNEMANN en los delitos de omisión, vid., en España, GRACIA, El actuar I, 1985, 344-349. 84. ZStW 98 (1986), especialmente 870-873. Incluyo entre los autores alemanes a esta autora portuguesa, porque su interesante artículo, publicado el la sección nacional, no en la extranjera, de la ZStW (de este artículo existe una versión portuguesa, formal, pero no materialmente modificada, publicada como separata de la RFDL 1988), contiene una discusión exclusivamente basada en la doctrina alemana. E n portugués, VALDÁGUA tiene publicada una interesante monografía sobre el mismo tema que el artículo citado {Tentativa do co-autor, 1986), y, anteriormente, escribió un trabajo de especial interés para el lector español, pues en él se dedica a tomar postura frente a diversas cuestiones relativas a la autoría y la participación -fundamentalmente teorías supuestamente diferenciadoras- y el modo en que GIMBERNAT las resuelve, criticando especialmente (aunque reconociéndole una utilidad como criterio auxiliar y corrector de la del dominio del hecho) la teoría de los bienes escasos de este autor español (Autoría, 1980). 85. Regressverbot, 1986, 12 s., aunque este autor no se detiene mucho en la discusión de qué teoría es correcta para distinguir entre autoría y participación en general, sino que se limita a señalar el fracaso de las teorías objetivo-formal y objetivomateriales (op. cit., 9-11) e implícitamente las subjetivas (op. cit., 11), para señalar que la "teoría objetivo-final" del dominio del hecho es hoy la dominante, aceptándola así implícitamente para los delitos dolosos, aunque señalando su inutilidad para distinguir entre autoría y participación en los hechos imprudentes (op. cit., 12). 86. AT, 4 a , 1987, 177 s. (hablan, como ya lo hacía BOCKELMANN de "imagen", pero también de "principio rector" -Leitprinzip- y definen al autor como el que "'tiene en sus manos' dolosamente el curso del acontecer típico", aludiendo también a la "plenitud de poder" que hace que la actuación de un sujeto, entre varios, sea comparable a la del autor individual). 87. AT, 3 a , 1987, 195 s. (también dice que es un tipo, en el sentido de Typus, o sea imagen descriptiva). 88. ZStW 99 (1987), 232 s., entre otras pp.

/

89. Strafrecht, 1987, 126, 127, 128. 90. En realidad realiza varias; una previa a la que cito ahora la he citado supra 529 n. 351.

560

ble de la realización del tipo, porque él solo o repartiéndose el trabajo con otros determina el 'si' y el 'cómo' de la realización del tipo y realiza la lesión del bien jurídico" 9 !; SCHÓNKE/SCHRODER/CRAMER, con un tinte muy subjetivo, sobre todo en la coautoría, donde dan especial relevancia a la posición interna del sujeto respecto a su acto, haciendo depender de ella en ocasiones la calificación de coautor o cómplice 9 2 ; SIEPMANN, aclarando que el dominio del hecho hay que determinarlo con criterios normativos y no fácticos 93 ; WESSELS, con bastante énfasis en el elemento subjetiv o 9 ^ LACKNER 9 5, STOFFERS 9 *. En la doctrina española, la teoría del dominio del hecho ha sido defendida por CÓRDOBA, como derivada del concepto finalista de acción 9 7 ; QUINTANO, aunque no con total claridad y sólo en alguna de sus obras, pues en otras rechaza con firmeza el criterio del dominio del hecho 9 8 ; GIMBERNAT, quien alaba la teoría del dominio del hecho como

91. Jura 1987, 248, y Grundkurs, 3a, 1988, 308; además OTTO es de los pocos autores alemanes modernos que considera posible distinguir entre autor y partícipe (y admitir la coautoría) en los delitos imprudentes, aunque ello lo hace, en mi opinión, en virtud de un "dominio" o "dirección social" del hecho, lo que no siempre es correcto (vid. infra 633 ss.). 92. StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 83, 84 (369 s.), donde se ve su especial tinte subjetivo (en los números anteriores parecen compartir, en general, la teoría del dominio del hecho). 93. Abgrenzung, 1988, especialmente 96-104. No me detendré en la concepción de este autor, pues, más que hacer un análisis general del dominio del hecho, se limita a comprobar si ese criterio es válido (y deduce que lo es, con la matización señalada en el texto) para solucionar problemas de la autoría y la participación en el tipo del § 258 StGB. 94. AT, 18a, 1988, 149 s. En p. 150 cracteriza así el "principio rector del dominio del hecho": "Decisivo para la autoría es, por tanto, si y en qué medida cada participante, según la clase e importancia de su contribución objetiva al hecho y en razón de su participación voluntativa, domina o co-domina el si y el cómo de la realización del tipo, de modo que el resultado aparezca como la obra (también) de su voluntad dirigida a un fin o configuradora del hecho"; para comprobar si se da ese dominio, el juez tendrá que valorar todas las circunstancias del hecho concreto. 95. StGB, 18a, 1989, antes del § 25, 2 c) (164 s.). 96. MDR 43 (1989), 211. 97. Notas II, 1962, 309-312 n. 3o. i

98. En Comentarios, 2a, 1966, muestra simpatías por la teoría del dominio del hecho: "¿En qué ha de radicar el signo diferencial de su responsabilidad (scil. de autor y de cómplice)? La respuesta es terminante: en el elemento subjetivo y moral de la unidad de propósito y plan que determina el complejo de la ejecución mate561

explicación de la autoría mediata, pero la rechaza para las demás clases de a u t o r í a " ; MIR, aunque en una versión, la de la pertenencia del hecho, que presenta peculiaridades frente a la normalmente defendida del dominio del hecho 1 0 0 ; BACIGALUPO, quien antes de defenderla en España, ya la había defendido en Argentina 1 0 1 ; CEREZO, quien, quitando la obra argentina de BACIGALUPO 102 , es el primer autor español que, desde u n a perspectiva finalista, y con una consecuencia digna de elogio (aunque no comparto sus ideas) desarrolla el concepto de autor en el sentido de la teoría del dominio del hecho 10 *; BUSTOS 1 0 4 ; G. BENITEZ, que es el autor que más fielmente sigue las ideas de ROXIN, hasta tal punto que, con base en ellas, realiza una interpretación del art. 14,3° CP 1 0 5 , no compartida en su totalidad por otros defensores españoles de la teoría del dominio del hecho, que en mi opinión es absolutamente incorrecta 1 0 6 ; MUÑOZ CONDE 1 0 7 ; GRACIA MARTIN, siguiendo a

rial, cuya solidaridad es indestructible y ajena a todas las eventualidades episódicas de la ejecución. En otras palabras, lo que la terminología alemana científica denomina 'dominio o señorío de la acción';... Criterio tan espiritual, muy defendible desde diversos puntos de vista doctrinales y prácticos, pero singularmente desde el finalismo por cuanto que sitúa la participación en una perspectiva dinámica de las acciones" (el subrayado es mío); sin embargo, en Compendio I, 1958, 386, y Curso I, 1963, 244, tras citar a SILVELA como precursor de la teoría del dominio del hecho, había afirmado (asociando a BOCKELMANN la teoría) que "tal idea ... es confusa en su aparente simplicidad y no susceptible de adaptación a la dogmática española, por convenir más bien a la determinación del caudillaje de la acción, que no equivale a la autoría, de tan dilatados perfiles en nuestra dogmática". 99. Vid. supra 421 s., 422 n. 63, 471. 100. Vid. infra 613 ss., donde me ocupo especialmente de la concepción de MIR. 101. Vid. la obra argentina de BACIGALUPO, Autor, 1965, especialmente 45-55, donde la defiende de la mano del finalismo; vid. también Homenaje-Antón, 1982, 30 s., 38; Principios II, 1985, 135, 138 s. 141 s., 155, acercándose a la concepción de ROXIN; Probleme, 1986, 3-5. 102. Y, naturalmente las necesariamente (por el contexto en que las escribe) sucintas referencias de CÓRDOBA. 103. Problemas, 1982,167 s., 168 s., 172(ypp.ss.)(publicadoenelADP7975porprimera vez en español, y, un año antes, en alemán); Problemas, 1982, 336-339 (publicado por primera vez en LaReforma, 1980). 104. PG, 1984, 326, 327 s., 331. 105. Vid. infra 745 s. 106. Sobre su defensa de la teoría del dominio del hecho, vid. ADP 1984, 105-109, 114s.;PG, 1984, 115-117, 124 s. 107. Teoría, 1984, 200 s., 206. 562

su maestro, CEREZO^»; SAINZ CANTERO, de u n modo muy limitado, pues pide que se combine con el criterio objetivo-formal, que es el que mejor se adecúa al CP español 1 0 9 ; LUZON PEÑA, aunque objetivando de tal modo el dominio del hecho, que, en realidad, su tesis presenta grandes diferencias con las de los demás defensores de la teoría en Alemania y en España 1 1 0 ; R. RAMOS, muy limitadamente, pues únicamente afirma que, de los criterios utilizados por la jurisprudencia para caracterizar al cooperador necesario, el del dominio del hecho "quizá ... sea el más seguro" 111 ; SILVA SÁNC H E Z 1 ^ ; FERRÉ OLIVE, quien se adhiere a la postura de MIR 11 *; CORCOY/JOSHI, también adhiriéndose a la tesis de MIR, que es su maestro 1 1 4 . Por fin, la jurisprudencia española, en el periodo estudiado, utiliza cada vez con más frecuencia el criterio del dominio del hecho (domi-

108. Vid. El actuar I, 1985, 47 n. 147 (que se extiende hasta la p. 48), 265-267 (donde afirma compartir un concepto de autor que combina aspectos formales y materiales, concretados en la realización de la acción típica y en el dominio del hecho), 350 s., entre otras pp.; a lo largo de su muy valiosa obra, GRACIA alude constantemente también al dominio social, pero se refiere a algo distinto a lo que, como sabemos, WELZEL llamaba dominio social (vid. supra 552, 552 s. n. 32), pues GRACIA utiliza la idea del "acceso al dominio social" como "criterio material de las actuaciones en lugar de otro" (op. cit., 384); las mismas ideas se repiten a lo largo de su otra obrar£/ actuar II, 1986, referida más en concreto al CP español. 109. PGIII, 1985, 189 s., 192 (vid., además, supra 424). 110. Vid. infra 625 ss., donde explico y valoro muy positivamente la posición de LUZON PEÑA. 111. PG, 3a, 1986,254. 112. ADP 1987, 455 s., 459 (en esta y en otras pp. fundamenta no sólo la coautoría, sino también la autoría mediata, en la existencia de "dominio funcional del hecho por parte del hombre de detrás", lo que no coincide con la terminología de ROXIN, que, en casos de autoría mediata, habla de dominio de la voluntad), 460462, 464, 472. Naturalmente SILVA,.en este interesantísimo trabajo, no desarrolla una teoría de la autoría, sino que sólo se preocupa de ésta (y de otros problemas, también con gran habilidad) en relación con el tema de la intervención en el suicidio. En CPC 38 (1989), 388, 388 n. 98, se adhiere expresamente a la concepción de su maestro, MIR. 113. Delito contable, 1988, 234. FERRÉ trata el tema muy marginalmente y sin fundamentar (lo que se explica, naturalmente, porque no es éste el tema central de su trabajo) su aceptación de la tesis de MIR, pero utilizándola (sin argumentos) para justificar la punición del llamado instrumento doloso no cualificado. 114. RJC 1988-3, 136, donde de pasada aluden al tema de la autoría, y en realidad citan tanto el criterio de MIR (pertenencia del hecho) como el general del dominio del hecho. 563

nio del acto, señorío de la acción) 1 1 5 , unas veces para calificar al sujeto de "coautor" del art. 14,1° o, sin citar precepto, de coautor (directo), es decir, desde luego no de cooperador necesario 1 1 6 , otras para calificar supuestos

115. Como dato curioso señalaré que, en alguna ocasión, el TS menciona el dominio del hecho fuera del ámbito de la autoría y la participación; así, la STS 4-3-1985 (A 1968) lo cita entre los criterios para determinar si existe relación de causalidad. 116. Así las STS 9-5-1967 (A 2185), primera sentencia del periodo estudiado que aplica el criterio del dominio del hecho ("el señorío de la acción, el poder de resolución y el ejecutar pertenece a los dos agentes"); en esta STS actuó como ponente Riaño Goiri, que será quien más aplique este criterio en una primera fase (y quizá de un modo más correcto al que tiene lugar en STS posteriores); 27-6-1967 (A 3415); 11-121970 (A 5260), ponente Riaño Goiri, dando a entender que tanto el autor directo como el cooperador necesario tienen el dominio del hecho; 21-2-1973 (A 800), que, además de al dominio, alude a otros muchos criterios; 27-3-1973 (A 1417) ("dominio del acto injusto"); 25-3-1974 (A 1451); 22-3-1976 (A 1221), ponente Vivas Marzal, que se limita a recoger cuáles son las principales teorías sobre la distinción entre autor y partícipe y recoge la del dominio final del hecho, como teoría objetivo-material, pero sin pronunciarse sobre su corrección; 5-6-1976 (A 2898), ponente Vivas Marzal, similar a la anterior, muy interesante, pero sólo expositiva, en lo que se refiere al dominio del hecho; 21-10-1976 (A 4184), ponente Vivas Marzal, en el sentido de las anteriores; 26-3-1977 (A 1307), ponente Vivas Marzal, en el sentido de las anteriores; 11-4-1977 (A 1586), ponente Vivas Marzal, en la que ya sí acude al dominio del hecho y a la realización de "actos nucleares y capitales de la dinámica comisiva", para fundamentar la autoría material, que encuadra en el art. 14, I o CP; 9-2-1979 (A 460); 30-4-1979 (A 1735), que utiliza el criterio del dominio del hecho para calificar de "autor" del art. 14,1° CP la conducta (omisiva) de un sujeto, y además, para calificar (utilizando algún criterio más) de cooperación necesaria la de otros; 13-12-1979 (A 4602), en la que no está claro a qué clase de "autoría" se refiere, y que alude a la versión puramente subjetiva del dominio del hecho, pues recalca la importancia del acuerdo para comprobar si se actúa con ánimo de dominio (animus auctoris) o no; 4-2-1980 (A 436), que señala que la coautoría implica dominio del hecho, pero en realidad aplica otros criterios; 6-10-1980 (A 3661), con la curiosidad de que habla del dominio del hecho como elemento de la coautoría en un supuesto de delito imprudente, aunque es más una declaración (un tanto rutinaria, copiada de la coautoría en los delitos dolosos) de principios, que una aplicación al caso concreto; 10-5-1982 (A 2659), que identifica al autor material y directo con quien tiene el dominio del hecho o realiza actos nucleares "o" del tipo (por otro lado, para caracterizar la cooperación necesaria alude sólo al carácter de "conditio sine qua non" de la conducta); 27-1-1983 (A 62), que alude también a otros criterios y no precisa a qué forma de "coautoría" se refiere; 13-10-1983 (A 4736), con alusión a otros elementos; 27-12-1983 (A 6845), sentencia interesante (ponente Castro Pérez), que recoge explicaciones sobre la teoría objetivoformal, la del dominio del hecho y la subjetiva; respecto de la teoría que aquí nos inte7 resa, señala que goza de "gran predicamento en la Doctrina Científica Actual (sic.)", habla de dominio funcional, que concibe de modo negativo y del que afirma que, no predominando ninguno de los intervinientes, lo tienen todos; esta sentencia, a la que ya me he referido en alguna otra ocasión, se esté o no de acuerdo con la forma de re-

564

solver el caso, es digna de alabanza, porque, al menos en el plano expositivo, intenta racionalizar la cuestión y demuestra un esfuerzo por conocer las posturas doctrinales sobre el tema; 30-1-1984 (A 434), combinando aparentemente la teoría del dominio del hecho con la objetivo-formal; 28-10-1986 (A 5747), en sentido similar a la anterior; 10-12-1986 (A 7874), importante sentencia, pues expresa claramente que la realización del tipo es algo distinto que su ejecución física, directa y corporal, aludiendo, para explicar en qué consiste esa realización, a la idea del dominio funcional; 10-11987 (A 374), que cita textualmente la anterior para fundamentar el carácter de necesaria de la cooperación consistente en actos de vigilancia en un robo; 11-5-1987 (A 3035), STS a la que, con más extensión, me he referido supra 370 s. n. 53, y que, en definitiva, acaba por no aplicar este criterio; 5-10-1987 (A 6954), ponente Montero Fernández-Cid, quien, para fundamentar la coautoría de quien acompaña al autor de un robo sin hacer nada más, argumenta como sigue: "la más autorizada doctrina científica viene señalando la precipitada asimilación en que se incurre al equiparar 'realización del tipo'y 'ejecución física' (directa y corporal), así como que el criterio decisivo en orden a la coautoría se residencia en lo que se denomina 'dominio funcional del hecho', que atiende a la división del trabajo o reparto de papeles o funciones entre los distintos intervinientes en la fase de realización de la conducta típica"; hasta aquí, se comparta o no el criterio del dominio funcional, hay que reconocer que esta STS es bastante más clara que muchísimas otras y demuestra un buen conocimiento de la doctrina penal moderna; pero se añade (lo que, en mi opinión, significa dar al dominio funcional una extensión exorbitada): "Que la presencia simplemente aquiescente y aparentemente inactiva no deba reconducirse al área o ámbito de la coautoría viene negado tanto por la doctrina científica como por la doctrina jurisprudencial... pues en definitiva dentro de la ejecución o realización típica la simple presencia 'asegura la misma' y ello en un doble sentido: dinamizando el proceso intimidatorio y en función que, acudiendo a símil propio de lenguaje deportivo, podría calificarse como de 'reserva' o de 'estar en el banquillo'; más funciones propias de la dinámica comisiva de carácter principal y que consecuentemente hacen decaer la inadecuada fundamentación del único motivo del recurso"; 9-10-1987 (A 7273), ponente Montero Fernández-Cid, con una argumentación prácticamente igual a la acabada de citar en la anterior STS, en este caso para justificar la coautoría en un supuesto de agresión homicida en grupo; 14-10-1987 (A 7372), ponente Jiménez Villarejo, que aplica en un supuesto de trafico de drogas la teoría del dominio del hecho del siguiente modo: "en toda actividad criminal compleja, de la que, por cierto, el tráfico de estupefacientes es un ejemplo especialmente significado, existen roles de dirección y roles de ejecución, siendo los verdaderos dueños o dominadores del proceso criminal quienes desempeñan los primeros, de suerte que, cuadrando a todos los partícipes en una operación de esta naturaleza, al menos en principio, el título de autores según ha mantenido de forma constante la jurisprudencia elaborada por este Tribunal, puede decirse, sin embargo, que la autoría por excelencia, con arreglo a la conocida doctrina del señorío de la acción, es más de los directores que de otro alguno"; 17-12-1987 (A 9790), ponente Montero Fernández-Cid, que, pese a reconocer que, en el caso concreto, en virtud de la existencia de dominio funcional del hecho, habría que haber aplicado el art. 14,1° CP, señala que es indiferente a efectos punitivos aplicar el art. 14,3° CP, en el que también encajaría, según la STS, la conducta del conductor del ve-

565

hículo utilizado en un robo; 25-1-1988 (A 472), negando, sin muchas explicaciones, que quien consintió en unas falsedades documentales sea, entre otras cosas, "'señor1 del hecho"; 15-4-1988 (A 2781), ponente Bacigalupo Zapater, acudiendo al dominio funcional del hecho; 25-4-1988 (A 2872), ponente Bacigalupo Zapater, que señala que la teoría subjetiva "se opone, como es sabido, a la orientación de la jurisprudencia de esta Sala, cada vez más definida en la dirección de la teoría del dominio del hecho" (lo que no deja de ser una exageración, o, mejor, la expresión de un lícito deseo del ponente, si bien hay que reconocer que, desde la entrada de Bacigalupo en el TS, cada vez son más las STS que se refieren al dominio del hecho, aunque diste todavía de ser la línea en que claramente se defina la jurisprudencia del TS; como se ve sobre todo en esta nota, en la mayoría de las STS que aplican la teoría del dominio del hecho actúan como ponentes dos magistrados: el propio Bacigalupo, como es lógico, y Montero Fernández-Cid); 15-6-1988 (A 4922), ponente Montero Fernández-Cid, quien señala que "se incurre en el recurso en la confusión entre lo que es realización típica y simple ejecución material de los actos propios de la misma, lo que carece de significación en sede de autoría delictiva con arreglo a lo señalado por la doctrina científica al referirse al dominio funcional del acto"; 17-6-1988 (A 5032), ponente Bacigalupo Zapater, en la que, sin hablarse expresamente del dominio funcional del hecho, se caracteriza la coautoría por los elementos (o al menos algunos de ellos) normalmente atribuidos a tal forma de dominio; 27-1-1988 (A 5385), ponente Montero Fernández-Cid, refiriéndose al dominio funcional del hecho; 5-10-1988 (A 7668), ponente Bacigalupo Zapater, quien se sirve de la idea del dominio funcional para fundamentar el carácter de coautor, en una utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, cuya sustracción se realizó con violencia, de quien no realizó personalmente el acto violento de apoderamiento, pero sí condujo (usó) el vehículo; esta STS advierte que, incluso aplicando la "teoría formal-objetiva", la calificación habría de ser la misma; 10-10-1988 (A 7721), ponente Montero Fernández Cid (dominio funcional del hecho); 20-10-1988 (A 8375), ponente Bacigalupo Zapater; 4-11-1988 (A 8970), ponente Bacigalupo Zapater (da la impresión de que, por existir dominio del hecho, el supuesto es más que cooperación necesaria, aunque no queda muy claro si en definitiva no se califica de tal la conducta en cuestión); 21-12-1988 (A 9680), ponente Bacigalupo Zapater, negando que en el supuesto concreto se diera en los sujetos cuyo comportamiento analiza el "dominio funcional o codominio del hecho"; vid., afirmando correctamente, en contra de la última sentencia cit., la autoría de los sujetos por otras razones, CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 371 s.; 21-2-1989 (A 1619), ya cit., ponente Bacigalupo Zapater, conteniendo una crítica de la "teoría formal-objetiva" y defendiendo la del "dominio del hecho o, en el caso de la coautoría, del codominio funcional del hecho"; 24-2-1989 (A 1656), ponente Bacigalupo Zapater, quien pone de relieve el error del recurrente en identificar el dominio del hecho con la teoría "formal-objetiva"; señala que "el dominio del hecho no es un concepto descriptivo que permita resolver la cuestión de la autoría mediante una sencilla subsunción, sino un principio rector o criterio regulador que se debe concretar a la luz , de las circunstancias de cada caso especial"; 27-2-1989 (A 1674), ponente Bacigalupo Zapater; 29-3-1989 (A 2761), ponente Bacigalupo Zapater ("codominio del hecho", "división funcional de la ejecución del delito"); 30-3-1989 (A 2769), ponente Bacigalupo Zapater; 10-4-1989 (A 3082), ponente Bacigalupo Zapater; 20-4-1989 (A 3426), po-

566

nente Bacigalupo Zapater, que caracteriza la coautoría en un delito de hurto por el "reparto funcional" de las acciones tendentes a la apropiación de las cosas, en clara alusión al criterio del dominio funcional del hecho; 21-4-1989 (A 3491), ponente Bacigalupo Zapater; 12-5-1989 (A 4176), ponente Ruiz Vadillo, que hace una curiosa aplicación de la teoría del dominio del hecho, pues parece que la misma sirve para determinar quién es "autor" del art. 14,1° CP, pero cuando no sea autor inmediato (probalemente se refiere a un tipo de autoría o, mejor, coautoría, distinta de la derivada de la realización de propia mano de la acción típica, que identifica con la autoría inmediata); dice que los hechos realizados por la procesada "conducen a una participación que, o bien en el número 1 del artículo 14 como autor inmediato, o como partícipe que domina el hecho, tras una común y unitaria resolución de todos para llevar a cabo la operación delictiva, o bien" -aquí ya no sigue la teoría del dominio del hecho- "en el número 3 del citado precepto, es obvio que es responsable en concepto de autora de los hechos descritos y tipificados correctamente por el Tribunal sentenciador". Un tanto atípica es la STS 15-7-1988 (A 6583), ponente Montero FernándezCid, en que podría parecer que califica el supuesto de cooperación necesaria, pero sólo habla de la "autoría" o "intervención principal" del sujeto en un delito de robo, citando varios criterios: concierto previo de ejecución, actos ejecutivos relevantes y dominio funcional del hecho. Mencionaré aparte dos STS, en las que actúa como ponente Montero Fernández-Cid, que aplican el criterio del dominio funcional del hecho, pero que se refieren a un problema específico; se trata de las STS 3-12-1987 (A 9526) y 20-10-1988 (A 8072); me centraré en la primera (la segunda es prácticamente idéntica); en ella, para fundamentar que la agravación por el uso de armas en un robo (art. 501 in fine CP, aunque no está del todo claro si se refiere a esto o al porte del art. 506,1° CP, lo que aquí apenas nos importa) se comunica también a quienes no hicieron uso de ellas, se señala que, aunque tal no uso no estuviera probado, habría que comunicar la agravación, "no ya sólo por la existencia de concierto previo o 'pactum scaeleris' que la sentencia declara probado, sino por la doctrina del dominio funcional del hecho que atiende al reparto de papeles o división del trabajo en la dinámica comisiva. Por aplicación del párrafo segundo del artículo 60 del Código Penal, la existencia del subtipo agravado de uso o utilización de armas se comunica a los copartícipes". Prescindiendo de lo discutible de la aplicación del art. 60 CP a agravaciones específicas distintas de las circunstancias agravantes genéricas del art. 10 (y, en su caso, del 11) CP, sería interesante analizar el proceso que lleva al ponente a utilizar la teoría del dominio funcional del hecho para estos fines. Una gran cantidad de STS aluden al acuerdo previo como fundamento de la transmisibilidad a los "copartícipes" de agravaciones específicas (señaladamente la de uso de armas en el robo), STS que, en general, no he citado, por afectar a un tema distinto al central de este trabajo. La alusión al acuerdo, si bien podía no ser incorrecta del todo, pues demuestra que hubo "conocimiento" (como exige el art. 60,2° CP, suponiendo que fuera de aplicación, en lo que no estoy de acuerdo) de la circunstancia, era confusa, pues a veces parecía que sólo podría haber conocimiento si mediara acuerdo y, además, parecía imir comunicabilidad de la circunstancia y coautoría. Pues bien, el Sr. Montero Fernández-Cid parece apartarse, al menos en las sentencias recientes en que actúa como ponente, de la doctrina del acuerdo previo para fundamentar la coautoría, abrazando el criterio del dominio funcional del hecho. Ello explicaría quizá que, donde antes se

567

de autoría mediata 1 1 7 , independientemente del precepto legal en que se incluyan, o inluso de inducción 1 1 8 (lo que significa desvirtuar por completo el criterio del dominio del hecho), y, por fin, en la mayoría de las ocasiones, para calificar la actuación del sujeto como cooperación necesaria 1 1 9 ,

utilizaba el acuerdo previo (aunque no fuera directamente para fundamentar la coautoría, sino, p. ej. para fundamentar la comunicación de las agravaciones a que me estoy refiriendo), ahora aplique el dominio funcional (como ocurre en la STS que nos ocupa), sin darse cuenta de que para lo único que influiría tal dominio funcional sería para probar de nuevo la existencia de acuerdo (pues se acepta generalmente por los defensores del dominio funcional que, para que éste exista, ha de haber, junto a otros requisitos, un plan común: vid. infra 653 ss.), lo que, a su vez, probaría el conocimiento del hecho que fundamenta la agravación, pero todo ello es, si no erróneo, sí innecesario, pues, desde luego, para que exista tal conocimiento no es necesario, a la inversa, que exista el acuerdo, ni mucho menos que se dé el dominio funcional (vid., sin embargo, del mismo ponente, la STS 14-2-1989, A 1562, en que cambia de criterio y fundamenta la comunicabilidad del porte de armas del art. 506,1° CP en "la doctrina jurisprudencia del concierto delictivo previo"). 117. Así STS 5-12-1972 (A 5277); 15-7-1982 (A 4669), que refiriéndose al cerebro organizador de un robo con homicidio, habla de autoría moral (con lo que no puede saberse si se refiere a una autoría mediata o a una mera inducción, pues para ésta también utiliza el TS a veces esa terminología), basándola en la existencia de dominio del hecho y en que ese sujeto toma la iniciativa. 118. Vid. STS 21-12-1974 (A 5267); 2-7-1983 (A 4051), sentencia en que se contienen alusiones al dominio y al carácter de "jefe principal" de un sujeto, para calificar la actuación como "coautoría e instigación moral" del art. 14,2°. 119. Naturalmente, si el criterio del dominio del hecho ha de servir para caracterizar la autoría (en sentido estricto), en mi opinión es incorrecto acudir a él para determinar cuándo se da un supuesto de participación, como es la cooperación necesaria, según creo. Es posible que en la utilización jurisprudencial del criterio del dominio del hecho para determinar cuándo hay cooperación necesaria haya influido el que GIMBERNAT, en su por lo demás magnífica monografía, Autor, 1966, se ocupe precisamente de la teoría del dominio del hecho en relación con la distinción entre cooperador necesario (que para él no es verdadero autor) y cómplice (op. cit., 122-150). Dicho esto, conviene hacer una aclaración: por un lado, para quienes incluyen supuestos de verdadera coautoría en el art. 14,3° CP (penalistas que siguen la teoría del dominio del hecho), la posición del TS estaría plenamente justificada; pero es que, en segundo lugar, es posible que el dominio del hecho no sea un criterio correcto, tal como normalmente se lo concibe, para determinar cuándo hay verdadera coautoría, pero sí pueda serlo para decidir cuándo un acto, siendo de participación, merece y necesita la pena del autor, por constituir precisamente un supuesto de cooperación necesaria. Mi opinión, en cuyos detalles no puedo entrar, . es que, p. ej. la concepción del dominio del hecho como dominio funcional en la coautoría (al modo de ROXIN) probablemente sirva para explicar por qué son de cooperación necesaria (no verdadera coautoría) y no de complicidad ciertos modos de intervención, pero no explicaría todos los supuestos de cooperación necesaria; p. ej. 568

sea acudiendo únicamente (o fundamentalmente) al dominio del hecho 1 2 0 , sea (lo que es más frecuente) combinándolo con otro u otros criterios 1 2 1 ' no explicaría los supuestos de cooperación necesaria unilateral (es decir aquellos en que no existe un acuerdo, en el sentido de dolo común, entre todos los intervinientes y, en concreto, entre el cooperador necesario y el autor), ni tampoco explicaría los supuestos de cooperación necesaria en fase preparatoria (es decir no abarcaría, en general, ninguno de los supuestos en que se da el requisito de esencialidad de la cooperación, pero faltan el resto de los requisitos que ROXIN exige para que haya verdadero dominio funcional). 120. Vid. STS 9-10-1968 (A 4069), ponente Riaño Goiri; 2-12-1968 (A 5073), que parece referirse a la cooperación necesaria (aplica el criterio del dominio del hecho, pero, para curarse en salud, alude también a otros); 31-3-1969 (A 1782), ponente Riaño Goiri; 21-1-1970 (A 30); 26-10-1983 (A 4797), que acude al dominio del hecho o preeminencia jerárquica para encajar una conducta en el art. 14,2° (¡!) o 3o; 10-11987 (A 374), ya cit.; 31-12-1987 (A 9915), ponente Díaz Palos, con una argumentación algo confusa, señalando que el concierto de voluntades es el elemento subjetivo de toda participación, para luego afirmar que "entre ambos procesados hubo desde el principio una interacción de conductas, ambivalentes y solidarias (elemento objetivo de la participación), de tal manera que sin necesidad de hablar de una mutua inducción que, en realidad, la hubo, sí puede decirse que ambos procesados tuvieron el dominio del acto, de tal manera que sin su mutua colaboración no hubiera podido llevarse a cabo la empresa delictiva hasta las últimas consecuencias pretendidas, lo que atraería para la procesada si no la aplicación del número I o del artículo 14, en que incidió su marido, sí la del número 3 o y aún (sic.) en alguna medida la del número 2o del mismo precepto"; 28-1-1989 (A 532), en que no se cita expresamente un n° del art. 14 CP, pero se habla, en un supuesto de vigilancia en un robo, de "conducta ... totalmente eficaz y necesaria", con apoyo en la doctrina del dominio funcional del hecho, al que se le da un tinte en parte subjetivo: "en la mente de los procesados, se consideraron actos (scil. los de vigilancia) igualmente importantes a los efectos de lograr el fin comúnmente perseguido"; 30-1-1989 (A 602), ponente Bacigalupo Zapater, sin indicar n° del art. 14 CP, aludiendo a la "coautoría" por existir dominio del hecho, pero dando la impresión de que tal "coautoría" se encaja en la cooperación necesaria del art. 14,3° CP, pues señala la STS que "sin esa acción los otros partícipes no hubieran podido llevar a cabo el engañó que motivó la disposición patrimonial", en un supuesto de estafa; posteriormente, la STS se refiere al "condominio del hecho" como fundamento de la "coautoría", sin que este caso parezca referirse tan claramente a la cooperación necesaria. 121. Así STS 28-2-1973 (A 866); 8-3-1973 (A 1198); 31-10-1973 (A 4007), que, además de a todos los criterios que a continuación se mencionan en el texto, alude al de la subordinación del cómplice respecto del cooperador necesario, como hace alguna otra STS; 1-2-1974 (A 364), concibiendo claramente el dominio del hecho como dominio negativo ( "pudo o no desistir de llevarla a cabo"); 9-2-1974 (A 625); 10-5-1974 (A 2225); 8-10-1974 (A 3673), ponente Díaz Palos, que se refiere a la "£oautoría complementaria por cooperción necesaria" y acude precisamente al criterio del dominio del hecho y al "reciente criterio doctrinal" de los bienes o aportaciones escasos (¡ya no tan reciente!: tenía ocho años), para demostrar el alto rango causal de la conducta; 14-4-1975 (A 1631) (parece referirse a la cooperación necesaria, 569

pero no lo dice expresamente); 19-5-1975 (A 2151); 12-12-1975 (A 5064) (el criterio del dominio del hecho y el de la escasez sirven para completar el preponderante del "mayor o menor rango causativo"); 28-1-1976 (A 204); 9-2-1976 (A 371), aunque no está claro que se refiera a la cooperación necesaria (lo que afirma es que la complicidad supone un menor rango causativo y una falta de dominio del hecho); 26-61976 (A 857); 9-3-1976 (A 1052); 14-5-1976 (A 2247); 17-5-1976 (A 2251); 14-6-1976 (A 3065); 24-1-1977 (A 77); 25-1-1977 (A 99); 4-6-1977 (A 2708); 28-10-1977 (A 4056); 18-11-1977 (A 4344); 1-12-1977 (A 4725); 3-5-1978 (A 1849), que da toda una mezcla de criterios, incluido el del dominio del hecho, para caracterizar las figuras del art. 14,2° (¡!) y 3o; 23-11-1978 (A 3750), en que el dominio del hecho (y algún otro) se utiliza como criterio complementario del de la "conditio sine qua non"; 221-1979 (A 125); 5-4-1979 (A 1616); 30-4-1979 (A 1735), que además utüiza el criterio del dominio del hecho para encuadrar una conducta omisiva en el art. 14,1° CP; 1610-1979 (A 3732); 11-12-1979 (A 4593); 3-2-1981 (A 479); 30-4-1981 (A 1681); 2-51981 (A 2088); 6-5-1981 (A 2124); 12-5-1981 (A 2191); 16-6-1981 (A 2748); 23-6-1981 (A 2789); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 29-10-1981 (A 3903); 20-11-1981 (A 4423) (aunque se refiere a los "autores", sin precisar más); 24-11-1981 (A 4434); 22-12-1981 (A 5118); 20-1-1982 (A 113); 30-1-1982 (A 190); 2-2-1982 (A 614), que parece referirse indistintamente al art. 14,1° y 3o; 5-2-1982 (A 627); 2-2-1982 (A 2059); 14-4-1982 (A 2095); 30-6-1982 (A 3588); 3-7-1982 (A 4468), aunque no está claro que se refiera sólo a la cooperación necesaria; 7-7-1982 (A 4488); 2-10-1982 (A 5587); 410-1982 (A 5588); 4-10-1982 (A 5594); 28-10-1982 (A 5705); 19-11-1982 (A 7162); 912-1982 (A 7395); 10-12-1982 (A 7398); 11-2-1983 (A 750); 15-2-1983 (A 1679); 15-31983 (A 1814); 15-3-1983 (A 1820); 27-4-1983 (A 2309), aunque no está claro que sólo se refiera a la cooperación necesaria; 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 27-5-1983 (A 2788); 11-6-1983 (A 3122); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3588); 276-1983 (A 3590); 4-7-1983 (A 4023); 27-10-1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-121983 (A 6315); 22-12-1983 (A 6724); 26-1-1984 (A 415); 8-2-1984 (A 132); 6-3-1984 (A 1709); 14-3-1984 (A 1818); 9-5-1984 (A 2593); 20-6-1984 (A 3595); 11-7-1984 (A 3889); 26-9-1984 (A 4321); 30-10-1984 (A 5114); 21-12-1984 (A 6595); 2-1-1985 (A 257); 12-2-1985 (A 947); 5-3-1985 (A 1576); 15-3-1985 (A 1650); 19-4-1985 (A 2105); 19-4-1985 (A 2111); 23-4-1985 (A 2121); 18-5-1985 (A 2506); 21-5-1985 (A 2518); 315-1985 (A 2577); 8-6-1985 (A 2975); 21-6-1985 (A 3040); 26-6-1985 (A 3066); 26-61985 (A 3069), que la cita como doctrina moderna, junto a la de los bienes escasos, pero no parece que la aplique; 4-7-1985 (A 3954); 8-7-1985 (A 3996); 25-9-1985 (A 4443); 5-10-1985 (A 4662); 11-10-1985 (A 4978); 25-10-1985 (A 5059); 14-12-1985 (A 6262); 31-1-1986 (A 209); 12-2-1986 (A 590); 21-2-1986 (A 842), que alude a un "cierto" dominio del hecho; 12-4-1986 (A 1964); 21-5-1986 (A 2861); 25-6-1986 (A 3193); 30-6-1986 (A 3219), ponente Vivas Marzal, que expone diferentes criterios, entre ellos el dominio del hecho; como curiosidad destacaré que esta STS afirma que la teoría de la escasez (de los bienes o aportaciones escasos, propuesta por GIMBERNAT) es de origen germánico, con lo que creo que no alude a la sólida formación de .' GIMBERNAT en la dogmática alemana, sino que se trata de una equivocación de la sentencia (por lo demás sin importancia), en su deseo de erudición (tal origen germánico se lo atribuyen también a la teoría de los bienes escasos MANZANARES/ ALBACAR, CP, 1987, 214, y algunas otras STS, que iré citando); 27-9-1986 (A 4856);

570

13-10-1986 (A 5597), que parece considerar los criterios que cita como válidos tanto para el número I o como para el 3 o del art. 14 CP; 20-10-1986 (A 5700); 23-10-1986 (A 5724); 8-11-1986 (A 6822); 12-11-1986 (A 6941); 10-2-1987 (A 1225) ("conditio", dominio del hecho, escasez); 16-2-1987 (A 1256) (en sentido similar a la anterior, y señalando además que en el art. 14, también en su n° 3o, se contienen extensiones de la autoría); 25-3-1987 (A 2215) (iguales criterios que las anteriores, indicando que la jurisprudencia ha seguido "una pauta ecléctica" y un manejo flexible de los criterios para determinar cuándo hay cooperación necesaria); 26-2-1987 (A 2253) (los tres criterios citados por las STS anteriores); 3-6-1987 (A 4483) (en similar sentido); 21-71987 (A 5600), que parece acudir alternativamente a la "doctrina de la escasez" y a la del dominio del hecho (en el caso, dice, se cumplen ambos criterios), para demostrar que el recurrente fue un cooperador necesario, si bien no modifica in peius la calificación de cómplice realizada por la Audiencia; 2-10-1987 (A 6943), ponente Vivas Marzal, que, junto a las teorías subjetivas, que tilda de exageradas, cita como teorías para distinguir entre cooperador necesario y cómplice las de la "'condictio (sic.) sine qua non', la del dominio del acto y la de los bienes escasos, esta última de progenie germánica" (repite, por tanto, el error cometido por una de las STS citadas anteriormente de atribuir un origen germánico a la teoría de los bienes escasos, origen que, sin embargo, parece no reconocerle a la del dominio del hecho, que claramente lo tiene); 2610-1987 (A 7601), en que se alude a "la doctrina de los bienes o servicios escasos" y a "la del dominio del acto", si bien parece que no como criterios cumulativos (se dice que en el caso concreto ambos criterios llevarían a la misma solución de calificar la conducta como cooperación necesaria del art. 14,3° CP); 11-12-1987 (A 9747), STS ésta que parece considerar que se pueden aplicar juntos o separados los tres criterios de la "condictio (sic.)" (que erróneamente se relaciona con la teoría de la equivalencia de las condiciones), el dominio del hecho y los bienes escasos, aunque en el caso concreto da la impresión de que se da especial relevancia al dominio del hecho; 25-11988 (A 471) ("teoría 'sine qua non1", "doctrina del dominio del acto" y "la de los bienes escasos"); 16-2-1988 (A 1093) (los mismos tres criterios); 23-2-1988 (A 1241), que califica de "pauta ecléctica yflexible"la seguida por la jurisprudencia al aplicar indistintamente "una u otra de las cuatro conocidas que la doctrina científica señala" (subjetiva, equivalencia de las condiciones -refiriéndose a la de la necesidad-, dominio del hecho -entendido claramente como poder de interrupción-, bienes escasos); 1-3-1988 (A 1515) (dominio del hecho, bienes escasos); 5-3-1988 (A 1563) (criterio "de la equivalencia de las condiciones matizado por el dominio del acto por el autor, poderío de la acción y la teoría de los bienes o actividades escasas"); 11-3-1988 (A 1627), que señala que ha de considerarse cooperador necesaria al sujeto, "ya se contemplen los hechos desde la teoría objetivo-material de la causalidad, desde la teoría del dominio de los hechos o de los bienes escasos"; 15-3-1988 (A 2019) ("conditio sine qua non", "bienes escasos", "sustituibilidad", "dominio del acto"); 23-3-1988 (A 2082), que propugna un "criterio abierto, flexible, para poder dar satisfacción a las llamadas de la justicia material", sin que ello "implique el dejar de respetar los límites impuestos por el esencial principio de la seguridad jurídica" (como criterios concretos cita el de la "conditio", el dominio del hecho y los bienes escasos, dando importancia también al concierto previo); 26-3-1988 (A 2107), que considera que la actividad de vigilancia de un sujeto en un robo y su auxilio para trasladar lo sustraído antes de que hubiera con-

571

normalmente el de la necesidad de la contribución 1 2 2 y el de los bienes o actividades escasas, criterio aportado por GIMBERNAT 123 , sin que musumación es de cooperación necesaria, aun prescindiendo del acuerdo previo y el reparto de papeles, "tanto si se opera con la doctrina de la equivalencia de las condiciones, como si se atiende, más acertadamente, a la del dominio del acto o a la de los bienes escasos (ambas de origen germánico)" (de nuevo se cita un origen que no es el verdadero para la teoría de los bienes escasos, aunque, ahora sí, para la del dominio del hecho); 19-4-1988 (A 2822) ("condictio -sic- sine qua non", dominio del hecho y, aunque no se le llame así, bienes o actividades escasas); 19-5-1988 (A 3697) (los tres criterios acabdos de citar); 28-6-1988 (A 5376) (iguales criterios); 29-6-1988 (A 5382); 8-7-1988 (A 6520) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes o actividades escasas); 23-7-1988 (A 6665), que habla del dominio del hecho y de los bienes escasos, afirmando que, en el supuesto concreto, ambos criterios conducen a calificar al sujeto como cooperador necesario; 21-11-1988 (A 9193), que sólo cita el dominio del hecho de modo secundario: "Complementariamente, si fuera necesario que en este caso no lo es por la acción conjunta nacida de un acuerdo, y de la necesidad de la actuación del recurrente, el resultado sería el mismo en función de cualquiera de los criterios utilizados en este sentido de la equivalencia de las condiciones, del dominio del acto por el actor y el del volumen y calidad de las actividades desplegadas en relación con las circunstancias y condicionamientos de los hechos"; 22-11-1988 (A 9229), que cita los criterios de la "conditio sine qua non", "dominio del acto" y "bienes escasos", pero cree que en concreto es más difícil distinguir que en teoría y acaba calibrando un tanto instintivamente la importancia de la cooperación para determinar si es "conditio sine qua non" o no; 22-11-1988 (A 9231), que considera que cualquiera de los tres criterios de distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad ("conditio sine qua non, dominio del acto y relevancia del mismo en el mundo del delincuente y en el caso concreto") lleva al mismo resultado en el caso juzgado; 21-121988 (A 9676) (acuerdo, "conditio", dominio del acto, bienes o servicios escasos); 1-21989 (A 1326), que califica la conducta del sujeto de complicidad y no de cooperación necesaria, "ya se atienda a la teoría de la conditio sine qua non, a la del dominio del acto, o a la teoría de los bienes escasos"; 2-3-1989 (A 2343) (acuerdo y cualquiera de los siguientes criterios: "equivalencia de condiciones, dominio del acto y aportación de bienes escasos"); 10-3-1989 (A 2573), según la cual, cooperadores necesarios en un delito de alzamiento de bienes son "los que prestan actividades escasas, de trascendencia causal en el alzamiento, y que implican -necesariamente- dominio del acto"; 20-4-1989 (A 3427), que se refiere al acuerdo, a la idea de la "conditio", al dominio del hecho y a la teoría de los bienes escasos, fijándose especialmente en esta última en el caso concreto. La STS 21-11-1988 (A 9195) menciona el dominio del hecho entre los criterios doctrinales para distinguir entre cooperación necesaria y complicidad, pero prefiere aplicar la doctrina del acuerdo previo. 122. Expresada con distintos términos: indispensabilidad, imprescindibilidad, carácter causal o condicionante, eficacia o efciencia causal bastante, condicio sine qua non, etc. (pues es claro que en este sentido de condición necesaria hay que entender las referencias del TS a la doctrina de la condicio, etc., aunque obviamente la terminología es incorrecta). 123. Autor, 1966, 151-212. No es el fin de este trabajo pronunciarme sobre la corrección de los criterios que sirven para diferenciar entre distintas clases de partícipes, 572

chas veces esté claro si esos criterios han de aprecirse altenativa o cumulativamente (a veces da la impresión de que el TS considera que todos ellos son más o menos lo mismo), a la hora de calificar la conducta como cooperación necesaria (a veces se mezcla incluso más criterios). En cualquier caso, me parece que no merece la pena detenerme en el estudio del criterio del dominio del hecho en la jurisprudencia del TS, pues en las STS no se suele explicar bien en qué consiste y se acude a él como una mera imagen absolutamente imprecisa; por otro lado, en la aplicación del criterio al caso concreto, se suele decir que el sujeto actuaba con dominio del hecho, pero no se explica por qué. Además, como ya sabemos 1 2 4 , el TS viene exgiendo en determinados casos, aun sin mencionar la teoría del dominio del hecho, los mismos requisitos (unas veces más y otros menos) que los defensores del dominio del hecho exigen para que se pueda apreciar la coautoría de u n sujeto. 3. El carácter objetivo-material de la teoría a) Carácter objetivo, subjetivo o mixto Parece que existe acuerdo entre la mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del hecho en que la misma combina elementos objetivos y subjetivos 125 . ¿Quiere lo mismo decir que la teoría del dominio del

como es el de los bienes escasos, pero quiero señalar que tal criterio, en general, me parece correcto, aunque quizá deberían hacérsele algunas matizaciones y ser completado, para algunos casos, con el del dominio funcional (dando así entrada p. ej., a la hora de juzgar si una conducta cooperadora es necesaria o no, al dato de la importancia concedida a esa conducta por el conjunto de intervinientes). 124. Vid. supra 360 s., 376 ss., 402 ss. 125. Vid. LOBE, LK, 5a, Einführung, 1933, 123: animas domini y auténtico dominare en la ejecución del hecho; WELZEL, ZStW 58 (1939), 538 s.; JZ 1954, 429 s.; Strafrecht, 11a, 1969, 98 s. (DP, 2a, 1976, 142 s.), con la idea de la finalidad, que implica que en los delitos imprudentes, al contrario que en los dolosos, el dominio final del hecho no desempeña papel alguno; en los imprudentes es autor todo el que, contribuyendo causalmente al resultado, quebranta el deber de cuidado: GALLAS, DRZ 1950, 67; Materialien I, 1954, 128 (128 s., donde considera imposible distinguir entre autoría y participación en los delitos cometidos con imprudencia inconsicente y dudoso si se actúa con imprudencia consciente), 137; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 11, 13, 18 s. (repitiendo lo dicho para los delitos imprudentes y señalando que, en cualquier caso, la ley impide el castigo de la participación imprudente, lo quev según él, significa que la distinción entre autoría y participación es imposible, lo que me parece incorrecto: vid. supra 340 s.); JESCHECK, SchZSt 71 (1956), 234; AT, 4a, 1988, 590, 590 s., 617 (PG II, 1981, 897, 898, 944); respecto a la distinción entre autoría y participación en hechos imprudentes, la considera imposible si la 573

hecho no es objetiva, sino objetivo-subjetiva? La respuesta a esta pregunta no es tan simple como parece. En mi opinión, todo depende de lo que queramos significar cuando decimos que una teoría diferenciadora de la autoría y la participación es subjetiva. En este sentido, tradicionalmente se

imprudencia es inconsciente e imaginable si es consciente (AT, 4a, 1988, 592 s.; PG II, 1981, 900); BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 122; AT, 3a, 1979, 187; SAX, quien habla de dominio o co-dominio consciente: ZStW 69 (1957), 436; JZ 1963, 338; MAURACH, AT, 4a, 1971, 625 s. (Tratado II, 1962, 308), donde dice que falta en los delitos imprudentes el "dominio objetivo del hecho", por no existir finalidad (lo que deja claro que, pese a su terminología, no lo considera un criterio puramente objetivo), 627 (Tratado II, 309), donde habla de "elemento objetivo" de nuevo, 646 (Tratado II, 330); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 302 s.; LACKNER/ MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del § 47 2 a) (153); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 94 (no diferenciación en delitos imprudentes), 25 s. (con poca precisión); PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, antes del § 25, 2 bb) (136), § 25 IV, 4 (150); CRAMER, Bockelmann-Fs., 1979, 401, con especial insistencia en los aspectos subjetivos de la autoría; RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 369 s. (no lo dice claramente, pero se deduce de sus palabras); ESER, Strafrecht II, 3a, 1980, 149, quien cree que el aspecto subjetivo consiste en la "(co)dirección consciente del curso del hecho", y el objetivo en la "importancia de la propia contribución al hecho"; STRATENWERTH, AT I, 3a, 1981, 218; BLEI, AT, 18a, 1983, 28 (con bastante carácter subjetivo en la coautoría); JAKOBS, AT, 1983, 507; MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 187 (concepto unitario de autor para los delitos imprudentes), 210-212, 225, 247, 256 s.; ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 316, 329; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 203-205; KÜPPER, GA 1986, 439, 442, 444, 449; BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987, 178, 188; HAFT, AT, 3a, 1987, 195, 206 (con elementos subjetivos muy marcados en la coautoría); SAMSON, SK I, 5a, 1985, § 25, 10 (4); Strafrecht I, T, 1988, 213 s.; HÜNERFELD, ZStW 99 (1987), 233; OTTO, Jura 1987, 248, y Grundkurs, 3a, 1988, 307, donde considera que el dominio del hecho "hay que entenderlo como síntesis de la teoría del dolo y de la doctrina objetiva", 308: "La dominación de un suceso está fundada ciertamente en el dominio de la voluntad, que se manifiesta sin embargo en el plano objetivo"; SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 72 (367), 83 (369), § 25, 72 (386), con tintes muy subjetivos en la coautoría; WESSELS, AT, 18a, 1988, 149 s., también con un carácter bastante subjetivo; STOFFERS, MDR 43 (1989), 210. En la doctrina española, vid. CÓRDOBA, Notas II, 1962, 310 (n. 3 o de la p. 309); BACIGALUPO, Autor, 1965, 47; Homenaje-Antón, 1982, 30 s.; CEREZO, Problemas, 1982, como se deriva de toda su concepción finalista del dominio del hecho y de su opinión de que, en los delitos imprudentes, el dominio del hecho no desempeña papel alguno (vid., p. ej., op. cit., 339); BUSTOS, PG, 1984, 326, quien la denomina "teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho"; G. BENITEZ, PG, 1984, 124 s.; MIR, PG, 2a, 313, quien señala que la doctrina del dominio del hecho "se ha impuesto como teoría objetivo-subjetiva", aunque yo creo que para MIR lo fundamental, lo auténticamente característico de la autoría, reside en el plano objetivo, según se desprende de sus observaciones (op. cit., 316 s.) sobre la posibilidad de distinguir entre autoría y participación en los delitos imprudentes y su caracterización de la autoría en los mismos; SILVA, ADP 1987, 456 n. 18.

574

habla de teorías subjetivas para identificar aquellas que exigen en el sujeto una especial disposición de su voluntad o ánimo respecto a su propia forma de intervención, elemento subjetivo por tanto que va más allá del dolo: animus auctoris para ser autor 1 2 6 . Sin embargo, la mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del hecho, cuando se refieren al elemento subjetivo del mismo, lo relacionan con la finalidad ("dirección final ..."), o sea con el dolo ("doloso tener en manos ..."), naturalmente no con el dolo entendido simplemente como conocer y querer la producción de u n resultado (o una actividad), que lógicamente también concurre en los partícipes, sino con el dolo entendido como voluntad consciente de realizar concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del hecho. En otras ocasiones, los partidarios del dominio del hecho exigen, como en el caso de ROXIN 1 2 7 , un "conocimiento fundamentador del dominio", o sea que "el autor debe... conocer las circunstancias del hecho, y además deber ser consciente de las circunstancias fácticas que fundamentan su dominio sobre el acontecimiento"; es decir, piden, no tanto finalidad como consciencia 1 2 8 . Pues bien, se exija finalidad o se exija consciencia, lo que está claro es que ello nada tiene que ver con la posición interna del sujeto respecto a su forma de intervención en el hecho, nada tiene que ver con querer el hecho como propio o ajeno, con tener voluntad preponderante o no, con actuar en interés propio o ajeno, etc., es decir, que en este sentido, desde luego, la teoría del dominio del hecho no es subjetiva, y ni siquiera es mixta, pues, para calificar de tal a una teoría, ésta tendría que afirmar que es autor quien objetivamente lo sea (por el criterio de que se trate, cosa que ahora no interesa) y además quien, sin serlo, actúe con animus auctoris (carácter mixto "alternativo"), p bien, que es autor quien, actuando con animus auctoris (recuérdese que esto es algo distinto a la finalidad o la consciencia), cumpla además los requisitos objetivos de la autoría (carácter mixto "cumulativo"). En este sentido, ha escrito con razón GIMBERNAT 1 2 9 que "el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía". Ello nos lo confirma un claro defensor de la teoría del dominio del hecho, como JES-

126. Vid. supra295ss. 127. Táterschaft, 4a, 1984, 316. 128. Lo mismo podría decirse de los autores que aceptan la posibilidad de hablar de dominio en la imprudencia consciente (vid. alguno en la primera n. de este apartado). 129. Autor, 1966, 126. 575

CHECK, quien, pese a considerar que el dominio del hecho tiene u n carácter objetivo-subjetivo, afirma: "Quien tiene parte en el dominio del hecho, no puede alega que él en realidad sólo había tenido dolo de cómplice" 130 . Por todo lo anterior, y para evitar confusiones con las teorías tradicionalmente llamadas subjetivas o mixtas objetivo-subjetivas, considero conveniente hablar de la teoría del dominio del hecho como teoría objetiva 131 . Ahora bien, no cabe duda de que, si los propios defensores de la teoría que estamos estudiando exigen u n elemento subjetivo (finalidad, esto es dolo, o bien consciencia), hasta el punto de considerar que, si falta este elemento (como es el caso al menos de la imprudencia inconsciente), no se puede hablar de dominio del hecho, la teoría del domino del hecho es, en este sentido, y sólo en este sentido, objetivo-subjetiva. Enseguida expresaré mi opinión sobre la cuestión de si el dolo o la consciencia de las circunstancias fácticas que fundamentan el dominio del hecho son parte integrante sustancial de éste, aunque, en realidad, ya he dejado entrever mi opinión negativa al respecto 1 3 2 . Antes quiero señalar que ciertas versiones de la teoría del dominio del hecho sí que tienen un tinte más subjetivo, en el sentido de que, más allá del dolo o la consciencia, exigen una especial disposición interna del sujeto respecto de su modo de intervención. No me refiero sólo a la postura que se conforma con exigir voluntad de dominio del hecho, o sea puro animas domini, como es el caso frecuente de la jurisprudencia alemana o de autores como v. WEBER 1 3 3 o BUSCH 1 3 4 , o concepciones similares, como la de NOWAKOWSKI y su "sentimiento de originante" 135 , 130. AT, 4a, 1988, 617 (PG II, 1981, 944). 131. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 127. Con razón hablaba, p. ej. MAURACH, pese a incluir la finalidad en el dominio, de "elemento objetivo del dominio del hecho" (refiriéndose al dominio del hecho y no sólo a una parte de él) (AT, 4a, 1971, 627; Tratado II, 1962, 309, en que en vez de "elemento", CÓRDOBA traduce por "característica", lo que me parece aquí indiferente). La referencia de un autor como LESS al dominio del hecho como "elemento externo" o "elemento externo del tipo" (JZ 1951, 551, 552) probablemente haya que tomarla en otro sentido, pues, como sabemos (vid. supra 554), LESS concibe el dominio del hecho prácticamente como un criterio de imputación objetiva. 132. Vid. supra 443, 443 n. 99. 133. Vid. supra 550. 134. Vid. supra 553, 553 n. 36. 135. Vid. supra 554, 554 n. 41. 576

que en realidad son teorías subjetivas en el sentido usual de la palabra en sede de autoría y participación, y por ello plenamente rechazables 1 3 6 . Me refiero a las concepciones de otros autores que, sin despreciar el elemento objetivo del dominio del hecho, exigen en la parte subjetiva algo que trasciende al dolo y se aproxima a la "voluntad de autor" o animus auctoris; en estos casos sí se puede hablar con propiedad de teorías objetivosubjetivas y, para no alargarme en el tema, señalaré que, dado que considero que ni siquiera el dolo o la consciencia son elementos propios del dominio del hecho, es decir fundamentadores específicamente de la autoría, mucho menos correcto me parece exigir otros elementos subjetivos, especialmente porque éstos, ni por sí solos, ni combinados con otros objetivos, tienen relación alguna con la realización del tipo, como vimos ya al hablar de la crítica a las teorías subjetivas 137 . Como ejemplos de estas concepciones mixtas citaré, sin afán de exhaustividad, las posturas de JESCHECK 1 3 8 , cuando, en una de sus primeras obras 1 3 9 exigía, además de dolo, finalidad, entendiendo ésta en el sentido de que el autor "debe sentirse sujeto del delito", es decir como "un especial momento de sentimiento"; aparentemente MAURACH/GÓSSEL, quienes pretenden consider a r como elemento específico integrante del dolo, como exigencia subjetiva adicional para la autoría, la "voluntad de dominio fáctico del hecho" 1 4 0 , si bien es cierto que no está claro (más bien parece que no es así) que lo consideren u n requisito subjetivo añadido 1 4 1 ; o la de SCHÓN-

136. Vid. infra598s. 137. Vid. supra330s. 138. Hoy abandonada, pues en su AT no se encuentran restos de su primera postura. 139. SchZSt 71 (1956), 234. 140. AT 11,6a, 1984,211. 141. Es decir, su terminología parece apuntar a que el sujeto ha de querer actuar con dominio del hecho, reflexionar sobre la concurrencia de tal dominio, con lo que estarían cerca de las teorías subjetivas; pero creo que lo que quieren decir es otra cosa: quieren aclarar que no basta con un dolo genérico de querer el resultado, sino que los autores tienen que querer realizar lo que realizan y, como esto que realizan es el elemento fáctico del dominio del hecho, en ese sentido quieren ser autores. Por ello señalan (AT II, 6a, 1984, 211) que esta voluntad de dominio del hecho es una parte del tipo subjetivo (del dolo) referida directamente a otra del tipo objetivo (sustrato fáctico del dominio del hecho o, dicho de otra manera, circunstancias fácticas que fundamentan el dominio, como diría ROXIN); por ello, en realidad MAURACH/ GÓSSEL están en la corriente general que exige dolo para el dominio del hecho, por mucho que quieran diferenciar, pues lo único que vienen a decir (como el resto de los partidarios del dominio del hecho) es que el dolo del autor va dirigido a algo distinto, no en cuanto al resultado, sino en cuanto a la propia acción, que el del par577

KE/SCHRÓDER/CRAMER142 o WESSELS 1 4 3 , que dan especial relevancia, en la coautoría, a la posición interna de cada sujeto respecto a su acto dentro del conjunto. Por otra parte, cuantos menos requisitos, al margen del acuerdo común, se exijan para afirmar el dominio del hecho en la coautoría, más cerca se estará de las posturas subjetivas, en el sentido de la relación con éstas que puse de manifiesto al criticar la teoría del acuerdo previo 1 4 4 . Pero, volviendo a la cuestión más importante, ¿es necesario que se dé el elemento subjetivo (dolo o finalidad, consciencia) para que exista el dominio del hecho y con él la autoría? Yo creo que no, pero, para polemizar, permítaseme que reproduzca el razonamiento de un autor español, GIMBERNAT, que, sin defender la teoría del dominio del hecho y, señalando que ésta es u n a teoría objetiva 145 , considera sin embargo evidente que el dolo (más bien la consciencia, entendida al modo de ROXIN) es u n elemento integrante del dominio del hecho 1 4 6 : "Cierto que es preciso que el titular del dominio del hecho sepa que lo tiene, que conozca, como dice Roxin, las 'circunstancias fácticas ... que fundamentan su dominio sobre el acontecimiento'; cierto que este 'dolo' del dominio del hecho es algo más que un mero 'presupuesto de imputabilidad': es ya una parte integrante del dominio del hecho, del que desconoce los factores objetivos consitutivos del dominio del hecho no se puede decir que lo tenga, pero que, por falta de dolo, no le es imputable, sino que la ignorancia de la situación objetiva lleva consigo ya la no existencia en el sujeto del dominio del hecho"; en este punto, GIMBERNAT cita u n ejemplo de ROXIN 1 4 7 : "Si u n médico ruega a su colega, que no

tícipe, lo cual es obvio, pero no tiene nada que ver con la especial posición subjetiva del sujeto. Aclarado con un ejemplo: el autor de un homicidio doloso, para serlo, no basta con que quiera que alguien muera, sino que ha de querer clavar el cuchillo, porque el partícipe también quiere que alguien muera, pero lo quiere de modo que él sólo dé el arma al verdadero autor; es decir que, naturalmente, lo que quieren hacer autor y partícipe es distinto, pero la peculiaridad viene determinada por el sentido objetivo de su acción y no por el elemento subjetivo, como completaré enseguida. 142. StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 83 (369), § 25, 72 (386). 143. A7\ 18a, 1988, 149 s. 144. Vid. supra 353 ss. 145. Vid. supra 444 n. 101. 146. Autor, 1966, 126 s. 147. Taterschaft, 4a, 1984, 331. Copio la traducción de GIMBERNAT, para no modificar en nada su razonamiento. 578

sospecha nada, que ponga una inyección (en realidad de veneno), no es posible decir que el colega que actúa tiene 'objetivamente' el dominio del hecho y que lo que sucede es únicamente que, por faltarle el dolo, no lo sabe: lo que sucede es, más bien, que no tiene el dominio del hecho en absoluto. La idea de u n dominio 'objetivo' del hecho así concebido sería una contradictio in adiecto; sería tan carente de sentido como querer hablar en un hecho culposo de una acción 'objetivamente dolosa'". Por todo ello, concluye GIMBERNAT 1 4 8 que es "cierto, pues, que sin dolo no existe dominio del hecho". Veamos si es tan carente de sentido hablar de un dominio objetivo del hecho 1 4 9 . Me parece que lo más importante en esta cuestión es olvidarse u n poco de las palabras e intentar descubrir qué es lo esencial, incluso para los partidarios de la teoría del dominio del hecho, para decidir cuándo u n sujeto es autor. Podemos partir del último ejemplo visto de ROXIN. En el caso del médico que dolosamente (con dolo de que se produzca la muerte) entrega la inyección al colega, aparentemente lo que decide la situación de dominio del hecho por parte del primer médico es precisamente que él actúa con dolo, con finalidad consciente o con conciencia de las circunstancias que fundamentan su dominio (conciencia de que la inyección tiene veneno y que el otro no lo sabe), y que el segundo médico no lo tiene. De entrada, en este caso, ya se podría afirmar que la existencia de dolo en el primer médico no es lo que fundamenta su dominio de la situación, sino esta existencia de dolo unida a la no existencia de dolo (o consciencia) en el segundo médico. Pero, realmente, aún hay más; cambiemos por u n momento el supuesto de hecho: el sujeto A pide a su buen amigo B que entregue u n paquete, en otra ciudad a la que B va a viajar por razones de trabajo, a C; A comenta a B, quien no tiene razón alguna para sospechar que se trata de otra cosa, que el paquete contiene u n conjunto de piezas para el automóvil de C, cuando lo que en realidad contiene son dos armas automáticas desmontadas, con las que posteriormente C y otro compinche llevan a cabo un atraco bancario. Aquí la relación (dolo por parte de A, ignorancia absoluta por parte de B) entre los sujetos A y B es idéntica a la que se produce en el ejemplo de ROXIN y, sin embargo, nadie (o casi nadie) diría que A es (co)autor (mediato) del robo. Por tanto, la existencia de dolo en el sujeto de atrás y la carencia del mismo en el que actúa "delante", para lo único que sirve (y ya es bastante) es para poder afirmar que u n sujeto realiza una acción a través de otro del que se sirve como instrumento, pero todavía no es el elemento esencial para afirmar que existe dominio del hecho, es decir, para afimar que un sujeto es

148. Autor, 1966, 127. 149. Ya sabemos que es incorrecto configurar el dominio del hecho de modo objetivo, en el sentido que lo entiende NIESE (vid. supra 553 s., 554 n. 39). 579

autor 1 5 0 ; es más, esta relación entre dolo y no dolo no es la única que puede fundamentar la realización de acciones a través de otro 1 5 1 . Pero, ¿por qué en el ejemplo de ROXIN nos encontramos ante una caso de autoría mediata y en el mío ante un caso de participación mediata? Sencillamente porque en el primer caso la acción que realiza el instrumento es una acción de matar y en el segundo no es u n a acción de robo violento; la acción de poner la inyección determina que se produzca la muerte, mientras que la acción de entregar las armas ni siquiera determina que se produzca la intimidación necesaria para el robo y menos aún la sustracción. El que el sujeto sepa o no sepa es por tanto algo secundario para determinar quién es autor, lo fundamental es lo que el sujeto haga; y no cabe duda que poner la inyección venenosa es una acción que determina más que ninguna otra el si y el cómo de la muerte, domina positivamente la misma; sólo porque se da esta acción se podrá empezar a hablar de autoría (de quien sea). ¿Por qué entonces no es autor, en el sentido penal, de u n homicidio doloso (ni imprudente probablemente en este caso) quien pone la inyección? Pues sencillamente porque le falta u n elemento (subjetivo) del tipo de homicidio doloso que es precisamente el dolo, exactamente igual que, en mi ejemplo, B no es partícipe, en sentido penal, de u n robo, porque su acción que, sin duda tiene el carácter de favorecedora propio de la participación, carece del elemento dolo 1 5 2 , pero ni al que pone la inyección le falta el elemento característico, decisivo, de la autoría, ni al que entrega las armas le falta el elemento característico de la participación cooperadora que es favorecer o facilitar la realización del tipo. Por tanto, no me parece tan absurdo hablar de dominio objetivo del hecho, pues no es comparable a la posibilidad de hablar de acciones imprudentes objetivamente dolosas, como dice ROXIN, sino más bien a la posibilidad de hablar de acciones objetivamente favorecedoras de otras, cosa que guarda un paralelismo mucho mayor, y que, por otro lado, supongo que nadie pondría en discusión 1 5 3 . Pero, en cualquier caso, que en el supuesto del ac-

150. En mi ejemplo, serviría para afirmar que ha realizado una acción que reúne las características de la participación, características, por cierto, que dependen, igual que en el caso de la autoría, de lo que haga el ejecutor inmediato. 151. Sobre todo ello, vid. supra 520 ss. 152. Sobre esto, vid. supra 443, 443 n. 99. 153. Admite la posibilidad de la existencia de un dominio objetivo del hecho, incluso en acciones fortuitas (con razón), LUZON PEÑA, ADP 1989, 909 n. 39, frente .a su anterior afirmación, en DP Circ, 1985, 101, de que no podía ser autor de un hecho quien actuara sin dolo ni imprudencia (en cualquier caso, tampoco la afirmación de LUZON en esta p. era tajantemente contraria a la afirmación de que cabe dominar objetivamente un hecho sin dolo ni imprudencia, pues mi maestro se limitaba a afirmar que quien actúa fortuitamente "no es autor de un hecho típicamente 580

tuante sin dolo (ni imprudencia) se hable de autor (por darse el elemento típico de la autoría y faltar el tipo subjetivo) o no (y en este sentido se considere el dolo -o la imprudencia- como parte del dominio del hecho) me parece secundario; lo importante es que hemos comprobado que lo realmente imprescindible para que se hable de cualquier clase de autoría es que se realice una acción que suponga un dominio, una determinación del hecho típico nuclear; si no hay quien ponga la inyección, a sabiendas o no, ya no existe tal acción y decae, por tanto, toda posibilidad de hablar de autoría, sea inmediata o sea mediata (lo demás serán añadidos, se ubiquen donde se ubiquen) 1 5 4 . Al comenzar mi razonamiento pedía que nos olvidáramos por u n momento de las palabras; ello se debe a que, como acertadamente ha puesto de manifiesto LUZON PEÑA 155 , la razón por la que se pide que exista dolo o consciencia para poder hablar del dominio del hecho es fundamentalmente una cuestión de uso del lenguaje, como veremos al exponer la posición de LUZON PEÑA. Antes de seguir adelante, quiero aclarar que la importancia fundamental de aceptar la existencia de dominio objetivo del hecho es precisamente la de poder aplicar este criterio para distinguir entre autoría y participación en los delitos imprudentes, pues, como es evidente, en los dolosos, si no hay dolo, da igual que se acepte el dominio como puramente objetivo (el sujeto no responderá, por falta de dolo) o que se exija dolo para la existencia de dominio (el sujeto no responderá, faltando el dolo, por falta de dominio y, con ello, de autoría): en ambos casos falta el carácter de típicamente antijurídica en la acción del sujeto.

antijurídico", lo cual es rigurosamente cierto, pero no porque falte la autoría, sino por ausencia de tipo subjetivo, como él mismo ha puesto de manifiesto en el mismo lugar citado de su último trabajo: ADP 1989, 909 n. 39). 154. CEREZO señaló, en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, como una objeción a mi concepción objetiva del dominio del hecho, que la misma se compagina mal con una concepción subjetiva de lo injusto, de la que, según él deducía de mi tesis, soy partidario. Efectivamente, aunque no me considero finalista, sí pienso, con muchos autores, finalistas o no, que el injusto es personal. Pero ello no empece para que el tipo de injusto contenga elementos puramente objetivos, como es por ejemplo la imputación objetiva y, para mí, la autoría. La no existencia de dolo (o imprudencia) en un comportamiento hará, dada mi concepción, que, aunque sea objetivamente de autoría, no se trate de un comportamiento injusto, típicamente antijurídico. Distinto es el problema terminológico que supone hablar de "dominio objetivo del hecho", que inmediatamente menciono, pero el mismo me parece secundario. 155. Vid. infra628. 581

Por otro lado, la aceptación de que lo fundamental para la autoría es la existencia de dominio objetivo del hecho (habrá que añadir además la nota de dominio positivo, como vimos al hablar de la teoría objetivo-formal y seguiremos viendo), no significa ignorar que la existencia o no de dolo puede tener trascendencia para el tema, en dos sentidos: el primero ya lo hemos visto: la relación entre existencia de dolo en un sujeto y falta de él en otro (igual que la existencia o no existencia de culpabilidad, de imprudencia consciente o inconsciente, de mejor o peor conocimiento de la situación fáctica) puede dar lugar a que estructuralmente se produzca la posibilidad de realizar acciones a través de otro, lo que podrá fundamentar (si lo que realiza el instrumento cumple los requisitos objetivos y esenciales de la autoría o la participación) la existencia de autoría o participación mediatas; el segundo, lo veremos al hablar de la construcción de LUZON PEÑA, pues es este autor quien lo ha puesto de relieve 156 . b) Carácter material E n este punto seré muy breve, pues parece obvio que el dominio del hecho es u n criterio material para tratar de explicar quién realiza el tipo, ya que no se limita a remitir a tal realización; por tanto, podrá ser un criterio equivocado (o no), pero en cualquier caso material. El criterio del dominio del hecho sólo podrá ser tachado de formal cuando se limite a ser la enunciación de u n a fórmula (autor es quien domina el hecho), cuyo fundamento y contenido no se precise, pero ése no es el caso, al menos en las versiones más depuradas de la teoría, como es la de ROXIN, que enseguida veremos 1 5 7 . Por tanto aquí sólo realizaré u n a observación respecto del carácter material de la teoría del dominio del hecho; se trata de una observación que, de u n a manera u otra, vengo repitiendo a lo largo del trabajo: por mucho que se den los elementos materiales (referidos a la acción) que fundamenten la autoría de un sujeto, en un concepto restrictivo de autor, no podrá hablarse, en el sentido del Derecho penal, de autoría de u n suje-

156. Vid. infra 629 s. 157. La prueba de que siempre se concibe la teoría del dominio del hecho como teoría material es que los autores le dan ese nombre (teoría objetivo-material); sólo citaré a unos cuantos autores alemanes escogidos al azar: GALLAS, Materialien I; 1954, 132 ("criterio material"); MAURACH, AT, 4a, 1971, 657 {Tratado II, 1962, 341); PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, antes del § 25 bb (135), ce) (136), § 25,1 (140), IV 4 (150); MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 208; KÜPPER, GA 1986, 443; WESSELS,A7\ 18a, 1988, 148. 582

to, si existen en el tipo otros elementos que lo impidan, ya sean materiales o puramente formales (elementos personales, objetivos o subjetivos, propia mano, etc.) 1 5 8 . No insistiré más en este aspecto, aunque más tarde me referiré brevemente a un problema relacionado con el carácter material de la teoría del dominio del hecho 1 5 9 . 4. La caracterización de ROXIN La elección de este autor para una exposición algo más concreta de la teoría del dominio del hecho, como se dijo al principio de esta sección, no es ni mucho menos caprichosa. La construcción de ROXIN es la más amplia, más elaborada y más influyente de cuantas han realizado los defensores de la teoría del dominio del hecho, y también de cuantas se han realizado, en general, sobre el tema de la autoría. Antes de proceder a su exposición, es necesario hacer dos observaciones: la primera, es que, si siempre que se hacen exposiciones resumidas de la posición de u n autor sobre determinado problema se pierden necesariamente muchos de los matices y la riqueza expositiva del propio autor, cuando el autor a que nos referimos es ROXIN y el tema la autoría, esa pérdida se multiplica, pues en ROXIN la riqueza expositiva, los matices, la ejemplifícación, el paso de lo general a lo detallado, la discusión de argumentos, etc. es inabarcable, salvo que se dedique un trabajo, igual de extenso que la propia obra de ROXIN, a exponer y pronunciarse sobre cada uno de los puntos que este autor trata. No es el caso del presente trabajo. Por todo ello, advierto al lector que lo que sigue es u n pequeño resumen de las ideas centrales de ROXIN en cuanto a la autoría en los delitos comisivos comunes dolosos. Quien quiera profundizar en (y disfrutar con) la ideas de ROXIN sobre este tema y muchos otros relacionados con la autoría y la participación, necesariamente debe acudir a las propias obras de este penalista alemán de primera fila. La segunda observación es que, para facilitar la lectura y descargar las notas a pie de página, en el resto de esta sección, de los muchos trabajos que ROXIN ha dedicado a la autoría y la participación en general o a aspectos de ella 160 , citaré sólo su monografía Taterschaft, pues en ella

158. Vid., p. ej., el ejemplo de HERZBERG, Taterschaft, 1977, 8. 159. Vid. infra639ss. / 160. Vid., al margen de algunas referencias esporádicas en trabajos de ROXIN sobre otros temas (en algunos casos, las referencias son grandes, aunque la autoría o la participación no sea el único tema o el central del trabajo: vid., p. ej., SchróderGs., 1978, 145-166), GA 1963, 193-207, dedicado a la autoría en los delitos cometi583

se contienen prácticamente todos los puntos tratados por ROXIN en otros trabajos y sus opiniones en ellos no difieren de las expuestas en aquella monografía, sobre todo porque la misma está puesta al día hasta 1989, con lo cual ha incluido en ella el tratamiento de los pocos temas que no

dos en el marco de aparatos organizados de poder (aunque la palabra alemana es organisatorisch, o sea "organizadores" u "organizativos", me parece que la palabra "organizados" responde perfectamente a la idea que resume el problema y suena mejor en castellano); Taterschaft, Ia, 1963; 2a, 1967; 3 a , 1975; 4a, 1984; 5a, 1990, su obra central sobre el tema; entre la 2a y la 3 a edición se produce una modificación notable, pues desaparecen las pp. 527-577, dedicadas a la autoría y la participación en delitos imprudentes; tal supresión se debe, como explica el mismo ROXIN (Taterschaft, 3a, 1975, 601 s.), a que, en contra de lo que opinaba en las ediciones anteriores, ya no considera que los delitos imprudentes sean delitos de infracción de deber, pues el deber que en los imprudentes se infringe es un deber general (el deber general de cuidado), mientras que en los delitos de infracción de deber (entre los cuales puede haber concretos delitos imprudentes), el deber que se infringe ha de ser un deber específico extrapenal; pese a ello, considera que sus observaciones sobre la autoría y la participación en delitos imprudentes contenidas en las dos primeras ediciones del libro son en general correctas; por lo demás, en cada nueva edición se añade un apéndice de puesta al día, muy interesante; JZ 1966, 293-299, donde trata problemas generales y, en especial, se dedica a responder a las críticas que sus opiniones reciben por parte de HARDWIG, JZ 1965, 667-671; ZStW 78 (1966), 222-234 donde comenta las ideas de F.- Chr. SCHROEDER en el libro de éste Tater; Homenaje - J. Asúa, 1970, 55-70, único trabajo en castellano (traducción de BACIGALUPO) de ROXIN sobre la autoría, con un carácter general y algunas apreciaciones sobre el Derecho español; ZStW 83 (1971), 394-400, en un artículo más amplio, dedicado a comentar el manual (AT) de SCHMIDHÁUSER; ZStW 84 (1972), 1006-1011 también dentro de un trabajo más amplio dedicado al manual (AT I) de STRATENWERTH; Jus 1973, 334-337, también en un trabajo más amplio, dedicado a comentar varios aspectos del Derecho penal, tras la reforma del StGB; ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, Einführung, 2a, 1975, 27-33, breve exposición que abarca la autoría y la participación; ROXIN, Lange-Fs., 1976, 173-195, sobre la discutida figura del "autor tras el (o detrás del) autor"; Dreher-Fs., 1977, 331-355, sólo parcialmente relacionado con la autoría y la participación, pues trata del problema mucho más específico de la intervención en el suicidio; LK, 10a, 1978, comentario a los §§ 25-31 StGB; JA 1979, 519-526, donde realiza un interesante estudio de la coautoría, de la mano de ejemplos y casos que va juzgando, insistiendo en su idea del dominio funcional del hecho; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Einführung, 1983, 25-27, 29, brevísima introducción al tema de la autoría y la participación, limitada prácticamente a la exposición de los preceptos legales; ROXIN, NStZ 1984, 71-73, comentando una sentencia del BGH relativa a la distinción entre autoría de homicidio y participación impune (en Alemania) en el suicidio en el llamado caso Sirius, en que quien sé suicida sufre un (absurdo) error en los motivos, creado por quien actúa detrás (sobre este caso, vid. en España, MUÑOZ CONDE, ADP 1987, 312-316); JZ 1986, 908 s., comentando otra sentencia del BGH, sobre ciertos aspectos de la inducción; Tróndle-Fs., 1989, 177-200, sobre la prohibición de regreso, tratando por tanto interesantes cuestiones de la intervención imprudente.

584

tocó en ediciones anteriores y a los que se había referido en otros trabajos. Sólo si en algún otro trabajo se contiene un matiz importante o una idea nueva, que no aparezca en Taterschaft, citaré el otro trabajo, es decir sólo cuando se den especiales razones para ello. a) El autor como figura central ROXIN, en su búsqueda metodológica de un modo de contemplación que sintetice los aspectos ontológicos y ideológicos en una fórmula concretable, llega a la conclusión de que "el autor es la figura central del proceso de actuación" 1 6 1 . ROXIN considera que esta definición contiene u n "principio rector", ya que "naturalmente no se trata aquí de una descripción de la autoría con contenido, sino sólo de un criterio formal, de un punto de partida metodológico". Por otra parte, así entendido, "el concepto 'figura central' debe caracterizar por un lado el punto de vista legal valorativo decisivo para la delimitación, pero, por otro lado, también una medida prejurídica de diferenciación 'claramente aprehensible'. Me parece que es poco discutible que el legislador valora así: caracteriza al autor a través del concepto de 'ejecutar' (§ 47 StGB 1 6 2 ), al inductor a través del 'determinar al hecho' (§ 48 StGB), y a la complicidad mediante el 'prestar ayuda'

161. Taterschaft, 4a, 1984, 25; la frase alemana de ROXIN es: "Der Táter ist die Zentralgestalt des handlungsmáfiigen Geschehens"; la última parte de esta frase ("des handungsma^igen Geschehens") es ciertamente de difícil traducción al castellano, lo que explica que normalmente se evite el traducirla literalmente; Geschehen significa acontecer, acontecimiento, suceso y Handlung acción, mientras que el sufijo -mápig, en los adjetivos formados a partir de un sustantivo, suele indicar la relación entre el sustantivo al que califican y el sustantivo del que proceden, que, en traducción castellana, equivale a "relativo a", "relacionado con", "conforme a", "propio de" o simplemente al sufijo -ico o -ivo, con lo que handlungsmafiiges Geschehen sería algo así como el acontecer relativo a la acción, el suceso actuativo, el acontecimiento o acontecer propio de la acción (no sería adecuado traducir por acontecimiento activo, pues este adjetivo tiene un significado opuesto a pasivo y se expresa en alemán por aktiv); todas esas traducciones suenan extrañas en castellano y por ello he elegido la menos literal de "proceso de actuación" que me parece refleja bastante bien la idea de ROXIN; prefiero evitar traducciones no literales como la de "'figura central' del acontecimiento delictivo" (así, p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 145) o similares, pues es posible que esa idea (delictivo) esté presente en la construcción de ROXIN, pero no se desprende sin más de su frase, que formula de nuevo, con ligeras modificaciones, en op. cit., 527, sin la menor alusión al delito o al tipo: "Der Táter ist die Zentralgestalt des konkreten Handlungs-geschehens" ("El autor es la figura central del proceso de actuación concreto"). Por otra parte, advierto que, mientras no cite otra obra o página, las siguientes ideas o citas textuales de ROXIN, en este apartado, se encuentran en Taterschaft, 4a, 1984, 25 s. 162. El actual § 25 StGB habla, como sabemos, de cometer (vid. supra 45 n. 2). 585

(§ 49 StGB). Las tres formas de comportamiento se refieren, según el tenor literal de la ley, a u n hecho concreto. A la vista de un proceso de actuación tal, sólo se puede comprender los § § 47-49 StGB en el sentido de que el legislador contempla al ejecutor como punto central y figura clave del acontecer delictivo, y al que determina y al que presta ayuda, sin embargo, como fuera del centro y agrupados en torno a él". Desde el punto de vista prejurídico, "el concepto de 'figura central' significa acudir a una representación plástica existente en la conciencia colectiva: autor, coautor o autor mediato es la figura principal del acontecimiento, el inductor y el cómplice están al margen"... "Si es que se puede hablar de algún modo de una 'esencia' de la participación preexistente, ésta consiste en este apoyo del partícipe en la figura central del autor". ROXIN señala que con ello no queda dicho cuáles son los criterios materiales con que se rellena ese concepto de figura central, lo que dependerá de las valoraciones del legislador, la estructura del comportamiento de que se trate y de los distintos tipos; por ello será necesario dotar de contenido al concepto de la figura central. Ello lo consigue ROXIN a través de las características del dominio del hecho, de la infracción del deber especial o de la actuación de propia mano, según los delitos de que se trate 1 6 3 . Sin embargo, según ROXIN, no hay que infravalorar el pensamiento de la figura central. Esta idea de ROXIN es generalmente aceptada 1 6 4 y, en realidad, late en las más diversas concepciones, incluida la muy variable de la jurisprudencia española 1 6 5 . Sin embargo, ha surgido recientemente una voz discrepante (en esta y en otras cuestiones) en Alemania: STEIN 1 6 6 . Este autor está de 163. Táterschaft, 4a, 1984, 127. 164. De nuevo una cita parcial y aleatoria de autores alemanes que la siguen: LANGE, ZStW 77 (1965), 321; MAURACH, AT, 4 a ,1971, 617, que habla de "destinatario primario de la norma" (idea que me parece interesante) y de "figura central del Derecho penal", idea ésta última que toma, sin duda, de ROXIN, pues no aparecía en ediciones anteriores de su obra (por tanto tampoco en Tratado II, 1962); SAMSON, SKI, 5a, 1985, §25,10(4);HAFT,Ar,3 a , 1987,195; OTTO,Jura 1987,248; Grundkurs, 3a, 1988,308. 165. Vid., p. ej., STS 10-5-1968 (A 244) ("eje esencial"); 24-10-1968 (A 4422) ("no segundo plano"); 25-10-1968 (A 4428), simÜar a la anterior; 2-12-1968 (A 5073) ("dueño de la acción y protagonista principal"); 17-2-1969 (A 1021) ("carácter principal e imprescindible"); 21-10-1976 (A 4184) ("evidente protagonismo"); 3-5-1978 (A 1849) (que, empleando el criterio del domino del hecho y otros, alude a la figura, central); 9-5-1981 (A 2162) ("gran protagonismo"); 8-6-1984 (A 3531)' ("protagonismo"); 11-10-1985 (A 4977) ("protagonismo"). 166. Las ideas y citas que siguen se encuentran en STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988,63-65. 586

acuerdo con ROXIN en que, en el plano prejurídico (que él prefiere llamar "psíquico-social"), existe esa imagen en la conciencia colectiva de que el autor está en el centro del suceso y los partícipes en el margen, alrededor de él, pero considera (y concede que ROXIN también lo considera así) que de ello no se puede extraer consecuencias concretas, sino que hay que acudir a las valoraciones legales. A ello añado yo que tal cosa me parece obvia por todas las razones que ya he ido dando al hablar de las apelaciones a las concepciones populares o sociales o al lenguaje común, que aquí no repetiré 1 6 7 . Precisamente es en el plano de la valoración normativa donde STEIN ve el principal defecto de las ideas de ROXIN, pues considera que en ellas no concurre la descripción, con un cierto contenido, de "la valoración a través de la cual se pueda introducir el concepto de autor en la estructura valorativa del sistema del delito y así hacer posible una concreción racionalmente llevada a cabo hasta el caso individual 168 . A lo sumo evidencian (y ello también sin una fundamentación valorativa) que la forma de intervención ha de determinarse en referencia 'a un hecho concreto', es decir, en relación con el tipo. Quizá se pueda entender, yendo más allá, que la posición del autor, en comparación con la del partícipe, ha de tener una determinada 'importancia' -lo que en cualquier caso seguiría siendo más que vago, pues ni deja claro qué se entiende por 'posición' (si sólo el comportamiento concreto o también la posición social, etc.), ni tampoco aclara con qué medida general de valoración (peligrosidad del comportamiento, grado de reprochabilidad, etc.) se debe conectar el concepto 'importancia'". Que ello es así me parece claro, pues, como afirma BACIGALUPO 169 , "la idea, según la cual el autor desempeña el papel principal del suceso, mientras que los partícipes cumplen sólo con un rol accesorio, ha configurado todas las concepciones dogmáticas de la teoría de la participación"; ello significa, en mi opinión, simplemente, que la idea de la "figura central" es tan vaga que, en realidad, de ella no se puede deducir cualquier cosa; es decir, que lo realmente importante es el criterio material con el que se rellene la idea plástica de la figura central, pero, como tal relleno, puede ser prácticamente cualquiera y de ninguno se podría realmente decir que es contrario a esa idea (dado su vacío de contenido) 1 7 0 .

167. Vid. especialmente supra 78 ss., 145 ss., 459 ss. 168. Aclara STEIN que él mismo no se refiere a un "concepto fijo", sino a unos presupuestos mínimos que hay que poner al contenido normativo de un "concepto abierto". 169. Homenaje-Antón, 1982, 29. ' 170. No cabe duda de que, según el punto de partida que se adopte, los autores derivados de cada una de las teorías ocupan, en algún sentido, una postura central, de especial importancia, en el hecho; ello podría parecer discutible sobre todo para las 587

Pero, como dice STEIN, que ROXIN entienda o no en el sentido expresado (vacío, carente de contenido normativo) la idea de la figura central carecería de importancia, si siempre lo verdaderamente decisivo fueran los criterios materiales con que esa idea se rellena, se dota de contenido (o sea el dominio del hecho, la infracción de deberes especiales o la realización de propia mano), pues ellos, discutibles o no, sí suponen puntos de vista valorativos suceptibles de relacionarse con los tipos concretos; con ello "figura central" sería u n sinónimo de "autor" (hacedor), que poca cosa dice. El problema, como en mi opinión muy bien ve STEIN, es que ROXIN saca consecuencias muy concretas directamente de la idea de la figura central, con el único contenido prejurídico antes señalado; STEIN da ejemplos de ello 1 7 1 . Uno de ellos podría verse en el rechazo de ROXIN de los conceptos de autor no restrictivos o primarios 1 7 2 , deducido directamente de la idea de la figura central 1 7 3 , lo que significa, en cierto modo empezar por el final: esto es, dar por supuesto que autor es, con carácter general, figura central del suceso por el hecho de que ello se corresponda con un supuesto modo de contemplación popular o porque algunos sistemas jurídicos distingan entre autor y partícipe. El procedimiento debería ser más bien el contrario: determinar si u n concreto sistema legal diferencia de algún modo entre los distintos intervinientes; si no es así, es obvio que la idea de la figura central falla (por mucho que ello no se corresponda con las concepciones prejurídicas, lo cual carece en gran medida de importancia); no demuestra ROXIN que autor es la figura central, cuando señala que, en un sistema legal anclado en el concepto unitario de autor, "la cuestión de si alguien fue figura central o figura marginal del proceso de actuación, constituiría en todo caso al menos u n punto de vista esencial para la gravedad del hecho y por tanto debería tenerse en cuenta" 1 7 4 (en la determinación de la pena), pues que esto sea así a lo sumo demuestra que la idea de la figura central se refiere, como decía STEIN, a una cierta "importancia" de la conducta, concretada aquí únicamente en el mayor merecimiento y necesidad de pena que, en un concepto unitario de autor, no se refle-

teorías subjetivas, pero, si bien se piensa, desde el punto de vista de la importancia social puede aparecer como especialmente reprochable actuar de modo egoísta en el hecho, tener la voluntad dominante, etc.; para mí lo decisivo es que la importancia la tiene que determinar el tipo legal, en un concepto restrictivo de autor, y con el mismo, como sabemos, nada tienen que ver las teorías subjetivas. 171. Vid. Beteiligungsformenlehre, 1988, 64 y 64 n. 37. 172. Táterschaft, 4a, 1984, 26-30, 451. 173. Vid., en especial, Táterschaft, 4a, 1984, 27, 29. Con ello no afirmo que éste sea el único argumento del rechazo por ROXIN de esos conceptos, pues, como sabemos, utiliza otros argumentos, algunos de los cuales son válidos. 174. Táterschaft, 4a, 1984, 451. 588

jan del mismo modo que en uno restrictivo y que en el unitario podrían ser iguales para el inductor, el cooperador necesario y el que sería autor en un concepto restrictivo, por ejemplo; todos ellos serían figuras centrales. ¿Qué importancia puede tener la idea de la figura central en un concepto restrictivo de autor? Francamente poca, a lo sumo tendría el papel de instancia de control que GIMBERNAT 175 daba a la reprochabilidad. En realidad, la idea de la figura central no sirve como punto de partida, ni siquiera como punto de partida metodológico muy general que hay que concretar. Más bien me parece que el punto de partida correcto es otro: determinar qué concepto de autor recoge la ley, si uno unitario o uno restrictivo y, cuando ello no sea claro, cuál es el más conveniente; con ello habremos descubierto por qué la ley (o la interpretación de la ley en este sentido, cuando quepan varias) sigue un concepto restrictivo de autor; en mi opinión ello se debe a que se valora el concepto restrictivo de autor como algo que permite u n mejor recorte de lo típico y produce seguridad jurídica (ventajas con carácter constitucional); desde esta premisa, que debe ser el eje central, la idea rectora, el principio general que guíe la búsqueda de criterios diferenciadores de la autoría y la participación, ya quizá sí podremos afirmar que autor es la figura central de la descripción típica, aquel a quien se dirige directamente la prohibición o mandato contenido en la norma penal primaria de los tipos de la parte especial 1 7 6 . En resumen, y para no alargar demasiado este apartado, diré que, sin ir tan lejos como STEIN 1 7 7 , considero que la idea de la figura central no tiene tanto

175. Vid. supra 87 s. Lo tendría en el sentido de que, si, en el concepto de autor que se defiende, resulta que el sujeto que consideramos autor tiene siempre un carácter marginal desde el punto de vista un tanto extrajurídico al que me he referido, probablemente el concepto de autor no sea el correcto (pero ello es sólo un indicio que además se mueve en márgenes muy amplios, en cuanto que no está claro qué es figura central y qué marginal; es decir, la instancia de control operaría en el caso de que todos los sujetos que consideramos autores fueran figuras extremadamente, o sea claramente, marginales). 176. Todo lo anterior está más ampliamente desarrollado en la sección dedicada a la teoría objetivo-formal y resumido en el último apartado de la misma. 177. Quien quizá se excede en algún punto al señalar la importancia real que ROXIN da a la idea de la figura central. El propio ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 625, ha contestado recientemente a la crítica que, en general, le hace STEIN de que a la teoría del dominio del hecho (y a la idea de la figura central y a la infracción de deber y al criterio del carácter "de propia mano") de ROXIN le falta una auténtica fundamentación normativa, argumentando ROXIN que tal fundamentación radica precisamente en la realización del tipo por el autor (frente al ataque accesorio a bienes jurídicos que realiza el partícipe) y que, por tanto, la idea de Derecho constitucional y de política del Derecho y normativa que subyace a la distinción entre 589

valor (el valor de principio rector) como pretende darle ROXIN. Más bien el concepto de autor hay que buscarlo, incluso en sus principios rectores, en otras ideas; sólo una vez dirimidas ciertas cuestiones previas trascendentales (razones que hacen preferible u n concepto restrictivo de autor o que justifican su adopción por la ley) se puede llegar a la idea del autor como figura central (no al revés, utilizar esta idea para dirimir aquellas cuestiones) y ello sólo si a tal idea se le despoja del contenido prejurídico y se la vincula totalmente al tipo estricto; en ese momento, la idea de la figura central ya sí toma u n carácter normativo, aunque todavía impreciso, que habrá que precisar con criterios materiales más concretos de distinción entre autoría y participación. Pero la idea de figura central que yo propongo no permitiría nunca afirmar, cuando en un tipo se castiga, por ejemplo, al funcionario que destruye documentos que tiene encomendados a su custodia, que es autor el funcionario que da las tijeras al extraño para que las destruya: es posible (dudoso, como siempre) que la contemplación social o popular del hecho considere que lo más grave es lo realizado por el funcionario, que éste es el "malo de la película" porque precisamente a él le estaban confiados los documentos, porque él quebranta su deber de custodiarlos y conservarlos; pero lo cierto es que la ley considera inequívocamente figura central (a él dirige directamente su prohibición) a quien destruye los documentos (no a quien le dice que lo haga o le ayude), eso sí, siempre que tal sujeto sea un funcionario; porque, si hubiera querido (me refiero a la voluntad objetiva de la ley, naturalmente) hacer figura central siempre al funcionario, destruya o no los documentos, habría redactado el tipo de otra forma. Lo mismo cabría decir del vigilante en un robo: por muy importante que pueda parecer en algún supuesto esta figura, lo cierto es que para el legislador lo esencial, la figura central es quien toma la cosa mueble ajena 1 7 8 . Así entendida la idea de la figura central, en los delitos puramente resultativos nos da menos pistas, pues el legislador no ha sido tan inequívoco al redactar el tipo; sin embargo, podremos también utilizarla (aunque me guste más la idea del enfrentamiento directo a la norma) para compa-

autor y partícipe "radica en el Derecho penal del hecho (típico) como consecuencia del principio nullum crimen sine lege". La respuesta de ROXIN puede convencer desde el punto de vista de los principios, pero, en mi opinión, sigue sin explicar claramente qué tiene que ver la idea de la figura central con la realización del tipo y el principio de legalidad, sobre todo cuando esa idea de la figura central, combinada con la del dominio del hecho le lleva a afirmar, por ejemplo, que es (co)autor el vigilante en un robo en muchas ocasiones, cosa que tal vez conduzca a una pena justa, pero que desde luego no es evidente que responda a la idea de la realización del tipo. 178. Y probablemente, en los robos violentos más graves, también quien realiza la acción violenta, pues el propio legislador, al menos en España, nos ha dado motivos para entenderlo así (vid. supra 509). 590

rar las conductas de unos y otros intervinientes (ver, en mi opinión, cuál de ellos se enfrenta más directamente a la norma, qué conducta es la que la ley tiene más interés en prohibir y, por ello, considera central). Por tanto, la imagen de la figura central tiene una relativa significación, siempre que a la misma se le dé un contenido normativo mayor al que le da ROXIN. b) El dominio del hecho como concepto abierto Con razón señala (y demuestra) ROXIN que el criterio que determine quién es autor, en este caso el dominio del hecho, no puede ser ni u n criterio totalmente indeterminado y vago, que no dé al menos ciertas pautas para la solución de casos difíciles y dudosos 1 7 9 , ni tampoco un concepto fijo o fijado, en el sentido de que se trate de una definición de la que sin más, por u n mero acto de subsunción objetiva, pueda extraerse deductivamente la solución de todos los casos concretos 1 8 0 . Más bien ha de buscarse u n punto medio, de forma que el concepto del dominio del hecho se dote de contenido material, en u n doble sentido: teniendo en cuenta el diferente modo en que aparecen los fenómenos participativos en la vida real, la pluralidad de constelaciones de casos, pero a la vez encontrando u n hilo conductor común, un cierto principio general que permita juzgar la corrección de la solución de un caso concreto. Ello se consigue proponiendo, en lugar de una definición exacta o u n concepto muy indeterminado, una descripción {Beschreibung), que delimite claramente constelaciones típicas de casos y permita con ello un enjuiciamiento general, que, sin llegar a una precisión total, deje al encargado de aplicar al Derecho un cierto margen de maniobra en la solución del caso concreto, pero teniendo un principio "regulativo" o "indicador de la dirección" a seguir. A esto le llama ROXIN "concepto abierto" 1 8 1 . El método mediante el cual ROXIN construye su concepto de dominio del hecho como concepto abierto es el de ir estudiando las distintas formas de autoría (individual, mediata y coautoría) para ver en cada una de ellas -distinguiendo también dentro de cada una, en especial en la autoría mediata, constelaciones de casos- cómo juega la idea de dominio del hecho, es decir deduciendo esta idea de la forma en que se produce el acontecimiento en las distintas formas de aparición del

179. Vid. Táterschaft, 4a, 1984, 108-118, donde por cierto considera que la mayoría de las concepciones del dominio del hecho anteriores a la suya daban un criterio indeterminado, vago. ' 180. Vid. Táterschaft, 4a, 1984, 119-122. 181. Sobre todo ello, con mayor precisión y concreción, vid. Táterschaft, 4a, 1984, 122-125. 591

fenómeno participativo, y extrayendo de ello a su vez los principios generales que permiten aproximarse a una solución de los casos más difíciles^. Prescindiendo de si ROXIN, en su concreta construcción del dominio del hecho, es siempre fiel a la idea de concepto abierto como algo distinto a concepto fijo (es decir algo próximo a concepto que prejuzga) y a concepto indeterminado 1 8 3 , me parece correcto intentar conseguir un concepto definidor de la autoría que tenga las características de u n concepto abierto. Precisamente creo que, en el método seguido en este trabajo, se ha huido de toda definición fija y previa del concepto de autor (tanto que ni siquiera se ha dado por supuesto que éste tenga que diferenciarse necesariamente del de partícipe), sino que se han ido haciendo consideraciones aproximativas que han permitido obtener ciertos principios regulativos (es preferible u n concepto restrictivo de autor, por estas y las otras razones; para que tal concepto conserve sus ventajas, el autor debe reunir tales características de merecimiento y necesidad de pena, enfrentarse de un modo determinado a la norma, etc.) y sólo a partir de ellos se ha ido perfilando el criterio diferenciador de la autoría, explicando cómo juega (labor que todavía me ocupa, aunque en gran parte la he realizado al tratar la teoría objetivo-formal) en las distintas formas de autoría, qué es lo que de común y de diferente hay en ellas (diferencias estructurales), evitando así a la vez caer en los puros conceptos indeterminados (de tipo "autor es quien domina el hecho", sin más, o "autor es el sujeto cuya conducta, sin más, es subsumible en el correspondiente tipo de la parte especial"). Todo ello lo he hecho procurando evitar siempre los planos prejurídicos. A continuación expondré brevemente cómo concibe ROXIN (en los llamados delitos de dominio, que son la mayoría) el dominio del hecho. No haré de momento ninguna valoración ni observación, pues las mismas las realizaré en seguida, al estudiar cada forma de autoría, si bien es verdad que a la autoría individual e inmediata y a la autoría mediata dedicaré pocas líneas (sobre la segunda ya he dicho prácticamente todo lo que quería decir); la coautoría, por ser probablemente la forma de autoría más difícil de delimitar, será estudiada con más detalle y se concretarán los re-

182. Por otra parte ROXIN descubre así que no en todas las clases de delitos desempeña un papel el dominio del hecho, sino que en algunos de ellos (delitos de infracción de deber, en los que también incluye los delitos de omisión, y delitos de propia mano, sobre todo) el principio regulativo es otro. No es el objeto de este trabajo el análisis de esos delitos y la comprobación de las tesis de ROXIN, aunque he realiza7 do observaciones (y realizaré alguna más) sobre los mismos a lo largo del trabajo, que dejan ver mi opinión. 183. No lo es del todo en los momentos en que acude a las "evidencias" normalmente derivadas de su idea de la figura central. 592

quisitos que los partidarios del dominio del hecho exigen para que se dé, realizando siempre una valoración de los mismos. c) Las formas de dominio del hecho ROXIN considera que, en los delitos de dominio, éste puede presentarse de tres formas: como dominio de la acción en la autoría inmediata unipersonal; como dominio de la voluntad en la autoría mediata; y como dominio funcional en la coautoría. Veamos brevemente en qué consiste cada una de estas formas de dominio. ci) El dominio de la acción. "Quien, sin estar coaccionado, y sin depender de otro más allá de lo que socialmente es habitual, realiza de propia mano todos los elementos del tipo, es autor. Tiene en todos los casos imaginables el dominio del hecho. Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la expresión más patente de la figura central, de una constelación en que se superponen de modo incuestionable 'la concepción natural de la vida1 y la valoración del legislador. No se puede dominar un hecho de forma más clara que cuando uno mismo lo hace; no se puede tener en las manos nada de una forma más firme que a través de la actuación de propia mano" 184 . Pero ROXIN no se conforma con la "evidencia" de tales afirmaciones, sino que considera que la misma se puede fundamentar con seguridad "también de un modo derivado pruamente de la dogmática penal", pues el legislador realiza en los tipos descripciones de hechos que a la vez caracterizan al autor individual: "Sólo quien cumple todos los presupuestos del injusto allí establecidos es autor; y lo es sin excepciones, cuando los realiza"; siendo esto así, la calificación de ese sujeto no puede cambiar cuando además intervengan otras personas 185 ; es posible que moral o criminológicamente quien actúa de propia mano no resulte ser el principal responsable, e incluso que en el enjuiciamiento penal de las conductas resulte que al final se imponga una pena mayor a otro sujeto (por ejemplo al inductor, porque su contenido de injusto, por otras razones, sea mayor, añado yo), pero lo importante es que el que actúa de propia mano es la figura central de la descripción típica: "en ello consiste el contenido de verdad, que no se puede perder, de la teoría objetivo-formal"186. A esta forma de dominio le llama ROXIN "dominio de la acción"187 y de ella extrae conclu184. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 127. 185. Taterschaft, 4a, 1984, 127. 186. Las ideas anteriores, desde la última cita, están en Taterschaft, 4a, 1984, 128 s. 187. Criterio éste que ROXIN ve además recogido en el actual § 25, inciso 1 StGB {Taterschaft, 4a, 1984, 600; 5a, 1990, 626).

593

siones para la crítica de diversas teorías y la respuesta a determinadas cuestiones dudosas que, de momento, no nos interesan. Importante en esta exposición es una última afirmación de ROXIN 1 8 8 : "Cuando hablamos de la realización de propia m a n o de todos los elementos del tipo, nos representamos siempre un comportamiento dirigido finalmente. En los hechos no dolosos 1 8 9 todo es distinto. Por lo menos hasta este punto hay que estar de acuerdo con Maurach y Gallas cuando hablan de u n concepto de dominio del hecho 'final'. A pesar de ello sigue estando justificado denominar a la realización de propia m a n o del tipo criterio objetivo de autoría". c 2 ) El dominio de la voluntad Pone de relieve ROXIN, citando incluso a autores que no comparten la teoría del domino del hecho, que el gran mérito de ésta ha sido lograr una explicación de la autoría mediata sin necesidad de calificar a la misma de autoría impropia o fingida, como hacían muchos de los partidarios de la teoría objetivo-formal, y sin tener que pagar el precio de caer, si se es consecuente, en u n concepto unitario de autor, como ocurre con el concepto extensivo 1 9 0 . Para demostrar que la autoría mediata no es una forma de inducción y que en ella hay algo más que la causación común a las formas de participación, ROXIN acude a su idea de la figura central: "Una coacción o la utilización de quien sufre u n error hace al sujeto de atrás figura clave del acontecimiento, a diferencia de si se hubiera limitado a una incitación o a un mero consejo" 191 . ROXIN reconoce que esta idea hay que dotarla de contenido y que, en ello, la unidad de los defensores de la teoría del dominio del hecho (por lo menos hasta la fecha en que ROXIN escribe su libro) no va más allá de los casos que prácticamente nadie ha puesto nunca en duda. Explica ROXIN que a la forma de dominio que caracteriza la autoría mediata la denomina "dominio de la voluntad", porque, a diferencia del dominio de la acción, el autor mediato no tiene un dominio fundamentado en la ejecución inmediata de una acción, sino "en el poder de la voluntad conductora" 1 9 2 .

188. Taterschaft, 4a, 1984, 130. 189. En este punto ROXIN avisa que la imprudencia consciente presenta problemas especiales frente a la inconsciente y remite a otra parte de la obra {Taterschaft, 4a, 1984, 130 n. 12). 190. Taterschaft, 4a, 1984, 141. 191. Taterschaft, 4a, 1984, 142. 192. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 142: "Machí des steuemden Willens"; por cierto que la traducción "dominio de la acción" y "dominio de la voluntad", que normalmente se usan en español, quizá sean algo ambiguas, pues no se sabe si a lo que se refieren es a que lo que hay que dominar en un caso es la acción y en el otro la vo594

Si ROXIN se conformara con lo anterior, ciertamente su fundamentación (o más bien su falta de fundamentación) de la autoría mediata sería criticable. Pero ROXIN no se conforma con eso y niega que sea lícito quedarse en la pura imagen del "dominio de la voluntad"; señala que hay que preguntarse qué presupuestos permiten afirmar que un sujeto domina al intermediario y así se convierte en el centro del suces o 1 9 3 y ciertamente ROXIN 194 se introduce en u n impresionante estudio, discusión y fundamentación de por qué, cuándo y cómo se puede decir que un sujeto utiliza a otro como intermediario e instrumento; prescindiendo de cuestiones concretas en las que se puede estar de acuerdo o no, y de precisiones terminológicas, me parece que esta parte del trabajo de ROXIN, en cuanto construcción propia 1 9 5 , es lo más sobresaliente del mismo. Sin embargo, creo que, aunque ROXIN logra explicar (en la mayoría de los casos con carácter definitivo) por qué y cómo un sujeto puede actuar a través de otro del que se sirve como instrumento, en cambio, en muchos de los casos, no explica (más allá de la alusión al carácter de figura central, entendida de modo prejurídico) por qué es autor ese sujeto que actúa mediatamente o, mejor dicho, aunque sí lo explique, sólo en ciertas ocasiones lo pone claramente de manifiesto. A ello volveré enseguida 1 9 6 .

luntad del instrumento, o más bien en ambos casos hay que dominar la acción (el hecho), pero en un caso se domina a través de la propia voluntad que se muestra como conductora o rectora; la frase citada de ROXIN parece dar a entender más bien esto segundo, aunque la cosa no está clara en el propio ROXIN. A fin de cuentas, la cuestión es terminológica; algo distinto es lo que afirma CEREZO, Problemas, 1982, 338: "La distribución (sic, aunque evidentemente se trata de una errata y, como me confirmó el propio CEREZO en el acto de lectura de mi tesis doctoral, debería decir "distinción") que hace Roxin entre dominio de la acción y dominio de la voluntad es, a mi juicio, artificiosa. La voluntad es el factor que impulsa y configura la acción. Si se tiene el dominio de la voluntad, se tiene el dominio de la acción"; ello no me parece del todo correcto, pues es cierto, si es que a ello se refiere CEREZO, que, en definitiva, de un modo u otro (si es correcta la teoría del dominio del hecho), se tiene precisamente el dominio de la acción (típica), del hecho, pero la terminología de ROXIN tiene la ventaja de poner de manifiesto que ese dominio se estructura de diferente manera según la figura de autoría de que se trate; lo que puede ser discutible (pero ello es secundario) es si la terminología de ROXIN es la más adecuada para poner de relieve esas diferencias estructurales. 193. Táterschaft, 4a, 1984, 143. 194. Táterschaft, 4a, 1984, 143-274, 602-615 (5a, 1990, 628-644). 195. Pues en cuanto a la ordenación y exposición del material, la información que ofrece, etc. todo el libro es sensacional. 196. Vid. infra649ss. 595

Para terminar, aunque ello es de sobra conocido, señalaré que ROXIN divide las razones que fundamentan la existencia de dominio de la voluntad en cuatro grupos (con múltiples subdivisiones en cada uno de ellos), que responden a principios diferentes: 1) Dominio de la voluntad por coacción 1 9 7 ; 2) dominio de la voluntad por (creación o utilización de un) error (en el instrumento) 1 9 8 ; 3) dominio de la voluntad por utilización de inimputables y jóvenes 1 9 9 ; y 4) dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder 2 0 0 , dedicando además otros apartados a la posibilidad de existencia de autoría mediata utilizando "instrumentos" dolosos (problemas del instrumento doloso no cualificado y sin intención) y a otros interesantes problemas de la autoría mediata 2 0 1 . Como he manifestado en alguna ocasión a lo largo de este trabajo, no es el fin del mismo estudiar la autoría mediata, por lo que no puedo entrar en todos los problemas concretos planteados por ROXIN, aunque, a lo largo del trabajo, hay diferentes referencias y tomas de posición respecto a algunos de ellos. C3) El dominio funcional Aunque a la coautoría y al llamado dominio funcional volveré con cierto detenimiento más adelante 2 0 2 , algunas citas de ROXIN nos pueden dar la idea de en qué consiste lo que caracteriza la coautoría y que él llama dominio funcional del hecho: "Me parece que sólo se puede acercar uno al problema (scil. de la obtención del criterio que permite fundamentar la existencia de coautoría), si se tiene en cuenta en primer lugar, prescindiendo de 'valoraciones 1 generales, que con extrema facilidad terminan por ser consideraciones de merecimiento de pena 2 0 3 , la estructura de la actuación conjunta en los casos característicos de coautoría. Si partimos de ejemplos en los que, en la medida de lo posible, el punto de vista rector decisivo para nosotros de

197. Taterschaft, 4a, 1984, 142-170, 602-605 (5a, 1990, 631-634). 198. Taterschaft, 4a, 1984, 170-232, 607-612 (5a, 1990, 636-642). 199. Taterschaft, 4a, 1984, 233-242, 605 s. (5a, 1990, 634 s.). 200. Taterschaft, 4a, 1984, 242-252, 612 s. (5a, 1990, 642 s.). 201. Taterschaft, 4a, 1984, 258-274, 614 s. (5a, 1990, 643 s.), y, además, sobre la autoría mediata o problemas cercanos en clases especiales de delitos, p. ej., op. cit. 338352, 360-364, 623-626 (5a, 1990, 654-657). 202. Vid. infra651 ss. 203. Esto, considero, hay que entenderlo en el sentido de consideraciones de merecimiento de una pena mayor o menor, no en el otro sentido que yo he dado al merecimiento y la necesidad de pena en un sistema de autoría restrictiva. 596

la 'figura central' del proceso de actuación se pueda aplicar a un interviniente que no posee el dominio de la acción o de la voluntad, o sea si pensamos por ejemplo en el ladrón de banco con la pistola o en el interviniente que sujeta a la víctima en u n asesinato, las cosas son así: el interviniente no puede llevar a cabo nada por sí solo; la intimidación de los empleados bancarios y la sujeción de la víctima no producen el resultado: sólo si el compinche colabora 2 0 4 , 'funciona' el plan. Pero el otro por sí solo está también desamparado; si los empleados bancarios no son reducidos, será capturado; y si nadie inmoviliza a la víctima, ésta se defenderá o huirá. Para ambos, por tanto, la situación es la misma: sólo pueden realizar su plan en tanto en cuanto actúen conjuntamente; pero cada individuo puede, retirando su aportación al hecho, desbaratar el plan global. Esta forma de 'posición clave' de cada interviniente describe exactamente la estructura del co(n)-dominio 2 0 5 , tal como se presenta en su significado preexistente. Cuando dos personas rigen conjuntamente un país, es decir son co-dominantes 2 0 6 en el sentido literal de la palabra, ello suele traducirse en que uno está ligado, en las medidas que toma, a la colaboración del otro. La otra cara de este proceso consiste forzosamente en que cada individuo, cuando se niega a intervenir, hace fracasar la acción 2 0 7 ... Aquí reside por tanto la idea básica de la coautoría, en cuanto se entiende como dominio conjunto del hecho. Si se tiene a la vista este postulado, se comprende sin más por qué cada coautor posee algo más que el dominio sobre su porción del hecho y sin embargo dirige el acontecimiento sólo junto con los otros" 2 0 8 . "Si se intenta expresar la esencia de la coautoría, tal como la misma se presenta según estas consideraciones, con un lema 2 0 9 , se podría hablar de dominio 'funcional' del hecho, es decir dominio del hecho condicionado por la actividad, en tanto en cuanto el co-

204. En alemán, mitmacht (macht...mit), literalmente "hace con", "co-actúa"; señalo esto para evitar que, en mi traducción por "colabora", pueda verse cualquier atisbo de subordinación de un sujeto respecto a otro, como en el caso de la participación respecto de la autoría, matiz que desde luego no existe en la palabra utilizada por ROXIN. 205. Escribo co-dominio o co(n)-dominio con guión, para evitar toda confusión con la figura jurídicocivil de ese nombre, aunque está claro que son cosas distintas. 206. Mitherrscher, co-dominadores, co-dueños. 207. Aktion, acción en sentido de campaña, de conjunto de actividades. 208. Taterschaft, 4a, 1984, 278 s. 209. Schlagwort; traduzco como lema para no utilizar la palabra expresión, que sonaría mal tras el verbo expresar; la palabra alemana quiere decir expresión plástica, expresión que da una imagen rápida del contenido de un concepto, imagen "emblemática", etc. 597

dominio del individuo se evidencia como necesario por su función en el marco del plan global... Con esta idea básica no se ha encontrado, en cualquier caso, una solución aplicable sin más en cada caso concreto, para la infinita variedad de formas de configuración del posible actuar en conjunto. Sin embargo permite extraer de ella consecuencias muy concretas y generalizables, para un sinnúmero de situaciones típicas. Según ello es coautor por de pronto todo interviniente cuya aportación en el estadio de ejecución constituye u n requisito imprescindible para la realización del resultado perseguido, por tanto, aquel con cuyo comportamiento conforme a su función la empresa total existe o fracasa. En ello nada depende de su posición subjetiva respecto del proceso" 2 1 0 . Con estas largas citas de ROXIN, queda condensada de modo fiel211 la concepción de la coautoría y el llamado dominio funcional en ROXIN, incluidos los elementos constitutivos del mismo, que se recogen en la última frase y a los que volveré más adelante, tomando ya postura sobre los aspectos esenciales de la construcción de ROXIN y, de paso, sobre las de otros defensores de la teoría del dominio del hecho que, en general, exigen, para que exista coautoría, todavía menos que ROXIN. 5. Rechazo de ciertas formas especiales de dominio En este apartado intentaré, muy brevemente y sin ningún afán de exhaustividad en las citas, demostrar por qué determinados criterios a los que se les da el nombre de dominio del hecho no merecen el mismo o bien no son criterios válidos, de entrada, para diferenciar entre autoría y participación. Ello vale en primer lugar para la tantas veces mencionada voluntad de dominio del hecho212; dado que matar a otro no es lo mismo que querer matar a otro ni tomar cosa mueble ajena es igual que querer tomar cosa mueble ajena, dominar el hecho (suponiendo que éste sea el criterio válido para describir la autoría) no es lo mismo que querer dominarlo. En realidad a esta versión (que no es tal, pues realmente prescinde de todo concepto real de dominio del hecho) de la teoría del dominio del hecho puede ser sometida a las mismas críticas que las teorías subjetivas, pues es una de ellas 2 1 3 . Como resumen del rechazo de esta opinión, pueden

210. Taterschaft, 4a, 1984, 280. 211. No he añadido nada y lo que he quitado se refiere a opiniones de otros autores o a observaciones que para nada afectan al contenido de lo citado. 212. Lo que aquí se dice vale mutatis mutandis para ideas como la del "sentimiento de originante" de NOWAKOWSKI (vid. supra 554 n. 41) o la similar del primer JESCHECK (vid. supra 555, 555 n. 44). 213. Vid. supra 316 ss., 323 ss., 326 ss. 598

citarse las siguientes palabras de SCHÜNEMANN 214 : "La voluntad de un dominio del hecho no existente en la realidad, al igual que la penosa distanciación mental de un dominio realmente ejercitado, debería interesar más al psicoterapeuta que al dogmático del Derecho penal". Similares consideraciones habría que realizar respecto al llamado dominio potencial del hecho215. Tener la posibilidad de matar no es igual que matar, tener la posibilidad de tomar cosa mueble ajena no es igual que tomarla, por lo tanto poder dominar el hecho no es lo mismo que dominarlo; piénsese que, en muchos casos, cualquier persona (interviniente o no) tiene la posibilidad de dominar el hecho, con lo que se demuestra que éste no puede ser un criterio válido para distinguir autoría y participación y, ni siquiera, para distinguir entre intervención punible en el hecho y conducta impune por absolutamente indiferente al Derecho. Lo dicho debería valer para la fórmula de MAURACH de "la posibilidad de dirección final configuradora del tipo" 2 1 6 . Un sentido algo distinto tiene la idea del dominio potencial en MAURACH/GÓSSEL; en la 6 a edición de la conocida obra de estos autores se aplica este criterio para definir la autoría en los delitos imprudentes y en los de omisión impropia 2 1 7 : "El delito imprudente se caracteriza precisamente por la falta de dominio final del hecho sobre el ataque 2 1 8 al bien jurídico. Autor de tal ataque evitable al bien jurídico puede sólo serlo quien podría haber dirigido su comportamiento de tal modo que el ataque al bien jurídico no se habría producido. El actuar no dominado finalmente, en relación con el ataque al bien jurídico, pero sí dominable se convierte en la pieza nuclear de la autoría imprudente" (a esto le llaman dominio potencial del hecho). Si MAURACH/ GÓSSEL no dijeran más, habría que concluir que el dominio potencial es al menos algo muy vago; no lo tendría cualquiera (incluso los no intervinientes, los terceros), pues dan a entender que sólo tienen ese dominio potencial quienes, dirigiendo su conducta de otro modo (o sea conforme al deber del cuidado), habrían hecho que el resultado no se produjera; esto podría ser entendido como una cierta restricción de la autoría en el campo de los delitos imprudentes frente a u n concepto unitario de autor, en el sentido de que tal posibilidad de evitación con la conducta conforme al deber de cuidado sólo lo tendrían quienes con su conducta imprudente

214. GA 1986, 330 s. 215. Advierto de antemano que esta fórmula no siempre se usa en el mismo sentido; sobre su utilización por LUZON PEÑA, vid. infra 627, 629. 216. Vid. supra557. 217. ATII, 6a, 1984,213. 218. Beeintrdchtigung, afectación, menoscabo. 599

han puesto una condición imprescindible de la producción del resultado (algo así como la esencialidad de la contribución que ROXIN pide para la coautoría en los delitos dolosos); esto supondría la posibilidad de distinguir entre conductas necesarias y no necesarias, lo que siempre es difícil de fundamentar, e imposible si nos movemos exclusivamente en el plano causal; pero es que ni siquiera a esta posibilidad discutible aluden MAURACH/GÓSSEL, sino que afirman clarísimamente que tal dominio potencial lo tienen todos cuantos contribuyen causalmente con su actuación imprudente a la producción del resultado, y por ello defienden un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes 219 , en correspondencia con la inmensa mayoría de la doctrina alemana (no la española); en definitiva, ello significa que dominio potencial no es otra cosa que evitabilidad, es decir un requisito general de la imprudencia. Que ello no tiene nada que ver con el dominio me parece evidente: por un lado, ellos mismos reconocen que falta el (discutible) elemento subjetivo del verdadero dominio, y que falta el elemento objetivo o fáctico no necesita especial demostración 220 . Por otro lado, la referencia a la posibilidad de evitación hace que el criterio (si es que en algo se parece al dominio del hecho) sea puramente negativo, con lo que entramos en la siguiente forma rechazable de dominio, de la que enseguida me ocuparé. Antes quiero señalar simplemente que, en la 7a edición de su obra, MAURACH/GOSSEL cambian su concepción de la autoría imprudente, negando ahora que en los delitos imprudentes rija un concepto unitario de autor 221 , abandonando por "vacío de contenido" el dominio potencial como caracterizador de la autoría imprudente 222 , y adoptando en su lugar el criterio de la "dominabilidad del peligro establecido223 con una acción para el bien jurídico afectado"224. El dominio negativo se ve, por ejemplo, en la fórmula de MAURACH de "poder detener o interrumpir la realización del tipo"225; pese a que esta fórmula se refiere a la pura posibilidad y, por ello, se trataría de un dominio potencial rechazable, éste no es su único defecto, pues se po-

219. ATII, 6a, 1984, 187, 213 s. 220. Sobre ello, vid. infra 625 ss. la exposición de la postura de LUZON PEÑA. 221. ATII, T, 1989, 223 s.f 251. 222. ATII, T, 1989,251. 223. Traduzco literalmente gesetzt, pero considero que aquí se podría hablar del peligro creado con una acción, lo que quizá resultaría más claro en castellano. 224. ATII, T, 1989, 251, siguiendo a BLOY, Beteiligungsform, 1985, 143, 227, y apoyándose también en ideas de otros autores. 225. Vid. supra 557. 600

dría formular sin carácter potencial: autor es el que, con su actuación, detiene o interrumpe 2 2 6 la realización del tipo. Tanto la posibilidad de detener como la detención real pueden deberse perfectamente a la actuación de un ínfimo cómplice que, por ejemplo, avisa a la policía 2 2 7 o incluso un no interviniente que realice ese mismo aviso 2 2 8 . Ello sería bastante para rechazar el dominio negativo del hecho como criterio válido para distinguir entre autoría y participación. Sin embargo, como señala ROXIN 2 2 9 , es posible entender esa posibilidad de interrupción de otro modo que a él le parece correcto: como la posibilidad de interrumpir no mediante una actuación positiva (llamar a la policía, p. ej.), sino simplemente dejando de prestar su contribución al hecho; como sabemos 2 3 0 , ésta es u n a de las notas características del coautor para ROXIN: la nota de la esencialidad de la contribución se dará cuando, si el sujeto deja de prestarla, toda la empresa o plan común se desbarata. Ciertamente ésta es una forma más restringida de dominio negativo; de si la misma sirve para fundamentar la (co)autoría me ocuparé cuando estudie le llamado dominio funcional del hecho, pues es una nota del mismo 2 3 1 . Para terminar, me ocuparé de dos modalidades de dominio que, al margen de que puedan o no servir para fundamentar la autoría, me parece que en realidad nada tienen que ver con el dominio del hecho: los llamados dominio social y dominio normativo-psicológico del hecho, que en realidad son coincidentes. Ya conocemos en qué consiste el dominio social en WELZEL 2 3 2 ; similar es el dominio normativo-psicológico de JESCHECK, que utiliza esta expresión para explicar los llamados casos de autoría mediata por utilización de u n instrumento doloso no cualificado o sin intención 2 3 3 . Al margen de la incorrección de afirmar autoría mediata en esos casos 2 3 4 , lo que parece claro es que el llamado dominio social o normativo-psicológico en nada se parece al verdadero dominio del hecho: éste se relaciona siempre con u n hecho que el titular del dominio configu-

226. Ya sabemos que MAURACH habla también de "dejar correr", pero tal parte de su definición no interesa aquí. 227. En este sentido, por muchos, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 311. 228. Así, p. ej., LUZON PEÑA, ADP1989, 895 n. 21. 229. Taterschaft, 4a, 1984, 311. 230. Vid. supra 596 ss. 231. Vid. infra664ss. t

232. Vid. supra 552, 552 s. n. 32. 233. Vid. AT, 4a, 1988, 607 (PGII, 1981, 927). 234. Vid., brevemente, infra 618 ss., 730, 730 ss. n. 59. 601

ra, sea actuando directamente con su acción, sea utilizando a otro como instrumento (en el sentido de que éste no actúa consciente o libremente 2 3 5 y, por ello, se puede afirmar que uno actúa a través de otro), sea realizando el hecho con otros. En el caso del llamado dominio social y normativopsicológico, la relación entre el intraneus y el hecho (como acontecimiento fáctico) y con el supuesto instrumento es idéntica a la que se da en los casos normales de participación (inducción, normalmente), es decir no hay verdadera relación de dominio; el expediente de estos autores es rechazable, porque lo que hacen es lo siguiente: si no castigamos a los intranet en estos casos, se produce u n a intolerable laguna de punición; la única forma de castigarlos es haciéndoles autores mediatos (pues, si no, la accesoriedad impide castigarlos como partícipes) y, a la vista de que no se encuentra una fundamentación suficiente para tal castigo, se limitan a acudir a la terminología que ordinariamente sirve para definir el autor (dominio) y se la aplican, sin más, al intraneus, eso sí, añadiendo el adjetivo social y normativo-psicológico para poner un elemento diferenciador y no tener que dar excesivas explicaciones sobre en qué se parece esto al dominio del hecho; en resumen, como el intraneus tiene que ser autor, digamos que es autor; como autor es quien tiene el dominio del hecho, digamos que el intraneus lo tiene y llamemos a ese dominio "social" o "normativo-psicológico"; lo incorrecto de esta argumentación salta a la vista: en los casos normales, se es autor porque se tiene el dominio del hecho; en estos otros casos se tiene el dominio (social, normativopsicológico) porque se es autor, sin fundamentar en realidad para nada (o muy ligeramente) por qué se es autor; es decir, el dominio social y el normativo-psicológico son criterios puramente formales, fórmulas sin contenido, peticiones de principio, y, por tanto, son rechazables 2 3 6 .

235. Dejo al margen el supuesto de los aparatos organizados de poder, en los que la autoría mediata la fundamenta ROXIN en la fungibilidad del instrumento (p. ej., Taterschaft, 4a, 1984, 245); tal calificación de autoría mediata es altamente discutible (vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 181-193). 236. Distinta es la fundamentación de la autoría del intraneus a través de la teoría de los delitos de infracción de deber, pues, en este caso, aunque la solución me parece incorrecta (vid. infra 728 ss., 728 s. n. 54), se fundamenta en criterios materiales y no en apelaciones a fórmulas vacías. Quiero hacer algunas precisiones sobre mi rechazo del concepto de dominio social, pues este concepto se utiliza de diferentes formas; mi rechazo sólo se refiere al dominio social en el sentido señalado en el texto; el propio WELZEL, en su primer trabajo sobre autoría (vid. supra 552, 552 s. n. 32), no consideraba el dominio social como algo desvinculado del verdadero dqminio del hecho, por lo que podrá ser discutida la terminología, pero no se le podrá achacar que es una fórmula vacía; en otros casos, la idea del dominio social se concibe de otras formas y se utiliza en otros campos: así, p. ej., de un modo muy interesante utiliza la idea de dominio social para fundamentar su construcción GRACIA MARTIN, El actuar I y II, 1985 y 1986 (a lo largo de toda la obra), construcción que 602

6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teoría del dominio del hecho En este apartado me ocuparé brevemente de la construcción de BLOY, la de MIR PUIG y la de LUZON PEÑA. Naturalmente, la selección de estos autores como defensores "heterodoxos" es un tanto arbitraria, pues habría que definir respecto a qué son heterodoxos; aquí he tomado como modelo la construcción del dominio del hecho en ROXIN; ciertamente frente a ella resultarían heterodoxas las opiniones de muchos defensores de la teoría del dominio del hecho, por ejemplo las de quienes (y son muchos) en la coautoría no exigen que el sujeto realice su contribución en la fase ejecutiva (probablemente la posición que sí lo exige, defendida por ROXIN y los que le han seguido 2 3 7 , sea la verdaderamente heterodoxa frente a las demás). Aquí he seleccionado algunos autores que representan nuevos intentos de fundamentación de la teoría o concepciones verdaderamente distantes de la mayoritaria 2 3 8 . El primero es el caso de BLOY y MIR; el segundo, el de mi maestro, LUZON PEÑA. Realmente BLOY no difiere prácticamente de las soluciones de ROXIN en el terreno de la autoría en los llamados delitos de dominio, aunque parte de una fundamentación en el principio de imputación que, como señala GÓSSEL 2 3 9 , trasciende el campo de la autoría y la participación y tiende a tener validez general como teoría de Derecho penal 2 4 0 ; por ello, mi objetivo en la exposición de la postura de BLOY es limitado: dar unas pe-

no puedo entrar a valorar aquí; tampoco puedo valorar la validez del dominio social como fundamento de la autoría en las omisiones (vid. algunas reflexiones sobre el tema, p. ej., en ROXIN, TdterscPiaft, 4a, 1984, 465-467): si, en los delitos de omisión impropia, tiene que darse una equivalencia de la omisión con la modalidad comisiva y ésta equivalencia se determina con el criterio que considero correcto (que no es el de la posición de garante, sino el que, a partir de ideas de GIMBERNAT, propone LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 126-128, 129, 137; PJ 2, 1986, 82-86, de que la omisión cree o desencadene el riesgo, en un sentido socio-normativo), quizá no sea descabellado hablar de dominio social para definir quién es autor en tales delitos, aunque quizá fuera mejor hablar de determinación objetiva y positiva socio-normativa del hecho (sobre la participación en estos delitos, vid., con una construcción que considero correcta, LUZON PEÑA, PJ 2, 1986,73-92, especialmente 86-89). 237. Vid. infra 672 ss., 673 n. 444. 238. He omitido a otros autores peculiares, como por ejemplo JAKOBS, cuyas construcciones, dentro de la del dominio del hecho, son hasta cierto punto bastante peculiares, para no alargar demasiado el trabajo y centrarme en el tema que más me, interesa, el del dominio funcional. Por otra parte, de otros "heterodoxos", como p¡ ej. NIESE, ya me he ocupado brevemente (vid. supra 553 s., 554 n. 39). 239. GA 1987, 377. 240. Ello lo viene a reconocer BLOY, Beteiligungsform, 247. 603

quenas ideas de la misma al lector español que no haya manejado la monografía de BLOY 241 , u n a de las últimas sobre autoría y participación en Alemania, lo que justifica también que se le dedique u n a cierta atención, aunque sea mínima. En cuanto a MIR PUIG, también su construcción presenta ciertas diferencias de fundamentación con la doctrina "ortodoxa" del dominio del hecho, aunque realmente sus soluciones no difieren demasiado de las de los defensores modernos de aquélla (en especial ROXIN) 2 4 2 ; el que se trate de u n a propuesta innovadora procedente de u n autor español, especialmente si se trata de u n autor de la altura científica de MIR, justifica también el prestarle una cierta atención especial 2 4 3 . Por fin, en el caso de LUZON PEÑA, aparte de tratarse de mi maestro y de su calidad como penalista, su construcción es probablemente la más heterodoxa, en España y en Alemania, en cuanto a la concepción del dominio del hecho (si es que al criterio por él defendido puede seguir llamándosele así 2 4 4 ); además, la construcción de LUZON PEÑA es la que me parece más correcta, al margen que todavía esté por precisar en diversos aspectos. a) Las formas de intervención como tipos de imputación

(BLOY)

ai) Exposición La idea de imputación la describe BLOY como la comprobación de que existe "una relación específica entre u n acontecimiento y una persona, gracias a la cual se pueden conectar al acontecimiento diversas consecuencias para la persona" 2 4 5 ; "sujeto de la imputación sólo puede ser una persona ... objeto de la imputación es precisamente u n acontecimien-

241. Beteiligungsform, 1985. 242. BUSTOS, PG, 1984, 327, señala que el criterio de la pertenencia del hecho, que defiende MIR, "habría que entenderílo) sólo como una precisión del concepto de dominio". 243. Con ello no quiero decir en absoluto que las construcciones de otros defensores españoles de la teoría del dominio del hecho carezcan de importancia o de calidad; p. ej. nadie debería poner en duda la gran calidad científica de CEREZO y lo que suponen para la expansión de la teoría del dominio del hecho en España sus aportaciones al respecto; sin embargo, como buen finalista, CEREZO concibe el dominio del hecho como dominio final, en el sentido que arranca de WELZEL, y de esta versión "ortodoxa", con más o menos variantes, me estoy ocupando todo el tiempo, por lo que hacer una exposición aparte de la postura de CEREZO implicaría una reiteración que no considero oportuna. 244. Vid., al respecto, infra 628 s. las observaciones del propio LUZON PEÑA. 245. Beteiligungsform, 1985, 244. 604

to al que se puede aplicar una medida que muestre que el mismo es una contribución 2 4 6 (scil. de alguien)... Desde esta perspectiva el Derecho penal aparece... como uno de los innumerables complejos normativos con función de imputación" 2 4 7 . "La imputación significa en Derecho penal responsabilidad por una acción -es decir por un hacer positivo o por una omisión- y (por regla general) por un resultado, que conllevan, como injusto típico realizado culpablemente, una pena" 2 4 8 . Lo importante en la distinción entre autoría y participación es el injusto y no la culpabilidad: "El punto de partida de toda imputación jurídicopenal deben ser las categorías injusto y culpabilidad, a los que va unida la consecuencia jurídica pena. Sólo una intervención antijurídica y culpable en u n hecho es punible. Esto vale para la autoría, la inducción y la complicidad. En cualquier caso aquí se acaban ya los caracteres comunes, pues la relación del partícipe respecto del injusto es distinta de la del autor, mientras la culpabilidad no muestra tal pluridimensionalidad" 2 4 9 . Para todas las formas de intervención, "el objeto de imputación es el injusto típico, entendido como el injusto del autor, tal y como está tipificado en la parte especial del StGB en los delitos concretos" 2 5 0 : "no sólo la autoría, (sino) también la inducción y la complicidad están relacionadas con el injusto típico, y tienen parte, por ello, en la peculiaridad específica del delito concreto", es decir que tanto al autor como al partícipe se les imputa el injusto (como injusto de autor), y la diferencia "reside sólo en cómo se produce esta imputación" 2 5 1 . En la imputación del hecho al autor y al partícipe hay elementos comunes 2 5 2 , a saber: que ambos atacan el bien jurídico y lesionan el deber general de comportamiento (no deberes especiales, propios de los delitos de infracción de deber, que sólo puede lesionar el autor) contenido en la norma 2 5 3 . Importantes son las ideas de mereci-

246. Leistung, prestación, rendimiento.. 247. Beteiligungsform, 1985, 247. 248. Beteiligungsform, 1985, 247. 249. Beteiligungsform, 1985, 248. 250. Beteiligungsform, 1985, 249. 251. Beteiligungsform, 1985,250. 252. No puedo entrar en los detalles de la caracterización por BLOY de cada uno de ellos; eso, además, aquí no es lo que más nos interesa: lo que más nos importa es cómo se distinguen. 253. Beteiligungsform, 1985, 252-264 (especialmente, enttre otras, 252, 258); en las pp. ss. hace diversas consideraciones sobre la acción, el resultado, la causalidad y la imputación objetiva, que aquí interesan menos. 605

miento y necesidad de pena 254 : "Merecimiento y necesidad de pena son presupuestos generales de imputación en el sentido de que la punibilidad de una conducta sólo entra en consideración, independientemente de la forma de intervención, cuando (scil. el merecimiento y necesidad de pena) se dan. La autoría, la inducción y la complicidad presuponen por tanto el merecimiento y necesidad de pena absolutos, sin excepción", aunque después los elementos de los que se deduce el juicio de merecimiento y necesidad de pena son diferentes para cada forma de intervención, para cada "tipo de imputación"255. "El tipo (Typus) presupone (como mínimo) un contratipo... Como tipo no es pensable la autoría sin el contratipo de la participa256 ción" . Una de las características del tipo (Typus) es que, frente al "concepto" representa algo más flexible: "El tipo es abierto, el concepto, por el contrario, cerrado. Este carácter abierto, que otorga a cada elemento individual por sí mismo considerado sólo una función indiciaría, vincula más fuertemente el tipo a los concretos procesos de la vida que lo que ocurre con el concepto abstracto"257. En primer lugar, las formas de intervención serían tipos empíricos, reales, en el sentido de que responden a representaciones de la vida social, del lenguaje ordinario 258 , si bien "en el terreno prejurídico, o sea en el lenguaje cotidiano, los conceptos (en sentido amplio) carecen de la delimitación imprescindible para su empleo científico", por lo que hay que preguntarse, más allá del lenguaje cotidiano, qué son los conceptos (en sentido amplio) autoría, inducción o complicidad para el Derecho penal259; por todo lo cual hay que concebir las formas de participación como "tipos reales normativos", no como meros "tipos medios" o "tipos de frecuencia"; las formas prejurídicas de intervención constituyen "el ámbito de objetos posibles" entre los que la valoración del Derecho penal puede escoger (sólo entre ellos, pero no necesariamente todos ellos, para entendernos): "En un tipo real normativo sólo se pueden por tanto in-

254. Que se relacionan, según BLOY, muy resumidamente, con las de desvaloración de la conducta y necesidades preventivas (vid. supra 82, 82 s. n. 161). 255. Beteiligungsform, 1985, 290; tipo tiene aquí el sentido de Typus, que enseguida veremos cómo concibe BLOY. 256. Beteiligungsform, 1985, 294. En esta misma p. señala que la idea de tipo y contratipo no se da sólo entre la autoría y la participación, sino también en las formas de participación entre sí. 257'. Beteiligungsform, 1985,300. ' 258. Beteiligungsform, 1985, 295. 259. Beteiligungsform, 1985, 301. 606

cluir formas de aparición que jurídicamente 'tengan la misma significación1; para su dotación de sentido lo constitutivo es el punto de vista valorativo según el cual sus rasgos individuales se sintetizan en una unidad. E n este sentido, la significación jurídica de la materia perteneciente a la realidad social se orienta a (comprobar) si una determinada consecuencia jurídica es adecuada a ella (scil. a la materia, al determinado dato de la realidad social). El tipo (JTypus) se construye por tanto en atención a las consecuencias jurídicas que se vinculan a su existencia. En Derecho penal, el tipo (Typus) representa por tanto, con otras palabras, u n contenido concreto de merecimiento y necesidad de pena" 2 6 0 . Llegando ya al punto que más nos interesa, afirma BLOY que "dado que la estructura de imputación común, decisiva para todas las formas de intervención,... está constituida por la conexión personal entre el interviniente y el acontecimiento típico 2 6 1 , los tipos (Typen) de imputación de la autoría y la participación sólo pueden diferenciar la forma en que se produce esta conexión" 262 ; "la conexión personal específica en la autoría puede caracterizarse como directa, en la participación como indirecta, puesto que se produce a través de la persona del autor", lo que necesita ser más concretado, en el sentido de que las formas de intervención, que representan tipos de imputación, pueden entenderse como "modificaciones del merecimiento y necesidad de pena" 2 6 3 . En cuanto al merecimiento de pena sólo puede tenerse en cuenta éste en sentido absoluto, pues en cuanto a merecimiento relativo de pena, la autoría y la participación coinciden al menos parcialmente, en cuanto que la ley impone la misma pena al autor y al inductor; "el merecimiento absoluto de pena de la autoría se refiere a un especial desvalor de acción, que puede tener expresión in concreto en diferente forma", según la clase de delito de que se trate: en los delitos puros de dominio será, por ello, exclusivamente el dominio del hecho, en los delitos puros de infracción de deber, la infracción de deber, en los delitos mixtos de dominio e infracción de deber, la unión de ambos criterios (que han de darse cumulativamente), en los delitos imprudentes comisivos en que el tipo describa una especialidad de comportamiento, debe darse además ésta, y en los delitos imprudentes comisivos, la dominabilidad de la producción del resultado. Todos estos criterios no definen directamente el tipo de 'autoría', sino que describen distintos modos del contacto personal del autor con el acontecer global del hecho, y con ello constituyen una unidad de valoración 2 6 4 . "Si el

260. Beteiligungsform, 1985, 302 s. 261. Aquí típico en el sentido de referido al tipo legal: tatbestandsmafkg. 262. Beteiligungsform, 1985, 313. 263. Beteiligungsform, 1985, 314. 264. Beteiligungsform, 1985, 314 s. 607

significado jurídicopenal de la forma de intervención autoría consiste... en declarar aplicables los marcos penales fijados en la parte especial del StGB, el desvalor de acción que representa (scil. la autoría) debe ser el adecuado precisamente para provocar esas consecuencias jurídicas"265. Todavía no sabemos por qué BLOY considera, en el grupo de delitos que aquí nos interesa, que el criterio del dominio del hecho es el definidor del tipo (Typus) de autoría; al respecto leemos, cuando BLOY intenta explicar el distinto contenido de necesidad de pena de la autoría y la participación: "Comprensiblemente la teoría de la autoría unitaria, si se mantiene fiel a sí misma, no puede acudir al criterio del dominio del hecho, que está pensado para distinguir entre figuras centrales y figuras marginales y para caracterizar el injusto típico mediante la asignación de distintas posiciones respecto de la responsabilidad general. Con el dominio del hecho se está pensando ya siempre en la participación accesoria sin dominio. Dominio del hecho y accesoriedad son, con otras palabras, criterios de imputación referidos polarmente uno a otro, que materializan el tipo (Typus) y el correspondiente contratipo"266. "La necesidad de pena de la autoría consiste por tanto en la necesidad de prevención del injusto típico"267; "a diferencia de la necesidad de pena de la autoría, la necesidad de pena de la participación no ha de verse sólo en relación con el injusto típico, sino también como dependiente de que el ataque al bien jurídico se ejecute en la forma de la inducción o de la complicidad ... La protección del bien jurídico está concebida en la participación, en todo caso más que en la autoría, bajo el punto de vista de la represión de desvalores de acción, pues con la punibilidad de la participación no se persigue evitar la realización del injusto típico in concreto, lo que se demuestra por el hecho de que el partícipe puede ser penado por participación en un delito consumado, cuando no aporta ninguna contribución imprescindible al mismo. Esto no es en ningún modo un caso excepcional en relación con la complicidad, aunque sin embargo sí es bastante infrecuente respecto de la inducción (que esté preparado un inductor de repuesto)"268. En otra parte de su obra, nos dice algo más sobre el dominio del hecho, y lo hace en el sentido de ROXIN y citando al mismo 269 , y probablemente lo más concreto que dice BLOY, para explicar qué es el dominio del hecho y por qué el dominio de hecho es el criterio definidor de la autoría, es que "el valor del principio del domi-

265. Beteiligungsform, 315. 266. Beteiligungsform, 1985, 319. 267'. Beteiligungsform, 1985, 320. 268. Beteiligungsform, 1985, 321 (el subrayado es mío). 269. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 204.

608

nio como principio de imputación reside en la aceptación de que el ejercicio de dominio del hecho puede ser comprendido como expresión de una estructura de relación entre el autor y el hecho, gracias a la cual el hecho aparece como u n hecho del autor" 2 7 0 , y que "la posibilidad propia de la persona de objetivar en el m u n d o exterior transpersonal se condensa en las acciones que representan hechos propios21^ de la persona, cuando ésta da su impronta 2 7 2 a todo el acontecer del hecho. Es el caso cuando la acción es de 'importancia esencial' para la ejecución del hecho. Esta circunstancia se puede hacer reconocible con una expresión corta mediante el concepto del dominio del hecho" 2 7 3 . Por otro lado, BLOY, en la concreción del dominio del hecho, especialmente en la coautoría, exige exactamente los mismos elementos que ROXIN (actuación en la fase de ejecución, con u n a acción de importancia esencial, en el marco de un acuerdo común)274. a2) Valoración E n mi opinión, la construcción de BLOY, aunque pueda parecer otra cosa, no va más allá de posturas anteriores; en especial no va más allá de la de ROXIN 2 7 5 . Lo que aquí más me interesa es valorar la concepción de BLOY del dominio del hecho, por lo que pasaré rápidamente por el resto de sus ideas. Su idea de configurar la mayoría de las categorías penales como formas de imputación es posible que sea correcta, dado que la imputación se entiende como la conexión de u n acontecimiento a una persona de modo que, por existir tal conexión, puedan derivarse ciertas consecuencias para la persona; en Derecho penal, efectivamente, es la posibilidad de conectar u n a conducta -o u n resultado- con determinada persona (conexión que debe reunir ciertas características), para por ello poder imponer al sujeto una pena (que dependerá precisamente del modo de conexión entre el sujeto y el hecho: autoría o participación, causalidad, dolo o imprudencia, etc.); lo que me parece cuestionable es si el llamar a todo

270. Beteiligungsform, 1985, 198. 271. Propios en el sentido de que le pertenecen (eigene). 272. Pragt, da su cuño, impregna, deja su sello, imprime su carácter. 273. Beteiligungsform, 1985, 204. 274. Vid. Beteiligungsform, 1985, 196-201, 367-372; en las pp. 372-377 trata los casos que él llama especiales de coautoría (coautoría aditiva y coautoría alternativa, de los que me ocuparé infra 686 ss., 684 s.). 275. Una crítica más amplia muy reciente a las ideas de BLOY puede verse en STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 90-96, crítica en cuyos pormenores no me detendré. 609

esto imputación aporta algo nuevo o, más bien, es dar un nombre a algo generalmente aceptado, precisamente un nombre que, por su pretensión de ser aplicado a una gran cantidad de figuras, cuestiones o relaciones, podría dar más lugar a confusión que a claridad. Aunque no pretendo aquí un pronunciamiento definitivo sobre el tema, me parece en principio preferible conservar el término imputación para definir los conceptos ya generalmente aceptados de imputación objetiva 276 y subjetiva. En cuanto a la comprensión de las figuras de intervención como tipos {Typus) de imputación, es decir como formas de aparición, diferenciadas pero no cerradas, de los fenómenos sociales de intervención que el Derecho penal selecciona y valora, tampoco es una idea desechable, pero que, por un lado, se hallaba ya en la vieja concepción de la autoría y la participación como formas de aparición del delito 2 7 7 y, por otro lado, en su definición del tipo {Typus) como algo distinto del concepto, tampoco supera la idea del concepto abierto (o concepto no indeterminado, pero tampoco absolutamente concreto) que ROXIN, tomándola de otros autores, aplica a la cuestión de la autoría y la participación 2 7 8 . En cuanto a la importancia del tipo {Typus) como tipo real, es decir como referido a las figuras de intervención como realidades sociales, es cierto que BLOY considera que tiene una importancia limitada, pero creo conveniente poner de manifiesto que es absolutamente limitada: el Derecho penal no podrá apartarse absolutamente de esas realidades sociales si no quiere perder su carácter de Derecho eficaz y fácilmente interiorizable, pero no se limita, como parece dar a entender BLOY, a seleccionar un cierto grupo de esas realidades y a valorarlas, imponiéndoles distintas consecuencias jurídicas, sino que en cierto modo puede también modificarlas, en el sentido de que, al estar esas realidades menos perfiladas de lo que a menudo se pretende, la calificación que el Derecho penal hace de las mismas (imponiéndoles

276. Bastante hinchado por cierto en los últimos tiempos, en que da la impresión de que casi todos los problemas, desde los de autoría y participación hasta algunos de la justificación, tienden a plantearse en el terreno de la imputación objetiva, lo que no siempre es correcto y, sobre todo, es a menudo peligroso, pues la teoría de la imputación objetiva (sin negar todo lo que de positivo tiene el hallazgo de este concepto) y los criterios determinantes de la misma son uno de los terrenos todavía menos elaborados de la dogmática jurídicopenal. 277. Si bien es obvio que la construcción de BLOY es bastante más depurada y no desconoce, sino todo lo contrario, la conexión del problema con el injusto. 278. Obviamente, aunque ROXIN se refiere al dominio del hecho como concepto abierto, ello significa que el objeto al que aplica ese criterio, o sea la autoría, supone a su vez un concepto abierto, una figura no perfectísimamente delimitada, etc. La similitud entre el "concepto" de ROXIN y el "tipo" de BLOY la reconoce este mismo autor {Beteiligungsform, 1985, 310). 610

consecuencias diferenciadas) tiene un cierto carácter constitutivo, es decir que ciertos fenómenos participativos, que el Derecho penal intenta limitar, claramente no tienen tal limitación y carácter diferenciado (no sólo en el nombre) en la concepción social; por ejemplo, ello se demuestra en que unas legislaciones "seleccionan" y valoran determinadas formas de intervención de modo diferente a otras, y no sólo en el sentido de que den entrada a más o menos fenómenos sociales participativos: así el StGB no hace especial mención de la cooperación necesaria, lo que significa, si es verdad que al menos algunos de esos casos son de auténtica participación (yo creo que lo son todos), que el StGB ha considerado iguales unos fenómenos sociales (todos los de complicidad en sentido amplio), mientras que, por ejemplo, el CP español ha hecho distinciones entre ellos, lo que prueba que la cosa no es socialmente inequívoca; más claro aún es el caso de la accesoriedad de ciertas formas de intervención respecto de otras, si se comparte la idea que considero correcta de que la misma no se puede extraer de los fenómenos sociales y es más bien un postulado jurídico en que juegan otras razones 279 , lo que hace que la mayoría de las afirmaciones de BLOY sobre el concepto unitario de autor me parezcan incorrectas: no es verdad que en el mismo no se puedan tener en cuenta las diferencias de desvalor de acción ni que, por ejemplo, el criterio del dominio del hecho (que BLOY considera incorrectamente como necesariamente relacionado y contrapuesto con el principio de la accesoriedad) no pueda tener valor alguno en un concepto unitario de autor; puede tenerlo y no sólo como criterio de descripción de conductas, al que no se anuda consecuencia alguna, sino como criterio caracterizador de unas formas de autoría frente a otras, siendo posible conectar consecuencias diferentes para cada una de ellas, si bien lo único cierto es que no se podrá conectar a las formas de autoría que no respondan a ese criterio la consecuencia de la accesoriedad cualitativa y limitada, pero sí la del sometimiento a marcos penales diferentes, distintas reglas de castigo de la tentativa, etc. Muy interesante me parece la idea de BLOY de conectar el tema de la diferenciación de la autoría y la participación a los conceptos de merecimiento y necesidad de pena (juicios valorativos y preventivos, que, en mi opinión, no se diferencian de un modo absoluto, sino que se entrecruzan continuamente). Sin embargo, no tan correcto me parece el uso que hace BLOY de los mismos, en especial cuando afirma que, en el caso de la participación, juegan fundamentalmente las razones de desvalor de acción (o sea las de merecimiento de j5ena, que, con más o menos claridad, se relacionan, en BLOY, con la idea de la retribución) y muy poco las de pre7

279. Sobre todo ello, vid. supra 78 ss., 130 ss., 145 ss., 459 ss., 587 ss. 611

vención; el que el Derecho penal castigue formas de intervención no imprescindibles para la lesión del bien jurídico (aparte de lo difícil de la concreción de esta imprescindibilidad) no se debe sólo (y quizá no fundamentalmente) a que el Derecho penal desvalore (considere "malas") esas conductas, sino sobre todo a que tiene interés en evitar que se produzcan favorecimientos que hagan más fácil (si bien la omisión de los mismos comportamientos no la impediría) la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, aunque ello le es menos urgente que prevenir otras conductas que más relevantemente contribuyen a tal lesión; precisamente la pena inferior del cómplice (que, curiosamente, en Alemania comprende a muchos cooperadores necesarios, si no a todos) se explica más por el menor interés de la ley en prevenir esas conductas que por su menor desvalor de acción (entendido éste, en mi opinión incorrectamente, como desdotado de toda connotación preventiva), pues la realidad muestra que hay conductas de complicidad tan desvalorables como algunas de cooperación necesaria, ya que la misma conducta puede aparecer como una u otra cosa según las circunstancias del caso, siendo la mayoría de los caracteres que componen ese juicio de desvalor idénticos, salvo en la mayor o menor necesidad de prevenir las conductas, por ser mayor o menor la facilitación que con ellas se consigue de que se produzca la infracción de la norma primera contenida en los tipos de la parte especial (o sea, al igual que en la autoría, la necesidad de pena consiste en la necesidad de prevención del injusto típico). Correcta parece la contemplación de BLOY del injusto contenido en los tipos de la parte especial como injusto del autor y también el carácter de la relación directa del autor e indirecta del partícipe con dicho injusto, pero falta una explicación normativa de por qué ello es así y qué grado de carácter directo es preciso para que estemos ante un autor; todo se limita aquí a descripciones vagas y a alusiones al carácter de figura central (¿hasta qué punto central?) del autor, lo que le conduce al criterio del dominio del hecho, en el que nuevamente la fundamentación se encuentra en el "carácter central", en la propiedad o ajenidad del hecho y en la "importancia" o "imprescindibilidad" de la contribución del sujeto280. Es decir, casi siempre apelaciones a conceptos prejurídicos y muy vagos, por lo que el verdadero contenido del dominio del hecho en BLOY hay que verlo en sus caracteres para cada forma de autoría; de ello me ocuparé al tratar el llamado "dominio funcional del hecho", cuyos elementos constitutivos son, para BLOY, los mismos que para ROXIN. Allí comprobaremos si los coautores, tal como los define la mayoría de la doctrina, son verdaderas figuras centrales, si de verdad están directamente en conexión con el

280. En sentido similar a lo señalado por mí, STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 94 s. 612

injusto de los tipos de la parte especial, etc., y todo ello no en virtud de la apelación a figuras plásticas prejurídicas, sino comprobando si el sujeto realiza la conducta directamente prohibida por la norma del tipo, si esa conducta es la que el legislador tiene más urgencia en prohibir, si es la que supone un mayor peligro para la lesión (o puesta en peligro) del bien jurídico protegido en la norma, etc. No hace falta que repita que, en todas estas exigencias mías para la determinación de quién es autor, no existe una base puramente prejurídica, sino más bien un fundamento normativo-valorativo: precisamente de las razones por las que la norma ha querido optar (o la "hemos hecho optar", en caso de que su propia opción no fuera clara) por un concepto restrictivo de autor, se derivan las exigencias a la determinación de quién es autor: autor será quien realiza la conducta que más urgentemente quiere prohibir la norma, etc., porque, si no, el concepto de autor perderá las ventajas (no puramente prácticas, sino más bien de garantía jurídicopenal, es decir ventajas también derivadas de la conveniencia normativa) que hacen preferible su carácter restrictivo. Pero todo esto ya está explicado y no es necesario insistir más en ello. b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG) bj) Exposición MIR281 parte de la idea de que a la teoría del dominio del hecho hay que hacerle algunas observaciones: en primer lugar, que no explica por qué el ejecutor de propia mano de los elementos del tipo tiene el dominio del hecho (además de que, en los delitos puramente resultativos, hay que precisar en qué consisten esos elementos, esos actos) y, en segundo lugar, que, si el dominio del hecho se equipara a la posibilidad de interrupción (lo que yo he llamado dominio negativo), no es convincente, pues tal poder lo pueden tener también los partícipes e incluso los terceros. En definitiva, parece acusar a la teoría del dominio del hecho de falta de precisión a la hora de determinar qué se entiende por tal 282 . Por ello, creo que, sin desvincularse totalmente de la teoría del dominio del hecho, MIR exige algo más que la posibilidad de interrupción: "Xa pertenencia, exclusiva o compartida, del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la posibilidad de su ejecución, sino sólo a quien lo realiza, por sí solo o a través de otro que actúa como instrumento, o lo comparte con otros"283. Las

281. Este autor había enunciado ya su criterio en Adiciones II, 1981, 914, 934, 949, pero es en PG, 2a, 1985, donde más lo desarrolla, por lo que, en lo que sigue, citaré esta obra. 282. PG, 2a, 1985,314. 283. PG, 2a, 1985,314. 613

formas en que un hecho puede pertenecer a un sujeto las explica MIR del siguiente modo 284 : "La autoría supone, en efecto, que el hecho es imputable al sujeto como suyo, supone una relación de pertenencia. Esta pertenencia corresponde en primer lugar al ejecutor material individual: cuando es el único causante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningún otro causante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella pertenencia, y cuando concurren otros causantes no ejecutores (así, un inductor), porque éstos desempeñan un papel previo menos próximo y decisivo en cuanto dependen de que el primero ejecute o no el delito, que queda en sus manos a título propio. Es seguro que la pertenencia de la causación típica también corresponde, en segundo lugar, al autor mediato que utiliza a un instrumento bajo su total control. El 'hombre de atrás' es aquí el único causante del hecho al que puede imputársele como propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse más próximo a la consumación, no puede disputarle la pertenencia del mismo. Ya veremos al estudiar la autoría mediata que esta fundamentación permite justificarla en otros casos en que el instrumento actúa con libertad respecto del hombre de atrás. En tercer lugar, la pertenencia del hecho se comparte por quienes se distribuyen partes esenciales del plan global de ejecución del delito (coautoría)". Más en concreto, la explicación de por qué es autor quien utiliza al ejecutor material como instrumento la encuentra MIR en este razonamiento 285 : "La razón habrá de ser que en este caso la posición respectiva de ambos sujetos ante el hecho varía en el sentido de que el papel fundamental, el que permite imputar el hecho a alguien como autor, deja de tenerlo el ejecutor material para pasar al hombre de atrás. Ello puede suceder por dos clases de razones: Por una parte, porque el ejecutor material actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación y ello se haya provocado o se aproveche por el hombre de atrás para utilizar a aquél en una situación en la que no puede negarse a ejecutar materialmente el hecho. Ejemplo: A vierte veneno en la taza de café que B, desconocedor de ello, debe servir a C. A utiliza a B como instrumento inconsciente. Por otra parte, es posible que la actuación del ejecutor material no pueda realizar el tipo pero sí permitir que con ella el hombre de atrás lesione el bien jurídico protegido. Ejemplo: El funcionario hace destruir a su secretaria particular unos papeles confiados a aquél por razones de su cargo. En la mayoría de los supuestos de autoría mediata concurren a la vez los dos tipos de razones expuestas. Así, en el ejemplo del veneno la actuación de B tampoco realiza el tipo doloso de asesinato. Estos son los casos más indiscutibles de autoría mediata, porque el hombre de atrás tiene en sus manos el control más importante del hecho y además es el único al que puede imputar-

284. PG, 2a, 1985,315. 285.PG,2a, 1985,319. 614

se el tipo como suyo. Mas basta que concurra sólo una u otra razón para la autoría mediata. Si el control más importante corresponde al hombre de atrás parece correcto imputarle a él el hecho como propio, y lo mismo sucede si sólo a él puede imputársele como tal". Muy interesante a este respecto es el razonamiento que utiliza para castigar como autor mediato al intraneus que induce (o ayuda) a un extraneus que, con absoluto conocimiento y libertad, lleva materialmente a cabo la conducta descrita en el tipo de un delito especial (casos del llamado "instrumento doloso no cualificado"); sobre ello, declara MIR que la crítica a la afirmación de que en tal caso no hay autoría mediata, porque quien actúa consciente y libremente no puede ser instrumento de nadie, señala MIR286 que la misma "es comprensible desde la concepción usual de la autoría como realización de una conducta intrínsecamente fundamental para la producción del hecho, lo que normalmente se asocia al dominio del hecho entendido como 'control del hecho'. Ciertamente, la importancia de la intervención del funcionario en la producción del hecho no es mayor, en términos de control del hecho, por la circunstancia de que el mediador no sea también funcionario. Desde el prisma del control del hecho, el papel del funcionario de atrás es el mismo. ¿Por qué considerarle 'inductor' si el mediador es un sujeto cualificado (funcionario) y, en cambio, autor mediato, si no lo es? Muy distinta es la perspectiva aquí propuesta. Entendemos la autoría como una relación de pertenencia del hecho, que concurre en el sujeto causante del mismo al que puede y debe imputársele como suyo porque ningún otro sujeto se halla en mejor situación para disputárselo. En los dos casos acabados de comparar el funcionario de atrás es causa del hecho sin él no se hubiera producido la actuación del mediador-, con lo que ya es posible imputárselo como autor si otro sujeto, el mediador, no puede serlo. Y ello es necesario porque, en la medida en que haya algún sujeto causante, del hecho, éste no puede quedar sin autor. De otro modo surgiría una inadmisible laguna: pese a causar la lesión del bien jurídico protegido, el funcionario quedaría impune". En cuanto a la coautoría, opina MIR que es la "última modalidad de autoría rayana en la participación"287; en la aplicación de su criterio de la pertenencia del hecho, se expresa así 288 : "Más difícil (scil. que en el caso de la autoría inmediata individual y la mediata) es saber a quién corresponde la pertenencia del hecho cuando intervienen en él varios sujetos que no sólo lo causan, sino que además reúnen las condiciones típicas necesarias (dolo, cualificación personal). Nadie discute que entre el induc-

286. PG, T, 1985,321. 287. PG, 2a, 1985, 328. 288. PG, 2a, 1985,331.

615

tor y el ejecutor inmediato, éste tiene preferencia para asumir la autoría, porque su aportación causal es la más próxima a la consumación. Esto significa que el hecho se atribuye a quienes intervienen en la ejecución inmediata del hecho con preferencia a quienes sólo cooperan (mediatamente) en un momento preparatorio. Quedan entonces los que intervienen en el momento de la ejecución inmediata: ¿Son todos ellos autores o sólo quienes realizan los actos consumativos? La fenomenología de la codelincuencia muestra que en la realización colectiva de un hecho no siempre los actos consumativos constituyen la parte m á s difícil e insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes asumen una función importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar coautores no sólo a los que ejecutan en sentido estricto los elementos del tipo, sino a todos quienes aportan u n a parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos 'pertenece' el hecho, que es 'obra' inmediata de todos, los cuales 'comparten' su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar" 289 . b2) Valoración Ante todo hay que decir que es muy loable el intento de MIR de buscar un nuevo modo de fundamentar la autoría, ante las carencias al respecto de muchas de las versiones al uso de la teoría del dominio del hecho. Sin embargo, la tesis de MIR, que, en la mayoría de los resultados que él deduce de ella, coincide bastante con las tesis más restrictivas de la teoría del dominio del hecho (en concreto, la de ROXIN y quienes le siguen en la coautoría), no es convincente. E n primer lugar, MIR cree encontrar en la pertenencia del hecho un concepto material, es decir que explica materialmente todos los supuestos de autoría, cosa que, en su opinión, no consigue la teoría del dominio del hecho. Si MIR se limitara a lanzar el criterio, habría que afirmar sin duda que es u n a fórmula bastante sugerente, que probablemente permite incluir en ella todos los supuestos de autoría 2 9 0 , pues obviamente

289. El resultado por tanto, en cuanto a requisitos para la autoría, coincide con el del "dominio funcional del hecho" de ROXIN, como el propio MIR reconoce: PG, 2a, 1985, 331 n. 8. 290. Cosa que no se puede decir del dominio del hecho, pues éste, por sí solo no explica la autoría en todos los delitos, no ya en el sentido de ROXIN, por ejemplo, de que en los delitos de infracción de deber, según él, nada importa el dominio del hecho, sino en general, aunque se acepte que en los delitos especiales también hay que tener el dominio del hecho, porque junto a éste será necesaria la concurrencia de la cualificación en el sujeto (aunque, para mí, ello no significaría que la teoría 616

autor del hecho es aquél del que se puede decir que el hecho es suyo, es su obra, que lo realiza, etc. Es decir que la fórmula de MIR, como tal fórmula, no va más lejos que otras anteriores como la realización del tipo, la realización de u n hecho propio y no ajeno, etc., lo que no significa que sea incorrecta, sino que es formal o formularia, en el sentido de no explicar el criterio material por el que se determina que u n hecho pertenece a u n sujeto; por otro lado señala MIR que la autoría supone que el hecho se imputa al sujeto como suyo (de ahí la relación de pertenencia) 2 9 1 , pero con ello tampoco da aún criterio material alguno. Con todo lo anterior no afirmo todavía que MIR esté equivocado, sino que voy estudiando sus pasos para descubrir dónde está el verdadero principio rector de la autoría. Ese principio rector lo describe muy claramente MIR en u n pasaje citado anteriormente: "Entendemos la autoría como una relación de pertenencia del hecho, que concurre en el sujeto causante del mismo al que puede y debe imputársele como suyo porque ningún otro sujeto se halla en mejor situación para disputárselo" 2 9 2 . He aquí la clave fundamental de la construcción de MIR. ¿Cómo debe valorarse? En mi opinión, desde la perspectiva de u n concepto restrictivo de autor, de u n modo negativo. Y ello, en primer lugar, porque, según lo que afirma MIR, para declarar la autoría de u n sujeto importa menos su forma de actuación (basta con que sea u n causante del hecho, según palabras del propio MIR) que los caracteres que reúne el otro (u otros) posible interviniente. Ello se aprecia en dos supuestos: en primer lugar, en la caracterización del "ejecutor material individual" como autor, cuya razón fundamental es que es "el único causante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningún otro causante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella pertenencia" 2 9 3 ; MIR no se plantea la posibilidad de que en estos casos tampoco se le pueda atribuir el hecho al ejecutor material, al único cau-

del dominio del hecho no explicara en absoluto la autoría en estos delitos, sino que explicaría, de ser correcta, el elemento más difícil de la autoría: la relación entre el sujeto y la acción típica, a lo que se añadiría la concurrencia del elemento personal, cuya comprobación no plantea problema alguno). 291. Sobre la conveniencia de hablar de imputación, vid. lo dicho supra 609 s. para BLOY; la prueba de la confusión terminológica a que conduce hablar de imputación la tenemos en que, en ciertos pasajes de MIR puede dar la impresión de que autoría e imputación objetiva son lo mismo, cuando MIR, con toda la razón, no afirma eso en absoluto, dado que considera que en el partícipe ha de darse también la imputación objetiva (vid. supra 494 s. n. 269, 495). 292. PG, 2a, 1985,331. 293.PG,2 a , 1985,315. 617

sante que actúa de propia mano, y, sin embargo, enseguida veremos 294 que hay casos en que la cuestión es al menos dudosa, discutible. Pero más claro todavía es el caso de la autoría mediata por utilización de un instrumento doloso no cualificado, según lo concibe MIR: para él, el cualificado que se limita a inducir (a ser causante), sin ejecutar inmediatamente la acción típica ni dominar el hecho de otro modo, será autor mediato por el sólo hecho de que el que realiza la acción inmediatamente, el que la domina fácticamente, carece de la cualificación personal necesaria para ser autor típico y, por tanto, no puede disputarle la pertenencia del hecho. Pero con esto no ha explicado MIR más que una cosa: el no cualificado no puede ser autor, lo cual es verdad, pero ¿por qué entonces necesariamente ha de serlo el cualificado? ¿No podría ocurrir también que él tampoco lo sea? Quizá un ejemplo ajeno al Derecho penal nos ayude a comprender lo que quiero decir 295 : supongamos que una fundación instituye un premio al mejor trabajo de investigación en materia jurídico-penal, cuyas bases establecen que el premio se dará al mejor trabajo (obra, lo que sería "hecho" en el caso del delito) de los publicados en España en el año X del que sea autor un profesor de universidad (cualificación personal); tenemos un supuesto que guarda bastante paralelismo con el de un delito especial en la ley penal: a un sujeto que reúne ciertas cualidades personales (cualificación personal) se le impodrá una consecuencia (pena, en el delito; premio, en el ejemplo), si realiza algo (acción descrita por el tipo, en el caso del delito; mejor trabajo de investigación, en el ejemplo); supongamos también que A, catedrático de Derecho penal de una universidad española, "induce" a su amigo, el abogado B, a que realice un trabajo de investigación sobre un tema jurídicopenal, en el que sabe que es un experto, pues lo ha estudiado mucho por razones profesionales; efectivamente B realiza el trabajo, que es publicado como libro o como artículo en una revista, y resulta que queda probado que el trabajo de B es el de mayor calidad de los publicados en el año X en España, por ejemplo, porque lo reconoce toda la comunidad científica o, más aún, los "jueces", o sea, los miembros del jurado del premio, han leído minuciosamente todos los trabajos publicados en España, pero sin saber los nombres de los autores, para no dejarse influenciar por el prestigio o desprestigio de ciertas firmas, o por su simpatía o enemistad hacia ellos, etc., y han decidido que el mejor trabajo es el de B, aunque luego descubren con sorpresa que el mismo no es profesor de universidad. Evidentemente a B no se le podrá

294. Vid. infra 641 ss. 295. Como supuesto extrapenal, este ejemplo tiene un mero carácter explicativo, pues, como he repetido hasta la saciedad, la norma penal puede hacer que los cosas sean distintas a como lo son en otros ámbitos. 618

dar el premio, porque, al faltarle la cualidad personal, no encaja en las bases de la convocatoria; pero a nadie se le ocurriría decir que el premio ha de ir a parar a las manos de A, puesto que, al haber sido causal para el trabajo y reunir la condición de profesor de universidad (es catedrático), nadie está en condiciones de disputarle la autoría "premiable" (o sea el equivalente a la autoría punible), que no la puramente fáctica, que sin duda tiene B, del trabajo. Algo similar ocurre en los delitos especiales: si la ley dice que se impondrá tal pena al funcionario que destruya documentos..., cuando el funcionario A pide a su secretaria particular o a su amigo B que destruyan esos documentos, sabiendo la secretaria o B perfectamente lo que hacen y sin ser coaccionados para ello en absoluto, está claro que a la secretaria o a B no se les podrá imponer la pena correspondiente al delito, pese a que fácticamente han destruido los documentos, pero ello no tiene que significar que haya de imponérsele a A, puesto que éste sí es funcionario, aunque ni de modo inmediato ni mediato ha destruido documentos; sólo si se dan los presupuestos que permitan decir (utilización de un instrumento no consciente o no libre) que A fácticamente ha destruido documentos (o sea ha dominado fácticamente el hecho), de él se podrá decir que es autor mediato de la destrucción de documentos y se le impondrá la pena correspondiente; si no, será u n partícipe en u n hecho atípico y, según el principio de accesoriedad limitada, no podrá responder penalmente por él. Naturalmente no quiero decir con todo ello que el pretender dar el premio al catedrático de mi ejemplo y el pretender castigar al funcionario sean cosas igual de absurdas 2 9 6 : la primera es un absurdo se coja por donde se coja, pero la segunda es un intento, probablemente con base en consideraciones de justicia material asumibles, de evitar fraudes de ley, lagunas no muy explicables de punición, por lo que la postura de MIR no es ni absurda ni injusta; sólo es dogmáticamente insostenible, en mi opinión, desde un concepto auténticamente restrictivo de la autoría: la ley penal, en los tipos de la parte especial, describe el injusto más directo, el del autor, y lo hace de una forma determinada (a veces por pura equivocación en la técnica legislativa, a la hora de redactar el tipo), que el intérprete no puede ignorar, aunque ignorándola consiga una punición más justa (principio de legalidad formal, al que tantas veces me he referido); pero no es sólo esto: en mi opinión, es imposible castigar al intraneus en los casos vistos, pero, si se le quiere castigar, se debe intentar fundamentar dogmáticamente y en la propia ley tal castigo; ello lo hace, por ejemplo, ROXIN con su teoría de los delitos de infracción de deber, pues considera autor al sujeto en virtud de una interpretación (que intenta fundamentar detalladamente) de la ley (que yo considero incorrecta), de modo tal que, en estos delitos, sería

296. Por ello he advertido antes que los ejemplos extrapenales tienen un valor limitado. 619

la propia ley la que estaría diciendo que en los mismos lo único importante es la infracción de deber, que incumbe exclusivamente al funcionario; sin embargo, en la postura de MIR falta esta fundamentación (aunque las razones de fondo sean las mismas), pues lo único que nos dice MIR es que el hecho "puede y debe" imputársele al sujeto como suyo, al no podérsele imputar a otro. El porqué reside exclusivamente en que "en la medida en que haya algún sujeto causante, del hecho, éste no puede quedar sin autor. De otro modo surgiría una inadmisible laguna: pese a causar la lesión del bien jurídico protegido, el funcionario quedaría impune"; pero este fundamento ya roza la pura petición de principio 297 (repito, probablemente materialmente justificada); pues, en primer lugar, lo que hay que saber es, si en esos casos, que MIR dice que serían "hechos sin autor" hay realmente un "hecho" en sentido jurídicopenal; si no lo hay (aunque naturalísticamente sea un hecho), no es absurdo, sino lógico, que no tenga autor; en segundo lugar, no está claro que no puedan existir hechos (en sentido naturalístico) atribuibles en otros campos a una persona, que no lo sean desde la perspectiva penal 298 : ello ocurre claramente con todos los hechos (naturalísticamente) lesivos de bienes jurídicos que no están protegidos por las normas penales, pero también en los casos en que, pese a estar protegidos por las mismas, el modo de ataque a ellos o la persona que debe realizar tal ataque no son los recogidos en tales normas, es decir, cuando no son "hechos", en el sentido de acciones típicamente antijurídicas; el que se produzcan lagunas de punición es algo totalmente aceptable desde la perspectiva del carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal; cuando tales lagunas no estén políticocriminalmente justificadas (por ejemplo, porque se deben a meros defectos de técnica legislativa), lo que hay que proponer es la reforma legislativa de modo que, de una u otra forma y sin que sufran con ello otros principios penales esenciales, se comprendan en el campo de lo punible esas conductas; lo que no es conveniente hacer es crear autorías que no responden al concepto restrictivo de autor si es que éste es el que se considera preferible. Por otro lado, llevada a sus últimas consecuencias, la construcción de MIR produciría resultados extraños en casos como el de la inducción al suicidio, al que me refiero en otro lugar299; pero, aún más, es posi-

297. En un sentido similar al criterio del dominio social o normativo-psicológico a los que me he referido supra 601 s.; MIR también procede así: este sujeto debe ser autor (para poder ser castigado) y, como el criterio de la autoría es la pertenencia del hecho, a él se le imputa el hecho como propio; el procedimiento, obviamente, debe ser el inverso.298. Vid., p. ej., como ya MAREZOLL, Criminalrecht, 2a, 1847, 120 n. 4, ponía de manifiesto la posibilidad de que hechos que "físicamente" tienen un autor, "jurídicamente" carezcan de él. 299. Vid. infra731 n. 59. 620

ble que el criterio de MIR conduzca, siendo absolutamente consecuente, a negar el aspecto más importante de la accesoriedad limitada: el recorte de lo típico 3 0 0 ; efectivamente, ¿qué tendría que ocurrir, por ejemplo, en los casos en que u n sujeto induce o auxilia a otro, sin utilizarlo como instrumento, y este otro actúa justificadamente, y al inductor o auxiliador no le alcanza, por otras razones, la justificación 3 0 1 ? Pues tendría que ocurrir que habría que declarar autor de un hecho injusto al inductor o cooperador, pues, siendo causante del hecho, no existe otro sujeto al que se le pueda imputar (como hecho típico y antijurídico) el hecho como propio, nadie le puede disputar la pertenencia del hecho al inductor o cooperador; esto no es exactamente u n concepto unitario de autor 3 0 2 , pero está bastante próximo a él. MIR desde luego no llega a estos extremos, pero eso quizá se deba a u n a inconsecuencia, pues, desde luego, el concepto de autor más idóneo para que se produzcan los menos casos posibles de hechos sin autor (penal) es el unitario. Por otro lado, el criterio adoptado por MIR no explica demasiado bien por qué los casos de utilización de un instrumento que obra típica y antijurídicamente, pero sin culpabilidad (o con culpabilidad disminuida) son de autoría mediata, pues en ellos sí que hay un sujeto más próximo al hombre de atrás que le puede disputar la pertenencia del hecho a éste: el instrumento; tanto es así que este instrumento, siempre que la autoría se conciba como realización del tipo y no como realización de todos los elementos del delito, incluida la culpabilidad, es autor (o sea, puede determi-

300. Vid. supra 130 ss. 301. Ya sabemos (vid. supra 125 ss.) que estos casos serán los menos, por lo que precisamente no es tan grave la aceptación del concepto unitario de autor; pero, sin embargo, pueden darse, porque, por ejemplo, un Código Penal no reconozca carácter justificante a la legítima defensa de terceros o al auxilio necesario en los supuestos de estado de necesidad. 302. No lo es, porque formalmente sólo se llamaría autor al causante al que primero se pudiera atribuir el hecho, pero luego éste a su vez permitiría el castigo de otros partícipes; es decir, formalmente no es un concepto unitario, pero materialmente se le aproxima; en los delitos especiales pasa igual: el cualificado, mientras su actuación sea causal, será autor, pues no hay nadie que le pueda disputar la pertenencia del hecho; pero la calificación de este sujeto como autor, permite a su vez calificar a otros causantes, incluido el ejecutor inmediato no cualificado de la acción, como partícipes, con lo que bajo un nombre u otro, se ha conseguido lo mismo que con el concepto unitario de autor: castigar a los que, cumpliendo los requisitos comunes de la imputación objetiva y los propios del tipo subjetivo (dolo en los delitos dolosos), han intervenido causalmente en el hecho, con la única condición, en los delitos especiales, de que uno de ellos sea un cualificado; llamarles a todos autores o no hacerlo es una cuestión secundaria. 621

nar el castigo como partícipes de sujetos que cooperen con él sin utilizarlo); es decir, el criterio de MIR de la posibilidad de disputar la pertenencia del hecho debería conducir aquí a calificar al instrumento como autor y al sujeto de atrás como inductor o cooperador accesorio, para lo que técnicamente no hay en estos casos problema alguno 3 0 3 . Sin embargo, MIR inscribe, con razón, estos supuestos en la autoría mediata, si bien no explica aquí cómo juega su criterio de la pertenencia al hecho (quizá con ciertas dudas sobre su capacidad de explicar este supuesto) y se limta a señalar que, aunque no habría problemas para castigar como partícipe al sujeto de atrás, "la doctrina alemana entiende que la posición de inculpabilidad del ejecutor lo subordina al que la utiliza, sobre todo cuando éste la ha provocado intencionalmente. Ello haría preferible la atribución del papel de autor al hombre de atrás" 3 0 4 ; pero entonces ya la idea es otra: la de la subordinación, tras la que late el que, en mi opinión, es el otro principio caracterizador de la autoría en MIR: el de la esencialidad de la conducta del autor frente a la del partícipe, que se relaciona con la idea del carácter central del autor. Para determinar cuándo un hecho se puede imputar a varios (cuándo pertenece a todos ellos), MIR acude como hemos visto a dos criterios: el de la esencialidad de la contribución y el que ésta forme parte de la ejecución, entendido esto no como realización de actos ejecutivos en sentido técnico, sino en el sentido de coetaneidad o simultaneidad con la fase ejecutiva. Para demostrar la validez del criterio de la esencialidad acude a lo que la "fenomenología de la codelincuencia demuestra", que no es otra cosa que la constatación de que, en la realización colectiva de un hecho "no siempre los actos consumativos constituyen la parte más importante o insustituible" 305 ; si sólo fuera esto lo que argumentara MIR, habría que responder que acudir a criterios de esencialidad, importancia o insustituibilidad supone en estos casos una vuelta a la idea de las antiguas teorías objetivo-materiales, que, probablemente guiadas por sentimientos de justicia material, apelan a criterios de "importancia" ajenos a la propia norma penal contenida en los tipos de la parte especial: ¿es verdad que hay conductas más insustituibles e importantes que las acciones claramente típicas? Seguramente sí, pero no desde la perspectiva de la norma que prohibe matar, injuriar, conducir sin permiso o tener acceso carnal por via vaginal, anal o bucal con violencia con una persona, en contra de la voluntad de ésta; desde la perspectiva de la propia norma contenida en el tipo (interpretado en el sentido del concepto restrictivo de autor), a mí no me

303. Como reconoce el propio MIR, PG, 2a, 1985, 323. 304. PG, 2a, 1985, 323. 305. PG, 2a, 1985,331. 622

cabe duda de que la acción que con más urgencia quiere prevenir la norma del tipo del homicidio es la que consiste en clavar el cuchillo y no la que consiste en sujetar ni en planificar la emboscada que acabará con la muerte de la víctima, etc., pues la norma tiene especial interés en prevenir que no se claven cuchillos en el pecho de las víctimas, hasta el punto de que es lógico pensar que las otras conductas se castigan precisamente por el inminente peligro que suponen de que se produzca la de clavar el cuchillo; es decir que hay una diferencia valorativa (normativa) entre unas y otras acciones, que precisamente se refleja en que unos sujetos, a lo sumo, tienen un dominio negativo del hecho y otros un dominio positivo, pero ésta es una cuestión de la que me he ocupado ya al estudiar la teoría objetivo-formal y a la que volveré cuando analice el criterio del llamado dominio funcional del hecho. Ahora lo único importante es que MIR no deja claro por qué normativamente, es decir desde la perspectiva de la norma penal, es más importante a veces la realización de acciones distintas a las (nuclearmente) típicas; la única explicación posible es la de que la "esencialidad" se está refiriendo a concepciones distintas a las que importan para la autoría, dicho más claramente, a la gravedad ¿causal? de la conducta. Pero efectivamente no es sólo gravedad de la conducta (carácter central, probablemente no fijándose en lo que la norma considera central, sino en lo que "se siente" como más importante) lo que exige MIR; exige además, en la línea de ROXIN, que la conducta se preste en fase de ejecución; la explicación de MIR de por qué ello es así no va (la de ROXIN tampoco) en el sentido de la adscripción al tipo estricto (como ocurre por ejemplo con RUDOLPHI o BLOY 306 ), sino que se limita de nuevo a una argumentación un tanto extranormativa: para demostrar que las acciones preparatorias no fundamentan coautoría acude MIR a que "nadie discute que entre el inductor y el ejecutor inmediato, éste tiene preferencia para asumir la autoría, porque su aportación causal es más próxima a la consumación" 3 0 7 , con lo que la necesidad de que el coautor realice actos en fase ejecutiva se deduce de un paralelismo con la inducción en que "nadie discute" que no hay autoría; el que nadie discuta una cosa no necesariamente significa que ésta sea correcta, pero, sobre todo, falta por explicar por qué el criterio de la proximidad causal se ha de combinar con el de la esencialidad de la contribución; me parece que la razón, no claramente expresada por MIR, de su concepción de la coautoría es la de combinar los principios de justicia material con una no excesiva extensión de los tipos (que, en mi opinión, es también en definitiva lo que mueve a ROXIN y a otros a configurar la coautoría como lo hacen 3 0 8 ), pero todo ello en un ámbito de

306. Vid. infra 674 s. 307. PG, 2 a , 1985,331. 308. Vid. infra 674.

623

argumentación un tanto extranormativo e intuitivo. Pero supongamos que MIR hubiera dado una fundamentación más completa de por qué la actuación en fase preparatoria no puede fundamentar coautoría; entonces ya el criterio decisivo sería el de la esencialidad (¿en virtud de qué parámetros valorativos?; parece que exclusivamente en la importancia para que el plan salga adelante o fracase); en tal caso si, como dice MIR e intenta demostrar con ejemplos309, "el acto consumativo puede ser el más elemental y menos 'importante' en el conjunto del plan", queda por explicar si el mismo fundamenta también coautoría del sujeto o no; MIR sólo aclara al respecto que quien realiza la acción consumativa "cuando concurren otros causantes no ejecutores (así, un inductor)" es siempre autor, "porque éstos (scil. los otros causantes no ejecutores) desempeñan un papel previo menos próximo y decisivo en cuanto dependen de que el primero ejecute o no el delito, que queda en sus manos a título propio"; pero entonces resulta que el carácter de más decisiva de una conducta se fundamenta en que la eficacia de la misma depende de que el sujeto que más inmediatamente actúa ejecute o no el delito; y ¿no es ése (dependencia) el caso de las acciones realizadas en la fase ejecutiva que no son consumativas o, al menos, directamente típicas, por muy esenciales para el plan que las mismas sean? ¿Cómo se puede afirmar entonces que la acción consumativa es a veces la menos importante, si las demás, al fin y al cabo, dependen para ser eficaces de que la misma se lleve a cabo? Sólo se puede explicar esto diciendo que la esencialidad de las conductas se fundamenta en algo distinto de la independencia respecto a otros conductas, probablemente en concepciones extrajurídicas o al menos extratípicas. Y, aún así, si hay otras conductas más importantes, que, por serlo, son coautoría, ¿no lo es entonces la conducta que consiste en realizar la acción consumativa? O sea que, en definitiva, a la postura de MIR, en mi opinión, le falta una fundamentación en la esencia del concepto restrictivo de autor, y se fundamenta en ideas que poco tienen que ver entre sí (necesidad de que todo hecho tenga autor, importancia material de la contribución) y, sobre todo, en cosas que poco tienen que ver con el tipo. Sobre la concepción de la coautoría en MIR, al coincidir con la del dominio funcional de ROXIN310, volveré pronto. Antes de pasar a la postura de LUZON PEÑA, sin embargo, quiero hacer una aclaración, por si cupiera alguna duda: el que haya criticado prácticamente todas y cada una de las explicaciones de MIR sobre la autoría (y algunos otros puntos a lo largo de mi trabajo) no significa en absoluto que no valore los intentos de MIR, sino más bien todo lo contrario; me

309. Vid. PG, 2a, 1985,331 s. 310. Que, pese a todo, es de las más modernas y aceptables que se mantienen dentro de la teoría del dominio del hecho. 624

parece extraordinariamente positivo que MIR haya intentado nuevas vías diferentes de la teoría objetivo-formal tradicional en España y, en parte, separadas, en la fundamentación, de la teoría del dominio del hecho, tan dominante en Alemania que a veces se acepta casi acríticamente por los autores españoles; la construcción de MIR ofrece nuevas e interesantes vías para la discusión y el avance científico (sin discrepancia es difícil que se produzca) y, además, están guiadas por un legítimo sentimiento de justicia material. Yo creo, sin embargo, que a la construcción de MIR le falta una fundamentación normativa, conforme a los principios que ha de regir en u n concepto restrictivo de autor que de verdad lo sea, con todas sus (muchas o pocas) ventajas; y, por otra parte, creo que las aspiraciones de justicia material de MIR, sobre todo con un CP como el español, se pueden conseguir en gran medida sin forzar extensivamente el concepto de autor. En cualquier caso, es lo interesante de la posición de MIR y la altísima calidad científica de este autor lo que me ha llevado a prestar especial atención a sus argumentaciones y a discrepar de ellas, fundamentando en cuanto he podido tal discrepancia, con las miras puestas en la idea de que la discusión sobre presupuestos razonables es lo que hace avanzar la ciencia del Derecho penal. En otras palabras, si he sido especialmente crítico con la concepción de la autoría en MIR es porque la misma tiene la suficiente importancia como para intentar discutirla detalladamente. Si mi propia construcción es capaz de suscitar el mismo interés (crítico) que en mí ha suscitado la de MIR, me daré por satisfecho. c) El dominio (LUZON PEÑA)

o determinación

objetiva y positiva

del hecho

Ci) Exposición LUZON PEÑA se ocupa de la cuestión de la autoría en relación con los delitos imprudentes, pero extiende su concepción también a la autoría en los delitos dolosos (con ligeras matizaciones) 3 1 1 . Para LUZON PEÑA "es inaceptable la concepción dominante en la doctrina alemana y 311. Su construcción puede verse en DP Circ, 1985, 83-106 (en un trabajo que data de 1984); Táterschaft, 1987; y ADP 1989, 889-913, donde matiza algunas de las ideas expuestas en el primero de los trabajos citados, recogiendo precisamente sus opiniones vertidas en el segundo de ellos. En adelante citaré sólo los trabajos de DP Circ, 1985, y ADP 1989, por ser de más fácil acceso al lector. LUZON PEÑA anuncia (ADP 1989, 889) que tiene en curso "una investigación más amplia sobre la autoría en los delitos imprudentes y su posible base común con la autoría de los delitos dolosos", por lo que cuanto aquí se exponga tiene el carácter de conclusiones provisionales. Por otra parte, no aludiré en este apartado a la consideración por LUZON PEÑA de la autoría como elemento del tipo objetivo distinto y previo a la imputación objetiva (vid. supra 495 n. 270) ni a las razones por las que considera que los 625

en nuestra jurisprudencia sobre la autoría en el delito imprudente, que responde a una visión puramente causalista del mismo 3 1 2 , según la cual para la realización del tipo objetivo de u n delito imprudente de resultado (sin modalidades limitadas de acción, claro está) basta con infringir el cuidado debido y con condicionar causalmente el resultado, de tal modo que es autor cualquiera que haya ejercido influencia causal en la producción del resultado, y no se puede aceptar ni siquiera aunque se añada que esa causación del resultado ha de ser tal que también haya imputación objetiva" 313 . La razón de que esto sea inaceptable es que "en los Códigos la comisión imprudente, al igual que la dolosa, va referida a la realización de (la parte objetiva de) la conducta típica; y ésta en los tipos resultativos -matar, producir el aborto, lesionar, dañar, etc.- es siempre algo más que cualquier causación (= condición que contribuye causalmente) del resultado" 3 1 4 . Sobre estas premisas, intenta LUZON PEÑA buscar el criterio que permita distinguir entre autores y partícipes 3 1 ^ (también) en los delitos imprudentes. Tal criterio apuntaba LUZON PEÑA 3 1 6 que podía ser "el del dominio objetivo y positivo (no meramente negativo) del hecho, es decir, la

supuestos de participación stricto sensu imprudente en delitos imprudentes no se castigan en el CP español (DP Circ, 1985, 97-99). 312. Y que, según LUZON PEÑA ha señalado posteriormente (ADP 1989, 890), reneriéndose a la opinión de la doctrina alemana, "representa una situación de atraso y estancamiento de la teoría del delito imprudente en este punto -el ámbito de la codelincuencia-, que aún es más llamativa en contraste con el avance de la dogmática del resto del delito culposo", retraso similar al que en otras épocas caracterizó el tratamiento de los demás elementos del delito imprudente (tanto en las concepciones tradicionales como en el primer finalismo). En un trabajo que data de 1973 (recogido en DP Cir., 1985) seguía LUZON sin embargo la opinión mayoritaria alemana de que en los delitos imprudentes no cabe participación (vid. DP Circ, 1985, 30); pero ya en 1978, en un trabajo que se recoge también en DP Circ, 1985 (vid. concretamente las pp. 79 s. de esta obra), rectifica esa opinión, como señala el propio LUZON en una nota posterior al primero de los dos trabajos citados (vid. DP Circ, 1985, 30). 313. DP Circ, 1985, 93 s. 314. DP Circ, 1985, 94, donde añade que ello es especialmente claro en el CP español, cuyo art. 565 "exige que por imprudencia se realice el mismo delito (último párrafo), el mismo hecho que si mediara malicia"; pero, con razón, LUZON PEÑA añade (Táterschaf, 1987; vid. supra 494 n. 266), que lo mismo vale para determinados tipos imprudentes que, en el StGB, vienen descritos como "causar la muerte", etc. Por fin, quiero dejar claro, por si no ha quedado suficientemente resaltado en el texto, que, en sus consideraciones, mi maestro se preocupa ante todo de los delitos puramente resultativos comunes, no pronunciándose sobre las peculiaridades de los delitos de propia mano, con modalidades limitadas de acción, especiales, etc. 315. Estos, para él, impunes (vid. supra 625 s. n. 311). 316. DP Circ, 1985,95. 626

posición de control de hecho (con independencia de su intención) por parte del sujeto, aislada o conjuntamente con otras personas, sobre la producción del resultado, pudiendo decidir positivamente el si y el cómo de la misma; a este respecto dominio (o control) objetivo positivo es más que el mero dominio negativo del hecho o posibilidad de impedirlo si quisiera, en este caso con una acción prudente, esto es, es más que la evitabilidad objetiva del resultado por esa persona: dominio objetivo positivo significa que el sujeto está en tales condiciones que si obrara dolosamente, decidiría con su actuación la producción (y el cuándo y el cómo) del resultado" 3 1 7 . También habla LUZON PEÑA, en este sentido, de dominio potencial318, concepto que no quedaba en un principio del todo claro, pues del final de la última cita de LUZON PEÑA 319 , se saca la impresión de que el dominio objetivo y positivo del hecho no es u n dominio real, efectivo, en los delitos imprudentes, y que tal dominio o control real sólo se puede tener en los dolosos, es decir, que, en los delitos imprudentes, sólo podría hablar de dominio o control por una especie de analogía con el verdadero dominio o control en los delitos dolosos (de ahí el término dominio "potencial"), pero que tal dominio no es real, no se produce efectivamente. Sin embargo, LUZON PEÑA perfila y matiza algo más estas ideas posteriormente 3 2 0 . Señala que, frente a la concepción mayoritaria de entender que el dominio del hecho tiene un contenido mixto objetivo-subjetivo 321 , podría mantenerse "que existe -también en los delitos dolosos- u n dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurrirá 3 2 2 con independencia de la voluntad del agente si la conducta está objetivamente en condiciones de dominar, controlar o determinar el curso de los acontecimientos hacia el resultado y ... efectivamente lo hace" 323 , a lo que se añadirá, en los delitos dolosos, "la voluntad consciente del autor de dirigir o configurar finalmente el curso causal" 324 ; en resumen, el dominio ob-

317. Los subrayados son míos. 318. DPCirc, 1985,95, 101. 319. Y también de la forma de expresar su idea en DP Circ, 1985, 103. 320. En ADP1989, 899 s. 321. Vid. supra 573, 573 s. n. 125. 322. Con ello, creo yo, deja claro mi maestro que (se le llame o no dominio o control, como veremos) el dominio objetivo es algo real, que se produce, y no algo que se produciría sólo si hubiera dolo. Sin embargo, como veremos, por razones lingüísticas, prefiere reservar la palabra dominio para la autoría dolosa. 323. ADP 1989, 892 s.; lo último ("y efectivamente lo hace"), señala expresamente LUZON PEÑA, es una precisión a sus afirmaciones anteriores en DP Circ, 1985, 91 s., lo que deja claro que no se trata de una mera posibilidad de dominio. 324. ADP 1989,893. 627

jetivo será el sustrato fáctico de la autoría, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes 325 . Añade, sin embargo, LUZON PEÑA que es posible que denominar al criterio señalado para caracterizar al autor "dominio objetivo" o "control objetivo" choque con ciertas dificultades lingüísticas, ya que "en el uso del lenguaje no son usuales conceptos tales como control objetivo o dominio objetivo del hecho, pues sólo pueden ser empleados en sentido translativo y por extensión"326, aunque su uso no sea imposible; por ello propone renunciar a esa denominación, para hacer hincapié en la base objetiva del dominio del hecho, que permitiría hablar (excepciones aparte) de autoría en los delitos imprudentes, pero también, si concurre el dolo, en los dolosos, pues, incluso en el uso normal del lenguaje, "dominar", "controlar" o "decidir" tienen un carácter objetivosubjetivo, es decir, no puramente subjetivo, pues, por mucho que un sujeto quiera controlar, dominar o decidir una situación, no la habrá dominado, controlado o decidido realmente si objetivamente no lo ha hecho. Lo mismo ocurre con la autoría: si el sujeto no domina o controla objetivamente el hecho, por mucho que quiera dominarlo o controlarlo, de él no se podrá decir que lo ha dominado o controlado 327 . A la característica fáctica de la autoría, propone denominarla "determinación objetiva del hecho"*28, que implica que una "conducta, consciente o inconscientemente, de hecho marca o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad de respuesta el curso del acontecer típico (el curso causal), fija el si y el cómo del mismo, e impulsa forzosamente o desvía las cosas en una determinada dirección, concretamente, hacia la producción del resultado. Esta determinación positiva del acontecimiento es, como se ve, distinta y más que el mero 'poder o capacidad de impedir o contener' el curso del hecho, no ya con una actividad positiva, sino con la simple pasividad, que algunos consideran suficiente para la autoría, pero que no es más que dominio potencial negativo o, más simplemente, 'dominio negativo', característico de una forma de simple participación como la cooperación necesaria"329; esta idea no es además incompatible con el uso común del lenguaje, pues "es perfectamente admisible y usual hablar de 'decidir' una situación o el

325. LUZON PEÑA, ADP 1989, 893, 893 n. 15, hace alusión a la fórmula de MAURACH/GÓSSEL "dominio objetivo, fáctico del hecho". 326. ADP 1989, 893. 327. ADP 1989, 894, 894 n. 17, donde señala que, además de seguirle yo mismo en este punto, ya en un sentido similar se pronunciaba GIMBERNAT, Autor, 1966, 126. , 328. ADP 1989, 894; en 894 n. 18 ofrece LUZON una interesante lista de "autores' que han hablado de 'determinación' o 'determinar' el acontecimiento para explicar la autoría o el dominio del hecho, pero sin utilizarlo como criterio decisivo". 329. ADP 1989, 894-896.

628

curso de los acontecimientos queriendo o sin querer, conscientemente o incluso sin darse cuenta, y hasta sucede que a veces lo que 'decide' o es 'decisivo' es, no ya una conducta humana, sino la intervención de un ser irracional o un fenómeno de la naturaleza" 3 3 0 . E n cuanto al criterio del "dominio potencial de hecho", para determinar la autoría en los delitos imprudentes, señala ahora LUZON PEÑA 331 , que se trata de "una fórmula adicional explicativa del criterio de la determinación objetiva", una "fórmula heurística y auxiliar", que no tiene el sentido de "una mera posibilidad -ejercitada o no- de dominar el hecho", sino que se emplea "en el sentido de una determinación objetiva y positiva del suceso, realmente puesta en práctica y que además, podría (tendría la potencialidad de), si el agente tiviera dolo, convertirse en dominación final del hecho en sentido propio"; este criterio tendría una utilidad práctica, "para precisar en casos dudosos, cuándo se puede afirmar que una conducta imprudente determina objetivamente el hecho: cuando la acción de intervención en el hecho esté configurada de tal manera que en caso de dolo habría habido dominio final del hecho". En palabras de LUZON 332 , aclarando definitivamente el tema: "O sea, y resumidamente: propongo hablar de dominio potencial (como criterio auxiliar para precisar la autoría imprudente) en el sentido de que sólo le falta el dolo para ser auténtico dominio, pero que hay determinación objetiva real (no potencial) del hecho. E n u n a fórmula: determinación objetiva + dolo = dominio del hecho; determinación objetiva (sin dolo) = dominio potencial del hecho" 3 3 3 . Mi maestro hace ciertas consideraciones acerca de la importancia del dolo en el tema de la autoría: "En caso de dolo, al ser imprescindible la determinación objetiva y positiva del curso causal para que haya dominio del hecho, por mucho que el sujeto quiera dirigir, controlar o dominar el hecho, si objetivamente no lo hace (no lo logra), su conducta será sólo tentativa (idónea o inidónea según que a priori no estuviera en condiciones

330. ADP1989, 897. 331. ADP 1989, 899 s. 332. ADP 1989, 900. 333. Todas estas explicaciones de LUZON aclaran, como he dicho, lo que entiende por dominio potencial, concepto que dejaba lugar a ciertas dudas en su trabajo anterior en DP Circ, 1985, 95, 101. Además de las explicaciones citadas, en el punto en que LUZON expone en qué consiste la determinación positiva y objetiva del hecho, señala expresamente {ADP 1989, 895 s.) que la misma es más que "dominio potencial negativo", más que mero "dominio posible positivo" y más que "dominio potencial positivo" (no puedo explicar en qué se diferencian esos tres conceptos, para lo que remito a las pp. cit. del trabajo de LUZON). 629

o que sólo fracase posteriormente) de autoría, es decir, de realización de la conducta típica. Pero, a la inversa, hay que hacer la siguiente aclaración o salvedad a la idea inicial de que la determinación objetiva del acontecer típico es la misma con dolo o sin él: Ello puede suceder en cursos causales instantáneos o muy rápidos, pero será tanto menos frecuente si son prolongados. Pues, naturalmente que en ellos, si hay dolo -en vez de imprudencia o caso fortuito-, hay más posibilidades de determinar objetivamente el curso causal; porque el sujeto está preparado para cualquier eventualidad o modificación del curso de los acontecimientos y para contrarrestarlo (como, en general, el dolo suele ser objetivamente más peligroso que la imprudencia); o porque el simple hecho de que el sujeto pasivo sepa que el autor sabe y quiere -dolo- ya puede ser más eficaz sobre la voluntad de aquél para que ceda o no intente evitar o escapar a la lesión del bien jurídico: piénsese en unas coacciones o amenazas -dolosas- con un arma de fuego a quienes pretenden pasar por una calle que unos matones ocupan como suya, y compárese con el caso de que el sujeto armado que charla con otro a la entrada de la calle, estando ostensiblemente distraído, no sea consciente de que unos transeúntes lo ven y se pueden atemorizar ante su presencia y dudar si pasar o no" 334 . Por fin, interesa señalar que LUZON335, aunque "en términos de cierta relatividad", cree poder encontrar "un fundamento material suficientemente explicativo de que la determinación objetiva pueda constituir el criterio delimitador de la autoría en los delitos puros de causación o de resultado, a saber: la autonomía o no dependencia de otras acciones o factores para la producción del resultado. O, si se quiere, teniendo en cuenta que a veces se precisa de una previa o simultánea cooperación necesaria, el dato de la existencia de una relativa autonomía o de una autonomía en lo decisivo. La conducta que, sola o a través de otra, determina objetivamente el curso del acontecer típico, o que, unida a otra, ya lo co-determina objetivamente, no depende de otros factores para provocar o configurar el curso causante del resultado; o, si ha habido una cooperación necesaria, ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma de producción, pero, si la consigue, la acción determinante ya no depende de nada para producir el resultado. Frente a esto, las acciones que meramente favorecen o facilitan el curso del hecho, son totalmente dependien334. ADP 1989, 897 s. LUZON PEÑA realiza otras consideraciones sobre las formas de la autoría en los delitos imprudentes (op. cit., 898 s., 906 s., 908-913), sobre participación imprudente impune en hechos imprudentes (op. cit., 902 s.) y dolosos (op. cit., 903-906, con unas interesantes reflexiones sobre el "caso Vinader"), que, en, este momento, nos importan menos. 335. ADP 1989, 907 s.; la larga cita que sigue se encuentra íntegramente en esas pp. Hay unas palabras de la cita literal que hago que no aparecen en ADP 1989, 907, pero sí en 630

tes de otras acciones o sucesos para que se pueda producir el resultado. Ese fundamento material es ya un dato prejurídico (pues, aun suponiendo que en el plano lógico-natural haya que afirmar que todas las condiciones son causa, también es cierto que en ese plano y en el ámbito de lo social se puede constatar el diferente grado -cuantitativo y cualitativo- de eficacia causal de las condiciones, y que unas son autónomas y otras, totalmente independientes), dato que luego el Derecho penal puede lógicamente tener muy en cuenta para valorar una conducta como autoría. Pues es bastante plausible que desde el punto de vista teleológico y valorativo las normas penales consideren como autoría en los delitos de resultado a aquellas conductas que de modo autónomo -o prácticamente autónomo- determinen la producción del resultado, por entender que esas conductas son las objetivamente más peligrosas para la lesión del bien jurídico y del orden jurídico, las que infringen de modo primario la norma jurídicopenal o las que ésta tiene más interés -o más urgentemente- en evitar, etc.; es decir, por las razones que constituirían el específico fundamento jurídicopenal de la autoría, en cuya discusión aquí no vamos a entrar. Y si se rechaza un concepto unitario de autor, es precisamente consecuente con el indicado fundamento material de la autoría y su valoración jurídica que se sostenga la autonomía o independencia respecto de los demás en la concurrencia de los diversos presupuestos de la responsabilidad penal para cada autor (salvo en la coautoría, donde la conjunción en la determinación del hecho hará que rija en principio la imputación recíproca) y, en cambio, la accesoriedad para los partícipes por su total dependencia respecto de la conducta del autor o autores". C2) Valoración No he de detenerme aquí especialmente en explicar por qué la caracterización de la autoría que realiza mi maestro es la más convincente, pues ya he ido aclarando, sobre todo a lo largo de la sección dedicada a la teoría objetivo-formal y de ésta, por qué ello es así. Naturalmente, la postura de LUZON PEÑA sólo es convincente desde las premisas de un concepto restrictivo de autor, pues el dominio positivo (o determinación positiva) caracteriza precisamente, frente a concepciones que se conforman con un mero dominio negativo o funcional del hecho, cuál es la figura que tiene el máximo dominio del hecho, entre los intervinientes en el mismo, el que realmente decide el si (no sólo el "si no") y el cómo de la producción del resultado, en los delitos puramente resultativos y, con ello, caracteriza la conducta que realmente la norma primera de los tipos de la parte especial tiene mayor inteDPCirc, 2a, 1990 (libro donde también se recoge el tan citado trabajo de LUZON), 126, por lo que las he incluido; tales palabras son las que a continuación recojo en cursiva: "...o, si ha habido una cooperación necesaria, ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma de producción, pero, si la consigue..."

631

res y urgencia en evitar, la que realiza directamente el injusto típico, al margen de que sea la más "importante" o "imprescindible" desde otras consideraciones valorativas (reprochabilidad, maldad, capacitación física o técnica, energía criminal, desvaloración social, etc.) que no deben ser las que guíen la búsqueda del concepto de autor, en u n sistema de autoría restrictiva 3 3 6 . Y, lo que es muy importante, LUZON PEÑA consigue ofrecer un criterio material, no sólo una pura mención al encaje en el tipo o a la realización directa del injusto, conceptos no necesariamente falsos, pero necesitados de concreción. Es decir, considero que el criterio de mi maestro es el último paso 3 3 7 lógico en la construcción del concepto restrictivo de autor que he seguido en este trabajo; en mi opinión, al criterio de LUZON PEÑA sólo le faltaba u n a previa fundamentación normativa, que es la que yo creo que he conseguido darle 3 3 8 . Por otro lado, la objetivación del dominio del hecho llevada a cabo por LUZON PEÑA tiene el mérito de poner de relieve lo que es auténticamente definidor de la autoría, despojándolo de otros aspectos que, efectivamente, pueden guardar relación con ella, pero que no son lo exclusivo y diferenciador de la misma. Esta objetivación permite la explicación

336. Vid. 637 s. infra lo que, en relación con esto, opino del fundamento material que LUZON PEÑA encuentra para el criterio de la determinación objetiva del hecho. 337. Por supuesto quedará siempre otro posterior, el de su aplicación a supuestos concretos que estén en el límite, en que, dado que el criterio definidor de la autoría ha de poseer siempre un cierto carácter abierto, podrá resultar difícil dilucidar quién determina objetiva y positivamente el hecho; es decir, tampoco del criterio de LUZON PEÑA se puede esperar que funcione como una "fórmula mágica". 338. El que mi maestro no se la haya dado se debe, naturalmente, a que los trabajos en que ha expuesto su criterio no pretenden en absoluto abordar el tema de la autoría desde sus principios, sino que parten de unas bases generalmente aceptadas, como es sobre todo la de que el concepto restrictivo de autor es el más conveniente en todo caso, pues el tema central de los mismos es la autoría en delitos imprudentes y ello, a veces, en el marco del comentario jurisprudencial. Es decir que la falta (o la escasez) de lo que yo he llamado fundamentación normativa previa en la construcción de mi maestro no se debe a que él olvide inconscientemente este aspecto o no lo considere necesario, sino que no se aborda precisamente por el carácter limitado de los trabajos en que ha desarrollado, hasta el presente, su criterio. De hecho, como se ha visto al final del apartado de exposición de la posición de LUZON, cuando éste explica cuál puede ser el fundamento material del criterio de la determinación objetiva, del hecho, se refiere al "específico fundamento jurídicopenal de la autoría" (es decir,, a su fundamento normativo), y, aunque señala que no va a entrar en la discusión, utiliza para referirse a tal fundamento unas expresiones coincidentes con las que yo he usado en mi fundamentación, citándome expresamente (ADP 1989, 908, 908 n. 38), lo que da a entender que, en principio, la comparte. 632

clara de la posibilidad (y conveniencia) de distinguir entre autoría y participación en los delitos imprudentes, aceptada en general (al contrario de lo que ocurre con los autores alemanes) por la doctrina española defensora de diferentes versiones de la teoría objetivo-formal 339 , pero también por algunos autores cuyas concepciones son muy próximas a la del dominio del hecho, en especial u n autor de la talla de MIR 3 4 0 . A este respecto quiero señalar que el criterio de LUZON PEÑA no coincide con el de algún autor alemán reciente defensor de la teoría del dominio del hecho 3 4 1 , que apunta que en los hechos imprudentes también se puede hablar en ciertos casos de dirección o conducción, aunque como vamos a ver, en u n sentido distinto; es fundamentalmente el caso de OTTO, que se apoya en ideas de STRATENWERTH. STRATENWERTH opina que el criterio del dominio del hecho, dado que se concibe como dominio final, no desempeña papel alguno en la determinación de la autoría imprudente, aunque reconoce que podrían distinguirse acciones imprudentes de inducción o complicidad, pero que no deben ser relevantes para la valoración jurídica 3 4 2 ; pero

339. Vid., por muchos, R. MOURULLO, p. ej., Comentarios I, 1972, 814 s.; COBO/ VIVES, PG, 2a, 1986, 523. 340. PG, 2a, 1985, 316 s. 341. Y no me refiero a los que se conforman para que se dé el dominio del hecho con la consciencia (algo menos que dolo) de las circunstancias fácticas que lo fundamentan, admitiendo por ello que teóricamente se podría hablar de dominio del hecho en la imprudencia consciente. 342. ATI, 3a, 1981, 305 s.; como ejemplos de la posibilidad de distinción entre formas de autoría y entre autoría y participación cita los siguientes: dos trabajadores de la construcción arrojan conjuntamente una viga a la calle, que está muy concurrida (coautoría); un pasajero persuade al taxista de que conduzca a velocidad excesiva (inducción); la acompañante del conductor de un coche deportivo aplaude el modo temerario de conducir del conductor (complicidad psíquica). La razón de por qué la valoración jurídica no debe tener en cuenta esas diferencias, no nos la da STRATENWERTH, como sería de esperar, de la mano de esos ejemplos, sino de otro: "Una enfermera por ejemplo, que, durante una operación, alcanza una jeringuilla al cirujano, es, en cuanto a la inyección como tal, con seguridad sólo 'cómplice'; si confunde sin embargo el medicamento, con fatales consecuencias, ella, y no el cirujano, es en primera línea responsable (exactamente igual si el médico tenía además un deber de control); con respecto del resultado jurídicopenalmente relevante ella no desempeña precisamente ningún papel subordinado", añadiendo STRATENWERTH que, además, si se admitiera que es cómplice, según el Derecho penal alemán (§ § 26 y 27 StGB) habría que absolverla, pues sólo se castiga la inducción y la complicidad dolosas. ¿Tiene razón STRATENWERTH? Creo que no, por dos motivos: en primer lugar, aunque en el último ejemplo la enfermera fuera cómplice imprudente en un hecho fortuito, y por tanto su conducta quedara impune y por ello supusiera una injusticia tal que hubiera que considerarla autora, habría que tener en cuenta que, en otros casos de "inducción" 633

añade que, de poderse distinguir de alguna manera entre formas de auto-

o "complicidad" imprudente, como los que recoge STRATENWERTH en los otros ejemplos, no está tan claro que lo más justo sea castigar al inductor o cómplice como autor (responsabilidad no accesoria y marco penal máximo), sino que más bien parece que, como mínimo, lo más justo sería castigarles de forma distinta (responsabilidad accesoria) y, en el caso del cómplice, menor (marco penal inferior), si es que, dadas las peculiaridades de los delitos imprudentes, éstas no aconsejan más bien que esas conductas queden libres de castigo. Es decir que, para evitar la injusticia material en los casos más graves (y quizá menos frecuentes), se convierte a todo interviniente imprudente en autor, con lo que se consigue una injusticia material para los casos menos graves (y probablemente más frecuentes). Que ello sea compatible con los principios que deben inspirar el Derecho penal (desde el de mínima intervención hasta el de proporcionalidad e incluso el de una prevención general que pretenda ser eficaz) me parece más que discutible. Pero es que, en segundo lugar, si se admite sin reservas, como es lo correcto, distinguir entre autoría y participación en los hechos imprudentes, no tiene por qué considerarse que la enfermera es meramente cómplice impune: no cabe duda de que la acción que tácticamente determina positiva y objetivamente el hecho, la que "mata" es la de poner la inyección, que, sin duda ninguna, realiza el cirujano; pero ello no significa que la enfermera no realice también esa acción, a través de otro (el cirujano) o más discutiblemente, con otro (el cirujano). Me explico: supongamos en primer lugar que el cirujano no tiene ningún deber de controlar si el contenido de la jeringuilla es el adecuado u otro de consecuencias fatales; en tal caso, creo que se pueden encontrar principios que estructuralmente expliquen la realización de una acción a través de otra persona (la enfermera realizaría la acción a través del cirujano), afirmando por ejemplo que, dado que a la única que se le exige en este caso un deber de cuidado es a la enfermera, está utilizando (imprudentemente) ya al cirujano como instrumento ciego, dado que no existe para éste ninguna "llamada de atención" sobre el contenido de la inyección y que, por tanto, no existe el más mínimo freno a su actuación, es decir que la enfermera está "engañando", aunque sea sin quererlo, al cirujano, "aprovechando" un error de éste, y es por tanto autora mediata imprudente del homicidio; en los casos de quien dice al conductor que corra o aplaude su conducción imprudente, que produce, por ejemplo, un atropello, no será sin embargo estructuralmente posible construir una actuación a través de otro, puesto que el ejecutor inmediato está sometido, como mínimo, a las mismas llamadas de atención que el otro sujeto y, por tanto, éste no lo utiliza como instrumento (en cualquier caso, lo de menos ahora es si el criterio que yo he apuntado para explicar por qué hay actuación a través de otro es el correcto o hay otros mejores). Si el cirujano, sin embargo, también tenía un deber de cuidado respecto a la comprobación del contenido de la jeringuilla, lo primero que habrá que determinar para saber si, pese a todo, se puede hablar de actuación de la enfermera a través del mismo (puesto que la acción del cirujano es objetivamente de autoría) será el alcance del deber de cada cual: si el del cirujano era un deber menos estricto que el de la enfermera (limitado, p. ej., a controlar que la inyección no contenga algo que obviamente no es el medicamento indicado, pues su color ' es totalmente distinto), probablemente sí podamos seguir hablando de actuación a' través de otro y autoría mediata de la enfermera; si ambos deberes son iguales, la cosa ya es más dudosa: podría pensarse que es la conjunción (y sólo la conjunción) de la infracción de ambos deberes la que determina la producción del resultado (coautoría),

634

ría y autoría y participación, ello tendría que ser del siguiente modo 3 4 3 : "Si se quisiera diferenciar de un modo razonable en los delitos imprudentes, igual que en los delitos dolosos, entre autoría y participación, habría que proceder de otro modo, concretamente intentando separar los distintos ámbitos de responsabilidad. Este punto de vista desempeña hasta ahora sin embargo un papel sólo en la delimitación de los deberes de cuidado; debería ser más precisamente desarrollado. Sólo entonces se podría también decidir si tiene sentido reconocer la coautoría en los delitos imprudentes ... Los requisitos vigentes para el delito doloso, como en especial el dominio conjunto del hecho, no pueden ser aquí decisivos 344 . Sin embargo, la cocausación del resultado contraria al deber de cuidado, presupues-

pero ello me parece muy dudoso, pues supondría concebir el tipo del homicidio imprudente como referido exclusivamente a la infracción de deberes, lo que no es cierto; más verdad me parece que, si no se puede en este caso hablar de actuación a través de otro, el verdadero autor, el que determina positiva y objetivamente el hecho, con infracción del deber de cuidado es el cirujano, y la enfermera sería sólo una cooperadora necesaria imprudente (probablemente impune); piénsese que la aparente injusticia de esta solución se da sólo porque he llevado el caso al extremo: en la realidad, dado cómo se producen las operaciones quirúrgicas, el deber de control del médico (no el de la enfermera, cuya misión fundamental es precisamente estar atenta para proporcionar al cirujano los medios adecuados para su trabajo) respecto al contenido de la jeringuilla es menor, no se le puede exigir, en esas circunstancias, que "tenga un ojo" en la enfermera para vigilar todos sus pasos, y otro en el paciente; por ello, en este caso concreto, lo normal es que siempre se pueda castigar a la enfermera como autora mediata del delito imprudente. Por cierto que todo lo anterior demuestra que, en determinados grupos de delitos imprudentes (especialmente los referidos a la imprudencia en el cumplimiento de funciones profesionales), la idea de ROXIN de infracción de deberes (puesto que aquí el deber de cuidado toma ciertos tintes especiales) puede jugar un papel a la hora de explicar la autoría, aunque no en el sentido de que la mera infracción de deberes suponga necesariamente autoría. Apunta también una idea similar a esta última LUZON PEÑA, ADP1989, 900-902,900 s. n. 29. 343. ATI, 3a, 1981,306. 344. La coautoría en los delitos imprudentes, que aparece cuando mediante un "acuerdo", los sujetos se reparten la realización de la acción imprudente determinante (así, p. ej., LUZON PEÑA, ADP 1989, 898 s.), plantea diversos problemas, que aquí no puedo tratar, entre otros el de si tiene alguna trascendencia penal su distinción respecto de la actuación parcial determinante de varios sin acuerdo, o sea de la autoría accesoria imprudente (o concurrencia de culpas, siempre que las "culpas" concurrentes se refieran a acciones determinantes junto a las otras y no sólo favorecedoras de las otras): probablemente, al contrario que en la autoría accesoria dolosa, no servirá para impedir que se responda por el resultado consumado (lo que, na¿ turalmente, de producirse, daría lugar a la impunidad en los delitos imprudentes, pues en ellos no se castiga la tentativa), pero quizá sí tenga importancia o influencia en la determinación del grado de imprudencia con que actuó cada sujeto. Sobre la

635

to mínimo de toda responsabilidad por imprudencia, convierte al interviniente en cualquier caso en autor, mientras la responsabilidad por el suceso ocasionador del daño no se pueda graduar de otra manera". La posibilidad de distinción apuntada por STRATENWERTH, con ser interesante, no es correcta, al menos para todos los casos de delitos imprudentes, pues ello supondría reducirlos a delitos de infracción de deber, cuando la ley exige unas características también en la acción (por ejemplo, que la acción "mate") y ello no se puede ignorar 3 4 5 . Por su parte, OTTO recoge la idea de STRATENWERTH, pero aludiendo al sujeto conductor, director o controlador 3 4 6 , en el sentido siguiente, que el mismo OTTO diferencia de la "determinación" (aunque habla de determinación consciente): "El autor del delito imprudente se diferencia del autor del delito doloso sólo en que no conduce (o controla) conscientemente el acontecimiento hacia un resultado, pero aparece sin embargo como sujeto conductor (o controlador) del contenido social de sentido comprendido en el tipo, porque es aquel que ha de responder inmediatamente de la lesión del bien jurídico. Se trata según ello de una determinación de posición en el espacio social, es decir de una diferenciación según ámbitos de responsabilidad, a la que ha hecho referencia acertamente STRATENWERTH. La cuestión de a quién se debe atribuir como sujeto conductor (o controlador) -independientemente de la determinación consciente de un curso causal- una lesión de u n bien jurídico debería ser igual que la referida a la persona que, en virtud de su posición social, carga con la responsabilidad por u n suceso jurídicamente relevante" 347 . Como se comprenderá fácilmente, hablar aquí

autoría accesoria imprudente, vid. las interesantes observaciones de LUZON PEÑA, ADP 1989, 899 n. 26; según él, cuando las conductas concurrentes sean todas de autoría (es decir, excluidos los casos de mero favorecimiento a que me he referido), el que exista responsabilidad penal "dependerá de si hay o no imputación objetiva del resultado a cada una de las conductas imprudentes (de autoría accesoria) concurrentes", y habrá casos en que no se den los criterios de imputación objetiva del resultado. Creo que LUZON tiene razón, si bien sigo pensando que, en los casos de autoría accesoria imprudente, va a ser muy frecuente la posibilidad de imputar objetivamente el resultado, con lo que, en algunos casos, la influencia fundamental de la concurrencia de conductas imprudentes (de autoría accesoria) será sobre el grado de imprudencia de cada conducta, como viene a reconocer LUZON en la parte final de su razonamiento (vid. loe. ult. cit.) 345. Sobre la importancia de la infracción de deberes en el tema de la autoría imprudente, vid. supra 633 ss. n. 342. 346. Ofrezco varias traducciones para la palabra Steuerungssubjekt. i

347. Grundkurs, 3a, 1988, 328 s.; a continuación señala que la participación imprudente no se castiga y que el puro favorecimiento imprudente de hechos ajenos no fundamenta autoría imprudente; en definitiva acoge la idea que STRATENWERTH 636

del sujeto conductor o controlador del contenido social de sentido no supone más que intentar establecer una paralelismo terminológico con la conducción o control real del hecho en los delitos dolosos, que carece de equivalencia material 3 4 8 , y por ello recuerda bastante a la idea del dominio social que anteriormente he criticado. En cuanto al contenido material de la idea de OTTO, coincidente (expresamente) con la de STRATENWERTH nada tengo que añadir a lo dicho para la de éste. Volviendo a la construcción de LUZON PEÑA, quiero señalar que lo que más dudoso de la misma me parece es el mantenimiento de la expresión "dominio potencial" para caracterizar el criterio auxiliar a que mi maestro se refiere; aunque el mismo es una ayuda secundaria práctica y no desdeñable, considero que convendría no darle ningún nombre o, al menos, no llamarlo dominio potencial (pese a lo claro que deja LUZON PEÑA a qué se refiere con esa expresión), para evitar todo tipo de confusión con lo que otros llaman dominio potencial, a menudo también en los delitos imprudentes y que, en ellos, no es otra cosa que la evitabilidad objetiva del resultado 3 4 9 . Salvo esta pequeña matización, y a partir de mi fundamentación previa, el criterio de LUZON PEÑA me parece absolutamente correcto. Para terminar, y en conexión con el tema de la fundamentación previa, dedicaré unas palabras al fundamento material que LUZON encuentra para su criterio de la determinación objetiva del hecho como diferenciador entre la autoría y la participación. Ante todo, me parece muy importante que el propio LUZON formule tal fundamento "en términos de cierta relatividad", más que nada porque se trata de un "dato prejurídico". Como se ha visto y se irá viendo en lo que queda de trabajo, estoy rechazando las fundamentaciones de la autoría (o de sus criterios caracterizadores) basadas únicamente en datos prejurídicos. Efectivamente, a la autoría hay que darle sobre todo u n fundamento normativo. Pues bien, LUZON

se limitaba a apuntar y no a aplicar; seguidamente pone ejemplos de coautoría imprudente en los que la responsabilidad de la evitación de un determinado suceso compete a más de una persona (es la idea del deber compartido o conjunto que apuntaba ROXIN, Taterschaft, I a y 2a, 1963 y 1967, 535-537, sólo que aplicada respecto de omisiones imprudentes exclusivamente, a juzgar por los ejemplos ofrecidos por OTTO). Las ideas de OTTO sobre la autoría en los delitos imprudentes pueden verse también en JuS 1974, 704-706, y Jura 1987, 257 s. 348. Con la posible excepción para los delitos de omisión (dolosos o imprudentes) señalada supra 603 n. 236. 349. Vid. supra 599 s. Sobre otras formas de dominio posible o potencial, cfr. LUZON PEÑA, ADP 1989, 895 s. 637

PEÑA, al ofrecer su fundamento del criterio caracterizador de la autoría, no se limita a dar un dato fáctico (mayor independencia de la conducta del autor que la que tiene la conducta de los partícipes), sino que intenta conectar ese dato fáctico con el fundamento normativo de la autoría restrictiva (por ejemplo, no dice en ningún momento que tal dato fáctico obligue a rechazar un concepto unitario, sino que, si se rechaza éste -decisión que habrá de tomarse por otras vías-, entonces el dato fáctico apoya la idea de la accesoriedad de la participación). Es decir, interpreto que LUZON no cree que una conducta sea de autoría por ser la más independiente, sino que, partiendo de la idea de que el fundamento normativo de la autoría restrictiva se halla en el ataque más directo a la prohibición, mayor peligrosidad objetiva para la lesión del bien jurídico, mayor interés o perentoriedad (urgencia) en la prohibición, etc., es muy plausible que el legislador se fije en el dato fáctico de la mayor independencia (reflejada en el dominio positivo del hecho) a la hora de seleccionar las conductas que más urgentemente quiere prohibir, por la razón, por ejemplo, de que, evitando éstas, es más fácil que se eviten todas las que dependen en mayor o menor medida de ellas, o al menos resultará que las mismas (las conductas dependientes) no tendrán un efecto lesivo sobre el bien jurídico, si se evita la conducta independiente. Se ha de resaltar que el fundamento que propone LUZON se diferencia de los que, de una u otra forma, explícita o implícitamente, se refieren a la mayor gravedad (concepto vago, por otra parte) de la autoría, porque, de seguir este fundamento, habría que convertir en autoría (como de hecho a veces se hace) contribuciones dependientes, pero importantísimas, gravísimas, y ello no cuadraría con la fundamentación normativa que creo correcta: no se entendería por qué la conducta más grave, importante, etc. ha de ser la que más directamente realice el injusto típico o la que más directamente se enfrente a la norma, si su efectividad en cuanto a la lesión de bienes jurídicos pasa en muchas ocasiones (pienso por ejemplo en los cooperadores necesarios del Derecho penal español) por la actuación de otra persona de la que positiva -y no sólo negativamente- depende; sólo una configuración diferente de los actuales tipos penales permitiría conciliar el fundamento prejurídco en la gravedad y la fundamentación normativa de la autoría. Sin embargo, repito, la fundamentación material prejurídica de la determinación objetiva del hecho que defiende LUZON PEÑA no es rechazable, porque, lejos de prescindir del fundamento normativo de la autoría restrictiva, se apoya en él, para encontrar un criterio que, explicando por qué determinadas conductas responden a tal fundamento normativo, sea también comprensible o explicable en el plano prejurídico. Pese a todo, quizá ese fundamento prejurídico deba completarse con otros o matizarse o, en cualquier caso, tener una importancia relativa (más explicativa que sustantiva o constitutiva), por lo que, para concluir, repito que me parece muy acertado que LUZON PEÑA lo formule "en términos de cierta relatividad".

638

7. Las formas de autoría y el dominio del hecho E n este apartado, como ya he anunciado, no trataré de todos ni de la mayoría de los problemas que plantean las formas de autoría, ni siquiera en el campo acotado de los delitos dolosos comunes, especialmente los puramente resultativos. Más bien se pretende, por un lado, plantear algunos problemas no claramente puestos de manifiesto en el caso del llamado dominio de la acción; por otro, hacer u n a breve referencia a algunos aspectos de la autoría mediata ya tratados en otro lugar de este trabajo, remitiéndome al mismo; y, por fin, analizar con u n poco más de detenimiento el criterio del llamado dominio funcional del hecho, aunque los problemas que plantea ya h a n sido también apuntados. a) El dominio de la acción y la autoría inmediata

unipersonal

Al margen de la denominación cada día más aceptada, pero no por todos admitida 3 5 0 , de dominio de la acción, esta forma de intervención plantea problemas, entre los que destacaré los siguientes 3 5 1 : a ^ La realización inmediata de todos los elementos del tipo por un sujeto como dominio del hecho. Algunos defensores de la teoría del dominio del hecho deducen, al contrario que ROXIN, del carácter material de la misma, que no siempre quien de modo inmediato, de propia mano, realiza la acción típica y cumple los restantes requisitos objetivos y subjetivos del tipo, tiene el dominio del hecho; un ejemplo claro sería el caso en que un sujeto dolosamente realiza la acción típica, pero sin embargo, actúa sin culpabilidad y es manejado por u n sujeto que actúa detrás, que es quien verdaderamente domina el hecho; estos autores no niegan que el ejecutor inmediato sea autor, sino que dicen que lo es, porque la ley obliga a que lo sea, defendiendo así que el criterio material del dominio del hecho ha de combinarse con aspectos formales o que es autor quien realiza la acción típica, aunque no domine el hecho, y quien domina el hecho, aunque no realice la

350. Así, p. ej.( JAKOBS, AT, 1983, 508 s., prefiere hablar de "dominio formal del hecho", para abarcar los casos en que el dominio del hecho no justifica materialmente por qué el actuante inmediato es autor, a los que enseguida me referiré, aunque reconoce que ese ejecutor inmediato e individual (al igual que los coautores) tiene en los casos normales lo que llama JAKOBS "dominio de la configuración" (Gestaltungsherrschaft). , 351. A algunos otros ya me he referido, como, p. ej., al de la realización inmediata (o no) de una de las acciones típicas, en los casos en que el tipo describe más de una (vid. supra 504 ss.). 639

acción típica 3 5 2 , o, por fin, se señala, con la conocida fórmula de MAURACH, que "quien realiza un elemento del tipo actúa, en virtud de una presunción legal irrefutable, con dominio del hecho" 3 5 3 . Ciertamente estos autores son consecuentes, en mi opinión (y, por ello, honestos al reconocer que en ciertos casos el sujeto a que me estoy refiriendo actúa sin dominio del hecho), con el concepto de dominio del hecho que manejan. Cuando se habla de dominio del hecho con referencia a un hecho algo vago y difuso, que pretende estar compuesto por el injusto típico en general, y que en definitiva se basa en ideas en cierto modo prejurídicas, como la de la figura central, la esencialidad, etc., en definitiva en la importancia, determinada por criterios de desvaloración social de la conducta, peligrosidad de la misma, etc. (confesados o no), es efectivamente lógico que en ciertos casos se considere que quien domina el hecho es el sujeto que actúa detrás y no el instrumento; la figura que aparece como central desde el punto de vista de su importancia social, etc. es efectivamente el autor mediato. También desde esta perspectiva se comprende que se diga que es autor quien tiene el dominio del hecho aunque no realice la acción típica, cosa que, según estos autores, ocurre en la autoría mediata y en la coautoría; ello no es más que un reflejo de la concepción del dominio del hecho como un criterio que permite fundamentar la autoría más allá del tipo estricto, que permite una "relajación" del tipo o una ampliación del mismo, es decir que, sin confesarlo (o sin ser conscientes de ello), estos autores utilizan el dominio del hecho como u n criterio para sobrepasar el verdadero concepto restrictivo de autor y tender ciertos puentes hacia el extensivo, cuya principal ventaja parecía ser, recuérdese, la fácil explicación de la autoría mediata. Sea como fuere, el propio reconocimiento por parte de estos autores de que el dominio del hecho no explica todos los casos de la autoría, en el sentido de que no explica por qué siempre es autor quien, en terminología de los autores alemanes del siglo XTX y principios del XX, realiza la "acción principal", supone que a dicha teoría se le puede aplicar la misma crítica (o la misma sospecha de que no es correcta) que a las teorías subjetivas, a las que se les achacaba lo mismo; y, además, no es excusa (sino más bien confirmación de las carencias de la teoría) que esos mismos autores (al igual que muchos defensores de la teoría subjetiva) reconozcan que, pese a no tener a veces el dominio del hecho, el que realiza la "acción principal" es autor.

352. Vid., entre otros, y con ulteriores referencias bibliográficas en algunos de elloá, SCHROEDER, Tater, 1965, 39-41, 68 s., 190-192; CEREZO, Problemas, 1982, 172 s., 338 s.; JAKOBS, AT, 1983, 508 s.; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 265-267. 353. AT, 4a, 1971, 658 {Tratado II, 1962, 343). 640

Desde la perspectiva mantenida en el presente trabajo, las cosas son muy distintas: el criterio del dominio objetivo y positivo (o determinación objetiva y positiva del hecho) va referido exclusivamente y en todos los casos (autoría inmediata, mediata y coautoría) a la realización de la acción típica; es cierto que a veces, aun realizando la acción típica (como sea), habrá sujetos que n o serán autores penalmente relevantes (aquí en el sentido de desvalorados por el Derecho penal) por faltarles otros elementos del tipo, pero ello no significará que no dominen o determinen la acción típica. El ejemplo claro de que quien realiza la acción típica inmediatamente es siempre importantísimo (desvalore o no el Derecho penal su conducta) lo da la autoría mediata, pues, para que la actuación a través de otro sea autoría, es absolutamente imprescindible que la acción de ese "otro" sea precisamente la acción típica, y, a su vez, qué sea acción típica, sobre todo en los delitos puramente resultativos, se debe determinar según el criterio del dominio positivo del hecho (por qué ello es así ha sido previamente demostrado en virtud de u n razonamiento complejo y escalonado: esencia o razón de ser del concepto restrictivo, mantenimiento de sus ventajas, función del merecimiento y la necesidad de pena dentro del mismo, carácter de enfrentamiento directo a la norma, máxima decisión objetiva del si y el como del hecho frente a otros intervenciones que no lo deciden por igual, etc.) 3 5 4 . Ahora bien, el problema de construcciones como la de ROXIN respecto a la autoría inmediata es otro: la estrecha vinculación entre la autoría unipersonal y la realización de propia mano. Ello plantea ciertos interrogantes que paso inmediatamente a apuntar. &2) Dominio del hecho, autoría y actuación de propia mano: algunos problemas no aclarados Frente a la insistencia de ROXIN (y de otros autores) en considerar fundamento del dominio del hecho y, por tanto, de la autoría, la actuación de propia m a n o de u n sujeto que es el único interviniente, deduciendo

354. Tiene toda la razón MIR cuando pregunta (con cierto escepticismo) a la teoría del dominio del hecho (más bien a los autores que afirman que siempre lo tiene quien realiza la acción típica): "¿Por qué tiene el dominio del hecho quien realiza los actos últimos para la realización del tipo?" (PG, 2a, 1985, 314), pues ello no queda claro cuando el dominio del hecho no se define y fundamenta de un modo muy preciso y vinculado estrictamente a la interpretación restrictiva de los tipos; cuando el dominio del hecho se configura conforme a criterios materiales más "amplios", la verdad es que es más coherente la postura de los autores a los que me' he referido en el texto (aunque, desde luego, no satisfactoria). Sin embargo, yo he sometido el dominio del hecho a premisas mucho más precisas. 641

de ello que, de igual modo, ese sujeto, si hace lo mismo, seguirá siendo autor aunque intervengan otros sujetos, y dando a entender que actuación individual (y única en el caso más claro) de propia mano es obviamente autoría (y supone dominio del hecho) porque el legislador, en sus tipos, al que más directamente se ha querido referir es precisamente a este interviniente, hay que hacer algunas matizaciones. LUZON PEÑA señala 3 5 5 que "en los delitos puramente resultativos (tipos de causación) el criterio de la intervención de propia m a n o no es decisivo. Decisiva es más bien la completa ejecución o realización del tipo -pero cuándo existe la misma es precisamente la cuestión crítica, que hay que solucionar; y para ello no sirve de ayuda la característica 'de propia mano'. Así podemos citar algunos ejemplos en que hay intervención de propia m a n o en el curso del suceso y, sin embargo, no hay (o al menos es dudoso que haya) autoría -precisamente porque no hay determinación forzosa sino sólo facilitación del curso causal-: 1) Sujeto que actúa solo y de propia mano y, sin embargo, no es autor (porque no hay determinación, sino sólo favorecimiento o apoyo del curso causal dimanante de u n a fuente natural de peligro, y por tanto no hay dominio del hecho): a) Un perro furioso ataca a B y le muerde en la pierna; A, sujeto enemistado con B, contempla la situación y, en vez de prestar ayuda a B, le retira el pantalón de la pierna para que el perro pueda morderle todavía más fácilmente y más profundamente. A pesar de su intervención de propia mano en el curso del suceso, A no es, en mi opinión, autor de la lesión de B (pues A no determina ni domina, sino que sólo facilita el ataque del animal autónomo y determinante del resultado), y tampoco existe participación en un hecho punible. b) A contempla cómo comienza u n incendio en u n a casa ajena debido a u n fenómeno natural, p. ej. un rayo o un cortocircuito en la instalación eléctrica y -en vez de apagarlo- abre las puertas para que se produzca corriente y el incendio se extienda más rápidamente. No hay autoría de un delito de incendio (por la misma razón que antes), y, debido a la falta de autor, tampoco hay cooperación (necesaria o complicidad) punible.

355. ADP 1989, 911 s. Además de los ejemplos que cito, LUZON PEÑA propone otros en que un sujeto actúa de propia mano junto a otros y es dudosa la autoría de aquél; pero tales casos se refieren al que sujeta mientras otro clava el cuchillo en el pecho de la víctima, supuesto que ya he tratado (vid. supra 456 ss., 482 s.; vid. también infra 670, 675, 679 s.) , aunque posteriormente (vid. infra 680) pondré de manifiesto alguna precisión que LUZON PEÑA hace al respecto. 642

2) Sujeto que interviene de propia mano, junto a otro y sin embargo no es autor (por las mismas razones que en el núm. 1 anterior; sólo que aquí hay una fuente de peligro humana, que tiene el dominio del hecho): a) Como en 1 a), pero el perro es manejado por u n tercero y es utilizado como medio de agresión contra B. A no es autor (pero sí coope356 rador del tercero). b) Como 1 b), pero un tercero ha prendido previamente fuego a la casa: cooperación de A con aquél". En los casos del grupo 1, LUZON PEÑA demuestra que es altamente dudoso (si no imposible) el castigo como autor del único actuante de propia mano, pues aquí la determinación objetiva y positiva del hecho corresponde a una fuerza natural 3 5 7 . Y no puede explicarse la ausencia de falta de responsabilidad del sujeto, aludiendo sin más a la ausencia de imputación objetiva, pues es posible que la acción del mismo sí guarde una relación de adecución con el resultado y que el riesgo inherente a dicha acción base sí tenga su reflejo en el resultado que se ha producido 3 5 8 . Natu-

356. LUZON PEÑA, ADP 1989, 912 n. 47, aclara que probablemente sea "cooperador ejecutivo del art. 14,1o" CP, donde, según él, caben casos de auténtica coautoría, junto a otros de cooperación ejecutiva (en lo que no estoy de acuerdo: vid. infra 715 ss.); cree que, precisamente por intervenir el sujeto de propia mano, "seguramente se puede decir que toma parte directa en la ejecución del hecho, con lo que la cooperación estaría equiparada en pena a la autoría, sin necesidad de decidir si era cooperación necesaria o complicidad". 357. Lo que demuestra, por cierto, que la afirmación de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 246, de que sujeto de imputación sólo puede ser una persona es sólo relativamente verdad y depende de qué se entienda por imputación; en op. cit., 246 n. 10, BLOY reconoce que, desde el punto de vista puramente lingüístico, sería posible hablar de imputación a fenómenos naturales, pero afirma que entonces se perdería la diferencia esencial existente entre la relación personal de imputación y la relación de eficacia causal; en cualquier caso, la cuestión, en mi opinión, es más bien terminológica. Lo que sí es cierto es que, si por imputación se entiende la relación entre un sujeto y un objeto, que da lugar a la imposición de una consecuencia para el sujeto, en Derecho penal los fenómenos naturales, las cosas o los animales no son sujeto de imputación, en el sentido de que a ellos no puede imponérseles penas ni medidas de seguridad, aunque ello no siempre ha sido así (si bien parece razonable que así sea): piénsese en las antiguas penas a los animales que causaban daños a las personas o a los bienes, o en los más recientes "arrestos" militares a los aparatos de los campos de entrenamiento en los que algún soldado se había lesionado o había perdido la vida/ 358. Es decir, se daría la imputación objetiva del mismo modo en que ha de darse para los partícipes en sentido estricto en un caso "normal" de intervención de varias personas en un hecho delictivo. 643

raímente, en el análisis de todos estos casos hay que obrar con extremada precaución, pues es verdad que la fuerza natural favorecida por el sujeto que obra de propia m a n o es, por definición, u n a fuerza ciega, lo que hará más fácil que en el caso de la intervención de dos personas explicar, en muchos supuestos, que estructuralmente el sujeto actúa a través de la fuerza natural, es decir de una forma paralela a la que lo hace el interviniente mediato y, como la fuerza natural determina objetiva y positivamente el hecho, lo mismo se podrá decir del interviniente humano 3 5 9 . Sin embargo, ello no parece ocurrir en los ejemplos de LUZON. En el caso 2 a) propuesto por LUZON, en que el perro es azuzado por un tercero, la cosa no varía apenas, pues el único actuante de propia m a n o parece el que retira el pantalón de la pierna a la víctima, ya que quien azuza al perro para nada "pone la mano" sobre dicha víctima 3 6 0 ; la diferencia es que aquí no hay dificultad (derivada del principio de accesoridad) para castigar a A como cooperador (ejecutivo, necesario o cómplice, eso ahora nos interesa menos) del autor que azuza al perro. Por fin, el caso 2 b) parece el más claro de no autoría (sí cooperación) del sujeto (que abre las puertas de la casa incendiada), pero ello se debe no tanto a que exista una enorme diferencia con otros casos, sino a que aquí sí existe otro interviniente de propia m a n o (el que incendia) y ello parece que hace ver más claramente las cosas; sin embargo, el supues-

359. Que a esto se le llame autoría mediata o se prefiera reservar ese nombre para los supuestos de actuación mediante un instrumento humano me parece una cuestión secundaria y fundamentalmente terminológica. También LUZON PEÑA, ADP 1989, 913, 913 n. 48, señala, citándome, la necesidad de "extremar el cuidado" en la calificación de supuestos en que actúan fuerzas ciegas. 360. Es decir, el caso de quien azuza al perro sería precisamente un supuesto en que sí se puede afirmar la autoría por utilización de una fuerza natural ciega (aunque quizá sólo parcialmente ciega) y, curiosamente, un supuesto de autoría única de quien no actúa de propia mano y no porque al determinante objetivo y positivo del hecho (el perro) le falte el dolo u otro elemento concreto del tipo, sino porque le falta la cualidad esencial de todo sujeto activo (autor o partícipe) penal: que se trate de un ser humano. Por cierto, conviene aclarar que, en realidad, en todos estos supuestos, se podría decir que el que retira el pantalón o abre las puertas de la casa incendiada no actúa de propia mano, porque por tal actuación hay que entender la agresión directa, en el sentido del tipo, a la persona o cosa objeto de la lesión, pero ello volvería a plantear el problema de en qué consiste esa agresión directa y nos moveríamos en un razonamiento en círculo. Más bien parece que por actuación de propia mano se suele entender en general toda aquella qué supone un contacto directo con el objeto de la lesión, sobre todo cuando tal contacto es el único que se produce, como ocurre en los ejemplos de los casos 1 a) y b) y 2 b) de LUZON PEÑA. 644

to se podría plantear de forma que fuera prácticamente idéntico al 2 a), por ejemplo, estableciendo que quien incendia la casa lo hace atando a la cola de u n animal u n a antorcha encendida y soltando a éste desde una cierta distancia, o lanzando u n carro de heno (o u n coche) en llamas contra la casa. En definitiva, los supuestos que propone LUZON PEÑA (o al menos algunos de ellos) plantean dudas sobre la afirmación de que el actuante único (y, desde luego, el actuante entre varios que lo hacen también de propia mano) de propia m a n o sea autor. Estos casos (sobre todo los de favorecimiento de procesos naturales) no han sido apenas discutidos 3 6 1 y he querido dejarlos planteados como supuestos, al menos, dudosos y no aclarados. b) El dominio

(a través del dominio)

de la voluntad y la autoría

mediata E n este apartado simplemente resumiré algunas cosas que ya he dicho; naturalmente, el estudio de la autoría mediata no se limita a poner de relieve los aspectos que yo aquí menciono, sino que más bien éstos son presupuestos mínimos para empezar a determinar en qué casos hay autoría mediata, cuestión que plantea tantos problemas que justifica por sí sola una o varias monografías, si bien es cierto que en el tema supuso un avance trascendental y muy clarificador la monografía de ROXIN (Taterschaft). Por otro lado, como se puede ir comprobando de la lectura de este trabajo, en el mismo se realizan distintas observaciones sobre problemas concretos de la autoría mediata. Igual que en el caso del llamado dominio de la acción, aquí la terminología "dominio de la voluntad", bastante aceptada 3 6 2 , pero a veces cuestionada 3 6 3 , es lo menos importante.

361. Aunque recuérdese (vid. supra 131 n. 312, 315 n. 322) que en el ámbito del concepto unitario de autor, algún penalista (en concreto KIENAPFEL) contempla la posibilidad de que en ellos pueda afirmarse una autoría por colaboración (con fuerzas naturales) del sujeto. 362. He aquí unos pocos ejemplos: LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del § 47,2 bb) (170); RUDOLPHI, Dünnebier-Fs., 1982, 565; GÓMEZ BENTTEZ, PG, 1984, 127; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 141; HAFT, AT, 3a, 1987, 197, 201; OTTO, Jura 1987, 254, 255; Grundkurs, 3a, 1988, 320, 321. 363. Ejemplos: en España, las afirmaciones ya conocidas de CEREZO (vid. supra 595 n. 192) y, en Alemania, entre otros, SAMSON, SKI, 5a, 1985, 12; Strafrecht I, Y, 1988, 214, quien prefiere hablar de "dominio por el superior conocimiento o voluntad" o "dominio del hecho por dominio del conocimiento o la voluntad"; JAKOBS, AT, 1983, 508, que habla de "dominio del hecho material como dominio de la decisión (Entscheidungsherrschafty. 645

b>i) La fundamentación de la actuación a través de otro Cuando se estudia la autoría mediata, normalmente se dan una serie de criterios materiales (existencia de coacción sobre el instrumento, provocación o utilización de un error en el mismo, carácter de inimputable del instrumento, utilización de un aparato organizado de poder, etc.) que realmente (aunque fueran todos ellos correctos) no explican por sí solos la existencia de autoría mediata, es decir no explican por sí solos la existencia de dominio del hecho (o sea, en mi opinión, determinación objetiva y positiva), sino que explican sólo cuándo estructuralmente se da el supuesto de realización de una acción por una persona, a través de otra de la que se sirve como instrumento, o sea, en el campo penalmente relevante, explican una parte del fundamento tanto de la autoría mediata como de la participación mediata; dándose esos criterios, lo importante para saber si el sujeto de atrás es autor o partícipe, será determinar si la acción del instrumento es a su vez objetivamente de autoría (aunque por la falta de otros elementos del tipo no pudiera, en ocasiones, considerársele autor en sentido penal), o sea determina objetiva y positivamente el hecho, o de participación (independientemente también de si, por faltar algún elemento genérico del tipo, por ejemplo el dolo, no se le puede considerar partícipe penalmente relevante). He aquí la importancia de la actuación del instrumento 3 6 4 , que normal-

364. Se podría argumentar que en determinados casos el instrumento no es quien determina positiva y objetivamente el hecho y, sin embargo, hay autoría mediata: así, p. ej., cuando el sujeto A obliga coactivamente (o logra mediante engaño) al sujeto B a colocarse en un determinado lugar de un coto de caza o campo de tiro sobre el que caen disparos de los cazadores o tiradores y, sin embargo, es muy difícil ser observado por los mismos de modo que dejen de disparar; se diría que aquí no es la persona sobre la que se ejerce coacción la que domina objetiva y positivamente el hecho, sino los tiradores; a ello hay que responder en dos sentidos: en primer lugar es dudoso que no sea la víctima la que domine (piénsese que cuando uno mismo se interpone en una fuente de peligro en curso, sobre todo si es ciega, de forma que resulta dañado, realmente parece que es él quien determina objetiva y positivamente el hecho de matarse o lesionarse: p. ej., cuando uno se arroja a un río en la proximidad de unas cataratas o se mete en un cuarto en llamas o lleno de gases tóxicos, etc.) o, al menos, co-domine objetiva y positivamente el hecho con los tiradores; en último extremo, si no se acepta lo anterior, se podría decir que la propia víctima está actuando a través de los tiradores contra sí misma, pues al fin y al cabo utiliza a éstos (no de un modo libre) como instrumentos (por la falta de conocimiento de la situación fáctica por parte de los tiradores) contra sí misma, y, por tanto, se daría una especie de autoría mediata en cadena; pero es que, por fin, quizá lo más correcto es decir que el propio sujeto A, que coacciona a B, se está sirviendq a su vez de los tiradores como instrumento, aquí en virtud del principio de su mejor (aún más, único) conocimiento frente al de ellos de las circunstancias fácticas. En resumen, de un modo u otro, lo cierto es que A utiliza a un instrumento que domina objetiva y positivamente el hecho, y, por tanto, es autor mediato. 646

mente no se suele poner de relieve, quizá porque se considere que se trata de algo obvio (aunque tengo ciertas dudas al respecto). Sobre toda esta cuestión ya me he pronunciado u n poco más detalladamente 3 6 5 y añadiré algo en el siguiente subapartado. Supuesto que el presunto instrumento domine objetiva y positivamente el hecho, el análisis de los criterios que fundamentan la actuación a través de otro (y, por tanto, en este caso, la autoría mediata) es complejo, pero está bastante bien desarrollado por la doctrina (en especial, a partir de las aportaciones de ROXIN). Hay supuestos dudosos, como son el de utilización de aparatos organizados de poder, el de utilización de semiimputables o jóvenes (que no son menores), el de la creación o aprovechamiento de errores vencibles, sobre todo de prohibición, etc., en los que no me detendré. Otros supuestos, como el del llamado instrumento doloso no cualificado, en que el sujeto cualificado se limita a inducir o ayudar al no cualificado, me parecen indudables: no fundamentan autoría mediata 3 6 6 . Un caso interesante es el del sujeto que da a quien actúa de modo inmediato órdenes que no son jurídicamente vinculantes y sobre cuyo carácter no vinculante tampoco se equivoca el sujeto que las cumple, que, a su vez, tampoco está suficientemente coaccionado como para poder fundamentar en la coacción la autoría mediata del sujeto que de la orden, ni, por último (supongamos), tampoco la estructura organizativa en que se encuadran estas conductas se puede considerar un aparato organizado de poder, en que la fungibilidad del instrumento (suponiendo que éste fuera un criterio válido para ello) pueda fundamentar la autoría de quien da la orden. Este sería el caso, por ejemplo, del "cerebro" de una banda organizada de delincuentes, que no está estructurada en plan "mafioso", sino sobre las bases del reparto de tareas y mejor provecho de todos, pero en la que, en cuestiones delictivas, todos asumen expresamente (o implícitamente) acatar las órdenes del "cerebro" en cuanto a la ejecución de delitos, precisamente porque confían en la capacidad técnica de éste. Enseguida veremos 3 6 7 si el "cerebro" o "jefe de la banda" que se limita a la organización, planificación e instrucción de las tareas a cumplir en una empresa delictiva es coautor; ahora se trata de saber si es autor mediato. En mi opinión, si no se da ninguno de los supuestos que fundamentan la actuación a través de otro, a los que me he referido unas líneas más arriba, el "cerebro" o "jefe de la banda" no es autor mediato, sino sólo inductor o cooperador (normalmente necesario) en el delito que comete otro (u otros) miembro de la banda, según que el jefe haga nacer la resolución

365. Vid. supra 520 ss. 366. Vid., entre otras referencias, supra 618 ss. e infra 730, 730 ss. n. 59. 367. Vid. infra 683. 647

de cada delito concreto en los miembros o se limite a organizar una idea de alguno o todos, y ello aunque asuman expresamente (incluso aunque lo hicieran por escrito) estos miembros el acatamiento de las órdenes, pues me parece que tal asunción es tan consciente y libre que en cualquier momento puede romperse; es decir, con otras palabras, que cada una de las realizaciones de un delito supone una ratificación libre y consciente del primer compromiso asumido. Pese a todo, el tema plantea ciertas dudas, pues la verdad es que la actuación de ese inductor o cooperador tiene, por un lado, gran trascendencia para la comisión del delito (lo que no importa demasiado para su calificación como autor o partícipe), y, sobre todo, por otro, existe una vinculación especial entre ese inductor o cooperador y los ejecutores inmediatos, mayor que en los casos normales de inducción y cooperación, de modo que hay una probabilidad rayana en la certeza de que lo que el "jefe" diga se cumpla; por ello, el caso se sitúa cerca de la autoría mediata (se parece m u c h o al del la utilización de aparatos organizados de poder, en el que me inclino a pensar que tampoco hay autoría mediata por la mera fungibilidad, si no concurren otras circunstancias). Otro caso dudoso, en una línea similar al anterior, es aquel en que una o varias personas, por afecto, agradecimiento, etc., se declaran dispuestas a cumplir y cumplen los "deseos", que parecen convertirse en órdenes, de otro: por ejemplo, en relaciones especialmente estrechas (y "extrañas") paterno-filiales, de maestro y discípulo, de hombre y mujer, etc. Considero que, generalmente, en los casos normales, por muy estrecha que sea la relación afectiva o de veneración o respeto, ésta no es suficiente como para considerar que el conocimiento o la voluntad del sujeto están tan disminuidos (en el sentido de poder discernir y acatar o rechazar la orden, sobre todo cuando esta orden consiste en m a n d a r cometer un delito) como para fundamentar la autoría mediata del sujeto de atrás, por mucho que éste quiera aprovecharse de su situación de "superioridad". Sólo cuando se demuestre que la relación afectiva o de veneración o respeto entre (y habría que determinar hasta qué grado) en lo patológico, es posible, aunque no seguro en todos los casos, que se pudiera construir una autoría mediata de quien da la orden (por existir un estado de inimputabilidad o semiinmputabilidad del "instrumento", que quizá no es necesario (en el caso de la semiimputabilidad) que llegue a los límites precisos para que el Derecho penal considere disminuida su capacidad de culpabilidad, aunque esto también es altamente discutible) 3 6 8 .

368. En todos estos casos de "órdenes", pero sobre todo en el del "jefe de la banda" al que primero me he referido, mi maestro, LUZON PEÑA, aun reconociendo que la cuestión es muy dudosa, se inclina a pensar que sí se puede construir la autoría mediata de quien da la orden (ésta es otra de nuestras pequeñas discrepancias), pues, pese a todo, cree que la relación existente entre ordenante y ordenado es es648

D2) La importancia de la actuación del instrumento A esta cuestión ya me he referido en el subapartado anterior, en el que he hecho remisión a su vez a otra parte de este trabajo. Dándose los presupuestos que fundamentan la realización de acciones a través de otro, y siempre que el sujeto de atrás cumpla el resto de los requisitos típicos y la ley no impida, aunque sea por cuestiones meramente formales, la inclusión de su conducta en el tipo, dicho sujeto será autor mediato si el instrumento a su vez realiza una acción que determina objetiva y positivamente el hecho, independientemente de que este instrumento esté sometido a responsabilidad penal o su conducta sea o no típica. E n este lugar sólo quiero poner de relieve que este principio, que me parece elemental, se olvida con demasiada frecuencia. Sólo pondré el ejemplo de ROXIN. Si bien el magnífico penalista alemán reconoce que, por ejemplo, en los casos de instrumento que actúa coaccionado 3 6 9 hay autoría mediata y también dominio en el instrumento, hasta el punto de que afirma que "el que ejerce coacción domina inmediatamente únicamente al coaccionado. Sólo porque el coaccionado a su vez tiene, debido a su actuación, el curso del suceso en sus manos, domina el sujeto de atrás me-

tructuralmente diferente a la que se da entre partícipe y autor y "pone en las manos" del sujeto que da la orden la determinación del curso causal. Por tanto, para él (con reservas), la mayoría de estos casos son supuestos de "autor tras el autor". 369. ROXIN considera que esta coacción supone, en el caso extremo, la existencia de un estado de necesidad disculpante; al margen de que para mí todos los estados de necesidad son justificantes, aun admitiendo la distinción entre estado de necesidad justificante y disculpante, no comprendo por qué el máximo que puede darse, en caso de coacción producida por otra persona, es el disculpante (sobre todo ahora que en el StGB está expresamente regulado el estado de necesidad justificante). Vid. sobre este tema, Taterschaft, 4a, 1984, 131-136, 143-149, 600-602 (5a, 1990, 626 s.); el caso de actuación con instrumento justificado que plantea ROXIN (op. cit. 163168), es diferente: A, que quiere matar a X, induce (o coacciona, según variantes) a X a que ataque con un cuchillo a B, quien, en legítima defensa mata a X; ROXIN refiere la justificación siempre a X. Que en los casos de estado de necesidad justificante también se produce autoría mediata es claro: A coacciona con amenazas de muerte a B a que destruya un valioso jarrón de C (vid. otros casos, p. ej., en JAKOBS, AT, 1983, 529). En mi opinión, es muy importante para determinar s^y cómo debe responder el sujeto de atrás, en el caso de utilización de un instrumento que actúa justificadamente, la distinción que establece LUZON PEÑA entre causas de justificación que excluyen sólo el desvalor de la acción y aquellas otras que también excluyen el desvalor del resultado (vid. supra 126, 126 n. 300). 649

diatamente también el hecho" 3 7 0 . Es lógico que en los casos de instrumento que obra por error (al menos en los de error de tipo o error sobre los elementos fácticos de la situación), como ROXIN exige conciencia de las circunstancias fácticas que fundamentan el dominio, considere que no tiene dominio del hecho el instrumento; pero ROXIN parece ir más lejos y ni siquiera le atribuye a ese instrumento la parte objetiva del dominio del hecho, sino que lo reduce a mero factor causal del resultado; así lo dice expresamente para los supuestos en que el error es más bien un absoluto desconocimiento, que hace que el instrumento, en cualquier caso, obre sin dolo y sin imprudencia: es el famoso supuesto 3 7 1 en que A pide a B que encienda la luz en una habitación, con lo que, como A tenía preparado, se produce una explosión en un lugar alejado, que mata a una persona. Según ROXIN, no se puede discutir que B, "en una comprensión con sentido, no aparece como la figura que domina el curso del suceso. Es sólo un factor condicionante intercalado en la cadena causal, cuya importancia para el proceso de actuación no es mayor que la de cualquier otra condición del resultado. Por ello, según la teoría del dominio del hecho, no puede ser autor bajo ninguna circunstancia" 3 7 2 . Olvidándonos de si el sujeto tiene o no el dominio del hecho y es autor (pues ello depende de si se considera que en el dominio intervienen factores subjetivos o no, etc.), por mucho que a ROXIN le parezca indiscutible, me parece que es precisamente todo lo contrario, muy discutible, que la actución de B sea igual que cualquier otro factor causal en la cadena (únicamente será igual desde el plano puramente causal); creo que ello se puede demostrar con un ejemplo: supongamos que, en el ejemplo propuesto por ROXIN, A es el dueño de un hotel y, para que se produzca la explosión al encender la luz cuyo interruptor se encuentra en una de las salas de congresos del hotel, pide a dos de sus botones, ignorantes por completo de la situación, lo siguiente: al botones B le pide que coja la llave de la sala y abra la puerta de la misma, de modo que pueda entrar el botones C, quien, entre otras cosas, debe encender las luces, "porque están a punto de llegar los congresistas"; está claro que B y C son factores causales en la cadena que conduce a la muerte de un tercero en la explosión que se produce al encender la luz y, sin embargo, A es autor mediato ¿por utilizar como instrumento a B o por utilizar como instrumento a C? Parece obvio que por utilizar a C, como se puede comprobar también si modificamos un poco más el ejemplo: supongamos que A envía a encender las luces a C, pero ha olvidado que la sala está cerrada; D, que conoce los planes de A porque éste se los ha contado, para facilitar que todo salga bien (y evitar, por ejemplo, que el retraso que

370. Taterschaft, 4a, 1984, 143. 371. Que ROXIN plantea en Taterschaft, 4a, 1984, 170. 372. Taterschaft, 4a, 1984, 171. 650

supondría a C volver a buscar la llave, que además no sabe dónde está, hiciera que la persona a que se quiere matar en el lugar lejano abandonara el mismo), sin decir nada a A y sin que éste se dé cuenta 3 7 3 , envía con la llave al botones B a que abra la puerta a C. ¿Quién es autor mediato de la muerte? Claramente A: ¿por qué?; porque ha utilizado como instrumento a C, que es precisamente quien determina objetiva y positivamente el hecho. Todavía se podría argumentar (aunque ello no es tan claro) que D también es autor mediato, porque, a través de la utilización de B, ha logrado utilizar también a C; pero ello en nada desvirtuaría mi argumentación: en tal caso, en definitiva, D sería autor por haber dominado a C (sea como sea) 3 7 4 . En resumen, para saber si hay autoría mediata siempre es muy importante saber si el instrumento determina objetiva y positivamente el hecho. c) El llamado dominio funcional y la coautoría. El dominio o determinación positiva conjunta como criterio correcto cj) Generalidades Hemos llegado al punto que algunos autores 3 7 5 consideran más débil de la construcción del dominio del hecho y, en concreto, de la de

373. Con ello evito la posibilidad de que se me argumente que A y D son coautores mediatos por tener el dominio funcional del hecho (cosa que, en cualquier caso, me parece incorrecta), pues, en general, para que haya dominio funcional se requiere acuerdo, aunque sea coetáneo y tácito. 374. Por cierto que ROXIN no modifica sus ideas cuando niega la autoría mediata en casos de "influencia inesencial en el curso causal"; pone el ejemplo (Taterschaft, 4a, 1984, 175), tomado de NOWAKOWSKI, de una subarrendataria que va a dar a su hijo unos polvos contra el dolor de cabeza y pide al arrendador que le pase un vaso de agua para disolverlos, cosa que éste hace, aunque se ha dado cuenta de que la mujer se ha confundido de medicamento y ha tomando unos polvos venenosos; aquí ROXIN sigue sin tener en cuenta la importancia causal del posible instrumento (la madre) y, cuando niega la autoría mediata del arrendador, lo hace porque no hay la suficiente influencia causal por parte de éste al dar el vaso (dejando de lado los problemas de la posible responsabilidad por la omisión de avisar a la madre), es decir, porque falta precisamente el fundamento estructural que explique la realización de la acción a través de otro. Me parece que ROXIN tiene razón, y cito el ejemplo, no para criticarle, sino para que no queden dudas de a lo que se refiere ROXIN cuando habla de "influencia inesencial en el curso causal": no se refiere a la del "irístrumento", sino a la de quien actúa detrás. 375. Así, p. ej., en España, GIMBERNAT, Autor, 1966, 145; CUERDA/RUIZ, La Ley 1989-2,371. 651

ROXIN. En cualquier caso, antes de ROXIN, la aplicación de la teoría del dominio del hecho a la distinción entre coautor y cooperador 3 7 6 presentaba perfiles difusísimos, vaguedades, referencias exclusivas a casos concretos que no guardaban relación entre sí y de los que apenas se podía extraer elemento común alguno, etc. Es ROXIN 3 7 7 quien da unos perfiles más precisos al dominio del hecho 3 7 8 , sobre los que fundamentalmente discute, adhiriéndose o distanciándose, la doctrina posterior, independientemente de que utilice la terminología "dominio funcional" o no, lo que es menos importante 3 7 9 . Por ello, la exposición de esta supuesta forma de dominio la haré de la m a n o de la construcción de ROXIN, exponiendo muy brevemente las coincidencias y discrepancias de la doctrina más moderna que también defiende la teoría del dominio del hecho. En este apartado no expondré problemas concretos de la coautoría, como el comienzo de la tentativa, el exceso de algún coautor, el error de alguno de los coautores, la coautoría sucesiva, etc., sino que me limitaré a estudiar si los elementos fundamentadores de la coautoría según la tesis del dominio funcional son los válidos. Antes de comenzar, señalaré que la idea frecuentemente utilizada, para explicar la coautoría, de la divisón (funcional) del trabajo, probablemente tiene bastante valor, pero no es suficiente, pues, en la mayoría de los casos de codelincuencia, tal división funcional del trabajo se da entre todos los intervinientes y, por tanto, en la práctica, conduciría a un concepto unitario de autor, como he explicado en otro lugar 3 8 0 .

376. Utilizo esta palabra y no "cómplice" para no prejuzgar el carácter de (co)autor o partícipe del cooperador necesario (ya sabe el lector que yo creo que éste es siempre partícipe); nadie negará que el cómplice es un cooperador. 377. Por vez primera en Taterschaft, Ia, 1963, 275-305. 378. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 144. 379. Aceptan, entre otros, la terminología de ROXIN, en Alemania, MAURACH, AT, 4a, 1971,659, quien habla del dominio material o funcional (en Tratado II, 1962, no aparece el término funcional, lo que demuestra claramente que MAURACH lo toma de ROXIN); LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, § 47 2 b) (159); RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 374; STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 233; BLOY, Beteiligungsform, 1985,369; SAMSON, SKI, 5a, 1985, § 25,13 (5); HAFT, AT, 3 a , 1987,197,205; KARGL, Strafrecht, 1987,128; JESCHECK, A7\ 4a, 1988, 591,611,616 (PG//, 1981,899,937 s.); STOFFERS, MDR 43 (1989), 210. P. ej. JAKOBS, AT, 1983, 508, prefiere hablar de dominio formal del hecho y dominio material del hecho como dominio de la configuración, según lo que haga cada coautor. En España, hablan de dominio funcional, CEREZO, Problemas, 1982, p. ej., 177; G. BENITEZ, ADP 1984, p. ej., 111; PG, 1984, 128 s.; M. CONDE, Teoría, 1984, 203; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 151 s.; GRACIA, ElactuarI, 1985,199 s., 266; SILVA, ADP 1987,456 n. 15,459,460,461 s.,469. 380. Vid. supra 524 ss.; en similar sentido, SCHMIDHÁUSER, AT, 2a, 1975, 505; BLOY, Beteiligungsform, 1985,367. 652

Por fin, antes de analizar cada uno de los elementos de la coautoría exigidos por ROXIN, hay que decir que de modo prácticamente unánime se concibe la coautoría como realización conjunta del hecho 3 8 1 , lo que significa co-dominio o dominio conjunto del mismo y no sólo dominio sobre la propia aportación de cada coautor 3 8 2 . Paso ya sin más a exponer los conocidos elementos de ROXIN, uno (el plan común) referido al nexo subjetivo que debe existir entre los coautores, y los otros referidos a las características objetivas de la realización común (esencialidad de la contribución y actuación en fase ejecutiva). c 2 ) Los elementos del dominio funcional 1) El plan común Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, u n dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo 3 8 3 , sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo 3 8 4 .

381. Precisamente el problema en la coautoría es determinar en qué consiste ese hecho común o conjunto (Gesamttat), pues que varios pueden realizar, con distribución de funciones, un hecho es algo casi evidente, pero por "hecho conjunto" se puede enteder todo el proceso de realización que desemboca en el resultado (concepto unitario) o una parte más o menos amplia de él: todo ello es realización conjunta del hecho (como literalmente exige el § 25 StGB); adelanto mi opinión: en un concepto restrictivo de autor que conserve todas sus ventajas, el hecho conjunto, el "hecho", no puede ser más que la acción típica nuclear; cuál sea ésta ya lo ha ido determinando en partes anteriores del trabajo. Esta acción típica nuclear se puede realizar de distintas formas, que presentan diferencias estructurales, pero la acción es la misma. En la autoría mediata se trata de determinar cómo y por qué se realiza esta acción a través de otro; en la coautoría se debe tratar de explicar cómo y por qué esa acción se realiza entre varios; a ello ya me he referido supra 520 ss., 524 ss. 382. Vid., por la inmensa mayoría, ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 277, con exposición de alguna postura discrepante. 383. Vid. supra 355 s. 384. Vid., entre los defensores alemanes de la teoría del dominio del hecho, aparte de ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 285; LK, 10a, 1978, § 25, 119 (62); JA 1979, 519; NIESE, NJW 1952, 1147: la esencia de la coautoría es la "división del trabajó en razón de un plan global conjunto", anterior o simultáneo; GALLAS, Materialien I, 1954, 136 ("resolución conjunta del hecho"); WELZEL, Strafrecht, 11a, 1969, 107 s.; MAURACH, AT, 4a, 1971, 646, 647 (Tratado II, 1962, 331, 332) (resolución conjunta 653

Mi opinión es que es correcto exigir ese acuedo común mínimo (en el sentido de que puede ser tácito) en la coautoría, por diversas razodel hecho); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 298, 299, 300; LACKNER/ MAASSEN, StGB, 8a, 1974, § 47, 2 a) (158), que además se conforman con ese acuerdo o resolución común y cualquier actuación "cocausal" en fase ejecutiva o preparatoria: op. cit., § 47 2 b) (159), con lo que se comprenderá fácilmente lo cerca que están estos autores de la teoría "pura y dura" del acuerdo previo o simultáneo del TS español; LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 99 s. (actuación conjunta consciente y voluntaria); HERZBERG, Tdterschaft, 1977, 62 (resolución conjunta del hecho, acuerdo recíproco); PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, § 25, IV 13 (149) (resolución conjunta del hecho); BOCKELMANN, AT, 3a, 1979, 187, quien parece exigir, más que un mero dolo común, un acuerdo detallado: el "carácter conjunto de la resolución delictiva ... se da sólo cuando la resolución se toma igual que la decisión -¡por unanimidad!- de un comité de representantes de igual rango, que decide a la vez sobre el reparto de las tareas necesarias para la ejecución: 'nosotros' queremos efectuar esto y lo otro, para lo cual A hará esto, B aquello, C lo de más allá y D el resto y así sucesivamente. En tal situación actúan todos los intervinientes con la misma plenitud de poder que el autor individual y por ello tienen parte en el dominio del hecho" (con lo anterior se ve, además, cómo BOCKELMANN fundamenta el dominio, la plenitud de poder, sobre todo en el elemento subjetivo); RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 371 (se entiende que es un requisito mínimo, aunque RUDOLPHI exige bastante más); BLEI, AT, 18a, 1983, 276, 277, 278; STRATENWERTH, ATI, 3a, 1983, 230 s.; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 370 (plan común, aunque no insiste en ello); SAMSON, SKI, 5a, 1985, 50, 51 (resolución conjunta del hecho); MAURACH/ GÓSSEL, AT II, 6a, 1986, 257, quienes ven en el plan común dos elementos: voluntad de dominio del hecho del conjunto de personas (lo que, en mi opinión, o es dolo común o se está cayendo en una teoría subjetiva) y voluntad de tener parte en él (de nuevo: o eso es el dolo que estos autores piden para que exista dominio del hecho o, si es una posición interior del sujeto lo que piden, se aproximan mucho a la teoría subjetiva); BOCKELMANN/VOLK, AT 4a, 1987, 188, en idéntico sentido a BOCKELMANN y señalando que el acuerdo puede ser tácito; HAFT, AT, 3a, 1987, 204 s. (resolución conjunta del hecho); KARGL, Strafrecht, 1987, 128, quien escribe: "Resolución conjunta del hecho: acuerdo recíproco, expreso o concluyente, para cometer un hecho concreto mediante una actuación conjunta con división del trabajo"; OTTO, Jura 1987, 252; Grundkurs, 3 a , 1988, 317 (plan o resolución conjunta del hecho); JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591: todos deben ser "co-portadores de la resolución común del hecho" (en Tratado II, 1981, 899, MIR traduce por "cotitulares de la decisión común de realizar el hecho", lo que me parece absolutamente correcto, aunque yo he preferido respetar más la literalidad de lo escrito por JESCHECK: Mittrager puede traducirse como coportadores o como cotitulares, pero normalmente este último término se expresa en alemán con Mitinhaber; por otra parte, 7atentschlu/} puede traducirse por resolución o decisión del hecho indiferentemente, en mi opinión; el añadido "decisión de realizar el hecho", probablemente lo utiliza MIR para que la expresión suene mejor en castellano y explique mejor lo que se . quiere significar en alemán con Tatentschlufi), 611 {Tratado II, 1981, 937), 614 {Tra-' tado II, 1981, 941 s.), 615 {Tratado II, 1981, 942), donde afirma que, de no existir este acuerdo, habrá autoría accesoria (si se dan los demás requisitos objetivos de la coautoría); SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, § 25, 70 (385), que

654

nes. Una de ellas es la derivada del mal llamado principio de culpabilidad -y que debería llamarse principio de responsabilidad subjetiva 385 - (o necesidad de que exista también u n injusto subjetivo), pues, al igual que en cualquier otra forma de intervención, al sujeto no se le puede hacer responder, al menos a título de dolo, por aquello que no conoce o no quiere piden resolución conjunta del hecho, pero, dado que no exigen que la acción se realice en la fase ejecutiva y además afirman que no todas las que se realicen en fase ejecutiva fundamentan coautoría, consideran importante la posición interna de cada interviniente, en esta resolución o acuerdo, para determinar la esencialidad de su contribución; por ello exigen, op. cit., § 25, 71 (385 s.) que cada cual quiera ser socio con iguales derechos (gleichberechtigter Partner) que los demás en la realización del hecho, bastando que todos sepan que actúan en conjunto y no siendo necesario que se conozcan ni exista una especial confabulación; en op. cit., § 25, 73 (386), insisten en la importancia de la posición interna del autor; como se comprenderá fácilmente, estos autores están muy cerca de una teoría subjetiva; SIEPMANN, Abgrenzung, 1988, 10; WESSELS, AT, 18a, 1988, 151: lo esencial es que "cada participante es aquí, como socio con iguales derechos, coportador de la resolución común del hecho y de la realización conjunta del tipo, de modo que las aportaciones particulares al hecho se complementan en un todo unitario y el resultado global se ha de imputar completamente a cada cooperador (Mitwirkender)", lo cual da una idea también del carácter subjetivo con que WESSELS concibe la coautoría; LACKNER, StGB, 18a, 1989, § 25, 2 b) (172), 2 ss) (172 s), en sentido similar a LACKNER/ MAASSEN; STOFFERS, MDR 43 (1989), 208 s. En España, puede verse entre los partidarios de la teoría del dominio del hecho (y además MIR, por las similitudes, al menos en cuanto a resultados), CEREZO, Problemas, 1982, 176 (decisión común, acuerdo de voluntades, que se da en toda la codelincuencia y que por tanto, es un elemento más de la coautoría, pero no sirve para distinguir entre coautor y partícipe); MIR, Adiciones II, 1981, 951 s. (común acuerdo, que señala que ha de referirse a tomar parte conjuntamente en la ejecución del hecho y no debe confundirse con el acuerdo entre el instigador y el ejecutor ni con el dolo; en mi opinión esto último es verdad sólo en tanto que, en general, el dolo no tiene por qué ser común o recíproco y, en la coautoría, sí); PG, 2a, 1985, 329 ("mutuo acuerdo, que convierte en partes de un plan global unitario todas las contribuciones"; la necesidad del acuerdo la deriva MIR del principio de imputación recíproca que rige en la coautoría); BUSTOS, PG, 1984, 331 ("plan común" y "distribución de funciones en la realización de mutuo acuerdo"); G. BENITEZ, PG, 1984, 139 ("común acuerdo"), 140 s. ("El común acuerdo de los autores podría definirse como dolo individual de realizar el hecho típico"); M. CONDE, Teoría, 1984, 203 ("decisión común acordada previamente"); BACIGALUPO, Principios II, 1985, 152 ("decisión conjunta"); LUZON PEÑA, ADP 1989, 898 s., exige, para la coautoría imprudente, "acuerdo en la actuación descuidada"; en este caso, evidentemente, no se puede hablar de un dolo común referido al resultado (además de un acuerdo en la forma de actuar), pues el mismo, por definición, debe faltar en la imprudencia (sobre la posible virtualidad de la coautoría frente a la autoría accesoria en los delitos imprudentes, vid. supra 635 s. n. 344). i 385. Cfr., al respecto, LUZON PEÑA, Medición, 1979, 44 n. 93, y, siguiéndole, DE VICENTE REMESAL, CPC 28 (1986), 96 s. y n. 40 de esas mismas pp., y DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, PJ 16 (1989), 188 n. 12.

655

(por ejemplo, por los excesos de otro interviniente). Pero si ello fuera todo, ciertamente, el acuerdo no supondría nada más que lo que supone el dolo en la inducción o la cooperación: también el inductor y el cooperador han de conocer y querer lo que realiza el autor. En primer lugar, el acuerdo en la coautoría permite hacer responder a cada uno de los coautores 3 8 6 por lo que hacen los demás, pero ello sólo supone, frente a la participación, que la "imputación", que en el caso de la participación es sólo unilateral (de autor a partícipe, pero no viceversa), en la coautoría es recíproca (de cada coautor a los demás). Pero la importancia esencial del acuerdo en la coautoría, lo que hace que éste sea posible pero no imprescindible en la participación en sentido estricto e imprescindible en la coautoría es precisamente que el acuerdo con división del trabajo o acumulación de esfuerzos 3 8 7 es lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales; cuando esos actos parciales no serían suficientes por sí solos para determinar objetiva y positivamente el hecho, pero sí la conjunción de ellos, para poderse hablar de una acción determinante es necesario que la misma presente una conexión, que se explica estructuralmente por la existencia de u n acuerdo con reparto de funciones o suma de esfuerzos. Es decir, que el acuerdo con división del trabajo es para la coautoría lo mismo que la existencia de coacción, error, etc., para la autoría mediata: en ésta esos criterios fundamentaban la posibilidad estructural de realizar u n a acción a través de otro; en la coautoría, el acuerdo con división del trabajo o suma de esfuerzos explica la posibilidad estructural de realizar una acción entre varios 3 8 8 . En ambos casos, la verificación de que existe una acción realizada a través de otro o entre varios no exime de comprobar si, a su vez, esa acción es la objetiva y positivamente determinante. Es 386. En mi opinión, siempre que el mismo a su vez haya hecho o comenzado a hacer efectiva su contribución al hecho, como ocurre con los partícipes, lo que significa, p. ej., que, en el comienzo de la tentativa en la coautoría, defiendo la "solución individual" frente a la "global", aunque no puedo ahora fundamentar mi postura (sobre ello, vid. supra 136 n. 324, e infra 693, 694 n. 487); si el que iba a ser coautor no ha empezado a hacer efectiva su contribución, pero su intervención en el acuerdo ha servido al menos para reforzar la voluntad de realización del hecho de los otros coautores, podrá castigársele como partícipe moral (la llamada coautoría moral o intelectual me parece inadmisible); si no, en cualquier caso, quedará la posibilidad del castigo como conspirador. 387. Hablo de ambas cosas, porque, por división del trabajo se suele entender reparto de tareas diferenciadas o que se realizan individualmente, de uno en uno, mientras que hay casos en que todos (o varios) se empeñan en la misma tarea (p. ej., entre todos sostienen la pesada piedra que arrojan por el balcón para aplastar a un sujeto que, como tenían previsto, pasa por allí). En realidad, se podría hablar para ambos de división del trabajo, en sentido amplio. 388. Por ello, al menos estructuralmente, tiene sentido hablar de coautoría en los delitos imprudentes. 656

cierto que no resulta imposible decir que dos o tres acciones inconexas determinan objetiva y positivamente el hecho, pero precisamente en ese caso estaríamos refiriéndonos a una mera suma de acciones y no podríamos hablar de una acción conjunta de matar, lesionar, etc. que es precisamente lo que piden los tipos de la parte especial; ello no obsta para que las acciones individuales pueden ser castigadas mediante la extensión del tipo que suponen los preceptos sobre tentativa (idónea o inidónea) 3 8 9 . Por supuesto, lo que no influye para nada en la existencia de coautoría, contra lo que piensan determinados autores 3 9 0 , es la posición interna del sujeto, que él se considere o no parte esencial, socio con iguales derechos, etc.: lo mismo no influirá para nada en su carácter de coautor 3 9 1 . Dar relevancia a tal posición interna, sería recaer en una teoría subjetiva 3 9 2 . De la corriente general de exigir un acuerdo recíproco o común discrepan fundamentalmente dos autores alemanes; uno de ellos, JAKOBS, desde la teoría del dominio del hecho; otro, STEIN, desde fuera de ella. Para JAKOBS, que el acuerdo sea común (entendido en el sentido de que todos sepan y acepten lo que hacen los demás) sólo es necesario en los casos en que la ejecución se divide en partes y cada parte se realiza

389. El caso no es idéntico naturalmente al de quien, p. ej., realiza una acción ejecutiva cualquiera con plena consciencia de que van a seguir actuando otros: en tal caso no se podrá castigar como tentativa de (co)autoría el hecho, pues precisamente la acción el sujeto no tiende a realizar el tipo por sí misma; en los casos de autoría accesoria, sin embargo, la acción de cada sujeto, al desconocer la existencia de las de los demás, tiende a realizar por sí misma el tipo, sólo que, por las razones que sea, no es suficiente para ello. No puedo detenerme aquí en los casos en que, en vez de acuerdo para la realización de una acción conjunta existe sólo conocimiento unilateral por parte de uno de los intervinientes (de cuya intervención no tienen idea los demás), pero el mismo contribuye con una acción que sería la que completaría la suma de las que compondrían la acción conjunta en caso de existir acuerdo; en tales supuestos, y según la configuración del caso, el sujeto generalmente podrá ser castigado como autor inmediato o mediato (vid. al respecto, p. ej., ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 285 s.). 390. Vid. algunos de ellos entre los citados supra 573 s. n. 125. 391. Y, en general, si el sujeto se equivoca, ello no supondrá un error relevante para' el Derecho penal. 392. Lo que sí puede tener relevancia, aunque no para determinar si un sujeto es o no coautor, es la consideración que sobre la importancia de la aportación de uno de los intervinientes tenga el conjunto de ellos (vid. supra 400 n. 111 e infra 668 s., 749). 657

por uno de los intervinientes 3 9 3 . Sin embargo, JAKOBS contempla como caso de auténtica coautoría, en que no es necesario el acuerdo común, el siguiente 3 9 4 : "Cuando un delito sólo exige una acción de ejecución o cuando, en caso de que sean necesarias varias acciones, todas las acciones ejecutivas son llevadas a cabo por una única persona, también un interviniente, de cuya contribución no sabe nada el ejecutor, puede colaborar de un modo tan intensivo que codetermine esencialmente la configuración de las ejecuciones, según lugar, tiempo y modalidades. Ejemplo: Alguien da a la víctima, a la que se va a dar muerte durante el sueño, un somnífero, sin estar de acuerdo con el ejecutor, abre además la puerta al autor, deja preparado incluso un instrumento adecuado y luego también utilizado para realizar el hecho, y finalmente impide, antes de la ejecución, que se acerquen terceras personas perturbadoras (scil. de la realización del hecho). La autoría individual (autoría accesoria 3 9 5 ) del interviniente no existe por falta de acción ejecutiva de propia mano, la autoría mediata, por falta de inferioridad del ejecutor, finalmente la coautoría, según la doctrina mayoritaria, por falta de plan conjunto, así que sólo debe quedar la complicidad, -una decisión (scil. la de calificar al sujeto como cómplice) por lo menos dudosa. Debería ser por tanto más correcto considerar suficiente en estos casos, en vez de u n a resolución conjunta del hecho en el sentido de un acuerdo recíproco, una resolución de adaptación (Einpassungsentschluf} ), con la que el interviniente que colabora, no ejecutando inmediatamente, pero sí configurando (scil. el hecho), conecta su contribución con la acción del ejecutor. Si el ejecutor no sabe nada de esta contribución, a él no se le habrá de imputar su contenido 3 9 6 delictivo; ello se deduce de las reglas generales". JAKOBS no tiene razón, pero su error se debe en gran parte a la incorrecta construcción de la coautoría por los defensores de la teoría del dominio del hecho; la mayoría de ellos se conforma, para que exista coautoría, con que la aportación del sujeto dentro del plan global sea esencial, de gran importancia (algunos, como ROXIN, intentan precisar en qué con-

393. AT, 1983, 511 s. 394. AT, 1983,512. 395. Por autoría accesoria se entiende a menudo en Alemania no sólo la intervención de dos o más personas no acordadas que realizan cada una una parte de lo que sería la acción de autoría, sino también la intervención de varias personas, cada una de las cuales realiza una acción completa de autoría (de delito consumado o frustrado), es decir una modalidad de intervención a la que yo prefiero llamar plúriautoría. 396. Traduzco por contenido delictivo, porque me parece que queda más claro, pero JAKOBS habla de deliktisches Gewicht, o sea peso, carga o importancia delictiva. 658

siste esa esencialidad; otros no, y se conforman con esa vaga referencia; además algunos añaden que la actividad esencial debe realizarse en fase ejecutiva). Ese es un error del que enseguida me ocuparé, pues con tal criterio se está olvidando la verdadera esencia de la autoría (de cualquier clase de autoría) en un concepto restrictivo de autor y se está pensando exclusivamente en la gravedad de la conducta desde puntos de vista distintos al de la realización directa del injusto contenido en la norma penal de los tipos de la parte especial; es decir, se están teniendo en cuenta sólo consideraciones de merecimiento y necesidad de pena, en el sentido del marco penal (magnitud de pena) a imponer a ese interviniente. Y, desde luego, desde esa perspectiva, la actuación de ese sujeto tiene una gravedad muy similar, se haya realizado en el marco de un acuerdo común o sólo con un conocimiento unilateral por parte suya 3 9 7 , con lo que no se ve razón alguna 3 9 8 , desde esta perspectiva (incorrecta), para que el interviniente esencial no sea coautor, aunque no esté concertado. Desde este punto de vista, la postura de JAKOBS es incluso más coherente. El problema es que tal concepción de la coautoría (e incluso la que pide que la contribución esencial se preste en la fase ejecutiva) es errónea, por las razones que en parte

397. La única diferencia podría ser que, en el caso del acuerdo común, el resto de los intervinientes hubiera considerado tan esencial la conducta del sujeto que, si él no la prestaba, no habrían seguido adelante con el plan, con lo cual la conducta del sujeto sería "moralmente" esencial, aunque objetivamente no lo fuera. Pero, en el caso de que tal conducta fuera objetivamente esencial (eso será también algo difícil de determinar), ya no existe diferencia. 398. Salvo que la única importancia del acuerdo en la coautoría se vea en su necesidad para la imputación recíproca, pero entonces estamos ante un razonamiento al revés; en realidad la imputación recíproca es una consecuencia de la coautoría y no un fundamento de la misma, por lo que, en primer lugar, habrá que determinar cuáles son los criterios que caracterizan la coautoría, y, sólo después, si la estructura de la coautoría que resulte de esos criterios lo exige (o lo hace lógicamente conveniente), habrá que hablar de imputación recíproca. En mi construcción de la coautoría, no exijo el acuerdo común como mero elemento de la imputación recíproca, sino que fundamento su necesidad en la propia configuración estructural de la realización de una acción entre varios (una acción distinta y superior a las acciones individuales de cada uno de ellos), lo que, lógicamente, conducirá a la aceptación de la imputación recíproca (en el sentido señalado supra 656). Pero si en la coautoría el criterio determinante fuera la esencialidad o importancia de la conducta, no se ve muy claro por qué es tan importante el acuerdo en todos los casos; más bien no debería serlo en los casos en que hay ya un autor completo del hecho (el • ejecutor inmediato) y otro sujeto que colabora esencialmente al mismo, como dice' JAKOBS; exigir en ellos acuerdo parece que sólo tiene sentido si el acuerdo se contempla como un reflejo de la voluntad de autor o voluntad de dominio, pero ello significa aprtarse de la tesis del dominio del hecho para acercarse mucho a las teorías subjetivas. 659

hemos visto y que seguiremos viendo enseguida. Como en su momento indicaré, el propio hecho de que JAKOBS reconozca que en este caso es imposible construir u n a autoría accesoria nos dará una pista clara para determinar que no es u n coautor ni este sujeto del ejemplo, ni aquel que realiza lo mismo en el marco del acuerdo con división del trabajo (ni siquiera en el caso de que realice su actividad en fase ejecutiva). En el caso propuesto por JAKOBS, tenemos u n autor individual completo (el que mata al durmiente) y un partícipe, al que probablemente deba corresponderle la pena del autor, pero que no es (co)autor; el Derecho penal español da una magnífica respuesta a estos casos: el sujeto, actúe en fase preparatoria o ejecutiva, es cooperador necesario del art. 14,3° CP; el castigar así a este sujeto es sin embargo imposible en el Derecho penal alemán y, para imponerle la pena del autor, lo que se suele hacer es convertirlo (extensivamente) en (co)autor 3 9 9 . En cuanto a STEIN, su rechazo de la necesidad de acuerdo en la coautoría se fundamenta, como he dicho, fuera de la teoría del dominio del hecho 4 0 0 . En virtud de su intento de fundamentación normativa de toda la teoría de la autoría y la participación, en la que, dicho muy resumidamente, intenta encontrar cuál es la norma de conducta que prohibe cada una de las formas de intervención, teniendo en cuenta el grado de peligro de la conducta para el bien jurídico y la perentoriedad o urgencia de prohibición de la misma conducta, y procurando fundamentar la razón de ser del castigo de cada forma de intervención de un modo autónomo, en el sentido de buscar el contenido de injusto de cada una por sí misma y no mediante el apoyo en el de otro u otros intervinientes, llega a la conclusión de que "las normas de conducta de la coautoría comprenden aquellos

399. Por ello me parece incorrecta la postura de G. BENITEZ (vid. infra 745 s.), en su interpretación del art. 14,3° CP, pues la misma supone ignorar las diferencias entre el Derecho penal alemán y el español y restringir injustificadamente el ámbito de aplicación de ese precepto, incluso si se acepta la tesis del dominio funcional. 400. Es curioso que, pese a que entre la concepción de la coautoría de STEIN y la de ROXIN medien diferencias tan importantes como que el primero de ellos, como veremos, no exija ni acuerdo ni esencialidad de la contribución, mientras que el segundo exige ambas cosas, ROXIN, Táterschaft, 5a, 1990, 645, señale que ambas llegan a resultados muy similares, siendo ROXIN (op. cit., 645 n. 336) perfectamente consciente de las diferencias entre ambas concepciones, en cuanto a requisitos. El que ROXIN pueda hablar de resultados muy similares se debe a que, efectivamente, hoy normalmente las distintas concepciones sobre la autoría no llegan a resultados radicalmente diferentes (al contrario de lo que podía ocurrir, p. ej., cuando, junto a la teoría objetivo-formal, existía una teoría subjetiva extrema, capaz de calificar como cómplice a quien satisfacía en sí mismo todos los requisitos del tipo). 660

modos (prohibidos) de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a través de la conducta futura de u n sujeto que actúa delante, al cual se le impone un deber de conducta completo 4 0 1 , y que (scil. el sujeto que actúa delante) posee íntegra capacidad de cumplimiento del deber, pero en el cual (scil. el sujeto de delante) el proceso de motivación está sin embargo por otro lado tan avanzado en la dirección de la infracción del deber y la conducta contraria al deber planeada ya es tan inminente, que el deber no tiene prácticamente probabilidad alguna de desplegar su eficacia determinadora" 4 0 2 4 0 3 ; lo anterior le lleva a la conclusión de que la frontera entre coautoría y participación coincide aproximadamente con la que existe entre acciones preparatorias y acciones de tentativa del autor individual que realiza todos los actos por sí mismo 4 0 4 , lo cual es un elemento práctico útil (aunque no la razón de ser de la coautoría) para la distinción en grupos de casos, pues existen criterios doctrinales y jurisprudenciales bastante desarrollados en el terreno de la delimitación entre acción preparatoria y acción de tentativa 4 0 5 ; en los resultados, el concepto de coautoría de STEIN viene a coincidir con el de la teoría de la simultaneidad, pues no considera necesario el requisito de la esencialidad en la contribución del coautor 4 0 6 . Respecto del aspecto subjetivo, considera que el coautor debe obrar con dolo "sobre las circunstancias que fundamentan la peligrosidad de su conducta, es decir sobre el hecho de que la peligrosidad específica de su conducta se produce a través de la conducta de un sujeto que actúa delante, quien, dicho simplificadamente, ya está decidido con relativa firmeza a (scil. realizar) esa conducta inmediata. Con ello se trata sin embar-

401. Vollwertig, aquí en el sentido de ilimitado, no disminuido, no atenuado. 402. Bestimmungswirkung, efecto o eficacia de determinación, en el sentido de que el deber impuesto al sujeto debe determinarle en la dirección de abstenerse de la conducta prohibida. 403. Beteiligungsformenlehre, 1988, 322. 404. Lo que no significa que STEIN encuentre una identidad entre la acción ejecutiva de un coautor y la acción de comienzo de la tentativa del autor individual (vid. supra 487 s. n. 250). 405. Beteiligungsformenlehre, 1988, 325. 406. Beteiligungsformenlehre, 1988, 326. En realidad, al considerar STEIN que son de coautoría todas las colaboraciones prestadas en fase ejecutiva, acude más a un criterio temporal (por eso he comparado sus resultados con los de la teoría de la simultaneidad) que a un verdadero concepto de acción ejecutiva, pues parece claro que se pueden realizar acciones durante la fase ejecutiva que no son ejecutivas eh sentido estricto (p. ej. entregar una pistola a uno de los intervinientes, durante la fase ejecutiva, distraer al encargado de ifna tienda mientras otro sustrae mercancias de la misma, etc.). 661

go de la exigencia normal de dolo. Por lo demás, cabe también albergar la duda de si en realidad la doctrina dominante exige esencialmente algo más, cuando se conforma con 'una coincidencia de voluntades tácita en la ejecución, demostrada a través de actos concluyentes'. La necesidad de esta coincidencia de voluntades -o sea la exigencia de que también el sujeto que actúa delante deba ser consciente del actuar conjunto- me parece que es una consecuencia de la premisa (no fundamentable normativamente) de que la coautoría sólo es pensable cuando existen dos coautores; ya que ambos intervinientes deben tener el dominio funcional del hecho y la 'conciencia del dominio' es un elemento constituvo del dominio, es absolutamente consecuente exigir que ambos actúen con conciencia del actuar conjunto (objetivo) e igualmente con conciencia de que el otro es consciente del actuar conjunto. Más allá de la exigencia normal de dolo, según la opinión aquí defendida, el acuerdo previo de los intervinientes sólo puede tener un significado indiciario: es un punto de apoyo importante, pero en ningún caso forzoso o necesario, para (comprobar) que el sujeto de delante está decidido con la suficiente firmeza a acometer enseguida la acción inmediatamente productora del resultado"407. La posición de STEIN me parece desde luego coherente con su concepto de coautoría; si ésta no se fundamenta en la existencia de una acción conjunta que domina el hecho, sino en el dato de que la conducta del supuesto coautor hace llegar el proceso de realización de un delito hasta tal punto que el sujeto que inmediatamente realiza la acción productora del resultado (autor individual inmediato), pese a obrar libremente y sin ningún tipo de circunstancia que modifique su responsabilidad por la infracción de la norma, queda tan reforzado (objetivamente, o sea por las circunstancias en que se halla el proceso de realización del delito en el momento en que va a actuar el autor individual) en su motivación que es prácticamente imposible evitar que el mismo actúe, y por ello la norma tiene especial urgencia en prohibir el comportamiento de ese coautor, es obvio que tal peligrosidad de la conducta del supuesto coautor nada tiene que ver con la existencia de acuerdo; el coautor es un autor junto al autor. Pero, aunque la novedad de las tesis de STEIN justifica un análisis y valoración más detenidos, que aquí no puedo realizar, estoy convencido de que su concepto de coautoría es incorrecto. En primer lugar, aunque sus premisas resultaran acertadas, STEIN debería explicar por qué todas las conductas realizadas en fase ejecutiva suponen ya el mismo gran riesgo de que la producción del resultado no pueda evitarse; ¿acaso supone ese gran riesgo la conducta del sujeto que, en un robo, se coloca junto a quien está abriendo la caja fuerte para tomar el dinero y las joyas, para irle pasando

407. Beteiligungsformenlehre,

1988, 326 s..

662

las herramientas con que el otro realiza su trabajo?; y, si con la referencia a la ejecución, STEIN se refiere a la realización de acciones verdaderamente ejecutivas, distintas de las que realiza el autor individual inmediato (lo cual no está claro), entonces habría que hacer a la construcción de STEIN, pese a su distinta fundamentación, similares observaciones críticas a las realizadas a la teoría objetivo-formal más "clásica" 408 . Pero es que, además, el que la realización de acciones ejecutivas o pertenecientes a la fase de ejecución fundamente una enorme probabilidad de producción del resultado lo que único que justifica, desde la perspectiva de u n auténtico concepto restrictivo de autor, es la imposición al sujeto de una pena elevada, igual a la del autor probablemente (desde luego no para todas las contribuciones prestadas en fase de ejecución y no sólo para las prestadas en fase de ejecución), pero no la conversión del sujeto en autor, pues, como se deduce de las propias expicaciones de STEIN, la conducta del supuesto coautor significa precisamente un apoyo importantísimo a la realización de la acción prohibida directamente en el tipo, pero justamente el que ésta se realice pasa por la actuación de u n sujeto plenamente consciente, libre y responsable (el autor individual o los que para mí son verdaderos coautores), actuación que sin duda la norma tiene más urgencia en evitar; es decir, la estructura de lo que STEIN llama coautoría reúne los caracteres de la participación, y su construcción de la coautoría responde, en el fondo, más bien a consideraciones de merecimiento y necesidad de pena referidas únicamente al quantum del marco penal, y supone en definitiva la concepción de la coautoría como una especie de autoría mediata disminuida, para la cual no existe fundamento estructural alguno. Por otro lado, la conexión establecida por STEIN entre exigencia de acuerdo y exigencia de elemento subjetivo en el dominio del hecho no es desde luego la única posible, pues he demostrado que, desde mi perspectiva, concibiendo el dominio de u n modo objetivo, también el acuerdo de voluntades tiene u n sentido: el de explicar por qué estructuralmente un conjunto de acciones individuales constituye una acción única superior y común 4 0 9 . Naturalmente ello no quiere decir que baste el acuerdo para

408. Vid. supra 485 ss. 409. Téngase en cuenta que desde esta perspectiva no se pide que la aportación del coautor no constituya ya una acción de autoría completa, cosa que no siempre sucederá, pero que puede suceder; así, si en un robo realizado con acuerdo cada uno de los tres que toman dinero se apodera de una cantidad de 100.000 pts., cada individuo será autor por sí solo de un robo de 100.000 pts., pero, a la vez (concurso de. leyes que se resulve en favor de la coautoría), en virtud del acuerdo con reparto de, funciones, coautor de un robo de 300.000 pts. (el que la cuantía tenga relevancia jurídica dependerá de lo que establezca el ordenamiento jurídico concreto, o de que el juez la considere un elemento más que afecta a la magnitud del injusto e influye en la determinación concreta de la pena). 663

afirmar que existe coautoría; a quienes se conformen con ello o con ello y además que el sujeto actúe de cualquier forma o a quienes, aparte del acuerdo, sólo hagan referencias vagas a la actuación del sujeto, sin aclarar en qué debe consistir ésta, se les podrá someter a las mismas críticas a que se sometió a la doctrina jurisprudencial española del acuerdo previo 2) La esencialidad de la contribución El que la contribución de cada coautor posea u n carácter de esencialidad o gran importancia para la realización del plan común es algo que exigen la mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del hecho, aunque no todos 4 1 0 , y, desde luego, precisando unos más que otros en qué consiste esa esencialidad o importancia 4 1 1 . El primer intento

410. P. ej. LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, § 47, 2 b) (159), que se conforman con que la aportación sea cocausal; HERZBERG, Taterschaft, 1977, 57-70, quien,, pese a admitir que en muchos casos el dominio funcional, tal como lo concibe ROXIN, explica la coautoría, considera que, en otros, no es suficiente, pues precisamente falta el elemento de la esencialidad; por ello, HERZBERG caracteriza la coautoría por dos elementos: la actuación durante la ejecución (al igual que ROXIN) y la igualdad de la importancia de las contribuciones (las que no sean iguales, sino inferiores, serán complicidad; las iguales, aunque no sean esenciales, serán coautoría; con ello HERZBERG pretende explicar los casos de llamada coautoría aditiva, que, según él, no es posible fundamentar en el dominio funcional del hecho, tal como lo concibe ROXIN); BOCKELMANN, AT, 3a, 1979, 188 (y BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987, 189), considerando que los actos pueden ser iguales a los del partícipe y que lo importante es el plan (lo que demuestra la influencia en este autor de la teoría subjetiva que antes defendió y que apenas modifica); HAFT, AT, 3a, 1987, 206, quien considera que no hace falta que la acción sea objetivamente esencial: "Un minus en la acción debe compensarse con un plus en la planificación" (con lo que quizá se pueda pensar que, al menos, exige esencialidad subjetiva). 411. Así ROXIN (cuya postura expongo a continuación en el texto), en Taterschaft, 4a, 1984, 278-280, 283, 619 (5a, 1989, 649); Homenaje-J. Asúa, 1970,67 s.; LK, 10a, 1978, § 25, 108 (58), 131 (67); JA 1979, 523-525; MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 300 s. (y en igual sentido BLEI, AT, 18a, 1983, 278-280), aluden a este requisito, aunque de una manera confusa, de la que lo único que se logra sacar en claro es que no hace falta que cada coautor realice un elemento del tipo, sino que la acción del coautor presente una "tan estrecha vinculación al actuar del otro que su actuación también aparezca como ejecución conjunta del hecho" (lo cual es más que vago), que tenga un "papel dominante" (pero eso es precisamente lo que hay que demostrar), lo cual no significa que la importancia se refiera a la posibilidad de impedir el resultado, pues el carácter de condición necesaria para el mismo de la contribución no es fundamental,, aunque sí un indicio; tampoco hace falta, dicen, que el sujeto conserve el dominio hasta el final, pues dicen que el autor individual, en un homicidio, tampoco lo conserva una vez que dispara (lo cual no es un argumento válido, pues en este último caso la producción del resultado efectivamente ya no depende del autor, sino de factores ex664

medianamente plausible de concretar qué ha de entenderse por esenciali-

ternos o de su propia puntería, pero éste ha hecho todo lo que había que hacer para matar y la realización del injusto típico ya no depende de que otro sujeto libre y consciente actúe o no actúe, es decir el hecho no queda en las manos de otro); por fin concluyen que no hay una frontera fija entre coautoría y participación, pero que el dominio del hecho ha de ser concebido "sensu strictissimo" en estos casos, si no se quiere que se convierta en una fórmula vacía con la que se pueda justificar cualquier solución (lástima que, vaguedades aparte, no nos expliquen cómo se entiende el dominio "sensu strictissimo"); RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 373 s., en el sentido de ROXIN; SEELMANN, JuS 1980, 573 s., de acuerdo con ROXIN, aunque dice que la esencialidad no basta para fundamentar la autoría en los casos de intervención en la fase preparatoria (que para ROXIN nunca son de autoría), afirmando que éstos pueden ser de coautoría si se da el correspondiente complemento subjetivo; STRATENWERTH, ATI, 3 a , 1981, 233, en la línea de ROXIN; JAKOBS, AT, 1983, 515 s., pero en un sentido (que enseguida expondré en el texto) bastante diferente al de ROXIN (pues considera la exigencia de esencialidad en el sentido de ROXIN como "un retorno problemático a la antigua teoría objetivo-material"); MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984,253 s., quienes exigen esencialidad de la contribución para el ataque al bien jurídico, aunque señalan que la fórmula de ROXIN les parece fundamentalmente correcta, pero vaga (ellos, desde luego, no ofrecen otra más precisa, pues se limitan a indicar que lo importante es tener parte en el dominio colectivo del hecho, al margen de que la no prestación de la conducta desbarate el plan total o no; así, p. ej., op. cit., 255, lo cual demuestra que la corrección y vaguedad de la fórmula de ROXIN la refieren a la propia palabra "esencialidad" y no a la forma en que ROXIN la dota de contenido, que les parece a todas luces incorrecta); BLOY, Beteiligungsform, 1985, 369 s., 375, quien habla de una "importancia mínima" (en el sentido de un "mínimo de importancia", no en el de que la importancia tenga que ser pequeña) de la contribución del coautor, a lo que aludiré en el texto; SAMSON, SKI, 1985, 5a, 47 (13 s.), quien claramente afirma que es precisamente la esencialidad lo que diferencia al coautor de los cómplices que también han participado en el acuerdo (exige además que la contribución se preste en el estadio de ejecución, en el mismo sentido, por tanto, que ROXIN); VALDÁGUA, ZStW 98 (1986), 870 s., en sentido similar a ROXIN, pero con alguna matización interesante; KARGL, Strafrecht, 1987, 206 (sin explicar en qué consiste la esencialidad); OTTO, Jura 1987, 253; Grundkurs, 3a, 1988, 317, quien parece exigir exclusivamente esencialidad de la conducta cuando ésta se presta en la fase preparatoria; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591, 611, 618 {Tratado II, 1981, 899, 937 s., 944), quien exige que la conducta del coautor sea "parte necesaria de la ejecución del hecho", limitándose a señalar que la división del trabajo hace posible, facilita o aumenta especialmente el riesgo de producción del resultado, y a exigir determinado grado de importancia funcional (lo cual no es muy preciso que digamos); SCHÓNKE/SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, § 25,66 (385), 69 (385), para quienes la esencialidad ha de medirse según lo planeado y no según lo realmente realizado en el hecho, de modo que, si para un asalto bancario se pacta la actuación de un especialista en explosivos, para el caso de que no sea posible abrir la caja fuerte con ganzúas, el especialista será coautor aunque fi¿ nalmente no haya tenido que actuar; WESSELS, AT, 18a, 1988, 152, en quien la cuestión es dudosa, pues, aunque en principio parece que se conforma con que la contribución sea favorecedora (fórderlich) del resultado, después, refiriéndose al caso del

665

dad lo realiza ROXIN 4 1 2 . Ya sabemos 4 1 3 que la esencialidad de la contribución se da, según ROXIN, cuando el concreto interviniente, retirando su contribución al hecho, puede desbaratar todo el plan; ello es lo que (junto a la actuación en fase ejecutiva) le da el dominio (funcional) del hecho 4 1 4 . GIMBERNAT 415 ha sometido la construcción de ROXIN a una dura crítica. Afirma el excelente penalista español que, "en primer lugar, hay que rechazar que el coautor del que habla Roxin sea 'figura central' del delito", frente a lo que ocurre con el autor mediato, que sí lo es 4 1 6 . Para demostrar su aseveración, GIMBERNAT acude a dos ejemplos que ROXIN considera de coautoría: el primero es el de quien sujeta (B) a la víctima mientras otro (A) la apuñala 4 1 7 ; al respecto, afirma GIMBERNAT que le "parece evidente que, desde cualquier punto de vista, la figura central es A y que B (del que Roxin dice que es coautor) tiene, frente a A, una

"jefe de la banda", exige, para calificarlo de coautor, que haya "coconfigurado el curso del hecho de forma esencial"; LACKNER, StGB, 18a, § 25 bb) (173), quien, pese a exigir en un primer momento sólo cocausalidad, alude después a la configuración esencial y a la interdependencia de los coautores; STOFFERS, MDR 43 (1989), 210, que exige algo parecido a la esencialidad en algunos casos, pues considera (en sentido muy similar a OTTO, aunque sin citar a este autor) que, cuando la intervención del sujeto tenga lugar en fase preparatoria (lo que estima posible: op. cit., 211), dicha contribución ha de ser "tan significativa que, mediante su importancia para la realización del hecho y la posición del interviniente dentro de la organización total, se compense el minus de intervención y la falta de inmediatez respecto al hecho unida a aquél (scil. minus)". En España, aluden a la esencialidad, en el sentido de ROXIN, CEREZO, Problemas, 1982, 177; MIR, Adiciones II, 1981, 949; PG, 2a, 1985, 331; G. BENITEZ, ADP1984, 110; PG, 1984,128; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984,203; BACIGALUPO, Probleme, 1986,3 s. 412. Vid. las obras y lugares citados en la nota anterior. En la explicación que sigue citaré, para simplificar, sólo Taterschaft. 413. Vid. supra 596 ss. {Taterschaft, 4a, 278 s.). 414. VALDÁGUA, ZStW 98 (1986), 871, señala, frente a ROXIN (aunque aceptando que esta forma de dominio es la que caracteriza la coautoría), que la posibilidad de desbaratar el plan no confiere al sujeto un dominio sobre el conjunto del hecho y sobre las intervenciones de los demás participantes, sino que, en tal caso, el sujeto domina el hecho, porque tiene un dominio (negativo) sobre la consumación del hecho; probablemente tiene razón VALDÁGUA, aunque este matiz no es el que ahora nos interesa. 415. Autor, 1966, 146-150 (en concreto sobre la esencialidad, 146-148). De "serias" califican las críticas de GIMBERNAT CUERDA/RUIZ, La Ley 1989-2, 371 n. 84. / 416. Autor, 1966, 146 s. 417. Vid. supra 597 cómo éste es uno de los supuestos característicos de la coautoría para ROXIN. 666

posición marginal" 4 1 8 ; el segundo ejemplo es el del vigilante, que para ROXIN tiene a veces el carácter de coautor 4 1 9 ; al respecto, opina GIMBERNAT: "Que el vigilante, por muy importante que sea su función para el plan delictivo, será siempre una figura marginal frente a la central del que toma la cosa me parece fuera de duda" 4 2 0 , y concluye que "la realidad es que Roxin, de la m a n o de sus criterios, atribuye una posición central a sujetos que sólo la tienen marginal". ¿Tiene razón GIMBERNAT? Pues sólo relativamente. Es verdad que en los ejemplos que pone, casi desde cualquier punto de vista, quien sujeta y quien vigila no aparecen como figuras centrales; pero incluso se podría decir que, desde determinadas formas sociales de contemplación, en esos casos aparecen como figuras centrales del reproche esos sujetos, por ejemplo, por aparecer como más cobardes que quien se atreve a "dar la cara"; pero, en cualquier caso, sí que hay otras figuras que, desde el punto de vista de la valoración social, etc., son muy importantes, imprescindibles, "centrales": el "jefe de la banda", el ingeniero que fabrica la complicadísima maquinaria con que se perpetra un atentado, etc., y, sin embargo, estos sujetos, salvo que hagan algo más, no son coautores, pues no son la figura central de cada tipo de delito; es decir que, cuando con el concepto de "figura central" se alude a imágenes más o menos generales y prejurídicas, no se consigue nada para el concepto de autor (a ello me he referido al tratar de la construcción de ROXIN y de la de MIR 4 2 1 , entre otros lugares). Por tanto, no es decisivo, ni a favor ni en contra el comprobar si un determinado sujeto, desde estos puntos de vista, es "figura central". Pero GIMBERNAT no se detiene ahí en su crítica a ROXIN, sino que señala que, aunque ROXIN se empeña en negarlo, este autor alemán está basando su calificación de un sujeto como coautor en la vieja teoría objetivo-material de la necesidad 4 2 2 y, desde esta perspectiva, continúa GIMBERNAT, el problema es el mismo con que se encuentra la doctrina tradicional española al intentar interpretar qué es "un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado", como exige el art. 14,3° CP, pues en principio todas las condiciones del resultado son igualmente causas necesarias

418. Autor, 1966, 147. 419. De por qué lo tiene para el autor alemán me ocuparé enseguida, porque, precisamente, es con el ejemplo del vigilante, con el que ROXIN nos da una pista más concreta de cómo ha de entenderse la necesidad o esencialidad. 420. Autor, 1966, 147. i

421. Vid. supra 586 ss., 622 ss. 422. GIMBERNAT, Autor, 1966, 149; recuérdese, en sentido similar la apreciación de JAKOBS, supra 665 n. 411. 667

del mismo y, por tanto, ROXIN tiene que acudir a juicios hipotéticos para determinar si la conducta del sujeto era o no esencial ("¿qué habría ocurrido si el sujeto no hubiera actuado?"), procedimiento que para GIMBERNAT (con razón) es intolerable 4 2 3 ; supongamos que tiene razón GIMBERNAT y que ROXIN no da ningún criterio superior al de la teoría de la necesidad para determinar cuándo es un acto es esencial; ¿es por ello ya incorrecta la construcción de la coautoría en ROXIN? En mi opinión, no; el no lograr explicar cuándo es necesaria la contribución no significa más que eso, que no se ha logrado precisar convenientemente el criterio de la necesidad, pero no que el mismo no sea válido; el propio GIMBERNAT propone su teoría de los bienes escasos 4 2 4 para determinar cuándo una contribución es necesaria en el sentido de que sin ella no se habría realizado el hecho; esta teoría, que con matizaciones me parece correcta, podría servir por tanto, de ser cierta la afirmación de ROXIN de que para que haya coautoría ha de tratarse de un contribución esencial, para determinar cuándo se da este elemento exigido por ROXIN. Pero es que, además, ROXIN, quizá un tanto inconscientemente, sí da un criterio, al menos para algunos casos, de cuándo una conducta es esencial, que no significa acudir a u n juicio hipotético. CEREZO, muy inteligentemente, se ha percatado de la importancia del ejemplo de ROXIN (que enseguida veremos), en el que yo creo encontrar el criterio a que me refiero, y lo ha traído a colación precisamente en contra de la crítica de GIMBERNAT 425 . Ciertamente las explicaciones de ROXIN 4 2 6 de que el criterio de la importancia esencial de la contribución es sólo un principio regulativo que no debe confundirse con una pura contemplación causal ex post, etc. no convencen mucho y dejan la impresión de que en la comprobación del carácter esencial de la contribución es algo en cierto modo intuitivo, con la famosa e insuficiente imagen de la "figura central" como fondo; es de un ejemplo que pone ROXIN de donde podemos deducir un criterio concreto; se refiere al vigilante, que para ROXIN 4 2 7 será coautor o no según las circunstancias del caso concreto, no siéndolo en el caso de que una banda de delincuentes decida llevar por primera vez a su "aprendiz", dándole un papel de vigilancia secundario, para que vaya ejercitándose en el "oficio" o, como dice

423. Autor, 1966, 148. Vid., sobre el problema de interpetar qué es necesario y qué no desde el punto de vista de la teoría de la necesidad, de la doctrina tradicional española y de la misma teoría del dominio del hecho, op. cit., 131-140. 424. Autor, 1966, 151-175, 194-201. 425. CEREZO, Problemas, 1982, 177 s. 426. Taterschaft, 4a, 1984, 283 s., 301 s. 427. Taterschaft, 4a, 1984, 282 s. 668

CEREZO 4 2 8 , "para que se vaya 'fogueando'". Aunque ni ROXIN ni CEREZO lo ponen expresamente de manifiesto, el criterio encerrado en este ejemplo es el de la importancia que subjetivamente da el conjunto de intervinientes a la colaboración de uno de ellos dentro de un plan; este criterio me parece válido, como he ido poniendo de relieve en otros lugares 4 2 9 , para determinar si una conducta es necesaria, o sea si sin ella el hecho no se habría producido, pues téngase en cuenta que no se trata de una pura posición interna del sujeto que va a realizar esa contribución (no importa que él se considere esencial o tenga animus auctoris, lo cual significaría una vuelta a las teorías subjetivas), sino de un dato de la consideracióin subjetiva de los demás respecto a cada actuación, que en muchos casos se podrá probar, porque se ha manifestado externamente por declaraciones expresas de los intervinientes o por actos concluyentes de los mismos: si los propios intervinientes condicionan la realización del plan a la intervención de u n sujeto, no cabe duda de que, sin la misma, el hecho no se habría llevado cabo; y ello independientemente de que objetivamente la conducta del interviniente sea necesaria (escasa) o no; ahora bien, este criterio juega en u n sentido: en el de convertir en necesaria una conducta que quizá objetivamente no lo sea, pero no en el inverso: si la conducta es objetivamente necesaria (porque es escasa, si es que éste es el criterio válido para determinarlo), el que el resto de los intervinientes considere que no lo es no la convierte en innecesaria o inesencial. En resumen, la crítica de GIMBERNAT no destruye la construcción de ROXIN y quienes le siguen, sino que, a lo sumo, demuestra que está necesitada de mayor precisión. Entonces, ¿el criterio de la esencialidad es (solo o junto a otros) correcto para describir la autoría? Creo que no. No se puede negar que el interviniente que, dejando de actuar, desbarata el plan total tiene un cierto dominio del hecho (o dominio sobre la consumación, si se prefiere), pero lo que hay que preguntarse es si éste es el dominio necesario para ser autor, o sea si es el dominio que determina o decide el si y el cómo de la actuación. Y hay que decir que no. Con razón señala GIMBERNAT 430 que el sujeto a que me estoy refiriendo al menos no domina el hecho "con la misma intensidad que el autor en sentido estricto 4 3 1 o el autor mediato" o, como afirma LUZON PEÑA 432 y reconoce

428. Problemas, 1982, 178. 429. Vid. supra 400 n. 111, 657 n. 392. 430. ZStW 80 (1968), 933 s. 431. Curiosa expresión de GIMBERNAT, en cuanto que está utilizada también por oposición al autor mediato, lo que demuestra que, aunque GIMBERNAT considera que éste es muchas veces subsumible directamente en el tipo (y por tanto autor en 669

algún partidario de la teoría del dominio del hecho 4 3 3 , ese sujeto actúa con un dominio puramente negativo; el que este dominio sea más fuerte que el mero poder de interrupción mediante una actividad positiva (pues aquí se trata de un poder de interrupción mediante la simple pasividad), no le quita el carácter de negativo y lo convierte en positivo; el que realiza una aportación esencial (se determine esta esencialidad como se determine) lo único que consigue es que el hecho no se detenga (más que un poder sobre el "si" del hecho, sería un poder sobre el "no", la "no producción" del hecho), pero, por más que se empeñe, con su actuación no puede decidir positivamente que el hecho se produzca, es decir, no podrá determinar objetiva y positivamente el hecho; supongamos un caso de vigilancia en un robo, que se considere u n hecho necesario: por mucho que el sujeto vigile y vigile, si nadie toma la cosa, no habrá robo, es decir está en manos de otro u otros la realización del tipo; es decir, supuesto que nadie haya interrumpido el hecho anteriormente, el vigilante, al realizar su acción, no roba, porque roba quien toma las cosas, sea uno o varios; en cambio, en el caso de éstos, supuesto que nadie haya interrumpido el hecho antes, en cuanto realizan su acción determinan positivamente el hecho; es decir que el cooperador necesario depende totalmente del autor o autores, mientras que éste o éstos sólo dependen de aquél en un sentido negativo (dependen en cuanto que, para poder actuar, precisan de la actuación del cooperador necesario, pero, supuesta ésta, el hecho queda totalmente en sus manos); lo mismo cabe decir del que sujeta respecto del que clava el cuchillo, sólo que en este caso, según el CP español (en mi opinión), no hace falta comprobar el carácter necesario de la conducta de quien sujeta, pues, al tratarse de un acto ejecutivo, aunque no típico nuclear, encaja ya en el art. 14,1° CP y no es necesario acudir al número 3 o de ese artículo 4 3 4 . Para no alargarme más, señalaré que la construcción de ROXIN es incorrecta, entre otras cosas porque parte de un prejuicio, demostrado en su forma de proceder al buscar el concepto de coautor; si recordamos 4 3 5 cuál era su primer paso, éste consistía precisamente en partir de "casos característicos de coautoría", representándose como tal el del que sujeta mientras

sentido estricto: vid. supra 467 ss.), en realidad GIMBERNAT piensa normalmente en el autor en sentido estricto como el ejecutor de propia mano de los actos típicos. 432. ADP 1989, 895 s. 433. Así, p. ej., expresamente, VALDÁGUA, ZStW 98 (1986), 871 (dominio negativo, poder de interrupción), quien, sin embargo, lo considera suficiente para fundamentar la coautoría. 434. Sobre las diferencias entre la acción de sujetar y la de apuñalar, vid. supra 456 ss., 482 s., e infra 675, 679 s. 435. Vid. supra 596 s. 670

otro apuñala, caso que en mi opinión, como se ha visto y por razones que considero serias y fundamentadas, no es de coautoría o, esto debería concederlo cualquiera, al menos se puede discutir que lo sea. Para que el método de ROXIN de partir de ejemplos claros tuviera utilidad, podría haber elegido alguno que nadie pudiera dudar que es de autoría, como el de la muerte de una persona a manos de tres individuos que le asestan cuchilladas y sólo la suma de las mismas produce la muerte; pero este ejemplo de poco le habría servido en su idea de intentar demostrar que el cooperador necesario (si actúa acordado y en fase ejecutiva) es coautor; para ello es probablemente más sencillo acudir a la vaga idea de la "figura central". En cuanto al intento de JAKOBS de fundamentar la esencialidad de forma diferente a como lo hace ROXIN, señalaré sólo que el mismo exige simplemente que la contribución sea esencial, en el sentido de que dé su impronta al hecho, independientemente de que sea necesaria o no 4 3 6 , lo cual, como se comprenderá sin necesidad de insistir mucho, si no se concreta de algún modo, no es más que u n a fórmula vaga e imprecisa, que permite obtener cualquier resultado; la mayor precisión que, en este sentido, obtenemos de JAKOBS 4 3 7 es que la contribución tenga el mismo peso (Ma/i, medida) que las otras contribuciones; esta idea, que no es despreciable (en el sentido de que si una contribución es muy inferior a otra difícilmente se podrá decir que ambas son de coautoría, que están en igual plano), sin embargo se ve desvirtuada, sin ir más lejos, con el mismo ejemplo que JAKOBS nos daba para demostrar que puede haber coautoría sin acuerdo común 4 3 8 , pues, como no sea acudiendo a valoraciones extrañas al tipo, no se explica por qué la contribución del que da el somnífero, abre la puerta y evita la presencia de extraños tiene el mismo peso que la del que dispara o acuchilla al durmiente (más bien es diferente, como vengo demostrando). Ya antes que JAKOBS, HERZBERG proponía sustituir la idea de esencialidad (que no explicaba, según él, todos los casos de coautoría, aunque sí algunos) por la de igualdad de rango o importancia ex ante de las contribuciones 4 3 9 , por lo que se le pueden hacer las mismas observaciones que a JAKOBS, sólo que, además, HERZBERG, dado que acepta para muchos casos de coautoría la idea de la esencialidad en el sentido de ROXIN, tendría que explicarnos por qué son de igual rango, en esos casos,

436. AT, 1983,516. 437. AT, 1983,515. 438. Vid. supra 658. 439. Taterschaft, 1977, 68-70. 671

las contribuciones del cooperador necesario que las del que determina positivamente el hecho. En el sentido de HERZBERG se pronuncia también BLOY, exigiendo igualdad de rango, pero en realidad no considera esta idea distinta de la ROXIN y es quizá incluso menos exigente que éste, al contentarse con un mínimo de importancia de la contribución y afirmar que la existencia de ese mínimo y de esa igualdad de rango sólo se puede juzgar teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas de la distribución de funciones en el plan común 440 . Naturalmente, las concepciones de la igualdad de rango en estos autores no tienen mucho que ver con las de otros que la refieren exclusivamente a un momento subjetivo en el acuerdo 441 . Para terminar, deseo dejar planteada una cuestión. Si de verdad, como es común afirmar, las conductas que serían de coautoría, si existiera acuerdo recíproco, son de autoría accesoria cuando el mismo no existe, ¿defenderían seriamente los partidarios del dominio funcional del hecho que el cooperador necesario, sin acuerdo recíproco, es autor de una tentativa del delito de que se trate? Yo creo que no 442 ; la prueba nos la da expresamente JAKOBS443, cuando dice que el sujeto que él defiende que es coautor pese a no existir acuerdo, sino sólo conocimiento unilateral de éste de los planes del ejecutor inmediato, no puede ser calificado de autor accesorio. 3) La contribución en fase ejecutiva En este apartado seré muy breve, por la sencilla razón de que, habiendo negado que la esencialidad sea en caso alguno un criterio válido para demostrar la existencia de coautoría, el que, además de ella (no en vez de ella), se exija que la contribución se preste en la fase ejecutiva podrá suponer una cierta restricción al carácter amplísimo con que quienes no admiten este requisito conciben la coautoría (y en ese sentido será positiva, pues acerca más el concepto de coautor al verdadero concepto restrictivo de autor), pero no responde al concepto de coautor correcto en un sistema de autoría restrictiva. Por ello, aquí no expondré los argumentos por los que ciertos partidarios de la teoría del dominio del hecho re-

440. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 369 s.; sus discrepancias con HERZBERG, pese a que aparentemente exigen lo mismo, pueden verse, a raíz del caso de la llamada coautoría aditiva, en op. cit., 376. 441. Vid. entre los citados supra 654 s. n. 384 alguno de esos autores. i 442. Menos aún defenderían que es autor del delito consumado, naturalmente. 443. AT, 1983,512. 672

chazan que la aportación del coautor haya de producirse en fase ejecutiva y me centraré más bien en algunas de las razones que los defensores de este requisito esgrimen para demostrar la validez del mismo. Este punto es uno de los más discutidos entre los defensores alemanes de la teoría del dominio del hecho, siendo mayoritaria la postura de quienes no exigen este requisito 4 4 4 . ROXIN señala que quien actúa sólo en fase preparatoria no tiene el dominio del hecho: "No se puede decir tampoco que alguien que

444. Así, a favor de exigir que la contribución se preste en la fase ejecutiva, GALLAS, Materialien I, 1954, 137; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 294-305; Homenaje-J. Asúa, 1970, 67 s.; LK, 10a, 1978, § 25, 125-130 (65-67); JA 1970, 522 s.; HERZBERG, Taterschaft, 1977, 66-68; RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 372-375; STRATENWERTH, AT I, 3 a , 1981, 233 s., con la peculiaridad de que, para el caso del organizador o jefe de la banda no exige que actúe (aunque sea a distancia, como pide ROXIN) en fase ejecutiva, sino que basta que sus indicaciones y organización sigan surtiendo efecto durante la fase ejecutiva para poder considerarle coautor; SAMSON, SK I, 5a, 1985, 47 (14); BLOY, Beteiligungsform, 1985, 196-201, 369; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591, 616 (PG II, 1981, 899, 944); también conviene citar aquí, por lo novedoso de su postura, aunque no se trate de un defensor de la teoría del dominio del hecho, a STEIN, quien exige que el sujeto actúe en fase ejecutiva para que haya coautoría, pero prescinde de los requisitos del acuerdo y la esencialidad de la contribución (vid. supra 660 ss.). Los autores españoles que defienden la teoría del dominio del hecho o similares, probablemente influenciados por ROXIN, exigen que la intervención del sujeto se produzca en la fase ejecutiva para poder calificarlo como coautor; vid, p. ej., CEREZO, Problemas, 1982, 176 s.; MIR, Adiciones II, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 110; PG, 1984, 128 s.; BACIGALUPO, Probleme, 1986, 3 s. En contra, admitiendo que cabe coautoría mediante acciones preparatorias, WELZEL, SJZ 1949, col. 650; Strafrecht, 11a, 1969, 110 s. {DP, 2a, 1976, 159); BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 101 n. 54; AT, 3 a , 1979, 188; MAURACH, AT, 4a, 1971, 659 s. (Tratado II, 1962, 343 s.); MEZGER7BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 300-302 s.; LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, § 47, 2 b (159); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 100; PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, § 25, IV 5 (150); KÜPER, JZ 1979, 778; JÁHNKE, LK, 10a, 1980, § 212, 6 (80 s.); SEELMANN, JuS 1980, 574; BLEI, AT, 18a, 1983, 278 s., 281, aunque en p. 282 señala que el tema es discutido y no toma postura; MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 250, 253; SCHÜTZ, Grundrip, 2a, 1984, 47; KÜPPER, GA 1986, 445 s. (vid. las consideraciones que respecto a esta opinión de KÜPPER hace ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 647 n. 342, relacionándola con la idea de KÜPPER de que la teoría subjetiva y la del dominio del hecho ya no se diferencian sustancialmente, lo que, según ROXIN, es un "falso compromiso"); BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987, 189; HAFT, AT, 3 a , 1987, 205 s.; OTTO, Jura 1987, 253; Grundkurs, 3a, 1988, 317 s.; SCHÓNKE/ SCHRÓDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del § 25, 83 (369), § 25, 67 (385); SIEPMANN, Abgrenzung, 1988, 9 s.; WESSELS, AT, 18a, 1988, 152; LACKNER, StGB, 18a, 1989, § 25, 2 bb) (173); STOFFERS, MDR 43 (1989), 211.

673

sólo ha actuado de modo preparatorio pueda 'dominar' realmente el curso del acontecimiento. El permanece, durante la realización, siempre dependiente, cuando el otro actúa libre y autónomamente, de la iniciativa, de las decisiones y de la configuración del hecho del que actúa inmediatamente" 445 . GIMBERNAT446 ha demostrado, en mi opinión suficientemente, que esta posición de ROXIN es en cierto modo incoherente con el principio en que el mismo se basa para caracterizar la coautoría, por mucho que ROXIN intente demostrar lo contrario: "Roxin parece haber olvidado aquí como (sic.) ha fundamentado él por qué los coautores tienen el dominio del hecho: 'Ellos sólo pueden realizar su plan si actúan conjuntamente; pero cada uno puede desbaratar el plan total retirando su contribución al hecho. En tanto en cuanto tiene el hecho en las manos'. Pues bien: esto que, según Roxin, es lo que permite afirmar la existencia del dominio funcional del hecho puede concurrir perfectamente en una persona que sólo actúa en la fase preparatoria del delito. Imaginemos, para presentar un caso bien claro, que un determinado resultado delictivo sólo se puede llevar a cabo utilizando una complicadísima máquina cuyo proceso de fabricación, por ser un secreto absoluto, sólo conoce una determinada persona. Parece claro que para el resultado típico que se quiere producir con la utilización de esa máquina es imprescindible la colaboración de quien conoce el secreto: éste 'puede', empleando las palabras con que Roxin define el dominio funcional del hecho, 'desbaratar el plan total retirando su contribución al hecho. En tanto en cuanto tiene el hecho en las manos'. Luego si, como dice Roxin, lo decisivo es el 'desbaratamiento del plan' entonces, y en contra de lo que afirma, también puede ser autor quien actúa sólo en la fase preparatoria". Es decir, que, con el criterio material que ROXIN utiliza para caracterizar la coautoría, es difícil explicar por qué la contribución esencial ha de prestarse en la fase ejecutiva. Lo más que obtenemos de ROXIN447 al respecto es una nueva alusión a la "figura central", aunque esta vez intentado relacionarla con la voluntad del legislador al redactar los tipos. Tras esta referencia de ROXIN se esconde, en mi opinión, una intuición correcta del genial autor alemán: la de que la coautoría, tal como se la concibe por los partidarios de la teoría del dominio del hecho, supone una desmesurada extensión de la interpretación restrictiva de los tipos y del concepto de autor; él intenta restringirla bastante. Esta idea latente en ROXIN fue perfectamente desarrollada posteriormente por RUDOLPHI en uno de los más interesantes trabajos que se han escrito en Alemania sobre

445. Taterscahft, 4a, 1984, 294. 446. Autor, 1966, 149 s. 447. Taterscahft, 4a, 1984, 294. 674

la coautoría desde la perspectiva del dominio del hecho 448 ; RUDOLPHI incluso "bautizó", en ese trabajo, la idea como "adscripción al tipo (Tatbestandsbezogenheit, referencia al tipo, relación con el tipo) del concepto del dominio del hecho en la coautoría"449, concepto que textualmente adopta BLOY450. El intento de limitar la extensión del concepto de autor en la coautoría (por cierto, restricción más bien formal, en un sentido similar a aquel en que era formal la teoría objetivo-formal451) por parte de ROXIN, RUDOLPHI y quienes mantienen posiciones cercanas a ellos es muy loable, pero tampoco convence. Y no covence porque, al margen de que se compagine bien o no con las características materiales que definen la coautoría según el llamado dominio funcional, no se explica por qué guardan la misma relación con el tipo la conducta de quien sujeta a la víctima y la de quien clava el cuchillo en el pecho de la misma o la de quien vigila (por muy importante que en el caso concreto sea esta vigilancia) en un robo que quien toma la cosa, etc. Más bien esas conductas guardan una distinta relación con el tipo, como vengo explicando a lo largo de este capítulo, pues quien sujeta o quien vigila depende totalmente de quien (o quienes) realiza(n) la acción típica nuclear, de quien (o quienes) ejerce(n) el dominio o determinación positiva del hecho. C3) Rechazo del criterio "dominio funcional" Al margen de las críticas generales a la teoría del dominio del hecho que consisten en decir que la misma ofrece fórmulas vagas y difíciles de concretar, que en definitiva permiten justificar casi cualquier calificación de los intervinientes (críticas que quizá sean aplicables a las concepciones menos perfiladas de la teoría del dominio del hecho, pero que lo son sólo relativamente a la de ROXIN y a las que, con más o menos variantes, han seguido a la de este autor), de todo lo anterior se deduce que el criterio del dominio funcional no es apto para caracterizar la coautoría (mucho menos lo son otras concepciones del dominio del hecho en la coautoría que caracterizan ésta de forma todavía más amplia). Las razones fundamentales son que, como hemos visto, el dominio funcional supone

448. Bockelmann-Fs., 1979, 369-387. RUDOLPHI restringe en algunos casos todavía más que ROXIN. 449. La preocupación de RUDOLPHI porque la autoría, en cualquiera de sus manifestaciones, no rebase el ámbito de lo típico se manifiesta también, p. ej., en Kleinknecht-Fs., 1985, 383, refiriéndose a la adscripción al tipo como nota necesaria de cualquier criterio que se adopte para determinar la autoría. 450. Beteiligungsform, 1985, 369, que deriva de esa "adscripción al tipo" la necesidad de que la contribución se preste en fase ejecutiva. 451. Vid. supra 444 s. 675

sólo un dominio negativo y, con ello, una ampliación del tipo que no se corresponde con un verdadero concepto restrictivo de autor que conserve todas sus ventajas. Con razón han afirmado COBO/VIVES452 (aunque, como ya sabe el lector, su concepto de autor tampoco me parece correcto): "Tampoco la concepción de Roxin se halla libre de objeciones: El criterio del dominio del hecho representa, en su sistema, una extensión material de la tipicidad más allá de sus limites formales" y, añado yo, también más allá de lo que deben ser sus límites materiales en un concepto verdaderamente restrictivo de autor. Que, en general, el concepto del dominio del hecho, con la amplitud con que lo concibe la doctrina mayoritaria, y sobre todo aplicado a la coautoría, representa una extensión (mayor o menor, según sea el alcance que se dé a la propia concepción de la coautoría en cada autor) lo demuestran las propias afirmaciones de los defensores de la teoría del dominio del hecho, cuando observan que el dominio del hecho permite una delimitación valorativa, de modo que quien no realiza personalmente el tipo, sea equiparable a quien sí lo hace 453 , o que el dominio funcional del hecho no debe ser comprendido de una forma demasiado estrecha, que se refiera estrictamente a la realización del tipo454, o que el dominio *del hecho en la coautoría supone una ampliación de la autoría 455 , o que el tipo hay que entenderlo de una forma material que amplíe su tenor literal y que permita comprender en él conductas que quedan fuera del tipo legal456, o que el § 25 StGB, en lo que se refiere a la coautoría (no en lo referente a la autoría inmediata individual y a la autoría mediata), tiene carácter constitutivo457, o cuando pretenden una interpretación "relajada" del tenor literal de los tipos 458 , o cuando pretenden que es autor quien tiene el dominio del hecho aunque no realice un elemento del tipo 459 , o cuando pretenden que es autor quien no realiza acciones del tipo, pero sí acciones estrecha y directamente vinculadas al mismo 460 , etc. Es cierto

452. PG, 2 a , 1987,516. 453. Así, p. ej., MEZGER/BLEI, Studienbuch 1983, 280.

AT, 15a, 1973, 302; BLEI, AT, 18a,

454. Así BOCKELAMNN/VOLK, AT, 4 a , 1987, 189; en sentido similar, LACKNER, StGB, 18 a , 1989, § 25, 2 bb) (173). 455. Así, repetidamente, MAURACH/GÓSSEL, AT, 6 a , 1984, 248, 249, 252, 256. 456. Así JESCHECK, AT, 4 a , 1988, 591, 618 (PG II, 1981, 898, 944). 457. Así HERZBERG, ZStW 99 (1987), 54 s. 458. GALLAS, Materialien I, 1954, 127; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 14. 459. Así CEREZO, p. ej. Problemas, 1982, 339. 460. Así, p. ej., G. BENITEZ, PG, 4 a , 1984, 125.

676

que, cuando esa interpretación extensiva se mantenga en unos límites razonables, como es el caso de la construcción de ROXIN y quienes están próximos a ella (entre otros, prácticamente todos los defensores españoles de la teoría del dominio del hecho o afines, como es el caso de MIR), la misma no resulta insoportable para la seguridad jurídica, sobre todo cuando se persigue, como es el caso en Alemania, donde se carece de las figuras legales del cooperador ejecutivo y el cooperador necesario, una mayor adecuación de las penas de los intervinientes más importantes a las necesidades de justicia material 461 . Pero ese no es el caso del Derecho penal español, que permite mantener un concepto restrictivo de autor, formal y materialmente justificado, sin que sufra la justicia material. C4) El dominio positivo y conjunto del hecho como criterio válido para la caracterización de la coautoría De todo lo dicho en este capítulo se desprende que la coautoría sólo se da cuando varios sujetos acordados y dividiéndose el trabajo realizan en conjunto la acción que determina positivamente el si y el cómo del hecho. Esta acción no puede ser otra que la que sirve para decidir quién es autor individual inmediato y quién es autor mediato por realizar esa acción a través de otro. La acción es siempre la misma, aunque la estructura de su realización varía en cada caso: unas veces se realiza inmediatamente, otras a través de otra persona, y otras junto con otra u otras personas. No cabe duda que, así descrita, la coautoría tiene un ámbito de existencia más reducido de lo que pretenden los partidarios de la teoría del dominio del hecho. En cuanto a la aplicación práctica del criterio, desde luego será difícil y complicada en diversos supuestos; es decir, mi criterio tampoco es una fórmula mágica; ya hemos visto462 que su aplicación es relativamente sencilla cuando un solo sujeto ya domina positivamente todo el hecho, frente a otros que se apoyan en él o cuando sólo de todo el conjunto de intervinientes se puede decir que domina positivamente el hecho 463 . Más complicado resultará en la práctica saber quiénes do-

461. Además, esta interpretación extensiva no desmesurada se ve en Alemania, si no favorecida, sí posibilitada por la más que vaga dicción del § 25 StGB, que, en lo tocante a la coautoría, habla de "comisión conjunta del hecho". 462. Vid. supra 525 s. 463. Vid. supra 526. 464. En realidad se trata de un método expuesto de forma simplificada, pues en la realidad no se puede perder de vista el conjunto de las acciones y su conexión. El método, p. ej., podría aparentemente fracasar en los casos en que dos o tres sujetos 677

minan el hecho cuando, entre los diversos intervinientes, de ninguno de ellos se pueda decir que lo domina totalmente por sí solo, pero tampoco se pueda afirmar lo mismo del conjunto de intervinientes. Por poner u n ejemplo relativamente sencillo, que pueda dar pistas para la solución de los casos más complejos: obrando con acuerdo (en sentido amplio), A urde un plan para matar a X, según el cual, B llevará a C, D y E a la puerta de la casa de X y les esperará hasta que salgan, para llevarles a un lugar seguro; C abrirá con una ganzúa la puerta de la casa de X, y D y E penetrarán en la misma armados de cuchillos con los que quitarán la vida a X; el plan se lleva a cabo con éxito, estando comprobado que la muerte de X se produjo a consecuencia del conjunto de las heridas que le infirieron D y E. Un modo, u n tanto "casero" si se quiere 4 6 4 , de proceder en la comprobación de la autoría del homicidio o asesinato de X sería el siguiente: primero se comprueba si, por sí sola, la conducta de A o la de B, C, D o E determinan positivamente la muerte de X; parece claro que no; el siguiente paso será ir comprobando si la conjunción de dos de las acciones individuales ya la determina positivamente; así veremos que las acciones de A+B, ni A+C, ni A+D determinan la muerte; después veremos si las de B+C, etc. lo hacen, hasta que lleguemos a la conclusión de que las de D+E sí lo hacen; ellos son los coautores de la muerte de X; si, de ningún conjunto de dos acciones individuales pudiéramos decir que es el determinante, tendríamos que empezar a comprobar las combinaciones de tres acciones, etc. Naturalmente, en la realidad no habrá que realizar el procedimiento completo, pues, a primera vista, se observará que determinadas acciones, por mucho que se les sumen otras, nunca podrán formar parte del conjunto determinante de la muerte 4 6 5 .

que determinan positivamente el hecho, no obran simultánea, sino sucesivamente: A, B y C, acordados previamente, administran a la víctima, cada uno en un día sucesivo, una cantidad de veneno, cuya suma es la que tiene efectos letales. Con mi método se podría deducir que C, que da la última dosis de veneno a la víctima, es el que por sí solo ya determina positivamentee la muerte de ésta; pues bien, la calificación de este sujeto como autor y de A y B como cooperadores ejecutivos (cómplices parece que nunca lo serían, con lo que, aun de no ser correcto lo que afirmo, la solución no sería materialmente insoportable en el Derecho penal español) supondría una desmembración puramente temporal de lo que materialmente es una única acción conjunta de matar; igual ocurriría si se hicieran distinciones puramente cuantitativas y se considerara autor a B y cooperadores ejecutivos a A y a C porque éstos han suministrado dos gramos menos de veneno a la víctima que los que le ha suministrado aquél. En mi opinión, los tres son coautores, y por tanto autores en sentido totalmente estricto, del asesinato. 465. No es una crítica válida a este procedimiento, explicado un tanto simplificadamente, decir que el mismo supone una contemplación ex post, pues la suma de conductas se puede realizar perfectamente según su virtualidad ex ante (la suma de las conductas de A y B no es ex ante idónea para determinar la muerte de X, etc.). 678

C5) Aplicación del criterio válido a la solución de algunos casos discutidos No trataré aquí de exponer la solución que a los distintos casos que a continuación menciono se ha propuesto desde las diversas concepciones de la autoría o por distintos autores, incluso dentro de una misma concepción, sino de resumir muy brevemente cuál es la solución correcta desde mi perspectiva, por lo que, en general, prescindiré de la cita bibliográfica (y de la jurisprudencial) 4 6 6 . En algunos casos, ya he ofrecido anteriormente mi solución al supuesto planteado, por lo que me limitaré a recordarla, sin argumentar lo más mínimo, y a remitir al lugar correspondiente.

1) El que sujeta

--—

La aportación de quien sujeta a la víctima puede producirse en diferentes delitos, y, en algunos de ellos, conforma por sí sola una parte de la descripción del tipo, es decir u n a acción claramente típica (por ejemplo la sujeción de la víctima en la violación supone el ejercicio de violencia, necesario para que se dé una de las modalidades del tipo de la violación) 4 6 7 , por lo que estos supuestos pertenecerían más bien al subapartado siguiente. Aquí me refiero al caso clásico de quien sujeta a la víctima de un homicidio 4 6 8 o unas lesiones, mientras otro le clava el puñal o la golpea. Ya he explicado anteriormente 4 6 9 que en este supuesto no se da un caso de coautoría, sino de autoría individual de quien clava el cuchillo (o xle-eoautoría de otros sujetos, si son varios los que infieren las heridas que, en su conjunto, determinan la muerte de la víctima) o golpea y de participación del que sujeta, pues éste no determina positivamente el hecho, por lo que no repetiré aquí la argumentación. En cuanto a la modalidad de participación del sujeto, me inclino a pensar que, entre las recogidas por el CP, se trata de una cooperación ejecutiva (art. 14,1° CP), pues la acción de sujetar a la víctima sería de las que, en caso de continuar el sujeto la re-

466. Sólo en los casos de la (mal) llamada coautoría alternativa y coautoría aditiva, por haberse discutido menos en España, haré una breve referencia bibliográfica de autores que se pronuncian al respecto, pero sin especificar en qué sentido ni mucho menos exponer y discutir sus argumentos. 467. En muchos casos la sujeción supone también la realización completa del tipo de determinados delitos: coacciones, detenciones ilegales, etc. 468. Vid. la precisión que, en relación a este supuesto y debido a una observación de CEREZO, hago supra 457 n. 157. 469. Vid. supra 456 ss., 482 s., 670, 675. 679

alización del proceso propio del homicidio o lesiones, supondría disponerse directamente a matar, es decir, sería una acción ejecutiva, no claramente típica, y no preparatoria del homicidio. Pero, en cualquier caso, si esto se considera incorrecto (por ejemplo, porque se piensa que la tentativa de homicidio comienza sólo cuando el sujeto levanta la m a n o con el cuchillo, para asestar el -primer- golpe mortal), la conducta supondrá en la realidad casi siempre cooperación necesaria (art. 14,3° CP), pues constituirá u n a actividad escasa y, además, considerada importante en el conjunto del plan de realización del hecho 4 7 0 . Es decir que, en todo caso, será posible (en España) castigar al sujeto con la pena del autor, sin necesidad de convertirle en (co)autor, mediante una extensión (no sólo formal, sino también material) de la autoría. Naturalmente, lo dicho no debe ser interpretado como que una acción de sujetar a la víctima no constituirá nunca autoría de homicidio, pues ello dependerá de la configuración del caso; p a r a ilustrar lo anterior, baste con citar el siguiente ejemplo de LUZON PENA 471 , en que el sujeto es claramente autor del homicidio, por determinar positivamente el hecho, sirviéndose de una fuente de peligro absolutamente ciega: "En el recinto de una obra de construcción cae de repente una viga desde una de las plantas de arriba; A inmoviliza con una grúa a B, que iba a empreder la huida, de modo que no pueda escapar, y así B es aplastado mortalmente por la viga". 2) El que realiza actos típicos no nucleares También me he ocupado ya de este supuesto 4 7 2 , consistente en la realización por un sujeto sólo de una de las varias acciones descritas en 470. En el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, MIR, para demostrar que mi caracterización de la autoría en los delitos resultativos no resuelve todos los problemas y sigue dejando un margen de inseguridad, me preguntó qué sucedería en el caso de quien sujeta, aceptando que no realizara la acción típica nuclear, si ocurre que el otro (el que clava el cuchillo) no podría haber matado sin el acto de sujeción; la respuesta, desde mi perspectiva, parece clara: por mucho que la conducta de sujeción fuera indispensable para la muerte, ello no fundamentaría autoría, pues estaríamos ante un caso de dominio negativo del hecho, insuficiente para tal fundamentación (vid. supra); habría que calificar la conducta de cooperación necesaria (art. 14,3° CP), si es que no se puede calificar de cooperación ejecutiva (art. 14,1° CP), calificación por la que me inclino, según he señalado en el texto. En lo que tiene razón MIR es en que mi caracterización de la autoría en los delitos puramente resultativos deja un margen de inseguridad, si por tal se entiende que no es una fórmula mágica. (no lo es tampoco ninguna otra, como señalan muchos autores) que resuelva sin es-' fuerzo y con absoluta claridad todos los casos. 471. ADP 1989, 913. 472. Vid. supra 504 ss. 680

el tipo, precisamente de la que he llamado "no nuclear". En mi opinión, autor es sólo quien realiza la acción típica nuclear (determina el hecho, etc.), mientras cualquiera que realice otra de las acciones descritas en el tipo, será, esta vez sin duda, porque no hay acciones más ejecutivas que las directamente típicas, cooperador ejecutivo del art. 14,1° CP (pena del autor). Naturalmente, el problema aquí es determinar cuál o cuáles de las acciones típicas constituye el núcleo del tipo, cuestión que, esta vez sí, supone en gran medida u n problema de interpretación de los tipos de la parte especial (yo he dado mi opinión sobre algunos casos: en la violación sólo es nuclearmente típica la conducta de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal; en el robo con fuerza y en los robos violentos o intimidatorios menos graves, la de apoderarse de la cosa; en los robos violentos más graves, probablemente tanto la acción de apoderamiento como la lesiva de la integridad o la vida). Sobre la necesidad de una ampliación (formal y no material) del tipo a través del art. 14,1° CP para poder castigar la autoría del que sólo realiza la acción típica nuclear también me he pronunciado ya 4 7 3 (en sentido negativo, aunque reconozco que la cuestión puede plantear dudas). 3) El vigilante E n el supuesto clásico del vigilante en el robo, cuando éste sujeto no hace más que vigilar 474 , no podrá ser calificado más que de partícipe en el robo que realizan los otros, porque en absoluto determina el hecho (ni su acción forma parte de la acción conjunta determinante), cosa aquí más clara que en los delitos puramente resultativos, pues la acción típica nuclear es tomar o apoderarse de la cosa 4 7 5 . La única cuestión que hay que decidir (y que, aunque importantísima en la práctica o en u n trabajo sobre participación, tiene una relevancia secundaria en uno sobre autoría)

473. Vid. supra 509 s., 510 n. 315. 474. Pues el vigilante en el robo podría, además de ese papel, desempeñar otros que hicieran variar su calificación. Por otra parte, puede que ciertos actos de "vigilancia", que en realidad no son tales casi nunca, constituyan de por sí autoría de otro delito; así, p. ej., si un sujeto se aposta a la puerta del despacho de otro en una oficina, para impedir que éste lo abandone mientras unos compinches del primero roban en la casa del segundo, el sujeto que "vigila" que el otro no se mueva de su despacho podrá ser autor de unas detenciones ilegales, pero no por el mero hecho de vigilar, sino por el de impedir al otro la salida del despacho y lesionar así su libertad de ambulatoria. i

475. Naturalmente, la otra acción del robo, que en determinados casos, como he dicho, puede considerarse nuclear, es posible que sea la propia de uno de los delitos llamados puramente resultativos (piénsese en el robo con homicidio). 681

es qué clase de partícipe es; me parece claro que la acción del vigilante no es ejecutiva, sino preparatoria o concomitante a la actuación (creo yo que a nadie se le castigaría, en caso de actuación individual, como autor de una tentativa de robo por andar merodeando en las cercanías de u n banco, por mucho que lo hiciera con la intención de ver si era el momento oportuno, por la gente que había por allí, para atracar, como tenía pensado, el banco 4 7 6 ). Por tanto, al n o tratarse de u n cooperador ejecutivo, la calificación sólo puede ser la de cooperador necesario o cómplice; en el caso del robo, casi siempre será u n cooperador necesario, pues su actividad será escasa, de inequívoco carácter criminal, etc., o, cuando por la razón que sea no se pueda apreciar esa escasez, pero actúe de acuerdo con los demás, su papel haya sido considerado esencial por el resto de los intervinientes, cosa que no ocurrirá siempre, pues, como decía CEREZO, puede que sólo se le haya asignado ese papel para que "se vaya fogueando". Sin embargo, en otros delitos y según sea la configuración del supuesto, podrá ser u n mero cómplice, pues su actividad no será tan escasa (piénsese en el sujeto que vigila si viene alguien, mientras su amigo, con el que ha salido a tomar unas copas, compra a un "camello" una cantidad insignificante, una "china" de hachís 4 7 7 ).

476. Este sería un ejemplo de vigilancia preparatoria; parece muy difícil encontrar la forma de construir un ejemplo de vigilancia concomitante, cuando sólo actúa una persona. 477. Aunque lo cierto es que, dada la redacción muy amplia del art. 344 CP, el acto del vigilante sería de autoría de ese tipo, pues en él se recogen conductas de participación elevadas a la categoría de tipo autónomo: promoción, favorecimiento o facilitación, cualquiera que sea el modo en que se produce, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas; la posible restricción al amplio tenor literal de este artículo que se me ocurre consistiría en exigir que tales actos de favorecimiento, etc. tengan una entidad análoga a los que el mismo precepto define más concretamente (aunque también de modo muy amplio): cultivo, elaboración o tráfico. Pero ello es dudoso. Tampoco se podría alegar para negar la autoría del vigilante que, al fin y al cabo, él colabora con su amigo, que realiza una compra para el propio consumo, que, al ser atípico éste, resulta también excluida del tipo del art. 344 (al igual que la tenencia para el propio consumo), pues, pese a todo, el vigilante sigue favoreciendo un acto de consumo ilegal, pues por consumo ilegal no debe entenderse consumo penalmente prohibido (que no existe en ningún caso), sino consumo no autorizado por el Estado (autorizado está en general el consumo y la compra de alcohol y tabaco por los mayores de una cierta edad, el consumo demedicamentos que entrarían en las categorías de las sustancias a que se refiere el' tipo, pero se realizan por prescripción facultativa, etc.). Pero es que, además, el vigilante de nuestro ejemplo es también un cooperador en el acto de tráfico claramente típico del "camello", quien sin duda favorece el consumo ilegal (hasta el punto de

682

4) El jefe de la banda En el caso del organizador, planificador, director o "cerebro" del grupo de sujetos que cometen un delito, normalmente conocido como el "jefe de la banda", si no realiza más actividad que ésa y no puede, por las razones de que se trate en cada caso, considerársele autor mediato del delito 4 7 8 , nunca podrá considerársele (co)autor, porque no domina positivamente el hecho (negativamente casi siempre sí), porque deja en las manos de otro u otros (quienes realizan la acción típica, quienes dominan positivamente el hecho, los verdaderos coautores), que actúan consciente y libremente, la realización del hecho típico; el jefe de la banda no será autor ni cuando no dirija de ningún modo la ejecución, ni cuando, aun no dando instrucciones durante la ejecución, las que ha dado antes produzcan su efecto durante ella, ni cuando dé instrucciones a distancia durante la misma, ni cuando esté presente en la ejecución dando instrucciones (la mayor proximidad de la actividad del organizador con la fase de ejecución servirá, a lo sumo, para poner aún más de manifiesto el carácter necesario de esa actividad, que, por otra parte, se da, casi por definición, en todos los casos, si se trata de u n auténtico "jefe de la banda"). El cerebro organizador del delito será inductor, si él ha hecho nacer en los veraderos autores la resolución delictiva; si no, será normalmente un cooperador necesario, es decir que, en cualquier caso, se le impondrá la pena del autor, sin necesidad de convertirlo en tal. Lógicamente, si alguna norma penal tipifica expresamente la conducta del organizador, director, etc., éste será autor del delito.

que su conducta está descrita expresamente por el tipo), y quien favorece a un favorecedor, favorece en definitiva el consumo ilegal. Y sin embargo, la imposición de una pena de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio y multa de 500.000 a 50 millones de pesetas al vigilante del ejemplo parece absurda. La desmesurada extensión con que el legislador que reformó estos delitos en 1988 concibió las conductas típicas se debe probablemente a su afán por evitar cualquier acto que se pueda producir en la "cadena de la droga", por lo preocupante de este fenómeno social. Quizá la mejor forma de excluir del ámbito penal estos actos mínimamente favorecedores o incluso actos mínimos de tráfico (piénsese en quien, en una reunión de amigos, prepara un "porro" que tenía para su consumo, lo enciende y lo va pasando a los presentes, que dan "caladas" -consumen- al mismo) sea acudir ' al principio de insignificancia o de adecuación (mejor: tolerancia) social. 478. Vid. supra 647 s., donde cito algunos casos claros de autoría mediata y otros que, para mí, no lo son, pero que ofrecen dudas. 683

5) Los llamados casos de coautoría alternativa Estos supuestos, que se discuten desde hace relativamente poco tiempo en la doctrina 4 7 9 se suelen plantear de la m a n o del siguiente ejemplo: A y B deciden matar a X y, sabiendo que éste puede venir por dos caminos distintos, acuerdan que A le esperará apostado en u n camino y B en el otro; X viene por el camino en que está A y éste dispara sobre él, causándole la muerte. Que A es autor del homicidio o asesinato está fuera de toda duda; el problema lo plantea la calificación de B. Desde la postura por mí mantenida, B no es autor, pues para nada ha determinado objetivamente el hecho; lo único que hace B es mostrarse decidido a matar, si es preciso, pero eso no es lo mismo que matar; el dominio positivo del hecho lo tiene sólo y por completo A, con su acción de disparar; que sea el azar el que haya decidido que B se apostara en el camino por el que luego no pasó X no varía para nada la situación objetiva, pues ya sabemos que el azar puede determinar incluso que no haya responsabilidad penal del que se muestra dispuesto a todo 4 8 0 . B tampoco podrá ser castigado como partícipe ejecutivo, pues el hecho de apostarse en el camino no parece una acción ejecutiva en el sentido del comienzo de la tentativa (ésta comenzaría probablemente cuando se avista a la víctima y se apunta contra ella), pero sí será u n cooperador necesario, pues su conducta ex ante es de u n a importancia trascendental para asegurar el éxito del plan, y constituye una contribución escasa; pero incluso si se negara, por ejemplo diciendo que falta la causalidad entre la acción de apostarse de B y el resultado de la muerte de X, la cooperación necesaria tal como la he planteado, la misma se podría plantear como cooperación necesaria moral, en el sentido de que el mostrarse dispuesto a matar, si X pasara por su camino, refuerza sin duda la resolución criminal de A (y viceversa), o, si se prefiere, acudiendo a la idea del dominio funcional del hecho, porque, si B desiste de realizar su cooperación (apostarse en el camino para matar a X, si éste pasa por allí), se desbarataría todo el plan, pues normalmente los dos intervinientes habrán condicionado expresa o tácitamente su intervención a que el otro también la realice.

479. Los propone como problemáticos, por primera vez, RUDOLPHI, BockelmannFs., 1979, 379-381; cfr., aparte de la de RUDOLPHI, las opiniones acerca de la solución de estos supuestos, de los siguientes autores, unos a favor y otros en contra de considerarlos de coautoría (como he avisado, no expongo ni discuto los razonamientos de los mismos): ROXIN, JA 1979, 524 s.; Tdterschaft, 4a, 1984, 620 (5a, 1990, 650); SEELMANN, JuS 1980, 574; MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6a, 1984, 25£ s.; GÓSSEL, Jescheck-Fs. I, 1985, , 554, aceptando que son supuestos de coautoría, pero sin ulterior fundamentación; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 376 s.; MIR, PG, 2a, 1985, 334; STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 328. 480. Vid. supra 391 s., 392 n. 79. 684

Contra esto último no cabe decir que, si uno de los dos no hubiera actuado, el otro también podría haber probado suerte y esperado a X en un camino, por el que quizá habría pasado éste y así haberle matado sin la intervención del otro sujeto, que, por tanto, en caso de actuar, se mostraría como mero cómplice (no necesario); pero este modo de argumentar es incorrecto, pues se basa en un mero juicio hipotético (¿qué es lo que habría sucedido si...?), imaginando un hecho distinto al que realmente se planea y realiza. La calificación de los sujetos no varía, en mi opinión, en absoluto si A y B son dos terroristas que, no sabiendo en cuál de dos ciudades lejanas entre sí hará su próxima escala el político X al que quieren eliminar, deciden esperarle uno en el aeropuerto de la ciudad P y otro en el aeropuerto de la ciudad M, aterrizando finalmente X en P, donde es muerto a tiros por el terrorista que le esperaba allí. 6) Las agresiones en grupo y los llamados casos de coautoría aditiva Los casos de agresiones en grupo para matar o lesionar a una o varias personas pueden plantear multitud de variantes; prescindiré de los casos de homicidio y lesiones en riña tumultuaria (que planteaban problemas específicos, por la existencia de los antiguos arts. 408 y 424 CP hasta la reforma de 1989), para centrarme en el siguiente supuesto: varias personas, actuando con acuerdo (en sentido amplio) y dolo homicida, agreden conjuntamente con palos a un tercero, que fallece. Los problemas que pueden plantearse en estos casos proceden fundamentalmente de las dificultades para probar qué herida o heridas fueron las determinantes de la muerte. Si se prueba que sólo el conjunto de todas las heridas produjo la muerte y se sabe positivamente que cada uno de los agresores infirió al menos una herida, estaremos ante un caso de auténtica coautoría de homicidio o asesinato de todos ellos, pues todos dominaron positiva y conjuntamente el hecho 481 ; si también está probado que la muerte la determinan sólo las heridas inferidas por uno o varios de los agresores, cuya identidad es perfectamente conocida, éste o éstos serán el autor o coautores; el resto de los agresores serían partícipes: parece que, dada la importancia ex ante de la colaboración de todos ellos (o, si se prefiere, la importancia concedida a la actuación de todos en el plan común), podrían ser calificados como cooperadores necesarios; pero, por si esto planteara dudas, diré que el CP ofrece una solución más clara a estos supuestos: tales sujetos serían cooperadores ejecutivos del art. 14,1° CP, pues su participación tiene lugar mediante claros actos ejecutivos (descarga de golpes,.

481. Vid. supra 499, 526, 677. 685

etc.), con lo que el CP nos exime de comprobar si la colaboración de cada sujeto fue necesaria o no. Por fin, puede suceder que no esté probado que fue el conjunto de todas las heridas el que produjo la muerte, sino sólo el de algunas de ellas (o no se sabe con seguridad si fue la suma de todas las heridas o sólo alguna o algunas de ellas); entonces a ningún agresor se le podrá castigar como autor de o coautor de la muerte, pero, probado que todos infirieron heridas, se les podrá calificar a todos ellos como cooperadores ejecutivos, con la pena del autor, en virtud del principio in dubio pro reo, pues lo que sabemos de cada sujeto es que, o bien infirió la herida mortal (o u n a parte de ella) o, si no, al menos participó en la muerte con acciones ejecutivas; contra está apreciación no se puede alegar que los verdaderos autores (no conocidos) no pueden ser calificados de cooperadores ejecutivos, pues ello no es verdad, ya que la realización de toda o parte de la acción típica supone, por definición, realización de acciones ejecutivas (las más claras de todas). Lo que desde luego es incorrecto es obviar los problemas de prueba aludiendo a la igual necesidad o peligrosidad (o al igual rango de todas sus acciones) ex ante de la intervención de todos los sujetos para fundamentar así una coautoría de homicidio consumado que no se da en la realidad (o no está probado que se dé). Los supuestos de la llamada coautoría aditiva 4 8 2 se producen en casos que guardan cierta relación con los anteriores. El ejemplo que se suele poner es el de u n número elevado de terroristas que, con el fin de no fallar en su empresa criminal de eliminar al político X, se apostan cada uno en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan todos simultáneamente sobre él (o en u n brevísimo lapso de tiempo), no sabiéndose qué bala o balas producen la muerte (o el caso similar de un pelotón de fusilamiento que ejecuta, en contra de las normas del Derecho de gentes, a u n individuo). La peculiaridad respecto de los supuestos de agresiones en grupo a que me acabo de referir consiste en que, en aquéllos, se actúa en grupo para garantizar que, si no una herida, al menos sí el conjunto de varias producirá la muerte, mientras que en los casos de la llamada coautoría aditiva la contribución de cada interviniente se dirige por sí sola a la realización completa del tipo, y la actuación conjunta de todos (cuantos más mejor) tiene el sentido de garantizar que los fallos de puntería de

482. El primero en plantear estos casos fue HERZBERG, Táterschaft, 1977, 56; cfr., además de la suya, las opiniones de ROXIN, LK, 10a, 1978, § 25, 111 (59); JA 1979, 524; Táterschaft, 4a, 1984, 618-620 (5a, 1989, 648-650); SEELMANN, JuS 1980, 574; MAURACH/GÓSSEL, ATII, 6a, 1984, 255; GÓSSEL, Jescheck-Fs. I, 1985, 554, considerándolos supuestos de coautoría, pero sin explicar más; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 372-376; MIR, PG, 2a, 1985, 334 n. 14, quien expone la solución de ROXIN y remite a la obra cit. de HERZBERG, sin pronunciarse claramente; STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 327 s. 686

unos se vean compensados con los aciertos de otro u otros y así sea prácticamente segura la producción del resultado; de nuevo estamos ante un problema de prueba; de lo que no'cabe duda es de que cada interviniente es autor individual de una tentativa (en Derecho español, más concretamente un delito frustado) de homicidio o asesinato; pero lo que se pregunta es si cabe hacer responder a todos por el delito consumado; de nuevo, convertir a todos los sujetos en coautores, por la igual necesidad ex ante de sus conductas o por su carácter de acciones de igual rango, me parece un expediente incorrecto para solucionar problemas de prueba; autor (o coautores) sólo lo será el que ha dominado positivamente el hecho, es decir el que ha disparado la bala mortal (o, si la muerte se ha producido por la conjunción de las lesiones causadas por balas distintas, todos los que hayan disparado dichas balas); decir que todos son coautores porque ex ante estaban todos en la misma posición de dominio, sería recurrir a la idea inservible del dominio potencial: poder dominar no es todavía dominar 4 8 3 ; probablemente se pueda calificar a todos los intervinientes como cooperadores necesarios, porque de cada uno de ellos sabemos, al menos, que realizó una aportación necesaria al hecho, cuando menos desde el punto de vista de la importancia concedida por el conjunto de los intervinientes a la contribución de cada individuo; en mi opinión, aunque no se acepte el anterior razonamiento y se concluya que no todas las acciones eran igualmente necesarias, se podrá castigar a cada uno de los intervinientes con la pena del autor como cooperadores ejecutivos, pues de cada uno de ellos sabemos que, como mínimo, participó con una acción ejecutiva de homicidio o asesinato (el verdadero autor desconocido también). A esta última interpretación se le podría oponer que las acciones de los intervinientes que no fueron verdaderos autores no constituyen en realidad ejecución de la muerte realmente producida, pues todo el proceso ejecutivo de la misma (desde apuntar hasta el final) lo lleva a cabo el sujeto que da en el blanco; en mi opinión, ello no es óbice para afirmar la cooperación ejecutiva de cada sujeto, pues, al considerar que el art. 14,1° CP no recoge supuestos de autoría, se pueden incluir en él todas las contribuciones que, realizadas en la forma de actos de ejecución del delito de que se trate, tengan alguna eficacia favorecedora del resultado (en los delitos resultativos), incluso si la conducta del sujeto no ha sido físicamente causal para el mismo, pero ha reforzado la decisión del autor de realizar el hecho, es decir, creo que es posible concebir una cooperación moral, producida a través de la realización de actos ejecutivos (que, por serlo, tendrán normalmente más influencia en la decisión del autor que los de complicidad moral); lo que me parece, desde luego, inconcebible es una autoría o coautoría moral. En

483. Vid supra 599 s. 687

cualquier caso, si no se acepta mi solución, habrá que castigar a cada interviniente como cómplice, lo que puede resultar injusto, pero estas injusticias hay que tolerarlas si se derivan del principio de legalidad o del de la necesidad de prueba estricta 4 8 4 . 8. Conclusión y toma definitiva de postura respecto del concepto de autor a) Conclusión El resultado obtenido del análisis, a lo largo de esta sección, de la teoría del dominio del hecho, prácticamente la última que nos quedaba por estudiar para completar el panorama de las principales teorías diferenciadoras de la autoría y la participación 4 8 5 , puede resumirse en los siguientes puntos: 1) La teoría del dominio del hecho presenta gran variedad entre los autores que la defienden, por lo que no siempre es fácil deducir de todos ellos u n denominador común. Entre estas versiones, las más acepta-

484. Más discutible, pero al menos digna de tener en cuenta, sería la solución de castigar a cada interviniente por un concurso ideal de autoría de homicidio o asesinato frustrado y complicidad en un homicidio o asesinato consumado del que es autor otro; normalmente, se dice, cuando un sujeto interviene en un hecho como autor y partícipe a la vez, la calificación de partícipe cede ante la más importante de autor; pero piénsese que, en lo casos de actuación aditiva, la autoría de cada sujeto no lo es de un delito consumado, sino frustrado, y se podría al menos discutir si el hecho de que la misma conducta suponga un favorecimiento del delito consumado de otro añade (o no) un desvalor adicional al hecho. Sea como fuere, la solución más correcta para mí es la de castigar a todos los intervinientes como cooperadores ejecutivos (al menos morales). El supuesto se puede complicar, haciendo, p. ej., que uno de los que dispare sea un pariente de la víctima de los cualificados para el parricidio; en este caso no se podrá castigar a todos como partícipes ejecutivos en un parricidio, al no estar demostrado que el verdadero autor fuera el pariente (lo contrario supondría una incorrecta apreciación alternativa de los hechos, pues lo mínimo que sabemos de cada uno no es que colaboró en un parricidio, pues no consta que éste se haya producido, al no saber si el autor de la muerte es el pariente, sino que, al menos, todos han colaborado en un homicidio o asesinato), sino que todos seguirían teniendo que ser castigados como partícipes ejecutivos de un homicidio o asesinato, pudiendo hacerse jugar, para el pariente, el parentesco como agravante genérica (art. 11 CP). 485. En cuanto a las teorías mixtas y las concepciones de SCHMIDHAUSER y STEIN, vid. la última sección de este capítulo. 688

bles son las que más perfilan en qué consiste ese dominio y qué papel desempeña en cada forma de autoría, sin dar al dominio del hecho una extensión desmesurada. 2) Aunque mayoritariamente se considera que el dominio del hecho tiene un carácter objetivo-subjetivo, lo esencial del mismo y lo que (en su versión correcta) lo hace apto para caracterizar la autoría es su aspecto objetivo. 3) Aunque algunos autores opinan que el carácter material del dominio del hecho ha de combinarse con ciertos criterios formales, la verdad es que, si no se lo concibe como un criterio de amplitud desmesurada o extensivo del tipo en sentido estricto, siempre tiene un carácter material. 4) La caracterización del dominio del hecho llevada a cabo por ROXIN es digna de elogio, pues, al margen de estar plasmada de una forma magistral, hace palpables, de un modo bastante concreto, los elementos del mismo y su aplicación a las diversas formas de autoría. Sin embargo, a veces está guiada por valoraciones ajenas a las que interesan para concretar un concepto restrictivo de autor que sea coherente al máximo con las razones que lo hacen preferible y que a la vez esté dotado de contenido material. Conduce por ello, sobre todo en la coautoría, a una extensión (si bien no desmesurada, como es el caso entre otros defensores, sobre todo alemanes, de la teoría del dominio del hecho) del concepto de autor que puede estar fundamentada en razones de justicia material, pero que, desde la perspectiva del Derecho penal español, no está justificada. 5) Ciertas modalidades de "dominio del hecho" (dominio potencial, dominio negativo, dominio social o psicológico normativo, voluntad de dominio y similares) o constituyen meras peticiones de principio, que en realidad no tienen que ver con el dominio del hecho, o no se trata del dominio del hecho válido o suficiente para fundamentar la autoría restrictiva. 6) Las concepciones de BLOY y MIR, que no difieren apenas en sus resultados de la de ROXIN, suponen loables intentos de fundamentación de la autoría, pero ninguna de las dos convence. La construcción de LUZON PEÑA, sin embargo, es la más apropiada para caracterizar el concepto de autor adecuado a las bases que se han ido sentando en este trabajo. i

7) En la autoría inmediata individual se ha de exigir que el sujeto determine objetiva y positivamente el hecho, es decir que se dé el criterio material de la autoría en todos los casos, aunque pueda ocurrir, en ésta y en las demás formas de autoría, que razones formales, de redacción del 689

tipo, impidan el castigo del sujeto. Por tanto, el criterio que define la autoría inmediata individual, en contra de lo que piensan algunos defensores de la teoría del dominio del hecho, es también un criterio material. Lo que plantea serias dudas es la identificación de la autoría inmediata individual con la ejecución de propia mano. 8) En la autoría mediata hay que tener en cuenta, sobre todo, dos elementos. Por un lado, hay que decidir qué criterios fundamentan que existe actuación a través de otro, o sea cuándo una persona se sirve de otra como instrumento; a este respecto, la elaboración del tema llevada a cabo por ROXIN, aunque queden supuestos dudosos, es bastante convincente. Pero, por otro lado, también hay que decidir si el instrumento determina objetiva y positivamente el hecho, pues sólo entonces el sujeto que actúa detrás habrá realizado a través de otro una acción determinante, es decir u n a acción de autoría, y podrá ser calificado como autor mediato. 9) En la coautoría ocurre algo similar a lo que sucede en la autoría mediata: por u n lado, habrá que determinar cuándo se puede decir que estructuralmente varios realizan u n hecho conjunto (no varios hechos individuales), es decir actúan conjuntamente, a cuyo respecto la idea de la división acordada (en sentido amplio) del trabajo o la de la conjunción acordada de esfuerzos proporcionan un buen fundamento; pero, por otro lado, habrá que precisar si lo realizado entre varios realmente domina el hecho, es decir lo determina objetiva y positivamente; sólo la acción conjunta (es decir el grupo de acciones vinculadas de tal modo que se pueda afirmar que constituyen u n a superior acción común) que posea la característica de la determinación objetiva y positiva del hecho fundamenta la coautoría, y hace que quienes la realizan sean auténticos coautores. Las concepciones sobre la coautoría de los defensores de la teoría del dominio del hecho, incluida la menos amplia del dominio funcional, propuesta por ROXIN y quienes le siguen, no son aceptables desde el punto de vista de un concepto de autor auténticamente restrictivo, pues basan la coautoría, en el mejor de los casos, en u n dominio puramente negativo, y suponen una extensión de la tipicidad estricta (que es la que define al autor). El criterio válido de la determinación positiva conjunta restringe bastante el campo propio de la coautoría, como se ve en los casos que, muy de pasada, he planteado.

b) Concepto de autor que se defiende y cútenos para su determinación Con lo visto a lo largo de la presente sección, queda demostrado que el concepto de autor por mí considerado correcto, y cuyas bases sinteticé al final de la sección de este capítulo dedicada a la teoría objetivo690

formal, no es el generalmente defendido por la teoría del dominio del hecho. Como se ha comprobado, el criterio apto p a r a caracterizar la autoría es el propuesto por mi maestro, LUZON PENA: el dominio objetivo y positivo del hecho o, si se prefiere, para evitar posibles dificultades lingüísticas, la determinación objetiva y positiva del hecho. Aunque no he fundamentado detenidamente por qué, aunque lo he hecho patente al adherirme a las opiniones de mi maestro, considero que este criterio no sólo es válido para los delitos comisivos dolosos, sino también para los imprudentes; probablemente lo esencial de este criterio rige también para los delitos omisivos, pensando especialmente en la omisión impropia, aunque en ellos el criterio se debe completar con otros específicos de esos delitos. Naturalmente no basta, en todo caso, para ser autor penalmente relevante, con determinar objetiva y positivamente el hecho, sino que además deberán concurrir en el sujeto los elementos personales y especiales de la autoría en aquellos delitos que los exijan, y, en general, el resto de los elementos del tipo. El concepto de autor que mantengo se puede resumir en la siguiente definición, que, naturalmente, no tiene ningún sentido desconectada de toda la argumentación realizada en este trabajo: Autor es quien, reuniendo los elementos personales o especiales de la autoría exigidos por algunos tipos, y cumpliendo el resto de los elementos del tipo, solo e inmediatamente (autor inmediato individual, concurran o no otros intervinientes), a través de otro al que utiliza como instrumento (autor mediato), o mediante la actuación conjunta con otros (coautor) 4 8 6 , domina el hecho, es decir determina objetiva y positivamente el curso del suceso. c) Algunas observaciones respecto de la solución

defendida

Cj) Corrección técnica Demostrar en unas líneas la corrección técnica de una solución que se ha ido construyendo a lo largo de cientos de páginas es una

486. Naturalmente, se pueden dar combinaciones: p. ej., un sujeto se sjrve como instrumentos de un conjunto de personas que actúan conjuntamente determinando el hecho (autor mediato), o utiliza sólo a uno de los conjuntados (coautor mediato), o varios en conjunto se sirven como instrumento (y la fundamentación estructural, de la actuación a través de otro sólo se produce mediante la intervención de todos ellos sobre el instrumento) de la única persona que determina inmediatamente el hecho (otra forma de coautoría mediata), o varios conjuntamente se sirven de varios que también actúan conjuntamente (también coautoría mediata), etc. 691

tarea imposible y debe ser el lector del trabajo completo el que juzgue sobre tal corrección. Sin embargo, creo haber manejado adecuadamente las categorías e instrumentos de la dogmática jurídicopenal, combinándolos con las consideraciones políticocriminales, aunque siempre teniendo en cuenta los límites que impone el Derecho positivo (que, en el caso del Derecho penal español, en el tema de la autoría, no son demasiados, afortunadamente, pues ello evita un "encorsetamiento" en el punto de partida, al dar al intérprete un amplio margen de maniobra). Creo que también he procedido sin prejuicios al análisis de los problemas, como lo pone de manifiesto el hecho de que le he restado importancia al supuesto carácter "odioso" del concepto unitario de autor. Ahora bien, una vez tomada y razonada la opción principal (concepto restrictivo de autor), he sido coherente con la misma al máximo; y ello no por un puro afán de conseguir una construcción sin fisuras, en que todo encaje como en un rompecabezas y sea difícil encontrar contradicciones, es decir, no buscando la coherencia por la coherencia, como virtud científica abstracta y, en cierto sentido, estética, sino teniendo siempre bien presente cuáles eran las razones materiales que aconsejaban tomar como punto de partida un concepto restrictivo de autor, para conservar sus ventajas, teniendo también en cuenta en todo momento que el CP español permite una interpretación como la mía, sin sacrificar las exigencias de la justicia material. C2) Base material La base material de mi construcción está en parte explicada en el subepígrafe anterior. Aquí quiero poner de relieve que también el concreto criterio por el que se ha optado para definir la autoría y distinguirla de la participación (el dominio o determinación objetiva y positiva del hecho) es un criterio que refleja una diferencia material (y a la vez constatable, con límites precisos, aunque no absolutamente rígidos, y sin una vaguedad o grado de abstracción que lo conviertan en inútil) entre quien más directamente se enfrenta a las prohibiciones o mandatos de la norma contenida en el tipo y los demás intervinientes, por muy próximos que estén a dicho enfrentamiento, es decir, que sirve para caracterizar a aquel de los intervinientes que, en la comisión de un delito, revela un menor grado de dependencia de los demás (ésta es la cara inversa del dominio). Es cierto que se podría proponer un concepto de autor todavía más restrictivo que el que se deriva de mi construcción, por ejemplo limitando la autoría a la realización individual e inmediata por una persona del núcleo del tipo (sea cual fuere el criterio para determinar cuál es este núcleo), pero con ello se habría excluido de la autoría a sujetos que materialmente hacen lo mismo que esa persona, aunque de un modo estructuralmente distinto (el autor mediato y los coautores), con 692

lo que la construcción perdería contenido material. El criterio de la determinación positiva del hecho es el adecuado para caracterizar materialmente la autoría restrictiva, pues ésta no puede ser más que la realización directa del injusto contenido en los tipos de la parte especial, pero tampoco menos. C3) Compatibilidad con el Código penal español Que el concepto de autor obtenido en este trabajo es compatible con el CP me parece algo fuera de duda. Esto resulta más evidente todavía si se constata (como yo hice en el primer capítulo de este trabajo) que el CP no se decanta claramente por ningún concepto concreto de autor, sino que más bien es compatible tanto con los sistemas unitarios como con los restrictivos. Pero, además, el concepto de autor aquí defendido no sólo es compatible con el CP, sino que este CP contiene una de las regulaciones que mejor permiten mantener dicho concepto de autor. C4) La justicia material de la solución Lo restringido del concepto de autor sustentado en este trabajo podría dar lugar aparentemente a lagunas de punición intolerables o al castigo insuficiente de determinadas formas de intervención muy graves. Sin embargo, con un CP como el español, que ofrece, por un lado, una solución a la que quizá es la laguna de punición más chocante (la ofrece, como veremos enseguida, a través del art. 14,2°, 1) y que, por otro, hace distinciones valorativas bastante acertadas entre las formas de intervención (así, el castigo del cooperador ejecutivo, del inductor y del cooperador necesario con la pena del autor, frente al menor castigo del cómplice o cooperador no necesario), la justicia de la solución es grande. Es verdad que se producirán lagunas de punición que no parecen deseables (por ejemplo en el caso de la mal llamada autoría mediata con instrumento doloso no cualificado), pero las mismas a veces tienen menos que ver con el concepto de autor que con la imprevisión o falta de habilidad técnica del legislador, y, en cualquier caso, son asumibles desde el punto de vista de los principios inspiradores del Derecho penal, y no justifican el sacrificio de un concepto de autor que tiene más ventajas que inconvenientes. No me detendré en exponer la justicia de mi solución en casos concretos en que la misma podría parecer discutible. Haré, sin embargo, a modo de ejemplo, alusión a uno de ellos: el de la tentativa de coautoría; No me refiero a la cuestión de si la tentativa de coautoría comienza para todos los coautores cuando actúa uno de ellos o sólo comienza para cada coautor cuando él mismo actúa, pues en este punto, sea cual sea el concepto de coautor que se defienda, me parece correcta, por razones que no 693

me puedo detener a explicar, sólo la segunda postura 4 8 7 . El problema es otro: podría pensarse que es injusto dejar sin castigo al interviniente que colabora con u n a aportación importantísima al hecho, por ejemplo, realizando u n a acción ejecutiva o típica no nuclear (piénsese en quien, concer-

487. Es decir, defiendo la llamada solución individual y no la global (vid. supra 136 n. 324, 656 n. 386). Desde esta perspectiva, resulta también evidente que la solución global, como ampliatoria que es de la punibilidad en sentido amplio, resulta menos soportable cuanto más amplio sea el concepto de coautoría del que se parta. Con mi declaración de la aceptación de la solución individual y no la global justifico ya en parte mi desacuerdo con una de las observaciones críticas que MIR me hizo en el acto de lectura y defensa de mi tesis. MIR señalaba que, de aceptarse mi idea de que quien realiza acciones típicas no nucleares no es coautor (en sentido estricto), se llegaría a resultados peculiares y poco satisfactorios en algunos supuestos de no consumación del delito, y, para demostrarlo, me ponía el siguiente ejemplo: en un robo con intimidación en un banco, unos amenazan a los empleados y clientes y otros toman el dinero; si el amenazar no es acción típica nuclear, el comienzo de la tentativa dependería de que los que han de tomar el dinero se dispusiesen directamente a actuar, de modo que, si los encargados de amenazar llegan al banco y amenazan, antes de que los otros se hayan dispuesto directamente a tomar el dinero, y en ese momento llega p. ej. la policía y desbarata la operación, no se habría producido una autoría de tentativa de robo y nadie (ni los que amenazaron ni los que tomaron el dinero) tendría que responder; según MIR, incluso el sentido común señala que no es correcto hacer depender el castigo por tentativa del hecho de que se dispongan directamente a actuar los que van a tomar el dinero; según él, lo correcto es considerar coautores tanto a los que amenazan como a los que toman y, en virtud del principio de imputación recíproca (que sería el que jugaría aquí y no el de accesoriedad), la tentativa de robo empezaría para todos cuando cualquiera de los coautores se dispusiera a actuar. Pues bien, suponiendo que yo tenga razón en el sentido de que la acción de amenazar en el robo sea típica, pero no nuclear (cosa que, como he dicho supra, sí me parece un problema muy relacionado con la interpretación de los tipos de la parte especial), efectivamente se derivarían de mi conclusión las consecuencias citadas por MIR; pero, ¿son las mismas tan extrañas al sentido común o, mejor, son tan injustas (como parece querer decir MIR)? Creo que no. En primer lugar, como he dicho, el que yo siga la solución individual (la tentativa de cada coautor comienza cuando éste se dispone directamente a actuar) y no la global (como hace MIR) en el tema del comienzo de la tentativa del coautor ya explicaría, aunque pensara que tanto quienes intimidan como quienes toman el dinero son coautores (y entre ellos rigiera por tanto el principio de imputación recíproca), el por qué no se ha de castigar por tentativa de robo a quienes se iban a encargar de coger el dinero, pero ni siquiera se han dispuesto a ello, porque toda la operación ha sido abortada por la policía cuando sólo habían actuado los intimidadores. Por tanto, partiendo de la solución individual, la única diferencia entre considerar a los , intimidadores coautores o no en el supuesto estudiado se refiere a la propia respon- ¡ sabilidad de éstos: si son coautores, responderán de tentativa de robo (claro que se me podría decir que, en tal caso, si los encargados de tomar el dinero estaban de acuerdo con los intimidadores, a los primeros se les podrá castigar no como coautores de la tentativa -lo impediría mi defensa de la solución individual-, pero sí como

694

tado con el que iba a realizar el yacimiento -o, más en general, el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal-, abofetea a una mujer para vencer su resistencia a ser violada y además le ata las manos a la espalda) o una aportación imprescindible, por ser muy escasa, en fase de ejecución (por ejemplo, el policía o vigilante nocturno de una embajada que, concertado con unos terroristas, franquea la entrada a éstos en la embajada para que pongan una bomba y, mientras lo hacen, mantiene distraído con su conversación al otro policía o vigilante, de modo que no se percate de la presencia de los terroristas), por la sola razón de que el hecho no llegue a consumarse (los terroristas no logran poner la bomba que había de matar al embajador y causar destrozos materiales en la embajada, porque son descubiertos por un empleado que se había quedado a hacer horas extras, sin que se hubiera percatado de ello el vigilante, y se ven obligados a huir) o de ni siquiera llegar a intentarse (el que había quedado con quien "le tendría preparada" a la mujer para yacer —o tener u n acceso carnal por u n a de las vías señaladas— con ella, sufre un accidente de coche a varios kilómetros del lugar apartado de la cita, donde le esperaba el otro con la mujer ya reducida) por parte de otro u otros. Efectivamente, si al forzador de la mujer o al policía o vigilante se les califica de coautores, no habrá problema para hacerles responder de la tentativa del delito acordado 4 8 8 . En cambio, tal solución no es posible

cooperadores morales, necesarios o no, de tal tentativa, pues su participación en el acuerdo y su disposición a actuar habrían reforzado la resolución criminal de los intimidadores, etc.; ello puede que sea verdad en muchos casos, aunque seguramente no en todos -habría que probar el refuerzo-, pero, al margen de ello, la solución así obtenida no dista materialmente mucho de la que yo seguidamente propongo); si, como yo defiendo, no son coautores, no responderán por tal tentativa. Pero precisamente intento demostrar en lo que sigue en el texto que tal consecuencia no es demasiado grave en el CP español, pues, en primer lugar, los intimidadores podrían responder por los delitos (amenazas, coacciones, etc.) constituidos por los propios actos de intimidación; pero, en segundo lugar, como en el supuesto del ejemplo lo normal será una actuación expresamente acordada (confabulación), tanto los intimidadores como los encargados de tomar el dinero responderán por conspiración del art. 4,1 CP. Por último, aunque el ejemplo de MIR resulta interesante para la discusión teórica, hay que reconocer que en la realidad las cosas suelen ser de otra manera: en un atraco bancario suelen entrar más o menos a la vez los intimidadores y los que tomarán el dinero y, aunque tal toma del dinero no se haya llegado a producir, p. ej. porque ha intervenido la policía, lo cierto es que los encargados de tomar el cunero se habrán dispuesto directamente a tomarlo y, por tanto, desde mi concepción, responderán como (co)autores de una tentativa de robo, mientras que quienes intimidan serán cooperadores ejecutivos en tal tentativa. En un sentido si-, milar al de MIR, también en el acto de lectura y defensa de mi tesis, criticó mi pos* tura, en relación con el ejemplo de la violación que pongo en el texto, CEREZO. 488. Evidentemente, si actúan por su cuenta y riesgo, es decir con dolo unilateral (el otro no sabe nada de su actuación) y no común, para la mayoría de la doctrina, 695

desde el concepto de (co)autor por mí defendido, si el auténtico autor no ha pasado a la fase de tentativa, pues el forzador, policía o vigilante sólo son partícipes (ejecutivos) y la participación intentada no es punible como tal (evidentemente, si el delito ha sido al menos intentado por el verdadero autor o coautores, como en el ejemplo de los terroristas, se le podrá castigar como partícipe, en este ejemplo cooperador necesario, y en otros cooperador ejecutivo o, al menos, cómplice, en u n delito intentado, si éste es punible, como es el caso normal en el CP español). Sin embargo, la cuestión no representa u n grave problema para la justicia material, si se piensa que lo justo es que estos sujetos respondan: en primer lugar, muchas veces, la conducta del sujeto ya es punible como autoría de otro delito consumado distinto o, más raramente, participación en él; así, en el ejemplo del forzador en la violación, pueden entrar enjuego los tipos de lesiones o, al menos, malos tratos de obra, amenazas o coacciones, detención ilegal, injurias, abusos deshonestos - o , en la tampoco muy feliz terminología del CP tras la reforma de 1989, "otras agresiones sexuales"-, etc., según los casos, de los que sería autor el propio forzador; en el caso del policía o vigilante, al margen de su participación en la tentativa de asesinato (común o, en su caso, de persona internacionalmente protegida) y estragos (si es que se considera que ambos delitos pueden concurrir idealmente), éste cometerá por sí mismo u n delito de colaboración con bandas armadas (art. 174 bis a CP) o, si está tipificado en la ley penal el delito de allanamiento de edificios públicos (o, de la regulación del allanamiento de morada, se puede deducir que, en determinados casos, se castiga también esa entrada), será cooperador (necesario) en tal delito; pero es que, además, dado que el sujeto actuaba acordado con otros, podrá ser castigado como conspirador 4 8 9 (art. 4,1 CP) 4 9 0 . Por tanto, tampoco en este tema se producen lagunas de punición indeseables (más bien será discutible si tales actos, como actos preparatorios, merecen y necesitan la pena de la tentativa, pero no entraré en esta discusión), que hagan rechazable, desde el punto de vista de las necesidades políticocriminales y de la justicia material, el concepto de autor que he propuesto.

salvo que se les considere autores accesorios, cosa discutible, tampoco habría posibilidad de castigarles por la tentativa de coautoría. 489. Parece que aquí el acuerdo sí deberá tener un carácter más restringido, más solemne, de confabulación expresa y previa. 490. Como he afirmado en otro lugar (vid. supra 237 n. 78), considero que el precepto citado puede abarcar también los casos de cooperación necesaria no consumada (incluidos los de cooperación necesaria pactada y ni siquiera intentada), además, claro está, de los de cooperación ejecutiva no consumada (o pactada y no intentada) y los de autoría o coautoría ni siquiera intentada, aunque nunca los de complicidad no consumada (o pactada y no intentada). No me pronuncio aquí sobre los reparos de orden constitucional a la existencia (o amplitud) del castigo de éste u otros actos prepartorios (vid. supra 140 s., 141 n. 343). 696

SECCIÓN CUARTA OTRAS CONCEPCIONES 1. Introducción. Las teorías mixtas Puede resultar chocante que, una vez que se ha tomado postura sobre el concepto de autor y el criterio definidor del mismo, se aborde la exposición y valoración de otras posiciones, pues lo lógico es tener presentes todas las posturas antes de adoptar la propia. En realidad, ése ha sido el proceso en la toma de posición 1 ; sin embargo, algunas razones me han aconsejado dejar para este lugar la exposición de las concepciones que se verá y adelantar la mía. En primer lugar, las teorías mixtas y las concepciones de SCHMIDHÁUSER y STEIN son difícilmente encuadrables en alguna de las corrientes que hemos ido estudiando a lo largo del libro, por lo que parecía muy forzado incluir su estudio (al fin y al cabo se trata de construcciones aisladas y minoritarias) entre dos de las teorías "generales". Pero, una vez decidido tratar estas concepciones minoritarias al final, podía muy bien haberme reservado mi concepción de la autoría y sus rasgos distintivos para después de la presente sección. No lo he hecho así, porque, al fin y al cabo, creo que mi concepción conecta de algún modo, si bien bastante "heterodoxo", con la teoría del dominio del hecho, y la sección dedicada a ésta me parecía el lugar idóneo para exponer de modo definitivo mi opinión (que ya había ido perfilándose en lugares anteriores del libro, como es obvio). Aclarado por qué se tratan aquí, después de haber tomado postura, deseo también señalar que se expondrán de una forma muy breve y 1. Naturalmente, con excepciones: antes de leer el libro de STEIN, mi posición estaba tomada y prácticamente del todo perfilada, pero ello se debe a una razón puramente cronológica; sin embargo, la concepción de SCHMIDHÁUSER sí ha sido tenida en cuenta por completo antes de tomar la mía propia. 697

con una valoración muy somera las concepciones de SCHMIDHÁUSER y STEIN, quizá las más notables entre las modernas todavía no citadas. La brevedad se debe, en el caso de la concepción de SCHMIDHÁUSER, a la poca repercusión doctrinal que la misma ha tenido y a la, en mi opinión, escasa utilidad de la misma para resolver en la práctica problemas con cierta dosis de certeza y seguridad jurídica. En el caso de la concepción de STEIN, las razones de la brevedad son varias: en primer lugar, la ya señalada de que no he tenido tiempo para profundizar más en la misma; la segunda es que, por tratarse de una concepción con un alto grado de originalidad y muy reciente, probablemente sea conveniente madurarla más antes de someterla a una valoración definitiva, siendo más prudente de momento quizá emitir sólo juicios parciales sobre la misma; por fin, la tercera razón es que ya he tratado de la concepción de STEIN en algún otro lugar de este libro, muy especialmente en lo relativo a la coautoría2, lo que me releva de tener que repetir ahora lo ya dicho entonces. La propia brevedad de las exposiciones y valoraciones me exime aquí, igual que en la sección de este capítulo dedicada a las teorías objetivo-materiales, de incluir un apartado final de conclusiones o recapitulación. Por último, antes de pasar a la concepción de SCHMIDHÁUSER, he de señalar que no me parecen correctas las llamadas teorías mixtas, que se limitan a combinar dos o más teorías de las que ya conocemos, sin dar a la teoría o criterio que resulta un nuevo contenido superador de los fallos de cada una de las teorías de que se toman los componentes de la nueva, aunque a veces la propia combinación supere en algo esos fallos. En definitiva, el problema de la mayoría de las teorías mixtas es que no son integradoras de los elementos positivos de otras teorías, sino que se limitan a poner unos elementos al lado de otros, resultando a menudo contradicciones o haciendo necesario que las propias teorías mixtas declaren que tal criterio es aplicable para tal problema y el otro criterio para otro problema, etc., sin aportar por tanto nada distinto a lo que aportaban las teorías que forman la mixta. Por lo dicho y por su escasa repercusión actual, no me parece necesario detenerme más en estas teorías3.

2. Vid. supra 660 ss. 3. Por lo demás, puede verse una pequeña exposición (algo más amplia que la mía) de las ateorías mixtas, y una crítica correcta de las mismas en ROXIN, Ta-, terschaft, 4 , 1984, 57-59. Por cierto que, en mi opinión, es posible que alguna de las críticas de ROXIN contra las teorías mixtas sea aplicable, al menos en parte, a su idea del dominio funcional del hecho como caracterizador de la coautoría. 698

2. La concepción de SCHMIDHÁUSER Este autor alemán mantiene u n a teoría de la contemplación global o, más brevemente, de la totalidad*. La misma afirma resumidamente que no se puede determinar cuándo hay autoría y cuándo participación acudiendo a un único criterio, sino que, en cada caso concreto, habrá que realizar u n a contemplación global de diferentes elementos y circunstancias, dando mayor relevancia a u n o o a otro en cada supuesto; entre tales elementos y circunstancias, SCHMIDHÁUSER menciona los siguientes: presencia en el lugar del hecho, proximidad temporal entre la aportación del sujeto y el resultado, importancia de la contribución para la producción del resultado, configuración del curso del hecho según lugar y tiempo, magnitud del dominio del acontecimiento, intensidad de la preparación del hecho, grado de individualidad de la contribución al hecho, necesidad de la colaboración y sustituibilidad del interviniente, entre las que considera circunstancias objetivas o externas; entre las subjetivas o anímicas, cita el interés inmediato o mediato en el hecho, la planificación del hecho, la elección del objeto del hecho, la importancia personal en comparación con otros intervinientes, la subordinación libre o no libre de la voluntad propia a la decisión de otro, el dejar (o no dejar) al criterio (de otro) la ejecución de u n hecho, el dejarse conducir por otro y el acuerdo sobre la forma de repartir el botín; esta contemplación global no significa, según SCHMIDHÁUSER, vaguedad, pues, de los casos en que es clara la calificación del sujeto, se pueden extraer perfiles para los casos límite. La teoría de SCHMIDHÁUSER no convence, en primer lugar porque muchos de los criterios que, según él, hay que tener en cuenta en la contemplación global puede que tengan importancia para determinar la gravedad general de la conducta del interviniente (merecimiento y necesidad de pena referidos exclusivamente a la magnitud de ésta), pero nada tienen que ver con la autoría como realización directa del injusto contenido en los tipos de la parte especial; además, pese a que SCHMIDHÁUSER afirme lo contrario, su teoría conduce a u n a vaguedad manifiesta: ¿cómo se sabe en cada caso cuál es el criterio o criterios que hay que tener más en cuenta?; su alusión a los casos no dudosos tampoco sirve de mucho, porque, por un lado, habría que explicar por qué son claros, pues decir que u n caso es claro y extraer consecuencias de él para otro supone el peligro de equivocarse en la claridad del primer caso, guiándose, para determinar la misma, por consideraciones no muy válidas como "nadie discute

4. Sobre esta teoría (a la que por cierto SCHMIDHÁUSER prefiere no llamar teoría), vid., en general, SCHMIDHÁUSER, AT, T, 1975, sobre todo 500-512, 572-577; Studienbuch AT, 2a, 1984, 283 s., 288-292, 330-332. 699

que este caso es de...", "es evidente que tales sujetos son...", etc, defecto del que, por cierto, no se libran con carácter general ni los mejores teóricos de la autoría, como hemos visto en ocasiones para alguno de ellos; y, por otro lado, de los casos aparentemente claros se pueden extraer unas primeras aproximaciones al criterio caracterizador de la autoría, pero precisamente en los casos límite, en los que se plantean los mayores problemas, tales aproximaciones no son de aplicación inmediata o analógica (es decir, no se puede afirmar: "este caso difícil es análogo a este otro sencillo" y por tanto el sujeto es autor, puesto que lo que hace difíciles los casos límite es precisamente que no se ve en ellos clara la analogía con los sencillos). E n definitiva, el procedimiento de SCHMIDHÁUSER llevaría, en el punto de la autoría y la participación, a u n Derecho de casos, en el que no existe u n principio rector común con el que poder constatar la corrección de las soluciones, haciendo difícilmente controlable la aplicación judicial del Derecho y produciendo u n a inseguridad jurídica grande. Este método de SCHMIDHÁUSER, similar, aunque no idéntico al propuesto por autores más antiguos, como por ejemplo HARDWIG 5 , es en definitiva, como el propio SCHMIDHÁUSER reconoce, el utilizado con frecuencia por la jurisprudencia alemana y -añado yo- española (contemplación global y aplicación de diversos criterios, dando mayor importancia en unos casos a unos y en otros a otros), cuyo modo de proceder no es precisamente el más digno de alabanza 6 . E n definitiva, la concepción de SCHMIDHÁUSER es rechazable. El éxito que la misma ha tenido es prácticamente nulo y, por lo que sé, sólo M.-K. MEYER 7 , discípula de SCHMIDHÁUSER, la ha seguido de algún modo en Alemania. 3. La concepción de STEIN Ante todo quiero destacar, como lo he venido haciendo en algunos lugares de este libro, que lo m á s importante de la interesantísima tesis

5. Vid. GA 1954, 353-358; JZ 1965, especialmente 669; HARDWIG/BUSCHENDORF, JZ 1967, especialmente 87. 6. Vid. una crítica más detallada de la postura de SCHMIDHÁUSER sobre todo en ROXIN, ZStW 83 (1971), 394-397; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 307-309; STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 121-124. 7. Esta autora defiende la teoría de su maestro en relación sobre todo con la autoría mediata, que es el objeto de su libro, Ausschlufi, 1984, y la combina con la idea del ¡ "peso superior", "preponderancia" o "importancia superior" (Übergewicht) formulada por HEGLER para la autoría mediata. Vid., en este sentido, M.-K. MEYER, Ausschlup, 1984, 62-73, entre otras pp. del libro. 700

doctoral de STEIN 8 es que viene a romper u n estado de opinión que, salvo contadas excepciones a las que se hacía poco caso, era prácticamente unánime en la República Federal de Alemania (prescindiendo de la solución concreta de algunos problemas), en el sentido de la aceptación de la teoría del dominio del hecho. No es lo fundamental que STEIN discrepe de esa teoría (y de las otras al uso), sino que lo hace con serios fundamentos y críticas hacia la misma, que sin duda obligarán a los defensores de la teoría del dominio del hecho a responder 9 , y ello seguramente reavivará la polémica en torno al concepto de autor, lo que siempre es positivo 10 . Pero también su propia concepción es muy interesante. Olvidándonos de cuestiones concretas, a las que STEIN da u n tratamiento siempre digno de tener en cuenta, y resumiendo muchísimo -perdiendo así matices-, se puede decir que STEIN intenta encuadrar su concepción en un sistema o sistemática funcional del delito, donde se encuentran ya los presupuestos metodológicos, constitucionales y de teoría de las normas que marcarán su particular modo de entender las formas de intervención, presupuestos que nunca olvidan la importancia del tenor literal posible como límite de la interpretación 1 1 . Partiendo de esos presupuestos, STEIN pretende realizar una fundamentación normativa de las distintas formas de intervención, relacionándolas con distintas normas de conducta, caracterizadas por su diferen-

8. Publicada como Beteiligungsformenlehre, 1988. 9. Que al menos los más destacados defensores de la teoría del dominio del hecho se han tomado en serio el libro de STEIN (tanto en su vertiente de crítica al dominio del hecho, como en la referente a la concepción propia de STEIN) lo demuestra el hecho de que ROXIN haya destacado especialmente a STEIN entre los recientes monografistas de la autoría (ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 624-626, sobre todo) y el que también ROXIN (Taterschaft, 5a, 1990, 625) se haya comprometido en cierto modo a discutir, con la profundidad que merece, la concepción de STEIN en otra ocasión. 10. No quiero dejar pasar la ocasión de señalar que no me parece casual que haya sido precisamente un discípulo de RUDOLPHI el que haya venido a criticar muy seriamente algunos aspectos de la teoría del dominio del hecho y a buscar nuevas vías, pues, como he tratado de poner de relieve en la anterior sección de este capítulo, RUDOLPHI, aun siendo un defensor de la teoría del dominio del hecho, ha estado siempre preocupado por limitar los excesos (y alejamientos de la tipicidad) a que han llegado muchos partidarios de la teoría del dominio del hecho, sobre todo en la coautoría. > 11. El exponer y valorar estos presupuestos supera con mucho el marco del presente trabajo. Sobre ellos, vid. especialmente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 5099,221-238. 701

te grado de perentoriedad o urgencia (Dringlichkeit)n. La mayor perentoriedad correspondería a las normas de conducta de autoría, que, como enseguida veremos, son distintas según se trate de autoría inmediata, mediata o coautoría, pero que tienen todas el mismo grado de perentoriedad o urgencia 1 3 . Frente a ello, los modos de comportamiento abarcados por las normas de conducta de participación tienen en común "que su peligrosidad se produce 1 4 a través del comportamiento futuro de otro contrario al deber, estando este comportamiento del sujeto de delante prohibido por u n deber de comportamiento completo 1 5 y poseyendo aquél (scil. el sujeto de delante) u n a capacidad completa de cumplimiento del deber. Precisamente con ello se erige u n a 'barrera de protección' 1 6 relativamente estable para el objeto del bien jurídico mediante el deber impuesto al sujeto de delante, de m o d o que sería con seguridad defendible también el dotar a las normas de conducta de participación con carácter general de una menor perentoriedad" 1 7 . Sin embargo, la ley (el StGB), haciendo libre uso de su libertad de configuración, sólo h a dejado la menor perentoriedad o urgencia para las normas de conducta de la complicidad, lo que explicaría la rebaja de pena que, con carácter general, establece el StGB para la misma, mientras que ha dotado a las normas de conducta relativas a la inducción del mismo grado de urgencia (perentoriedad) que poseen las de autoría, lo que seguramente se debe, según STEIN, a que el inductor "perfora" la barrera de protección antes mencionada, en cuanto que ataca la fuerza motivadora de los deberes de comportamiento impuestos al sujeto de delante 1 8 . E n cuanto a las normas de conducta de las diferentes formas de autoría, el propio STEIN 1 9 las resume así: "Las normas de conducta referi-

12. Cfr. STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, sobre todo 238-261, pero también 262-282, y el resto del libro hasta su final, en el que se establece la distinción entre autoría y participación en los tipos sin elementos o características especiales de autoría (283-331), la problemática de los tipos con especiales elementos o características objetivas de autoría (332-354), y con especiales elementos o características subjetivas (355-384). 13. Así lo dice expresamente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, p. ej. 239. 14. Se puede traducir por "se produce" o "se transmite" (wird vermittelt). 15. En alemán vollwertig, totalmente valioso, con valor completo o absoluto, en traducción literal y con el sentido aquí de ilimitado, no disminuido, no atenuado (el adjetivo se refiere al sustantivo deber). 16. Schutzwall. 17. Beteiligungsformenlehre, 1988, 241. 18. Beteiligungsformenlehre, 1988, 241-247. 19. Beteiligungsformenlehre, 1988, 260. 702

das al autor inmediato prohiben modos de comportamiento, cuya peligrosidad no se produce a través del comportamiento futuro de otras personas. Las normas de conducta referentes al autor mediato comprenden aquellos modos de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a través del comportamiento futuro de un tercero, siendo este (scil. último) comportamiento conforme a deber o incluso contrario a deber, cuando sin embargo el deber de comportamiento impuesto al sujeto de delante no es 'completo', y/o existe una falta de capacidad de cumplimiento del deber en el sujeto de delante. Las normas de comportamiento referentes a la coautoría prohiben modos de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a través del comportamiento futuro de otro contrario a deber, siendo afectado sin embargo en determinado modo el efecto controlador de la conducta de dicho deber20" (o sea, poseído por dicho deber). La valoración sólo muy genérica que aquí puedo hacer de las tesis de STEIN es, en un sentido, muy positiva. Aun no compartiendo algunos de sus presupuestos, no hará falta que explique aquí, pues ya hago hincapié en ello a lo largo del libro, que me parece interesantísimo el intento realizado por STEIN de encontrar una fundamentación normativa, trayendo a colación criterios tan sugerentes como la forma de producción de la peligrosidad, el ataque al bien jurídico, y la misma "perentoriedad" o "urgencia", a la que yo hago también referencia en un sentido no muy distinto al de STEIN. Ahora bien, prescindiendo de la solución que STEIN da a ciertos problemas concretos, que unas veces convence y otras no, hay aspectos centrales de su construcción que no me parecen correctos. Así, por ejemplo, su idea de que la ley ha igualado en cuanto a grado de perentoriedad las normas de conducta de autoría y las de inducción me parece equivocada, si se acepta la idea de la accesoriedad de las formas de participación; en mi opinión, igual que desde otras perspectivas hacían otros autores 21 , STEIN está confundiendo aquí consideraciones de magnitud de pena con las del propio carácter distintivo de la autoría. El que la ley imponga al inductor la misma pena que al autor podría explicarse efectivamente, desde la perspectiva de STEIN, por la afectación o ataque que la inducción supone a la fuerza motivadora de los deberes de comportamiento que afectan al sujeto que actúa delante (el inducido, en este caso)22, pero ello no debe-

20. Vid. supra una explicación algo más detenida de la concepción de la coautoría en STEIN. 21. Vid. supra 85 s., 86 n. 171, 205, 231, 231 n. 59. ' 22. Afectación que también se da en algunos casos de cooperación o complicidad, en mi opinión, sólo que normalmente en menor grado. 703

ría llevar a decir que la urgencia de la prohibición (o la perentoriedad de la norma de conducta, según se prefiera) es igual en la inducción que en la autoría, pues entonces se está olvidando que la norma penal está prohibiendo el comportamiento del autor de manera distinta que el del inductor; si precisamente el comportamiento del autor se prohibe con independencia del carácter de la intervención de otros intervinientes (no accesoriedad de la autoría) es porque su prohibición (o el mandato de conducta contenido en la n o r m a de autoría) es más urgente que la de la inducción, que sólo se prohibe, en principio, para el caso de que se produzca (o se intente) una actuación típica y antijurídica (como mínimo) del autor (accesoriedad de la participación). Por otra parte, sin entrar a valorar en detalle la caracterización de las formas de autoría, me parece que, en cualquier caso, STEIN se queda algo corto, pues no basta con poner de relieve el fundamento normativo de cada forma de intervención y, en concreto, de cada forma de autoría, sino que es además muy conveniente (y, en mi opinión, posible) ofrecer u n criterio material practicable a la hora de distinguir entre autoría y participación, y explicar cómo juega este criterio en cada forma de autoría. Ciertamente STEIN, cuando se enfrenta a problemas concretos, da argumentos materiales, pero falta un criterio general más allá de la urgencia o el modo de producción de la peligrosidad para el bien jurídico. Por fin ya he expresado mis divergencias con STEIN en cuanto al modo de entender la coautoría 2 3 . No me parece sin embargo acertada en su conjunto la crítica que ROXIN, con carácter provisional, hace de la concepción de STEIN 2 4 , 23. Vid. supra 660 ss. 24. Vid. ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 625 s. En la primera de las pp. citadas señala ROXIN que, en los resultados, STEIN no está muy lejos de las soluciones defendidas en el libro de ROXIN, lo cual sólo me parece relativamente verdad. Desde un punto de vista absoluto, es cierta la afirmación de ROXIN, pero ello se debe a que, hoy en día y superados los extremos de algunas teorías defendidas en el pasado, como las subjetivas, hay una cierta unidad en los resultados obtenidos por unos y otros autores, defiendan esta o aquella teoría, en la solución de la mayoría de los casos. Es en los casos extremos, normalmente de autoría mediata, y, con carácter algo más general, en diversos supuestos de coautoría, donde se perciben más las diferencias, a veces no muy relevantes, aunque otras más importantes, entre teorías. Y, comparando las tesis de ROXIN y STEIN, creo que se puede hablar de diferencias importantes (enmarcando el término importantes en el contexto acabado de describir), incluso en cuanto a los resultados. Vid. un ejemplo de esas diferencias (que ROXIN tampoco parece percibir como muy grandes, al menos en cuanto a los resultados a que conducen) en referencia a la coautoría supra 660 ss. 704

aunque reconozco que el propio STEIN, en el desarrollo (en mi opinión no muy correcto) de alguna de sus ideas centrales, da pie a la crítica de ROXIN. ROXIN tiene razón cuando señala que difícilmente se puede distinguir entre autoría y participación en virtud de la urgencia, si se afirma que ésta es igual en la autoría y la inducción; ciertamente creo que STEIN no da una respuesta satisfactoria a esta objeción, pero ello se debe, en mi opinión, por u n lado a la confusión que ya he puesto de manifiesto entre igualdad de marco penal e identidad en la urgencia y, por otro lado, al hecho, que también he señalado, de la falta de un criterio practicable, al margen de la explicación del fundamento normativo, para distinguir entre autoría y participación. Sin embargo, pienso que tiene menos razón ROXIN cuando considera imposible la graduación de los deberes de comportamiento según su perentoriedad o urgencia, argumentando que un comportamiento injusto no está más o menos prohibido, sino prohibido sin más, y la introducción por parte de STEIN de consideraciones de merecimiento de pena cuantificadoras en la teoría del injusto conlleva el riesgo de que se conviertan en consideraciones generales de medición de la pena. Y creo que ROXIN no tiene razón, porque el riesgo de la conversión de esas consideraciones en una mera cuestión de determinación o medición de la pena puede efectivamente existir si no se contempla adecuadamente la idea de la perentoriedad o urgencia y se identifica ésta exclusivamente con la conminación de una pena mayor o menor (como efectivamente parece hacer STEIN en el momento en que considera que la autoría y la inducción están prohibidas -o, lo que es igual, sus respectivas normas de conducta están impuestas- con la misma perentoriedad), pero no existe tal riesgo si se entiende la urgencia de la prohibición no como un más o menos de prohibición (graduación que, como dice ROXIN, resulta problemática), sino como una forma distinta de prohibición; como he repetido muchas veces, la mayor urgencia, en u n sistema de autoría restrictiva, en prohibir un comportamiento de autoría frente a uno de participación se deduce no sólo ni principalmente del marco penal impuesto a cada figura, sino más bien del hecho de que la conducta de autoría se prohibe en sí misma, sin dependencia de la actuación de ningún otro interviniente, mientras que la de la participación se hace depender, además de de la actuación del propio partícipe (que evidentemente realiza su propio injusto), de que la actuación del autor revista determinadas características (accesoriedad de la participación). El que esa diferencia se exprese en términos de urgencia (perentoriedad), de realización más o menos directa del injusto típico, de riesgo más o menos directo y grave de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, etc., me parece en cierto modo secundario. En definitiva, la concepción de STEIN me parece interesante, con ideas muy sugerentes, aunque también con puntos débiles y conducente a unos resultados que, en determinados casos (muy significadamente la coautoría), no puedo compartir. Sin embargo, la propia novedad, ori705

ginalidad y seriedad de las tesis de STEIN obligan a dar a mis apreciaciones un carácter provisional, y a esperar a que la discusión doctrinal sobre dichas tesis aporte nuevas perspectivas para apreciar la corrección y utilidad de las mismas.

706

CAPÍTULO CUARTO EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 1. Introducción Mi postura sobre el encuadramiento de la autoría en el CP español, interpretado éste desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor 1 considero que ha quedado clara a lo largo del trabajo, especialmente en el capítulo anterior. También ha quedado explicada mi interpretación de los números I o y 3 o del art. 14 CP como formas de participación. Por ello, respecto de estas cuestiones, me limitaré a resumir en pocas palabras mi interpretación, sin necesidad de fundamentar especialmente la misma, y aludiré a algunos (no todos) argumentos manejados a favor o en contra de la interpretación que, sobre el encuadramiento de la autoría y el sentido de los números I o y 3 o del art. 14 CP, defiendo 2 . También muy brevemente aludiré a la postura de RUIZ ANTÓN, quien considera que la autoría en sentido estricto se recoge en el art. 12 CP (en relación con el correspondiente tipo de la parte especial). Con algo más de detención y aparato bibliográfico explicaré mi interpretación del inciso 1 del número 2 o del art. 14 CP (casos de fuerza), interpretación que parte de ideas de mi maestro, LUZON PEÑA, y que, por su carácter novedoso y, en mi opinión, por su utilidad para colmar lagunas de punición importantes que se podrían derivar de concepto restrictivo de autor, conviene fundamentar con cierto detenimiento. 1. Ya expliqué en la segunda sección del primer capítulo de este trabajo que, en mi opinión, la interpretación del CP en el sentido del concepto restrictivo de autor no es la única posible. 2. En todos estos casos, la cita doctrinal no será exhaustiva y se referirá a autores modernos. Las interpretaciones del art. 14 mantenidas por autores más antiguos pueden verse en GIMBERNAT, Autor, 1966, 15-17,90-92, 118s., 131-133. 707

De la inducción del art. 14,2° (segunda de las figuras contenidas en ese número) no me ocupo en absoluto, pues existe unidad doctrinal en considerar que se trata de u n a figura de participación, y la participación no es el objeto central de este trabajo. Por una razón idéntica, pero todavía más clara, tampoco me ocupo del art. 16 CP, que contiene la complicidad. Dada la brevedad de este capítulo, he prescindido de dividirlo en secciones. Sin más paso a realizar la exposición, comenzando, por si no hubiera quedado claro, por señalar dónde considero que se ubica la autoría en el CP. 2. La autoría se desprende de los tipos de la parte especial Si la autoría es realización directa 3 del injusto típico, si la conducta del autor es la que directamente y con mayor urgencia quiere impedir la norma típica, si autor es quien mata, quien roba, quien injuria, etc., me parece claro que la autoría está recogida en cada uno de los tipos de la parte especial 4 . Y esto vale tanto para la autoría inmediata como para la

3. Es evidente que utilizo el término "directa" como algo distinto a "inmediata". 4. Esta postura es defendida en España por GIMBERNAT, Autor, 1966, 219 (entre otras pp. de esa obra, y entre otros trabajos), quien considera que el verdadero autor sólo está en los tipos de la parte especial y que todas las figuras del art. 14 son de participación, aunque, como sabemos, a veces utiliza para referirse a ellas una terminología que induce a confusión; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972; 801 s. (entre otras pp. y entre otras obras), con la excepción que conocemos de la coautoría del art. 14,1°, que considera una ampliación de la autoría, pero autoría al fin y al cabo; QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 77; PG, 1986, 527, entre otras pp.; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 796, 797 s.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 479, entre otras pp.; es decir por los principales defensores de la versión de la teoría objetivo-formal que afirma que autor es quien realiza acciones típicas o, mejor, aquel cuya conducta se subsume sin más en el tipo de la parte especial. Pero también aceptan que el concepto de autor se deriva de los tipos de la parte especial otros autores, como, p. ej. BUSTOS, PG, 1984, 327. MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 198 s., estando de acuerdo básicamente con que basta con los tipos de la parte especial para contener la autoría, considera que, pese a todo, en todos los números del art. 14 CP (a excepción de la inducción) se contienen supuestos de autoría, aunque no sólo de autoría, y resta importancia a la cuestión del encuadramiento de la autoría en el CP. G. BENITEZ, PG, 1984, 116, considera que, de los tipos de la parte especial, se deriva el concepto de autor directo de todo el hecho (y parece que también la mayor parte de los casos de autoría mediata, aunque la cuestión no queda del todo clara); SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 180, señala que los tipos de la parte es^ pecial están concebidos pensando en el "autor directo, inmediato", aunque no descarta (pero plantea dudas al respecto) que también recojan en muchos casos la autoría mediata (en p. 179 da la impresión de que va a aceptar la tesis de R. MOURULLO, pero luego no queda nada claro que así sea). GRACIA MARTIN, El ac708

mediata y la coautoría; y ello por una razón casi de perogrullo: si autoría es realización del tipo, autor tiene que ser sólo quien realice lo que el tipo dice que hay que realizar y, por tanto, el autor viene definido por el tipo; este simple principio debería ser aceptado por todos aquellos que concib a n la autoría como realización del tipo, sea cual sea el criterio que sigan para determinar la autoría, incluso si deciden que realización del tipo es cualquier causación del resultado (esto será incorrecto o inconveniente); si primero se dice que autoría es realización del tipo, pero luego se afirma que, para castigar ciertas formas de autoría, es necesaria una norma adicional, puede que se esté en lo cierto respecto de esto último (yo creo que no), pero, desde luego, se está incurriendo en una contradicción, pues se está afirmando que, para castigar a personas que realizan el tipo, hace falta ampliar el mismo; la contradicción es mayor si se parte de u n concepto supuestamente restrictivo de autor, y la ampliación o extensión será más incorrecta cuando supere los límites de lo que, en u n concepto auténticamente restrictivo de autor, materialmente es autoría (pues se estarán dando pasos hacia u n concepto extensivo), y menos criticable si se defiende sólo u n a ampliación formal (con norma expresa), para abarcar casos que materialmente son de autoría 5 . En cualquier caso, desde la perspectiva del concepto de autor que he mantenido, el autor se define en los tipos de la parte especial 6 . Quienes con carácter m á s absoluto se han opuesto a esta opinión son VIVES (y COBO/VIVES), cuyas observaciones ya he expuesto y valorado 7 , por lo que no insistiré en ellas, y CEREZO. Este último razona del siguiente modo, expresamente frente a la tesis de GIMBERNAT y R. MOURULLO: "Creo que no es posible, en nuestro Código, castigar como autores a delincuentes no incluidos en alguna de las categorías del artículo 14, aún (sic.) dentro del marco de u n a interpretación objetiva que prescinda de la voluntad del legislador histórico (que fue la de formular un concepto jurídico de autor). E n el artículo 12 se declara que: 'Son responsables criminalmente de los delitos y faltas: I o . Los autores. 2 o . Los

tuar II, 1986, 113 n. 63, es más rotundo y afirma que "de los tipos de la Parte Especial es posible deducir únicamente la autoría inmediata del autor único"; MIR, PG, 2a, 1985, 333, niega que la coautoría se derive directamente del tipo. 5. Como tal extensión formal del concepto de autor considera LUZON PEÑA, que defiende el criterio definidor de la autoría que estimo correcto, el art. 14,1° para determinados supuestos muy concretos, opinión que no comparto, aunque la cuestión me parece que puede al menos discutirse (vid. supra 500 s., 509 s., 510 n. 315, 681). 6. Sobre la afirmación de que los tipos sólo comprenden, en su tenor literal, al autor individual inmediato, vid. mis reflexiones supra 95 ss., 499. 7. Vid. supra 497 ss. 709

cómplices. 3 o . Los encubridores', y en el artículo 14 se precisa que se consideran autores a los directos, a los que fuerzan o inducen a otros a ejecutar el delito y a los cooperadores necesarios. No es posible, pues, considerar autores, castigar como autores, a codelincuentes no incluidos en el artículo 14. El artículo 49 es un precepto de referencia contenido entre las reglas de aplicación de las penas y conectado a los artículos 12 y 14"8. Las consideraciones de CEREZO sobre la voluntad del legislador histórico me parecen acertadas, pues seguramentee tal voluntad fue la de definir un concepto legal de autor comprensivo de todas las formas de "originación" (Urheberschaft), sin plantearse el tema de la autoría en sentido estricto y el principio de accesoriedad9, sino pensando más bien en las conductas de intervención más graves o importantes, frente a las más leves de la complicidad. Pero, interpretando el CP de un modo objetivo, como propone CEREZO, no me parece convincente la interpretación de este autor. El paralelismo entre los tres números del art. 12 y los arts. 14 y siguientes y 49 y siguientes del CP me parece evidente10, pero no existe ningún obstáculo formal para decir que el autor se encuentra (sólo o también) en los tipos de la parte especial, porque precisamente una de las interpretaciones posibles del "se consideran" del art. 14 es la de que, además de quienes sean autores, se consideran tales las figuras recogidas en dicho artículo. En una interpretación objetiva de la ley, es perfectamente posible afirmar que el art. 12,1° CP se refiere tanto a los autores que lo son como a los sujetos que la ley equipara a tales (sea a efectos de pena o incluso si lo hiciera a todos los efectos), pues ni el término "autores" de ese precepto ni el "se consideran" del art. 14 impiden formalmente que sea autor quien mata, quien injuria, etc. Es más, si no existieran los arts. 12 y 14 CP, lo consecuente según un concepto restrictivo de autor sería derivar éste de los tipos de la parte especial, pues nadie dudaría en imponer la pena del homicidio a quien dispara sobre otro y lo mata; que al menos eso es verdad para el autor inmediato individual no debería ser puesto en duda, pues de lo contrario se estaría afirmando que un CP sin preceptos sobre intervención en el delito impide el castigo del autor, lo que significaría que impide todo castigo, lo cual es un absurdo. Pues bien, si ello es así, cuando existan preceptos en un CP que aludan a distintas formas de intervención,

8. CEREZO, Problemas, 1982, 165 s. (igual en 335 s.). 9. Yo he defendido en la segunda sección del capítulo primero que, con ciertas matizaciones, se podría interpretar el CP en el sentido de un concepto unitario funcional de autor. 10. Y ello es una prueba de que efectivamente el legislador histórico quiso dar el concepto de autor en el art. 14, refiriéndose de nuevo a él en el 49, pero, hay que recordar que lo que aquí buscamos es una interpretación objetiva de la ley. 710

lo lógico es que los mismos sirvan para ampliar el castigo a quienes no son autores según los tipos (a quienes no matan o no injurian), es decir, a los partícipes en sentido estricto, y a lo sumo, que sirven también para ampliar el concepto de autor derivado de los tipos (extensión del tipo en sentido estricto, concepto extensivo de autor), pero lo raro sería que sirvieran para restringir el concepto de autor que se deriva de los tipos: si autor (entendido correctamente) es quien mata, tanto el autor directo como el mediato y el coautor lo serán porque matan (a los sujetos que no matan, es posible que u n CP los convierta en autores, es decir determine que tengan una responsabilidad autónoma) y sería chocante que el propio CP, en un artículo sobre intervención, dijera que, pese a todo, algunos no matan. La interpretación de CEREZO conduciría precisamente a ello, pues se afirma, p. ej., que todo autor mediato lo es porque (al dominar el hecho) realiza el tipo de injusto, o sea mata, y sin embargo deja de ser autor, o sea deja de matar, porque el art. 14 sólo se ha referido a un caso de autoría mediata, el forzar del número 2 o . Creo más bien que esta interpretación responde, más que a los problemas formales que pudieran derivarse (y que no se derivan, dados los términos en que están concebidos) de los arts. 12, 14 y 49 CP, a una consideración de fondo: que, en la mente de los defensores de la teoría del dominio del hecho (tal como ésta se entiende habitualmente), entre los que se encuentra CEREZO, late la idea 1 1 de que en realidad ni el autor mediato ni el coautor realizan el tipo en sentido estricto, es decir que su concepto de autor tiene un cierto carácter extensivo de la tipicidad y por tanto de la autoría estricta; sólo que CEREZO, frente a lo que hacen algunos otros defensores de la teoría del dominio del hecho, es absolutamente respetuoso con el principio de legalidad y no está dispuesto a admitir más extensiones de la tipicidad que las que la propia ley permita. Sin embargo, desde mi perspectiva, tanto el autor mediato como los coautores (concebidas estas formas de intervención en sus justos límites) realizan el tipo en sentido estricto (precisamente por ello son autores). Por tanto la autoría se desprende de los tipos, lo que no obsta para decir, si es que se quiere abandonar el concepto restrictivo de autor o hacer alguna excepción al mismo, que además, en el art. 14 CP, hay figuras que amplían la autoría, o que el autor en sentido estricto, además de derivarse de los tipos, se recoge en algún número del art. 14 (lo cual sería una reiteración innecesaria, con mero carácter declarativo). Es decir, se puede defender casi todo respecto a si en el art. 14 hay figuras de autoría, pero no me parece discutible el que el autor esté (como mínimo) en los tipos; incluso desde la interpretación de CEREZO de que el "se consideran" del art. 14 CP (en relación con los arts. 12 y 49) restringe las modalidades de autoría punibles (y, por supuesto, junto con el art. 16, las de participación), habría

11. Vid. supra 675 s. 711

que decir que las restringe, por comparación a algo (que no puede ser un concepto "ontológico" de autor, pues el mismo no existe o no interesa al Derecho penal más que muy limitadamente), o sea respecto de las que se derivan de los tipos (lo cual, desde luego, me parece que no es así, que no se da tal restricción, si de verdad se concibe la autoría como realización directa del injusto típico). Según mi concepción de la autoría, para comprender las figuras del autor mediato y los coautores no es preciso un precepto ampliador de la tipicidad, pues esos sujetos son autores precisamente porque (a través de otro o en conjunto) realizan el tipo. 3. El artículo 12, n° I o CP Ya conocemos con bastante exactitud cuál es la postura de RUIZ ANTÓN en cuanto a la fundamentación y límites de la autoría 12 y la valoración que la misma, en mi opinión, merece. Sin embargo, la tesis de RUIZ ANTÓN presenta otra peculiaridad respecto de las opiniones del resto de la doctrina española; tal peculiaridad consiste en afirmar que el concepto de autor se halla recogido en el CP en el art. 12 puesto en relación con cada uno de los tipos de la parte especial. Acudiendo a la teoría lingüística de los campos semánticos, RUIZ ANTÓN señala que todos los términos utilizados por el CP pertenecen a un mismo campo semántico, el del "proceder criminal relevante en el Derecho penal español"13; el valor de cada uno de los signos (autoría, tomar parte directa, forzar, inducir, cooperar necesariamente, complicidad) pertenecientes al mismo campo no posee un valor por sí mismo, sino sólo en virtud de la relación opositiva que guarda con los otros signos del mismo campo: "De este modo, por ejemplo, la palabra autor empleada por el artículo 12 número I o -al declarar de forma general punible la autoría en sus diversas manifestaciones (autor inmediato, autor mediato y coautor)- poseerá un valor semántico que sólo puede determinarse por oposición y en función de los otros signos -tomar parte directa en la ejecución del hecho, forzar o inducir directamente a otro a ejecutarlo, cooperar con actos de auxilio necesario, complicidad- que integran el resto de las categorías del comportamiento criminal", y una vez que, en virtud de la relación opositiva, se haya establecido el valor de cada palabra, cada una de ellas tendrá unos rasgos propios y otros comunes (semas)14. "En síntesis, de las oposiciones existentes entre

12. Vid. supra514ss. 13. Agente provocador, 1982, 114 s. 14. Agente provocador, 1982, 115. 712

los distintos signos lingüísticos que comparten el mismo sector conceptual obtendremos los rasgos característicos que diferencian a unos de otros, y en la medida en que van referidos y se corresponden con una parcela de la realidad, señalaremos límites a esa misma realidad"1*. "Las premisas metodológicas de que se ha partido -concepto restrictivo de autor, estricto respeto a la regulación positiva, diferenciación formal de las distintas categorías de delincuencia atendiendo a su relación opositiva- limitan en gran medida la interpretación de quién es autor en sentido propio en el Código penal. Bajo esta perspectiva, si el concepto de autor se ha de deducir a partir de la relación opositiva que mantiene con el resto de las conductas que revisten relevancia en nuestro Código penal, autores sólo serán aquéllos a quienes se refiere el artículo 12 número I o al considerarles, como tales, reponsables criminalmente. Dentro de esta categoría deberán incluirse todos los supuestos de autoría: autor inmediato, autor mediato y coautor. Todos ellos son autores. Por otra parte, desde el momento en que el artículo 12 número I o debe ser relacionado sistemáticamente con el artículo 49 y éste establece que la pena que corresponde imponer al autor es la que se halla prevista en el delito o falta que hubiere cometido, es el propio tipo el que nos va a servir de punto de referencia para segregar del conjunto de comportamientos con relevancia para el sistema positivo español los que integran la categoría de autor. Autor es entonces aquél cuyo comportamiento se corresponde con la verificación del desvalor que fundamenta directamente el injusto típico ... En consecuencia, la imagen mental del concepto autor no la recoge ninguna de las categorías criminales previstas en el artículo 14, sino en el artículo 12 número Io, al declararle responsable. A su vez, para determinar quién asume la condición de autor es preciso partir de las descripciones típicas de la parte especial y comprobar si la conducta llevada a cabo se corresponde con la realización directa del desvalor que fundamenta el injusto típico"16. La argumentación de RUIZ ANTÓN no es convincente. En primer lugar, suponiendo que sea verdad que en el art. 12,1° se recoge la "imagen mental" del autor como realizador del injusto típico, resulta chocante que esa "imagen mental" tenga relevancia penal sólo porque haya un precepto, el art. 12,1° CP que le da un nombre; imaginemos que el CP no hablara para nada de los autores en el art. 12: ¿supondría ello que la "imagen mental" del autor como realizador directo del injusto típico, es decir como persona que mata, injuria o, con ánimo de lucro y contra la voluntad de su dueño, toma cosa mueble ajena, pierde relevancia penal por el heho de no existir una palabra que nombre esa figura material y la oponga

15. Agente provocador, 1982, 116. 16. Agente provocador, 1982, 120. 713

a otras? Yo creo que no: la "imagen mental" (más bien el contenido material de la autoría en u n concepto restrictivo de autor) del realizador directo del injusto típico viene dada precisamente por los propios tipos que castigan al que mata, injuria o toma la cosa, le llame expresamente el CP autor o no; lo contrario supondría decir que, de no existir el art. 12,1° y al faltar el nombre "autor", el sujeto que mata, etc. dejaría de serlo, pero, como a su vez, según RUIZ ANTÓN, las figuras del art. 14 describen u n a parcela de la realidad distinta a la de la realización directa del injusto típico, resultaría que, cuando el art. 407 CP amenaza con pena al que matare a otro, en realidad no se estaría refiriendo a nadie en concreto, pues no existiría una norma que incluyera con su nombre la "imagen mental" de quien mata a otro, por oposición a otras conductas participativas. Pero además, no es verdad que entre el art. 12,1° y el art. 14 CP se dé la relación opositiva que pretende RUIZ ANTÓN: desde la perspectiva del legislador histórico desde luego ello no es verdad, como he puesto de relieve, de la m a n o de la explicación de CEREZO, en el apartado anterior17. Pero es que, prescindiendo de esa voluntad del legislador, en una interpretación objetiva de la ley, tampoco se da esa relación opositiva, pues, si se diera y la autoría sólo estuviera en el art. 12,1° CP, en buena lógica habría que concluir que las figuras del art. 14 son u n mero adorno, pues en realidad no se castigan nunca, ya que, entre lo que seguro que existe u n a perfecta correspondencia terminológica, es entre los tres números del art. 12 y los arts. 49, 51 y 52, por u n lado, y el 53 y 54 por otro, ya que los arts. 49, 51 y 52 hablan literalmente de los autores (y no de los que toman parte directa en la ejecución, inducen, etc.), al igual que los arts. 53 y 54 hablan de los cómplices y encubridores; por tanto, si el término autor del art. 12 sólo puede ser referido a la autoría estricta y no a las figuras del art. 14, no se ve por qué ese mismo término, que se refiere a u n a parcela muy concreta de la intervención (autoría estricta) ha de abarcar en esos otros artículos a los que no encajan en principio en el propio CP (art. 12) en ese término. Que sin embargo el CP castiga a los ejecutores, inductores, etc. del art. 14 parece evidente, luego, por tanto, el término autores del art. 12,1° comprende las figuras del art. 14, aunque no sólo ellas, sino también las de la autoría derivada de los tipos, pues nada se opone (más bien es todo lo contrario) a aplicar u n término a quien en sentido estricto responde al contenido del mismo. En resumen, y aunque quizá se podría alegar algún otro argumento contra la tesis de RUIZ ANTÓN, para no alargar de-

17. En un sentido similar, COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517, n. 34 (en p. 529), cuando señalan que "el 'sistema de oposiciones' entre el artículo 12 y los artículos 14, 16 y 17 no se desprende del texto de los mismos: al contrario, a menos que el legislador haya querido expresarse de modo esotérico, los artículos 14, 16 u 17 representan, respectivamente, desarrollos de los números Io, 2o y 3 o del artículo 12". 714

masiado este apartado, diré que tienen razón COBO/YTVES18, cuando, contra la tesis de RUIZ ANTÓN, señalan que "el n° 1 del artículo 12 no contiene el concepto de autor, sino sólo la palabra"19. Y tal palabra se puede formalmente interpretar como comprensiva tanto del verdadero autor, como de quienes la ley considera tales, a efectos de equipáralos, total o parcialmente, a aquél. Del tenor literal de los artículos sobre intervención del CP, incluso si se interpretan éstos sólo desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor, no es posible deducir dónde se encuadra la autoría estricta en el CP, pues, como inmediatamente veremos, incluso partiendo de la idea de que la autoría se deriva de los tipos de la parte especial, no hay obstáculos formales de lenguaje para decir que la conducta de ese autor encaja también el el tenor de alguno de los números del art. 14 (el I o concretamente), pues, como se verá, la exclusión de la verdadera autoría del ámbito del art. 14,1° se debe más bien a que la misma sería superflua, mientras que, sin embargo, el art. 14, I o tiene un sentido propio y no reiterativo (y muy importante), para extender la pena del autor a partícipes de especial relevancia. 4. El artículo 14, n° I o CP Ya se puede deducir claramente por qué, en contra de la opinión que probablemente todavía es dominante en España, considero que el art. 14,1° CP no debe interpretarse como el que recoge la autoría directa y la coautoría en el sentido de la teoría objetivo-formal más clásica, que afirma que es (co)autor quien realiza una acción ejecutiva: precisamente no es autor, porque la teoría objetivo-formal en esta versión (en la otra, parcialmente también) es incorrecta20. Ahora bien, el que no todo el que realice una acción ejecutiva sea autor no implica que nadie que realice acciones ejecutivas sea autor; de hecho, quien realiza todas las acciones ejecutivas (y quien realiza las típicas nucleares, las que determinan el hecho, aunque no relice otras acciones ejecutivas no típicas o típicas no nucleares) será autor y quienes conjuntamente realizan determinadas acciones ejecutivas (las que juntas constituyen la acción típica nuclear, determinante) también son (co)autores. Por tanto, en principio, en el art. 14,1°, cabrían tanto formas de autoría como formas de participación21 18. PG, 2a, 1987, 517 n. 34 (en p. 529). 19. En lo que no tienen razón es en el argumento que ofrecen en ese mismo lugar para demostrar que el concepto de autor no puede derivarse de los tipos de la parte especial ("la simple lectura del artículo 15"), argumento que ya utilizara VIVES y que creo haber demostrado que no es convincente: vid supra 501 ss. ' 20. Vid. supra 485 ss. 21. Esta es la posición defendida por LUZON PEÑA, ADP 1989, 912 n. 47, quien, sin embargo, no comparte la opinión que expongo a continuación de que sería reiterati715

(realización de acciones ejecutivas no claramente típicas o típicas no nucleares y algunas más que enseguida citaré), sólo que ello sería una reiteración en lo que respecta a la autoría, ya que la misma está contenida en los tipos de la parte especial y, por tanto, no hace falta dar el rodeo del art. 14,1°. Pero ésta es la razón por la que considero que en el art. 14,1° hay figuras de participación y no de autoría, y no comparto las razones formales que GIMBERNAT (junto a otras de más peso) cita para excluir la posibilidad de que el art. 14,1° pueda englobar la figura del autor inmediato individual (aunque esta exclusión no es el fin directo de su razonamiento). Para tratar de contribuir a que en el futuro la discusión no se mueva en el ámbito de las palabras del art. 14,1°, voy a tomar postura sobre dicha discusión. El razonamiento de GIMBERNAT, del que se deduce 2 2 que quien es autor individual no encaja en el art. 14,1° pues no "toma parte", sino que realiza el "todo", es el siguiente 2 3 : "El pianista que interpreta él solo una polonesa de Chopin no toma parte en la ejecución de la pieza musical, pues es el único que actúa, el que lo hace todo. De su actividad únicamente se podrá decir que ha sido la de tomar parte en la ejecución de u n a pieza musical cualquiera cuando, aparte de él, haya algún otro instrumentista que le acompañe" 2 4 . Como la argumentación de GIMBERNAT (en este caso) se mueve sólo en el campo del uso normal del lenguaje, contraargumentaré también sólo en ese terreno. Lo primero que se le podría contestar a GIMBERNAT es que el autor individual, el que él llama autor en sentido estricto, puede ser ayudado por otros sujetos en la puesta en obra de todo el proceso delictivo y a todo este proceso se le podría llamar ejecución; en tal caso, el único verdadero autor estaría tomando parte en el todo de la ejecución; sin embargo, el propio GIMBERNAT demuestra, en mi opinión con argumentos bastante convincentes, que ejecución, en el art. 14,1° es sólo ejecución en sentido técnico, es decir, realización de actos ejecutivos

vo incluir en el art. 14,1° CP supuestos de autoría, pues piensa que ese es precisamente el único precepto en que caben determinados supuestos de coautoría en sentido estricto. 22. Digo que se deduce, porque, para hacer justicia a GIMBERNAT, hay que decir que con su ejemplo no trata directamente de demostrar que en el art. 14,1° no encaja el autor individual, sino más bien, en contra de la doctrina prácticamente unánime en el momento en que GIMBERNAT escribe, de demostrar que en el art. 14/1° se comprende a sujetos que no son autores en sentido estricto. 23. Autor, 1966, 92 s. 24. Se adhiere al argumento, p. ej., RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 209. 716

en el sentido de la tentativa 2 5 ; por tanto, GIMBERNAT tendría hasta aquí razón, en el sentido de que el autor individual que actúa ayudado por sujetos que no realizan actos ejecutivos lleva a cabo toda la ejecución y no sólo una parte (luego veremos si ello necesariamente significa que no toma parte). Pero se podría seguir argumentando que, cuando un sujeto es autor en sentido estricto, pero actúa con otros que sólo realizan actos ejecutivos no típicos (por ejemplo, según el propio GIMBERNAT 26 , quien clava el cuchillo en el pecho de la víctima, mientras el otro la sujeta, es autor en sentido estricto, y el que sujeta sería "coautor", para GIMBERNAT no verdadero autor, del art. 14,1°), el autor en sentido estricto toma parte en la ejecución, ya que no la realiza él solo, pues por definición (por ello lo encaja en el art. 14,1°) el otro sujeto está realizando también una parte de la ejecución; por tanto el autor (realizando las acciones más claramente ejecutivas, o sea las típicas) y el simple coejecutor estarían tomando parte en la ejecución. Pero todavía cabe la duda de si éste es el caso de autoría individual que GIMBERNAT excluye del tomar p a n e , pues se podría pensar que sólo excluye de ese tomar parte al autor individual que actúa absolutamente solo, como único delincuente 2 7 . Pues bien, incluso en ese caso, considero que, en el lenguaje común, se puede afirmar de ese sujeto que tomó parte en u n hecho. Ello lo ha demostrado VIVES 28 , señalando 2 9 que , según el DRALE, intervenir es lo mismo que tomar parte y, sin embargo, GIMBERNAT, en el pasaje citado, dice que el pianista "es el único que ha intervenido"; efectivamente, incluso en la discusión científica sobre

25. Vid. tales argumentos en Autor, 1966, 93-96. 26. Autor, 1966, 108. 27. De todas formas, es dudoso que GIMBERNAT no piense también en el anterior supuesto planteado, pues al hablar del caso del que sujeta, del verdadero autor dice que realiza (y por eso lo es) "íntegramente" la "acción típica" {Autor, 1966, 108), y la palabra íntegramente parece ir referida al no tomar parte; sin embargo ello no es definitivo ni mucho menos, porque GIMBERNAT, como hemos visto, señala que lo que se realiza íntegramente es la acción típica y, si bien todas las acciones típicas son ejecutivas, hay acciones ejecutivas no típicas; acción ejecutiva (y, por tanto, ejecución) es algo más amplio que acción típica {Autor, 1966, 103-107), con lo que, cuando GIMBERNAT afirma que un sujeto realiza íntegramente la acción típica, no se puede decir sin más que está afirmando que no toma parte en la ejecución. 28. Libertad, 1977, 176 s. 29. Como él mismo aclara, no con intención de poner impertinentemente de relieve un lapsus de GIMBERNAT, sino para demostrar que las palabras "tomar parte" é "intervenir", en el lenguaje común, se utilizan de manera que pueden comprender la actuación del que realiza un todo, como lo prueba el hecho de que GIMBERNAT, como todo el mundo, utiliza el lenguaje común en sus ejemplos y, haciéndolo correctamente, habla de intervención refiriéndose al sujeto que realiza el todo 717

la autoría y la participación es frecuente referirse al "único interviniente" o "único participante" 3 0 (expresión que, en puridad, también alude a la relización de u n a parte y no del todo); además, como señala VIVES, seguramente no afirmaríamos que el pianista del ejemplo de GIMBERNAT tomó parte en la interpretación de la Polonesa, pero, invirtiendo la proposición, si nos preguntaran si t o m ó parte en ella, no contestaríamos con u n no a secas. En mi opinión, tomar parte, en el lenguaje ordinario, se refiere en general a realizar u n a actuación (o intervenir en u n proceso) que puede contar normalmente con la actuación de varios, incluso si en caso concreto sólo intervino 3 1 uno; así, en u n boletín radiofónico deportivo, podríamos escuchar sin extrañeza que en la última etapa de u n largo y peligroso ralley "tomo parte sólo el piloto X, debido a la retirada progresiva en etapas anteriores del resto de los corredores". Por fin, u n último argumento para afirmar que el único actuante puede "tomar parte" nos lo ofrece el propio GIMBERNAT, cuando, para demostrar que ejecución es realización de actos ejecutivos en sentido estricto y no de otros actos simultáneos a la ejecución, alude al siguiente ejemplo 3 2 : "En el art. 349 CP se castigan los juegos ilícitos 33 . E n el párrafo primero se castiga expresamente a los 'banqueros y dueños de casas de juego; es ésta u n a actividad necesaria que el CP tipifica expresamente. E n el párrafo segundo del mismo artículo se castiga a los ejecutores del delito de juegos ilícitos a los que la ley llama 'jugadores'. Pues bien: el art. 575 3 4 'contiene u n tipo de falta que complementa coordinadamente los delictivos del 349' 3 5 . Aquí el CP ha empleado otras palabras para definir a los 'banqueros y dueños' y a los 'jugadores'. A los primeros los define así el CP en el art.

30. Tanto es así que, unas líneas más arriba, yo mismo, para evitar hablar del unco participante o interviniente, he tenido que aludir al "único delincuente", expresión que quizá haya chocado al lector. 31. Como se comprobará, es casi imposible eludir la palabra intervención o participación, incluso para referirse a la actuación individual. 32. Que, por cierto, no parece el más oportuno para demostrar que no todo ejecutor es autor (cosa que no pretende con este ejemplo concreto GIMBERNAT, pues lo que pretende demostrar es que no toda intervención simultánea a la ejecución es ejecución), según el CP, pues en el ejemplo de GIMBERNAT el ejecutor, como él dice, es autor, no simplemente porque ejecute, sino porque realiza precisamente los actos ejecutivos claramente típicos. 33. Hoy en día el contenido de ese delito relativo a los juegos ilícitos está derogado; en ese artículo se regula hoy la elusión del pago de tributos y el disfrute indebido de beneficios fiscales (por determinada cuantía y con ciertos requisitos). 34. Hoy sin contenido. 35. El entrecomillado del original se debe a que esas palabras son una cita literal que GIMBERNAT toma de QUINTANO. 718

575: 'Los que en sitios y establecimientos públicos promovieren... cualquier clase de juego de azar'. Al referirse a los segundos, a los 'ejecutores' (jugadores) del delito, el CP dice: 'Los que... tomaren parte en cualquier clase de juego de azar.' Luego la ley, cuando habla de tomar parte, no se refiere a los que vigilan el lugar de juego ni a los que cambian el dinero por fichas, sino única y exclusivamente a los que realizan actos ejecutivos, o sea: a los jugadores" 36 . Probablemente GIMBERNAT tenga razón, pero de su razonamiento, pensado para otra cosa, se deduce que la ley, en la falta que citaba GIMBERNAT, había considerado que "toman parte" desde luego no sólo los que realizan u n acto parcial de ejecución, sino también los que realizan individualmente actos constitutivos de todo el tipo (jugar), pero junto a otros (que también juegan y son por ello autores), y, lo que aquí más nos interesa, ha considerado que puede "tomar parte" el único jugador, que, por ejemplo, se "enfrenta" a u n a máquina tragaperras. En resumen, tanto la auténtica coautoría como la autoría individual (se realice interviniendo otros sujetos o no) encajan en el tenor del art. 14,1°; la razón de negar que en este número del precepto haya auténtica autoría sólo puede fundamentarse en que, dado que la misma se deduce de los tipos de la parte especial (habrá que explicar por qué, claro está), si estuviera incluida también el el art. 14,1°, supondría una repetición innecesaria 3 7 , por lo que conviene reservar ese número del art. 14 para formas de participación en sentido estricto, en concreto, todas las formas de intervención que, no siendo autoría, se presten mediante la realización de una acción ejecutiva: realización de u n a acción ejecutiva no estrictamente típica 3 8 , realización de una acción típica pero no nuclear 3 9 , realización por u n no cualificado, en delitos que exigen especiales elementos de autoría, de una acción que, en cuanto tal, es de coautoría, conjuntamente con otro u otros sujetos sí cualificados 40 4 1 . 36. Autor, 1966, 96. 37. En este sentido, el propio GIMBERNAT, Autor, 1966, 219, 221, cuando señala que, para castigar la conducta del verdadero autor, "no hace falta dar el rodeo" del art. 14,1°, pues ese autor está definido en cada tipo. 38. Vid supra 454 ss., 485 ss. 39. Vid. supra 504 ss. 40. En estos casos el no cualificado, cuando se trate de un delito especial propio, sólo será cooperador ejecutivo en el mismo, mientras que, si se trata de un delito especial impropio, será posible calificarlo también como (co)autor del mismo; no me puedo detener a explicar qué clase de concurso se produciría ni cómo resolverlo (vid. supra 512ss.n.316). 41. Sobre la posibilidad de que estas conductas se realicen de forma mediata, vid. supra 480 n. 229; sobre la posibilidad de una cooperación ejecutiva "moral", vid. supra 687. 719

Los supuestos de participación del art. 14,1° creo que se deben denominar "participación ejecutiva" o "cooperación ejecutiva", términos que dejan bastante clara la naturaleza de esas figuras y que son preferibles, en todo caso, al de "coautoría" o "coautoría ejecutiva", que, aunque se piense que no son supuestos de autoría, dan lugar a una gran confusión, pero también al de "coejecución", pues también hay coejecución en la verdadera coautoría y en la actuación del autor individual que es ayudado precisamente por u n sujeto que, sin serlo, realiza acciones ejecutivas. 5. El artículo 14, n° 2 o , inciso 1 CP (casos de fuerza) Respecto del art. 14,2°, dejando de lado el caso de la inducción, que claramente sería de participción, y centrándonos en el "forzar", ya me he pronunciado en otro lugar 4 2 , e intentaré desarrollar aquí la idea que entonces expuse. a) Las interpretaciones del artículo 14,2°, 1 CP Si, como opina u n sector doctrinal, la fuerza aquí es vis absoluta y, por tanto, la acción del sujeto que fuerza es de autoría directa 4 3 (o, si se 42. La Ley 1986-4, 531. Esta interpretación parte de ideas de mi maestro, LUZON PEÑA, que posteriormente ha ratificado por escrito en La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4., citando precisamente mi pequeña exposición en el trabajo mío que acabo de mencionar. 43. GROIZARD, CP, 1870, 538, no se pronuncia (como es comprensible en su época en la doctrina española) sobre el carácter de directa o mediata de la autoría, pero considera que "la palabra fuerza alude á la violencia física", frente a la inducción, que se referiría "á la violencia moral"; RUEDA, Elementos, 3a, 1891, 164, habla de "violencia física", aunque no queda del todo claro si se refiere a la vis absoluta; no es del todo claro BENITO Y CURTO, Elementos, 3a, 1901, 143, que afirma que "la fuerza existe en el caso de que una persona, valiéndose de su superioridad física, obliga á otra á ejecutar materialmente aquello que su voluntad repugna", con lo que en principio es incluible en este grupo, aunque podría referirse a algo más que a la utilización puramente mecánica de un ser humano; SILVELA, DPII, 2a, 1903, 230, se expresa en términos idénticos a BENITO Y CURTO (sin que ninguno de los dos cite al otro), sin embargo habla a renglón seguido de "violencia o coacción puramente material", por lo que es más claramente incluible entre los que no consideran que aquí se haga referencia a la vis compulsiva, sobre todo teniendo en cuenta que incluye el miedo entre las formas de inducción; QUINTANO, Comentarios I, 1946, 271: "La letra y el espíritu del precepto (scil. del 14, 2o) abarcan, dentro del concepto de esta forma de codelincuencia principal, tanto la coacción física como la moral, .' es decir, la fuerza y la inducción, términos empleados como disyuntivos" (= Comentarios, 2a, 1966, 261); Compendio I, 1958, 394: "La autoría moral puede ser física, de forzar, en cuyo supuesto apenas si merece tal nombre, y espiritual, de inducir" (= Curso I, 1966, 247); SÁNCHEZ TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 355: : "En el 2o (scil. n° 720

parte de que cuando haya cualquier tipo de dominio, incluso físico, del instrumento, se da la autoría mediata, como defiende LUZON PEÑA 44 y, con distinto fundamento o sin fundamentar, afirman otros autores 4 5 , ha-

del art. 14) se comprenden no sólo los llamados autores morales, sino los autores materiales que fuerzan directamente a otros a ejecutar el delito (con fuerza material)"; GIMBERNAT, Autor, 1966, 207: "la fuerza del art. 14 núm. 2 equivale al empleo de fuerza irresistible", añadiendo en esa p. y sobre todo en 220 s. que esas conductas son directamente subsumibles en los tipos y, por tanto "no hace falta dar el rodeo del art. 14 núm. 2". Sin embargo añade (221): "Sólo en los delitos de actividad, y en supuestos que en la práctica difícilmente se presentarán -como el del sujeto que por fuerza irresistible obliga a otro a yacer con una mujer-, no será posible subsumir directamente en el tipo la conducta del que aplica la violencia física". Con ello hay un paso frente a la anterior doctrina y, en cierto sentido similar a lo que aquí voy a defender, pero de manera más limitada en GIMBERNAT: sólo casos de fuerza irresistible en delitos de actividad y, además, sin explicar la naturaleza de tal figura. MIR, Adiciones II, 1981, 972 n. 4, y PG, 2a, 1985, 343 n. 38, incluye a GIMBERNAT entre los que exigen que la fuerza sea irresistible, pero califican el supuesto de autoría mediata; sin embargo no encuentro tal afirmación expresa en GIMBERNAT, aunque la cuestión de si la considera autoría directa o mediata no tiene trascendencia material; CUELLO, PG 2o, 18a, 1981, 677, exige "superioridad física", aunque cabe interpretar de sus palabras que no tiene que ser necesariamente fuerza irresistible, por lo que su inclusión en este grupo no es tan clara; sin embargo no parece que incluya la coacción mediante amenazas, que por cierto tampoco incluye en la inducción; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 144, sin referirse explícitamente al 14,2°,1 señala que los casos de "fuerza física irresistible" son casos en que falta la acción del instrumento y por ello no son de autoría mediata, sino directa; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 194: "quien fuerza a otro utiliza la vis física que anula la voluntad del forzado; el inductor emplea la vis compulsiva que coacciona o presiona la voluntad del otro, sin anularla" y excluye del concepto "fuerza" incluso los casos de vis absoluta "que constituya estímulo generador de una vis compulsiva" (195), por lo cual piensa que el supuesto del "forzar" es de autoría directa (194); LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 244, exige fuerza irresistible y no se pronuncia sobre la naturaleza de la figura. r 44. En explicaciones de Cátedra, seminarios y conversaciones científicas particulares. Ya se podía deducir esta opinión de Legítima defensa, 1978, 147, donde calificaba de autoría mediata, entre otros, los casos de quien realiza ataques mediante la utilización de otro sobre el que ejerce "coacción física". Recientemente también en La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4: fuerza material (absoluta o compulsiva) o todos los procedimientos intimidatorios (como se ve, LUZON concibe la fuerza de forma muy amplia). 45. FERRER SAMA, Comentarios II, 1947, 49 s., aunque no toma postura clara, da la impresión de considerar que sólo se recogen supuestos de violencia física y parece adherirse a "la doctrina moderna" que excluye la "violencia moral", si bien considera que la fuerza es un caso de autoría mediata y podría encajar en el 14, Io, si el legislador no lo hubiese previsto expresamente en este 2o; ANTÓN ONECA, PG, 1949, 435, considera también al forzador autor mediato e incluye sólo la fuerza irresisti-

721

bría autoría mediata), parece superflua, desde la postura que, respecto de la regulación legal de la autoría defiendo, la inclusión en el CP del art. 14,2°,1, pues la autoría directa ya estaría recogida en cada tipo de delito de la parte especial. Si, como opina otro sector doctrinal, la fuerza puede ser también compulsiva, coacción en definitiva, estamos, en gran cantidad de supuestos, ante casos de autoría mediata 4 6 ; ésta, según mi opinión, se deriva

ble; PUIG PEÑA, PG II, 6a, 1969, 321: "Existe fuerza cuando una persona, valiéndose de su superioridad física, obliga a otra a cometer un delito". Dice que no estamos ante una verdadera forma de codelincuencia y, sin pronunciarse claramente, señala que "el supuesto tiene trascendencia, porque la técnica penal ha constituido sobre el mismo y otras situaciones ambivalentes la teoría del 'autor mediato'"; CEREZO MIR, Problemas, 1982, 340: (En el art. 14,2°, 1) "se trata de aquellos casos en que el autor mediato se vale de la fuerza física para utilizar a otra persona como instrumento", con lo que tampoco queda claro si tal fuerza física es vis absoluta o puede ser también compulsiva, aunque probablemente no la restrinja a la absoluta; GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 146, cree que el 14,2°, 1 se refiere a casos de fuerza irresistible, encajándolo en la autoría mediata por no considerarlo un caso de falta de acción, sino de atipicidad de la misma "por ausencia de imputación objetiva del hecho a su autor". Este autor deduce que, si se admite esto para los supuestos de fuerza irresistible, debe admitirse también (pero ya fuera del 14,2°, interpreto yo) para los de "ausencia de posibilidad de dominar la propia acción"; ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 742 s., refiere la fuerza a "coacción física" (frente a la moral, propia de la inducción), a la utilización de la "superioridad física", lo considera el caso más claro de autoría mediata, que debería incluirse en el 14,1°, si no lo hubiera previsto aquí el CP expresamente; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, 9a, 1985, 801: "Por 'fuerza' hay que entender la fuerza física. El que fuerza a otro se sirve de él como si fuera un ser inanimado" y lo considera un supuesto de autoría mediata; vid. lo dicho para GIMBERNAT dos nn. más arriba; GRACIA MARTIN, El actuar II, 1986, 113 n. 63, considera que el 14,2 °,1 es el único lugar en que se puede encajar la autoría mediata (limitadamente por tanto, claro) en el CP, "acudiendo a una interpretación laxa del término 'fuerza' del primer inciso del núm. 2 del art. 14, aunque restringiéndola a la fuerza física"; por tanto, no sólo vis absoluta, pero sí fuerza física, en conexión con las ideas de su maestro, CEREZO; MANZANARES/ALBACAR, CP, 1987, 213, piensan que "el primer supuesto del núm. 2° se refiere al uso de la vis física y absoluta, y ello con tal intensidad que ... no cabe hablar de acción del forzado, antes al contrario, nos encontraríamos ante la más primitiva forma de autoría mediata por parte de quien emplea dicha fuerza", señalando que "los casos de fuerza moral pertenecen a la inducción". 46. PACHECO, Comentarios I, 1848, 275, sin hablar, lógicamente, de autoría media- ' ta, habla del que obliga "por violencia real, ó por miedo grave" y dice de los forzados que "no son más que frájiles (sic.) y miserables instrumentos"; GÓMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Elementos III, 1874, 67 s., admiten que la "violencia puede ser física ó moral", aludiendo con esto segundo a la vis compulsiva; VIADA, CP, 3a, 722

d i r e c t a m e n t e d e l o s t i p o s d e la P E (la a u t o r í a m e d i a t a , c o m o c u a l q u i e r o t r a , o es r e a l i z a c i ó n t í p i c a o n o es a u t o r í a , i n d e p e n d i e n t e m e n t e del c r i t e -

1885, 60, incluye la "violencia real ó miedo grave" y señala que el forzado "no es más que u n instrumento"; MENOR, Principios, 1902, 53, equipara la fuerza a "la amenaza, la violencia ú otro procedimiento rigorista"; en concordancia con lo preceptuado en el CP 1928, art. 46, 3 o (vid. final de esta nota), incluyen los supuestos de vis compulsiva, incluso psíquica, en la fuerza: BOZA MORENO, Derecho criminológico, 1928, 147; JARAMILLO GARCÍA, Novísimo CP I, 1928, 94 s.; JIMÉNEZ DE ASUA/ ANTÓN ONECA, DP C 1928 I, 1929, 179: "El coaccionado es un simple instrumento en manos del coaccionador" (= ANTÓN, DP, 1930, 49); ya bajo la vigencia del CP 1932 y sucesivos: RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas II, 3 a , 1957, 325, no señala el tipo de fuerza, pues dice que la expresión tiene carácter equívoco, pero añade: "Desde luego puede referírsela a casos de verdadera instigación, pero también comprende, sin duda, situaciones en que la índole de este 'forzar' determina que no pueda ya hablarse de instigación y sí de autoría mediata"; LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964, 186 s., parece referir la fuerza a la fuerza física y en tales casos dice que en puridad estamos ante "autoría inmediata", aunque depués opina que una interpretación algo laxa de la fuerza o inducción permite incluir supuestos de autoría mediata y por fin parece dejar claro (190) que la fuerza puede ser moral: "No obstante, conviene destacar que, en ocasiones, se acentúa demasiado la intensidad que se exige en la presión moral que se ha de ejercer para que se entienda hay inducción, olvidando que si en el supuesto del que fuerza a otro, cuando se trate de fuerza moral, así habrá que entenderlo, para la simple inducción, que no es un auténtico supuesto de autoría mediata, sino de coautoría moral, debe bastar con que se ejerza sobre el inducido una presión moral suficiente para estimular su determinación al delito..."; DEL ROSAL, PGII, 1972, 347 s., considera que aquí se pueden incluir supuestos de autoría mediata y que desde luego no caben los supuestos de fuerza irresistible, pues "nos hallaríamos con u n supuesto de autoría inmediata"; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, no se pronuncia sobre el carácter de la fuerza, pero considera que es un supuesto de verdadera autoría (199), más en concreto autoría mediata (201); MIR, PG, 2 a , 1985, 343, excluye los supuestos de vis absoluta, pues considera que en ellos el forzado no ejecuta el hecho, como exige el CP, por obrar en u n supuesto de ausencia de acción. Por ello cree que son supuestos de "vis compulsiva (fuerza que actúa intimidando)", citando a RODRÍGUEZ MOURULLO. Sin embargo, al contrario que éste, parece considerar el supuesto como de autoría mediata, sobre lo que según él "existe amplio acuerdo". SAINZ CANTERO, Lecciones III, 1985, 194 n. 55, cita a MIR erróneamente (en cuanto a página y contenido) para fundamentar que la fuerza es vis física y la inducción vis compulsiva, de lo que deduce que la utilización de la primera da lugar a autoría directa y no mediata. El CP 1928, en su art. 46, separaba en distintos números a los autores indirectos por fuerza de los inductores; así los números I o y 4 o recogían las figuras de los actuales 14,1° y 3 o , y en su n° 2 o , relativo a la fuerza decía: "(Se consideran autores:) 2 o . Los que, empleando coacción, amenaza, abuso de autoridad o poder, u otro medio eficaz, fuercen a otros a ejecutarlo. En estos casos la responsabilidad será íntegra del autor indirecto, a no ser que el ejecutor material no haya sido violentado, a juicio del Tribunal, en grado suficiente para quedar exento de responsabilidad", con lo cual queda claro que se

723

rio material que se siga para determinarla) y, por tanto, sería superflua también su inclusión en el art. 14,2°,1 CP. Por fin, algunas posturas más matizadas frente a las anteriores, que consideran el "forzar" como forma de participación, tampoco logran, en mi opinión, dotar de contenido sustancial al precepto que nos ocupa 4 7 . recogen supuestos de vis compulsiva (incluso no física). En el n° 3 o se encontraba la inducción "por consejos, dádivas o promesas u otros medios análogos". Un tanto peculiar, pero creo que inscribible en el grupo de autores que nos ocupa, es la postura de MORILLAS CUEVA, Fuerza irresistible, 1987, quien, partiendo de la idea de que la fuerza a que se refiere la eximente del art. 8,9a CP es más bien fuerza física, pero compulsiva, que excluye la culpabilidad del forzado, en virtud de la no exigibilidad de otra conducta (op. cit., 162 y pp. anteriores), considera (op. cit., 194 s.) que, cuando utilice esa fuerza, el forzador será autor mediato del delito cometido -inculpablemente- por el forzado (además de cometer, en autoría directa, un delito de coacciones que concurrirá idealmente con el cometido en autoría mediata); por el contrario, cuando el forzador utilice vis absoluta, no existirá acción por parte del forzado, y estaremos ante un caso de autoría directa del forzador (y, aunque no queda claro, da la impresión de que, en este caso, la figura queda fuera del art. 14,2°, 1). 47. Tales posturas son fundamentalmente las de RODRÍGUEZ MOURULLO y sus seguidores. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 844-846 (en Omisión, 1966, primera obra en que se ocupa de la autoría y la participación, su opinión respecto al art. 14,2°, 1 no parece idéntica a la que mantiene después, aunque el desarrollo posterior puede intuirse de sus distintas matizaciones; vid. op. cit., 290 s. -y n. 31 de la p. 291-, 296 s., donde considera que estamos ante un caso de extensión normativa de la autoría), por un lado matiza correctamente, siguiendo a MAURACH, que "la fuerza física es graduable" y dentro de la misma hay casos de vis absoluta junto a otros de vis compulsiva, explicación que no he encontrado expresada en otros autores, si bien CÓRDOBA, Notas II, 1962, 71 s. n. 7, al que cita R. MOURULLO, considera que la fuerza irresistible del art. 8, 9o CP era precisamente la vis compulsiva y nunca la v¿s absoluta; CÓRDOBA, op. cit., 310 (n. 3 de la 309) no se pronuncia en el tema de la autoría sobre el carácter de la fuerza, sino que se limita a indicar que "los que fuerzan o inducen tan sólo lo serán (scil. autores) cuando la fuerza o la inducción alcance el grado de la autoría mediata", lo cual significa, si bien se piensa, que la postura de CÓRDOBA representa una novedad, al dejar claramente abierta la posibilidad de que existan "forzadores" no autores, sino partícipes, idea sólo apuntada antes por R. MUÑOZ, con la que conecta R. MOURULLO, como veremos. Para éste "los supuestos de vis absoluta deben considerarse al margen del número 2 del artículo 14", pues en él se recogen casos de participación en hecho ajeno, cosa de la que no cabe hablar en supuestos de vis absoluta, en que el que fuerza es autor directo y no mediato. Por tanto, sólo caben en el art. 14,2°, 1 supuestos de "vis compubivja proviniente de actuaciones físicas sobre el sujeto coaccionado, es decir, la fuerza que afecta a la capacidad de reacción y valoración y que aun pudiendo llegar a suprimir la libertad volitiva, no anula, sin embargo, la voluntad". De estos supuestos de vis compulsiva física hay que excluir, pues no son casos de participación en

724

b) Interpretación

propia

El que tal inclusión sea superflua o reiterativa no quiere decir que la interpretación (una u otra) que lleva a esa conclusión sea errónea. Ahora bien, siempre será más convincente otra interpretación que dote de sentido al precepto, siempre y cuando esté justificada desde un punto de vista políticocriminal y sea dogmáticamente aceptable 4 8 . Y aquí es donde entraría la interpretación propuesta por LUZON y defendida por mí anteriormente. b i ) Planteamiento del problema Si el forzar no fundamenta ni autoría directa ni autoría mediata (por estar éstas incluidas en los tipos de la parte especial) ni una

hecho ajeno, aquellos en que la aplicación de tal fuerza da lugar a autoría mediata, incluida en los tipos de la parte especial, igual que la directa, en opinión de este autor, que comparto. La postura de R. MOURULLO ha sido seguida por: RODRÍGUEZ RAMOS, PG, 3a, 1986, 249, 251 s.; OCTAVIO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 531533; no tan claramente QUINTERO, PG, 1986, 545 s., que no cita a R. MOURULLO; y COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 524, sin cita de R. MOURULLO, pero Uegando a una conclusión similar, si cabe más explícita: "La 'fuerza' ... no es sino una modalidad de inducción". En resumen, para R. MOURULLO y el resto de los autores citados, en el art. 14,2° hay dos figuras de participación similares: en el inciso I o aquélla fundamentada en la utilización de vis compulsiva física y en el 2o la fundamentada en la utilización de vis compulsiva psíquica (así expresamente OCTAVIO/HUERTA, op. cit., 531 s.), siempre que ninguna de las dos convierta el supuesto en un caso de autoría mediata. Por tanto, en realidad, la diferencia entre ambas figuras no es muy sustancial, sino más bien plástica, descriptiva. Pues bien, con ello no se consigue, en mi opinión, dotar de un contenido material útil al art. 14,2°, 1, pues los supuestos que recogería, si hacemos caso a los anteriores autores, quedan sin más abarcados por la inducción sensu stñcto, máxime en un CP como el nuestro que no enumera modos o medios concretos de inducción (¡y hace muy bien!). Por tanto, el 14,2°, 1 seguiría siendo superfluo (aunque descriptivo), como reconocen expresamente OCTAVIO/HUERTA, op. cit., 532: "Nada perdería el art. art. 14,2° CP si desapareciera la referencia a ellos (scil. a los que fuerzan) y tan sólo aludiera a los que 'inducen', término mediante el cual ambos continuarían incriminados como partícipes". Vid. en la n. anterior la postura de MIR: interpreto que se adhiere a la opinión que considera que estamos ante un caso de autoría mediata ("Existe amplio acuerdo"), si bien lo fundamenta en la existencia de vis compulsiva y no de vis absoluta, como hacen los autores recogidos dos nn. más arriba. 48. Clarísimamente, por citar sólo un ejemplo en un trabajo también sobre autoría, la misma argumentación, aunque referida, claro está, a otro precepto y en otro contexv to, la utiliza DETZER, Einheitstaterlósung, 1972, 105: "Ahora bien, cuando en presencia de dos interpretaciones un precepto tiene en un caso auténtico significado, mientras que en el otro se mostraría superfluo y carente de función, hay que dar prioridad a la interpretación según la cual el precepto legal adquiere sentido y significado". 725

forma de participación distinta a la inducción (cuando la fuerza no alcanza el grado necesario para convertir el supuesto en autoría), parecería que sólo puede encajar en la fuerza una forma de intervención en que existe u n claro y superior dominio por el sujeto que ejerce la fuerza sobre la acción típica (pues, si n o existiera tal dominio, repito, basta y sobra con la inducción para comprender el supuesto) y que, sin embargo, no es autoría. El decide el si y el cómo de la acción típica, la determina, sea directamente, utilizando a otro como instrumento puramente mecánico (casos de vis absoluta, autoría directa según opinión ya señalada o, si se amplía la autoría mediata a estos supuestos, autoría mediata, lo cual, según mi parecer, no deja de ser una cuestión terminológica), sea utilizando a otro como instrumento cuya voluntad está excluida o coartada por la fuerza que ejerce el sujeto que actúa detrás, es decir, cuya voluntad está dominada por éste (autoría mediata, según doctrina mayoritaria). Un ejemplo puede ilustrar las cosas: Si A, individuo fuerte, dirige la mano de B, persona débil que empuña un cuchillo, contra el pecho de C varias veces y le produce la muerte, aunque no existiera el 14,2°, 1, me parece indudable que A es autor de u n delito de homicidio, con pleno dominio, control o determinación de la acción típica nuclear y encajable sin más en el art. 407 CP. De igual modo, si A, en vez de dirigir la mano de B, obliga a éste a realizar la acción homicida apuntándole por detrás con una pistola cargada, se podrá decir de A que mata, sin forzar en absoluto el tipo del art. 407 y con la fundamentación material de la utilización de otro como instrumento con voluntad coaccionada, a través del cual se consigue el dominio, control o determinación de la acción típica que inmediatamente realiza el instrumento. Para ello, ninguna falta hace el art. 14,2°,1 CP. Pero piénsese en el siguiente caso: A, extraneus, apunta con la pistola al juez B o le amenaza con matar a su mujer y a sus hijos 49 , obligándole a dictar sentencia injusta contra el reo en causa criminal. De A nunca se podrá decir que ha realizado el tipo del 351 CP y no tanto porque no domine la acción de dictar sentencia injusta (a través del dominio de la voluntad del juez), sino porque en él no concurre la cualidad de juez que el tipo del 351 exige para este delito. Es decir, nos encontramos ante uno de los problemas de autoría y participación que plantean los delitos especiales, sobre todo los propios (prescindiendo ahora de si además nos encontramos ante u n delito de propia mano; en cualquier caso, se podría buscar otro ejemplo que no lo fuera).

49. También podría pensarse un ejemplo de vis física que no sea absoluta, sino compulsiva: A propina una fuerte paliza a B mientras le dice que continuará golpeándole si no hace lo que le ordena. 726

b2) Soluciones planteadas hasta el presente Las soluciones dadas al problema hasta ahora no son satisfactorias: Las que parten de la interpretación de la autoría y la participación en estos delitos según los criterios generales 5 0 han de llegar a la conclusión de que A no es autor del delito, porque en él falta la condición de juez, pero que, siendo partícipe (inductor o cooperador necesario del mismo, si es que se llega a la conclusión, por algunos discutida, de que toda autoría mediata encierra a la vez una forma de participación 5 1 , que

50. Así, por citar sólo una parte de la doctrina española reciente: CÓRDOBA, Notas II, 1962, 313 (n. 4o de la 312); GIMBERNAT, Autor, 1966, 242; QUINTERO OLIVARES, Delitos especiales, 1974, 111 s., y PG, 1986, 556; MIR, Adiciones II, 1981, 932, y PG, 2a, 1985, 325; GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 155, 156; BUSTOS RAMÍREZ, PG, 1984, 330; OCTAVIO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 487; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 521. 51. Por ejemplo, a favor de que muchos (si no todos) de los casos de autoría mediata son también de inducción, SCHMIDHAUSER, AT, 2a, 1975, 554; ROXIN, ZStW 83 (1971), 397-399, critica la postura de SCHMIDHAUSER; entre nosotros, p. ej., puede deducirse que sostiene que toda autoría mediata es subsidiariamente inducción o cooperación necesaria, GIMBERNAT, Autor, 1966, 241 y, sobre todo, 249: "En el Código Penal español, en cambio, los supuestos de autoría mediata que no estén cubiertos, ni directamente por el tipo correspondiente, ni tampoco por la inducción, son subsumibles, en su totalidad, el el art. 14 núm. 3". Al margen de que la deducción que apunto sea correcta o no, la afirmación de GIMBERNAT es criticable, porque, como he señalado anteriormente (vid. supra 468 ss. n. 193), si una forma esencialmente de autoría mediata no encaja en el tipo correspondiente, el recurso de considerarla forma de participación chocará a menudo con problemas derivados de la accesoriedad (actuación del ejecutor bajo una causa de justificación, o sin dolo ni imprudencia, etc.) que impedirán la punición del sujeto que actúa detrás; en sentido similar la crítica p. ej. de. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 812, n. 46, y, para el concreto supuesto de los delitos con modalidades limitadas de acción, de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 106-108; que en supuestos materiales de autoría mediata, en que la exigencia de una cualificación en el autor impide castigar como autor mediato al extraneus, hay subyacente una inducción parece deducirse claramente en COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 521, refiriéndose precisamente a un caso como el que analizamos: "La conducta del extraneus, que, v. g., obligue violentamente al cualificado a cometer un delito propio habrá de ser valorada a tenor de los tipos que, eventualmente, realice por sí mismo, atendiendo, a la vez, en su caso, a la inducción realizada sobre el cualificado (con la que pudiera concurrir idealmente)". El "en su caso" sin embargo aclara que incluso esa inducción subsidiaria a veces no puede castigarse, lo cual es verdad, precisamente cuando el forzado np actúa antijurídicamente, por concurrir una causa de justificación. Y eso, como señalo en el texto, es lo que pasa normalmente en los casos de fuerza que rebasa los límites de la mera inducción (fuerza, coacción suficiente para, en los casos normales, fundamentar autoría mediata).

727

no aflora normalmente porque cede ante la más importante de la autoría, en virtud de una especie de concurso de leyes), no se le puede castigar, si se sigue la teoría de la accesoriedad limitada, que considero correcta, puesto que participaría en u n a acción no antijurídica, ya que B actuaba en estado de necesidad, aquí claramente justificante, incluso para los que piensan que el estado denecesidad no siempre lo es. Pues bien, incluso aunque se sostenga, como hace BACIGALUPO 5 2 , que el art. 60 CP contiene siempre excepciones a la accesoriedad limitada, refiréndose también a los elementos típicos agravantes o atenuantes, en cuyo caso, al ser la condición de juez u n a circunstancia personal, sólo se aplicaría a aquél en quien concurra, y prescindiendo de la corrección de esta opinión (y no sólo por razones formales: "circunstancias", sino también porque en muchos casos lleva a consecuencias políticocriminalmente no recomendables 5 3 ), habría que renunciar al castigo de A, pues, de entrada, no puede responder como autor ni como partícipe y, por tanto, ni siquiera se ha de tomar en consideración si a él se le aplica o no el elemento típico agravante (que, por cierto, aquí es más que eso, es fundamentador del castigo y, por tanto, el art. 60 CP no debería entrar en juego, aunque se piense que es aplicable a los elementos típicos agravantes o atenuantes). El castigo no parece justificable ni siquiera desde la perspectiva de los defensores de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikte)54,

52. Principios II, 1985, 158-162. 53. Vid. supra 230 s. n. 55. 54. Sobre la influyente concepción de ROXIN acerca de la autoría y participación en Pflichtdelikte, vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 352-399, 621-626 (5a, 1990, 651657), con referencias a la doctrina alemana. En España, la idea de los Pflichtdelikte y, sobre todo, su relación con el tema de la autoría no ha tenido la aceptación que en Alemania; traducida de diversas formas, como p. ej. "delitos que consisten en la infracción de un deber" (GIMBERNAT, Autor, 1966, 296), "delitos de lesión de un deber específico" (G. BENITEZ, ADP 1984, 114), etc., creo que la expresión "delitos de infracción de deber" (BACIGALUPO, Principios II, 1985, 141) es más simple y suficiente para identificar aquello a que nos referimos, aunque no dé idea exacta de la esencia de esos delitos, como tampoco la da el término alemán "Pflichtdelikt", literalmente "delito de deber". Resalto entre las críticas a la aceptación generalizada de la teoría de ROXIN las de GIMBERNAT, Autor, 1966, 296-298; QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 102-104; y GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 112-115, coinciden^ tes entre sí en buena parte y, en mi opinión, acertadas en general. Acepta la doctrina de ROXIN sobre todo GÓMEZ BENTTEZ, ADP 1984, 114-118, y PG, 1984, 154158, si bien adopta la tesis totalmente para los delitos especiales propios, mientras que para fundamentar la autoría del intraneus en los impropios exige, junto a la in728

pues los mismos consideran que autor es quien infringe el deber específico, pero no niegan la posibilidad de participación de extranei en estos delitos 5 5 . Pues bien, incluso aunque se pudiera interpretar la actividad del que fuerza como participación, hemos visto que en nuestro caso no es posible castigar tal participación (independientemente del delito de coacciones o amenazas cometido por A, que no se discute). Es decir que, también desde la perspectiva harto discutible desde el principio de legalidad de la acepta-

fracción del deber, el dominio del hecho; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 200 s., sin explicar detenidamente la construcción, señala: "En algunas formas de delito (imprudentes, comisión por omisión, especiales) el dominio del hecho tiene que ser completado o sustituido por otros criterios específicos, como infracción del deber extrapenal, posición de garante, constituyendo lo que Roxin denomina Pflichtdelikte (delitos consistentes en la infracción del deber)"; sin embargo, el propio MUÑOZ CONDE, Introducción Roxin, 1972, 11, expone objeciones (también fundadas en el principio de legalidad) a la categoría de los delitos de infracción de deber; por fin, en Teoría, 2a, 1989, 177 s., varía algo el pasaje recién citado de la I a ed., suprimiendo la parte que dice "constituyendo lo que Roxin..." (hasta el final), por: "En estos supuestos el dominio del hecho lo tiene quién (sic), además de dominarlo materialmente, tiene un deber específico de impedir el resultado típico", por lo que parece que, en esos casos, no habría que sustituir, sino sólo completar el criterio del dominio del hecho, o, mejor dicho, concebir éste con elementos añadidos; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 148, aparentemente da un paso más: considera que en los delitos especiales el "hecho" consiste precisamente en la infracción del deber y que por tanto tal hecho es el que debe dominar el autor. Es decir, cree que también en estos delitos lo decisivo es el dominio del hecho (al contrario que el propio ROXIN y sus seguidores cercanos), si bien este hecho consiste sólo en la infracción del deber y por ello lo domina siempre el intraneus que interviene (de cualquier modo) y que es el único autor posible, autor directo en concreto. Esto, que podría ser verdad para los delitos en que el tipo no describe una concreta forma de actuación, es exactamente aplicable según BACIGALUPO a aquellos otros en que sí se describe por el tipo la forma de actuación, trayendo a colación ejemplos que me parecen engañosos, pues son precisamente formulaciones bastante amplias de infracciones de deberes de actuar, habiendo otros tipos en que la acción típica es mucho más concreta. Lo que BACIGALUPO llama dominio de la "acción de ejecutar" que tiene el extraneus ejecutor es, para este penalista, irrelevante, pues "el dominio del hecho que determina la autoría depende de la posición relativa del sujeto respecto de los demás desde un punto de vista de la estructura directiva del hecho total. En los delitos de infracción de deber sólo puede tener esta posición el que es sujeto del deber". Creo que la diferencia de esta opinión con la de ROXIN es sólo aparente y por tanto las críticas de los autores citados le son aplicables en su mayor parte; MIR, PG, 2a, 1985, 317 s., relativiza la crítica de la doctrina española a la aceptación generalizada de los delitos de infracción de deber, aunque luego no se apoya en tal doctrina para solucionar, p. ej., casos como el del instrumento doloso no cualificado, sino que se basa en su teoría de la pertenencia del hecho al autor (321, 341 s.) 55. Tal posibilidad la niega un reducido grupo de autores en Alemania; vid. estos autores en QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 50 n. 51.

729

ción generalizada de los delitos de infracción de deber, se llega a la insatifactoria conclusión de poder castigar al extraneus que se limita a inducir a un intraneus responsable a la comisión del delito especial, mientras que ha de quedar impune el extraneus que hace más, que utiliza a un intraneus que actúa justificadamente. En el caso inverso del intraneus que fuerza al extraneus, la solución es fácil: autoría mediata, si no se acepta la teoría de los delitos de infracción de deber, o directa sin más, si se acepta ésta 5 6 . Y, si hubiera mera inducción al extraneus (caso que aquí no se da) 5 7 , la teoría de los delitos de infracción de deber lo resolvería castigando como autor al "inductor" intraneus y como cooperador al extraneus que realiza la acción típica. Sin embargo, esta solución supone la aceptación generalizada de la teoría de los delitos de infracción de deber, cosa que he rechazado ya 5 8 . En este últim o caso, la teoría "general" no tiene desde luego más remedio que absolver al inductor y aquí el 14,2°, 1 no tiene nada que decir, lo cual quizá no sea tan grave, pues nos encontramos ante u n supuesto mucho más cercano a la participación 5 9 .

56. Para ROXIN, Táterschaft, 4a, 1984, 360 s., es también autoría mediata, lo cual me parece una cierta contradicción, desde el punto de vista del fundamento de la autoría en los delitos de infracción de deber del propio ROXIN, aunque materialmente es irrelevante una u otra calificación. 57. Un ejemplo en tal sentido: el funcionario A induce a su secretaria particular a que destruya los documentos que aquél tiene a su cargo (art. 364 CP). 58. Vid. supra 728 s. n. 54, entre otros lugares. 59. Sin embargo, incluso desde fuera de la teoría de los Pflichtdelikte, se ha intentado solucionar el caso construyendo una autoría mediata en el supuesto denominado de instrumento doloso no cualificado, tema del que aquí no puedo ocuparme a fondo. Diré sin embargo que tal intento responde fundamentalmente a la voluntad de ciertos autores de superar el "fraude" a la ley, o mejor a la justicia, que supone la no punición del intraneus. Pero tal "fraude", en mi opinión, repito, no es tan grave como el que se da en el caso que estoy analizando en profundidad en esta parte del trabajo, pues en el del instrumento doloso estamos en un caso más cercano a la participación, es decir en un caso en que el intraneus no domina la voluntad del extraneus, sino que tiene que conseguir convencerlo, tarea poco fácil en la mayoría de las ocasiones. Además, las argumentaciones al uso en el caso del instrumento doloso no cualificado, por carecer de otro fundamento material y dogmático que no sea el de la evitación del "fraude", no convencen y chocan con los presupuestos generales de la autoría e incluso con el principio de legalidad, pudiendo considerarse como meras peticiones de principio: en este sentido, las construcciones del dominio social y psicológico-normativo de WELZEL, JESCHECK y otros autores. Original es la postura que en España defiende MIR, PG, 2a, 1985, 320 s., al respecto: reconociendo la validez de las críticas frente a la fundamentación ordinaria, intenta funda730

Pero volvamos al caso de grave laguna de punición que nos ocupaba. Todavía se podría intentar (al margen del art. 14,2°,1 CP) una vía de

mentar que el castigo del intraneus inductor como verdadero autor se basa en que a él le pertenece el hecho (criterio que, como es sabido, fundamenta para MIR la autoría), puesto que, por faltarle la cualificación, no puede pertenecer al extraneus, que realiza materialmente la acción; este extraneus, según MIR, no puede disputarle la pertenencia del hecho al intraneus ("ningún otro sujeto se halla en mejor situación para disputárselo11). Precisamente este es el punto en que me parece más débil la interesante construcción de MIR respecto a la distinción de la autoría y la participación, pues pone de manifiesto que la pertenencia, así entendida, es un criterio de atribución al autor al menos muy discutible, si no una petición de principio nuevamente, ya que MIR parece partir de la premisa no siempre cierta de que todo hecho se le puede atribuir (penalmente) a alguien y como autor, y olvida también que el que un hecho no pueda pertenecer a uno no obliga a interpretar (sólo por ello) que pertenezca a otro. Pensemos que, con la construcción de MIR, podría justificarse que, en la inducción al suicidio, el inductor es realmente autor mediato de un homicidio, pues el suicida no puede disputarle la pertenencia del "matar a otro", su conducta es atípica por no concurrir en él una "cualidad" que exige el tipo del homicidio: ser un "otro" respecto al que se mata. Esto no parece correcto y choca con la regulación legal, que sería superflua en caso de hallarnos ante un autor mediato de verdad. En este caso no hay autoría, pues del inductor no podemos decir que mata a otro, igual que, en el caso del instrumento doloso, del intraneus inductor no podemos decir que "destruye documentos", por ejemplo, pues el que los destruye es el extraneus de una manera consciente y libre. Todo ello hace que, pese a la aparente mayor fundamentación de la construcción de MIR, la misma se parezca bastante a la del dominio social y similares y pueda ser objeto de casi idéntica crítica (vid. supra 616 ss. mi valoración crítica más amplia de la construcción de MIR). También interesante y digna de profundización para la solución de casos como el del instrumento doloso no cualificado me parece la propuesta de PEÑARANDA RAMOS (en conversaciones privadas, por lo que es posible que yo, en la breve exposición que sigue, cometa algunas imprecisiones o falsas interpretaciones), con apoyo en algunos autores alemanes, y que él aplica al menos al caso de la intervención, en apariencia como partícipe, de la madre en la muerte de su hijo ejecutada por un extraneus (aunque yo expondré la idea con un carácter más general); opina este penalista que, sea cual sea la intervención positiva de un intraneus en lo ejecutado por el extraneus, se le podrá castigar como autor del delito especial (propio o impropio) en comisión por omisión, siempre y cuando se den los requisitos de la misma (para PEÑARANDA, en estos casos, posición de garante de protección, en lo que no estoy de acuerdo, pues comparto el criterio de LUZON PEÑA, PJ 2 (1986), 73-92, especialmente 79-86, que arranca de las ideas de GIMBERNAT en lecciones de Cátedra, conferencias, etc. y, por lo que sé, sólo apuntado por escrito en ADP 1964, 553, donde dice desarrollar a su vez ideas de ROXIN) y que el tipo en cuestión • de la parte especial no excluya la posibilidad de comisión por omisión. Así, para PE-' ÑARANDA, si la madre debe evitar los daños para la vida de su hijo recién nacido, sea cual sea la fuente de peligro, mientras no exista un riesgo tal para ella que haga inexigible su actuación y, si cuando, por omisión de la conducta impuesta por tal

731

solución que, por lo que alcanzo a saber, pocas veces se ha planteado la doctrina. Consistiría en castigar al extraneus que fuerza (o al que provoca

deber de garantía, el niño muere, puede afirmarse que ha matado a su hijo (parricidio o, en su caso, infanticidio), con igual razón podrá decirse que lo ha matado, como autora, cuando induce al extraneus a que mate a su hijo o le tiende el cuchillo para ello o le franquea la puerta de la casa con el mismo fin, no evitando naturalmente que el otro sujeto clave el cuchillo y no procurando después evitar la muerte del niño (no cura la herida, no lo lleva al hospital, etc.). Un problema fundamental de la idea de PEÑARANDA proviene en mi opinión del hecho de que las posiciones de garante frente a cualquier fuente de peligro no son fáciles de fundamentar y que la omisión de los supuestos garantes (padres, funcionarios) no constituye siempre comisión por omisión: no me parece claro que quien no evita o no procura curar la herida mortal sufrida por su hijo (provenga ésta de fenómenos naturales o de actuaciones de tercero, lo cual por cierto, sobre todo si ésta es dolosa, complica la imputación del hecho al garante como autor, como luego veremos) mate, y ello porque, al contrario que en el caso de la madre que deja de alimentar a su hijo pequeño, ni fáctica ni socionormativamente se puede afirmar que la omisión ha creado el riesgo de muerte (desde todos los puntos de vista lo crea la herida inferida por el tercero) ni que ha hecho que se incremente de un modo determinante, que se "desencadene" un riesgo controlado, que socionormativamente se da por controlado. Por lo demás, en los casos en que realmente se pueda establecer una equivalencia entre comisión activa y omisión, la idea de PEÑARANDA (no desconectada del todo de la teoría de los Pflichtdelikte, aunque más matizada) pudiera ser aceptable: si la omisión de un sujeto puede ya considerarse de autoría (en comisión por omisión), el que la conducta activa de tal sujeto repecto del hecho de otro encaje en una forma de participación, para nada debería cambiar la calificación de la conducta omisiva. Pero faltaría en cualquier caso conjugar la calificación del intraneus con la que haya que dar al extraneus que p. ej. clava el cuchillo (acción evidente de matar): ¿la existencia de la omisión materna hace que la muerte se produzca de otro modo, que ya no sea imputable al extraneus (es decir que éste ya no responda por el delito consumado, o sólo como partícipe en el delito del intraneus)? Es difícil pensar tal cosa. Quizá pudiera construirse un supuesto de verdadera coautoría (o incluso de pluriautoría) entre acción y omisión, sin olvidar que ésta debe equivaler por completo a una conducta activa y de autoría. Una determinación clara de tal equivalencia es una tarea que excede con mucho los límites de este trabajo. Si se llega a la conclusión de que sólo las dos acciones (comisiva y omisiva) conjuntamente han matado, habría una coautoría stricto sensu; si el delito fuera especial propio, al extraneus se le podría castigar como partícipe ejecutivo en el delito del intraneus (recuérdese que, en mi opinión, toda coautoría es a la vez participación ejecutiva, sólo que normalmente, en los delitos comunes, tal calificación cede, en virtud de un concurso de leyes, ante la primordial de la coautoría); si el delito es especial impropio, al intraneus se le castigará como autor del delito especial y al extraneus, bien como autor del delito común correspondiente, bien como partícipe ejecutivo en el especial, según las re-.' glas de solución del concurso de leyes que haya que aplicar en cada caso y que no siempre habrán de conducir a la calificación que más pena suponga para el sujeto, sino que a veces jugará el efecto oclusivo del tipo más benigno. Por otra parte, los

732

u n error, etc.) y al intraneus que actúa de modo justificado como verdaderos coautores (es decir como auténticos autores). Sólo de ambos se podría decir que han realizado el tipo, aportando el extraneus el mayor grado de dominio, control o determinación de la acción típica, y el intraneus precisamente su carácter de tal. Sin embargo, y aunque pienso que tal propuesta debe ser estudiada a fondo en algún trabajo que aborde el problema de la autoría y participación en los delitos especiales, reconozco que la construcción de una coautoría fuera del marco de la realización compartida de la acción típica nuclear deshace en cierto modo la esencia propia de la auténtica coautoría y puede dar lugar a serios problemas, al extender la punición como coautoría a fenómenos que responden más bien a otras formas de in-

hechos claros de participación (inducción, cooperación) activa en el hecho del otro quedarían probablemente consumidos por la posterior acción de coautoría (omisiva) propia, como actos copenados (esto parece en principio más correcto que acudir al concurso de delitos, aunque el tema debe ser estudiado más detenidamente). Todo lo anterior, claro está, tendría sentido si se prueba que la construcción de PEÑARANDA (o, mejor, para no atribuir a PEÑARANDA cosas que quizá no piense, la interpretación que de la misma he hecho) es correcta o parcialmente correcta al menos. Por fin, otro intento interesante de resolver un buen número de casos de instrumento doloso no cualificado es el planteado en la doctrina española por GRACIA, El actuar I, 1985, 116-119. La idea es aplicar un precepto positivo que regule "el actuar por otro", tal como el § 14 StGB, entendiendo que entre el que actúa por otro y éste por el que actúa no tiene por qué haber "una relación formal jurídicocivil, mercantil, laboral, tributaria o administrativa válida o eficaz", sino que "bastará con que el que actúa en lugar de otro haya entrado fácticamente en la posición social o jurídica que describe al sujeto activo del delito y, en consecuencia, haya adoptado, correctamente, una posición fáctica de autor (faktische taterahnliche Position)". Como esto ocurre en muchos esos de actuación de instrumento doloso no cualificado, a este "instrumento" (extraneus) se le podrá calificar de autor directo (actuando por otro) y al sujeto de atrás (intraneus) como inductor (118). El propio GRACIA reconoce que la solución no es "total", pero sí bastante amplia y no lleva a una extensión desmesurada de la punibilidad, pues "la entrada de un sujeto en la posición de autor idóneo está sometida a rigurosos límites" (119), que GRACIA establece en otras partes de su interesante trabajo. Me parece muy sugerente la construcción de GRACIA, si bien pasa por la necesidad de que el Derecho positivo recoja con suficiente amplitud la figura del actuar por otro, cosa que, como es sabido, no ha ocurrido en el art. 15 bis CP español, que no abarca la actuación en lugar de personas físicas (en este sentido GRACIA, El actuar II, 1986, 112). Por otra parte GRACIA (op. ult. cit., 112 s.) considera que, además, podría llegar a castigarse al actuante en lugar de otro como autor mediato cuando a su vez utilice a un extraneus, conectando el 15 bis con un precepto que regulara correctamente la autoría media- , ta en el CP, que, según él, hoy "deja numerosas lagunas", pues sólo permite castigar la autoría mediata en los casos del art. 14,2°, 1, por no ser posible, en su opinión, derivar esa forma de autoría ni de los tipos de la parte especial ni de los restantes números del art. 14 (113, n. 63). Sobre lo anterior es patente mi desacuerdo.

733

tervención en el hecho. Dejo el tema planteado y sin resolver, pero opero a partir de ahora como si tal solución fuera claramente inadmisible 6 0 . b3) Solución propia ¿Qué solución puede aportar el art. 14,2°, 1 CP al problema que tenemos planteado? Pues la de interpretar que el citado art. 14,2°, 1 castiga todos aquellos casos en que u n sujeto realiza conductas materiales de autoría por empleo de fuerza pero en que determinadas exigencias, a veces no tanto de acción típica, sino de características especiales en el sujeto (delitos especiales) o también en el m o d o de realización de esa acción típica (delitos de propia mano, con modalidades limitadas de acción y algunos de mera actividad, delitos en los que por cierto la teoría de los delitos de infracción de deber tiene poco que aportar), impiden castigar al sujeto como autor según las reglas generales. Que a esto se le llame autoría mediata ex lege, como pretende LUZON PEÑA 61 , o forma de participación en que por expresa voluntad legal se excluye la accesoriedad me parece u n a mera cuestión terminológica, si bien hay que reconocer que el supuesto recuerda más a la autoría que a la participación. Más adelante añadiré algo al respecto. La cuestión de si lo que se comprende en el art. 14,2°, 1 CP es la vis absoluta o la compulsiva (física o psíquica) me parece secundaria y creo que pueden comprenderse ambas. Efectivamente, en nuestro ejemplo, si A lleva la m a n o del juez para escribir la sentencia (caso de laboratorio), ni quienes opinan que en tales supuestos hay autoría directa ni quien piense que esto tambiés es autoría mediata podrá castigar a A según las reglas generales, pues le sigue faltando la condición de juez (lo que por cierto probaría, en caso de pensar que es u n supuesto de autoría directa, que algunos problemas de la autoría y la participación en los delitos especiales de propia mano, etc. no sólo se d a n en la autoría mediata y en la coautoría, como suele afirmarse, sino también en la llamada autoría directa 6 2 ) y sólo la interpretación apuntada del art. 14,2°, 1 CP salvaría el escollo.

60. Que probablemente lo es. Entre los partidarios de un concepto unitario de autor lógicamente sí se ha planteado tal solución, pero en un sentido más amplio, pues, como sabemos (vid. supra 149 ss.), en el concepto unitario más generalizado basta, en principio, con que uno de los intervinientes reúna la cualificación para que todos respondan como autores (de distintas clases quizá, si el concepto unitario es funcional) del delito especial. 61. La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4. 62. Piénsese en el caso del sujeto que empuja a otro contra la puerta o ventana de l'a casa de un tercero, logrando que el empujado penetre en la casa de éste contra (o sin) su consentimiento. O en el del sujeto A, hombre o mujer, que, tras haber logrado la excitación sexual de B, le fuerza materialmente a yacer con la mujer C. El ejemplo del 734

He ahí la utilidad del art. 14,2°, 1 CP, siempre que se considere que políticocriminalmente es conveniente castigar al sujeto que fuerza a otro en estos casos. También he defendido 6 3 la idea de LUZON PEÑA de ampliar, mediante reforma legislativa, el supuesto del art. 14,2°, 1 CP a casos no ya de fuerza, sino de engaño, en los que el sujeto que engaña logra que el que actúa con las peculiares características requeridas en el delito especial, de propia mano, etc. lo haga de forma atípica o justificada, creando en él, por ejemplo, u n error invencible de tipo o incluso, dadas las particularidades de los delitos imprudentes (consistentes, por ejemplo, en que no siempre se castiga la comisión imprudente de hechos que, de ser cometidos dolosamente, serían delito) y de la intervención en los mismos, u n error vencible, en algunos casos. Para los casos en los que lo que el sujeto crea es un error de prohibición bastarán quizá las reglas generales, si se parte de que toda autoría mediata es a la vez inducción, pues, habiendo acción típica y antijurídica y u n a mera atenuación o exclusión de la culpabilidad, nada se opondría a su castigo como partícipe desde el punto de vista de la accesoriedad limitada (siempre y cuando se parta de que el tratamiento que aquí doy al error es el correcto, cosa que ya he afirmado en otro trabajo 6 4 ). Ahora bien, para quien niegue la idea de la autoría mediata como inducción 6 5 , también será útil la reforma que propongo. que fuerza a otro materialmente o, ya independientemente del tema de si serían supuestos de autoría directa o mediata los de fuerza material, le amenaza gravemente si no lo hace, a realizar tocamientos impúdicos en C (hombre o mujer) en cualquiera de los modos del antiguo art. 430 CP que, antes de la reforma de 1989, recogía el delito de abusos deshonestos, ya no me parece tan difícil de resolver sin acudir al art. 14,2°,1 CP, pues creo que el tipo de los abusos deshonestos no era de propia mano (en el sentido usualmente dado a la expresión, al margen de lo discutido de tal concepto), pues "abusare deshonestamente" podía ser interpretado de modo más amplio que "realizare contactos deshonestos" y creo que sin más abusa deshonestamente de dos personas quien fuerza a una de ellas (o a ambas) a realizar esos actos o, más sencillo, fuerza a una persona a hacer una exhibición impúdica (streaptease, masturbación propia) particular para el forzador; igual si se utiliza como ejecutante del hecho impúdico sobre otro a un animal. Según el diccionario (DRALE, 20a, 1984) abusar es: "Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien. 2. Hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder..." Tras la reforma de 1989, el art. 430 CP se refiere a "cualquier otra agresión sexual" (distinta a la del tipo de violación del art. anterior); considero que esta expresión, aunque no es muy afortunada, no convierte tampoco al tipo del art. 430 CP en (lo que normalmente se entiende por) un delito de propia mano. 63. La Ley 1986-4, 531. 64. La Ley 1986-4, 524-527. 65. Vid. supra 727 n. 51. 735

c) Posibles objeciones a la solución

propuesta

Como la solución que proponemos LUZON y yo mismo no ha sido aún discutida por la doctrina, planteo algunas hipotéticas críticas que se podrían hacer a dicha solución, todas ellas superables en mi opinión, sin que ello sea obstáculo para que en futuro se planteen otras que a mí no se me hayan ocurrido; ello sería lo deseable para hacer avanzar la discusión científica en un tema que considero de cierta importancia. c i ) Ampliación intolerable de la punibilidad A nuestra construcción no se le puede achacar que suponga una ampliación ilimitada e intolerable de la punibilidad, porque se dan en nuestra propuesta, de u n lado, razones políticocriminales que la avalan y, de otro, garantías suficientes para afirmar que cualquier tipo de fuerza o engaño no dan lugar a esta figura del art. 14,2°,1 CP. Estas garantías son obviamente las derivadas de exigir a esa fuerza o engaño las mismas características que deberían tener para fundamentar una autoría mediata en los casos normales o aproblemáticos. Que se trataría de u n a excepción no excesivamente amplia, pero sobre todo derivada de la propia ley, al sistema general de autoría restrictiva, parece claro, pero éste seguiría conservando sus ventajas, pues, como digo, la excepción está perfectamente perfilada (y más aún lo estaría si, como probablemente es lo más procedente, se limitara en el futuro a determinados delitos concretos o grupos de delitos). C2) Incongruencia con el resto del artículo 14 CP Por otro lado, se podría decir que nuestra interpretación del art. 14,2°, 1 CP choca con el esquema interpretativo general que del art. 14 CP defiendo. Efectivamente pienso que, en principio, todas las figuras del 14 son de participación, y resulta extraño incluir una, la del 14,2°, 1, que recuerda más a la autoría que a la participación. Tal objeción no pasaría, por una parte, de ser puramente formal, pero es que, por otra, se podría afirmar que en realidad no estamos ante un caso ni de autoría ni de participación, sino ante u n tertium genus66, incluido en la ley por razones polí-

66. Distinto a lo que señala STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 227 s.: Al hablar del caso del instrumento doloso no cualificado observa que la particularidad del mismo es que en él tiene lugar una forma mixta (Mischform) de modos de intervención que contiene elementos de autoría (la cualificación exigida por el tipo) y de inducción y que, afirma STRATENWERTH con razón, precisamente no puede castigarse (ni si-.' quiera como inducción), porque ello supondría punir algo que la ley no ha previsto y se vulneraría el principio de legalidad. Pues bien, en el caso del extraneus que fuerza al intráneas se da aparentemente una situación similar: en el extraneus se da 736

ticocriminales serias, y que en nada contradice el "se consideran autores" (es decir, merecen y necesitan la misma pena que los autores) que encabeza el actual art. 14 CP. C3) Contradicción con la voluntad del legislador Menos fuerza todavía tendría la objeción de que ésa no fue la voluntad del legislador al crear el art. 14,2°, 1. Efectivamente, la voluntad del legislador histórico al crear el art. 14 y a juzgar por el origen del precepto, puesto de manifiesto por CEREZO 6 7 , no sería otra que la de establecer un concepto unitario limitado de autor que comprendiera todas las formas de autoría que se pensaba podían darse (la material, la moral o intelectual, en la que a menudo se incluía la coacción 6 8 , y la del socius principális), pero esa voluntad no liga en absoluto al intérprete, sino que, a lo sumo, es un dato más con que contar en su labor interpretativa. Hoy nadie acepta que todas las figuras del 14 sean de autoría, no aceptación que también podría ser contraria a la voluntad del legislador, y ello porque la estructura de al menos alguna de esas figuras69 no responde a los requisitos formales y materiales de tipicidad que, según el punto de partida del concepto restrictivo de autor, caracterizan a aquélla. Por ello, cada número del art. 14 CP (incluido el 14,2°,1) ha de interpretarse hoy como más convenga (naturalmente respetando los límites derivados de la interpretación literal posible y del principio de legalidad) a la idea que se tenga sobre la naturaleza de la autoría y la participación

un elemento de autoría (realización, mediata si se quiere, de la acción típica, dominio, control, determinación, etc.), pero falta el otro (la cualificación), que se da en el intraneus. Aquí, en mi opinión, la ley (en España) sí ha previsto el caso y por ello puede castigarse. De todas maneras, en nuestro caso, más que de forma mixta de intervención, creo que se debe hablar de tertium genus, pues en la figura del extraneus hay poco o nada que recuerde a la participación. Como he señalado ya, LUZON PEÑA, La Ley 1989-2, 474, 474 n. 4, defiende que en el art. 14,2°, 1 CP estamos ante una caso de autoría mediata (que no sería subsumible sin más en los tipos de la parte especial, por razones formales, derivadas del carácter de especiales, de propia mano, etc., de los delitos recogidos en esos tipos, pero punible gracias precisamente a la puesta en relación de esos tipos con la fórmula amplia del art. 14,2°, 1). Como también he señalado ya, esta discrepancia con mi maestro me parece secundaria. 67. Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s. 68. La cita de doctrina antigua se hace, por superabundante, innecesaria. Incluso hoy, como ya ocurría en los autores alemanes de principios de siglo, en casi todos los manuales modernos, puede encontrarse la coacción entre los medios de inducción, siempre que aquélla no sea de tales características que convierta el supuesto en un caso de autoría mediata. 69. Muy significadamente la inducción. 737

y teniendo siempre presentes las necesidades políticocriminales y de justicia material que existan. C4) Ambivalencia de la palabra "hecho" en el artículo 14,2° CP Una última objeción, en apariencia bastante seria, a nuestra propuesta podría ser la de afirmar que, con mi construcción, se está dando un doble significado a la palabra "hecho" que aparece en el art. 14 CP. Efectivamente, para el 14,1°,2°,2 y 3 o , en mi interpretación, se trataría de "hecho típico y antijurídico", en el que se participaría según las reglas de la accesoriedad limitada, y en el 14,2°,1 sería "hecho" como acontecimiento o suceso que, en principio, como pura descripción, encaja en las definiciones de los tipos de la parte especial. Creo que la crítica es la más seria posible, pero no definitiva. La palabra "hecho" no tiene por qué tener un significado unívoco e inamovible en el CP ni en un artículo del mismo, especialmente si en él se recogen dos o más figuras. Ni siquiera la opción entre un concepto unitario o u n o de accesoriedad puede basarse, como ya hemos visto 70 , en la palabra "hecho", sino más bien en el tratamiento de ciertas cuestiones por la propia ley y en la conveniencia políticocriminal de decantarse por una u otra opción, cuando ninguna de ellas esté cerrada por el CP 7 1 . Por tanto, u n a vez aceptado el sistema de la accesoriedad limitada, no hay problemas para, cuando haya elementos legales que lo permitan y razones de conveniencia que lo aconsejen, interpretar que hay excepciones al mismo, como puede ser el caso de la fuerza del art. 14,2°, l 7 2 . Se responderá que por qué no extender tal excepción al 14,2°,2 (o a todo el art. 14). Creo que ya he aclarado suficientemente la razón, pero insisto

70. Vid. supra 245 ss. 71. Parece correcto, desde la interpretación del CP en el sentido de un concepto restrictivo de autor que se ha elegido, que, en general, en el CP "hecho" sea "hecho típicamente antijurídico", como sostiene con especial fuerza MIR, ADP 1973, 354 s., apoyándose en CÓRDOBA. MIR hace de ello además un argumento central para afirmar que el CP mantiene una concepción de accesoriedad limitada de la participación (PG, 2a, 1985, 339). Como sabemos, el argumento es uno más que apunta en tal sentido, pero no definitivo. Lo que me parece incorrecto es no admitir posibles excepciones al significado general de la palabra "hecho" en el CP (p. ej., como ya hemos visto, "hecho" en el art. 6 bis b). Pese a todo, como también hemos visto ya, el propio MIR, quizá inconscientemente, está admitiendo, precisamente para el supuesto de fuerza que "hecho" no es siempre "hecho típicamente antijurídico" (vid. supra 248 s., 249 n. 105). 72. Aunque en realidad lo propuesto no es una excepción al sistema de la accesoriedad, porque parto de que estamos ante una figura que no es de participación (ni au- ; toría), lo cierto es que el resultado es el mismo que el de decir que es una figura de ' participación para la que rige sólo una accesoriedad mínima (exigir hecho que descriptivamente encaje en el tipo de la parte especial correspondiente) o, si se quiere, hacer una limitada concesión al concepto unitario. 738

ahora: Habiendo optado por u n sistema de autoría restrictiva que respete el principio de accesoriedad limitada, las excepciones al mismo se justifican en cuanto tengan apoyo legal (y no sería del todo absurdo, como sabemos, apoyar la excepción para todo el 14 en el "se consideran autores" con que está encabezado o la igualdad de pena dentro del mismo) y se justifiquen materialmente. Pues bien, en el caso de la fuerza, la excepción a la accesoriedad se justificaría (dando al concepto fuerza los límites señalados) porque con ello se solucionan casos de impunidad muy graves, en que u n sujeto se sirve de otro dominándolo (no convenciéndolo, etc.) y consigue con ese mecanismo tan rotundo poner en peligro o lesionar bienes jurídicos que no podría poner en peligro o lesionar por sí solo: un extraneus nunca podrá dictar sentencia injusta y por ello sería absurdo que la ley intentara castigar en u n tipo de la parte especial "al que (cualquiera) dictare sentencia injusta". Sin embargo, actuando sobre otro, sobre un juez en este caso, sí puede conseguir el efecto lesivo (o al menos en apariencia lesivo) y ello puede hacerlo de dos modos: convenciendo, pagando, aconsejando al intraneus, con lo que dependerá de éste en gran medida y con lo que se le podrá castigar además respetando la accesoriedad (como partícipe), o de u n modo mucho más grave, anulando o limitando enormemente su libertad de actuación, dominando su voluntad, lo que a todas luces es merecedor de castigo, más aún probablemente que lo anterior (igual el que fuerza a otro a violar, etc.) 7 3 . Con la figura legal del "forzar" (¡que de otro modo sería superflua!) y la necesidad de castigo señalada tenemos justificado ese abandono particular de la accesoriedad limitada o concesión (relativa) al concepto unitario. El castigo superior en caso de fuerza al que pueda merecer el sujeto en caso de inducción vendrá dado normalmente por la circunstancia de que el hecho estará en concurso ideal o real (medial o no) con u n delito de amenazas condicionales o coacciones (si no de lesiones) 74 . Piénsese además que en los casos más comunes de vis compul-

73. No me interesa entrar aquí en la posible discusión de si la figura que propongo admitir sería una figura de Urheberschaft (originación) en que el injusto realizado por el extraño ya no guarda ninguna relación con el contenido en el tipo especial correspondiente (cosa que no me parece nada clara), y de si, por tanto, se está creando un tipo independiente totalmente nuevo (p. ej. forzar a otro a dictar sentencia injusta), o, si por el contrario, no está rota la conexión con el injusto contenido en el correspondiente tipo especial. 74. Si se piensa que hay una desvinculación total con el injusto típico del correspondiente delito especial, cosa que no veo clara, la pena a imponer al que fuerza (en una futura reforma legislativa) podría ser mayor o menor que la señalada por el tipo del delito especial (o de propia mano, etc.), según consideraciones de mereéimiento (gravedad de injusto en este caso) y necesidad (desde puntos de vista preventivos) de pena, referidas exclusivamente a la conducta del forzador (eso habría que hacerlo en cada caso, si, en vez de con carácter general, se regula esta figura en 739

siva el hecho del ejecutor inmediato estará amparado por u n estado de necesidad justificante, que no anula el desvalor del resultado (sí el de la acción del ejecutor inmediato) 7 5 , desvalor que podemos poner en conexión con el de la acción del forzador. Sea como fuere, se nos podría alegar que, puestos a hacer excepciones justificadas, podríamos incluir en la inducción los supuestos de engaño a los que antes nos hemos referido como necesitados de contemplación en una reforma legislativa, y extender a ellos (y sólo a ellos, es decir, a una forma de inducción) la excepción a la accesoriedad limitada. Pues bien, aunque ello tampoco debe rechazarse por principio, me parece ya más complicado y sí daría más pie a confusión (es decir, restaría seguridad jurídica) aceptar que aquello a lo que la ley da el mismo nombre de "inducción" pudiera ser en unos casos participación sometida a las reglas de la accesoriedad limitada y en otros algo distinto y no sometido a tales reglas, sin que en la letra de la ley se refleje para nada una distinción. Pero además habría un segundo escollo: el CP pide que la inducción sea directa, es decir, a las claras 7 6 y el engaño (o al menos el tipo de engaño a que me estoy refiriendo) presupone precisamente lo contrario. delitos concretos o grupos de delitos). Además, en esta determinación legal del marco penal típico correspondiente a esta figura se podría tener ya en cuenta el propio desvalor del hecho de coaccionar, amenazar, lesionar, etc. Sin embargo, como he dicho, no veo clara la absoluta desconexión del desvalor de la conducta del forzador con el contenido en el tipo especial de referencia. Sí ve clara esa desconexión CEREZO, quien, en el acto de lectura de mi tesis, señaló, tomando uno de mis ejemplos, que ni el juez forzado ni quien le fuerza infringen el deber contenido en el tipo de la prevaricación y que, por tanto, mi construcción supone una extensión de la punibilidad a supuestos que no son punibles en el CP y, con ello, una infracción del principio de legalidad o seguridad jurídica. Pues bien, sin poner en duda la importancia de la observación de CEREZO, considero que, aunque fuera verdad que existe la desconexión a que me estoy refiriendo, es salvable, desde el punto de vista de los principios de legalidad y de seguridad, mi construcción, pues, efectivamente, no se podría hablar de una realización del injusto del tipo de prevaricación por el forzador, pero sí de un injusto distinto, descrito especialmente por la ley, poniendo en relación el art. 14,2°, 1, si no con el injusto en sí de la prevaricación (o del delito de que se trate), sí con el supuesto de hecho externo de tal delito. Como he tratado de demostrar, la palabra "hecho" utilizada por el art. 14 CP no se opone a ello. 75. Aquí sigo la distinción de LUZON PEÑA entre causas de justificación que excluyen sólo el desvalor de la acción y aquellas otras que excluyen también el desvalor del resultado; sobre la misma, vid. supra 126, 126 n. 300, 649 n. 369. 76. Me parece más correcta esta interpretación del término "directamente", en la que coincido con mi maestro, LUZON PEÑA, que otra que sostiene que equivale a/ "inmediatamente", para rechazar así figuras como la inducción mediata o la inducción en cadena (aunque haya quien pueda considerar discutible, en virtud de otras consideraciones, que esta última se pueda castigar como tal inducción, tema en el que no quiero entrar en absoluto). 740

d) Conclusión En definitiva, por todo lo anterior, me parece rechazable la postura del P80 y la PA83 de suprimir en los artículos correspondientes toda referencia a la fuerza del actual art. 14,2°, 1 CP, pensando que, con la alusión a la realización típica por sí o por medio de otro en el párrafo inicial ya se recogían todos los supuestos de autoría directa y mediata, algunos de los cuales la doctrina incluye en el actual art. 14,2°,l 77 . Lo que sí me parece digno de u n mayor estudio y discusión, sobre todo en el momento de la reforma legislativa, es la decisión de si la solución propuesta por LUZON PEÑA y por mí mismo debe plasmarse con carácter general en la PG del CP, o si no sería más conveniente estudiar cada uno de los tipos o, mejor, categorías de tipos problemáticos (especiales, de propia mano, etc.) de la parte especial y determinar en cada uno si conviene establecer la excepción a las reglas generales que hoy se contiene en el art. 14,2°, 1 y que proponemos ampliar a las formas de engaño. Quizá tal estudio demostrara que hay algunos tipos en que eso no sea aconsejable, por ejemplo por su fuerte carácter de delitos de infracción de deber. Por lo demás 7 8 , creo que es perfectamente admisible y útil la

77. Cfr., por ejemplo, la alabanza que de tal supresión en el P80 hace CEREZO, Problemas, 1982,341. 78. Aunque, por lo que enseguida diré, creo que no tiene demasiado que ver con mi interpretación del art. 14,2°,1 CP, expondré aquí un caso que MIR me propuso en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral; lo expongo aquí, pues MIR lo planteó, señalando que mi interpretación del art. 14,2°, 1 CP, aunque solucionara algunos casos, no solucionaría otros, como el siguiente: una persona obliga (fuerza) al verdugo o al miembro del pelotón de ejecución a que cumpla con su deber (o con su cargo) de matar al condenado a muerte, cosa que realmente hace. En este caso, el verdugo o miembro del pelotón actuaría justificadamente (art. 8,11 CP, suponiendo la corrección de la imposición de la pena de muerte, de la que partimos en este ejemplo, sea porque se produce en un país que la acepta en general, o suponiendo que estuviéramos ante uno de los escasos supuestos en que podría aceptarse e imponerse en España, sin entrar aquí en qué supuestos son ésos), pero quien le fuerza tendría que responder como autor de un delito de homicidio o asesinato (como no sería un supuesto de participación, no se podría extender a él la justificación en virtud del principio de accesoriedad, que no regiría), lo que puede parecer extraño e incluso intolerable. MIR probablemente me planteó el caso en relación con el art. 14,2°, 1, porque formula el ejemplo con quien fuerza al verdugo, pero realmente, en mi opinión, el caso no tiene nada que ver con ese precepto, pues, de ser verdad la consecuencia que supone MIR y que he expuesto, estaríamos ante un caso normal de autoría mediata con utilización de un instrumento que obra justificadamente y, como he señalado supra 467 ss., 708 s., la autoría mediata está contenida en cada uno de los tipos de la parte espe741

propuesta de LUZON PEÑA y mía que he intentado desarrollar 7 9 . cial (salvo que haya en ellos impedimentos, casi siempre formales, para su inclusión, pero tal no es el caso del homicidio o el asesinato); es decir, que, si quien fuerza al verdugo es autor mediato de un homicidio o asesinato, lo será porque, dándose los requisitos estructurales de la intervención mediata, su conducta encaja en el tipo de homicidio o asesinato, es decir, porque ha matado a otro (sin o con alguna de las circunstancias del asesinato), de modo injustificado. Pero que el supuesto guarde relación o no con el art. 14,2°, 1 CP es lo de menos; lo importante es decidir si de verdad quien fuerza al verdugo o miembro del pelotón de fusilamiento (cumpliendo por tanto los presupuestos estructurales de la actuación a través de otro) ha de responder como autor mediato del homicidio o asesinato. Creo que no y pienso que se puede justificar esa falta de responsabilidad por la muerte: 1) En algunos casos, es posible que quien obliga al verdugo o al miembro del pelotón a cumplir con su deber, tenga a su vez el deber de hacer cumplir la pena de muerte (p. ej. probablemente quien manda el pelotón o el superior jerárquico del verdugo) y, si para cumplir ese deber, ha de obligar (forzar) al verdugo o miembro del pelotón a actuar, probablemente su conducta (tanto la de forzamiento, que podría, si no, constituir algún delito: amenazas, coacciones, etc., como la de matar realizada a través del instrumento) se hallaría amparada por una causa de justificación (cumpümiento del deber o del cargo). 2) Pero MIR probablemente no pensara en ese caso, sino en el más difícil de quien no está personalmente amparado por una causa de justificación y fuerza al verdugo o miembro del pelotón. Pues bien, creo que, en este supuesto (naturalemente también además en el descrito sub 1), la irresponsabilidad del forzador por la muerte (al margen de posibles responsabilidades por las concretas acciones de forzamiento) puede fundamentarse en que el resultado muerte, en este caso, no está desvalorado en absoluto por el Derecho; de nuevo, estoy acudiendo aquí a la distinción introducida en España por LUZON PEÑA (vid. supra 126, 126 n. 300, 649 n. 369, 739 s., 740 n. 75) entre causas de justificación que excluyen sólo el desvalor de la acción y aquellas otras que excluyen también el desvalor del resultado; entre estas últimas se encontraría, aunque aquí no puedo explicar por qué, el cumplimiento del deber o ejercicio del cargo con resultados materiales justos (sigo en esto a LUZON PEÑA, Comentarios LP V, 1985, 235). Efectivamente, como al actuar el verdugo o miembro del pelotón de fusilamiento, no es sólo que su acción no esté desvalorada, sino que el resultado de la misma tampoco, nadie tendrá que responder de él: tampoco quien forzó al verdugo o miembro del pelotón. Como además ese forzador sabe que obliga (fuerza) a producir un resultado no desvalorado, faltará desvalor también en su acción (en lo relativo al matar, claro está) y no responderá por tentativa, inacabada o acabada, inidónea o idónea, de homicidio o asesinato. 79. QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 112-115, al exponer los argumentos de la muy minoritaria doctrina que acepta la autoría mediata del extraneus en delitos especiales propios, argumentos materiales que son muy similares a los que acabo de exponer para fundamentar mi construcción, reconoce que "hay mucho de verdad en estos razonamientos", pero rechaza la posibilidad, con razón, apoyándose en el , principio de legalidad, y acaba proponiendo "la introducción ya en la parte general, / ya en la parte especial, de normas previsoras de estos supuestos que establecieran en tal caso la punibilidad de los no cualificados. De no ser así no podrá encontrarse otra solución por la vía dogmática". Como se ve, estoy de acuerdo con QUINTERO, 742

Para terminar, señalaré que, por otra parte, no es la primera vez que se plantea la existencia o la creación de tipos concretos o normas generales sobre una figura que no es de autoría ni de participación. Es lo que los alemanes han llamado Urheberschaft. La traducción de esta palabra podría ser la de "originación" o "causación" o, mejor con un giro, "cualidad del originante o del causante" y se ha utilizado en diversos sentidos: como categoría amplia de autoría distinta a la complicidad, pero que incluía las figuras que hoy llamaríamos autoría inmediata, mediata e inducción 8 0 ; como forma de delincuencia más acorde con la realidad 8 1 , etc. Aparte del concepto antiguo de Urheberschaft9,2 como categoría general de autoría, que en muchos casos se podría quizá explicar por la falta de desarrollo de la dogmática para hacer distinciones más finas entre las formas de participación, las propuestas posteriores de creación de figuras de Urheberschaft tienen en común su finalidad de cubrir lagunas de punición que no son políticocriminalmente aconsejables o, si se prefiere, que no concuerdan bien con las exigencias de merecimiento y necesidad de pena de ciertos fenómenos. En eso se parecen a mi propuesta, aunque generalmente van más lejos y carecen de apoyos legales. Por otra parte, prescindiendo de su naturaleza jurídica, es sabido que en el CP español hay formas de participación stricto sensu descritas en tipos autónomos de la parte especial para evitar su impunidad, que se produciría por no ser penalmente típicas las conductas que se podrían calificar de autoría en sentido estricto. 6. El artículo 14, n° 3 o CP E n este punto seré muy breve, pues sólo me interesa destacar aquí que, desde mi perspectiva, ningún cooperador necesario es autor en sentido estricto, actúe o no acordado y actúe o no en fase de ejecución,

salvo en una cosa: ya hay un precepto en la parte general que permite, respetando el principio de legalidad, atender a los argumentos materiales que exigen la punición del extráñeos en tales supuestos; el único problema es que, ciertamente, el número de casos solucionables por esta vía es limitado y convendría ampliarlo legalmente, si bien es verdad también que los casos hoy abarcados por el art. 14,2°, 1 CP son quizá los más graves. 80. O alguna más incluso (vid. supra 47 n. 1).

/

81. Así, p. ej., BINDING (vid. supra 298 n. 40). 82. De la participación como Urheberschaft en los delitos especiales habla, en un sentido distinto al de la figura por mí defendida, DAHM, NJW1949, 811 s. 743

pues el cooperador necesario, a lo sumo, posee un dominio negativo del hecho, insuficiente para fundamentar la autoría en sentido estricto 8 3 . Sin embargo, desde la perspectiva de los defensores de la teoría del dominio del hecho, que en España interpretan el dominio del hecho fundamentador de la coautoría en el sentido del dominio funcional de ROXIN, es absolutamente coherente afirmar que en el número 3 o del art. 14 CP se recogen algunos supuestos de coautoría 8 4 (aunque no todos, sino sólo aquellos consistentes en la aportación de u n a contribución esencial realizada en el marco de u n acuerdo -en sentido amplio- y en fase ejecutiva, que no constituyan directamente ejecución parcial en sentido estricto, en cuyo caso los coautores que los realizan encajarían en el número I o del art. 14), eso sí, junto a otros de estricta participación (las contribuciones esenciales que, por no estar contenidas en el marco de u n acuerdo o por no ser realizadas en fase de ejecución, no dominan funcionalmente el hecho y, por tanto, no fundamentan la coautoría) 8 5 .

83. Sobre esto, vid. supra 600 s., 669 s. 84. Lo que tendrían que explicar estos autores es por qué, si la coautoría es verdadera autoría restrictiva, y ésta es realización directa del injusto típico, es necesario un precepto especial para castigarla; el argumento de que el tenor literal de los tipos sólo se refiere a la autoría inmediata unipersonal no convence (vid. supra 95 ss.); más bien creo, como he venido exponiendo, que ello se debe a que la coautoría, derivada del concepto de dominio funcional, supone una ampliación o extensión no sólo formal, sino también material, de la autoría en sentido estricto. 85. En el sentido del texto, con mayores o menores matizaciones explicativas, vid. CEREZO, Problemas, 1982, 168 s., 336 s.; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 199, donde afirma que "el num. 2o (scil. del art. 14 CP), 'fuerzan a otro a ejecutarlo', y el 3o, en algunos casos, incluyen supuestos de auténtica autoría" (el subrayado es mío); sin embargo, MUÑOZ CONDE parece contradecir la anterior afirmación, cuando (op. cit., 209) señala que "en principio se puede decir que toda cooperación necesaria convierte al cooperador en poseedor del dominio del hecho y, por tanto, en autor" (el subrayado es también mío); BACIGALUPO, Principios II, 1985, 194; Probleme, 1986, 3 s. Frente a ello, el propio ROXIN, Homenaje-J. Asúa, 1970, 66, da la impresión de que considera que todos los cooperadores necesarios del art. 14,3° CP son coautores en sentido estricto, es decir que el 14,3° sólo abarca la cooperación necesaria realizada con dominio funcional del hecho (sin embargo, p.ej., en Taterschaft, 4a, 1984, 39, ROXIN menciona el art. 14 CP, en la figura de la cooperación necesaria, como una plasmación legal de la teoría de la necesidad); quizá sea esta opinión de ROXIN la explique la curiosa concepción de G. BENITEZ a la que enseguida mereferiré en el texto, dado que dicho autor sigue casi al pie de la letra a ROXIN en el tema de la autoría, sobre todo en el de la coautoría. CÓRDOBA, Notas II, 1962, 311 (n 3 o de la p. 309), 313 (n. 4o de la p. 312), 343 (n. 12°), 313 (n. 13°), parece dar a entender que, interpretado desde la teoría del dominio del hecho, el art. 14,3° CP contiene siempre supuestos de coautoría (la cuestión es dudosa y, en todo caso, si COR744

Sin embargo, distinta es la posición de GÓMEZ BENITEZ86, quien considera, en línea con los defensores citados de la teoría del dominio funcional, que la coautoría no realizada a través de acciones directamente ejecutivas (pero sí en fase de ejecución) encaja en el art. 14,3° CP. La peculiaridad de su construcción consiste en defender que en ese número del art. 14 sólo encajan quienes, no realizando acciones directamente de ejecución, sin embargo tengan dominio funcional del hecho (es decir, según la teoría que él defiende siguiendo a ROXIN, quienes, entre otras cosas, intervienen en fase de ejecución), es decir que los demás intervinientes que realicen aportaciones esenciales al hecho, pero que no tengan el dominio funcional (y tampoco sean autores por otras vías, como, por ejemplo, la autoría mediata), habrán de ser calificados como cómplices del art. 16 y castigados con menor pena que el autor (así, por tanto, el que realiza una aportación esencial no acordada o el que la presta en fase preparatoria). La concepción de G. BENITEZ supone, en mi opinión, una restricción del tenor literal del art. 14,3° CP (que para nada impone que la contribución al hecho sea acordada o que tenga que realizarse en fase ejecutiva, sino sólo que, sin ella, la ejecución no se hubiera efectuado), que no tiene ninguna justificación material; más bien al contrario: el art. 14,3° ofrece, incluso para quienes defiendan la tesis del dominio funcional del hecho, u n precioso instrumento (aunque quizá con u n a defectuosa redacción), para castigar con la pena del autor a quienes, sin serlo, realizan conductas de participación muy graves, que sin duda la ley tiene mayor interés en prevenir que las de mera complicidad (que, por ello, conmina con u n a pena menor); piénsese sólo en el caso del "jefe de la banda" que, según la teoría del dominio funcional defendida por ROXIN o por autores del todo o medianamente afines, no sea coautor pues no da sus instrucciones (estando presente o a distancia) durante la fase ejecutiva y tampoco pueda ser considerado autor mediato o inductor, o en quien diseña, fabrica y entrega a los autores, antes de que comience la fase ejecutiva, la complicadísima máquina necesaria para cometer u n atentado de enormes proporciones, con conciencia del fin para que se usará o incluso (como será el caso más frecuente) de acuerdo con los autores en todos los extremos. Que, según el criterio del dominio

DOBA afirma eso, es porque sigue un concepto de dominio del hecho -el de MAURACH- más amplio que el funcional). Peculiar, aunque materialmente coincidente con la de quienes afirman en el art. 14,3° hay supuestos de auténtica coautoría y otros de participación, es la postura de MIR, quien, pese a reconocer esto, prefiere llevar todas las formas de coautoría al n° I o del art. 14 (mediante una interpretación amplia del término ejecución de este n°) y reservar el n° 3 o para los casos de cooperación necesaria que son mera participación (vid. PG, 2a, 1985, 332 s.). 86. Vid. la argumentación completa de este autor, que yo resumo, en ADP 1984, 127-131; PG, 1984,135-139. 745

funcional del hecho manejado por muchos autores, en Alemania a estos partícipes haya que castigarles con la pena del cómplice (menor que la del autor), porque las únicas figuras de participación stricto sensu en el StGB, según doctrina unánime, son la inducción y la complicidad 8 7 , no justifica en absoluto trasponer esos resultados al Derecho penal español, que ofrece una variedad más rica y matizada de figuras de participación que el StGB. Por fin, ya he señalado que no se trata aquí, pues éste es un trabajo sobre autoría, de explicar con qué criterios se determina la existencia de la forma de participación en que consiste la cooperación necesaria, aunque probablemente lo correcto sea acudir a u n a combinación de los criterios de la escasez y del dominio funcional del hecho 8 8 . 7. Reflexión final sobre el artículo 14 CP De cuanto se ha ido diciendo a lo largo del trabajo acerca del art. 14 CP, se puede desprender la idea de que, si bien este artículo, en combinación con el resto de los preceptos reguladores de la intervención en el delito en el CP, en especial con el art. 16, permite un correcto tratamiento jurídicopenal de los diversos supuestos de intervención, lo cierto es que su tenor literal da lugar a confusión. Efectivamente, como sabemos, a partir del mismo se puede incluso sostener u n concepto unitario de autor 8 9 . Esto no sería especialmente grave, si cada cual supiera en cada momento de qué está hablando cuando se refiere a los "autores" del art. 14 CP; la doctrina moderna (y probablemente también buena parte de la antigua) no tiene demasía 'os problemas, pero, sin embargo, la jurisprudencia, sin duda invitada a ello por el "se consideran autores" del art. 14 (y por el perfecto paralelismo entre las categorías enunciadas en el art. 12 y las des-

87. Aunque podría plantearse que, dados los términos tan vagos con que el § 25 StGB define la coautoría, en el mismo cupieran también formas de participación accesoria; el principal problema que plantea el tenor literal de este § es precisamente que el mismo habla expresamente de "coautoría", pero podría plantearse si este no es un mero probJ na formal y, aunque diera lugar a confusión, estaría justificado llamar coautoría, en sentido amplio, a formas de participación que reúnan determinadas características (en igual sentido que el TS español y parte de la doctrina se refiere con la palabra coautoría a menudo a formas de intervención que, ni siquiera según las propias posturas de quienes así las llaman, son de verdadera autoría; el uso de esta terminología confusa no está justificado en España, pero en Alemania quizá sirviera para salvar el problema formal del tenor del § 25). 88. Vid. supra 400 n. 111, 657 n. 392, 668 s. 89. Vid. supra 207 ss. 746

critas en los arts. 14 -y 15-, 16 y 17 CP respectivamente-), sigue hablándonos con mucha frecuencia de autores o autoría de cualquiera de los números del art. 14 90 , sin que quede nada claro si esa "autoría" lo es con todas sus consecuencias o no. La confusión (cuando menos terminológica) reinante en buena parte de las decisiones jurisprudenciales contribuye a oscurecer aún más el tratamiento que la jurisprudencia (al margen de los avances que se han ido constatando) da a los temas de autoría y participación, con la consiguiente merma de seguridad jurídica que se ha ido poniendo de relieve en distintos lugares a lo largo del presente trabajo. Aunque sólo fuera por ayudar a la clarificación de la terminología jurisprudencial, ya merecería la pena reformar la dicción del art. 14 CP. Más problemático resulta el sentido de la reforma. Desde mi posición, podría pensarse que lo lógico es que el art. 14 CP fuera reformado en el sentido de reflejar claramente el concepto altamente restrictivo de autoría que he defendido a lo largo de las páginas precedentes, recogiéndose u n a fórmula en que quedara clarísimo que ni las figuras del actual n° I o , ni del 2 o (al menos claramente en lo referente a la inducción), ni del 3 o del art. 14 son formas de verdadera autoría. Sin embargo, considero que ello sería perjudicial. La reforma legislativa no debe usarse en general para dirimir polémicas doctrinales, mucho menos cuando el tema en cuestión es tan complicado como el que nos ocupa, en el que prácticamente cualquier solución que se le dé puede ser discutible (la mía sin duda lo es). Y lo cierto es que, en la doctrina española, partidaria de un concepto restrictivo de autor, no existe ni mucho menos unidad en considerar que ninguna de las figuras del actual art. 14 es de autoría (esta última interpretación, que comparto, sería más bien minoritaria), pues muchos autores, desde diversas perspectivas, consideran que en el n° I o del art. 14 hay supuestos de autoría en sentido estricto, también muchos consideran que en el inciso referente a la fuerza en el n° 2 o de ese artículo también se contemplan casos de autoría directa o mediata, y por fin otros autores (aunque menos) piensan que en el n° 3 o del tan citado precepto hay también autoría estricta. Por tanto, creo que lo más conveniente sería que el legislador encontrara una fórmula en que, sin necesidad de mencionar la palabra autor (evitando así confusionismos como el de gran parte de la jurisprudencia), quedara sin embargo abierta la posibilidad de interpretar que al menos algunas de las figuras del actual artículo 14 son de autoría en sentido estricto 9 1 . 90. Vid. supra 210, 213 ss. n. 19. 91. P. ej.: "Se castigará con la pena prevista en el art. Xa: Io) Los que toman parte directa... 2o) Los que fuerzan o inducen... 3o) Los que cooperan..." (al margen de que pudiera pensarse en alguna mejor redacción para alguno de los supuestos, sobre todo el relativo a la cooperación necesaria), siendo X el precepto que establece la 747

Desgraciadamente no ha sido ésta la idea seguida por el P80 ni por la PA83 92 , que, en sus arts. 31 y 28 respectivamente, mantienen el "se consideran autores" del actual art. 14 CP, por mucho que la fórmula de "además de quienes realizan el hecho por sí o por medio de otro del que se sirven como instrumento" que precede al "se consideran" y a la descripción de las figuras del actual art. 14 CP pueda dar más pie que la redacción actual a no estimar sin más (o al menos a no llamarlos siempre así) autores a quienes encajen en esas figuras. Ojalá el hoy ya imprescindible nuevo Código penal (que desgraciadamente no sabemos cuando vamos a tener) encuentre una fórmula mejor.

pena de la autoría. Junto a este artículo, los casos claros de autoría podrían definirse en otro anterior (o en un apartado previo del mismo artículo) que tampoco prejuzgara demasiado el criterio definidor de la autoría: p. ej.: "Es autor quien realiza el hecho delictivo por sí solo, a través de otro o en conjunto con otros". En el texto he señalado que el precepto que recogiera las figuras del actual art. 14 CP debería evitar mencionar la palabra "autor" y, claro está, las similares; pues bien, ello no es en realidad estrictamente necesario, sino que lo importante es utilizar una fórmula que no dé lugar a tanta confusión como el "se consideran" actual -mantenido en el P80 y la PA83-. Así, p. ej., se podría decir: "Es autor.... Con la misma pena del autor se castigará a: Io) Los que toman parte directa", fórmula que considero que evita la tendencia casi "natural" de la jurisprudencia a hablar de autores por inducción, por cooperación necesaria, e t c . , sin cerrar las puertas a la posibilidad de que se interprete que en alguno de los actuales números del art. 14 CP hay casos de verdadera autoría. Se comprenderá fácilmente que, desde la perspectiva que he adoptado, me parece rechazable la propuesta de HJJAS PALACIOS, AP 1988-1, 564, de sustituir lá expresión "se consideran" del art. 14 CP por la de "son" (autores). 92. Ya criticados por mí, en su regulación de las formas de intervención, por otro motivo (vid supra 470 n. 193, 741). 748

CONCLUSIONES Las conclusiones de este trabajo se han ido exponiendo al final de cada sección en los cuatro capítulos que lo componen, por lo que ahora me limitaré a resumirlas brevemente. I El concepto unitario de autor, o sea aquel que no establece una diferencia sustancial entre autoría y participación, no constituye, contra lo que se suele afirmar, u n concepto puramente causal de autor, basado en la teoría de la equivalencia de las condiciones. Las modernas versiones (unas más que otras) que propugnan un concepto unitario funcional de autor permiten matizar la responsabilidad de cada sujeto según su forma de intervención y a ellas no les son aplicables (o lo son en una medida relativa) las críticas que se suelen dirigir contra ese concepto, que simplistamente se identifica con el de la responsabilidad indiferenciada en virtud de la contribución causal a la producción del resultado. La prueba de que la aceptación de u n concepto unitario de autor no es tan "grave" como se piensa es que el mismo funciona sin graves problemas en ordenamientos como el italiano y el más matizado austríaco. II La diferencia principal entre un concepto unitario de autor y uno restrictivo es que en el primero la responsabilidad de todos los intervinientes es en principio autónoma, mientras que en el concepto restrictivo de autor rige el principio de accesoriedad (al menos limitada) de los partícipes en sentido estricto. Sin embargo, las consecuencias diferenciales que de ello se derivan no son tan grandes como a primera vista pudiera parecer, sobre todo porque en los sistemas unitarios modernos se establecen normas que mitigan los principales inconvenientes de la inexistencia de la accesoriedad, del mismo modo que, a veces, en los sistemas restrictivos se

749

establecen normas correctoras de algunas de las consecuencias indeseables del principio de accesoriedad. III Pese a todo, hay fundamentalmente una razón que hace preferible la adopción de u n sistema de autoría restrictiva: en él, gracias al principio de accesoriedad limitada, se consigue u n mejor perfilamiento de lo que es típico y lo que no lo es y, por ello (por la mejor definición de las fronteras del tipo), el concepto restrictivo de autor se adecúa mejor a los principios del Derecho penal de u n Estado de Derecho, da, en principio, unas mayores garantías de seguridad jurídica y permite que sus deficiencias se suplan con la previsión del legislador, "sumando" a lo punible supuestos que merecen y necesitan ser conminados con la amenaza penal: un olvido del legislador en este sentido supondrá una laguna de punición, mientras que un olvido del legislador en la restricción de las consecuencias negativas del concepto unitario supondría que se produce una punición excesiva; dados los principios que informan el Derecho penal, es más tolerable que existan lagunas de punición a que existan supuestos de punición excesiva. IV En cualquier caso, si el ordenamiento penal en que se mueve el intérprete es inequívoco en la adopción de uno u otro concepto de autor, ese intérprete, si considera que el sistema adoptado no es el idóneo, podrá proponer modificaciones de lege ferenda, pero no tendrá más remedio que interpretar (con más o menos matices) el ordenamiento en el sentido del concepto de autor que de él claramente se deriva. En el Código penal español, sin embargo, la opción legal por uno u otro concepto de autor no está nada clara, como se deriva del análisis de los argumentos normalmente utilizados para afirmar que ese Código recoge el concepto restrictivo; es posible que haya indicios en esa dirección, pero desde luego no existe un rotundo pronunciamiento legal. Por ello, la cuestión de la interpretación del CP en u n o u otro sentido es en gran parte u n a cuestión de conveniencia. Por las razones indicadas en la anterior conclusión, me parece preferible interpretar el CP en el sentido del concepto restrictivo, teniendo en cuenta que, para que éste conserve verdaderamente sus ventajas, no deben hacerse más extensiones al mismo que las que claramente se deriven de la ley. V El concepto extensivo de autor (o sea aquel que parte de la idea de que, en principio, todos los intervinientes son autores, pero que hay que distinguir entre autores y partícipes, porque la ley así lo impone, con750

figurándose aparentemente los preceptos sobre partcicipación en sentido estricto como causas de restricción de la tipicidad o, más en general, de la punibilidad), se defienda desde teorías objetivas o desde teorías subjetivas, debería llevar, de ser consecuente, a un concepto unitario funcional de autor, que permitiera la diferenciación en los marcos penales establecidos para las distintas formas de intervención, es decir a un concepto unitario de autor que probablemente es el más racional posible. Sin embargo, los partidarios del concepto extensivo, sobre todo los que lo defienden desde teorías objetivas, no son consecuentes con sus premisas, y, en realidad, lo único que pretenden es construir un concepto de autor en que quepa, sin forzamientos, la autoría mediata, cosa que consideran que no ocurre en el concepto restrictivo de autor, que a menudo equiparan con la teoría objetivo-formal. Por el contrario, en la línea consecuente parece estar v. BURI (al margen de que su criterio diferenciador de las formas de intervención, puramente subjetivo, sea criticable). El problema es que el concepto extensivo de autor desarrollado consecuentemente es a menudo incompatible con el Derecho positivo en que se pretende aplicar (por ejemplo, el StGB). VI Las teorías subjetivas, se mantengan en un concepto extensivo o en uno restrictivo de autor, son rechazables, al margen de que en la teoría del dolo se pueda encontrar alguna nota positiva (más difícilmente en la del interés). Las mismas se suelen formular de un modo vago y como una mezcolanza de indicios que permiten "justificar" cualquier decisión sobre la calificación de un interviniente, tomada previamente de un modo intuitivo. Además conducen a consecuencias absurdas, no guardan ninguna vinculación con el tipo ni, desde luego, tienen nada que ver con las prescripciones del CP español en materia de intervención en el delito (ya se interprete ese CP en el sentido de un concepto restrictivo o en el de uno extensivo o unitario). VII En cuanto a la doctrina juriprudencial del TS español, conocida como del acuerdo previo, se pueden encontrar ciertas semejanzas entre ella y el concepto extensivo de autor y entre ella y las teorías subjetivas. En cualquier caso, aunque en bastantes STS se sigue manteniendo la doctrina del acuerdo previo, tales STS son cada vez menos frecuentes o mantienen la doctrina de un modo menos puro; esta línea es rechazable, casi por las mismas razones (con ciertas matizaciones) que expusiera GIMBERNAT hace ya más de 20 años. En cuanto a la línea jurisprudencial que niega validez a la existencia de acuerdo para fundamentar por sí solo la autoría, 751

hay que reconocer que supone un avance de la jurisprudencia; ahora bien, cuando se rechaza la teoría del acuerdo previo (o simultáneo) en esas STS aduciendo que el acuerdo es un requisito común de todas las formas de intervención de varios sujetos en un hecho, se comete un error: el acuerdo sólo es necesario en la coautoría. Por fin, la línea jurisprudencial que exige el acuerdo como un elemento más de la coautoría, está en lo cierto; el problema es que los demás requisitos (objetivos) que suele exigir no son los adecuados para caracterizar la coautoría en un concepto restrictivo de autor consecuentemente desarrollado. Por otro lado, el panorama jurisprudencial español sobre el tema de la autoría, independientemente de que se utilice o no la doctrina del acuerdo previo, si bien parece estar mejorando, dista de ser óptimo (con honrosas excepciones): la mezcolanza de criterios que impiden todo control de la solución del caso, la falta de fundamentación, la falta de unidad en los criterios de juicio utilizados, la lejanía entre el terreno de las declaraciones de principio y la resolución del caso, etc. hacen que se produzca una situación indeseable de imprecisión e inseguridad y da la impresión de que los casos se resuelven en virtud de juicios previos guiados por la intuición y un modo de contemplación global en que a veces lo que menos pesa son las consideraciones derivadas de las propias normas típicas. VIII La teoría objetivo-formal (que sólo parcialmente es objetiva y formal) tiene la ventaja fundamental de haber puesto de manifiesto la estrecha conexión existente entre la autoría y el tipo en sentido estricto. Sin embargo, la propia teoría objetivo-formal olvida a veces esa conexión (cuando se conforma, por ejemplo, para afirmar la coautoría de un sujeto con que éste realice una acción ejecutiva cualquiera). Dicha teoría (sea cual sea la versión de la misma que se defienda) no es capaz de concretar correctamente las ideas de merecimiento y necesidad de pena en el modo en que deben desempeñar su papel en un concepto auténticamente restrictivo de autor, que conserve todas las ventajas del mismo. IX Entre las críticas a la teoría formal, no es definitiva la que consiste en afirmar que la misma no explica la autoría mediata, pues ello no es verdad (distinto es que muchos defensores de la teoría objetivo-formal no hayan sido capaces de explicar esa figura con su teoría, especialmente cuando la versión que de la misma se defiende es la de la realización de , cualquier acción ejecutiva); la crítica que achaca una excesiva indefinición a la teoría objetivo-formal tiene bastante validez, sobre todo respecto de la versión de la misma que defiende que autor es el sujeto cuya conducta es sin más subsumible en los tipos de la parte especial, fundamentalmente 752

cuando se trata de delitos puramente resultativos; la crítica que achaca a la teoría objetivo-formal la incapacidad para explicar la coautoría es correcta, pero no por las razones que se suelen aducir.

X Ni la realización de cualquier acción ejecutiva ni la realización de cualquier acción típica constituyen (co)autoría en un concepto restrictivo de autor que conserve al máximo sus ventajas, pues entre las acciones ejecutivas no claramente típicas y las típicas no nucleares de un lado y las nuclearmente típicas de otro existe una diferencia cualitativa e importante en el modo de enfrentamiento a la norma que suponen esas conductas. El intento de RUIZ ANTÓN de superar las insuficiencias de la teoría objetivoformal sin necesidad de adoptar la del dominio del hecho también fracasa, pese a partir de unas premisas muy interesantes, pues acaba recalando en u n concepto de coautoría prácticamente idéntico al de la teoría objetivoformal de la realización de acciones ejecutivas, y con los mismos defectos que el mantenido por ésta (tampoco su concepción de la autoría mediata es convincente). XI Un concepto restrictivo de autor consecuentemente desarrollado no puede aceptar más extensiones al mismo que las que, estando materialmente justificadas, encuentren un apoyo positivo en la ley. Desde esta perspectiva, es decir desde la de un concepto auténticamente restrictivo de autor que conserve las características que lo hacían preferible a uno unitario o extensivo, las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena han de jugar en un doble sentido, en cuanto a su aplicación exclusiva al terreno de la autoría y la participación: en la distinción entre autor y partícipe habrá que determinar qué sujeto merece y necesita una sanción penal (lógicamente máxima) con independencia de la calificación jurídica de la conducta de otros intervinientes (no sometimiento al principio de accesoriedad); en segundo lugar, esos principios han de desempeñar un papel en la determinación del marco penal correspondiente a cada forma de intervención con independencia de que se trate de figuras de participación (responsabilidad accesoria), pues no todas ellas mostrarán el mismo grado de contenido de injusto ni determinarán unas necesidades de prevención idénticas. XII Desde la perspectiva señalada en la conclusión anterior, la conducta del autor será la que más directamente se enfrente a la prohibición o mandato contenido en la norma penal típica, lo que se puede expresar 753

de diferentes modos: la que más directamente realice el injusto típico, la que la ley tenga una necesidad más perentoria (urgencia) de prohibir, la que de modo directo (que no significa que la actuación tenga que ser inmediata) lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido en el tipo, etc. Tal conducta es la de quien (cumpliendo el resto de los requisitos típicos) realiza la acción típica nuclear, lo que se producirá, sobre todo en los delitos puramente resultativos, donde más que en ningunos otros se hace necesario un criterio material, cuando el sujeto domine o determine objetiva y positivamente el hecho (de manera inmediata y por sí solo o a través de otro o en conjunto con otros), pues en esa situación (y mientras cumpla los restantes requisitos típicos) se produce el más directo enfrentamiento a la norma de todos los que suponen las conductas de los intervinientes y, a la vez, el menor grado de dependencia respecto de los otros posibles participantes. XIII En cuanto a las formas de participación en sentido estricto, las razones de merecimiento y necesidad de pena aconsejan que se establezca para ciertos modos de participación un marco penal idéntico al del autor en sentido estricto, siendo la diferencia entre aquéllos y éste la dependencia o no de su responsabilidad respecto de otro interviniente (en el sentido de la accesoriedad limitada: el partícipe sólo será castigado si, realizando su propio injusto, participa en un hecho también injusto del autor). Los criterios a tener en cuenta para imponer a algunos partícipes la pena del autor pueden ser múltiples: puesta en marcha de una resolución y un subsiguiente proceso delictivo que escapa al control del sujeto (inducción), realización de acciones que, por su proximidad a la acción típica nuclear, hacen más difícil evitar el riesgo de que esta se lleve a cabo (cooperación ejecutiva), importancia objetiva o concedida subjetivamente por el resto de intervinientes a la intervención de un partícipe, de modo que tal actuación eleva también considerablemente el riesgo de realización de las acciones típicas (cooperación necesaria), etc., criterios que, en general, se compaginan muy bien con las nonnas del CP español (mejor que con las del StGB) interpretadas desde el concepto restrictivo de autor, es decir como normas sobre participación. XIV Las teorías objetivo-materiales más conocidas distintas a la del dominio del hecho no son aptas para distinguir entre autor y partícipe, pese a presentar algunos elementos positivos, pues o bien parten de consideraciones puramente causales, en el sentido de las teorías causales diferenciadoras (que no son correctas en el plano causal), o bien se fijan en 754

elementos que nada tienen que ver con la valoración jurídica que de las conductas de intervención se contiene en la norma típica y acuden a valoraciones prejurídicas, que, además, son casi siempre vagas y constituyen criterios de valoración incontrolables, que permiten "justificar" cualquier calificación de la conducta de un interviniente deducida previamente de juicios intuitivos. XV Entre las concepciones de la teoría del dominio del hecho en los diversos autores hay a menudo grandes divergencias. A partir de las contribuciones de ROXIN (magistralmente expuestas por este extraordinario penalista alemán, y dignas de elogio, aunque se discrepe de ellas, como es mi caso en puntos importantes como el de la coautoría) a esa teoría, el panorama de la misma se ha esclarecido y unificado bastante. Sin embargo, especialmente en el terreno de la coautoría, siguen existiendo diferencias entre los autores, que hacen a veces difícil encontrar un denominador común, siendo en cualquier caso las versiones menos aceptables aquellas que conciben el criterio del dominio del hecho de una forma vaga, sin apenas fundamentación y que, al igual que ocurría con los criterios ofrecidos por otras teorías, permite a menudo "justificar" cualquier calificación de la conducta de un interviniente, calificación basada en realidad en juicios intuitivos con fundamento en valoraciones ajenas a las que importan en la distinción entre autoría y participación. XVI El dominio del hecho tiene un carácter objetivo y material, pues, aunque la mayoría de los defensores de este criterio lo concibe con carácter objetivo-subjetivo, ésa no parece la concepción correcta y, en cualquier caso, también en la construcción de esos autores (con la excepción de algunos que están al borde de las teorías subjetivas que, con cierta frecuencia, en otro tiempo defendieron) lo más importante es la parte objetiva del dominio. El verdadero dominio del hecho es siempre un criterio material que explica todas las formas de autoría (al menos en los delitos comunes comisivos dolosos, que son el objeto principal del presente trabajo, pero creo que también en otros, como, por ejemplo, los imprudentes), por lo que no es correcto afirmar, como hacen algunos defensores de la teoría del dominio del hecho, que hay que combinar en algunos casos el criterio del dominio del hecho con consideraciones formales, en el sentido de que determinados supuestos de autoría (normalmente se refieren a algunos casos de realización de propia mano de los elementos del tipo) que la ley claramente considera tales no se explican a través del dominio del hecho. Ello es incorrecto y muestra una falsa concepción del dominio del hecho.

755

XVII Ciertas concepciones del dominio del hecho, como las de la voluntad de dominio, el poder de interrupción (dominio negativo), el dominio social o normativo-psicológico o el dominio potencial son rechazables, pues o no constituyen ninguna clase de dominio o, al menos, no se trata del concepto de dominio válido y suficiente para caracterizar la autoría. XVIII Algunos intentos de nueva fundamentación de la tesis del dominio del hecho, como el de BLOY, o de completar este criterio, transformándolo en cierta medida, como ocurre con la teoría de la pertenencia del hecho al autor, de MIR PUIG, ofrecen algunos elementos interesantes, pero no convencen (por otra parte, en sus resultados apenas difieren de las construcciones de los defensores más lúcidos de la teoría del dominio del hecho, como es el caso de ROXIN), como tampoco lo hacen otras concepciones que combinan teorías al uso (teorías mixtas) u otras originales, como las de SCHMIDHÁUSER y STEIN, si bien la de este último autor ofrece puntos de reflexión muy interesantes y todavía se ha de discutir más sobre ella. Sin embargo sí convence la concepción del dominio del hecho como dominio objetivo y positivo o determinación objetiva y positiva del hecho, que defiende LUZON PEÑA. Precisamente esta forma de dominio es la que caracteriza la actuación de la persona que más directamente (de manera inmediata, a través de otro o con otros) se enfrenta a la norma contenida en los tipos, es decir es la que se adecúa mejor al concepto verdaderamente restrictivo de autor, prestando contenido material al mismo. Con la aceptación de este criterio diferenciador de la autoría y la participación completo mi concepción de la autoría, que considero que es técnicamente aceptable, tiene u n a base material, goza de compatibilidad con el CP español, y no produce consecuencias materialmente injustas, sobre todo en u n CP que, como el español, contiene una riqueza de figuras de participación (en mi opinión, en sentido estricto, naturalmente), que permiten u n castigo adecuado, en cuanto a magnitud de la pena de intervinientes muy importantes, que sin embargo no hay que convertir en autores. XIX En la autoría inmediata indinvidual, contra lo que piensan algunos defensores de la teoría del dominio del hecho, el sujeto, para ser autor, . ha de tener el dominio del hecho en todos los casos, entendido el m i s m o ' como determinación objetiva y positiva del hecho. Es altamente dudoso en cuanto a su corrección el identificar la autoría inmediata individual con la intervención de propia mano. 756

XX En la autoría mediata, hay que decidir, por una parte (al igual que en la participación mediata), qué criterios fundamentan estructuralmente la realización de un hecho a través de una persona que sirve de instrumento para ello; pero, en segundo lugar, hay que constatar que esa acción realizada a través de otra persona es una acción de autoría, es decir que determina objetiva y positivamente el hecho, por lo que es de gran trascendencia el carácter de la actuación del instrumento. XXI En la coautoría también hay que explicar en primer lugar cuándo y por qué la conjunción de las acciones de varios sujetos constituye estructuralmente una acción superior común, explicación en la que parece aceptable la idea de la división acordada (en sentido amplio) del trabajo o la de la conjunción acordada de esfuerzos, pero en segundo lugar habrá que precisar qué acción común es la que fundamenta la autoría, es decir qué conjunto de actuaciones especialmente ligadas entre sí determina objetiva y positivamente el hecho y hace a los intervinientes en la acción común coautores (verdaderos autores en sentido restrictivo). Frente a este concepto de coautoría que me parece correcto, resultan incorrectas las caracterizaciones que de la coautoría hacen la mayoría de los defensores de la teoría del dominio del hecho, incluida la concepción más restrictiva del dominio funcional de ROXIN y quienes están próximos a él (por cierto, la mayoría de los defensores españoles de la teoría del dominio del hecho), pese a que hacen esfuerzos notables y loables (en este sentido merece una especial mención RUDOLPHI) por restringir la coautoría al ámbito de lo típico. No lo consiguen, y basan la coautoría, en el mejor de los casos, en u n dominio puramente negativo (aunque superior al mero poder de interrupción) del hecho, y su concepto de coautoría supone una extensión de la tipicidad estricta, que es la que define al autor en un verdadero sistema de autoría restrictiva. Con el criterio mantenido en este trabajo, el ámbito y frecuencia de aparición de la coautoría se restringen considerablemente respecto a lo defendido por otras concepciones, como se demuestra con los múltiples ejemplos citados a lo largo de las páginas precedentes y en la breve toma de postura sobre algunos casos especialmente discutidos recogida al final del estudio de la coautoría y el dominio funcional en el texto. XXII i

Desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor defendido en el trabajo (que no es la única, como ya se ha indicado, desde la que se pueden interpretar las normas sobre intervención en el delito en el CP), el autor en sentido estricto (inmediato individual, mediato o coautor) se en757

cuentra en cada uno de los tipos de la parte especial. Ninguno de los números del art. 14 CP (y tampoco, claro está, el art. 16) contiene supuestos de autoría (el art. 12 CP tampoco define al autor, sino que contiene una denominación que, en el contexto del CP, sirve tanto para referirse al verdadero autor como a las figuras del art. 14). En los números Io, 2°,2 y 3 o del art. 14 se describe y amenaza con la pena del autor al cooperador ejecutivo, al inductor y al cooperador necesario. En el art. 14,2°, 1, si se le quiere dotar de sentido y no convertirlo en algo superfluo, se contiene una figura especial que no es ni de autoría estricta ni de participación y que supone, si se quiere expresar así, una limitada excepción a la accesoriedad (que debería ser ampliada a algunos otros casos, aunque pensando bien si debe tener vigencia general o limitarse para ciertos delitos o grupos de delitos) o pequeña concesión al concepto unitario de autor, que soluciona algunos de los casos más graves en que el principio de accesoriedad limitada conduce a una solución materialmente muy injusta. Pese a que considero posible ésta y otras interpretaciones del art. 14 CP, lo cierto es que el mismo da lugar a un buen grado de confusión (especialmente en la jurisprudencia), por lo que creo oportuno cambiar su redacción, especialmente en el sentido de desterrar del mismo la expresión "se consideran autores".

758

BIBLIOGRAFÍA* ABEGG, Julius Friedrich Heinrich: Lehrbuch der Strafrechtswissenschaft, 1836. ANTOLISEI, Francesco: Manuale di Diritto Pénale, 10a ed. puesta al día y completada a cargo de Luigi Conti, 1985. ANTÓN ONECA, José: Derecho penal. Obra ajustada al programa de 14 de julio de 1927 para los ejercicios teóricos de las oposiciones a ingreso en el cuerpo de Abogados del Estado, 1930. - Derecho penal, tomo I, PG, 1949. ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso: Manual de Derecho Penal El delito, 1985. ARZT, Gunther: Strafrecht, BT. Vermógensdelikte (Kembereich). LH 3, 1978. - Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, en: JA 1980, 553-561; 647-654. - Recensión a Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar: herausgegeben von Hans-Heinrich Jescheck; Wolfgang Ru/3; Gunther Willms; 10. Auflage, en: JZ 1981, 412-414. - Anmerkung zum BGH-Urteil vom 23.11.1983, en: JZ 1984, 423430. ARZT, Gunther/WEBER, Ulrich: Strafrecht, BT. Vermógensdelikte (Kembereich). LH, 3, 2 a ed., 1986. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: La noción de autor en el Código penal, Buenos Aires, 1965. - La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los Tribunales y en el nuevo Código penal alemán, en: Homenaje-Antón, 1982, 29-38.

* Las palabras en negrita cursiva son las utilizadas para la cita abreviada.

759

- Responsabilidad penal de Órganos, Directivos y Representantes de una persona jurídica. (El actuar en nombre de otro), en: Comentarios LP V I o , 1985, 315-333. - Principios de Derecho Penal Español II: El hecho punible, 1985. - Probleme der Táter- und Teilnahmelehere in der spanischen Strafrechtsreform (texto mecanografiado de la ponencia presentada por el autor a u n Congreso celebrado en Colonia, proporcionada por el mismo), 1986. BÁHR, Heinz: Restriktiver und extensiver Taterschaftsbegriff, 1933. BALDUS, Paulheinz: Intervención en Niederschriften 2, 1958, 94, 100, 120,216-219. BAR, Ludwig von: Die Lehre vom Causalzusammenhange, 1871. - Gesetz una Schuld im Strafrecht, Bd. II: Die Schuld nach dem Strafgesetz, 1907. BAUER, Antón: Lehrbuch des Strafrechtes, 2 a ed., 1833. - Von der Teilnahme Mehrerer an Einem Verbrechen, en: Abhandlungen aus dem Strafrechte u n d dem Strafprocesse, Tomo I, 1840,409-488. BAUMANN, Jürgen: Mittelbare Taterschaft oder Anstiftung bei Fehlvorstellungen überden Tatmittler?, en: JZ 1958, 230-235. - Die Tatherrschaft in der Rechtsprechung des BGH, en: NJW 1962, 374-377. - Beihilfe bei eigenhandiger voller Tatbestandserfüllung, en: NJW 1963, 561-565. - Gedanken zum Eichmann-Urteil, en: JZ 1963, 110-121. - Taterschaft und Teilnahme, en: JuS 1963, 51, 85, 125. - Strafrecht, AT, 8 a ed., 1977. - Dogmatik und Gesetzgeber. Vier Beispiele, en: Jescheck-Fs. I, 1985, 105-119. BAUMANN, Jürgen/WEBER, Ulrich: Strafrecht, AT, 9 a ed., 1985. BAUMGARTEN, A.: Zur Kritik von Bindings Normen (Bemerkungen anlápiich der 2. Auflage von Bd. II, 1. Halbband),en: ZStW 37 (1916), 133-158; Bemerkungen zu Bindings Normen (Anlaftich der 2. Auflage von Bd. II, 1. Halbband), en: ZStW 37 (1916), 386-415, 517-537. BELING, Ernst: Die Lehre vom Verbrechen, 1906. - Zur Lehre von der "Ausführung" strafbarer Handlungen, en: ZStW 28(1908), 589-611. - Methodik der Gesetzgebung, insbesondere der Strafgesetzgebung, 1922. - Grundzüge des Strafrechts, 1 I a ed., 1930. - Der gegenwartige Stand der strafrechtlichen Verursachungslehre, e n : , GS 101 (1932), 1-13. BENAKIS, Anna: Taterschaft und Teilnahme im deutschen und griechischen Strafrecht, 1961. 760

BENITO Y CURTO, Alejandro: Elementos de Derecho penal Contestaciones a la parte de legislación española del programa de dicha asignatura en la Facultad de Derecho de la Universidad Central, Tea., 1901. BERGES, August: Der gegenwártige Stand der Lehre vom dolosen Werkzeug in Wissenschaft und Rechtsprechung. Beitrag zur Lehre von der Taterschaft, 1934. BERNALDO DE QUIROS, C./NAVARRO DE PALENCIA, A.: Teoría del Código Penal. Parte General, 1911. BERNER, Albert Friedrich: Die Lehre von der Theilnahme am Vérbrechen und die neueren Controversen üherDolus und Culpa, 1847. - Lehrbuch des Deutschen Strafrechtes, 18 a ed., 1898. BEROLZHEIMER, Hans: Die akzessorische Natur der Teilnahme, Tesis doctoral, Erlangen (München), 1909. BETTIOL, Giuseppe/PETTOELLO MANTOVANI, Luciano: Diñtto pénale, 12a ed., 1986. BIERLING, Ernst Rudolf: Juristische Prinzipienlehre, Tomo III, 1905. BINDING Karl: Der Entwurf eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund, 1869. - Die drei Subjekte strafrechtlicher Verantwortlichkeit: der Táter, der Verursacher ("Urheber") und der Gehilfe, en: GS 71 (1908), 121. - Der objektive Verbrechenstatbestand in seiner rechtlichen Bedeutung. Studie für das künftige Strafgesetzbuch, en: GS 76 (1910), 1-86. - Das Subjekt des Verbrechens und die Satzungen des "Vorentwurfs zu einem Deutschen Strafgesetzbuch" überdie "Teilnahme", en: GS 76 (1910), 87-116. - Die Formen des verbrecherischen Subjektes, en: GS 78 (1911), 1-48. - Grundriss des deutschen Strafrechts, AT, 8 a ed., 1913. - Die drei Grundformen des verbrecherischen Subjekts: der Táter, der Verursacher (Urheber), der Gehilfe. Eine kritische Untersuchung, en: Strafrechtliche und Strafprozessuale Abhandlung e n , T o m o I , 1915,251-401. BIRKMEYER, Karl: Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts, 1890. - Teilnahme am Verbrechen, en: VDAII, 1908, 1-159. BLAU, Günther: Die modeme Entwicklung der Begñffe Taterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: Suplemento (Sonderheft) de la ZStW 69 (1957), 84-97. BLEI, Hermann: Buchbesprechungen: Taterschaft und Tatherrschaft, von Prof Dr. Claus Roxin, en: NJW 1965, 1218. - Strafrecht I, AT, 18 a ed., 1983. BLOY, Rene: Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985. 761

BOCKELMANN, Paul: Zur Entscheidung des RG 10-Febr. 1941, en: DR 1941, 987-989. - Über das Verhaltnis von Taterschaft und Teilnahme, en: Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, 31-87. Publicado antes como libro en 1949. - Nochmals über das Verhaltnis von Taterschaft und Teilnahme, en: Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, 88-108. También publicado en: GA 1954, 193-210. - Die moderne Entwicklung der Begriffe Taterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, 109-125. Publicado también en: Suplemento (Sonderheft) de la ZStW 69 (1957), 46-68. - Intervención en Niederschriften 2, 1958, 95-96, 118, 218. - Strafrecht, AT, 3 a ed., 1979. BOCKELMANN, Paul/VOLK, Klaus: Strafrecht, AT, 4 a ed., 1987. BODÍ REIG, Javier/ORTS BERENGUER, Enrique/VIVES ANTÓN, Tomás S.: La reforma penal de 1989, 1989 (las páginas de este libro que se citan en el texto están redactadas por ORTS BERENGUER). BOLWIEN, Theo: Ausdehnung des Taterbegriffs, Auswirkungen und Grenzen, Tesis doctoral, Münster (Emsdetten, Westfalen), 1938. BOZA MORENO, José: Derecho Criminológico General Subjetivo, 1928. BRUNS, Hermann: Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932. BURGSTALLER, Manfred: Zur Taterschaftsregelung im neuen StGB, en: ÓRiZ 1975, 13-18, 29-33. - Vollendung oder Ende der Einheitstaterschaft?, en: ÓRiZ 1982, 216-217. BURI, Max von: Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung, 1860. - Das Complott ist keine besondere Schuldform, en: AbhatuUungen aus dem Strafrecht, 1862, 92-160. - Der sogennante mittlere Standpunkt für die Unterscheidung zwischen Urheberschaft undBeihülfe, en: GA 12 (1864), 505-514. - Urheberschaft undBeihülfe, en: GA 17 (1869), 233-241, 305-314. - Ueber Theilnahme am Verbrechen mit Beurtheilung von Th. R. Schütze Prof d. R. zu Kiel: die nothwendige Teilnahme am Verbrechen Leipzig 1869, en: GS 22 (1870), 1-53, 81-123, 221244, 275-288. - Über Causalitat und deren Verantwortung, 1873. - Die Mittháterschaft im Sinne des deutschen Strafgesetzbuchs, en:' GS 25 (1873), 237-255. - Zur Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, en: GA 24(1876), 89-92. - Über Kausalitat und Theilnahme, en: ZStW 2 (1882), 232-298. 762

- Die Causalitat und ihre strafrechtlichen Beziehungen, Suplemento (Beilageheft) de GS 37 (1885). - Bemerkungen zu dem Buche von Professor Dr. Birkmeyer in München: Die Lehre von der Theilnahme und die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts. 1890, en: GS 45 (1891), 1-39. - Beitráge zur Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuche. Gesammelte Abhandlungen, 1894. - Bemerkungen zu der Abhandlung von Dr. jur. Gustav Müller in München: Das Causalitatsproblem im Strafrecht, en: GS 51 (1895), 241-340. - Bemerkungen zu der Abhandlung: Beitráge zur Lehre von der Theilnahme von Landgerichtsrath Dr. Haupt in Leipzig in der Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft Bd. XV/1894 und 1895, S. 202-214, 560-598, sowie zu der Abhandlung von Dr. Horn in Freiburg i./B. "Die Bedeutung des Willens für die Strafrechtstheorie", im Gerichtssaale 1895 S. 151-183, en: GS 52(1896), 63-71. - /. Willensfreiheit. II. Unterlassung. III. Causalitat und Theilnahme, en: GS 56 (1899), 418-472. BUSCH, Richard: Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, 1949. - Zur Teilname an den Handlungen des § 49a StGB, en: MaurachFs., 1972, 245-257. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de Derecho Penal Español, PG, 1984 (3 a ed., 1989). CALKER, Fritz van: Strafrecht, 4 a ed., 1933. CÁRDENAS, Francisco de: De la distinción entre autores, cómplices y encubridores de los delitos según el Código Penal, en: El Derecho moderno, revista de jurisprudencia y administración, tomo VII, 1849,344-372. CASTRO OROZCO, J. de/ORTIZ DE ZUÑIGA, M.: Código Penal explicado, para la común inteligencia y fácil aplicación de sus disposiciones, tomo I, 1848. CEREZO MIR, José: La polémica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho penal española, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, 162-178. También publicado en: ( Die Auseinanaersetzung um den finalen Taterbegriff in der spanichen Strafrechtswissenschaft, en alemán:) Festschrift für Hans Welzel, 1974, 635-653, y (en español:) ADP 1975, 41-56. - Autoría y participación en el Código Penal vigente y el futuro Código Penal, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, 333-347. También publicado en: La Reforma del Derecho Penal ( ed. por S. Mir Puig), 1980, 231-245. 763

- Observaciones críticas al Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, 348363. También publicado en: La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, 199-222. COBO DEL ROSAL, ManueWlVES ANTÓN, Tomás Salvador: Derecho Penal, PG, 2a ed., 1987. COENDERS, Albert: Strafrechtliche Grundbegríffe, insbesondere Taterschaft und Teilnahme, 1909. CONDE-PUMPIDO, Cándido: Encubrimiento y receptación. (Ley de 9 de mayo de 1950), 1955. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu/JOSHI JUBERT, Ujala: Delitos contra el patrimonio cometidos por medios informáticos, en: RJC 1988-3, 679-700 (133-154). CÓRDOBA RODA, Juan: Notas al Tratado de Drecho penal de Reinhart Maurach, Tomos I y II, 1962 CORDOVA, Enrique: De la participación criminal Conferencia leída en la Universidad Nacional de San Salvador por el Dr. Enrique Córdova, enRGLJ 150 (1927), 54-89. CORTES ROSA, Manuel: Teilnahme am unechten Sonderverbrechen, en: ZStW 90 (1978), 413-441. CRAMER, Peter: Die Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nach § 9 OWiG, en: NJW 1969, 1929-1934. - Gedanken zur Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme, en: Bockelmann-Fs., 1979, 389-403. CUELLO CALÓN, Eugenio: Derecho Penal, PG, Tomo I, I o y 2o, 18a ed. puesta al día por César Camargo Hernández, 1981. CUERDA RIEZU, Antonio/RUIZ COLOME, Ma Angeles: La aplicación en España del Derecho Comunitario y el Derecho Penal español: algunas reflexiones. Comentario a la STS (Sala 2a) de 21 de diciembre de 1988, en: La Ley 1989-2, 349-373; también publicado en: La Ley (diario) 2226 (1989), 1-14. CUESTA ARZAMENDI, José L. de la: El delito de tortura. Concepto. Bien jurídico y estructura típica del art. 204 bis del Código Penal, 1990. DAHM, Georg: Taterschaft und Teilnahme im Amtl. Entwurf eines AStGB, Tesis doctoral, Heidelberg, 1927. - Der Tatertyp im Strafrecht, 1940. - Überdas Verhaltnis von Taterschaft und Teilnahme, en: NJW 1949, 809-812. - Anmerkung zur Entscheidung des OLG Stuttgart vom 6.3.1959 zu § 142 StGB, en: MDR 1959, 508-510. DAHS, Hans: Die moderne Entwicklung der Begñffe Taterschaft und Teilnahme im Strafrecht, en: Suplemento (Sonderheft) de la ZStW 69 (1957), 69-83. 764

DALCKE, A./FUHRMANN, E./SCHÁFER, K.: Strafrecht und Strafverfahren. Eine Sammlung der wichtigsten Gesetze des Strafund Ordnungsrechts und des Straf- und Bupgeldverfahrens mit Erláuterungen, 37 a ed., 1961. DEARING: Probfeme der Beteiligung am Schwangerschaftsabbruch, en:ÓJZ 1980,421 ss. DETZER, Klaus: Die Problematik der Einheitstaterlosung, Tesis doctoral, Erlangen-Nürnberg, 1972. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: Inducción o autoría mediata en malversación impropia, en: La Ley 1986-4, 521-531. También publicado en: La Ley (diario) 1592 (1986), 1-5. - Algunas consideraciones sobre el tipo de apoderamiento de determinados objetos destinados al servicio público (Art. 249, 2o CP). A propósito de la línea jurisprudencial que arranca de la STS 8-11-1988, en: PJ 16 (1989), 177-255. DIETZ, Wolfgang: Táterschaft und Teilnahme, en: Materialen II (1. AT), 1954, 329-343. - Táterschaft und Teilnahme im auslándischen Strafrecht, 1957. DOHNA, Alexander Graf zu: Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 a ed., 1950. DOHNANYI, Hans von: Táterschaft und Teilnahme, en: Franz Gürtner (editor). Das kommende deutsche Strafrecht. Allgemeiner Teil (1). Bericht über die Arbeit der amtlichen Strafrechtskommission, 1934, 73-84. DORN: Tódtung auf Verlangen des Getódteten, en: GA 1 (1853), 325-333. DREHER, Eduard: Bericht: Die vierte Arbeitstagung der Gropen Strafrechtskommission. 1. bis 4. Februar 1955, en: ZStW 67 (1955), 428-457. - Bericht: Die fünfte Arbeitstagung der Grofíen Strafrechtskommission. 21. bis 24. Marz 1955, en: ZStW 67 (1955), 572-613. - Anmerkung zum BGH Urteil vom 27.1.1956 - ZStR 432/55, en: MDR 1956,498-501. - Pladoyer für den Einheitstater im Ordnungswidrigkeitenrecht, en: NJW 1970,217-222. a - Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 37 ed., 1977. DREHER, Eduard/KIENAPFEL, Diethelm: Der Einheitstater im Ordnungswidrigkeitenrecht. Eine letzte Stellungnahme (Dreher); Sclufrvort (Kienapfel), en: NJW 1971, 121-124. DREHER, Eduard/TRÓNDLE, Herbert: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 44 a ed., 1988. DROST, Heinrich: Anstiftung und mittelbare Táterschaft in dem i Künftigen Strafgesetzbuch, en: ZStW 51 (1931), 359-378. El VII Congreso de la AIDP, en: ADP 1957, 637-642 (no consta el autor). 765

ENGELMANN, Woldemar: Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters, en: Binding-Fs. II, 1911,387-610. ENGELSING, Herber W.: Eigenhandige Delikte. Eine Untersuchung überdie Grenzen mittelbarer Táterschaft, 1926. ENGISCH, Karl: Bietet die Entwicklung der dogmatischen Strafrechtswissenschaft seit 1930 Veranlassung, in der Reform des Allgemeinen Teils des Strafrechts neue Wege zu gehen?, en: ZStW 66 (1954), 339-389. - Zur "Natur der Sache" im Strafrecht. Ein Diskussionsbeitrag, en: Eb. Schmidt-Fs., 1961, 90-121. ESCRIVA GREGORI, José-María: La participación del "extraneus" en el parricidio y la del "intráneas" en el homicidio, en: Homenaje-P. Vitoria I, 1983, 224-233. ESER, Albín: Strafrecht II. Fahrlássigkeit, Unterlassung, Versuch, Teilnahme, 3 a ed., 1980, 143-169. FERRÉ OLIVE, Juan: El delito contable, 1988. FERRER SAMA, Antonio: Comentarios al Código Penal, Tomo II, 1947. FEUERBACH, Paul Johann Anselm: Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, 1801; 14a ed., editada y anotada por C. J. A. Mittermaier, 1847 (reimpresión, 1973). - Revisión der Grundsátze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, primera parte, 2 a ed., 1808. FIANDACA, Giovanni/MUSCO, Enzo: Diritto Pénale. Parte Genérale, 1985. FIERRO, Guillermo J.: Teoría de la participación, 1964. FINGER, August: Strafrecht, 1932. FOi'NITZSKY, Joh.: Die strafrechtliche Doktrin der Teilnahme, en: ZStW 12 (1892), 55-86. FRANK, Reinhard: Intervención en Mitteilungen 5 (1896), 518-519. - Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18 a ed., 1931. FREUDENTHAL, Berthold: Die nothwendige Theilnahme am Verbrechen, 1901. FRÜHAUF, Martin: Eigenhandige Delikte, Tesis doctoral, Frankfurt, 1959. GALLAS, Wihelm: Anmerkung zum OGH BZ Urteil vom 15.3.1949, en: DRZ 1950, 67-68. - Anmerkung zum BGH Urteil vom 12.2.1952, en: JZ 1952, 370-373. - Táterschaft und Teilnahme, en: Materialien I, 1954, 121-153. - Die moderne Entwicklung der Begríffe Táterschaft und Teilnahme 766

ira Strafrecht, en: Suplemento (Sonderheft) de la ZStW 69 (1957), 1-45. - Ponencia en Niederschriften 2, 1958, 67-75. - Intervención en Niederschriften 2, 1958, 120-122, 124, 218. - Leitsatze und Fassungsvorschláge zum Thema Táterschaft und Teilnahme, en: Niederschriften 2, 1958, Anexo (Anhang) 14, 3437. - Strafbares Unterlassen im Fall einer Selbsttótung, en: JZ 1960, 649655, 686-692. GARCÍA VALDES, Carlos: Notas al Tratado de la Parte especial del Derecho Penal de Antonio Quintano Ripollés, tomo II, 2a ed., puesta al día por Carlos García Valdés, 1977. GARRAUD, R.: Dans quelle mesure faut-il attacher plus d'importance aux factures psychiques quuux effects matériels?, en: Mitteilungen 10 (1902), 100-102. - Propuesta en Mitteilungen 11 (1904), 137. GEERDS, Friedrich: Schriftum: Roxin, Claus, Táterschaft und Tatherrschaft, en: GA 1965, 216-219. GEIB, Gustav: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts II, Allgemeine Lehren, 1862. GEILEN, Gerd: Strafrecht, AT, 5 a ed., 1980. GERLAND, Heinrich Balthasar: Deutsches Reichtsstrafrecht, 2a ed., 1932. GETZ, B.: Intervención en Mitteilungen 5 (1896), 348-363. GEYER, August: Erórterungen über den allgemeinen Thatbestand der Verbrechen nach ósterreischem Recht, 1862. - Ein Beitrag zur Würdigung der neuesten Ansichten über die Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Beihülfe, en: GA 16 (1868),593-611. - Theilnahme Mehrerer an einem Verbrechen und Begünstigung, en: v. Holtzendorff (editor), Handbuch des deutschen Strafrechts, Tomo II, 1871, 319-428. - en: Fr. v. Holtzendorff (editor): Erganzungen zum deutschen Strafrecht, 1877. - Grundrip zu Vorlesungen über Gemeines deutsches Strafrecht, Tomo I: Einleitung und Allgemeiner Theil, 1884. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Recensión al libro de C. Roxin "Táterschaft und Tatherrschaft", en: ADP 1964, 548-553. - Autor y cómplice en Derecho penal, 1966 (la parte de este libro dedicada a exponer y criticar la doctrina del acuerdo previo fue publicada separadamente en ADP 1966, 13-37, bajo el título Crítica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo"). - Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1966. - Gedanken zum Taterbegriff und zur Teilnahmelehre. Eine rechtsvergleichende Abhandlung auf der Grundlage des deutschen 767

und des spanischen Strafrechts, en: ZStW 80 (1968), 915943. - ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, en: Estudios de Derecho penal, 2 a ed., 1981, 105-130. También publicado en ZStW 28 (1970), 379-410 (Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?), en Homenaje-J. Asúa, 1970, 495-523, y en: Problemas actuales de Derecho penal y procesal, 1971, 87-109. - El sistema del Derecho penal en la actualidad, en: Estudios de Derecho penal, 2 a ed., 1981, 131-154. También publicado en Festschrift für Heinrich Henkel, 1974, 150-169 {Zur Strafrechtssystematik aufder Grundlage der Ñichtbeweisbarkeit der Willensfreiheit). - Introducción a la Parte General del Derecho Penal Español, 1979. GOETZ, Georg: Grenzziehung zwischen Mittaterschaft und Beihülfe, Tesis doctoral, Jena, 1910. GOETZELER, Richard: Der Ideengehalt des extensiven (intellektuellen) Taterbegriffs und seine Auswirkungen, en: SJZ 1949, columnas 837-847. GÓMEZ BENITEZ, José Manuel: El dominio del hecho en la autoría (validez y límites), en: ADP 1984, 103-131. - Teoría del delito, Derecho Penal, PG, 1984. GÓMEZ DE LA SERNA, Pedro/MONTALBAN, Juan Manuel: Elementos de Derecho Civil y Penal de España, Tomo III, 1 I a ed., 1874. GONZÁLEZ DEL ALBA, P.: Doctrina del Tribunal Supremo sobre la codelincuencia y la complicidad en los delitos, en: RGLJ 102 (1903), 64-72. GONZALEZ-CUELLAR GARCÍA, Antonio: Parricidio, infanticidio y problemas de participación en el Proyecto de Código penal, en: CPC 17 (1982), 213-230. GÓSSEL, Karl Heinz: Schriftum: Claus Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 3. Aufl., 1975, y otros, en: GA 1977, 60-64. - Sukzessive Mittaterschat und Táterschaftstheorien, en: Jescheck-Fs. I, 1985, 537-557. - Buchbesprechung zu Rene Bloy, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, en: GA 1987, 376-377. GRACIA MARTIN, Luis: El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I y II, 1985 y 1986. GROIZARD, Alejandro: El Código Penal de 1870, Tomo I, 1870. GROLMAN, Karl: Grundsátze der Criminalrechtswissenschaft, 1805. GRÜNHUT, Max: Grenzen strafbarer Taterschaft und Teilnahme, en: , JW 1932, 366-367. HAFT, Frithof: Strafrecht, AT. Eine Einführung ter, 3 a ed., 1987 (4 a ed., 1990). 768

für

Anfangssemes-

HAGERUP, Francis: Zur legislativen Behandlung der Teilnahme an Verbrechen, en: ZStW 29 (1909), 614-636. - Weitere Bemerkungen zur legislativen Behandlung der Teilnahme an Verbrechen, en: ZStW 30 (1910), 755-766. HÁLSCHNER, Hugo: Das preussische Strafrecht II, AT, 1858. - Die Mitthaterschaft im Sinne des deutschen Strafgesetzbuches, en: GS 25 (1873), 81-121. - Das gemeine deutsche Strafrecht systematisch dargestellt, Tomo I, Die Allgemeinen strafrechtlichen Lehren, 1881. HAMEL, G. A. van: La responsabilité pour le résultat dans le droit penal, en: Mitteilungen 10 (1902), 381-388. - Propuesta en Mitteilungen 11 (1904). HARBURGER, Heinrich: Behandlung der Teilnahme am Verbrechen, en: Mitteilungen 11 (1904), 512-534 HARDWIG, Werner: Zur Abgrenzung von Mittaterschaft und Beihilfe, en: GA 1954, 353-358. - Über den Begriffder Táterschaft. Zugleich eine Besprechung der Habilitationsschrift von Claus Roxin "Táterschaft und Tatherrschaft", en: JZ 1965, 667-671. HARDWIG, Werner/BUSCHENDORF, Ernest: Nochmals: Betrachtungen zur Teilnahmelehre, en: JZ 1967, 86-89. HART, H. L. A./HONORE, Tony: Causation in the law, 2 a ed., 1985. HARTUNG, Fritz: Der "Badewannenfall", en: JZ 1954, 430-431. HAUPT: Beitrage zur Lehre von der Teilnahme, en: ZStW 15 (1895), 202-214,569-597. HEERING, Rudolf: Über den Begriff und die Behandlung der Teilnahme in englischen Strafrecht, Tesis doctoral, Münster i.W., 1936. HEFFTER: Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechtes mit Rücksicht auf altere una neuere Landesrechte, 6 a ed., 1857. HEGLER, August: Die Merkmale des Verbrechens, en: ZStW 36 (1915), 19-44, 184-232. - Zum Wesen der mittelbaren Táterschaft, en: RG-Fg. V, 1929, 305321. - Mittelbare Táterschaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der Mittelperson, en: R. Schmidt-Fg, 1932, 51-78. HEIMBERGER, Joseph: Die Teilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung und Literatur von Schwarzenberg bis Feuerbach. Mit einer Einleitung über die Lehre von der Teilnahme bei den italienischen Praktikern, 1896. - Bericht über die Behandlung der Teilnahme am Verbrechen, en: Mitteilungen 11 (1904) 534-540. -Strafrecht, 1931. HEINITZ, Ernst: Teilnahme an unterlassene Hilfeleistung beim Selbstmord, en: JR 1954, 403-406. 769

- Gedanken über Tdter und Teilnehmerschuld im Deutschen und italienischen Strafrecht, en: Berliner-Fs., 1955, 93-118. HENKE, Eduard: Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik. Primera parte, 1823. HEPP, Ferdinand Cari Theodor: Beitrag zur hehre von der Theilnahme an einem Verbrechen. en: AC 1846, 313-359. - Zur Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, en: AC 1848, 262308. HERGT, Raimund: Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen. Darstéllung und Kritik der Theorien über Teilnahme am Verbrechen von Feuerbach bis zur Gegenwart, 1909. HERZBERG, Rolf Dietrich: Mittelbare Táterschaft bei rechtmafiig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967. - Eigenhandige Delikte, en: ZStW 82 (1970), 896-947. - Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestdnde, en: GA 1971, 1-12. - Táterschaft und Teilnahme, 1977. El libro recoge una serie de artículos publicados en JuS 1974 y 1975, bajo el título Grundfalle zur Lehre von Táterschaft una Teilnahme. - Der Valí Hackethal: Strafbare Tótung auf Verlangen?, en: NJW 1986, 1635-1644. - Táterschaft, Mittaterschaft und Akzessorietat der Teilnahme, en: ZStW 99 (1987), 49-81. HIDALGO GARCÍA, Juan Antonio: El Código Penal conforme á la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, tomo I, 1908. HIJAS PALACIOS, José: Reflexiones jurisprudenciales sobre el Código penal (X), en: AP 1988-1, 561-583. HILGEMANN, Wilhelm: Die Teilnahme an der Teilnahme, 1908. HIPPEL, Robert von: Litteraturbericht: Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts, en: ZStW 11 (1891), 724-727. - Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in der Entwürfen, en: ZStW 42 (1921), 404-437, 525-550. - Léhrhuch des Strafrechts, 1932. HIRSCH, Hans Joachim: Anmerkung zum Urteil des BGH v. 18-71978 - IStR 209/78, en: JR 1979, 429-433. - Literaturbericht. Strafrecht Allgemeiner Teil, en: ZStW 95 (1983), 643-668.

- Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, en: KólnFs., 1989, 399-427. HOEGEL, Hugo: Geschichte des Ósterreichischen Strafrechtes. In Verbindung mit einer Erlauterung seiner grunsatzlichen Bes-, timmungen. Erstes Heft: I Übersicht der Geschichte des ósterreichischen Strafrechtes. II. Die allgemeinen Schuldformen, 1904. - Akzessorische Natur der Teilnahme, mittelbare Táterschaft, Eventualvorsatz, en: ZStW 37 (1916), 651-680, 826-848. 770

HÓGEL: Intervención en Mitteilungen 5 (1896), 517. HOGREFE, Max: Sollen die bisher verschiedenen Formen der Tatbegehung und Tatbeteiligung (Allein- und Mittaterschaft, mittelbare Taterschaft, Anstiftung, Beihilfe) in einem einheitlichen Begriff der Mitwirkung an strafbaren Handlungen aufgehen, und wie kónnte das bejahendenfalls geschehen?, en: CüppersFestschrift, 1955, 71-91. HÓPFEL, Frank: Einige Fragen des subjektiver Tatseite bei Beteiligung mehrerer, en: ÓJZ 1982, 314-323. HÓPFNER, Wilhelm: Bemerkungen zu Belings Lehre von der Teilnahme, en: ZStW 27 (1907), 465-492. HORN, Arnold: Causalitats- und Wirkensbegriff, dessen empirische Feststellung und criminalrechtliche Bedeutung, en: GS 54 (1897), 321-385. HÜNERFELD, Peter: Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, en: ZStW 99 (1987), 228-250. JÁHNKE, Burkhard: LK, 10a, 1980, comentario al § 212 StGB. JAKOBS, Günther: Strafrecht, AT. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1983 JANKA, Karl: Das ósterreichische Strafrecht, 4 a ed., durchgesehen und ergánzt von Dr. Emilian Freiherr von Kallina, 1902. - Zur Kausalitátsfrage, en : ZStW 9 (1889), 499-518. JARAMILLO GARCÍA, Antonio: Novísimo Código Penal comentado y cotejado con el de 1870, tomo I, 1928. JESCHECK, Hans-Heinrich: Anstiftung, Gehilfenschaft und Mittaterschaft im deutschen Strafrecht, en: SchZSt 71 (1956), 225243. - Intervención en Niederschriften 2, 1958, 98, 123. - Versuch und Rücktritt bei Beteiligung mehrerer Personen an der Straftat, en: ZStW 99 (1987), 111-151. - Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4 a ed., 1988 (Traducido al español y anotado, en su 3 a ed., por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde: Tratado de Derecho Penal I y II, 1981). JIMÉNEZ DE ASUA, Luis: El anteproyecto de Código penal sueco de 1916. Estudio crítico, en: RGLJ 129 (1916), 40-60. - Derecho Penal (Obra ajustada al Programa de oposiciones al Cuerpo de Aspirantes a la Judicatura y al Ministerio fiscal, de 5 de Enero de 1922), 3 a ed., 1924. -La Ley y el delito, 6 a ed., 1973. JIMÉNEZ DE ASUA, Luis/ ANTÓN ONECA, José: Derecho Pendí conforme al Código de 1928, obra ajustada al programa de 10 de julio de 1929 para el cuerpo de aspirantes a la Judicatura, tomo I, Parte General, nueva ed., 1929. 771

KANTOROWICZ, Hermann: Der Strafgesetzentwurf und die Wissenschaft, en: MSchrKr (Ascharfenburgs Monatschrift) 7 (1910-1911), 257-344. KARGL, Walter: Strafrecht, ein Übung und Klausurenkurs, 1987. KIELWEIN, G.: Unterlassung und Teilnahme, en: GA 1955, 225232. KIENAPFEL, Diethelm: "Beteiligung" und "Teilnahme". Zum Verhaltnis vom OWiG zum StGB, en: NJW 1970, 1826-1833. - Der Einheitstater im Strafrecht, 1971. - Erscheinungsformen der Einheitstaterterschaft, en: Heinz MüllerDietz (editor): Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1971,21-58. - Probleme der Einheitstaterschaft, en: Strafrechtliche Probleme der Gegenwart, Tomo I (Strafrechtliches Seminar), 1973, 63104. - Die Einheitstaterregelung der §§12ff. und 32 ff. StGB. Grundlagen, System und Auslegung, en: JB 1974, 113-123, 180-192. - Das Prinzip der Einheitstaterschaft, en: JuS 1974, 1-7. - Zur Taterschaftsregelung im StGB. Eine Erwiderung aufden gleichnamigen Beitrag von Burgstaller in RZ 1975, 13 ff., 29 ff., en: ÓRiZ 1975, 165-172. - Zum gegenwartigen Stand der Lehre von der Einheitstaterschaft in der hóchstrichterlichen Praxis, en: ÓJZ 1979, 90-94. - Der Einheitsgedanke- lébendiger denn je, en: Strafrechtliche Probleme des Gegenwart, Band VII (Strafrechtliches Seminar) 1979, 53-84. - Strafrecht, AT. Mit Einführungen in programmierter Form, 4a ed., 1984. - Strafrecht, AT. Eine systematische Darstellung des ósterreichischen Strafrechts (ÓAT), 3 a ed., 1985. - Vid. también DREHER/KIENAPFEL. KITZINGER, F.: Teilnahme, Tateinheit und Tatmehrheit im künftigen Strafrecht, en: JW 1922, 979-981. KLEE, Karl: Die relative Strafbarkeit des Mittáters und des Anstifters. Ein Beitrag zur Lehre von der Selhstandigkeit des Teilnehmers und Vorschlage zur Reform des Strafrechts, en: GA 67 (1919), 81-108. KOHLER, August: Deutsches Strafrecht, AT, 1971. KOHLER, Josef: Teilnahme und Urheberschaft, en: GA58(1911), 1-17. - Leitfaden des deutschen Strafrechts, 1912. KOHLRAUSCH, Eduard/LANGE, Richard: Strafgesetzbuch, 43 a , ed., 1961. KOPF: Intervención en Niederschriften 2, 1958, 124. KÓSTLIN, Christian Reinhold: System des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1855. 772

KRIEGSMANN, H.: Literaturheñcht §§ 13, 14, 15, en: ZStW 30 (1910), 453-457. KRILLE: Intervención en Niederschriften 2, 1958, 98-99, 101, 125. KSOLL, Eberhard: Strafrecht, AT, 4a ed., s. f. (aunque con toda probabilidad entre 1965 y 1969). KULEMAN: Intervención en Mitteilungen 11 (1904), 540-541. KÜPER, Wilfried: Versuchsbeginn und Mittaterschaft, 1978. - Versuchs- und Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten, en: JZ 1979, 775-787. - Der Versuchsbeginn bei mittelbarer Taterschaft, en: JZ 1983, 361372. KÜPPER, Georg: Anspruch und wirkliche Bedeutung des theoretischen Streits über die Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme, en: GA 1986, 437-449. LACKNER, Karl: Strafgesetzbuch, 18a ed., 1989. LACKNER, Karl/MAASSEN, Hermann: Sttrafgesetzbuch, 8a ed., 1974. LAMMASCH: Der norwegische Strafgesetzentwurf, en: ZStW 14 (1894), 505-531. LANGE, Richard: Der moderne Taterbegríff und der Strafgesetzentwurf, 1935. - Die notwendige Teilnahme, 1940. - Literaturbericht: Paul Bockelmann, Über das Verhaltnis von Taterschaft und Teilnahme, en: ZStW 63 (1951), 499-504. - Intervención en Niederschriften 2, 1958, 96-97, 118-119. - Zur Teilnahme an unvorsatzlicher Haupttat, en: JZ 1959, 560-564. - Literaturbericht: Roxin, Claus, Taterschaft und Tatherrschaft, en: ZStW 77 (1965), 312-321. LANGENBECK, Wilhelm: Die Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, 1868. LANGER, Winrich: Zum Begriff der "besonderen persónlichen Merkmale", en: Lange-Fs., 1976, 241-264. LAUBE, RudoHTWIEFELS, Josef: Strafrecht, AT, 1974. LENTNER: Intervención en Mitteilungen 5 (1896), 519-521. LESS, Günter: Gibt es strafbare mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtmafíig handelt? Ein Beitrag zur Lehre vom Verbrechen, en: JZ 1951, 550-552. LETZGUS, Klaus: Vorstufen der Beteiligung. Erscheinungsformen und ihre Strafwürdigkeit, 1972. LEUKAUF, Otto/STEININGER, Herbert: Das neue ósterreichische Strafrecht, 2. TeiL Kommentarzum Strafgesetzbuch, 1974. ' LIEBSCHER, Viktor: Zwischenbilanz der Judikatrur zum neuen StGB, en: JB 1976, 565-574. LIEPMANN, Moritz: Ehúeitung in das Strafrecht, 1900. 773

LILIENTHAL, von: Der Stooftische Entwurf eines schweizerischen Strafgesetzbuchs, en: ZStW 15 (1895), 260-356. LISZT, Franz von: Informe en Mitteilungen 4 (1894), 125-134. - Intervención en Mitteilungen 5 (1896), 514-516. - Intervención y propuesta en Mitteilungen 11 (1904), 137. - Zum Vorentwurf eines Reichsstrafgesetzbuch.es, en: ZStW 30 (1910), 250-278. - Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21/22a ed., 1919. - Strafrechtsfáüe zum akademischen Gébrauch, 14a ed., 1929. LISZT, Franz von/SCHMIDT, Eberhard: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Tomo I, Einleitung und Allgemeiner Teil, 26a ed., 1932. LOBE, Adolf: LK, 5a ed., Einführung, 1933. LOENING, Richard: Grundrip zu Vorlesungen über Deutsches Strafrecht, 1885. - Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redakteurs, 1889. LONY, Fritz: Extensiver oder restriktiver Táterbegriff?, Tesis doctoral, Hamburg, 1934. LOPEZ-REY Y ARROJO, M./ALVAREZ VALDES, F.: El Nuevo Código Penal Notas, jurisprudencia, tablas, referencias, etc., 1933. LUCAS, Hermann/EBERMAYER, Ludwig: Anleitung zur strafrecht-lichen Praxis. Ein Beitrag zur Ausbildung unserer jungen Juristen aund ein Ratgeber fiir Praktiker. II: Das materielle Strafrecht, 4 ed., 1929. LÜDERSSEN, Klaus: Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967. LUDWIG, Wilhelm: Die Lehre von der Teilnahme und ihre Behandlung im Amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, 1927. LUZON CUESTA, José María: Compendio de Derecho Penal. Parte General. Adaptado a los programas de las oposiciones a ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal, 2 a ed., 1986 (Compendio de Derecho Penal. Parte General. Adaptado a los nuevos programas de las oposiciones a ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal, 3 a ed., 1988). LUZON DOMINGO, Manuel: Derecho penal del Tribunal Supremo (síntesis crítica de la moderna Jurisprudencia Criminal), Parte General, tomo II, 1964. LUZON PEÑA, Diego-Manuel: Aspectos esenciales de la legítima defensa, 1978. - Medición de la pena y sustitutivos penales, 1979. , - Prevención general, sociedad y psicoanálisis, en: CPC 16 (1982), 93-105. También publicado en GA 1984, 393-407 (Generalpravention, Gesellschaft und Psychoanalysé). - La pretendida interrupción del nexo causal {Comentario a la Sen774

¡

¡ ! \ | I I 1 i I \ I I

I i ' I

tencia TS 12-6-1973), en: Derecho Penal de la Circulación (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), 1985, 25-30. Publicado también en: RDCirc 1973, 444-446. - Concurrencia de culpas y autoría o participación en los delitos imprudentes (Comentario a las Sentencias TS 28-4-1978 y 3-51978), en: Derecho Penal de la Circulación (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), 1985, 73-81. Publicado también en RDCirc 1978, 387-390. - Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: valoración de las aportaciones causales (Comentario a la Sentencia TS 27-1-1984), en: Derecho Penal de la Circulación (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), 1985, 83-106. Publicado también en: RDCirc 1984, 275-282. - Injerencia, comisión por omisión y omisión de socorro (Comentario a la Sentencia TS 24-4-1974), en: Derecho Penal de la Circulación (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), 1985, 119-130. Publicado también en: RDCirc 1974,269-273. - Omisión de socorro: Distinción entre omisión propia e impropia (Comentario a la Sentencia TS 3-3-1980), en: Derecho Penal de la Circulación (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), 1985, 131-140. Publicado también en: RDCirc 1980, 386-388. - Legítima defensa y estado de necesidad defensivo, en: Comentarios LPV, 1985,223-270. - La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS, en: PJ 2 (1986), 73-92. También publicado en: La Ley 1986-3, 535-553. - Táterschaft und Teilnahme beim fahrlassigen Delikt, 1987 (conferencia inédita pronunciada en distintas universidades alemanas). - Estado de necesidad e intervención médica (o funcionarial o de terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de suicidio y de autolesión: algunas tesis, en: REP 238 (1987); también publicado en: La Ley 1988-1, 992-1003, y en: Avances de la medicina y Derecho penal (ed. Mir Puig), 1988, 59-80. - Indicaciones y causas de justificación en el aborto, en: CPC 36(1988), 629-661; también publicado en: PJ 13 (1989), 27-55, y en: Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. LibroHomenaje al Profesor Antonio Beristain, 1989,779-796. - Alcance y función del Derecho penal, en: ADP 1989, 5-53. - La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría • en los delitos dolosos e imprudentes de resultado, en: ADP 1989/ 889-913; también publicado en: Derecho Penal de la Circulación (Estudios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo), 2a ed., 1990,105-133. 775

- Tentativa y aposesión en el tráfico de drogas. Comentario a la STS (Sala 2 ) de 15 de marzo de 1989, en: La Ley 1989-2, 743-754; también publicado en: La Ley (diario) 2260 (1989), 1-5. - El error sobre causas de justificación: algunas precisiones. Comentaño a la STS (Sala 2a) de 10 de mayo de 1989, en: La Ley 1989-3, 572-581; también publicado en: La Ley (diario) 2318 (1989), 1-5. MAIWALD, Manfred: Historische und dogmatische Aspekte der Einheitstaterlósung, en: Bockelmann-Fs., 1979, 343-367. MAKAREWICZ, Juliusz: Einführung in die Philosophie des Strafrechts, 1906. MANTOVANI, Femando: Diritto Pénale, 2a ed., 1988. MANZANARES SAMANIEGO, José Luis/ALBACAR LÓPEZ, José Luis: Código Penal (comentarios y jurisprudencia), 1987. MANZINI, Vincenzo: Trattato di Diritto pénale italiano, 5 a ed. puesta al día por P. Nuvolone y G. D. Pisapia, vol. 2, a cargo de Gian Domenico Pisapia, 1981. MARCUS, Franz: Das Dánische Strafgesetzbuch (traducción del CP danés), 1953. MAREZOLL, Theodor: Das gemeine deutsche Criminalrechta ais Grundlage der neueren deutschen Strafgesetzgebungen, 2 ed., 1847. MARINI, Giuliano: Lineamenti del sistema pénale, a1988. MAURACH, Reinhart: Deutsches Strafrecht, AT, 4 ed., 1971 (Traducido al español y anotado, en su primera edición, por Juan Córdoba Roda: Tratado de Derecho Penal, tomos I y II, 1962). MAURACH, Reinhart/GOSSEL, Karl Heinz: Strafrecht, AT, Tomo II,6 a ed., 1984; 7a ed., 1989. MAYER, Hellmuth: Taterschaft, Teilnahme, Urheberschaft, en: Rittler-Fs., 1957, 243-274. - Strafrecht, AT, Studienbuch, 1967. MAYER, Max Ernst: Intervención en Mitteilungen 11 (1904), 541542. - Versuch und Teilnahme, en: Aschrott/v. Liszt: Die Reform des Reichsstrafgesetzbuchs. Kritische Besprechung des Vorentwurfs zu einem Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich unter vergleichender Berücksichtigung des ósterreichischen und schweizerischen Vorentwurfs, tomo I, 1910. - Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1914. MENOR, Enrique: Principios de Derecho Penal, 1902. . MERKEL, Adolf: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889. MERKEL, Paul: ZurAbsrenzungvon Taterschaft undBeihilfe, 1925. - Grundripdes Strafrechts, Teil I, AT, 1927. -AnstiftungundBeihilfe, en : Frank-Fg. II, 1930, 134-160. 776

MEURER: Grundkurs Strafrecht II, AT, 3 a ed., 1982. a MEYER, Hugo: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 5 ed., 1895. MEYER, Maria-Katharina: Tatbegriff und Teilnehmerdelikt, en: GA 1979,252-271. - Ausschlup der Autonomie durch Irrtum, 1984. MEYER, Hugo/ALLFELD, Philipp: Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, AT, 9a ed., 1934. MEZGER, Edmund: Die Teilnahmelehre des Strafgesetzentwurfs von 1919, en: DStZ 8 (1921), cois. 205-207. - Mittelbare Taterschaft und rechtswidriges Handeln, en: ZStW 52 (1932), 529-545. - Strafrecht. Ein Lehrbuch, 2a ed., 1933 (Traducido por José Arturoa Rodríguez Muñoz: Tratado de Derecho Venal, tomos I y II, 3 ed. adicionada y puesta al día por Antonio Quintano Ripollés, 1957); 3 a ed. no modificaaa, con una introducción de puesta al día, 1949. - Deutsches Strafrecht. Ein Leitfaden, 1936. - Deutsches Strafrecht. Ein Grundriss, 3 a ed., 1943. -Moderne WegederStrafrechtsdogmatik. EineergánzendeBetrachtung zum Lehrbuch des Strafrechts in seiner3. Auflage (1949), 1950. - LK, 8a ed., 1957, Einleitung y §§ 47 ss. - Studienbuch, AT, 9a ed., 1960. MEZGER, Edmund/BLEI, Hermann: Studienbuch, AT, 15a ed., 1973. MILLER, Ernest: Welche Konsequenzen ergében sich in Rücksicht auf die zukünftige Strafgesetzgebung aus dem Prinzip der neuen Schule, dass den psychischen Faktoren mehr Bedeutung zuzumessen sei ais dem materiellen Erfolge?, en: Mitteilungen 10 (1902), 68-80. MIR PUIG, Santiago: Los términos " delito " y 'falta " en el Código penal, en: ADP 1973, 319-375. - Adiciones al Tratado de Derecho Penal, PG II, de Jescheck (3a ed. alemana), 1981. - Derecho Penal, PG, 2 a ed., 1985. MITTERMAIER, Cari Joseph Antón: Ueber Begriff, Arten und Strafbarkeitdes Urhebers, en: NAC 3 (1819), 125-150. - Anmerkungen zu Paul Johann Anselm von Feuerbach: Lehrbucha des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14 ed., editada por Mittermaier, 1847 (reimpresión, 1973). - Die Beihülfe zum Selbstmord, und die Tódtung eines Einwilligenden nach dem gegenwártigen Standpunkte der Gesetzgeburjig, Rechtssprechung und Wissenschaft geprüft, en: GA 9 (1861), 433-441. MITTERMAIER, W.: Gutachten über § 300 R.St.G.B., en: ZStW 21 (1901), 197-258. 777

MONACO, Lucio: La riforma delVart. 110 del Códice Pénale italiano. Spunti introduttivi, en: Problemi generali di Diritto pénale. Contributo alia riforma (a cura di Giuliano Vassalli), 1982. MONTES, Jerónimo: Derecho Penal español, PG, I, 1917. MORILLAS CUEVA, Lorenzo: La eximente penal de fuerza irresistible, 1987. MÜLLER, Ingo: Furchtbare Juristen. Die unbewaltigte Vergangen_ heit unserer Justiz, 1989. MUÑOZ CONDE, Francisco: Introducción a: Política criminal y sistema del Derecho penal (traducción al español por Muñoz Conde de la I a ed. alemana del libro de Roxin Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970), 1972. - La responsabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles, en: CPC 3 (1977), 151176. - Teoría general del delito, 1984 (Temis, Bogotá); 2a ed., 1989 (Tirant lo Blanch, Valencia). - Provocación al suicidio mediante engaño: un caso límite entre autoría mediata en asesinato e inducción y ayuda al suicidio, en: ADP 1987, 301-317. MUÑOZ CONDE, Francisco (coordinador)/BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio/GARCIA ARAN, Mercedes: La reforma penal de 1989, 1989 (las páginas de este libro que se citan en el texto están redactadas por MUÑOZ CONDE). MUSOTTO, Giovanni: Diritto Pénale. Parte Genérale, 1981. NABOKOW, Vladimir: Intervención en Mitteilungen 11 (1904), 114-124. NAGLER, Johannes: Die Teilnakme am Sonderverbrechen, 1903. NEUMEISTER, Georg: Mittelbare Taterschaft und Hypnotismus, Tesis doctoral, Greifswald, 1900. NICOLADONI, Alexander: Der Einfluss der neuern strafrechtlichen Anschauungen aufdie gesetzgeberische Béhandlung des Versuches und der Teilnahme, en: Mitteilungen 5 (1896), 336-363, 513-527. NIESE, Werner: Die finale Handlungslehre und ihre praktische Bedeutung, en: DRiZ 1952, 21-24. - Anmerkung zum BGH Urt. v. 24.4.1952, en: NJW 1952, 1146-1148. - Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strajsachen, en: JZ 1953, 173-178. NOWAKOWSKI, Friedrich: Die Erscheinungsformen des Verbrechens im Spiegel der Verbrechensauffassungen. (Zugleich eine Buchbesprechung), en: ÓJZ 1953, 596-603. - Das Ósterreichische Strafrecht in seinen Grundzügen, 1955. - Tatherrschaft und Taterwille, en: JZ 1956, 545-550. 778

- Die Sonderdelikte, beurteilt nach ihrer Begehbarheit durch Extranei, e n : Z n S t r I I , 1974, 147-161. - Zur Einheitstaterschaft nach §12 StGB insbesondere im Hinblick auf§ 15 Abs. 2 StGB und § 314 StPO, en: ÓRiZ 1982, 124. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio: La prevaricación del funcionario público, 1980. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio/HUERTA TOCILDO, Susana: Derecho Penal, Parte General, Teoría Jurídica del Delito, 2 a ed., 1986. OEHLER, Dietrich: Das erfolgsqualifizierte Delikt und die Teilnahme an ihm, en: GA 1954, 33-43. - Handeln aufBefehl, en: JuS 1963, 301-307. OLESA MUNIDO, Francisco Felipe: La cuadrilla como unidad delincuente en el vigente Código penal español, en: ADP 1957, 299-322. OLSHAUSEN, Justus von: Kommentar zum StGB für das Deutsche Reich, Tomo I, 1 I a ed., 1927. OPPENHOFF, Friedrich/DELIUS, Hans: Commentar zum StGB für das Deutsche Reich, 14a ed., 1901. ORTS BERENGUER, Enrique: vid. BOIX REIG, Javier/ORTS BERENGUER, Enrique/ VIVES ANTÓN, Tomás S. OTTO, Harro: Grenzen der Fahrlássigkeitshaftung im Strafrecht (comentario a la sentencia del) OLG Hamm, MJW 1973, 1422, en: JuS 1974, 702-710. - Taterschaft, Mittaterschaft, mittelbare Táterschaft, en: Jura 1987, 246-258. - Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 3 a ed., 1988. PACHECO, J. Francisco: El Código Penal -concordado y comentado-, tomo I, 1848. PAEHLER, Hans-Hermann: Die Abgrenzung von Beihilfe zum Selbstmord und TótungaufVerlangen, en: MDR 1964, 647-649. PANTALEON PRIETO, Fernando: Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación, en: Centenario-Ce. II, 1990,1561-1591. PEÑARANDA RAMOS, Enrique: Autoría y participación en los delitos que contienen elementos personales especiales. Un estudio histórico-dogmático sobre la estructura de la participación, Tesis doctoral inédita, proporcionada por el autor, Madrid, 1989. PETTERS, Walter/PREISENDANZ, Holger: Strafgesetzbuch, 28 a qd., 1974. PLATZGUMMER, Winfried: Die "Allgemeinen Bestimmungen" des Strafgesezentwurfes im Licht der neuren Strafrechtsdogmatik, en: JB 1971,236-247. 779

PREISENDANZ, Holger: Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30a, 1978.a PUIG PEÑA, Federico: Derecho Penal, Parte General, Tomo II, 6 ed., 1969 (Derecho Penal, Parte General, 7a ed. actualizada con la colaboración de Gregorio Ortiz Ricol). QUINTANO RIPOLLES, Antonio: Comentarios al Código Penal, tomo I, 1946; 2 a ed. (un solo tomo), 1966. - Autoría penal, en: NEJIII, 1951, 145-153. - Codelincuencia, en: NEJ IV, 1952, 225-232. -Adiciones al Tratado de Derecho Penal de Mezger, tomoll, 3 a ed., 1957. - Compendio Derecho Penal, tomo I, 1958 - Curso de Derecho Penal, tomo I, 1963. - Tratado de la Parte especial del Derecho Penal, tomo I (I y II), 2a ed., 1972 (puesta al día por Enrique Gimbernat Ordeig); t. II, 2a ed., 1977 (puesta al día por Carlos García Valdés); t. III, 2a ed., 1978 (puesta al día por Carlos García Valdés). QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos especiales y la teoría de la participación, 1974. - Derecho penal, Parte General, 1986 (2a ed., con la colaboración de Fermín Morales Prats y J. Miguel Prats Canut, 1989). RITTLER, Theodor: Lehrbuch des ósterreichischen Strafrechts I, AT, 2a ed., 1954. RODRÍGUEZ DEVESA, José María: Derecho penal Español, Parte General, a9a ed., puesta al día por Alfonso Serrano Gómez, 1985 (12 ed., 1989). - Derecho Penal español, Parte Especial, 9a ed., 1985; 10a ed., puesta a al día por Alfonso Serrano Gómez, 1987 (12 ed., 1989). RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo: La omisión de socorro en el Código penal, 1966. - El autor mediato en Derecho penal español, en: ADP1969,461-487. - en: Córdoba Roda, Juan/Rodríguez Mourullo, Gonzalo: Comentarios al Código Penal I, Artículos 1-22, 1972. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo/BAJO FERNANDEZ, Miguel: Código Penal con Jurisprudencia y concordancias, 1976. RODRÍGUEZ MUÑOZ, José Arturo: Notas al Tratado de Derecho Penal de Mezger, tomo II, 3 a ed., 1957. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis: Compendio de Derecho Penal, Parte General, 3 a ed., 1986 (4a ed., 1988). ROEDER, Hermann: Versuch und Teilnahme nach der "Strafrechtsangleichungsverordnung", en: ZStW 62 (1944), 303-319. , - Die Erscheinungsformen des Verbrechens im Spiegel der subjektiven und objektiven Strafrechtstheorie, 1953. - Exclusiver Táterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt, en: ZStW 69 (1957), 233-268. 780

- Der Unbegriffdes "extrañen" Tüters und der "eigenhándigen" Delikte (Zu §14 ais. 1 StGB), en: JB 1975, 561-572. ROSAL, Juan del: Dolo eventual y autor por inducción en el aborto, en: Comentarios a la Doctrina penal del Tribunal Supremo, 1952, 127-149. - Sobre la codelicuencia culposa, en: ADP 1953, 529-536. - Tratado de Derecho Penal español, Parte General, vol. II, 1972. ROSAL BLASCO, Bernardo del: La provocación para cometer delito en el Derecho Penal español, 1986. - La participación y el auxilio ejecutivo en el suicidio: un intento de reinterpretación constitucional del artículo 409 del Código penal, en: ADP 1987, 73-97. ROSENFELD, Ernst Heinrich: Intervención en Mitteilungen 5 (1896), 514. - Mittaterschaft und Beihilfe bei subjektiv gefarbter Ausführungshandlung, en: Frank-Fg. II, 1930, 161-186. ROXIN, Claus: Taterschaft und Tatherrschaft, I a ed., 1963; 2a ed., 1967; 3 a ed., 1975; 4a ed., 1984; 5 a ed., 1990. - Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en: GA 1963, 193-207. - ZurDogmatik der Teilnahmelehre im Strafrecht, en: JZ1966,293-299. - Literaturbericht: Schroeder, Friedrich-Christian: Der Táter hinter dem Táter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Taterschaft, en: ZStW 78 (1966), 222-234. - Sobre la autoría y participación en el derecho penal, traducción de E. Bacigalupo, en: Homenaje-J. Asúa, 1970, 55-70. - Ein "neues Bild" des Strafrechtssystems, en: ZStW 83 (1971), 369404. - Buchbesprechungen: Stratenwerth: Strafrecht, AT I. Die Straftat, en: ZStW 84 (1972), 993-1014. - Kriminalpolitik unda Strafrechtssystem, 2a ed., 1973. Traducción española de la I ed. por F. Muñoz Conde (con una introducción de este autor): Política criminal y sistema del Derecho penal, 1972. - Unterlassung, Vorsatz und Fahrlüssigkeit, Versuch und Teilnahme im neuen Strafgesetzbuch, en: JuS 1973, 329-337. - Bemerkungen zum "Táter hinter dem Táter", en: Lange-Fs., 1976, 173-195. - Die Mitwirkung beim Suizid - ein Tótungsdelikt, en: Dreher-Fs., 1977,331-355. - LK, 10a ed., 1978, comentario a los §§ 25 ss. StGB. - Überden Tatentschlufi, en: Schróder-Gs., 1978, 145-166. - Die Mittaterschaft im Strafrecht, en: JA 1979, 519-526. - Anmerkung zur Entscheidung BGH, 1 StR 168/83, en: NStZ 1984, 70-73. 781

- Comentario a BGH, Urteil v. 21.4.1986., en: JZ 1986, 906-909. - Bemerkungen zum Regrefíverbot, en: Tróndle-Fs., 1989, 177-200. ROXIN, Claus/ARZT, Gunther/TIEDEMANN, Klaus: Einführung in das Strafrecht und Strafprozeprecht, 1983 (2a ed., 1988, traducida al español por Luis Arroyo Zapatero y Juan-Luis Gómez Colomer: Introducción al derecho penal y al derecho penal procesal, 1989). ROXIN, Claus/STREE, aW./ZIPF, H./JUNG, H.: Einführung in das neue Strafrecht, 2 ed., 1975. RUDOLPHI, Hans-Joachim: Ist die Teilnahme an einer Notstandtat i. S. der §§ 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB strafbar?, en: ZStW 78 (1966), 67-99. - Strafbarkeit der Beteiligung an der Trunkenheitsdelikten, en: GA 1970, 353-367. - Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittaterschaft, en: Bockelmann-Fs., 1979, 369-387. - Probleme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit vom Amtstragern für Gewasservernurenigungen, en: Dünnebier-Fs., 1982, 561582. - Taterschaft und Teilnahme bei der Strafvereitelung, en: Kleinknecht-Fs., 1985, 379-395. - Die zeitlichen Grenzen der sukzessiven Beihilfe, en: Jescheck-Fs. I, 1985, 559-579. RUEDA, Ramiro: Elementos de Derecho penal, tomo I, 3 a ed., 1891. RUIZ ANTÓN, Luis Felipe: El fundamento material de la pena en la participación, en: CPC 11 (1980), 47-66. - El agente provocador en Derecho penal, 1982. SAHM, Ulrich: Taterschaft und Teilnahme in norwegischen Strafrecht und in der deutschen Strafrechtsreform, Tesis doctoral, Freiburgi. Br., 1941. SAINZ CANTERO, José Antonio: Lecciones de Derecho Penal, Parte General, III, 1985 (3 a ed., en un solo tomo, 1990). SALDAÑA, Quintiliano: en: Saldaña, Quintiliano/Castejón, Federico: Comentarios científico-prácticos al Código Penal de 1870, vol. I, Trat. I, Infracción y responsabilidad, 1920. - Adiciones de Derecho español al Tratado de DP de von Liszt (de la 20a a ed. alemana), traducido por Jiménez de Asúa, III, 3 ed., s. f. SAMSON, Erich: SKI, AT, 5a ed., 1985, Comentario a los §§ 25 ss. StGB. -StrafrechtI, T, 1988. SÁNCHEZ TEJERINA, Isaías: Derecho Penal español. Obra ajustada al Código penal, texto refundido de 1944, con todas las modificaciones introducidas, Tomo I: Introducción. Parte general. El delito. La pena y otras medidas, 5 a ed., 1950. 782

SANTANA VALDÁGUA, María da Conceicáo: Vid. VALDÁGUA, Conceicáo. SAUER, Wilhelm: Allgemeine Strafrechtslehre. Eine lehrbuchmaftige Darstellung, 3 a ed., 1955 (existe traducción española de Juan del Rosal y José Cerezo Mir, bajo el título Derecho penal, Parte General, 1956). SAX, Walter: Der Begriff der "strafbaren Handlung" im Hehlereitatbestand (§ 259 StGB), en: MDR 1954, 65-71. - Dogmatische Strafzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlussen der Gropen Strafrechtskommission, en: ZStW 69 (1957), 412-440. - Der Bundesgeñchtshof und die Taterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil, en: JZ 1963, 329-338. SCHÁFER: Ponencia en Niederschñften 2, 1958, 75-88. SCHAFFSTEIN, Friedrich: Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinenStrafrechts, 1930. SCHAFHEUTLE: Intervención en Niederschñften 2, 1958, 100-101, 124-125,218. SCHILD, Wolfgang: Die Táterformen des §12 StGB, en: ZfRV 1976, 182-205. SCHILLING, Georg: Der Verbrechensversuch des Mittaters und des mittelbaren Taters, 1975. SCHIRACH, Wilhem von: Versuch eines Beweises, da¡5 es sowohl nach positiven Gesetzen, ais nach allgemeinen Grundsatzen in Ansehung der Strafbarkeit keinen Unterschied zwischen dem Urheber des Verbrechens und dem Gehilfen bei demselben gebe, en: NAC 3 (1819), 415-435. SCHMIDHÁUSER, Eberhard: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 a ed., 1975. - Strafrecht, Studienhuch AT, 2 a ed., 1984. SCHMIDT, Eberhard: Die mittelbare Taterschaft, en: Frank-Fg. II, 1930, 106-133. - Intervención en Niederschñften 2, 1958, 94-95, 122. SCHMIDT, Richard: Grundrip des Deutschen Strafrechts, 2 a ed., 1931. SCHMOLLER, Kurt: Grundstrukturen der Beteiligung mehrerer an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens, en: ÓJZ 1983, 337-349, 379-390. SCHÓNEBORN, Christian: Kombiniertes Teilnahme und Einheitstatersystem furdas Strafrecht, en: ZStW 87 (1975), 902-924.,' SCHÓNKE, Adolf/SCHRÓDER, Horst: Strafgesetzbuch, 12a ed., 1965. SCHÓNKE, Adolf/SCHRÓDER, Horst/CRAMER, Peter: Strafgesetzbuch, 23 a ed., 1988. Comentario a los §§ 25 ss. StGB. 783

SCHRÓDER, Horst: Der Taterbegriff ais "technisches" Problem, en: ZStW 57 (1938), 459-489. SCHROEDER, Friedrich-Christian: Der Táter hinter dem Tater. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Taterschaft, 1965. SCHUMANN, Heribert: Zum Einheitstatersystem des § 14 OWiG, 1979. - Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anaeren, 1986. SCHÜNEMANN, Bernd: Grund und Grenzen der unechten Unterlassungdelikte, 1971. - Die Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Unterlassungen, en: ZStW 94 (1984), 287-320. - Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars, en: GA 1985, 341-380, GA 1986, 293-352. SCHÜTZ, Wolfgang: Strafrecht- Ein Grundrifr 2a ed., 1984. SCHÜTZE, Theodor Reinhold: Die notwendige TheÜnahme am Verbrechen, 1869. - Lehrbuch des Deutschen Strafrechts auf Grund des Reichsstrafgesetzbuch.es, 2a ed., 1874. SCHWALM, Georg: Intervención (toma de postura de la sección de Derecho penal del Ministerio Federal de Justicia) en Niederschriften 2, 1958, 88-93, 115-118. SEELMANN, Kurt: Mittáterschaft im Strafrecht, en: JuS 1980, 571574. SERVATIUS, Robert: VerteidigungAdolfEichmann, Pládoyer, 1961. SEUFFERT, Hermann: Leitsatze zum II. Gegenstand der Tagesordnung. "Versuchstrafe und Erfolgshaftung bei vorsátzlichen Strafthaten", en: Mitteilungen 8 (1900), 199-200. SIEPMANN, Andreas: Abgrenzung zwischen Taterschaft und Teilnahme im Rahmen der Strafvereitelung, Tesis doctoral, Münster, 1988. SILOVIC: Intervención en Mitteilungen 11 (1904), 113-114. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María: Límites en la responsabilidad por imprudencia (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2a de 27 de enero de 1984), en: La Ley 1984-4, 10401046. - Causación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros (A propósito de la STS 8 julio 1985, ponente Cotia y Márquez de Prado), en: ADP 1987, 451-477. - "Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario", en: CPC 38 (1989), 367-404. SILVELA, Luis: El Derecho penal estudiadoa enaprincipios y en la legislación vigente en España, partes I y 2 , 2a ed., 1903. 784

SPENDEL, Günter: Zur Kñtik an der subjektiven Versuchs- und Teilnahmetheorie, en: JuS 1969, 314-318. - Fahrldssige Teilnáhme an Selbst- und Fremdtótung, en: JuS 1974, 749-756 -Beihilfe und Kausalitát, en: Dreher-Fs., 1977, 167-187. STACKELBERG, Freiherr von: Intervención en Niederschriften 2, 1958, 100. STEIN, Ulrich: Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988. STOFFERS, Kristian F.: Mittaterschaft und Versuchsbeginn, en: M D R 4 3 (1989), 208-213. STRATENWERTH, Günter: Strafrecht, AT I, Die Straftat, 3 a ed., 1981 (existe traducción española de la 2 a ed. alemana -1976por Gladys Romero, bajo el título Derecho Penal, Parte General I, El hecho punible, 1982). STRAUB: Taterschaft und Teilnáhme im englischen Strafrecht, 1952. STÜBEL, Cristoph Cari: Über den Thatbestand der Verbrechen, die Urheber derselben und die zu einem verdammenden Endurteile erforderliche Gewissheit der ersten, besonders in Rücksicht der Tódtung, nach gemeinen in Deutschland geltenden und Chursachischen Rechten, 1805. - Über die Theilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen. Ein Beitrag zur Criminalgesetzgebung der in den Criminalgerichten geltenden Grundsátze, 1828. THOMSEN, Andreas: Das deutsche Strafrecht, AT, Vorlesungen, 1906. TJABEN: Die Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Beihilfe, en: GA 42 (1894), 218-229. TOSETTI, Heinrich: Gedanken und Bedenken zur subjektiven Teilnahmelehre, en: GS 78 (1911), 69-80. TRAEGER, Ludwig: Zur Lehre von der Teilnáhme. Ein Gegenvorschlag zu dem Standpunkt des Entwurfs von 1919, en: JW 1922, 976-979. TRAPAGA Y AGUADO, Adolfo/BLANCO DE LA VIÑA, Gerardo: Código Penal. Aprobado por Real decreto-ley de 8 de Septiembre de 1928, con las modificaciones introducidas en vanos artículos por Real decreto de 10 de Diciembre del propio año, 1930. TRIFFTERER, Otto: Die ósterreichische Beteiligungsíehre. Eine Reielung zwischen Einheitstáter- und Teilnahmesystemen? (cotí a colaboración del Dr. Kurt Schmoller), 1983. - Ústerreichisches Strafrecht, AT (con la colaboración de Kurt Schmoller), 1985. TRUNK, Stefan: Einheitstaterhegriff und besondere persónliche

Í

785

Merkmale. -Das Recht der Ordnungswidrigkeiten zum Kriminalstrafrecht-, 1987.

im Vergleich

VALDÁGUA, Conceicáo (otras veces, SANTANA VALDÁGUA, María da Conceicáo): O tipo da autoría e da cumplicidade -urna crítica a Gimbernat Oraeig-, 1980. - Inicio da tentativa do co-autor. Contributo para a teoría da imputacáo do facto na co-autoría, 1986. - Versuchsbeginn des Mittáters bei den Herrschaftsdelikten, en: ZStW 98 (1986), 839-873. - O inicio da tentativa do co-autor no direito penal alemao, publicado como separata de la RFDL 1988 (se trata de la versión portuguesa del artículo de la ZStW recién citado, sin variaciones sustanciales, pero con modificaciones formales, como advierte la propia autora). VALDES RUBIO, José María: Derecho Penal, su filosofía, historia, legislación y jurisprudencia, tomo I, 5 a ed., 1913. VIADA Y VILASECA, Salvador: Código Penal reformado de 1870, con las variaciones introducidas en el mismo por la Ley 17 de julio de 1876, concordado y comentado para su mejor inteligencia y fácil aplicación..., 3 a ed., 1885. - Suplemento segundo al Código Penal de 1870, 1885. - Suplemento al Código Penal reformado de 1870, 1889. VICENTE REMESAL, Francisco Javier de: Violación-estupro: error sobre la edad de doce años, en: CPC 28 (1986), 75-122. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador: Libertad de prensa y responsabilidad criminal. (La regulación de la autoría en los delitos cometidos por medio de la imprenta), 1977. - Estado de Derecho y Derecho Penal, en: Comentarios LP I, 1982, 148. VOGLER, Theo: Zur Bedeutung des § 28 StGB für die Teilnahme am unechten Unterlassungsaelikt, en: Lange-Fs., 1976, 265-285. WACHENFELD, Friedrich: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1914. - Mittelbare Taterschaft und doloses Werkzeug, en: ZStW 40 (1919), 30-40, 129-152,321-341. WÁCHTER, Cari Georg: Lehrbuch des Rómisch-Teutschen Strafrechts I, 1825. - Deutsches Strafrecht, Vorlesungen von Cari Georg von Wachter (Lecciones transcritas por O. von Wáchter), 1881. , WAGNER, Heinz: Amtsverbrechen, 1975. WEBER, Hellmuth von: Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935. - Grundriss des Deutschen Strafrechts, 2 a ed., 1948. - Teilnahme an Mord und Totschlag, en: MDR 1952, 265-266. 786

WEBER, Ulrich: Der strafrechtliche Schutz des Urhéberrechts. Unter Berücksichtigung der bestehenden zivilrechtlichen Schutzmóglichkeiten, 1976. WEGNER, Arthur: Teilnahme, en: Aschrott/Kohlrausch: Reform des Strafrechts, 1926, 102-119. - Strafrecht, AT, 1951. WEHRLE, Stefan: Fahrlassige Beteiligung am Vorsatzdelikt - Regressverbot?, 1986. WELZEL, Hans: Studien zum System des Strafrechts, en: ZStW 58 (1939), 491-566. - Literaturbericht: Richard Lange, Die notwendige Teilnahme, en: ZStW 61 (1942), 209-214. - Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre, en: SJZ 1947, cois. 645650. - Anmerkung zum OGH, Strafsenat, Urteil vom 5.3.1949, StS 19/49, en: MDR 1949, 373-376. - Teilnahme an unvorsatzlichen Handlungen?, en: JZ 1954, 429-430. - Intervención en Niederschriften 2, 1958, 99, 119, 218, 219. - Das deutsche Strafrecht, 1 I a ed., 1969 (traducida al castellano por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez: Derecho Penal alemán, Parte General, 2 a ed. castellana, 1976). WESSELS, Johannes: Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihrAufbau, 18 a ed., 1988 (20 a ed., 1990). WINTER, Bernhard R. J.: Die Entwicklung der Mittaterschaft im 19.Jahrhundert, 1981. WOLF, Erik: Vom Wesen des Taters, 1932. WUTTIG, Ernst: Fahrlassige Teilnahme am Verbrechen, 1902. ZACHARIA, Heinrich Albert: Zur Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, insbesondere der Anstiftung, en: AC 1850, 265-286. - Zur Lehre von der Theilnahme am Verbrechen, en: AC 1851, 209224. - Die Bedeutung des Complotbegriffs im heutigen Deutschen Strafrecht, en: GS 26 (1874), 133-144. ZIMMERL, Leopold: Zur Lehre vom Tatbestand. (Übersehene und vernachlássigte Probleme), 1928. - Grundsátzliches zur Teilnahmelehre, en: ZStW 49 (1929), 39-54. - Vom Sinne der Teilnahmevorschriften, en: ZStW 52 (1932), 166178. - Taterschaft, Teilnahme, Mitwirkung, en: ZStW 54 (1934), 575-590. ZIPF, Heinz: Die mittelbare Taterschaft und ihre Einordnung in § 1¿ StGB, en: ÓJZ 1975, 617-622.

787 UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

llllllllllll 6401804529