Módulo 1 El derecho comercial. Nociones. Autonomía
1. El derecho comercial. Nociones. Autonomía En esta unidad, nos adentraremos en el estudio del derecho comercial, analizaremos su autonomía en relación con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Luego, estudiaremos las implicancias de la derogación del Código de Comercio y, con esta, la desaparición del estatuto del comerciante. Haremos, además, hincapié en el sujeto empresario yen las leyes vigentes que regulan la actividad del martillero, el corredor público y el corredor inmobiliario.
Nociones. Origen del derecho comercial
Con la mayor población de las ciudades, en la alta Edad Media, surgieron las primeras regulaciones en materia comercial, cuya fuente principal se basaba en las costumbres y era legitimada por la jurisprudencia de tribunales propios. Además surgieron organizaciones tendientes a proteger dicha actividad, y el comerciante era el centro de esa protección. Como se manifestó, el derecho comercial es un derecho autónomo, producto de la costumbre y con proyección internacional. A diferencia del derecho civil, el centro de regulación pasa a ser el contrato, y la regla es la libertad y no la formalidad. En esta época, aparecieron los conceptos de la sociedad como institución y la quiebra. A fines de la Edad Media, comenzó la nacionalización del derecho comercial y la intervención del Estado, que se consideraba parte del derecho público. En la segunda mitad de los siglos XVI y XVII, se promovió la formación de compañías de Indias, pensadas para grandes capitales y para el desarrollo de bolsas y mercados de valores. Luego, tras un intento de mantener la autonomía del derecho lejos de la injerencia de la autoridad, surgió en esta época el Código de Comercio Francés, compuesto de 638 artículos y dividido en cuatro libros: jurisdicción, bancarrotas bancarrotas y estatuto estatuto personal de los los comerciantes. comerciantes. En el siglo XIX, se produjo la mayor codificación en el mundo. En el siglo XX, se dio el hito del código italiano, en el cual se unificaron las obligaciones civiles y comerciales.
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En Argentina, el objeto principal del derecho comercial: el comercio
Desde el punto de vista económico el comercio puede ser considerado como la actividad de intermediación intermediación entre los productores y consumidores, los primeros pretenden la obtención de una ganancia mediante el intercambio de bienes o servicios. En cuanto al concepto jurídico, es más amplio. Podemos decir que es todo supuesto al que la ley califica de “mercantil”. Entre sus características, características, podemos mencionar: consuetudinario, progresivo, universal, fragmentario, dúctil sustantivo y expansivo.
Autonomía. La unificación
A partir del año 1986, comenzó la tendencia unificadora en el país —recordemos los precedentes de Suiza e Italia —.Se nombró en dicho año una Comisión que propuso la derogación del Código de Comercio y la unificación en la legislación en materia de obligaciones. La propuesta llegó a convertirse en ley, pero fue vetada por el poder ejecutivo. Existió también otro intento posterior, en el año 1993. En 1995 se constituyó una comisión de reforma que creó un proyecto de Código Civil y Comercial en 1998, que no tuvo sanción. En el mismo, ya se trataban temas como la sociedad unipersonal. En el año 2011, por decreto presidencial N.° 191/2011 1, el poder ejecutivo designó a la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, cuyos miembros redactaron el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, que luego de recibir algunas modificaciones realizadas por el poder ejecutivo, se presentó ante el Congreso el 7 de junio de 2012. Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, se derogaron específicamente el Código Civil y el Código Comercial. También se derogaron leyes especiales cuya materia se incorporó al Código; sin embargo, se dejó vigente un vasto plexo normativo que conservó la especialidad de la materia. Y otras normas sí fueron modificadas con el dictado del Código en aquellas partes en que eran incompatibles con él. Ahora bien, esta nueva forma de codificar la materia Civil y Comercial en un único cuerpo ha dado lugar a lo que se llama “descodificación”. Este concepto se
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Decreto N.° 191. (23 de febrero de 2011). Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de Códigos – Comisión. Poder Ejecutivo Nacional.
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refiere al mismo el núcleo sobre el cual giran numerosos sistemas especiales que cobran autonomía, pero siguen perteneciendo a la materia comercial. Entre las regulaciones que se incorporaron al Código y que ya estaban reguladas en leyes especiales que fueron derogadas, encontramos a las fundaciones. Y entre las regulaciones que modifica el Código para adecuarlas a la nueva codificación, encontramos a la Ley de Sociedades 2 y Defensa del Consumidor 3.Es decir, la unificación no implica agrupar todas las leyes en un solo cuerpo, sino conservar las leyes especiales que regulan situaciones específicas. específicas. A lo largo del Código Civil y Comercial de la Nación, muchas normas diseminadas hacen referencia al comercio; por ejemplo, se pueden citar, entre otros, los art. 127 y 4914 in fine, que mencionan al fondo de comercio. Hoy no se dedica ningún capítulo concreto a la materia comercial; a pesar de ello, ésta se mantiene diferenciada. En el Código Civil y Comercial, se trata a la persona sin diferenciarla en personas civiles o comerciales. También se unifica la materia de obligaciones. Además se incorporan algunas de las materias comerciales, como los contratos comerciales atípicos; se regulan los contratos de consumo y se dan reglas generales sobre títulos de créditos. Podemos afirmar, entonces, que el derecho comercial comprende la regulación de los sujetos mercantiles con sus estatutos; los hechos, actos, contratos instrumentos y tecnologías relativos a la interposición lucrativa en los cambios; las empresas con fines de lucro; la insolvencia, y el mercado. Como corolario, podemos afirmar que subsiste un régimen diferenciado y autónomo, aunque los Códigos Civil y Comercial se hayan unificado5.
2Ley
19.550. (1984). Ley de Sociedades Comerciales. [Texto ordenado por el Anexo del Decreto N.° 841/84; B.O.: 30/03/1984, Poder Ejecutivo Nacional, con las modificaciones introducidas por normas posteriores al mismo]. 3 Ley 24.240. (22 de septiembre de 1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 4Arts. 127 y 491, Ley 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 5 Ello, unido al mantenimiento de toda la legislación comercial no incorporada materialmente al Código de Comercio derogado, determinan el mantenimiento de l as autonomías “científica”, “docente” y “legislativa” del derecho comercial, sin que exista impedimento no rmativo para la continuación de la autonomía “jurisdiccional”.
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1.1. El sujeto de las relaciones comerciales. La persona y la actividad comercial. La persona humana empresaria La relación jurídica comercial tiene tres elementos:
los sujetos;
el vínculo jurídico entre los sujetos;
el objeto sobre el que recae la relación (Alem de Muttoni y Falcón, citado en Bertoldi de Fourcade, 2015, p. 448).
Según podemos concluir del art. 320 del Código Civil y Comercial: tanto las personas humanas como las jurídicas pueden ser sujeto de las relaciones comerciales ya sea que realicen una actividad comercial o no. Antes de la reforma, el comerciante era el sujeto típico de las relaciones jurídicas de esta clase, siendo la persona que comercia profesional y habitualmente (Romero, 2010). El Código unificado, si bien no define al comerciante, admite dos categorías de personas humanas: una general y una especial ; esta última sujeta a llevar contabilidad e inscripción previa. En esta última categoría ( especial , art. 320) podemos encontrar, a su vez, dos clases de personas:
las que “realizan una actividad económica organizada ”6; las que son empresarias, “titulares de una empresa o un establecimiento comercial, industrial … o de servicios ”7.
Es decir que integrará esta categoría no solo el titular de una empresa propiamente dicha, sino también quien no llega a ser titular de una empresa, pero tiene una actividad económica organizada. Estas categorías tendrán siempre derechos y obligaciones propios de la condición y de la actividad que realicen.
Art. 320, Ley 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 7 Art. 320, Ley 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 6
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Como ya mencionamos, la derogación del Código conllevó la desaparición de algunos términos propios de la materia comercial; de hecho, el nuevo Código no hace referencia directamen te al “comerciante” , como lo hacía el Código de Comercio8. El artículo1 del derogado Código de Comercio establecía: “ la ley declara comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual”9. No obstante, habiéndose derogado el artículo mencionado, podemos nombrar las condiciones de estos sujetos de las relaciones comerciales. Así, podemos mencionar que la capacidad necesaria será la capacidad legal para contratar; debe tratarse de mayores de edad (18 años) capaces de realizar actos de disposición. La capacidad y la incapacidad estarán regladas, entonces, por el régimen general establecido en el Código civil y Comercial, Libro I, Parte General, Título I (persona humana), Capítulo II: Capacidad, Sección 1 (principios generales) 10. Debemos hacer alusión también a aquellas leyes especiales que siguen vigentes, en las que necesariamente se exige la capacidad para el ejercicio de comercio, como es el caso del art. 2, inciso “a”, de la Ley 20.26611 para los martilleros. En el caso de las personas con capacidad restringida, pueden ejercer el comercio a través de los representantes que tengan autorización judicial para esos fines. En cuanto a los demás requisitos que exigía el art. 1 del derogado Código de Comercio, cuando menciona que “ejerce por cuenta propia” implica que asume la responsabilidad de la actividad en nombre propio. Si bien el artículo no está vigente deberá estarse a las reglas generales de responsabilidad. En cuanto a los “actos de comercio”12, estaban enunciados en el art. 8 del derogado Código de Comercio. Hoy no se diferencia dicha actividad, pero hay referencias en el nuevo Código. Y la “habitualidad” es la realización de manera estable de dicha actividad. Como se explica, a pesar de la derogación del artículo los caracteres de la figura del comerciante permanecen presentes aunque no sea Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. [Por art. 4° de la Ley N.° 26.994, B.O.: 8/10/2014 Suplemento, se deroga la presente Ley, excepto los artículos 891,892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la Ley 20.094, facultándose al Poder Ejecutivo nacional a reenumerar los artículos de la citada ley en virtud de la incorporación de las normas precedentes. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N.° 27.077 B.O. 19/12/2014]. 9 Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 10 Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 11 Art. 2, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 12 Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 8
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obligatoria su inscripción como tal, salvo los casos en que la ley así lo indique. “Estos requisitos siguen aún vigentes, ya que la normativa fiscal los tiene en cuenta a la hora de fijar el hecho imponible para el pago de los impuestos en el orden municipal, provincial y nacional” (Bertoldi de Fourcade, 2015, p. 454). Podemos mencionar como atributos de las personas dedicadas a la actividad comercial:
El nombre. Es diferente del concepto de nombre netamente civil . El
nombre comercial puede ser transferido y tiene un valor económico.
El domicilio comercial. Distinto también del domicilio en materia
netamente civil. Dentro del código, podemos observar distintos supuestos, tales como: 1) el establecimiento principal de administración de negocios13; 2) la sede donde tienen el asiento principal de los negocios 14; 3) la sucursal, que es una extensión de la empresa subordinada bajo el cargo a un gerente.
El patrimonio: conjunto de bienes, en este caso, destinados a la actividad
de que se trata. El Código derogado también establecía expresamente las obligaciones del comerciante. Hoy, según afirma Bertoldi de Fourcade (2015), aún se encuentran vigentes:
el “registro público”15;
“la obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad ”16;
“la conservación de correspondencia ”17;
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Art. 152, Ley N.°26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 14 Art. 152, Ley N.°26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 15 Art. 33, inc. 1º de Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Véase Art. 323, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014), Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina, en lo atinente a libros de comercio. 16 Art. 33, inc. 2º de Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Véase Art. 321, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014), Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina, en lo atinente a la forma de llevar la contabilidad. 17 Art. 33, inc. 3º de Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Véase Art. 321, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014), Código
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“rendir cuentas”18.
1.2. Obligaciones de la persona dedicada a la actividad comercial: registro público. Libro de comercio. Contabilidad y estados contables Con anterioridad a la reforma, las obligaciones comerciales eran:
la inscripción en el Registro Público de aquellos documentos o matrículas que requieren inscripción para ser oponibles a terceros; la obligación de llevar contabilidad en regla; la conservación de la correspondencia y la rendición de cuentas en los términos de la ley.
Reiteramos que hoy se encuentra derogado el Código de Comercio, pero analizaremos las obligaciones vigentes.
El Registro Público
A partir del nuevo Código, se cambia la denominación de “Registro Público de Comercio” por “Registro Público”19. Este se organiza de acuerdo con la reglamentación local de cada provincia. Debemos tener en cuenta que:
La inscripción de aquellos actos cuya registración es prevista por la ley, los hace oponibles a terceros. Esto quiere decir que los efectos que la ley establece con respecto a los actos que deben ser inscriptos podrán hacerse valer frente a terceros desde la inscripción. Quien interviene en la inscripción controla el cumplimiento de los requisitos legales.
Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Lo plasmado en los asientos contables debe tener relación con la documentación respectiva. 18 Art. 33, inc. 4º de Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 19 Véase el art- 323, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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En Córdoba la tarea es llevada a cabo por la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia de Córdoba (Ley 8652/98 20). Ley por la cual se organiza el registro Público de Comercio. El requisito de la inscripción se señala en distintas normas del Código Civil y Comercial. No sólo en el Código Civil y Comercial de la Nación se prevé la inscripción de determinados actos. También hay leyes especiales que así lo requieren, por ejemplo, Ley 20266, Régimen Legal de Martilleros y Corredores. 21 En cuanto a la persona humana que desarrolla una actividad económica organizada, no se prevé la inscripción registral de la misma, salvo en las leyes especiales.
Cuando analicemos el módulo tres, veremos que en la constitución de sociedades se menciona el Registro Público. Además, se siguen registrando otras actuaciones, como la transferencia de fondos de comercio y los denominados “contratos asociativos”.
Libro de comercio, la contabilidad y estados contables
En el Libro I, Título 4, Capítulo 5, Sección 7, a partir de los arts. 320 a 331, con el título “Contabilidad y estados contables”, se encuentra la obligación de llevar libros22. Para una mayor precisión técnica, aclaramos que no nos estamos refiriendo a una obligación propiamente dicha, sino a una carga.
¿Quiénes están obligados a llevar la contabilidad?
Siguiendo el articulado del Código Civil y Comercial vigente, deben llevar la contabilidad:
Todas las personas jurídicas privadas.
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Ley provincial N.° 8652. (27 de noviembre de 1997). Régimen de las personas Jurídicas de la Provincia de Córdoba. (B. O.: 22/04/98). Poder Legislativo provincial. 21 , Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 22 Ley N.°26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Las que realizan una actividad económica organizada. Quienes sean titulares de una empresa o establecimiento comercial. El empresario que ejerce la actividad comercial es asimilable al comerciante.23
Es decir que el Código Civil y Comercial, a pesar de la unificación, admite dos categorías de personas humanas: una general y una especial, compuesta por aquellas que realizan una actividad económica organizada y las que son empresarias en el sentido de ser titulares de una empresa o establecimiento comercial (Dubois, 2014). Es decir, la persona humana por llevar una actividad económica organizada, se trata de una persona humana “especial” asimilable a la derogada figura del
comerciante, la cual posee obligación de llevar los libros de comercio, independientemente que sea titular de una empresa (empresario). En ambos casos estará obligado. También se contempla el caso de que cualquier otra persona que solicite la inscripción y la rúbrica de los libros de manera voluntaria, pueda llevarla con las mismas consecuencias de los obligados por ley. Los sujetos excluidos: “quedan excluidos expresamente de la obligación de llevar
el sistema contable los profesionales liberales y quienes realizan actividades agropecuarias y también podrán solicitar ser eximidos quienes tengan un volumen escaso de actividad; ello queda al arbitrio de las jurisdicciones locales”24. Libros obligatorios. Como primera medida, diremos que la actual redacción de
la ley no difiere demasiado de su redacción original en el Código de Comercio. Cabe recordar que dicho Código disponía de manera sistemática, a partir del art. 43, la materia de libros de comercio. Retomando la legislación vigente, podemos mencionar que la ley legisla sobre los libros de carácter obligatorio que dichas personas deben llevar: 1) El libro diario: está conceptualizado en el art. 327 del nuevo Código Civil y Comercial, y es el más importante del sistema contable. En él se registran “todas las operaciones relativas a la actividad … [y] que tienen efecto sobre el patrimonio ”25.Según la redacción anterior (art. 45 del derogado Código de Comercio), las anotaciones debían realizarse, como
Art. 320, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 24 Art. 320 Código Civil y Comercial Comentado, 2015, http://universojus.com/codigo-civilcomercial-comentado/articulo-320 25 Art. 327, Ley N.°26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 23
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regla, de manera diaria 26. Actualmente, se permiten las registraciones globales, siempre que no excedan el mes; si sucede esto último, generalmente, se llevan libros auxiliares (subsidiarios) cuyos resultados son trasladados al asiento global 27. 2) Inventario y balance. Según Fontanarrosa: Inventario es la descripción detallada de todo el activo y el pasivo de una persona o entidad, es decir, el recuento de todos los bienes y derechos de que es titular, y de todas las deudas y obligaciones que graban todo su patrimonio con la estimación de sus respectivos valores. Es una operación previa y necesaria para la formación del balance. El balance es una relación ordenada, un cuadro sintético, un resumen del inventario, en el que se expresa el cuadro económico de la empresa y los resultados de la explotación en un momento determinado. (Fontanarrosa, 1992, p. 344).
Por otro lado, debemos tener en cuenta que los estados contables han sido definidos como:
La presentación estructurada de información contable histórica, que incluye notas explicativas, cuya finalidad es la de informar sobre los recursos económicos y obligaciones de una entidad en un momento determinado o sobre los cambios registrados en ellos en un periodo de tiempo, de conformidad con un marco de información contable. Entonces nos referimos a l llamado “Estado de situación patrimonial”, “Estado de resultado” junto con el de cambios en el patrimonio y el de flujo de efectivo y aplicación de fondos. Todo luego debe asentarse en el Libro de Inventario y Balance. (Rivera y Medina, 2014, art.327) 28 .
Si bien los libros caracterizados son los obligatorios, el Código Civil y Comercial de la Nación da carácter obligatorio a “aquellos que corresponden a una 26 Ley
N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 27 Art. 327, Ley N. °26.994. (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 28
Comentario al art. 327. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por Rivera y Medina, 2014.
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adecuada integración del sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar” 29. Es decir que estos libros son los básicos y, según el giro de la actividad comercial, serán los libros necesarios en mayor medida. Y el Código Civil y Comercial agrega también a los demás libros que la propia ley impone. Quiere decir que el Código establece, en un primer momento, quiénes son los obligados a llevar la contabilidad 30 y luego detalla cuáles son los libros que implica llevar una correcta contabilidad. Otro punto importante es determinar lo siguiente: ¿cómo deben llevarse dichos libros?, ¿para qué llevarlos de esa forma? A la segunda pregunta contestamos: porque, antes que nada, serán prueba para un juicio si cumplen con los requisitos que la ley determina. Con respecto a la primera pregunta, en cuanto a la forma, el nuevo Código no difiere mucho de la redacción anterior. Deben llevarse:
sobre una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse; todo ello con el objeto de que se permita la individualización de las operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras; los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva (los artículos se correlacionan con 319 y 325 31del Código Civil y Comercial, y con 51, 61, 62 y 6332 de la Ley General de Sociedades).
Los libros mencionados deben estar “debidamente encuadernados [y presentarse] para su individualización en el Registro Público ”33. Para individualizarlo, se deben completar en el primer folio: 1) nota firmada y con fecha; 2) número de ejemplar; 3) titular;
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Art. 322, inc. “c”, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 30 Art. 320. Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 31Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 32 Ley N.° 19.550. (1984). Ley de Sociedades Comerciales. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 33 Art. 323, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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4) número de folios que contiene (a efectos de no alterar la cronología). El Registro Público a su vez llevará el registro de las solicitudes de rúbrica. En relación con lo ya expresado, y para salvaguardar la veracidad de la contabilidad, el art. 324 establece determinadas prohibiciones que aseguran un correcto resultado. Entre las mismas, se establece que no se puede alterar el orden de los asientos; tampoco se pueden dejar blancos que posibiliten realizar interlineados, ni realizar tachaduras o enmiendas 34. En el caso de querer corregir algún error, la solución es realizar un nuevo asiento que salve el defecto anterior. Cabe tener en cuenta que la enunciación mencionada en el artículo 324 citado del Código Civil y Comercial de la Nación, no es taxativa, por lo que cualquier otra acción que sea perjudicial o altere el principio de veracidad de los estados contables debe considerarse prohibida, aunque no esté aquí explicitada. La normativa se completa con el artículo 325, que exige que los registros contables deban ser llevados “en forma cronológica, actualizada, sin alteración alguna que no haya sido debidamente salvada”35. El artículo 329determina también que para llevar los libros se pueden utilizar ordenadores u otros medios mecánicos, a excepción del libro de Inventario y Balance, que debe llevarse en forma tradicional. También da la posibilidad de conservar la documentación en microfilm u otros medios aptos para ese fin; para ello debe solicitarse ante el Registro Público la respectiva autorización36. La importancia de llevar la contabilidad en debida forma radica en el valor probatorio que se les otorga a los libros. En el artículo 330, encontramos la actividad probatoria y las reglas aplicadas según la parte que alegue la prueba37.Así, según la contabilidad sea o no llevada en debida forma, puede ser utilizada en contra del dueño de los libros, a favor del mismo o que quede neutralizada para el caso en que ambos lleven la contabilidad en debida forma. En la siguiente figura podemos apreciar los efectos.
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Art. 324, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 35 Art.325, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 36 Art.329, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 37 Art.330, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Figura 1: El valor probatorio de la contabilidad.
S A D A J I F S A L G E R
Prueba en contra del dueño: se da estén o no en forma, pero utilizando los asientos en forma completa.
Prueba a favor del dueño: si están llevados en forma y la otra parte no los lleve.
Cuando ambas partes tienen los libros en forma y su resultado es contradictorio.
Fuente: elaboración propia.
¿Cuándo procede la exhibición de libros?
El artículo 331 del Código Civil y Comercial establece que será procedente, ha pedido de parte, la exhibición de libros o registros contables en: 1- Juicios de sucesión. 2- Todo tipo de comunión. 3- Contratos asociativos o sociedad. 4- Administración por cuenta ajena. 5- En caso de liquidación, concurso y quiebra. 6- Fuera de estos casos cuando tenga relación con una cuestión controvertida o para establecer si la contabilidad ha sido llevada en la forma que el Código Civil y Comercial establece.
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Debe realizarse en un proceso a través de una prueba pericial contable sobre puntos de pericia propuestos por la parte y agregados por el juez, si él lo considera pertinente.
Conservación de documentación
La contabilidad del comerciante está integrada por los libros y la documentación en la que estos se basan. El artículo 328 determina el plazo por el cual se debe llevar la contabilidad, que es de diez años. En el caso de los libros, el plazo se cuenta desde el último asiento; en el caso de los demás registros, desde la fecha de anotación del último de ellos, y en el caso de la documentación (instrumentos respaldatorios), desde la fecha del documento38.
Rendición de cuentas
Rendir cuentas de una gestión es informar al dueño del negocio o de las personas interesadas de todo lo que se ha hecho, con una descripción de las operaciones y acompañada de los comprobantes que la respaldan. Según Romero:
Rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma, condiciones y resultado de un determinado negocio, consistente en una representación gráfica y contable de todas las operaciones, acompañada de los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo hagan claro y susceptible de ser aprobado o rechazado, esto es, de ser valorado. (Romero, 2010, p.83).
¿Quiénes están obligados a rendir cuentas?
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Art. 328, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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El artículo 860 del Código Civil y Comercial establece quiénes son los obligados a rendir cuentas: a) “quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio; b) quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio; c) quien debe hacerlo por disposición legal ”39. En la antigua redacción del Código de Comercio, se encontraba legislada la rendición de cuentas. Cabe aclarar también que, además para las personas enumeradas, rendir cuentas es una obligación propia de muchas profesiones. El artículo 858 del Código Civil y Comercial dispone que: “se entiende por cuenta la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular”40. Las cuentas plantean la forma en que se realizará la rendición. Se entiende, en general, que cuenta es un concepto que pertenece a las ciencias económicas. La cuenta tiene tres elementos: la denominación de la cuenta, la descripción de la operación (por ejemplo, enajenaciones) y los resultados valuados en dinero. Las cuentas pueden ser descriptivas, en cuyo caso, no sólo brindan datos reflejados en números, sino también los hechos que han llevado al resultado; o pueden ser sinópticas, es decir que solo muestran el título y los resultados.
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Art. 560, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 40 Art. 858, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Figura 2: Forma en la que pueden ser llevadas las cuentas
sinóptica
descriptiva
• título • resultado
• hechos • resultados
Fuente: elaboración propia.
La cuenta puede realizarse con dos columnas: deber y haber o activo y pasivo. Si bien no hay una forma única de realizarla, en general se utiliza este mecanismo que demuestra los movimientos de entradas y salidas. El art. 859, por su parte, establece cuáles son las formalidades que se deben cumplir a la hora de rendir cuentas 41.
Deben ser hechas “de modo descriptivo y documentado ”42: o
o
o
deben ser claras y detalladas; estar acompañadas de la documentación que respalde las descripciones; no deben limitarse a simples operaciones de contabilidad.
41
Art. 859, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 42
Art. 859, inc. “a”, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Deben “incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión ”43: para quien se presentan las cuentas, deben tener
la información suficiente para, en su caso, aprobarlas.
Deben “acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto quesea de uso no extenderlos ”44: los movimientos (ingresos y
egresos) deben estar acompañados de la respectiva documentación.
Deben “concordar con los libros que lleve quien las rinda ”45: las mismas
deben ser coherentes con los libros que debe llevar quien rinde las cuentas.
Jurisprudencia ejemplificativa
La rendición de cuentas no solo le debe servir a la parte que la exige, sino que además le debe servir al juez, para dictar con justicia su fallo. Por ello, la exigencia legal de que se acompañe la documentación correspondiente a cada partida y a cada rubro tiende a que tanto la parte como el juez puedan tener a mano los elementos necesarios; la primera, para realizar las impugnaciones; el segundo, para fundamentar su fallo. 46
¿Cuándo deben rendirse las cuentas?
43
Art. 859, inc. “b”, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 44
Art. 859, inc. “c”, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 45
Art. 859, inc. “d”, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación
Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 46 C. Civ. y Com., Sala II, Bahía Blanca, ED, 93-779; C.N. Civ., sala F, 12/3/1986, La Ley, 1986-C, 391. (Como se cita en Art. 859 Código Civil y Comercial Comentado, 2015, http://universojus.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-859).
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1) cuando lo establezcan las partes; 2) cuando la ley lo disponga. En el caso de no cumplirse ninguna de estas dos condiciones:
si la obligación fuera de un único cumplimiento, se deberá rendir al concluir el negocio; si la misma fuera de ejecución continuada, deberá hacerse al concluir cada periodo o, en su defecto, al concluir el año calendario.
Con la rendición de cuentas, es necesaria una segunda acción: en tanto la rendición debe ser realizada por las personas obligadas, a las personas ante quienes se rinde cuentas también les cabe una obligación: la de aprobarlas o, en su caso, observarlas. Las cuentas pueden ser aprobadas de manera expresa o tácita (se entiende como aprobación tácita aquella que no es observada dentro del mes de presentada); pero “puede[-n] ser observada[-s] por errores de cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de un año de recibida[- s]”47. Por último, cabe aclarar que una vez rendidas las cuentas, si hubiese un saldo, debe ser pagado en el tiempo convenido, establecido por ley, o, en su defecto, en el término de diez días. Por otro lado, también se deben devolver los títulos y documentos que se hubieren entregado para realizar la actividad. Otro instituto comercial que debemos estudiar, que ha sido desplazado del Código de Comercio derogado y que es la contracara de lo que venimos estudiando, es el tema de la representación.
La representación
La representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan al representado como si éste hubiera celebrado el negocio (Fontanarrosa, citado en Bertoldi de Fourcade, 2015, p. 455). La representación puede ser: a. legal: impuesta por ley para las personas incapaces; b. orgánica: propia de las personas jurídicas; 47
Art. 862, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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c. voluntaria: se origina en la voluntad del representado (la mejor expresión de este caso es el mandato)48. Aquí estamos en presencia de un negocio representativo con los siguientes caracteres:
Requiere de un sujeto con facultad para representar (a través de un poder). Quien contrata en nombre ajeno debe ponerlo en conocimiento del tercero con quien celebra el negocio, para que sepa que está actuando por su representado sobre el cual caerán los efectos del acto. Su representante debe actuar dentro de los límites del poder o autorización; de lo contrario, necesitará de la rectificación del acto. Y si la actuación generare un daño, deberá, además, asumir los daños y perjuicios. Directo: cuando hace conocer al tercero que está actuando en nombre de
otro (por ejemplo, corretaje49, remate50). Los efectos del acto generan responsabilidad directa en el representado y los terceros.
Indirecto: el sujeto de la voluntad la emite como propia; los terceros
contratan directamente con él. Los efectos jurídicos recaen sobre el agente que expresó la voluntad. El nuevo Código Civil y Comercial incluye también la figura de la representación aparente, incorporada tras la derogación del Código de Comercio. “ARTÍCULO 367 – Representación Aparente. Cuando alguien ha obrado de inducir
a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se enciende que le ha d ado tácitamente poder suficiente.” 51 Inmediatamente después, el artículo incluido brinda tres incisos, los cuales establecen una serie de presunciones, es decir, describen los casos en los cuales se presume que quien celebró un acto lo hizo en representación de otro:
48 Art.
1319, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 49 Arts. 1345 y art. 34, inc. 4, Ley N.° 25.028. (29 de diciembre de 1999). Régimen legal de Martilleros y Corredores. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 50 Art. 9, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 51 Art. 367, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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…se presume que:
a. quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste; b. los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan; c. los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo .52
Debemos tener en cuenta que el objetivo de la norma es la protección del tercero que, de buena fe, contrata a alguien que presume (porque es inducido a ello) que lo hace en nombre de otro. En el Código de Comercio se legislaban figuras como el factor o el dependiente53. Hoy estas figuras no aparecen, pero podemos relacionarlas con el actual artículo 367 del Código Civil y Comercial aquí descripto.
1.3. Agentes auxiliares de comercio. Leyes especiales no derogadas Los agentes auxiliares de comercio estaban enumerados en el art. 87 del derogado Código de Comercio. La enumeración no era taxativa; nombraba a: los corredores, martilleros y rematadores, barraqueros, factores, encargados y dependientes de comercio, transportistas 54, sin mencionar a los agentes de viajes, agentes de bolsa, despachantes de aduana y los auxiliares de comercio marítimo. La derogación del Código de Comercio donde se mencionaba la figura de los agentes auxiliares de comercio conlleva la eliminación del instituto o, mejor dicho, la eliminación de la referencia al instituto, por cuanto se conservan las 52
Art. 367, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 53 Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 54 Ley N.° 2637. (5 de octubre de 1889). Código de Comercio. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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leyes especiales que específicamente lo regulan. Esto es así atento a que sigue vigente la regulación sobre corredores y martilleros en cuanto a inscripción y contabilidad, salvo en el caso de los artículos 36 al 38 de la Ley 20.266 que fueron derogados.55 Introduciéndonos en el tema que nos compete, podemos decir que el corretaje consiste en la intermediación independiente entre la oferta y demanda de determinado bien o servicio, a efectos de acercar a las partes para que concluyan entre sí un contrato o negocio determinado. El corredor está sujeto a un estatuto regulado por la Ley 20.266 56 modificado por la Ley 25.02857, como leyes especiales, más lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación respecto al contrato de corretaje, el cual estudiaremos en profundidad, pero podemos adelantar que exige al profesional: título universitario, matriculación, llevar libros especiales. Es decir, las leyes especiales legisladas en la materia no obstan la regulación que concretamente se legisla en el Código Civil y Comercial a partir de los artículos 1345 al 135558. Es el mismo artículo 1355 el que deriva a la legislación especial. Podemos definir al martillero como “… es el agente auxiliar encargado de los remates. El remate es un acto de intermediación por el cual el martillero o rematador adjudica determinados bienes o derechos al mejor postor mediante un procedimiento denominado ‘subasta’” (Dubois (p) y Dubois (h), 2013, p.19). Quien realiza remates en forma habitual y profesional está sujeto al estatuto establecido en la Ley 20.266 (Dubois (h), 2015). Dicha ley estipula que éste actúa por cuenta y orden del oferente. Si el mismo no está presente, el martillero actúa como comisionista. También le exige título universitario, matriculación, libros especiales.
55
Arts. 36 al 38, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 57 Ley N.° 25.028. (29 de diciembre de 1999). Régimen legal de Martilleros y Corredores. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 58 Arts. 1345 a 1355, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 56
21
1.4. Marco legal de martilleros, corredores públicos y corredores inmobiliarios Nos introducimos ahora en el régimen concreto de martilleros y corredores, punto fundamental para el desarrollo de los futuros profesionales, cuyas reglamentaciones no pueden dejar de conocer. Desde el año 1869, fue el Código de Comercio el que se encargó de regular la actividad del martillero y corredor público. Con posterioridad se sanciona el Decreto Ley 20266, derogando los capítulos pertinentes del código citado, abriendo camino a la profesionalidad de la actividad. En el año 1999 se incorpora mediante ley 25028 la actividad del corretaje, reformando el Decreto Ley 20266.
Corredores Concepto. Con respecto al corredor, Fontanarrosa (1992) define que es la “persona que se interpone profesionalmente entre la oferta y demanda de bienes, para facilitar o promover la conclusión de los contratos ” (comentario al
artículo1345). En cuanto a los antecedentes legislativos ya citados debemos mencionar que la actual sanción del Código derogó los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 20266. En referencia, a partir del art. 1345, se define el contrato de corretaje de la siguiente manera: “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes ”59. De la definición se desprende que:
El corredor se obliga a mediar en la negociación y conclusión de negocios, vinculando a las partes.
El objeto sobre el cual puede recaer la negociación del corredor pueden ser cosas muebles, inmuebles, bienes en general, universalidades —fondos de comercio, por ejemplo — y, también, 59
Art. 1345, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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servicios de todo tipo, en tanto sea lícito mediar sobre ellos. La ley no establece ninguna limitación al respecto. 60
El corredor debe ser independiente. Rivera (en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, comentado por especialistas, 2014) manifiesta que debe ser imparcial en el desempeño de su actividad. El art. 1346 determina la ocasión en que queda concluido el contrato; dicho artículo explica las exigencias respecto a las personas y al acto para considerarse concluido el contrato: a. El mismo dispone que el contrato se perfecciona por la intervención del corredor o por un acto negativo, la falta de protesto concomitante con la intervención, o si un tercer corredor interviene. b. Deben ser sujetos matriculados como tales. Esto es concordante con los arts. 33 y 34 de la Ley 20.266, y el art. 77 de la Ley 24.441 61. c. También menciona el artículo que si quien encarga la tarea al corredor (comitente) es una persona de derecho público, deberá someterse a las reglas de derecho administrativo pertinentes en cuanto a la contratación (ejemplo: licitación), más allá de las específicas del corretaje. d. Por último, se menciona quiénes pueden ser corredores y se especifica que pueden ser personas físicas (con las capacidades ya explicadas) o personas jurídicas de acuerdo a lo que establece el art. 15 y 1662.
Entre los caracteres del contrato podemos mencionar: bilateral, oneroso, consensual, típico, aleatorio y, al eliminarse el art. 36 del Decreto Ley 20.266/73 de martilleros, cuyo inciso “d” imponía la forma escrita para este contrato, “se trata ahora de un contrato no formal, como lo era durante la vigencia de la vieja legislación del Código mercantil”63. En el régimen de la Ley 20.266, modificada por la 25.038 64, de su art.34 se desprenden las actividades que puede realizar el corredor. Allí se destaca que 60
Nuevo Código Civil y Comercial, comentado por especialistas, 2014, tomo IV; comentario al art. 1345. 61 Ley 24.441. (22 de diciembre de 1994). Financiación de la Vivienda y la Construcción. [Promulgada por decreto 43/95 (B.O.:09/01/95)]. Honorable congreso de la Nación Argentina. 62 Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 63 Art. 1345 Código Civil y Comercial Comentado, 2015, http://universojus.com/codigo-civilcomercial-comentado/articulo-1345 64 Ley N.° 25.028, Ley N.° 25.028. (29 de diciembre de 1999). Régimen legal de Martilleros y Corredores. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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este puede “poner en r elación dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación”65. Carácter de la actuación . El corredor no tiene la representación de las partes que
le encomiendan el negocio, no es mandatario. Pretende el logro del acuerdo directo de los contratantes. Condiciones habilitantes. Determinadas en el artículo 32 de la Ley 20.266 66:
a) “Ser mayor de edad y no estar comprendido en las inhabilidades del art.2º. b) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República ”67 (requisito que busca la jerarquización profesional).
Matriculación. Como hemos mencionado anteriormente, se encuentra
derogado todo lo que hace mención al comerciante o a los agentes auxiliares, no obstante las leyes especiales imponen condiciones obligatorias a determinadas personas que van a ejercer una actividad comercial determinada. Es el caso del corredor, donde la misma ley especial establece la obligación de inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Es así que el art. 33 de la mencionada ley establece: Quien pretenda ejercer la actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Para ello, deberá cumplir los siguientes requisitos: a) Acreditar mayoría de edad y buena conducta; b) Poseer el título previsto en el inciso b) del artículo 32. c) Acreditar hallarse domiciliado por más de un año en el lugar donde pretende ejercer como corredor. d) Constituir la garantía prevista en el artículo 3º inciso d), con los alcances que determina el artículo 6º; e) Cumplir los demás requisitos que exija la reglamentación local. Los que sin cumplir estas condiciones sin tener las calidades exigidas ejercen el corretaje, no tendrán acción para cobrar la remuneración prevista en el artículo 37, ni retribución de ninguna especie.68 65
Art. 34, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. Art. 32, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 67 Art. 32, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 68 Art. 33, Ley N.° 20.266 (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 66
24
Sanción. El artículo trascripto en su última parte, establece que la sanción, ante
la falta de cumplimiento de la inscripción, es de carácter pecuniaria, en cuanto afecta los honorarios a percibir por la actuación. Seguidamente y a manera de ejemplo, se refleja la publicidad a efectos de adquirir la matrícula de corredor.
Figura 3: Publicidad de la inscripción de corredor público
Fuente: Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba,10 de junio 2015,p. 1,§. 3.
Legislación comparada. En la legislación juegan dos marcos regulatorios: uno
nacional, que determina las condiciones generales y otro de orden local, al cual deriva el primero. De la legislación de orden local depende el lugar de inscripción en la matrícula con la respectiva acreditación del domicilio, la garantía de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 20.266 69 y, al dejar abierto otros requisitos mediante el inciso “e” que imponga la legislación local. Por ejemplo, en la provincia de Córdoba, la ley local que reglamenta la actividad es
69
Art. 6. Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional.
25
la 719170. Dicha ley, en su artículo 2 71, deriva concretamente a la ley nacional, pero en los siguientes artículos establece el procedimiento para la inscripción. Así, el artículo 3 determina las siguientes condiciones locales:
El trámite se promoverá ante el Juez de Primera Instancia y con jurisdicción sobre el domicilio legal del peticionante, acompañando Certificado de Antecedentes expedido por la Policía de la Provincia y constancia de no hallarse inhibido ni encontrarse comprendido en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en esta Ley. 72
Lo mismo sucede con las demás provincias. Por ejemplo, en la provincia de Jujuy, la Ley local es la N.° 4152, en la cual, como particularidad, se establece el requerimiento, para el corredor, de un examen de idoneidad (art. 3) 73. En Buenos Aires, la Ley N.° 10.97374, reformada por la Ley 14.085, establece cuáles son las incompatibilidades para ser corredor y martillero, sin perjuicio de las leyes de fondo. En la provincia de La Pampa, la Ley local es la N.° 861 75 (fe de erratas resoluciones 3/89 y 3/90); la misma determina que debe aprobarse un examen de idoneidad y que con posterioridad se presente solicitud de inscripción ante el Colegio. Es interesante, atento a las distintas reglamentaciones locales, poder establecer las particularidades de cada una; sin embargo, ello excede el contenido de esta materia. Por lo tanto, sería conveniente que cada alumno, de acuerdo a la provincia de su jurisdicción, pueda indagar la legislación local que le corresponda, con ayuda de su profesor virtual. Libros obligatorios. Retornando a la legislación nacional, se desprende de la
misma la obligación de llevar los libros pertinentes. Como explicamos en los 70
Ley provincial N.° 7191. (30 de octubre de 1984). Ley de Martilleros y Corredores Públicos. Legislatura de la provincia de Córdoba. Véase: http://web2.cba.gov.ar/web/leyes.nsf/85a69a561f9ea43d03257234006a8594/f293fc777841fe 3c032572340063673f 71 Art. 2, Ley provincial N.° 7191. (30 de octubre de 1984). Ley de Martilleros y Corredores Públicos. Legislatura de la provincia de Córdoba. 72 Art. 3, Ley provincial N.° 7191. (30 de octubre de 1984). Ley de Martilleros y Corredores Públicos. Legislatura de la provincia de Córdoba. 73 Art. 3, Ley provincial N° 4152. (11 de abril de 1985). Ley de Martilleros y Corredores Públicos. Legislatura de la provincia de Jujuy. 74 Ley provincial N° 10973. (27 de setiembre de 1990). Ley de Martilleros y Corredores Públicos. Legislatura de la provincia de Buenos Aires. 75 Art. 2, Ley provincial N.° 861. (17 de octubre de 1985). Ley de Martilleros y Corredores Públicos. Legislatura de la provincia de La Pampa.
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primeros puntos desarrollados con anterioridad, existía en el Código de Comercio la figura del comerciante, el cual tenía obligaciones que se desprendían del estatuto del comerciante y entre las cuales se encontraba la de llevar libros. Hoy, con el dictado del nuevo Código Unificado (Civil y Comercial) desaparecen muchos de los institutos, pero persisten en cabeza de determinadas personas que llevan a cabo una cierta actividad comercial esas obligaciones que eran propias del comerciante, como la analizada en este caso. Es así que el artículo 35 del Decreto Ley N.° 20.266 76 establece la obligación de llevar un libro exacto y cronológico de las operaciones concluidas. El libro de registro debe estar rubricado por el Registro Público o el encargado de la matrícula de la jurisdicción, según el caso. Se debe tener en cuenta que el libro debe cumplimentar todos los requisitos exigidos por el Código Civil y Comercial ya estudiados. Por ejemplo, en la ley provincial de Buenos Aires que reglamenta el ejercicio de la profesión, se establece que el contenido del libro debe ser el siguiente: nombre de los contratantes, objeto de la operación, monto de la operación, forma de pago y demás circunstancias que puedan llevar al esclarecimiento del negocio77.
Remuneración. El corredor tiene derecho a cobrar su remuneración desde que
las partes concluyen el negocio en el cual el intervino 78. La comisión que cobrará será la estipulada por las partes; de no estar estipulada, será según el uso y costumbre del lugar o, en su defecto, la determinada por el juez. Si interviene un solo corredor, ambas partes deben la comisión; si intervienen dos (uno por cada parte), cada comitente estará obligado con respecto al corredor que contrató. Por su parte, el art. 1352 del Código Civil de la Nación establece las causales por las cuales se debe la remuneración aun cuando una vez concluido el contrato se sucedan imponderables:
a) el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto;
76
Art.35, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 77 Ley provincial N° 10.973. (27 de setiembre de 1990). Ley de Martilleros y Corredores Públicos. Legislatura de la provincia de Buenos Aires. 78 Art. 1350, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
27
c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares. 79
Paralelamente, el art. 1353 del mencionado Código establece cuándo no se debe comisión: esto es cuando estuviere sometido el contrato a condición suspensiva y no se cumple, o si se anula por ilicitud del objeto o por incapacidad de las partes, entre otras 80. Recuerda que el corredor tiene como obligación asegurar la identidad y la capacidad de las personas que vincula. Obligaciones del corredor. El art. 134781 del Código Civil y Comercial establece
las obligaciones del corredor. Comparando este con la legislación derogada, aquella era más detallista a la hora de especificar las obligaciones. Del artículo citado se desprenden las siguientes:
Figura 4: Obligaciones del corredor
79 Art.
1352, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 80 Art. 1353, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 81 Art. 1347, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Obligaciones con respecto a las partes y el negocio:
Obligaciones con respecto a las cosas objeto de corretaje:
• Asegurar la identidad y
• Estar presente en las
la capacidad de las personas que vincula. • Comunicar a las partes todas las circunstancias que puedan influir en la conclusion del negocio. • Proponer los negocios con presición, claridad y exactitud, informando a las partes. • Guardar confidencialidad de lo concerniente a las contrataciones que se enconmienden.
operaciones hechas con su intervención, a la firma de de instrumentos conslusivos o la entrega de objeto, a requierimiento de las partes. • Conservar las muestras en las operaciones así convenidas.
Obligaciones en cuanto a documentación: •
Llevar el libro que establece el artículo 35. Ley 20266.
Fuente: elaboración propia
Rivera y Medina (Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, 2014) , destacan dos pérdidas importantes que podrían impactar en la actividad , correspondientes a los incisos de la legislación anterior a la reforma. Por un lado, la obligación del corredor de comprobar los títulos y verificar el dominio y su disponibilidad; por otro, en cuanto a su obligación de entregar a las partes una lista con los papeles en las negociaciones que intervenga (ambos previstos en el art. 36 de la Ley 20.226). 82 Por otro lado, entre las prohibiciones podemos mencionar que: no podrá adquirir por él mismo lo que le fuere encargado para su negociación, ni tener ninguna clase de interés o participación en la negociación o sobre los bienes objeto de la misma. Debe ser neutral; es decir, debe ser imparcial, atento a la actividad que realiza. Cabe aclarar que, en cuanto a las facultades, recomendamos la lectura del artículo 134983 con respecto a la garantía que puede otorgar y la posibilidad de representación en la ejecución, una vez concluido el negocio.
82
Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. Art. 1349, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 83
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Martilleros Concepto. El martillero es un agente de comercio cuya función consiste en la
adjudicación de bienes ajenos en público y al mejor postor, y hace de ello su profesión habitual.
Carácter de la actuación:
Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la presente ley, cuando los martilleros ejerciten su actividad no hallándose presente el dueño de los efectos que hubieran de venderse, serán reputados en cuanto a sus derechos y obligaciones, consignatarios sujetos a las disposiciones de los art. 232 y siguientes del Código de Comercio. 84
Condiciones habilitantes. Iguales a las establecidas para los corredores.
Matriculación. Con respecto a la matrícula, así como para ser corredor se
requiere por ley nacional el cumplimiento de determinados requisitos, para el caso del martillero sucede lo mismo. Estos requerimientos han sido incorporados por la reforma de la Ley 20.266, con el dictado de la Ley 25.028.
Art. 3.- Quien pretenda ejercer la actividad de martillero deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Para ello deberá cumplir los siguientes requisitos: a) Poseer el título previsto en el inciso b) del artículo 1º; b) Acreditar mayoría de edad y buena conducta; c) Constituir domicilio en la jurisdicción que corresponda a su inscripción. d) Constituir una garantía real o personal y la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general; e) Cumplir los demás requisitos que establezca la reglamentación local.85
84 Art.
10, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. Art. 3, Ley N.° 25.028. (29 de diciembre de 1999). Régimen legal de Martilleros y Corredores. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 85
30
Libros obligatorios. Son: el libro de entradas, libro de salidas y libro de cuentas
de gestión. En el primero anotará en detalle los bienes recibidos y los salidos; en el segundo, cada una de las operaciones que hubiere realizado. Remuneración. El martillero tiene derecho a percibir una comisión que debe
haber sido convenida con el comitente (dueño de los efectos vendidos). Asimismo, si por cualquier circunstancia el remate fracasa (por ejemplo, por falta de postores, por vicios intrínsecos, etc.), tiene derecho a cobrar una comisión por todos los actos realizados con objetivos preparatorios de dicho acto de remate; por lo general, se trata de una comisión estipulada prudencialmente por el juez. Este supuesto es el típico caso de un juicio ya finalizado, con una sentencia condenatoria: existe una sentencia lista para ser ejecutada; en ese momento, aparece el martillero (como auxiliar de la justicia), para hacer realidad la sentencia judicial, es decir que solicita el remate del bien (previamente embargado y/o secuestrado); pero ocurre que la parte perdidosa, justo antes procura arreglar y pagar voluntariamente lo que impone la sentencia, y el ganador del pleito acepta la oferta de su deudor. En este caso, el martillero no pudo intervenir en el acto, pero supongamos que ya había aceptado el cargo, había publicado por edictos el remate, había publicitado mediante folletos, etcétera; en este caso, tendrá derecho a percibir una remuneración por su actuación, que será prudencialmente fijada por el juez que ha intervenido en la causa. En cambio, si el remate se anula por culpa del martillero, no tiene derecho a percibir una remuneración ni comisión. En el edicto de la figura 5 se publicita un remate; allí se establece, antes de su realización, cuál será la comisión del martillero.
Figura 5: Comisión de martillero
31
Fuente: Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba, 5 de junio 2015,p. 3,§ 2.
Organización de la actividad. La ley prevé la posibilidad de constituir sociedades
para la actividad, siempre que no sean cooperativas y tengan como objeto exclusivo el remate. Lo mismo es aplicable al corredor; son principios generales del derecho. Inhabilidades e incompatibilidades. El martillero, además de acreditar las
exigencias ya explicadas, debe estar exento de cualquiera de las causales de inhabilidad e incompatibilidad. Están inhabilitados para ejercer como martilleros:
a.
Quienes no pueden ejercer el comercio;
b. Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta cinco (5) años después de su rehabilitación [Son las personas que se encuentran transitando o transitaron un proceso provocado por el incumplimiento de las obligaciones y se encuentran en una posición de insuficiencia patrimonial para enfrentarlas.];
32
c. Los inhibidos para disponer de sus bienes; d. Los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de diez (10) años de cumplida la condena; e. Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria [Son los sancionados por haber cometido alguna falta en el ejercicio de la profesión. Las mismas son propiciadas por el órgano que se encuentra a cargo de la matrícula; en el caso de martilleros y corredores, es el propio Colegio creado al efecto.]; f. Los comprendidos en el artículo 152 bis del Código Civil [Dicho artículo hacía referencia a los inhabilitados judicialmente. Hoy puede decirse que está modificado y que se ha trasladado al actual art. 3186 del Nuevo Código Civil y Comercial].87
Las incompatibilidades están determinadas en el art. 7 de la Ley 20.266, el cual menciona que: “los empleados públicos, aunque estuvieren matriculados como martilleros, tendrán incompatibilidad, salvo disposiciones de leyes especiales y el supuesto del artículo 25, para efectuar remates ordenados por la rama del poder o administración de la cual formen parte. ”88
Tabla 1: Obligaciones del martillero.
86
Art.31, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 87 Art. 2, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 88 Art.7, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional.
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Obligación de llevar los libros.
OBLIGACIONES del martillero previstas en el
Comprobar títulos de los bienes que le dieren para su negociación. Deber de hacer la publicidad del remate.
art. 9 de la Ley 20.266
Deber de presentar las muestras y los documentos.
Rendir cuentas de su gestión.
Fuente: elaboración propia.
Con respecto al primer punto de la tabla, ya lo tratamos oportunamente. Con respecto a la segunda obligación, esto es, la de comprobar los títulos de los bienes que se dieran para su negociación, se trata de comprobar la situación jurídica de los bienes. El martillero debe solicitar y constatar los títulos que invoca quien se presenta como titular de los bienes o su representante. Debe además evaluar si de esos títulos se desprende el derecho a disponer de esos bienes; para ello, debe realizar un estudio de esos títulos. Este estudio, conforme a lo planteado por Piedecasas (1997), debe ser:
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a. formal: para verificar si los bienes, su titular y los derechos sobre los mismos se encuentran subsistentes, y si aquellos están en condiciones de ser transferidos. b. material: por cuanto se obliga al martillero a verificar el estado actual del bien, para así determinar la relación entre los títulos y la realidad. También debe verificar si el inmueble posee deudas impositivas y gravámenes. En relación con el deber de hacer la publicidad de remate: La venta en remate implica una venta pública, o sea, divulgada de cualquier manera y convocando a las personas a ofertar. Esta operatoria, mecanismo o concepto de remate lleva implícito necesariamente el de publicidad (acción de divulgación) y debe ser la necesaria según la circunstancia de tiempo, lugar y bienes. Si no existe la acción de divulgación, difícilmente se pueda hablar de remate. (Piedecasas, 1997, p.188).
Por otro lado, surge la obligación de rematar89. El corredor debe realizar el remate en las condiciones pactadas; debe realizarlo y concluirlo de acuerdo con el procedimiento que la ley establece, por lo cual se deben respetar todas las etapas:
Introducción: se explica con claridad la situación del bien, para subastar. Ofertas: se ofrece el bien para la venta y se escuchan las posturas sobre el precio. Adjudicación: el perfeccionamiento de la venta se da por la aceptación de la mejor y mayor postura promovida por parte del martillero. El golpe del martillo implica el fin del procedimiento.
Entre las obligaciones que surgen, luego de realizado el remate, debemos tener en cuenta que el martillero debe instrumentar la venta, conservar la muestra y/o documentación, debe rendir cuentas de los actos realizados y también debe percibir la seña o precio ya sea total o parcial del objeto de la operación.
89
Algunos autores lo presentan como facultad .
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Para el cumplimiento de las obligaciones allí descriptas, la Ley 20.266 le otorga al martillero, en el art. 8, determinadas facultades de las cuales se desprenden los límites de la función. Debemos considerar que las facultades propias de la profesión son: 1) como facultades principales: remate y tasación 90; 2) como facultades accesorias y que posibilitan las principales: recabar informes o solicitar medidas tendientes a la realización plena de las funciones principales91.
1.5. Prohibiciones impuestas a martilleros y corredores Las prohibiciones que la ley establece tanto para corredores como para martilleros están estipuladas en el artículo 19 de la Ley 20.266:
a) [Descuentos y bonificaciones].Practicar descuentos, bonificaciones o reducción de comisiones arancelarias. b) [Participación en el precio]. Tener participación en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no pudiendo celebrar convenios por diferencias a su favor, o de terceras personas. c) [Cesión de bandera]. Ceder, alquilar o facilitar su bandera, ni delegar o permitir que bajo su nombre o el de la sociedad a que pertenezca, se efectúen remates por personas no matriculadas. d) [Delegación del remate]. En caso de ausencia, enfermedad o impedimento grave del martillero, debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su cargo la matrícula, aquél podrá delegar el remate en otro matriculado, sin previo aviso d) [Compra por cuenta de terceros]. Comprar por cuenta de tercero, directa o indirectamente, los bienes cuya venta se le hubiera encomendado. e) [Compra para sí de los bienes para rematar]. Comprar para sí los mismos bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre ellos, respecto de su cónyuge o parientes dentro del segundo grado, socios, habilitados o empleados. 90
Art. 8, incs. “a” y “b”, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 91 Art. 8, inc. “c” y “d”, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional.
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f) [Suscripción, instrumento de venta sin autorización]. Suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorización expresa del legitimado para disponer del bien a rematar. g) [Retención del precio]. Retener el precio recibido o parte de él, en lo que exceda del monto de los gastos convenidos y de la comisión que corresponda. h) [Deber de veracidad]. Utilizar en cualquier forma las palabras judicial, oficial o municipal, cuando el remate no tuviera tal carácter, o cualquier otro término o expresión que induzca a engaño o confusión. i) [Ofertas bajo sobre]. Aceptar ofertas bajo sobre y mencionar su admisión en la publicidad, salvo el caso de leyes que así lo autoricen. j) [Suspensión del remate]. Suspender los remates existiendo posturas, salvo que habiéndose fijado base, la misma no se alcance.92 La enumeración no es taxativa, pero es de orden público y de carácter obligatorio. El artículo20 de la misma ley prevé las distintas sanciones por los diferentes incumplimientos, que van desde multa, suspensión y hasta cancelación de la matrícula93. Las mismas son aplicadas por el órgano que se encuentra a cargo de la matrícula. La decisión es siempre apelable ante el Tribunal de Comercio que corresponda. A partir del artículo 22, también se imponen penalidades, que traen como consecuencia la pérdida de la comisión y el reintegro de los gastos 94. La de mayor gravedad es la responsabilidad de daños y perjuicios. Debe tenerse en cuenta que las mismas son acumulables. Dada la enumeración no taxativa, cabe el análisis particular de las leyes locales, que en algunas prohibiciones coinciden y en otras añaden casos.
1.6. Responsabilidad civil y responsabilidad penal
92
Art. 19, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. Art. 20, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 94 Art. 22, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 93
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Teoría general de la responsabilidad civil La responsabilidad es la consecuencia legal por haber causado un daño a otro. Existe un deber g eneral de “no dañar a otro”; por lo tanto, cuando por alguna circunstancia ese deber es incumplido, la ley nos obliga a reparar el daño causado. Los martilleros y corredores no son la excepción a este deber general; de hecho, pesa sobre ellos una responsabilidad tanto civil como penal por los daños que causaren en el ejercicio de sus funciones. Según Bertoldi de Fourcade (2015):“la noción de responsabilidad revela que el ordenamiento jurídico reacciona ante el hecho, positivo o negativo, que quebranta sus normas y por ello obliga a responder” (p. 398). El Código Civil y Comercial se encarga de la materia en el Libro III, “Derechos Personales”; Título V; arts. 1708 a 1780 95. La institución designada como responsabilidad civil abarca a la responsabilidad preventiva y reparatoria:
Función preventiva: “El deber de prevención del daño involucra la
adopción de los recaudos razonables para evitar su acaecimiento, la de hacer cesar el daño ya activado y la de inhibir su agra vamiento” (XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, María Virginia Bertoldi Fourcade, 2011, citado en Bertoldi, 2015, p. 400). Para ello se prevé una acción preventiva. Se consagra la tutela civil inhibitoria como sistema de protección anticipada de los derechos privados. 96 En el ámbito contractual, también se hace presente esta tutela relacionada con los consumidores y la protección humana entre otros.97
Función resarcitoria: “la obligación de reparar un daño injustamente
causado o sufrido a cargo del autor o de quien se indique según las razones de su atribución” (Bertoldi, 2015, p. 402). Esta es la función por excelencia del derecho de daños.
95
Arts. 1708 a 1780, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 96 Art. 1711, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 97 Art. 1032, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual El nuevo Código propone una única reparación, aunque podemos ver que los institutos subsisten diferenciados en algunas ocasiones.
Existe responsabilidad contractual si se desconocen las normas planteadas en un contrato, que es ley para las partes o no se cumple una obligación existente antes de la producción del daño. Es extracontractual la obligación de reparar daños que resulta del quebrantamiento de la ley en sentido material; es decir el que deriva del deber jurídico de no dañar.(Bertoldi, 2015, p. 403).
Consecuencias unificadas: a. Prescripción liberatoria: se fija un plazo de tres (3) años para el reclamo de indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil, sin diferenciar si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual. b. No hay diferencia en la extensión del resarcimiento.
Los presupuestos de la responsabilidad civil Antijuridicidad: es antijurídico todo lo que sea contrario al ordenamiento
jurídico integralmente considerado. Dañar a otro es antijurídico. A las normas del Código Civil y Comercial de donde se desprende este presupuesto podemos encontrarlas en el artículo 1716, el cual describe el deber de reparar en la medida que se dañe a otro o ante el incumplimiento de la obligación98.Artículo seguido, se dispone que cada acción u omisión sea antijurídica si causa daño a otro y no está justificada 99.
98
Art. 1716, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 99 Art. 1717, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Por su lado, el artículo 1718 100 determina las causas por las que el daño podría justificarse y, por ende, no ser considerado como antijurídico. Por ejemplo, el estado de necesidad, cuando el mal que se causa es menor que el que se evita. 1) Factor de atribución: responde a porqué se debe responder; puede ser
por un factor subjetivo (el dolo o la culpa) o bien puede ser objetivo (el riesgo creado, garantía, equidad, etc.). Cuando la responsabilidad es por el hecho propio, el factor suele ser subjetivo; cuando la responsabilidad es por el hecho ajeno, porque el que responde no ocasionó el daño (nunca pudo haber dolo, intención de causarlo), el factor es objetivo (riesgo creado, relación de dependencia, etc.). Los factores subjetivos de atribución de responsabilidad en el Código unificado son la culpa y el dolo. En una formulación semejante que mejora y completa la del Código Civil se expresa que:
…la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la
naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. (Bertoldi, 2015, p.427).
2) Daño: no hay responsabilidad sin daño. Dañar es menoscabar a una
persona. El daño puede ser: patrimonial (si el menoscabo ataca directa o indirectamente al damnificado), moral (si se entiende como una alteración negativa en su espíritu), etcétera. Para que surja el deber jurídico de reparar, el art. 1739 101 describe los casos. Así, el daño debe ser:
Cierto: existente, actual o futuro. Personal: no pueden reclamarse como propios los daños sufridos por terceros. Serio: quiere decir: de cierta entidad tal que justifique la puesta en marcha de un proceso. Subsistente: atento a que no fue todavía reparado.
100
Art. 1718, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 101 Art. 1739, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Como puede observarse, no todo daño hace nacer la responsabilidad.
Relación de causalidad adecuada. La relación causal debe ser entre:
Responsable → menoscabo patrimonial/moral experimentado por el damnificado. Es un nexo causal: entre la acción llevada a cabo por el dañador y el daño.
Figura 6: Relación de causalidad
Dañador
Nexo causal
Daño
Fuente: elaboración propia.
Responsabilidad civil de las profesiones liberales Cabe hacer alusión al artículo 1768 102 del Código Civil y Comercial, el cual establece que las profesiones liberales están sujetas a las obligaciones de hacer (prestación de un servicio o la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes). Como regla general, la responsabilidad será siempre subjetiva, salvo que se haya comprometido un resultado determinado; es decir que sólo se responde por culpa y debe ser probada por la víctima. 102
Art. 1768, Ley N.° 26.994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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Cabe aclarar que antes del dictado de la presente norma no había otra de estas características en el Código. Rivera y Medina 103 señalan que en el ámbito de las profesiones es donde más daño se produce por la actividad; también aclaran que de los profesionales se espera más porque tienen mayor conocimiento y las personas les confieren a ellos la salud, el patrimonio, la libertad, la vivienda.
Responsabilidad profesional de martilleros y corredores En el marco regulatorio, es decir, la Ley 20.266, se establece una serie de artículos que se refieren a la responsabilidad profesional:
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el capítulo VI y la realización de los actos prohibidos en el capítulo IX hacen pasible al martillero de sanciones que podrán ser multa, suspensión de la matrícula de hasta dos (2) años y su cancelación. La determinación, aplicación y graduación de estas sanciones, estarán a cargo de la autoridad que tenga a su cargo la matrícula en cada jurisdicción, y serán apelables por ante el tribunal de comercio que corresponda.104
La lectura de este artículo se simplifica teniendo en cuenta las nociones de responsabilidad ya estudiadas. La autoridad de aplicación competente es el Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de la jurisdicción donde el profesional tenga asentada su matrícula. Este ente autárquico, tiene la facultad de imponer sanciones frente al incumplimiento de los deberes impuestos en las leyes (ver lo estudiado en “obligaciones de martilleros y corredores” , punto XXX).Las sanciones pueden ser: multa pecuniaria, suspensión de matrículas, cancelación de matrículas, entre otras, lo que no impida que se deba responder por los daños que se pueden ocasionar a terceros, por el mal o negligente desempeño de la profesión. Esto significa que a pesar de las sanciones que los 103
Nuevo Código Civil y Comercial, comentado por especialistas, 2014, tomo IV; comentario al art. 1345. 104
Art. 20, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional.
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colegios profesionales pueden aplicar, no lo liberan al martillero de responder frente al particular al que le ocasionó un daño. Establece el artículo siguiente que cada profesional tendrá un legajo abierto, para que pueda dejarse constancia de todo lo acontecido: “Las sanciones que se apliquen serán anotadas en el legajo individual del martillero previsto en el artículo 5”.105
Asimismo, “el martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate, perderá su derecho a cobrar la comisión y a que se le reintegren los gastos, y responderá por los daños y perjuicios ocasionados” 106. Según esto, el factor de atribución al que alude esta norma es un factor subjetivo, ya que habla de culpa. Obrar culposamente es omitir un deber de cuidado, es decir que, aunque no existe una intención de causar un daño, no se ha actuado con el debido cuidado o precaución. Entonces, cuando un remate se suspenda por culpa del martillero, este no solamente pierde el derecho a percibir una remuneración, sino que tampoco podrá exigir que se le devuelvan los gastos erogados (por ejemplo, gastos de publicación); además, la ley establece que deberá responder frente al damnificado por los daños ocasionados. Es importante destacar que la culpa no se presume, sino que debe ser probada por la persona que la invoca.
Ninguna persona podrá anunciar o realizar remates sin estar matriculada en las condiciones previstas en el artículo 3. Quienes infrinjan esta norma serán reprimidos por el organismo que tenga a su cargo la matrícula, con multa de hasta $ 1005000 (res. 2/85 I.G.J.) y además se dispondrá la clausura del local u oficina respectiva; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponder. El organismo que tenga a su cargo la matrícula, de oficio o por denuncia de terceros, procederá a allanar con auxilio de la fuerza pública, los domicilios donde se presuma que se cometen las infracciones antes mencionadas y comprobadas que ellas sean, aplicará las sanciones previstas, sin perjuicio de las denuncias de carácter penal, si correspondieran. La orden de allanamiento y de clausura de locales deberá emanar de la autoridad judicial competente. En todos los casos, las sanciones de multa y clausura serán apelables para ante el tribunal de comercio que corresponda.107
105 Art.
21, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. Art. 22, Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 107 Art. 23, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. 106
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Este artículo habla por primera vez de una “responsabilidad penal”. Como
afirmamos antes, corresponde a otra rama del derecho ocuparse de la misma: justamente, al derecho penal. Sólo añadiremos que para que exista una responsabilidad penal, la conducta del martillero debe estar descripta en un tipo penal y calificada como delito. Sin perjuicio de ello, este artículo puntualiza en la conducta de anunciar o realizar remates sin estar matriculado ”108. Esto refuerza la idea de la obligación esencial que significa para el martillero matricularse. También atribuye al Colegio profesional de la jurisdicción donde el martillero tenga asentada su matrícula la facultad de solicitar órdenes de allanamiento para verificar esta grave conducta, así como aplicar sanciones de multa y clausura. “
108
Art. 22, Decreto Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional.
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Referencias Bertoldi de Fourcade, M.V. (2015). Manual de derecho privado Parte General .
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Nación Argentina. [Texto ordenado por el Anexo del Decreto N.° 841/84; B.O.: 30/03/1984, Poder Ejecutivo Nacional, con las modificaciones introducidas por normas posteriores al mismo]. Ley N.° 20.266. (10 de abril de 1973). Martilleros. Poder Ejecutivo Nacional. Ley N.°24.441. (22 de diciembre de 1994). Financiación de la Vivienda y la
Construcción. [Promulgada por decreto 43/95 (B.O.:09/01/95)]. Honorable congreso de la Nación Argentina. Ley N.° 25.028. (29 de diciembre de 1999). Régimen legal de Martilleros y Corredores.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
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