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PRÓLOGO
A LA PRIMERA
EDICIÓN
PREFACIO
A LA DECIMOTERCERA
.....•..........••......•..•....•.•.
EDICIÓN
....•.........•.•.......••....
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LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
]. Nociones preliminares.-2. Norma y ley natural.-3. El Derecho y la moral; el Derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del Derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El Derecho como producto social.-6. Derecho objetivo y Derecho subjetivo.-7. Derecho natural y Derecho positivo.-8. Caracteres del Derecho objetivo.-9. La sanción de la norma jurídica.-l0. El Derecho como ciencia y como arte.-ll. Los fines del Derecho
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Concepto.-13. Las fuentes reales del Derccho.-14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-15. La costumbre.-16. Diversas especies de costumbres. Los usos y la costumbre.-17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-18. La codificación.-19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho Mexicano.-20. La doctrina.-21. Los principios generales del Derecho.-22. La equidad .... ( . . . . . . . . . . . . . . . .
23~ La unidad del Derecho.-24. Derecho nacional y Derecho inte,nacionaI. 25. Estructura jerárquica del orden jurídico.-26. Derecho público y ~':
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recho privado.-27. El Derecho social.-28. Interés y fundamento práctico de la distinción entre Derecho público y Derecho privado.-29. Derecho federal y Derecho común o local.-30. Las ramas del Derecho público.-31. Las ramas del Derecho privado.-32. El Derecho civil. 33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho canónico.-35. Relación entre el Derecho civil y el Derecho procesal civil
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3é. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38. El Corpus Jucis Civilis.-39. El Derecho de los pueblos bárbaros.-40. La labor de los glosadores y postglosadores.-41. Derecho prehispánico en el Valle de Anáhuac.-42. El Derecho civilhispánico.-43. La legislación civil en la Nueva España.-44. El Derecho civil en la época moderna.-45. El Derecho Civil Mexicano después de la Independencia.-46 Principales innovaciones del Código Civil de 1928, para el Distrito Federal
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47. La ley como producto de la legislación.-48. Fundamento de la obligatoriedad de la ley.-49. Etapas del proceso legislativo; la iniciativa, la discusión, la aprobación.-50. Etapas del proceso legislativo (continuación). El derecho de veto. La promulgación. La publicación de la ley. 51. La iniciación de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-52. Abrogación y derogación de la ley.-53. La ignorancia de la ley. El artículo 17 del Código Civil.-54. Las leyes materiales y las leyes formales.-55. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-56. Las leyes de orden público.-57. El orden público y la autonomía privada. !flS cogens y j1/S dispositivfJm
116
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Lugar de apl1icaciónde la ley.-59. Personalidad y territorialidad de la ley.-60. Conflictos de leyes en el espacio.-61. Los postglosadores. 62. Escuela francesa.-63. Escucla holandesa.-64. Doctrinas modernas. 65. Doctrina de PilIet.-66. La posición en los derechos nacionales. 67. Derecho positivo mexicanO.-6R. Los conflictos de leyes en nuestro . régimen legislativo federal 140
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69. Los principios básicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El principio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73. Teorías de la irretroactividad.-74. A) Teoría de los derechos adquiridos. 75. B) Teoría de SAVIGNY y SIMONCELLI.-76. C) Teoría de los hechos cumplidos (COVIELLO).-77. D) Teoría de PLANIOLy PAUL ROUBIER. 78. E) Teoría de BONNECASE.-79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-80. El orden público (teorías).-81. El Derecho positivo mexicano.-82. La jurisprudencia .... :.......................... 160
83. Concepto de interpretación.-84. La interpretación de la ley.-85. El objeto de la interpretación.-86. Métodos de interpretación.-87. Las lagunas de la ley y la interpretación del Derecho.-88. La analogía. 89. Los principios generales del Derecho.-90. Las nuevas corrientes. Breve reseña.-91. La interpretación, como técnicas jurídicas
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92. El hecho jurídico.-93. La función de los hechos jurídicos.-94. Hechos jurídicos y actos jurídicos.-95. Oasificación de los actos jurídicos.-96. actos lícitos e ilícitos.-97. El negocio jurídico.-98. Estructura y elementos del negocio jurídico.-99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes
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100. La voluntad y la declaraciÓn.-101. Falta de la voluntad y defectos en la formación de la voluntad.-102. Los vicios de la voluntad.-103. El error.-104. El dolo.-105. La violencia.-106. La lesiÓn.-107. Discrepancia entre voluntad y declaración (error obstativo) .-108. El objeto.-;-109. La forma de la declaración
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110. Los límites de la autonomía de la voluntad.-111. Los actos eficaces y los actos válidos.-1l2. Los grados de la invalidez.-113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-114. El Derecho consuetudinario francés antes de la codificación napoleónica.-1l5. La teoría clásica de las nulidades.-1l6. Las teorías de Japiot y de Piedelievre.-11 7. La tesis de Bonnecase.-118. La invalidez en el Derecho italiano.-119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Código Civil para el Distrito Federal, de 1928.-120. Convalidación, ratificación, confirmación y conversión de los negocios jurídicos
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CAPÍTULOXII MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS 121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto jurídico. 122. Los actos puros y simples. Las modalidades.-123. La condición. 124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-125. La condición potestativa, casual y mixta.-126. Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles.-127. Efectos de la condición.-128. El plazo o término.-129. Requisitos del término.-130. Los efectos del término.-131. El modo o carga
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. CAPÍTULOXIII LA APLICACIóN
JUDICIAL
DEL DERECHO
132. Nociones previas.-133. El derecho procesal.-134. El concepto de acción.-135. Diversos tipos de acciones.-136. Las excepciones procesales.-137. Juicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas. 140. Los sistemas de prueba.-141. Categorías de pruebas admitidas en nuestro derecho.-142. La sentencia.-143. El concepto de instancia. 144. Los recursos
LIBRO SEGUNDO EL DERECHO
DE LA PERSONA
CAPÍTULO1 LA PERSONA FISICA 145. El concepto ~e pe.rsona.-146. personalidad lOdlVldual.-148.
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El concepto de personalidad.-147. La Principio y fin de la personalidad. El
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nacimiento y la muerte.-149. La protección del ser concebido.-149 Atributos de la personalidad
bis. 301
150. La persona y el Derecho.-151. Los derechos de la personalidad como derechos esenciales.-152. La protección de la persona.-153. Frente a terceros.-154. Derechos originales y absolutos.-155. Persona y personalidad.-156. Naturaleza y autonomía de los derechos de la personali. dad.-157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-158. Ensayo de una definición.-159. El daño moral. 160. El derecho sobre el propio cuerpo y la salud.-161. Derecho a la vida y a la libertad humana.-162. La vida privada.-163. El daño moral por violación de los derechos de autor y de inventor.-l64. La responsabilidad civil: su naturaleza compensatoria
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165. La personalidad colectiva.-166. Las asociaciones, sociedades y fundaciones.-167. Teorética de la personalidad colectiva. A.-Teorías negativas.-168.-B.-Teorías realistas.-169.--C. Teorías formalistas.-170. Principio y fin de la personalidad colectiva.-171. Atributos de las personas colectivas
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"l72. Concepto jurídico del nombre.-173. El nombre de las personas físicas: estructura y elementos.-174. Historia.-175. Función del nombre.-176. El derecho al nombre.-l77. Caracteres del nombre.-178. La adquisición del nombre.--179. El nombre de la mujer casada.-180. El nombre de los hijos extramatrimoniales.-181. Cambio del nombre.-182. El seudónimo y el apodo.-183. La protección del nombre.-184. El nombre de las personas morales
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185. Definición del domicilio.-186. Domicilio y residencia.-187. Domicilio y población.-188. Efectos del domicilio.-189. Domicilio de las personasjurídicas.-190. Cla:c;esde domicilio.-191. La ausencia.-192~_ Períodos de la ausencia . . . .................•... '.
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193. El estado de la persona.-l94. Caracteres del estado.-195. El estado, la situación jurídica, la relación jurídica.-196. El estado y la capacidad. 197. El estado civil.-198. Las pruebas del estado civil.-199. La posesión del estado.-200. Acciones de posesión de estado.-201. Efectos de las sentencias pronunciadas sobre acciones de estado.-202. El estado político.-203. La capacidad de la persona física.-204. Restricciones. 205. Capacidad de las personas morales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
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206. Personas incapaces.-207. Grados de incapacidad.-208. La emancipación.-209. Cómo se produce la emancipación.-210. Efectos de la emancipación.-211. La mayoría de edad.-212. La capacidad del menor emancipado
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213. Naturaleza.-214. Las actas del estado civil.-215. Antecedentes del Registro Civil.-216. Sistema del Registro Civil.-217. Los jueces del Registro Civil.-218. Fuerza probatoria de las actas.-219. Personas que intervienen en las actas del Registro Civil.-220. Redacción de las actas. 221. Rectificación de las actas del Registro Civil 427
LIBRO TERCERO DERECHO
DE FAMILIA
272. Conceptos previos.-223. Evolución de la familia.-224. La familia en el Derecho mode~no.-2~5. La familia como institución jurídica.-226. Fundamentos y fmes SOCIalesde la familia.-227. División del derecho de ~a.mi1ia.-228. La patria potestad y la tutela.-229. El patrimonio famdiar.-230. Las fuentes del derecho de familia "
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231. Concepto.-232. Fuentes constitutivas.-233. Especies de parentesco. 234. El parentesco consanguíneo.-235. El parentesco por afinidad.-236. La adopción. Generalidades.-237. Efectos del parentesco.-238. Líneas y grados de parentesco " 465
239. Concepto.-240. Contenido.-241. Fundamento de la obligación ali· menticia.-242. La obligación alimenticia.-243. La deuda alimenticia de losascendientes.-244. La deuda alimenticia del testador.-245. Caracteres de la obligación.-246. Pago de la deuda alimenticia.-247. A.seguramiento.-248. Cesación de la deuda 478
249. Concepto.-250. Evolución.-251. Naturaleza jurídica delmatrimonio.252. Matrimonio y concubinato.-253. Efectos jurídicos del concubinato
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO LOS IMPEDIMENTOS 254. La celebración del matrimonio.-255. Elementos y requisitos del matrimonio.-256. Los impedimentos en general.-257. Edad.- 258. Dispensa de edad.-259. Consentimiento.-260. Impedimentos dirimentes.-261. Los impedimentos impedientes.-262. Esquema.-263. Otros requisitos .. 323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324. La prueba de la filiación extramatrimonial. a) Elreconocimiento.-325. Contradicción del reconocimiento.-326. La prueba de la filiación extramatrimonial. b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigación: a) a quién corresponde el ejercicio de la acción, b) contra quién.- 328. Los medios probatorios , : .
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264. El matrimonio como acto solemne.-265. Las solemnidades.-266. Requis~tos formales.-267. El juez del Registro Civil.-268. La comparecenCl.ade. los contrayentes.-269. Las oposiciones para la celebración del matnmomo.-270. El acta de matrimonio. La posesión de estado.-271. El matrimonio celebrado en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
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272. Consideraciones generales.-273. Los principios que informan la invalidez del matrimonio.-274. Derecho canónico.-275. Matrimonios inexistentes
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276. Las causas de nulidad.-277. El error sobre la persona.-278. Los impedimentos dirimentes.-279. Falta de formalidades.-280. La posesión de estado.-281. Providencias cautelares.-282. La sentencia de nulidad. 283. El matrimonio putativo.-284. El matrimonio ilícito
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285. Notas características.-286. El deber de cohabitación.-287. El deber de fidelidad.-288. El deber de asistencia.-289. Efectos del matrimonio en relación con los hijos.-290. Otros efectos del matrimonio
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EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RELACIóN A LOS BIENES 291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.-292. Donaciones antenupciaIes.-293. Donaciones entre los futuros cónyu~es.-294. Las donacio-
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nes de extraños.-295. Donaciones entre consortes.-296. Las capItulaciones matrimoniales.-297. La sociedad conyugal.-298. Régimen de separación de bienes.-299. La presunción muciana.-300. Las cargas del matrimonio
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301. Concepto. -302. Noticia histórica.-303. El problema sociojurídico. 304. Especies de divorcio.-305. La separación de cuerpos.-306. Los procedimientos de divorcio.-307. Competencia internacional de los jueces en materia de divorcio.-308. Divorcio por mutuo consentimiento ..
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DIVORCIO ,09.
(Continuación)
El divorcio contencioso. Presupuestos de la acción.-310. Las medidas provisionales.-311. Las causas de divorcio.-312. Efectos de la sentencia de divorcio.-313. Los conflictos de leyes
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314. Concepto.-315. Los elementos constitutivos de la filiación en general. 316. Las diversas especies de filiación.-317. Los hijos nacidos de matrimonio.-318. La acción de desconocimiento de la paternidad.-319. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio. Las actas del estado civil.-320. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio: la posesión de estado.-321. Reclamación de estado.-322. Con· flictos de paternidad
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FILIACIóN:
B) LOS HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO
323. Los hijos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324. La prueba de la filiación extramatrimonial: a) el reconocimiento.-325. Contradicción del reconocimiento.-326. La prueba de la filiación extramatrimonial: b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigación: a) a quien corresponde el ejercicio de la acción, y b) contra quien.-328. Los medios probatorios~. . . .. 654
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329. Concepto.-330. Antecedentes históricos.-331. Naturaleza jurídica de la adopción.-332. Caracteres.-333. La adopción en el derecho actual.334. Requisitos.-335. Procedimientos de adopción.-336. Efectos ....
337. Concepto de patria potestad.-338. Evolución de la institución.- 339. Fundamento de la autoridad paterna.-340. Naturaleza de la patria potestad.341. Caracteres de la relación paterno filial.-342. El contenido de la patria potestad.-343. Los sujetos.-344. Efectos sob're la persona del hijo.-345. Efectos sobre los bienes del hijo.-346. La responsabilidad civil derivada de la administración de los bienes del hijo.-347. Extinción y suspensión de la patria potestad.-348. De la violencia familiar .
349. Concepto.-350. Naturaleza de la tutela.-351. Historia.-352. Sistemas tutelares en derecho moderno.-353. Organización de la tutela.354. Órganos de la tutela.-355. Especies de tutela.-356. El tutor interino.-357. Nombramiento de tutor, deferición y discernimiento del cargo.- 358. Garantías que debe prestar el tutor.-359. Publicidad e inspección de la tutela.-360. Ejercicio de la tutela.-361. Cuentas de la tutela.362. Fin de la tutela.-363. Responsabilidad de los órganos tutelares ..
364. Concepto y definición.-365. Orígenes y desarrollo del patrimonio de famUia.-366. El patrimonio de familia en nuestro derecho.-367. Constitució~del patrimonio de familia.-368. Modificación y extinción del patrimonio de familia . ÍNDICE
ALFABÉTICO DE MATERIAS
.
ÍNDICE
DE. AUTORES CITADOS
.
ABREU-22 ÍNDICE
DE PRECEPTOS LEGALES CITADOS EN EL TEXTO
.
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ESTA OBRASE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL DlA IS DE SEPTIEMBRE DE 2007 EN LOS TALLERES DE FUENTES Cmlmo,
IMPRESORES,
S. A.
109. 09810, Mhi€o. D. F.
DOCTOR EN DERECHO Y PROFESOR EM~RITO POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, PROFESOR TITULAR DE LA MATERIA EN LA FACULTAD DE DERECHO DE LA MISMA UNIVERSIDAD, MIEMBRO DE NÚMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN, CORRESPONDIENTE DE LA DE ESPAÑA.
DERECHO CIVIL
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VIGÉSIMA QtJINTA ~DICIÓN PUESTA AL DIA
•
EDITORIAL
PORRÚA
AV.REPOlltlCA ARGENTINA, 15 . ''PtttXICO. 2007
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICI6N Con la publicaci6n de esta, obra pretendo poner al alcance de los alU1'DJilOS del Primer' Curso de Derecho Civil, la información que sobre los temas en ella tratados, he recogido a través de las explicaciones de cátedra. Tiene por consiguiente una finalidad didáctica y se presenta siguiendo el programa de la materia,. vigente en la Facultad de Derecho de la U.N.A.M. Es propósito fundamentál, no excluye 'la utilidad que pueda rendir este trabajo más allá de las aulas para los profesionales del derecho, que ya en el foro, ya en la judicatura, requieran alguna informaci6n sobre el contenido del curso. , Las notas de pie de página pueden parecer excesivas; sin, embargo, tienen un doble prop6sito a saber: acercar en lo posible a los alumnos en el conocimiento de obras y tratados de mayor aliento, para infundir en 'ellos el hábito de la frecuentaci6n de las fuentes, y por otra parte constituyen.una bibliografía inicial para quieoes pretendan llevar al cabo una labor de investigaci6n más detenida, sobre las Olestiones que se tratan en el texto. . podría agregar en este respecto, que habiendo recopilado a través de varios lustros este material de informaci6n, el autor se sentirá compensado, si no se pierde el modesto resultado de SU personal esfuerzo. Se incluyen resúmenes que contienen una síntesis de cada capítulo y se han agre~ gado enseguida, Olestionarios sobre los temas que se van desarrollando. Lo primero, puede servir a los alumnos para la comprensi6n de lo que se expone en el capítulo, tomando éste en su,conjunto y procurando que en ninguna manera el resumen pueda ser un sustituto de las explicaciones del capítulo, sino un complemento didáctico de éste. El Olestionario plantea al lector interrogantes que lo obligan a, revisar la lectura del tema y ,a consultar por sí mismo los conceptos básicos y la problemática fundamental, que se contiene en la exposición del texto, mirando a través de sus diversas facetas y examinando por su cuenta en concreto, el contenido de la instituci6n a que se refiere la pregunta. No se ha dejado de lado en esta obra de texto, hacer referencia -cuando el caso así lo requiere- a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, para llevar al lector a las resolucion~ que el más alto Tribunal ha dado, sobre las cuestiones que se tratan en este trabajo. Si alguno de estos prop6sitos para mí como catedrático de Derecho Civil tiene • particular relevancia, habrá que decir que lo fundamental es despertar en· los alumnos el interés por el conocimiento cada vez mayor, de los temas que en él se tratan. Quiero dejar constancia de gratitud para quienes me ayudaron a dar cima a esta tarea, en la transcripci6n taquigráfica del texto y en la mecanografía de la obra: a mis hijas, las señoritas María del Consuelo Galindo Abreu y María del Carmen Galindo Abreu y a la señorita María de los Angeles Sánchez,Cabrera, quienes, cOn pa- . ciencia, prestaron su valiosa cooperaci6n en la conclusión de esta obra. Dejo también constancia de mi agradecimiento a la señorita licenciado Estela Ríos González, quien hito una primera revisi6n del borrador de este trabaJo.
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México, D. F., octubre de 1972.
PREFACIO A LA VIGÉSIMA QUINTA EDICIÓN Ofrezco a los profesores y estudiantes de Derecho Civil la vigésima quinta edición de esta obra, con el afán de seguir contribuyendo en la medida de mis posibilidades, al conocimiento y aplicación de esta primera parte del Derecho Civil, que comprende como podrá verse más adelante a las nociones introductorias, los derechos de la persona y de la personalidad y el régimen jurídico de la familia. No se debe perder de vista que se trata sencillamente de un resumen pedagógico. Agradezco la colaboración de mi sobrino Julio César Galindo Diego, en la revisión, actualización y corrección de esta edición, así mismo a mi hija María del Carmen, mis nietos Gerardo, Paulina y Alejandro Boy Galindo en la transcripción y ordenación de la obra. El fruto final de mis esfuerzos se recogerá, si Dios así lo quiere, por las futuras generaciones de abogados. Será mi mejor recompensa.
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México, D. F., agosto 2006. EL
AUTOR.
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l.-Nociones pre/imínares.-2. Norma y ley natural.-3. El derecho y la moral; el derecho y los convencionalismos sociales.-4. El concepto del derecho. Diversas acepciones de la palabra.-5. El derecho como pro. dIJeto social.-6. Derecho objetivo y derecho subjetivo.-7. Derecho nao tltral y derecho positivo.-8. Caracteres del derecho objetivo.-9. La sallción de la 110rma jurídica.-lO. El derecho como ciencia.y como arte.-ll. Los fines del derecho.
1. Nociones preliminares.-La palabra "derecho" connota la idea de rectitud. Se relaciona en nuestra mente, con lo que se ajusta a una regla establecida y' a la vez, parece también referirse a aquello que se mueve •.directamente" hacia un punto determinado. Si por otra parte, atendemos a la etimolo~ía de la palabra, el vocablo "derecho" toma su origen de la voz latina dzrectum o de la 'palabra regere, expresa la idea de algo que es dirigido y que por lo tanto está sometido a una fuerza rectora, a un mandato. La voz latina jus, con la que se designa en Roma el concepto de derecho, no es sino una contracción de jussum, participio del verbo jttbere que significa mandar. Parece claro que la palabra "mandar" evoca en nuestra mente la representación de alguien que ordena, frente a otro u otros sujetos que están sometidos al mandato y que por lo tanto, obedecen. Esta breve reflexión acerca de la morfología y de la raíz de la pala· bra "derecho" es sólo un primer paso que nos acerca al objeto que nos proponemos conocer. Llevemos ahora más adelante nuestra indagación e intentemos hacerla desde otro punto de vista que se relaciona íntimamente con lo expuesto en los párrafos anteriores. Si nos preguntamos por qué dentro del concepto genérico "derecho" hallamos esa idea de sujeción a la regla o mandato, nos parece encontrar la razón de ese sometímiento en que nuestra conducta ·se desarrolla para alcanzar fines determinados y como quiera que cada uno de nosotros, al pretender conseguir nuestros propios fines, se encuentra en relación con aquellos seres con los cuales convivimos dentro del grupo social, esa vida
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de relación impone necesariamente que nuestra conducta haya de estar ordenada por una autoridad que impone ciertas normas que al ser observadas u obedecidas, permiten a todos y cada uno de los miembros del grupo social alcanzar los fines que se proponen, en armonía con sus semejantes y en manera pacífica y segura. Pues bien, dentro del conjunto de normas a las que debemos ajustar nuestra conducta, ya se trate de reglas morales, de convencionalismos sociales y reglas de ética y de buena crianza o preceptos de orden religioso, destacan aquellas que de modo inexorable se imponen a nuestra actividad, al punto que si fuete necesario, habrán de ser aplicadas coactivamente por el Estado, en caso de desobediencia a esos mandatos. La regla jurídica, como precepto de observancia obligatoria, es pues una consecuencia de la Vida en común de los individuos miembros de un cierto grupo social. La exigencia de una reglamentación imperativa de las relaciones humanas, aparece en el momento mismo en que surge dentro del grupo la organización de la familia, el clan, la tribu y del conjunto de tribus, la ciudad, etc. Así encontramos otro dato que importa señalar: el concepto de "derecho" se relaciona forzosamente con la idea del grupo social organizado. Ubi societas, ibi jus. Así pues, el Derecho no es un fruto primario de la vida del hombre, sino producto secundario de la organización social; es con todo, connatural al hombre, en cuanto éste no puede prescindir de la vida de relación con los demás miembros del grupo social, cuando ha alcanzado un cierto grado de evolución. La convivencia humana impone el establecimiento de diversos tipos de normas, ya sean morales, ya religiosas, de simple etiqueta o convencionalismos sociales. Todas ellas forman un conjunto de preceptos o sistemas normativos, cuya naturaleza conviene ahora distinguir. 2. Norma y ley natural.-Los fenómenos de la naturaleza pueden ser considerados para conocer las leyes que rigen la producción de un fenómeno, es decir, las causas productoras de ciertos efectos y entonces su conocimiento, tiene una finalidad explicativa de la naturaleza, que nos proporcionan las leyes de causalidad, y que dan razón del fenómeno. En otras palabras, las leyes de la causalidad o leyes naturales expresan la regularidad de los fenómenos físicos, químicos, biológicos, etc., en presencia de una regularidad de causas. Estas leyes de causalidad son proposiciones de VERDAD: una determinada causa ha de producir unos determinades efectos. La conducta humana, que forma parte de la natural~za, puede ser con:siderada de la misma manera, es decir, tratando de conocer las causas que
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dan lugar a ciertas conductas. La psicología y la sociología se proponen dar explicación desde este punto de vista, de la conducta del hombre, estudiado aisladamente o como miembro de un grupo social. El hombre, que es un ser dotado de razón y de voluntad~ realiza su comportamiento en un plano superior, y su conducta está condicionada fundamentalmente por la realización de los fines que se propone alcanzar durante el transcurso de su vida, que elige libremente, en razón de considerar el variadísimo conjunto de fines posibles, según diversas categorías de valor. En este respecto, la conducta humana puede ser conocida, no desde el punto de vista de la causa eficiente que da lugar a ella, sino mediante un criterio de valor, en el sentido que tal finalidad propuesta debe ser ó no debe ser. De allí, que formando parte el hombre, de los seres y de las cosas que existen, que es el mundo del ser, se halla insertado por así decido, en el plano superior del mundo del deber ser. Pues bien, ese ámbito del deber ser se expresa por medio de normas; es decir, por reglas de conducta que suponen un criterio de valor, conforme al cual se exige o se permite la realización de un acto y se prohíbe la ejecución de otro. Si los principios de valor que expresa una determinada norma, se fundan en la realización del bien, aquella regla es de naturaleza ética. Si tienden a la realización de un fin útil, se dice que la norma es técnica, si expresan principios de buena crianza o de cortesía nos encontramos en presencia de las reglas denominadas convencionalismo! sociales. Si esas normas, en fin, exigen que se realice una determinada conducta o prohíben un cierro comporramiento y se encuentran fundadas en un criterio de orden, de seguridad y de justicia, sin duda nos hallamos frente a las normas jurídicas. Las normas jurídicas se manifiestan en forma imperativa y no simplemente enunciativa (ya ordenando, ya prohibiendo, ya simplemente facultando). Contienen una pretensión de validez; en tanto que las leyes naturales contienen una pretensión de verdad. Cuando el principio enunciado por la ley natural no se cumple en la realidad, dicha ley carece de validez científica, en cuanto enuncia un principio falso. En cambio, la infracción de una norma, no ataca en manera alguna su validez; antes bien, la afirma, porque la consecuencia de esa violación da lugar a su aplicación coactiva (por medio de la fuerza).
3. El derecho y la moral; el derecbo y IOJ convencioJJaliJmos sociales. En el orden normativo, encontramos diversas disciplinas que regulan la conducta del hombre; todas ellas establecen reglas de actividad de éste. Así, las normas éticas o morales y las reglas del trato social. Es preciso establecer la distinción entre una y otras y entre las normas jurídicas y aquellas a que se refiere el párrafo anterior.
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Por lo que se refiere al derecho y la moral, podemos anticipar que ambos proceden de una raíz o tronco común. Históricamente, moral y derecho tienen una raíz común. Las leyes de Maitú en la India, el Código de Hammurabi en Babilonia, el libro de los Muertos en Egipto, el Tao-te-king o libro de los Aforismos de Lao-tsé, los libros de Confucio en China y el libro de los Salmos del Antiguo Testamento, contienen, en forma no diferenciada, tanto preceptos del orden jurídico, como normas del orden moral. En 'Roma se definía el derecho diciendo que "es el arte de lo bueno y de lo equitativo", "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y d~ lo injusto"; y se afirmaba que los preceptos básicos del derecho son: "vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo". Ciertamente, en algunos pasajes de los jurisprudences romanos de la época clásica, encontramos algunas referencias que han llegado hasta nosotros como aforismos y que indican que aquellos juristas, distinguían los preceptos de la moral y los del derecho; por ejemplo cuando afirmaban que "no todo lo lícito es honesto", o cuando establecieron la idea de que "nadie obra con dolo cuando se limita a ejercer su derecho". Por otra parte, en el derecho Justinianeo se introdujeron evidentemente conceptos morales, aludiendo a la "benignidad" y "benevolencia", "humanitarismo", en los que se subordina el precepto jurídico a conceptos éticos.
En la edad media, particularmente en la opinión de SANTO TOMÁS, es claro el común fundamento de la obligación moral y de la relación jurídica. El filósofo y jurista alemán de principios del siglo XVIIJ,CHRISTIANTHOMASIUS en su libro Ftmdamenta furis Naturae et Gentium, publicado en 1705, trató de marcar esta distinción, atribuyendo a la moral el fuero interno, íntimo de la persona y adjudicando al derecho, el fuero externo de la conducta del hombre, en sus relaciones con los dem~s. Más tarde EMMANUEL KANT aludiendo a este mismo problema, intentó distinguir los precepto~ de la moral de las normas de dere:ho, partiendo del principio de que los actos morales deben ser libres, por simple ac?,tamiento del deber y en ellos la intención debe estar exenta de toda coerción. Este autor percibió que la obediencia a la norma jurídica no se apoya en el puro sentimiento del deber, sino que la imperatividad de la norma de derecho descansa fundamentalmente en la coacción, de que se encuentra provisto el ordenamiento jurídico. Precisamente, decía KANT, la coacción es el dato distintivo de todo el sistema jurídico. Este filósofo, desarrollando las ideas de TOMASIO, afirmó que mientras la moral ,garantiza la libertad interna del hombre, el derecho es una garantía de la libertad en las relaciones externas de éste. En tanto que el objeto de la moral es imponer deberes intcrnos y a la -yJn externos al sujeto, cl derecho se limita a im·
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poner sólo deberes externos. Mientras la base de la moral está constituida por el imperativo categórico, el derecho se apoya en la decisión de una autoridad investida del poder cOactivo. Al paso que el derecho vale por la coacción, la validez de la moral, descansa en el fundamento del deber. Algún autor moderno como GEORGES RIPERT ha demostrado claramente, que no existe una diferencia tajante entre las normas jurídicas y las reglas dfT la moral, afirmando pues, que uno de los fines del derecho es la realización de la justicia, y la idea. de lo justo es un ideal moral. No puede hablarse como lo afirman los positivistas, de una antítesis o separación absoluta entre la moral y el derecho; porque la regla moral se convierte en regla jurídica, en el momento en que el mandamiento que contiene ésta, reclama obediencia con mayor energía y se halla provisto de una sanción externa para garantizar la efectividad de la norma jurídica.
Evidentemente que hoy en día los preceptos de la moral, conciernen a un ámbito de la conducta, diverso del que forma el contenido de las reglas de derecho. Esto no quiere decir que las reglas de la moral y los preceptos de derecho se excluyan entre sí. Ciertamente los preceptos jurídicos muchas veces, por su propia naturaleza, reglamentan tipos de conducta que son indiferentes para la moral; pero en los tipos de conaucta en que la moral y el derecho se interesan, lo jurídico no puede ni debe oponerse a la regla moral. Por ejemplo lo jurídicamente lícito está limitado por conceptos éticos, que en derecho se conocen como buenas costumbres. La buena fe (que es un dato eminentemente moral) constituye la base de los intereses jurídicos. En este respecto, las reglas de derecho contienen una exigencia de realización de un mínimo ético. Los conceptos de error y de dolo que entrañan una investigación psicológica en la voluntad del sujeto, nos enseñan que en el campo del derecho privado, ha de tomarse en cuenta el elemento subjetivo para la aplicación de la norma. Es más clara la indagación interna en la intención de la persona, en el campo del derecho penal, en donde juega principal papel el propósito en el agente del acto delictuoso, de causar un daño a otro, para calificar la gravedad del hecho punible. No es la sola existencia de la sanción la base de la pretensión de vigencia de la norma jurídica; porque así se confundiría el fenómeno jurídico, con un brutal acto de flJerza ejercida por el soberano sobre sus súbditos.
El derecho positivo, para ser derecho vigente, es decir, para ser realmente obedecido, exige un principio de acatamiento, de aceptación por los sujetos destinatarios de él. El derecho pretende, antes que ser aplicado por la fuerza coactiva de los tribunales, ser cumplido voluntariamente pOI aquéllos a quienes se dirige. No se concibe la vigencia de un ordenamiento jurídico que requiere en todos y cada uno de los casos, el recurso a la vía del proceso para lograr su efectividad en la vida social.
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La sanción es la medida extrema, la última ratio para lograr el acatamiento de la norma jurídica. SAN PABLO 1 decía que la ley ha de ser obedecida "no sólo por temor del castigo, sino también por obligación de conciencia". El hombre, destinatario de la regla de derecho, es una unidad espiritual; la personalidad del hombre no puede ser escindida en porciones, para ser considerado como un hombre moral o como hombre jurídico o como hombre económico; es un todo coherente y armónico y cuando su conducta es juzgada en relación con la norma de derecho, implícitamente se la estima por lo menos a través de un mínimo ético, por ello se ha dicho que "la moral constituye el hogar propio del derecho, el cual bajo este aspecto aparece como una parte integrada en el todo del orden moral".2
En el ordenamiento privado, casi todas las normas del derecho de familia, descansan sobre una clarísima base del orden moral y asistencial (deberes de los cónyuges, obligación alimenticia, relaciones paterno filiales, tutela, etc.). y aun en el derecho patrimonial se recurre como en el derecho romano, a los conceptos de "buena fe", "moral", "buenas costumbres", "justicia y equidad", etcétera.3
El derecho es expresión del sentimiento moral de un grupo social determinado. El derecho se distingue de la moral, en que mientras el primero es bilateral, la segunda está constituida por reglas unilaterales de conducta (obligan pero no facultan) en que el derecho es heterónomo (la regla es impuesta por una instancia externa) la moral autónoma (la norma moral es acatada por la propia convicción del sujeto) y si el derecho cuenta con sanciones determinadas, la sanción de la moral es indiferenciada (el remordimiento de <;onciencia). Las reglas de trato social o convencionalismo s sociales constituyen un tercer grupo de reglas de conducta, formado por aquellos preceptos de buena crianza o reglas de etiqueta social, que nos imponen deberes que cumplir exteriormente en el trato con nuestros semejantes. Los convencionalismo s sociales tienen en común con las normas jurídicas, su carácter externo; porque los deberes que nos imponen las reglas de buena educación, se cumplen con sólo acatar exteriormente lo ordenado en esos preceptos; pero difieren de aquellas en que las reglas de etiqueta o convencionalismos sociales son de naturaleza unilateral; es deSAN PABLO, Epístola a los RomanoJ, capítulo XIII, versículo 5. 2 LEGAZ LACAMBRA, LUIS, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, página 262. 3 Artículos 267 fracci6n V. 270, 411, 1830, 1831, 1894 y, 2370 del C6digo Civil. 1
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cir, la buena educación nos obliga a realizar o no realizar determinada conducta, pero no da lugar a ninguna pretensión o derecho de los terceros para exigir coactivamente tal conducta positiva o negativa. Las reglas del trato social, coinciden con las normas morales ~ que ambas presentan el carácter de unilateralidad; pero difieren de éstas en que los convencionalismo s sociales son normas de conducta externa, en tanto que las normas morales imponen una conformidad absoluta entre la conducta observada y la intención con que se realiza (interioridad) . Los convencionalismos sociales difieren por otra parte, de las normas jurídicas, en la naturaleza de la sanción, en su intensidad y en la inanera en que ésta se aplica en los casos de violación de sus respectivos preceptos. En tanto, la sanción de que se hallan provistas las normas jurídicas, consiste en la ejecución forzada, en la nulidad del acto, en la reparación de los daños o en la aplicación pe una pena corporal o,pecuniaria, y mientras por lo que toca al derecho, existe una entidad que es el Estado encargado de velar por la aplicaci6n y cumplimiento de las normas jurídicas, las reglas del trato social están provistas de una sanción de otra índole: el ridículo o la reprobación social, que por su propia naturaleza indeterminada, no tiene la eficacia 9 intensidad necesaria para lograr el cumplimiento eficaz de la regla violada; ni existe por otra parte, órgano público o privado que tenga como función la aplicación coercitiva de las reglas del trato social. Estas últimas, ocupan un rango intermedio entre las normas de la moral y las normas del derecho. ,¡.<
4. El concepto del derecho. Dit'ersas acepciones de la pálabra.-El vocablo "derecho" ha sido empleado por los juristas, atribuyéndole diversas acepciones. Es, por tanto, un término equívoco. Denota: a) el conjunto de reglas o preceptos de conducta de observancia obligatoria que el Estado impone a sus súbditos; b) se refiere también a la disciplina científica que tiene por objeto el conocimiento y la aplicación de esas reglas de conducta, ciencia a la cual los romanos llamaron jurisprudentia; c) alude, en fin, al conjunto de facultades que un individuo tiene y que le permiten hacer o dejar de hacer algo frente a los demás y frente al Estado mismo. Se habla entonces de mi derecho de propiedad, mi derecno a la libertad, etc. Desde otro punto de vista, con la palabra derecho se designa a veces, lo que es justo y equitativo. Empl~ando esta última acepción se alude a un derecho ideal, cuya fuerza de obligar es independiente de lá ley positiva. Es el patrón de justicia para juzgar el valor intrínseco de un precepto o conjunto de preceptos legales y concretos.
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Frente a esta multiplicidad de conceptos que abarca el término derecho, fácilmente se comprenderá las graves dificultades con que se tropieza para encontrar una definici6n que los comprenda a todos. La pretensión de definir el derecho, constituye uno de los problemas más espinosos de la filosofía jurídica; es, sin embargo, una exigencia de método, pues ha de ser definido previamente, aunque en rigor, debiera ser el coronamiento de un estudio completo de la ciencia y de la filosofía del derecho, después de abarcar y conocer todas sus ramas. Es necesario, sin embargo, ofrecer una noción sintética del Derecho que sirva de punto inicial, junto con otros conceptos fundamentales, para el estudio de esta rama del conocimiento. Hemos visto que etimol6gicamente, la palabra derecho encierra la idea de mandato, o pautas de conducta imperativamente formuladas. Esta connotación original y primaria del concepto coincide con la opinión común o empírica, acerca del concepto del derecho. La experiencia diaria y la razón nos indican que en el trato con nuestros semejantes, en nuestra vida de relación, nos hallamos sometidos a un variado conjunto de reglas de conducta que presentan diversa naturaleza, entre las cuales existen unas -las reglas de derecho- que en caso de ser violadas, nos serán impuestas, aun en contra de nuestra voluntad. Ahora nos encontramos frente a la idea de una cierta especie de sujeción, que' se nos impone imperativamente; en tal forma, que posee una fuerza coercitiva para lograr su eficaz cumplimiento. Un civilista moderno (JOSSEllAND) afirma que "El Derecho parece ser la regla social obligatoria", obligatori.a por antonomasia. y sin embargo, no basta para aprehender el concepto del Derecho aludir al elemento de la coacción exterior () física. Es decir, el empleo de la fuerza para dar cumplimiento forzado la una regla de conducta, no basta para declarar sin más, que se trata de una norma jurídica. La orden de W1 déspota, es coercible y sin embargo no es por ello una norma jurídica. Es necesario recurrir a otros caracteres formales, para enunciar en forma sintética la noción de lo jurídico.4 Al concepto del derecho no puede llegarse por inducción, porque los datos de la experiencia suponen el concepto de "lo jurídico". Está constituido ciertamente por el conjunto de normas de conducta y a la vez ~r la conducta misma, realizada por los hombres dentro del grupo sociaI:· 4 LECAZ LACAMBRA, LUIS, dice a propósito del tema (El concepto del Derecho): tiene que ser sintético, debe incluir todas las posibles notas de lo jurídico. No debe ser logrado por inducción, tio puede ser extraído de la experiencia, sino que es presupuesto en toda experiencia jurídica. Ha dé ser fm'mal por cuanto que no puede dejar fuera ningún dato posible de la experiencia jurídica. Nd en el sentido de forma geométrica; porque a la forma del Derecho pertenece su dimensión ontológica. Por eso... preferimos afirmar su carácter esencial... El Derecho es una ordenació~de relaciones vitales, nace en la vida, en ella crece y se desarrolla. . .. • bis Por último, como resumen de lo expuesto, podemos señalar como notas dominantes o caracteres del Derecho los siguientes: ,,) Constituido el Derecho por un conjunto de normas sobre la conducta social humana, destaca en primer término su carácter de bilateralidad a alteridad. as! como por otra parte su 01:l1~s~0!iedado imp~ratividad, que es en cierta medida la
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Por otra parte, ese conjunto de preceptos normativos e imperativos, no tendrían razón de ser si no se realizaran en la conducta de los hombres. El concepto debe ser considerado desde el punto de vista de la orden o mandato general y abstracto que contiene la regla jurídica (derecho objetivo) y desde el punto de vista de las facultades y deberes que en forma particular y concreta atribuye el precepto a determinada persona, a quien le está permitida y garantizada la realización de ciertos actos (derecho subietivo). PLANIOL afirma que el derecho está constituido por "el conjunto de leyes; es decir, las reglas jurídicas aplicables a los actos humanos".5 En el segundo sentido, es decir, como facultad de obrar, el derecho (mi derecho) puede ser definido por RUGGIERO, según se verá más ade~ante, como "el poder de la voluntad del hombre para satisfacer sus propios intereses, en conformidad con la norma jurídica".6 La noción del derecho objetivo, de acuerdo con lo que se ha expuesto, podría expresarse así: sistema racional de normas de conducta, que impuesto coercitivamente por el Estado, tienen como finalidad la realización del orden, la seguridad y la justicia en el grupo social en el cual se aplican. 5. Et derecho como producto sociat.-En un sentido, las normas jurídicas nacen dentro del grupo social, en el cual tiene lugar la vida de relación de los miembros de ese grupo. En otro sentido, la cohesión del grupo requiere necesariamente un orden armónico, una coordinación de la conducta de sus miembros, de acuerdo con ciertas.pautas generales que establece la norma jurídica.
El agregado social, para subsistir y desarrollarse exige necesariamente un orden,~ una ORGANIZACIóN. Una mUche~umbre reunida en una plaza-públkíl, que s610 es la suma de los individuos que la componen, no es un grupo. social. Sí lo es en cambio la familia, el municipio, la naci6n, una asociaciQn civil o una sociedad mercantil. El dato que distingue al grupo socialmente constituido, consiste en que en ellos los componentes han establecido y mantienen éste, mediante una organización conforme a la cual la conducta de cada uno de sus miembros se somete a unas determinadas reglas que disciplinan las relaciones de los asociados entre sí y de éstos con el ente social. -diferencia de otras normas sociales o morales. Caracteres a los que algunos, todavía, añaden el de generalidad, cuestión que es más propio s~a. estud~da a propósito de la' norma jurídica en concreto. De los Mozos José Luis, Derecho Civil Espanol, 1, Parte General, Vol. 1, Introducción al Derecho Civil, Salamanca 1977. pá~na 23. Es una forma de vida social. Pero vida s~ial es para la persona "por causa del hombre existe el Derecho" (Hermo,geniano)... La persona se encuentra implantada en el ser para realizarse. Vivir es vivir con las cosas, con los demás y con nosotros mismos, en cuanto vivientes. Lo soci~l existe porque hay el hecho previo y radical de la coexistencia, de la existencia compartida. La vida humana transcurre en dos planos ontoiógicos distintos, una vida personal y lIna vida social... Lo social se traduce en mandatos y preceptos impersonales (vida deshumanizada e impersonalizada). En la vida personal el hombre está ante sus normas, como ser libre. En la vida social, las normas imponen su dictadura. Opus cit., páginas 169 y siguientes. 1> Tratado Elúnnltal de Derecho Ci"il, traducción de la 12' edición francesa, por e! licenciado José Ma. Cajica Jr., Puebla, México, slf, tomo 1, página 19. 6 DE RUGGIERO, ROBERTO, InIt;tuciones de Derecho Ci,.;¡, Madrid, slf, tomo 1, página 208.
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La sociedad es un instrumento que vincula a los hombres entre sí, organizando aunque sea en un cierto aspecto, el proces~ de su actividad, para permitir la vida en común. Por esta razón, dentro del grupo social, el comportamiento de cada uno de sus componentes se encuentra regulado por un conjunto de preceptos que deben obedecer y respetar.
La sociedad es un medio conservador que vincula al hombre con su pasado y que le permite recibir y aprovechar hoy, todo el acervo de cultura general acumulado en el pasado y proyectarse vigorosamente hacia el futuro. Pues bien, ese aparato conservador y generador de la técnica, la ciencia, la cultura, sólo puede subsistir, permanecer y desenvolverse merced a la estructura del derecho. La máxima conforme a la cual el grupo social requiere de un orden jurídico (ubi societas, ibi jus), significa que la sociedad es la condición necesaria y suficiente para la manifestación del fenómeno jurídico y alude a la vez, a la necesidad del Derecho para que sea posible la convivencia humana.7 Si nos detenemos un poco en la naturaleza intersubjetiva, es decir, bilateral del derecho, habremos de convenir en que este dato expresa el aspecto eminentemente social de la norma jurídica. Es verdad que el derecho a la vez que mira a la subsistencia de la sociedad, persigue, como último de sus fines, los intereses del individuo, de la persona humana, siempre en relación con el comportamiento de otros sujetos, miembros del grupo social. Por otra parte, la norma de derecho se relaciona con un conjunto de fenómenos que sólo pueden tener lugar en la vida social. De la fuerza impositiva que reclama todo orden jurídico, se concluye que la creación y la aplicación de ese orden, supone la distinción entre los miembros del grupo social, investidos de un poder de mando y aquellos que se encuentran sometidos al mandato. De allí también que la existencia y la aplicación del derecho, supongan una organización bien diferenciada dentro del grupo social. El derecho, dice LEGAZLAcAMBRA:Es una forma necesaria de vivir social, lo mismo que el vivir social es una forma ineliminable de la existencia humana.8 El derecho, pues, desde el punto de vista socia!, garantiza al hombre las condiciones de vida que le permiten su desarrollo. . Aun aquellas definiciones individualistas del derecho (JELLINEK) reconocen que éste tiene un mínimo ético, que permite la existencia de las condiciones de conservación de la sociedad. 7 LEVJ, AJ.ESSANDRO, TefJría Generale del Dit-itto, 8 LEGAZ LAcAMBRA, LUIS, OPUJ cit., página 184.
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Padova,
1953,
página 36.
Estas condiciones son necesarias para que en concepto de KANT, "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el arbitrio de todos los demás". Estos autores que no ven en el derecho sino un límite a la. libertad individual, no pueden negar que ésta sólo es posible en el grupo social y en tanto el derecho garantiza la existencia de esas condiciones o de un "mínimo ético" que haga posible el juego de la libertad de todos y cada uno de los inoividuos en la coexistencia humana.
Las normas del derecho contribuyen a hacer posible la solidaridad social aun entre los diversos grupos o clases que se presentan en la sociedad. Así, en el derecho, encontramos normas que tienen por objeto hacer posible la .solidaridad doméstica o familiar (solidaridad de familia). Otro grupo de normas se propone lograr la solidaridad económica (solidaridad patrimonial) y el derecho público en general, que tiende a hacer posible la solidaridad del individuo en sus relaciones con el estado (solidaridad política) . El derecho es, pues, desde el punto de vista social, una estructura formal de la vida de relación, un orden preestablecido, al cual ha de sujetarse la conducta del hombre y la organización del grupo mismo; sin el cual no sería concebible una pacífica comuf)idad de vida. Este aparato estructural que hace posible el orden interno del grllpO y la organización social (solidaridad, interdependencia, división del trabajo) forma, por decido así, el aparato óseo del grupo, sin el cual éste se desintegraría, carecería de cohesión y de fuerza. . La violación de toda norma jurídica y en principio toda transgresión a lo ordenado en el precepto, es un acto lesivo de los intereses de todo el . grupo social, aun cuando en forma inmediata el desacato lesione intereses particulares. Por ejemplo: cuando el estado interviene a través de los tribunales para hacer cumplir un contrato, protege a la vez que el interés particular del contratante, un interés social superior, que es el restablecimiento del orden jurídico violado, lo cual se logra por el medio de la ejecución forzada de la sentencia.9 Cuando se habla del derecho como producto social, se ha de entender el concepto de los siguientes sentidos: aparte que el derecho sólo es concebible dentro de un grupo o agregado humano, este agrupamiento requiere una organización en cierto grado elaborada, que permita a los miembros del grupo y al grupo mismo, la cohesión y solidaridad necesarias para su subsistencia y desarrollo. Por nacer el derecho del grupo social y porque la vida del grupo social requiere de la existenc1a de normas jurídicas, el derecho lejos de estar desvinculado de la realidad de la vida del grupo, debe ser la expresión 9 En es~e sentido DANTE definía el derecho: ¡us esl realis el personalis hominis ad homi. nem proporllo, ,!~4JI!~v4la hominllm sert/al .rocieJatem,el corrupta, co"Umpil. (Es la real y
personal prnporClon eXIstente entre los hombres que si es observada perturbada, la destrul'e.) DE MONARtHlA, L 2, capítulo 11.'
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conserva
la sociedad'
y si ,
formal normativa de los datos que surgen de la convIvencia efectiva del grupo, de la cual el derecho es una de sus más claras ma.nifestaciones.
6. Derecho objetivo y Derecho sttbjetivo.-El Derecho objetivo está constituido por el conjunto de reglas de conducta del hombre, de las cuales se ha dado una noción en el número 4 de este capítulo. A este sistema de reglas de Derecho, se llama también ordenamiento jurídico. El Derecho subjetivo es el conjunto de facultades o prerrogativas que corresponden a una persona determinada, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Bien considerado, no se trata de dos términos disímbolos, sino de dos aspectos de un solo concepto. En efecto, del Derecho se postula su bilareralidad, la relación entre dos o más sujetos que produce consecuencia de derecho. El Derecho objetivo, es decir, la norma jurídica, postula obligaciones o deberes a cargo de una persona frente a otra persona o frente a otro grupo de personas. El pretensor a quien la norma reconoce un determinado derecho subjetivo, es titular de esa facultad de exigencia, en la medida en que el Derecho objetivo 10 faculta para ejercer válidamente tal derecho frente al obligado. Las normas de Derecho (derecho en sentido objetivo) establecen la regulación de las relaciones jurídicas entre los sujetos y estas normas están constituidas por un conjunto de deberes y sujeciones que se corresponden entre sí, con ciertas facultades y pretensiones. & bis El Derecho subjetivo se distingue del Derecho objetivo en que este último es regla de conducta, norma agendi, mientras el Derecho subjetivo es la pretensión a una cierta prestación, es facultas agendi. Si bien se observa, ambos no son sino diversos aspectos del concepto del Derecho. El Derecho objetivo se caracteriza por su imperatividad, en tanto que el contenido del Derecho subjetivo es libertad de actuar. Posibilidad del titular del derecho para moverse a su arbitrio dentro de los límites del Derecho subjetivo, para 10 cual cuenta con la garantía, con la protección del Derecho objetivo, a esa su libertad de ejercer cuando le plazca y dentro de los límites autorizados por la norma, las facultades en que consiste su derecho subjetivo. Si el derecho subjetivo es una suma de facultades que se 9 bis "Norma" --en latín, la escuadra para trazar ángulos rectoses otra metáfora para indicar los criterios impuestos por aquella potestad imperativa, en tanto los criterios en general. aunque no sean oficialmente imperativos, se llaman "reglas", es decir, por metáfora del instrumento que sirve para trazar líneas rectas (regula, en latín). La palabra "norma" aparece en el siglo N después de Cristo para designar los re~lamentos de los tributos, pero sehll ~erali-. zado y difundiao mucho en nuestro siglo, por lOfluencia alemana t "die Norm" ,. "Regla", en cambio, es una palabra más usada desde antiguo, sobre todo por los autores de libros para la enseñanza del derecho, que debían extraer principios generales por razón de economía del esfuerzo, y equivalia a la palabra griega canon, que se utiliza para designar los PRlCeptos del Dc«cho de la Iglesia., el Derecho Canónico; el término "regla" se utiliza muy comúnmente entre lOS anglosajones ("rule oí law"); "norma", entre los alemanes. D' oes Alvaro, Una Intrucción al Estudio del Derecho, Ediciones Rialp, 3~ edición, Madrid 1977, página 23.
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ejercen dentro de un" .~bito d~ libert~d, est~blecido-y garal~tiz"ado por .la norma de derecho obJetivo, qUiere decir que el derecho subJetlvo no Significa tanto una actividad efectiva, sino la posibilidad de llevar al cabo un comportamiento, cuyo ejercicio discrecional encuentra su garantía en la norma jurídica. La garantía establecida en la norma jurídica, que permite el libre eJer-cicio del derecho subjetivo, evoca la idea de discrecionalidad. Quien se halla facultado por la norma jurídica para actuar en determinado sentido, goza de una garantía jurídica, para que su conducta sea respetada por los demás mientras no exceda los límites dentro de los cuales puede actuar. ,Hasta aquí, todos los autores están de acuerdo en reconocer al derecho subjetivo como facultas agendí. A partir de este momento, se suscitan las más hondas diferencias de criterio, .para determinar en qué consiste esta facultad de actuar. WINSCHEID define el derecho subjetivo como "un poder o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico". Es el poder o facultad que tiene un sujeto de querer lo que sirve a la realización de su propio interés. A WINSCHEID se objeta: la potestad de querer es una facultad natural, que no puede ser atribuida por el orden jurídico, pero además se dice, WINSCHEID olvida que en muchos casos, el titular del derecho objetivo, nada quiere o nada desea y sin embargo su derecho existe. Por otra parte, no explica esta teoría, cómo tratándose de menores o incapacitados., que carecen \de una voluntad consciente, gozan de derechos subjetivos reconocidos por el orden jurídico; finalmen~e, que existen derechos subjetivos que -no dependen del poder de la voluntad por ser irrenunciables y aún existen algunos subjetivos de ejercicio obligatorio (el derecho de voto por ejemplo). IHERING, en vista de estas serias objeciones a la teoría ~e WINSCHEID, formuló su concepto del derecho subjetivo diciendo que "es un interés jurídicamente protegido". Esta definiciPn tiene un doble mérito: a) pone en relieve que el ordenamiento jurídico protege intereses, su finalidad no es tutelar la voluntad de los sujetos y b) pone en claro que el derecho subjetivo está constituido por un doble elemento: un dato formal, que es la protección; y un dato sustancial, que es la utilidad o el interés.lo A este autor, sin embargo, se le objeta en primer lugar que el interés no es la nota esencial del derecho subjetivo, porque puede faltar éste en algún caso, puede no haber utilidad o beneficio para el sujeto, sin que ello impida que la norma jurídica garantice el derecho subjetivo correspondiente. Por otra parte existen intereses cuya realización no está protegida o garantizada por el derecho objetivo, lo que nos llevaría a concluir que el .10 PUGLIA'ITI
gina 196.
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'
SALVADOR, Introdlluión
al Estlldio del Dere~ho Civil, México, 1943, pá-
elemento esencial de derecho subjetivo sería la protección jurídica, y no el objeto protegido o rntelado.l\ Tal vez por ese reparo opuesto a la opinión de lHERíNG, para THON, el derecho subjetivo es el medio de protección del interés. Explica que de la norma jurídica emana un derecho subjetivo cuando su transgresión funde una pretensión del sujeto para realizar coactivamente -lo que la ley ordena.12 En contra de la opinión de THON se dice: el derecho subjetivo es ciertamente protección o tutela; pero no exclusivamente protección, ni necesariamente frente a una ofensa; el derecho subjetivo existe, tanto cuando es necesario hacer valer la protección jurídica, como cuando es reconocido y respetado voluntariamente por los demás. El derecho subjetivo no debe ser considerado sólo como un derecho o pretensión que puede hacerse valer en contra de alguien, sino como conducta lícita para satisfacer determinados intereses que la norma jurídica reconoce, sustrayéndolos a la agregación de los otros miembros de la colectividad.13 "La doctrina que nos parece aceptable es la que-resulta de la armónica conciliación de los dos puntos de vista, tomando como criterio no exclusivamente el concepto del 'poder de querer o el del interés perseguido, sino ambos criterios unidos. El derecho subjetivo puede definirse según esta concepción,' en la que se inspiran la mayoría de los escritores como "el poder de la voluntad del hombre, de obrar para satisfacer los propios intereses, en conformidad con la norma jurídica".H "La definición comprende dos elementos, uno formar y el otro material. a) El elemento formal está constituido por el poder que se confiere a la voluntad. Acogiendo en la definición el concepto de voluntad, no se. debe entender ésta como la voluntad pura, una voluntad ab-stracta... Debemos, por lo contrario, representarnos una voluntad concreta, con contenido determinado y esto no puede darse sino por una voluntad que se dirige a un fin de la vida, a la satisfacción de una necesidad o una utilidad.
rr El concepto que denota la satisfacción de una utilidad individual como la tenencia de una wsa, o el c(lmportamiento de- otra persona, o bien con el cual satisface una necesidad Interés, necesidad, utilidad, bien, son conceptos que el Derecho toma prestados de la economía y a los que adapta su particular forma de conocimiento y de valoración. LEVI ALESSANDRO' Teoria Generale del Di,.iuo, Padova, 1953, página 264. IHERING distingue entre el element~ for~al y el su~tancial de.I.Derecho subjetivo. El frim,;ro es la protección otorgada al sujeto medIante la aCCIón en JUICIO y el segundo es el Illteres protegido por el Derecho, de donde :es~lta que; Derecho. s.ub¡etivo es "un interés jurídicamente protegido..... el error de este Junsta r;¡dlca en defllllr el Derecho que es un medio, por el fin que se persigue con él. Prueba de ello es que una persona bien puede no tener ningún interés en su derecho y sin embargo ser titular del mismo y también es posible que tenga un interés sin tener ningún derec~~ que lo proteja. l\foRINEAU, ÓSCAR, Ertudio. del' Derecho, México, 1953, página 123. l~ B~RBERO, DOMENICo, Sis1em(1 IstiJuzionale del Diril10 p,.ivato ltaliarlO, Torino, 1949, tomo 1, pagllla 1 16. 13 BARBERO, ot'us cit., tomo 1, página 121. 14 DE Rl1GGlERO, ROBERTO, lnJtituciones de Derecho Cit1i/, traducción de la cuarta edición italiana, Madrid, slf, tomo 1, página 208.
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De esto deriva que a la potestad o querer de uno, corresponde un deber de los demás: a la pretensión, una obligación que se llama deber jurídico. b) El elemento material está constituido por el fin, en cuanto que. representa una utilidad y es garantizado por un Derecho objetivo. Toda utilidad humana, toda necesidad o interés, puede ser objeto de la voluntad, y por consiguiente, fin del Derecho. Por ello éste no sólo protege los intereses o necesidades materiales, sino también los de orden intelectual y moral ... Es, pues, la tutela jurídica, concretada en la posibilidad de la coacción, el criterio que sirve para distinguir y caracterizar el Derecho subjetivo." 15
El concepto que corresponde correlativamente al derecho subjetivo, es el de deber jurídico. El deber jurídico consiste en la necesidad de ajustar al libre arbitrio de cada uno a la regla jurídica. Psicológicamente la voluntad es libre para adoptar una norma de conducta u otra; pero frente a la norma jurídica, se encuentra en la necesidad de optar por aquella conducta conforme a la regla de Derecho. El deber jurídico debe distinguirse del concepto de obligación. El primero se refiere a la necesidad general y abstracta, sin específica indicación de un individuo determinado, de acatar lo .dispuesto en la norma jurídica. La obligación es la denominación específica del deber de uno o de varios sujetos determinados, frente a uno o varios sujetos también determinados, de adoptar un cierro comportamiento, ya sea positivo o negativo, en virtud de un vínculo jurídico establecido entre ambos.16 La contrapartida de la obligación, considerando la relación jurídica desde el punto de vista activo, consiste en el derecho de crédito, que tiene lugar en el caso en que una persona determinada (acreedor) está autorizado -por la ley jurídica- para exigir del otro sujeto de la relación (deudor) el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer determinada cosa. Debemos referimos al otro concepto relacionado con el nombre de "carga". P.sta se distingue del deber jurídico en que mientras el cumplimiento de éste se realiza en interés de un tercero denominado acreedor o derechohabiente, el cumplimiento de la carga se realiza en interés del propio sujeto sobre el cual pesa ésta. Por ejemplo, el deber jurídico de cumplir con la obligación de pagar una deuda de dinero, se realiza en beneficio del acreedor; la carga de probar en juicio la propia afirmación, se establece en interés de aquélla de las partes a quien corresponde probar los hechos constitutivos de la acción o la excepción que hizo valer en el juicio.
El deber jurídico presenta otro aspecto, el de responsabilidttd, que es la sujeción a las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico por 15 DE RUGGIERO, ROBERTO, 16 BARBERO, opus cit., tomo
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opus cit., tomo 1, página 1, página
111.
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el incumplimiento de una obligación preexistente, establecida en la norma como deber coercible. La responsabilidad nace, pues, del incumplimiento de un primer deber.17, El derecho potestativo (concepto muy debatido) o poder jurídico, como se llama en la doctrina alemana, en donde tuvo su origen este concepto, fue introducido en Italia por el ilustre procesalista CHIOVENDA quien enseña que está constituido por aquel conjunto de poderes del derecho-habiente "de producir mediante una manifestación de voluntad un efecto jurídico en el cual aquel tiene interés, o la cesación de un estado jurídico que le perjudica". El caso típico del Derecho potestativo es la acción procesal,18 que consiste en el derecho de recurrir a la jurisdicción para que por medio de su propia organización repare, reprima o prevenga una violación al orden jurídico.10 A la acción corresponde la excepción procesal, que es el medio de resistir a una ofensa consumada mediante una demanda judicial que se ha instaurado, careciendo del derecho de acción.20
Los derechos subjetivos se clasifican: en públicos y privados, según que puedan ser ejercidos frente al Estado o frente a los particulares; en originarios y derivados. Son derechos subjetivos originarios, aquellos cuyo nacimiento no depende de la voluntad del titular (derecho a la libertad, de la personalidad, etc.). Son derivados, los que se originan en negocio jurídico translativo realizado por el adquirente y el titular de ese derecho (por ejemplo: un contrato, un testamento, etc.). Desde otro punto de vista, los derechos subjetivos son transmisibles e intransmisibles. Ejemplo: de los primeros son casi todos los derechos patrimoniales y de los segundos, el derecho a la vida. El derecho subjetivo es absoluto o relativo, según que pueda hac.erse valer frente a todos (como el derecho de propiedad) o relativamente, frente a una persona determinada (el derecho de crédito). 17 BARBERO,opus cit" tomo 1, página
112.
ALESSANDROLEV!, opus cit" pág. 290. ALLARA, MARIO, opus cit., pág. 237, dice: No aceptamos la categoría del Derecho potestativo... aparte la dificultad que se presenta en identificar tal categoría, y distinguir los derechos relativos a ella, de la capacidad de ejercicio, aparte también las dud lS que nacen cuando se' trata de incluir ciertos casos en esa categoría, falta, sobre todo en el Derecho potestativo, la relalio ad alterumj si en el caso hablamos de un derecho, falta el correspondiente deber y falta, por tanto, una relación jurídica. 19 Se suele distingui!' entre poder y potestad. La potestad se atribuye no en interés del titular, sino que es propia de la función inherente a un cargo detenninado. Su ejercicio no es libre, sino necesario, Se habla entonces de que su ejercicio constituye un deber y así algunos autores (Crcu) han hablado de poderes deberes. El poder jurídico consiste en la posibilidad atribuida a un sujeto para realizar actos relevantes que determinen una modificación jurídica. En esta categoría se ha querido comprender los llamados derechos potestativos y el poder de ejercicio. 20 BARBERO,opus cit" tomo 1, página 129. 18
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7. Derecho natural y derecho positivo.-El derecho positivo está constituido por el conjunto de reglas jurídicas promulgadas por el Estado, cualquiera que sea su carácter particular. Se dice positivo (del latín positum, partiC1pio pasado del verbo ponere) en el sentido de que ha sido impuesto por la autoridad competente; es decir, por mandato u orden imperativa del Estado. En este sentido, el derecho vigente es derecho positivo: pero no todo derecho positivo es derecho vigente, porque el pttimero es aquel que ha regido efectivamente en un determinado momento histórico (aunque en la actualidad ya no sea vigente) .21 Las notas características del derecho positivo son las siguientes: a) Eficacia dentro de una realidad social, y b) Posibilidad de ser aplicado coercitivamente a través de la vía del proceso. Al quedar comprendido el derecho vigente dentro de la connotación del vocablo "positivo", entendemos que el ordenamiento es positivo, porque sus reglas constituyen un objeto de estudio concreto y cierto; se presentan bajo una fórmula fija y precisa y resultan de un conjunto de hechos y de nociones de cuya existencia no puede dudarse. El derecho natural, aunque no existe un concepto uniforme en relación al mismo, se distingue sin embargo, del positivo. Algunos lo identifican con el sentimiento innato de la justicia; otros encuentran el fundamento del derecho natural, en la mente de la divinidad; otros estiman que el fundamento' de tal derecho es un dato de la naturaleza que se funda en la necesidad innata de los hombres de vivir en sociedad (apetitus societatis). ARISTÓTELES decía que el derecho natural es "aquello que la recta razón demuestra ser conforme con la naturaleza
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sencia de dos corrientes del pensamiento nalista y la concepción cristiana.
diferentes:
la concepción
racio-
Los filósofos griegos y romanos fundan su concepción del derecho natural indistintamente en la divinidad o en la razón. PLATÓN oponía las leyes divinas no escritas e inmutables, a los decretos de los mortales que no pueden prevalecer sobre aquéllas. ARISTÓTELESapela a la recta razón para fundar el concepto del derecho natural. Los estoicos enseñan la existencia de una ley natural fundada en la razón, rectora de todo e! Universo y que se refleja en la conciencia individual. En tanto qUé CICERÓN entiende por derecho natural aquella norma trascendental a todos los pueblos, que deriva directamente de Dios. En la época clásica de! derecho romano, GAYO identifica el derecho natural con el jus gen#l/m, fundado en la natl/I'alis ratio. ULPIANO, a su vez establece la distinción entre jlls ávile (que es derecho de los ciudadanos romanos) el jl/s Kentitlm (que es e! derecho común a todos los pueblos) yel jlls natl/rate (fundado en principios universales de la razón). La esclavitud es una institución del derecho de gentes contra natllram. En la Edad Media SAN AGUSTÍN establece la distinción entre la ley divina (derecho natural) y la ley humana (derecho positivo). Se debe a SANTO TOMÁS la más clara concepción cristiana del derecho natural "Participación y reflejo en el hombre, de la ley eterna" "la impresión en nosotros, de la razón y de la ley divina". A través de la ley eterna, rectora de todo el Universo, el derecho se incorpora al orden moral, dándole una base ética. Para la escuela española del derecho natural (VITORrA, SOTO, SUÁREZ) el derecho natural no es sólo aquella norma conforme a la razón, sino la que participa además del principio de lo justo. La escuela racionalista del derecho natural debe su mayor desarrollo al movimiento protestante. Concibe al Derecho natural como el derecho ideal, promulgado por la razón, que siendo eterno y universal contiene todos los preceptos del orden jurídico, hasta en sus últimos detalles "aunque Dios no exista o aunque no cuidase de las cosas humanas, la razón natural sería suficiente para fundar el derecho natural autónomo". A esta escuela pertenecen HUGO GROCIO, que funda el derecho natural en el instinto de sociabilidad; PUFFENDORF, que lo atribuye al sentimiento de debilidad humana y TOMASSIO,que lo apoya en el anhelo humano de dicha. Dentro de la escuela racionalista encontramos una posición formalista representada por KANT, FICHTE y LEIB.NIZ. El primero fundaba e! derecho natural en e! concepto del imperativo categórico: "obra de tal manera que la norma de tus actos pueda servir como norma de universal observancia". La escuela histórica sostiene que el derecho natural es aquel ideal de justICIa que responde mejor a las necesidades concretas de una determinada sociedad. No deriva de la razón, sino de la conciencia social, es relativo y mutable, según las circunstancias. Dentro de esta escuela podemos considerar a los exégetas y positivist
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Para los positivistas es posible conocer estos prlfiClplos general~ por la vía de abstracción de los preceptos de un código, y elevándose mediante la coordinación lógica y racional del conjunto, hasta encontrar las ideas fundamentales, directrices que inspiraron al legislador. PUNIOL dice que el derecho natural está constituido "por un pequeño número de reglas" fundadas en la equidad y en el buen sentido, que se 1 impone al legislador mismo y de acuerdo con las cuales se aprecian, alaban o critican las obras legislativas. En la época contemporánea, STAMMLERpostull! un concepto de derecho natural de contenido variable. En este aspecto, se identifica con la escuela histórica positivista. DEL VECCHIOafirma que el derecho natural es un derecho ideal cuyo principIO es el carácter absoluto de la persona. KELSEN niega toda posibilidad de existencia de derecho natural y acepta sólo como derecho válido, el derecho positivo.
En cuanto las relaciones que deben existir entre el derecho natural y el derecho positivo, pueden adoptarse tres soluciones: a) Un criterio formal. Desde este punto de vista, el derecho es aquel conjunto de normas de conducta que han sido puestas en vigor por el Estado,siguiendo un proceso legalmente establecido para crear reglas de conducta generales, abstractas y obligatorias. b) El criterio material que identifica el derecho positivo con el derecho natural: sólo es derecho, el derecho justo, y e) El criterio sociológico, que se basa en el reconocimiento de los componentes de la comunidad jurídica, para considerar derecho válido sólo a aquel que cuenta con la aceptación del grupo social y éste es el derecho justo. Al respecto, podemos decir que ciertamente, el derecho positivo que no participa de la justicia, no es propiamente derecho. Sin embargo, sus normas obligan, porque una de las finalidades del derecho, es garantizar la seguridad jurídica. Es de advertir, sin embargo, que el derecho injusto se cumple por el ejercicio de la fuerza coactiva del Estado en cada caso. Es decir, no es obedecido, sino impuesto mediante la aplicación de él, por los tribunales. Todo derecho que no cuente con un mínimo de aceptación o reconocimiento por sus destinatarios, carece de eficacia.
s. Caracteres del dereCho objetivo.-En
la Edad Media, SANTOToseñaló los caracteres formales de la norma jurídica: exterioridad, bilateralidad y coercibilidad. Se postula la exterioridad de la norma jurídica, en el sentido de que para el derecho, lo relevante de la conducta es la manifestación externa del acto humano, aun cuando tome en cuenta la intención de quien lo ejecuta. MÁS
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Es una regla bilateral de conducta, aludiendo a que frente a un deudor, existe siempre un pretensor: hay alguien a quien el derecho confie.re la facultad de exigir al deudor la conducta debida. El derecho es siempre coercible, en cuanto la norma jurídica es susceptible de ser impuesta por la fuerza (coacción) si el obligado viola el precepto.22 GARcfA MÁYNEZ 23 después de resumir las diversas acepciones de la palabra derecho, afirma que ella se puede emplear en tres sentidos principales: a) Como derecho formalmente válido (derecho, positivo) constituido por las normas bilaterales de conducta que el Estado declara obligatorias en un determinado país, mediante los procedimientos legales establecidos para tal efecto; b) Como derecho intrínsecamente válido (derecho JUSto), cuya validez radica en el contenido de justicia que encierra la norma, independientemente que haya sido o no promulgada por el Estado, y e) Como derecho vigente, que está constituido por el conjunto de preceptos que efectivamente se cumplen en una época y lugar determinados, también con total independencia del acto formal del Estado para poner dichas normas en vigor. La norma jurídica es un mandato imperativo de conducta que se dirige a todos los sometidos a la soberanía y demanda observancia general. Porque la norma contiene un mandato general, no particular, impersonal, no individual. El concepto de abstracción se re1ac;ionaíntimamente con la estructura de la norma jurídica. En efecto, como veremos después, la aplicación de la norma está condicionada a que se realicen los supuestos de hecho que la misma prevé. Si es A debe ser B. Todo precepto de derecho contiene una hipótesis o supuesto jurídico 22 BONET, RAMÓN FRANCISCO, señala como caracteres del Derecho los siguientes: 1. Mandato. 2. Universalidad. -3. Coacción y sanción. 4. Bilateralidad o cuasi es~talidad. La norma de derecho aparece como la imposición de una regla de conducta emitida por la sociedad respecto a todos los coasociados, con eficacia obligatoria para su observancia. Coercibilidad: el derecho recurre y debe recurrir en primer lugar al espontáneo consentimiento de los asociados y a su buena voluntad de acomodarse al derecho mismo. Mas frente a la repugnancia de algún individuo particular a obedecer... puede y debe recurrir a medios de constricción contra los recalcitrantes, y siendo éste una de las características que distinguen al derecho de las otras normas sociales. Derecho Ch'il, Barcelona, 1946, tomo 1, Parte General, páginas 29 a 31. 23 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO,opus cit., página 60. MIGUEL VILLORO TORANZO, propone la siguiente definiciÓn: "Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica." 11ltroducción al Estudio del Derecho, México, 1966, página 127.
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y una consecuencia o efecto de derecho, que se produce cuando se ha realizado el hecho previsto en la·hipótesis. La abstracción significa que la norma se aplica en todos aquellos casos comprendidos dentro del supuesto previo previsto en ella. En tanto el carácter de· generalidad se refiere a los sujetos, el carácter de abstracción alude a los acontecimientos que deben tener lugar previstos como condición para que tenga lugar la consecuencia establecida. Algunos autores sostienen que la generalidad y abstracción no son características de la norma jurídica. Piensan que el derecho está constituido aún por normas individualizadas (KELSEN) entre las cuales figuran el contrato y la sentencia judicial. Sobre ello puede decirse que el contrato y la sentencia crean o declaran la existencia de relaciones jurídicas particulares (derechos y obligaciones) y constituyen los actos de aplicación del derecho. 9. La sanción de la norma jurídica.-El precepto de derecho contiene una regla de conducta formulada imperativamente, que debe ser acatada por los destinatarios a los que está dirigida. La regla jurídica no se limita a ordenar o estatutir aquella conducta. La norma se halla provista de un elemento, la sanción que garantiza directa o indirectamente el cumplimiento de la orden contenida en un determinado precepto. La sanción tiende a asegurar el acatamiento de la conducta prevista y querida por la no!ma. Estas medidas aseguradoras de la realización de la norma jurídica puede ser de diversa índole (estímulos, premios, penas, ejecución forzada, nulidad del acto violatorio de la norma, etc.). Sanción, es el medio que el legislador adopta para lograr que la norma alcance efectivo cumplimiento. Así, los estímulos, premios o ciertas ventajas que la ley establece en los caso.s en que se cumple voluntariamente con lo establecido en el precepto (sanción premial). La sanción puede consistir en la amenaza de un mal que se sigue en contra de aquel que no acate la conducta debida (coercibilidad). La ejecución de aquella amenaza pata lograr la restauración del orden jurídico violado, por medio de la fuerza pública, es la coacción. En algunos casos la consecuencia de la violación de la conducta que la norma establece, es el desconocimiento por el orden jurídico, de ¡os efectos que las partes esperan con la realización de un acto (invalidez del acto). La sanción. suele presentarse tam. bién bajo la forma reparatoria o restitutoria de los daños y perjuicios causados como consecuencia de su violación (responsabilidad civil). Los efectos jurídicos que entraña la violación de ciertos deberes f}lndamentales desde el punto de vista social, puede llegar a la privación /de la libertad corporal del infractor, como acontece en el Derecho Penal.
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Propiamente, la sanción en sí misma, es un precepto de orden secundario, establecido para garantizar la eficacia del cumplimiento de la norma primaria. En la norma sancionadora, el supuesto jurídico está constituido por la violación de la norma primaria, y la consecuencia es la aplicación de las medidas adoptadas por el derecho para su eficaz observancia. Al lado de las medidas punitivas o reparadoras, existe la recompensa que la norma sancionadora puede ofrecer a quien cumple con el precepto jurídico para estimulado por este medio a la obediencia del mandato normativo. , El derecho recurre las más de las veces a la sanción punitiva o reparadora para asegurar la eficacia de sus normas. Desde este punto de vista, la aplicación de la sanción puede consistir en el cumplimiento forzado del deber jurídico violado (pago de unadeuda, restitución de la cosa debida, restauración de un bien destruido, demolición de una obra nueva o peligrosa). La sanción no constituye propiamente un concepto jurídico fundamental; es una forma específica en que se manifiestan las consecuencias de DerechOi.23 'bis Las consecuenciasde la violación de la norma pueden ser de diversa naturaleza: a) El deber que se impone a cargo de ciertos órganos públicos, de aplicar la sanción prevista. La aplicación de este deber por el poder público, constituye propiamente la sanción. b) En ciertos casos la consecuencia de la violación del deber jurídico da lugar a la legítima defensa. 10. El derecho como ciencia y como arte.-Los juristas romanos ofrecían el concepto de la jurisprudencia (ciencia del derecho) diciendo que es "la ciencia de lo justo y de lo injusto" y desde entonces el estudio sistemático de los problemas jurídicos, la ordenación de las diversas cuestiones que sobre ese particular se suscitan y las soluciones que presentan los juristas acerca de esos problemas, se consideran como un conocimiento científico. En 1847 KIRCHMANN, afirmó que los estudios jurídicos no pueden constituir en verdad una ciencia.24 Este autor funda su opinión en que la ciencia en general tiene por objeto el conocimiento de los fenómenos de la naturaleza, partiendo de -23 bis Poi~ eso, el/fundamento del Derecho hay que encontrarle en la propIa naturaleza humana, en 'la realidad del hombre como ser libre y como ser sociable, lo que parece incontrovertible, pues en la vida social humana vienen a identificarse y a confundirse su fundamento _ y su finalidad. De los Mozos José Luis, opus cil., pág. 29. 24 KIRCHMANN }ULIUS,· HERMANN, LA falla de· va/;r de la iurisprudencÚ~~omo-·ciencia,
1847.
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sus principios y sus causas, para descubrir las leyes rectoras a las que en manera uniforme y constante se hallan sometidos tales fenómenos y las cosas mismas, ya se trate de las ciencias exactas que postulan los principios, axiomas y teoremas en que se fundan las ciencias exactas (matemáticas) o las causas que producen los diversos cambios en los fenómenos de la naturaleza (ciencias naturales). Ahora bien, dice KIRCHMANN, el derecho no se ocupa de conocer los principios y las causas para enunciar las leyes que rigen las mutaciones en presencia de una causa o varias causas determinadas, y menos tiene por objeto la jurisprudencia, la formulación de principios abstractos que en manera exacta, nos permitan conocer los resultados que se obtienen pór medio de las relaciones que se presentan tomando en cuenta únicamente al aspecto cuantitativo y abstracto. El derecho se propone formular reglas de conducta. Contra esta opinión se ha afirmado que la ciencia tiene por objeto fundar, ordenar y sistematizar en forma coherente y metódica los conocimientos de la realidad, del mUndo físico, químico, biológico, social, etc. y que un conjunto de conocimientos científicos se ocupa de los fenómenos de la naturaleza· (ciencias fisicomatemáticas) para enunciar las leyes o principios que rigen, en presencia de una causa, la producción de ciertos efectos. Sus leyes expresan regularidades de fenómenos y se agrega que aparte de las ciencias naturales existe un conjunto de conocimientos sistemáticamente ordenados, con método propio de investigación, que partiendo de ciertos principios no de verdad sino de valor, se ocupa de la formulación de las reglas a las que debe sujetarse la conducta huinana; toma como objeto de conocimiento, al mundo del ser sino el ámbito del deber ser. En tanto que las ciencias naturales tratan de conocer las causas de los fenómenos, las ciencias del espíritu investigan los fines que en el área de la libertad se propone realizar el hombre, y si considera que esos fines son valiosos, el Derecho ordena o permite su consecución; por lo contrario, calificándolos de no valiosos o indeseables, prohíbe que se realicen. En otras palabras, las ciencias naturales organizan su conocimiento en torno al principio de la causa/idad, para llegar en última instancia a conocer la verdad. Las ciencias del espíritu o ciencias normativas, organizan sus conocimientos en torno a una idea de valor, para percibir la conducta que debe ser, atendiendo a la idea de finalidad. Puede decirse, que en ese sentido el derecho como ciencia (jurisprudencia) está constituido por un conjunto de conocimientos, exclusivos qe ella, c?n ~ método propio de la investigación, que se propone alcanzar la realIzaCión del orden, la seguridad y la justicia. Si el fenómeno jurídico tiene caracteres de contingencia y diversidad, de acuerdo con el lugar y el momento histórico en que se presenta (así el derecho inglés difiere del derecho continental europeo) en cuanto
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a las sOlUCionesque ofrece respecto de los problemas jurídicos particulares de cada uno de los pueblos y si por otra parte, la historia nos enseiia que el derecho hindú o el derecho romano de épocas anteriores, difieren en cuanto a las soluciones que ofrece en relación con los problemas del mundo moderno, este carácter contingente no impide que en los diversos pueblos o en las distintas épocas en que han regido sistemas jurídicos, también diversos, no hayan tenido como finalidad común, la realización del orden, la seguridad y la justicia en un momento histórico determinado o en lugar geográfico concreto. Es el derecho una técnica, en el sentido de que por una parte, la ley debe ser la expresión de una norma jurídica fundada en los datos que presenta la vida social. Por otra parte, en el sentido de que tanto la elaboración de la ley, como su interpretación y .aplicación, se hallan sometidos a ciertos principios básicos, a ciertas reglas que el legislador, el intérprete y el juez, están obligados a conocer y a aplicar en el ejercicio de su función.211 El derecho es también un arte. Cuando menos, en el aspecto de que la labor del legislador y del intérprete, es una labor que tiende a la creaciór:.de normas de conducta humana (el arte es una obra de cr~ación) y constituye la expresión del sentimiento de lo justo, de su autor.25b•• 11. Los fines det derecho.-El derecho como norma o regla de conducta supone un fin. Postula lo que debe ser. Pretende realizar la sinergia social, el equilibrio de las fuerzas sociales, en suma, la solidaridad social. El derecho concebido con esa finalidad, no puede ser una disposición arbitraria de la autoridad estatal. Pretende garantizar la tranquilidad pública y el respeto a los altos valores -humanos,para lograr la coexistencia pacífiCay ordenada de los miembros de la colectividad. Mira a garantizar. que a través de la justicia, el orden y la seguridad, 211 Respecto de la distinción entre ciencia y técnica, observará el propio auor antes citado, que "teniendo en cuenta que el Derecho no es sólo algo qu.e los hombres vive':l' que el. orden jurídico no sólo es un sector de la conducta racional y libre del hombre" smo también en gran medida un artefacto de éste, una obra de arte, parécenos incuestionable que, en el panorama total del saber jurídico hay un comportamiento para la técnica, donde se determinará --de acuerdo con la misión propia de ésta que es "recta ratio factibili~m"- las condici?n~ y , reglas para la perfecta construcción del sistema de normas --!!upues~a slempr~ la dete~m~cl~~ prudencial del contenido de éstas (130)y para su conveniente mterpretaClón y aplicaCión. DE LOS Mozos, JosÉ LUIS, opus ciJ., página 44. 211bl. El artista en verdad, cuenta lo que sus ojos y no los ojos de la muchedumbre alcanzaron a ver en el fondo de la realidad, donde se unen el pasadQ y el futuro. Arte por tanto, también aquel de los hombres, que buscan representar a los demás las leyes del espíritu como las leyes de la naturaleza. Y si alguno de mis lectores necesitase concretar esta idea con un ejemplo, le aconsejo pensar en los juristas romanos, que si no cultivaron la ciencia del derecho, en su significación inás moderna y propia, fueron artistas tales, que consiguieron para Roma, en la historia, un puesto no inferior a la altura de Atenas. CARNELUITI, FRANCEseO, ArJe del Derecho, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1948, página 36.
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cada uno pueda realizar a la vez que sus fines particulares, el bien de todos, el interés colectivo. Por la justicia, el orden y la seguridad, se crean las condiciones que permiten que "el arbitrio de cada uno pueda coexistir con el .arbitrio de los demás" (KANT). El derecho supone juicios de valor y por tanto una jerarquía en los actos que va a reglamentar (LE FUR). El derecho positivo está subordinado a los fines que se propone (sean éstos políticos, sociales, morales, etc.) los cuales le dan una orientación y le imponen un contenido. Es un instrumento o un medio que se juzga idóneo para realizar los fines propuestos. Estos, a su vez, imprimen una dirección, un sentido de la norma jurídica. El primero de los bienes comunes a los hombres, es la existencia misma de la sociedad, de un orden en sus relaciones sociales, en cuanto este bien común sirva a la persona humana (DELOS). "El derecho no es 10 más importante ni 10 más alto que hay en la vida; pero sin él el hombre no puede vivir, Porque los hombres, para poder perfeccionar y desarrollar su ser personal y las sociedades para desenvolverse progresivamente, necesitan un orden cierto, seguro y justo. Cierto, eS decir, que les indique aquello a 10 que puede atenerse respecto a sus relaciones con los demás. Seguro, es decir, que lleve aneja esencialmente la garantía de que ese orden será cumplido a todo trance. Y dicho orden seguro, debe ser un orden justo, pues la justicia es el valor supremo que el derecho debe realizar. Ahora bien, la justicia en una sociedad tan solo puede realizarse a través y por medio de un orden cierto y seguro. La necesidad de certeza es 10 que determina el esquematismo, el carácter de nonna gené. tica que el derecho positivo tiene." 26
La pa/abra "derecho" implica la noción de rectitud, de actividad encaminada a un fin determinado. Dicha palabra proviene de la voz latina directllm o regere,. que expresa algo que está sometido, que es dirigido por un mandato. La conducta del hombre para alcanzar determinados fines propuestos en concordan~ia con el interés del grupo social, se encuentra sometida a la regla jurídica, que es precepto de observancia obligatoria, en tanto dicha regla es necesaria para la subsistencia y la organización social. La ley natural es una proposición de verdad que nos explica la relación de causa a ef~o de los fenómenos físicos, químicos, biológicos, etc. Si su encuentro no se cumple, pierde su validez científica. La norma eq cambio, es la expresión de un juicio de valor. La infracción de 26 RECASÉNS SICHES, LUIS, las Antinomias de la Profesión Juddica, Revista de la Fa(lIltad de Deruho de Méxi(o, tomo V, número 17-18, enero-junio de 1955, página 81.
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la norma jurídica no afecta ·su validez, sino que da lugat a su aplicación coactiva. El Derecho y la Moral tienen históricamente un origen común, aunque con el transcurso del tiempo se han señalado sus distinciones, sin negar que el Derecho es la expresión del sentimiento moral de un gmpo social. La norma del derecho se caracteriza por ser externa, bilateral, heterónoma y provista de una sanción deter· minada. En tanto que la norma moral es interna, unilateral, autónoma y su sanción es indiferenciada. Los convencionalismossociales son extemos, unilaterales, heterónomos y su. sanción también es indeterminada. La voz derechó es equívoca, pues comprende varias acepciones; como regla de conducta obligatoria (norma jurídica), como disciplina científica (ciencia del De· recho), como. facultad de un individuo! (derecho subjetivo), como algo ideal o patrón de justicia (Derecho natural). Desde el punto de vista objetivo se concibe el derecho como el mandato con· tenido en una regla juridica, y desde el punto de vista subjetivo como conjunto de facultades y deberes que se atribuyen o pertenecen a una persona. El Derecho objetivo forma un sistema racional de normas de conducta impuesto coercitivamente por el Estado, que tiene como finalidad la realización del orden, la seguridad y la justicia en el grupo social donde se aplica. El Derecho subjetivo encierra un conjunto de facultades y prerrogativas del sujeto, es en sí facultad de exigencia, una pretensión lícita, acorde con la norma jurídica. El Derecho positivo comprende el conjunto de reglas jurídicas emanadas del Estado, cuya observancia puede ser exigida coactivamente. El Derecho natural es un concepto difícil de precisar; así algunos autores lo consideran un derecho supremo, inmutable, que emana de la divinidad, otros lo conciben como un producto de la razón, inherente a la naturaleza humana; tam~ bién se le entiende como ideal de lo justo, o bien como los principios generales del Derecho; pero en su conjunto, todo ello nos muestra el Derecho natural como aquel Derecho por encima de cualquier sistema jurídico positivo, tiene validez universal, como orden racionalmente justo. La sanción de la norma jurídica es el medio para garantizar su eficaz cumplimiento y puede consistir en un premio, J1naamenaza o la ejecución de esa amenaza, la nulidad o inexistencia del acto voluntario, la responsabilidad civil, la pena, etc. Encierra una norma de carácter secundario, para lograr el cumplimiento de la norma primaria. El Derecho es una ciencia, porque aun cuando su objeto de estudio no sea determinar, partiendo de las causas y sus efectos, las leyes rectoras de los fenómenos naturales (COJllO ocurre en las ciencias naturales y las ciencias exactas); parte de principio de valor, para fijar reglas de conducta, que rigen en el ámbito del deber ser, para que los fines supremos de la colectividad tengan adecuada realización. "El Derecho se considera también como un arte, porque la taréa del legislador y del intérprete es una labor creativa que expresa el sentimiento de su autor sobre la justicia. El Derecho tiene como fin último, lograr la armoní~ social, el orden, la seguridad y la justicia.
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1. ¿Qué significa etimol6gicamente la 2.
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9. 10.
palabra "Derecho"? ¿Qué justifica la existencia del De· recho y la obediencia a sus normas por el individuo· y el grupo· social? ¿Qué caracteriza a las leyes natura· les y qué las distingue de los principios normativos? Señale los caracteres que distinguen a las normas jurídicas de las morales y de trato social, respectivamente. Haga usted un análisis de los caracteres de las normas jurfdicas. ¿Qué principales acepciones se atribuyen a la palabra Derecho? ¿Cuáles son las razones que justifican la existencia de la norma iurídi¿Qué relaci6n existe entre la bilateralidad de la norma de Derecho y la necesidad del orden jurldico en la sociedad? ¿Cuál es el concepto del Derecho subjetivo? Escriba usted la clasificación de los derechos subjetivos.
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¿C6mo se define el Derecho subjetivo? Mencione usted las notas características del Derecho positivo y señale su definici6n. ¿Cómo se concibe el derecho natu7 ral en sus diversos sentidos? ¿Qué es el Derecho natural para la escuela racionali,Sta? Explique la importancia de los caracteres de generalidad y abstracción en los preceptos de Derecho. Señale algunas de las formas que adopta la sanción como medio para lograr el efectivo cumplimiento de la norma jurídica. ¿Por qué se dice que la sanción tiene el carácter de norma secundaria? ¿Con qué argumentos se destruye el criterio de los negadores del Derecho como ciencia? ¿En qué consiste la técnica del Derecho y por qué se le considera un arte? ¿Cuáles son los fines del Derecho?
12. Concepto.-13. Las ft¡entes reales del Derecho.~14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-15. La costumbre.-16. Diversas especies de costumbres; Los usos y la costumbre.-17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-18. La codificación.-19. La jurisprudencia como fuente en el Derecho Mexicano.-20. La doclrina.-21. Los principios generales del Derecho.-22. La equidad.
12. Concepto.-En general, se entiende por fuente del Derecho, los orígenes o ~ausas generadoras de la norma jurídica. Desde este punto de vista, es evidente que la fuente última o suprema del Derecho está constituida por la vida social misma: el Derecho es un producto social, en el sentido de que su existencia sólo es concebida dentro del grupo social en cuanto las relaciones humanas exigen que la conducta de los hombres entre sí, se sujete a ciertas reglas de observancia obligatoria. El ~onceptode fuente de Derecho tiene Otro sentido más restringido: significa las formas en que el Derecho positivo se manifiesta, la expresión de las reglas jurídicas por medio de las cuales adquieren una determinación concreta, y en este sentido, se dice que fuente es el modo como se presenta la regla de Derecho bajo el aspecto de precepto obligatorio. En otro sentido, cuando se habla de fuentes del Derecho, se alude a las condiciones bajo las cuales la regla jurídica es establecida. El concepto suele entenderse en tres sentidos diferentes: a) Como fuente u origen del derecho objetivo, y entonces nos referimos a los hechos sociales; es decir, a aquellos acontecimientos de la vida del grupo que revelan los datos (económicos, políticos, morales, ideológicos, etc.), para elaborar el precepto de acuerdo con las exigencias de una época determinada. Entonces hablamos de fuentes reales del Derecho; b) Como fuente de conocimiento del Derecho, particularmente del Derecho antiguo y en este concepto se alude a los documentos en los cuales una legislación puede estudiarse. Por ejémplo: es fuente ,del conocimiento del Derecho ro-
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mano la Ley de las Doce Tablas y lo /es también el Digesto, las Pandectas, etc. Aludimos así a las fuentes históricas del Derecho; c) Finalmente el concepto "fuente", alude en particular -y éste es el sentido que por el momento nos interesa subrayar- a las diversas maneras como el Derecho se manifiesta dentro del grupo social: las fuentes formales.1 PLANIOLdice que las fuentes del derecho son "las diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas jurídicas".2 Hablando estrictamente, esta denominación, secularmente aceptada, es impropia, porque no podemos hablar adecuadamente del origen Q causa del derecho aludiendo a la manera o forma (oral o escrita) como ésta se manifiesta. Es distinto el origen de una cosa a la forma como ésta se presenta, o sea, el aspecto que reviste para ser reconocida o identificada por nosotros. Pero como quiera que esta designación gramatical ha sido aceptada comúnmente por los estudiosos de la ciencia del derecho con la connotación convencional a la que nos hemos referido, seguiremos usando esta palabra para indicar con ella un concepto formal de constitución o manifestación de la norma jurídica.3
13. Las fuentes reales del derecho.-Designamos como fuentes reales a las causas sociales que en un momento dado han hecho surgir una norma jurídica. Se les denomina también raciónales u originarias. Como se ve, en este sentido, .el concepto de fuente real del derecho 1 El vocablo "fuente" se ha entendido y se entiende como: a) el 6rgano o medio productor de la norma jurídica en su realidad y contenido concretos; b) las formas o manifestaciones de las normas jurídicas; y c) el fundamento de validez jurídica de las normas. Estas tres acepciones merecen estrictamente la denominaci6n de "Fuentes Jurídicas" o "Fuentes del Derecho Positivo". .,. desde el punto de vista del sujeto cognoscente, se entiende también por "fuente" toda manifestaci6n externa, huella, resto o constancia escrita o verbal que pero mite a nuestros se'ntidos captar la existencia de normas o conductas jurídicas pretéritas o actuales, reconstruirlas y estudiarlas. Aquí nos encontramos frente a las fuentes de COnOcimiento jurídico, hist6ricas o actuales, que son las que conciernen a la investigaci6n del Derecho. BAscuÑÁN VALDEZ.ANÍBAL. Introducción al Estudio d~ las Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago de Chile, 1960, número 66, página 128. 2 PLANIOL, opus cit., tomo 1, página 23. 3 Las fuentes del derecho son las formas como aparecen las normas que integran el ordenamiento jurídico. La palabra fuente se refiere a dos problemas que es fácil .separar: la causa productora y el medio de producci6n (causa material y causa formal). Fuentes materiales: todos los factores y elementos que provocan la aparici6n y determinan el contenido de las normas jurídicas: morales, sociales, ideol6gicos y de orden técnico. La norma jurídica traduce en forma más o menos perfecta este sentir común de lo que debe ser el derecho. Las fuentes materiales, son en realidad ajenas al derecho, constituyen su antecedente 16gico y natural, prefiguran su contenido y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas. Las fuentes formal~ son ya la manifestaci6n exterior de una volu::ltad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una norma jurídica. (Ley, costumbre, sentencia, etc.) No es otra cosa que el medio de exteriorizaciÓn de la voluntad creadora del orden jurídico. L~ fuente es el medio de p~0?ucci6n del derecho, la norma es el resultado. La primera se refiere a la norma que se utiliza, la segunda al contenido. Las fuentes formales no son notlÍ1as, sino que las contienen y las traducen al lenguaje para su conocimiento y apJicaci6n. MOUCHET, CARLOSy ZoRRAQUÍN BECU, RICARDO,Introducción al Derecho, 3' edición, Buenos Aires, 1947, páginas 151 a 1:53.
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es un concepto sustancial y no formal; pues por fuente real se entiende el conjunto de los fenómenos sociales que hacen brotar la regla jurídica, que dan lugar a su establecimiento, que originan su aparición. Un hecho determinado aparece en el grupo social y su existencia demanda que se regule las relaciones a las que da lugar ese hecho del cual el legislador parte para normar la conducta de los sujetos de esa relación, vgr.: la aparición del maquinismo, de las clases obrera y patronal; la sujeción y dependencia del trabajador y de su familia a la organización del trabajo en una sociedad capitalista, dio lugar al nacimiento de un conjunto de normas tutelares de los intereses del trabajador con miras a regular la protección de la clase económicamente más débil, mediante las normas que constituyen el derecho del trabajo o laboral.
Las fuentes reales del Derecho, son los hechos sociales, el dato experimental que el legislador encuentra y no crea. Este dato está constituido por los fenómenos sociales, por las aspiraciones de los hombres que para poder desarrollarse en el medio social, necesitan que sus intereses sean reconocidos y protegidos del mejor modo posible por la norma jurídica. Así pues, las reglas de derecho; están ligadas íntimamente a la vida social y se proponen realizar la armonía de la vida colectiva. La vida en sociedad determina la existencia de las reglas de derecho; para obtener la conservación y desarrollo del grupo, pero fundamentalmente para el desarrollo del individuo en toda su plenit!1d, como persona humana. En el transcurso del siglo XIX la escuela histórica del derecho atribuyó particular relevancia al acontecer social, por la influencia que ejerce en la norma jurídica el hecho social, se pensó que ésta no era sino, la expresión de la conciencia popular. SAVIGNY decía: "Es el espíritu popular viviente y activo en todos los individuos el que crea el derecho positivo, el cual por esto necesariamente se revela único e idéntico de fa conciencia de los hombres." En tanto que la sustancia humana fija el dato experimental, las aspiraciones representan aquello que es movible y se halla indefinidamente en la transformación histórica. Evidentemente en esta concepción del derecho, encontramos un dato que no puede ser despreciado por quien investiga las fuentes reales del derecho: las condiciones históricas, el solo dato social, las circunstancias físicas o geográficas, morales, culturales, políticas y económicas son realidades positivas y actuales hechos que influyen grandemente en la convivencia humana, y aunque por sí solas no bastan para crear las reglas jurídicas, perfilan cuando menos sus contornos y les imprimen contenido y dirección.
Existe otro elemento constitutivo de la fuente real y es aquel que podemos llamar el dato racional por medio del cual, la razón humana se pone en contacto con el dato experimental y lo tamiza subjetivamente a través de la noción del derecho.
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La razón actúa como natural reguladora del dato de la experiencia, elevándose por encima de las contingencias o particularidades del escueto acontecer. La razón encuentra en él lo que tiene de general y abstracto y el sentido de justicia que encierra, para insertarlo dentro del orden jurídico y así coordina ese elemento contingente, en el sistema normativo que tiende a disciplinar la conducta del hombre con miras a la realización de la armonía social. En esta manera, la razón trabajando sobre el dato experimental, crea la norma jurídica. Las fuentes reales del derecho están constituidas por dos elementos: el uno objetivo (dato social o histórico) el otro subjetivo (la razón humana). Algunos autores 4 sostienen que propiamente la fuente real del··derecho está constituida por el acto de voluntad del Estado que es quien establece la norma jurídica a través de los procedimientos requeridos en cada ordenamiento positivo, para atribuirle obligatoriedad. Para STAMMLER la única fuente del derecho es la voluntad humana, pues esta voluntad a través del acto legislativo, si se trata de una ley o de un reconocimiento espontáneo de los obligados, es la única creadora del nuevo derecho.
14. Las fuentes formales. Directas e indirectas.-Al lado de las fuentes reales aparecen las fuentes formales, que se refieren no a los orígenes o causas determinantes de la norma, sino a la manera como ésta se presenta. La doctrina, recQnoceque las fuentes formales directas o inmediatas del derecho, son la costumbre y la ley. La jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad, son también fuentes formales; pero mediatas o indirectas.6 15. La costumbre.-a) El término costumbre ha sido usado en la historia del Derecho y en la doctrina, de manera confusa. Se emplea como sinónimo de "derecho no escrito, en contraposición al derecho legislado. Se la ha identificado a veces con ciertos principios latentes o manifiestos en el grupo social; se emplea indistintamente la palabra para aludir a los 4 ALLARA,MARIO, Le Nozioni FundamentaN del Diritto Civile, 4~ edición, Torino, 1953, vol. 1~, pág. 76. 5 Las fuentes del derecho se han clasificado en directas o inmediatas y mediatas o indirectas, según que tengan o no virtud bastante, para por sí mismas y sin más, poner o -producir la regla jurídica. En rigor tratándose de fuentes de origen o producción sólo es posible lógicamente reconocer las primeras en cuya razón se llaman fuentes formales del derecho, en sentido riguroso, tales como la ley y la costumbre. Las otras, mediatas o indirectas, ayudan y colaboran en la concepción del derecho, son elementos informadores, pero no tienen fuerza bastante para partearla, sirve para la mejor comprensión de la regla, pero no le dan existencia, en cuyo supuesto son más que fuentes del derecho, fuentes de conocimiento del mismo (Chironi). CLEMENTEDE DIEGO, FELIPll, Instituciones de Derecho Civil Español, Madrid, 1950, tomo 1, página 100.
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usos y también se refiere a la repetición constante en un cierto sentido, de las resoluciones judiciales (jurisprudencia). Se le llama entonces "costumbre de los tribunales". No es ajeno a las causas de equivocidad del término, el hecho de que en di· versas épocas, particularmente durante la Edad Media, se haya usado en Europa la palabra "costumbre" como Íllstrumento para defender la libertad y autonomí;¡ de los feudos, frente a la actividad legislativa de los reyes o del imperio. En Inglaterra, particularmente, varias veces se usó el arma de la costumbre (common law) para justificar la defensa de los derechos de los súbditos frente a las intromisiones del poder real. En los principios del Derecho romano no llegó a distinguirse claramente los simples hábitos sociales (inveterata c01Zsuetudo), de las ideas morales que infor· maban a ese derecho (mores, mosmajorum), aun cuando sí puede decirse que para los hábitos reiterados ante los tribunales, se hablaba propiamente de consuetudo, en tanto que para aludir a las fuentes del derecho civil, se empleaba el término mores. Debemos a la doctrina interpretativa del derecho canónico, una mayor precisión del concepto de costumbre. En ese derecho se requería la repetición inveterada de un hábito social, por un término más o menos largo (40 años como -mínimo), término que coincidía con el de la prescripción adquisitiva (prescripta consuetudo). Si .además la creencia de que acudiendo a ese hábito constante, se creaba una norma obligatoria, nacían de esa manera derechos y obligaciones entre las partes.
En la actualidad 6 se entiende generalmente por costumbre, fuente. de derecho, los hábitos creados por la repetición de actos semejantes, reali· zados de un modo constante por el pueblo, como espontánea creación de los miembros de la comunidad social. Es el derecho nacido por natural iniciativa de la sociedad (el jus 11loribus constitutu11l). Esto quiere decir que cuando un hábito se generaliza, dentro de un grupo social y se le considera como una práctica jurídica, ese hecho se transforma en derecho consuetudinario. De esta manera, la práctica cons· tante da lugar al nacimiento de una regla de conducta que a pesar de que no ha sido sancionada en forma expresa por el poder público, adquiere fuerza jurídica obligatoria. A este elemento material que consiste en la repetición constante de una cierta manera de obrar, debe _.agregarse la convicción de que es necesario acatar ese hábito, pues de no cumplir con él. puede ser coactivamente impuesto al obligado.7 La costumbre es la repetición de un hábito que da nacimiento al derecho no escrito, el derecho consuetudinario. 6 CASTRO y
BRAVO, FEDERICO,
Derecho Civil de España, Madrid, 1953, tomo 1, pági-
nas 416 y siguientes. 7 GARcfA MÁYNEZ, EDUARDO, opus cil., página 75, PUGLlAITI, Estudio del Derecho Civil, México, 1943, páginas 96 y 97. ROJINA Civil Mexicano, tomo 1, México, 1955, página 392.
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SALVADOR, Introducción al VILLEGAS, RAFAEL, Derecho
La repetición constante y prolongada' en el tiempo, de una cierta conducta en las relaciones humanas,. constituye solamente un hecho social (dato objetivo) la reiteración de cierta conducta. Junto con este hecho debe existir en quien lo realiza, la convicción (dato subjetivo) de la necesidad u obligatoriedad de comportarse de la manera en que en situaciones semejantes se han conducido siempre los demás. La teoría llamada romano canónica, expresa la reunión de estos dos elementos, el uno material y el otro subjetivo, cuya reunión constituye la norma de derecho consuetudinario: illveterata cOlls//etndo et opinio jnris sett necessitatis.
La convicción. de que al acatar el hábito, se cumple con una norma jurídica, de necesaria obligatoriedad, ha de recaer sobre prácticas o hábitos lícitos, justos y útiles a la comunidad.8 Cuando el derecho reconoce fuerza de obligar a una determinada práctica o hábito repetido y constantemente realizado, se sirve de él, para proteger la seguridad jurídica; es decir, para garantizar aquella convicción general de que si se viola la práctica normalmente seguida, su cumplimiento será impuesto coactivamente por el Estado. El papel de la costumbre en el derecho moderno ha ido quedando relegado a segundo término en la mayoría de las organizaciones políticas o estatales. En efecto, si bien es cierto que la costumbre es la manifestación más o menos espontánea de los hábitos y las aspiraciones sociales y que por ello se adapta mejor a la mutabilidad histórica de las relaciones sociales, también es verdad que en la naturaleza flexible y mutable de la costumbre, se oculta el germen de la inseguridad y de la dificultad ante la que se halla el intérprete, para determinar con exactitud en qué momento se ha operado un cambio o transformación en las relaciones sociales, que justifique un cambio paralelo en la nOrma jurídica consuetudinaria aplicable al caso concreto.
Por lo demás, en la mayoría de las sociedades políticas organizadas, el poder público reclama para sí la facultad de dictar las reglas de conducta del grupo social, constituyéndose en el órgano de expresión de esa supuesta voluntad colectiva, que juega papel primordial en la constitución de la costumbre. En los países anglosajones (Inglaterra y los Estados Unidos de América) el common law (derecho consuetudinario) ha subsistido al lado del derecho estatuido por el poder público, merced al carácter conservador del pueblo inglés y a la cuidadosa elaboración de los precedentes judiciales, que recopilando las costumbres a través de las sentencias de los tribunales, ha logrado paulatinamente formar un cuerpo de derecho relativamente fácil de ser consultado en las compilaciones jurisprudenciales, que constituyen la principal fuente de conocimiento del derecho anglosajón. En todos los países de derecho legislado, la costumbre tiene escasa fuerza normativa, particularmente en derecho privado. Carecé de toda fuerza obligatoria en el
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derecho penal, conforme al cual no existen delitos que no hayan sido expresamente catalogados en la ley punitiva. Tiene mayor campo de acción la costumbre en ciertas ramas del derecho público, como en el derecho internacional público, en el derecho constitucional, en el derecho administrativo y en el derecho del trabajo.
16. Diversas especies de. costumbre. Los usos y la costumbre.-En relación COnla ley, la costumbre puede presentarse bajo tres aspectos: a) La costumbre interpretativa (secundum legem) cuya función es simplemente instrumental, para fijar y precisar el alcance de un texto legislativo, en los casos en que el precepto puede dar lugar a confusiones. b) La costumbre supletoria (praeter legem) que actúa como fuente de derecho, a· falta de ley escrita, para completar o llenar los vacíos del derecho legislado y, finalmente, . c) la costumbre contraria a la ley (contra legem) que aparece en abierta oposición a disposiciones legislativas expresas. Las costumbres contra legem pueden contrariar un texto legal, creando su inaplicabilidad por desuso (desuetudo), o costumbre derogatoria. En nuestro derecho positivo la costumbre interpretativa y la costumbre supletoria, como fuente de derecho tienen escaso valor. La costumbre derogatoria carece de fuerza jurídica. El artículo 99 del Código Civil establece que "la ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior", y el artículo 10 del mismo Código estatuye que "contra la observancia de la ley no puede alegarse costumbre, desuso o práctica en contrario". Las normas de costumbre contra legem (desuetudo y costumbre derogatoria) quedan tOtalmente excluidas de nuestro derecho positivo.9 La costumbre interpretativa (secundum legem) no es propiamente fuente directa o inmediata de derecho, sino medio de interpretación de la ley. En nuestro régimen jurídico positivo, la costumbre interpretativa es fuente de derecho a través de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia, y sólo en los casos y con los requisitos que señala la Ley de Amparo para que pueda integrarse la jurisprudencia. La costumbre praeter legem (complementaria de la ley) es reconocida en nuestro derecho positivo como fuente jurídica normativa, cuando el texto legal remite expresamente a ella en casos específicos.10 9 En el derecho español, la primera de las leyes de Toro (año 1505) ordena que se cumpl"n las leyes "no embargante se diga y alegue que no son usadas y guardadas" y el proyecto del Código Civil Español de 1851, antecedente legislativo de nuestra Legislación Patria, decía: "Las leyes no pueden ser revocadas, sino por otras leyes y no valdrá contra su observancia el desuso o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean." 10 Véanse los artíc\!los 996 y 997, 2456, 2457, 2496, 2607, 2741, 2751, 2754 Y 2760 del Código Civil del Distrito Federal.
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Se dice que la costumbre praeter legem es delegada, en aquellos casos en que la ley remite a ella para la solución de determinadas controversias. La costumbre es delegante cuando por medio de una norma jurídica no escrita, se autoriza a una determinada instancia u órgano, para crear derecho escrito.u En nuestro régimen constitucional, de división de poderes con facultades expresas a cada uno de ellos, el Poder Legislativo de la Federación o de los Estados, en sus respectivas competencias, constituyen las únicas instancias con facultades para legislar. Sus poderes en esta materia, se originan en disposiciones expresas de la Constitución Federal o de las constituciones de los Estados. En ningún caso, las facultades del Poder Legislativo pueden derivar de una norma consuetudinaria la potestad de crear derecho. Queda excluida en nuestro derecho positivo, la costumbre delegante.
Ahora, conviene distinguir el "uso" de la costumbre. El término uso, como la palabra costumbre, es un vocablo equívoco. Se aplica para designar el hecho escueto de la repetición de cierta mnducta o manera de actuar. En este caso se puede hablar de que el uso es simpl~mente el elemento objetivo de la costumbre, como reiteración de una práctica o de un hábito social. Se emplea también el concepto "uso" para aludir a ciertos hábitos generalizados, y propios de un gremio o un grupo social, conforme a los cuales se interpretan los contratos o negocios jurídicos y así sé habla por ejemplo, de los usos y prácticas bancarias,12 de la costumbre entre los comerciantes, etc. En este sentido el uso es el modo normal de proceder en cierto tipo de negocios (uso de los negocios). Por ejemplo el artículo 1796 del Código Civil, estatuye que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a l~ contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza son conformes a la buena fe, al uso, o a la ley". El artículo 1856 establece que el uso o la costumbre del país, se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos. Se ha aplicado la palabra uso para connotar prácticas o costumbres regionales o locales, en determinadas circunscripciones geográficas o provinciales, cuya generalidad no alcanza a cubrir sino una porción territorial concreta y determinada. Sólo en este aspecto puede asimilarse el concepto de uso al de costumbre; pues entonces la diferencia entre aquélla y éste depende de su extensión en el espacio, en cuanto los usos son práctica de opus cit., página 78. 2~ de la ley de Títulos y operaciones de Crédito reconoce a los usos bancarios y mercantiles la naturaleza de fuente formal de derecho como costumbre praeter legem, respecto de la materia a que dicha ley se refiere. 11 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, 12 La fracción III del artículo
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sólo determinadas regiones geográficas. (Véase por ejemplo los artículos 2457 y. 2607 del Código Civil.) Así pues, la palabra uso puede referirse: a) al elemento objetivo de la costumbre, b) a la manera corriente y aceptada en que en ciertos gremios o profesiones se interpretan las cláusulas de los contratos y c) a la extensión o magnitud que comprende los efectos de un hecho jurídico en determinado lugar o región del país. 17. La ley. Caracteres de la ley. Diversas especies de leyes.-La palabra ley, aplicada a los fenómenos de la naturaleza, enuncia que en presencia de una cierta causa se producirán determinados efectos, siempre que se presente el conjunto de condiciones para que estos efectos tengan lugar. La ley natural expresa una relación necesaria entre el efecto' y su causa. fS diferente el concepto de ley desde el punto de vista jurídico. La etimología de la palabra nos indica que, la voz lex deriva de ligare, aquello que liga u obliga. Sugiere también la idea de orden, de imposición, de mandato y a la vez la existencia de una autoridad investida del poder suficiente para hacer efectiva esa orden imperativamente formulada. Como fuente de derecho la ley ha sido definida como "una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública, sancionada por la fuerza".13 La ley, como fuente de derecho, se distingue de la costumbre en que en tanto ésta tiene un carácter espontáneo, la leyes un fruto reflexivo de la actividad del legislador, es decir del Estado, Como resultado de un proceso intelectual, la ley se manifiesta por medio de palabras escritas. La legislación en este sentido, es derecho escrito, que se distingue así del derecho consuetudinarioY Propiamente, la fuente del derecho legislado no es la ley, sino la autoridad del legislador, porque en las palabras de la ley se halla contenida aquella voluntad. La ley expresa lo que el legislador ha querido. Sin embargo se ha aceptado que la ley es una de las fuentes formales del Dere13 PLANIOL, opus cit., tomo 1, página 87. SANTO TOMÁS, Summa Teo16gica, tomo l. 2~, Qu 91. Art. 4~, define la ley diciendo: "es una ordenación racional al bien común y solemnemente promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad", Las Partidas (año de 1263) decían de la ley que es "leyenda en que yace enseñamiento scripto que liga o apremia la vida del horne que non faga mal, e muestra e inseña el bien. que el home debe hacer e usar; es dicha ley, porque todos sus mandamientos deben ser leales e derechos, según Dios e según justicia". CLEMENTEDE DIEGO, FELIPE, Instituciones de Derecho CÍ1/il, tomo l. página 79, define la ley como "norma de derecho establecida por el poder legislativo del Estado" . 14 La gramática y la historia del derecho nos enseñan que la lex es lo que se lee: lex se halla con legere en la misma relación que rex con regere (regir). La ley de las XII Tablas (año 304 a. C.) contenía escrita en las tábulas las normas jurídicas que redactaron en Roma los Decenvirus.
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cho. La principal y más importante fuente formal en los países de derecho escrito. La ley, come expresión de un mandato jurídico, según la concepción tomista, debe tener: a) Legitimidad interna, pues quien la promulga o la impone, debe tener potestad legítima, competencia. b) Ha de ser una orden o mandato y no simple expresión de un consejo o de una J:)uena intención. e) Provendrá de un poder soberano, lo que quiere decir que ha de tener origen en el más alto poder de gobierno. d) Ha de tener por finalidad la organización de la comunidad. De estas características de la ley, deriva en última instancia, su fuerza de obligar, su calidad de acto de imperio. La ley no debe ser elaborada para regular casos específicos concretos y determinados, ni debe ser aplicable solamente a ciertas y determinadas personas con exclusión de cualesquiera otras. De allí deriva que el precepto legal ha de ser enunciado en forma general, es decir impersonal; ha de ser además, enunciado en forma abstracta,15 es decir, objetiva. La ley debe ser general, en cuanto sus disposiciones son aplicables a un número indeterminado de personas; es decir, a todos aquellos que se encuentran en la situación prevista en la ley, como el supuesto considerado que condiciona su aplicación. La ley debe ser abstracta, porque el mandato contenido en la norma es aplicable en todos los casos en que se realicen los supuestos previstos en la hipótesis contenida en la norma. La generalidad implica indeterminación subjetiva, la abstracción implica indeterminación objetiva. Todas las disposiciones del poder soberano que presenten estas características, son leyes en sentido material. Se dice de la ley, que además ha de ser de observancia obligatoria. Esta obligatoriedad puede llegar a la imposición coactiva (por medio de la fuerza) a quienes no acaten voluntariamente sus mandatos. Para ser efectivo el acatamiento de la ley, en caso de la violación de lo que ella dispone, se produce el efecto de aplicación de la sanción prevista, a quien no ha obedecido la orden o mandato en ella contenido. Las leyes, desde el punto de vista de la naturaleza de la sanción, se clasifican en leyes: a) Leyes perfectas si la sanción consiste en privar de efectos al acto violatorio de la norma (inexistencia, nulidad); b) Leyes menos perfectas, si la violación da lugar a la aplicación de una sanción que consista en el pago de una suma de dinero ya sea como pena (multa) o como equivalente de la obligación que no se cumplió (resarcimiento de 15 JEZE, GASTóN, Los Principios
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Gene"ales del Derecho Administrativo,
Madrid,
1928,
daños); e) Leyes imperfectas, que carecen de una sanción jurídica (los hijos deben amar a sus padres). (En Derecho romano) ciertos negocios eran nulos por su contenido... b) Los que infringían una prohibición legj,l. Estos negocios no fueron tratados uni· formemente en el Derecho Clásico, sino que su suerte dependía de los efectos que la norma jurídica prohibitiva asociaba a su infracción (sanctio legis) ... La teoría distinguió (Ulp. 1-2) por esto las leyes que declaraban nulos los nego· cios prohibidos por ellas (leges perfectae; por ejemplo, la Lex Faleidia ... ) las que únicamente sancionaban la contravención con una sanción o un perjuicio (leyes minus q¡lam perfectae, por ejemplo, la Lex Fmia testamentaria ... ) y las que no contenían precepto alguno sobre su infracción (leges imperfectas; por ejemplo, la Lex Cincia). La cuestióll de la determinación de la clase a que cada ley pertenecía y de la forma de completar la falta de sanción legal había de ser resuelta .por la interpretación en cada casO.16
La ley ha de ser establecida por autoridad pública, a) a través del órgano competente del Estado para dictar las leyes y b) con estricta sujeción a los preceptos taxativamente establecidos en la Constitución Política de la República, conforme al proceso de formación de la ley. Todos los actos 'que emanen del Poder Legislativo, aun cuando desde el punto de vista material o sustancial, no presenten las características de la generalidad y la abstracción, son leyes desde el punto de vista formal. En efecto, de la lectura del artículo 73 Constitucional se desprende que entre las facultades de! Congreso de la Unión, figura un número importante de actos que e! Poder Legislativo puede válidamente realizar, que no crean situaciones generales, impersonales, objetivas, sino que por el contrario establecen situaciones concretas, personales y particulares. Así, por ejemplo, cuando e! Congreso de la Unión (artículo 73, fr:acción IV) arregla definitivamente los límites entre dos Estados de la Federación, terminando las diferencias de límites que se susciten en· tre ellos, desde e! punto de vista sustancial, su resolución tiene carácter de una verdadera sentencia, pronunciada en un juicio contencioso (sustancialmente ejerce un acto jurisdiccional y no legislativo). Cuando de acuerdo con la fracción XII del mismo precepto constitucional declara la guerra en vista de los datos que le presente el Presidente de la República, sustancialmente ejerce una facultad ejecutiva y no legislativa. Cuando la Cámara de Diputados, de acuerdo con el artículo 74 de la Constitución se erige en colegio electoral para clasificar la elección de! Presidente de la República y cuando el Senado de la República se constituye en gran jurado (artículo 76, fracción VII) para conocer de los delitos oficiales de los altos funcionarios de la Federación, ejerce facultades jurisdiccionales, y no legislativas, aun cuando en - todos estos casos, desde el punto de vista formal, los actos que realizan desde el punto de vista externo, tengan los signos aparentes de una ley. 16 ]aRS, PAUL y KUNKEL, WOLFANG, Derecho Prit'ado Romano, L. Prieto Castro, Editorial Labor, S. A., Barcelona, página 149.
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versi6n
castellana
de
Debe distinguirse pues, "la ley como acto del Poder Legislativo de la regla de derecho propiamente dicha".17
De acuerdo con· nuestra Constitución Política, el órgano del Estado, con potestad legítima para legislar, es el Congreso de la Unión, en el que reside el Poder Legislativo (artículo 73 de la Constitución General de la República) . Leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que emanados del Congreso de la Unión o sólo de alguna de las dos cámaras legisladoras, no crean verdaderas normas jurídicd.s, son actos administrativos (que en otras circunstancias serían propios del Poder Ejecutivo) y actos reglamentarios aplicables a casos específicos o situaciones concretas; por ejemplo, cuando el Congreso de la Unión crea o suprime empleos públicos de la Federación, aumenta o disminuye sus dotaciones (artículo 73 fracción XI). 18. La codificación.-Las disposiciones legislativas que se refieren a cada una de las ramas del Derecho, han suscitado la conveniencia de su unificación en un solo cuerpo de leyes. Esta ordenación sistemática y unitaria con la finalidad de establecer un orden jurídico de conjunto de las normas aplicables a determinada materia, constituye la labor de codificación!' '''o Las ordenanzas de CoLBERT, que no constituyen técnicamente codificación, sino una recopilación de costumbres, son producto de un movimiento que en Francia empezó a manifestarse en el año de 1560, en que el Estado de Orleáns y más tarde en el Blois, se solicitó del -Rey la expedición de una colección de leyes que debería guardarse y respetarse en lo futuro por los súbditos. En 1731 HENRYFRANCOIS DAGUESSEAu, Procurador General del Parlamento de París, redactó y publicó tres ordenanzas que se referían a donaciones, testamentos y sustituciones, que reglamentaron en conjunto materias parciales del Derecho civil. Se les consi· deró superiores a las Ordenanzas de Colbert. Muchas de sus disposiciones fueron recogidas por el Código Napoleón.
La primera labor legislativa de codificación civil se realizó en Francia bajo el Primer Cónsul, en el año de 1804. La comisión redactora estuvo 17 KELSEN,
HANS,
Teoría Pura del Derecho, Eudeba Editorial Universitaria, Buenos Aires,
1940, página 36. 17 bis GONZÁLEZ MARÍA DEL REFUGIO, Notas para el estudio del Proceso de la codifÍC'ación cit.il en México en Estudios sobre la Historia del Derecho CÍt!i/ en México durante el siglo XIX. Instituto ~e InvestigacIOnes Jurídicas. UNAM, 1971, pág. 71. La ~odi~i~ación:es una forma particular de recoger la legislación sistematizándola y elaborán~ola ~entl~l~amente. Codificar viene a significar "reducir una rama del derecho a una ordenaCIón SI~entatlCalde reglas legales". es pues "la reducción a una unidad orgánica d~ todas las normas. vIgentes en. W? ~eterminado momento histórico", agrupando las que se refIeren a un~ de~ermmada rama JUlldlca. La codificación, como uno de los resultados de la escuela racIOnalIsta del. derecho natura!, es la "consumación lógica de la concepción de la obra llevada a cabo d~r~ntc: SIglos por las ';Inl, versidades", bajo ehigno de la razón que gobema1?afil. mundo. La codifIcaCIóntuvo por objeto acabar con la fragmentación del derecho y la multiplICIdad de las costumbres.
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integrada por TRONCHET,BlGOTDE PREAMENEAU,PC?RTALIS y ~ALLEVILLE.Sin embargo, la influencia personal de NAPOLEONfue deCiSivaen la redacción definitiva del código que lleva su nombre. La gran tarea que realizaron los redactores del Código Napoleón, culminó en la redacción de un cuerpo legislativo congruente y armónico, denominado Código Civil, que contiene las normas jurídicas aplicables a las _ personas, la familia, los bienes, las sucesiones y a las obligaciones y los contratos, que se inspiró en las ideas del liberalismo económico y el individualismo polí~ico de la Revolución francesa, como principios fundamentales de la sociedad. Es verdad que antes del Código Civil francés de 1804 ya eran conocidas otras grandes compilaciones legislativas bajo el nombre de códigos (Código de Justiniano, Código
GARCÍA
MÁYNEZ.
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opus
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En Roma, los magistrados, al hacerse cargo de la magistratura, solían publicar ciertas declaraciones en las que establecían las normas conforme a las cuales iban a sujetar su proceder. Estas declaraciones eran conocidas con el nombre de "edictos". A través de los edictos de los magistrados se fijó el llamado Derecho pretoriano, que fue suavizando la rigidez del Derecho civil, interpretándolo, supliendo sus lagunas o enmendando sus preceptos según 10 requerían los cambios operados en el pueblo romano.Hlbis En los países de Derecho escrito, como el nuestro, la jurisprudencia tiene un gran valor como fuente interpretativa, al fijar el sentido y el alcance de una norma de Derecho y aun cuando se ha negado que sea una fuente creadora de Derecho, por su naturaleza ordinariamente interpretativa, adquiere la función de fuente creadora directa, cuando el contenido de la tesis jurisprudencial no es simplemente interpretativa, sino integradora, cuando el caso concreto no está previsto en norma expresa y sea preciso que el juez en su decisión deba llenar las lagunas de la ley. En el Derecho inglés, la sentencia judicial crea Derecho en el sentido de que establece la norma jurídica aplicable al caso concreto y fundamep.talmente en que la decisión específica constituye un precedente, para casos posteriores, incorporándose en esta forma al Derecho consuetudinario (common law).
El problema acerca de si la jurisprudencia es fuente de Derecho, ha de resolverse atendiendo a las disposiciones del Derecho positivo vigente en cada país, que es de donde hay que partir para determinar si las decisiones de los tribunales pueden crear con sus resoluciones, reglas de conducta que vá,lidamente puedan ser invocadas como precedente al que deben sujetarse las controversias que se susciten con posterioridad. En el Derecho mexicano la jurisprudencia tiene fuerza obligatoria únicamente en ciertos casos: cuando la decisión se contiene en sentencias pronunciada! por la Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, siempre que las resoluciones jurisprudenciales se refieran a la interpretaci6n de la Constituci6n, leyes federales o tratados celebrados con potencias extranjeras. Su fuerza de obligar vincula a la propia Suprema Cone de Justicia, a los tribunales federales y a las juntas de conciliación y arbitraje (artículos 192, 193 Y 193 bis de la Ley de Amparo). De acuerdo con dichos preceptos legales, las ejecutorias pronunciadas por la Suprema Corte de Tusticia funcionando en pleno, constituyen jurisprudencia, siem18 bis D'ORS, ÁLVARO, opus cit., página 26, dice: La Justicia es una virtud volitiva quede p~o nos~ervi!ía si no se completara cor: una v!rtud intelectiva '!!le !los indique ql!é es "S~)éO" qu~ debe.mos ~ a cada uno. Esa vlftud mt~lect1va.es l~ Prudencia, otra virtud cardinal, que la gracIa santlÍtcante eleva con la correspondIente VIrtud mfusa y con el don d~l Consejo. La Prudencia es la virtud intelectiva que nos indica lo que debemos hacer y lo que no debemos hacer. Por lo 9ue al derecho afecta, la Prudencia se presenta en forma de "Eubulia", es decir, de PrudenCia para dar respuestas acerca de los conflictos propios del derecho pero también como "Synesis", que es \a prudencia para enjuiciar bien quien tiene el cargo juzgar; del mismo modo ~ue la "G:nome" es la Pru~cncia de gobernar bien quien tiene el cargo de mandar. Pero, en r~z?~ del objeto a que se refIere, la virtud de la Prudencia del juicio o del asesoramiento del JUICIOs~ puede llamar Prudencia del Derecho en general, es decir, como dedan los roma. nos y segUImos diciendo hoy: Jurisprudencia, que definían aquéllos como la ciencia de lo justo y de lo injusto.
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de
pre que lo resuelto en ella se encuentre en cinco ejecutorias no interrumpi?a;; por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por catorce m1filstros. Las eJecutonas de las salas de la Suprema Corte de Justicia, constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se enruentre en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por lo menos por cuatro ministros. En materia tributaria, conforme al artículo 156 del Código Fiscal de la Fede· ración, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal será obligatoria para el propio Tribunal, aun cuando las salas podrán dejar de aplicada siempre que hagan constar los motivos para la modificación. De -la lectura de estos preceptos, puede concluirse que la fuerza obligatoria de la jurisprudencia en nuestro derecho positivo, queda reducida a los casos que se han mencionado.
En un régimen político de división de poderes -como es el caso de nuestro país- la función principal del órgano jurisdiccional es aplicar el derecho y no creado a través de la interpretación, y por lo tanto, la actividad judicial, se halla sometida al mandato contenido en aquella regla jurídica y política que limita la función y la competencia de los órganos del Estado y que circunscribe los poderes de los órganos judiciales dentro de ciertos límites claramente establecidos. El artículo 19 del Código Civil, impone a los tribunales, al resolver las controversias judiciales, la obligación de ajustarse a la letra de la ley o a su futerpretación jurídica. Por lo tanto, en principio, el juzgador al dictar sus resoluciones se encuentra sometido a la norma de derecho ya su interpretación.19 y sin embargo, una de las finalidades de la interpretación, quizá la más importante, ·consiste en ir adaptando paulatinamente el precepto de la ley a los nuevos fenómenos sociales que presenta la vida de la -comunidad, y el juz~or cuenta con medios técnicos adecuados para colmar las lagunas de la ley, mediante la interpretación extensiva O restrictiva o recy.rriendo a la analogía, a los principios generales del derecho y a la equidad, para hallar la solución aplicable a los casos no previstos por el legislador.
La función de la jurisprudencia como fuente de derecho se manifiesta, cuando de manera excepcional se presenta al juzgador casos absolutamente no previstos en el texto de la ley ni susceptibles de hallar solución por medio de la interpretación propiamente dicha, pues ante el imperativo de 19 PuGLlATll, SALVADOR, Introducción al Estudio del Derecho Civil, México, 1943, página 60. Menos aún es fuente de derecho objetivo, la sentencia del magistrado; la sentencia no es por regla general tampoco fuente de derechos subjetivos, porque declara y afirma solamente el derecho preexistente. La sentencia, en efecto, por su función propia, no atribuye, no crea derechos subjetivos, sino sólo los declara. Sin embargo, existen sentencias que, con fundamento en uria precedente declaración, crean entre las partes una situación jurídica nueva, que puede decirse que tiene su causa en la sentencia (sentencias constitutivas); también estas sentencias, que por otra parte no constituyen la regla, tienen por objeto la declaración de derechos, que, por su naturaleza particular, dan nacimiento a una nueva situación jurídica entre los sujetos interesados. (CHIOVENDA. )
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pronunciar una sentencia que ponga fin al litigio, el juez deberá encontrar la norma no escrita que preste fundamento jurídico a su sentencia. En la práctica, las sentencias de los tribunales desempeñan un papel orientador muy útil, y así la interpretación judicial de la ley, en forma indirecta, influye en la vida y desarrollo del derecho positivo.20 20. La doctrina.--Está constituida por los trabajos de investigación, sistematización e interpretación que llevan al cabo los jurisconsultos en sus obras. La historia del derecho nos enseña que frente a la regla jurídica, la mente humana ha elaborado opiniones e ideas, construcciones jurídicas que han sido expuestas en las obras de los estudiosos del derecho, cuando tratan de conocer el alcance de las normas dictadas o establecidas en la ley escrita o de la costumbre y también con la finalidad de señalar los errores en que ha incurrido el legislador al prescribir una determinada conducta, a fin de orientar nuevas soluciones para lo futuro. El legislador y el juez se inspiran de hecho, muy frecuentemente en las con. cepciones jurídicas dominantes entre los tratadist••s. Y si bien es cierto que muchas veces la ciencia jurídica va a remolque de la legislación -yeso justifica parcialmente el dicho de KIRCHMANN; "tres palabras rectificadoras del le~islador hacen inútiles bibliotecas jurídicas enteras"- también se da el caso contr'!-, rio, a saber, que la legislación va tan influida por la ciencia jurídica que se llega a una total oposición al Derecho popular, y no es la legislación la que crea muchos de los conceptos jurídicos que recoge, sino la ciencia del Derecho la que los impone al legislador. También sobre el juez, ejerce la ciencia jurídica una influencia constante en materia de intetp(etaci6n. La ciencia jurídica posee igualmente un valor decisivo en la determinación de los principios.generales del derecho, los cuales, en gran número de casos, serán precisamente aquellos principios de la ciencia jurídica que es posible aplicar, a falta de norma escrita o consuetudinaria,al caso controvertido.u2,2
En Roma, aun cuando esta labor interpretativa de los jurisconsultos no llegó a realizarse en forma sistemática, las responsa prudentium, que eran el conjunto de respuestas a las consultas que los clientes formulaban a los jurisprudentes, influyeron grandemente en la interpretación y aplica20 La jurisprudencia, lejos de renovar, según la opini6n general, debería subordinarse a la nonna escrita a la cual no puede derogar. A pesar de lo cual iría en contra de la realidad de las cosas, quien negare a la jurisprudencia una participaci6n en la forjacjón del derecho, siquiera indirecta. BATI'AGLIA,FIlLICE, Curso de Filosofía del Derecho, Versión castellana de Francisco EUas Tejada y Pablo Lucas Verdu, Madrid, 1S'51, volumen n, página 318. 21 1J¡GAZUCAMBRA, LUIS, opus dt., páginas 438, 439 Y 441. 22 ••. la ciencia del Derecho ejerce una funci6n indirecta sobre las demás fuentes, sobre la costumbre, sobre la ley y la jurisprudencia; mayor sobre la costumbre y sobre la jurispru· dencia y menor bien que en mltnera alguna indiferente, sobre la ley. BATI'AGLIA,FELIcE. OPIlJ dt., volumen n, página 321.
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clon de la ley. Bajo el emperador Augusto se concedió a ciertos jurisconsultos, el jus publice respondendi; para dar a sus opiniones autoridad interpretativa sobre las opiniones de otros peritos que carecían de esa patente oficial de ejercicio. Bajo Adriano se promulgó la Ley de citas atribuyendo fuerza de ley, a los dictámenes emitidos anteriormente por Papiniano, Ulpiano, Gayo y Modestino, confiriendo en caso de discrepancia de pareceres, autoridad decisoria a la opinión de Papiniano. Pero estas opiniones, no fueron nunca fuente de derecho; lo cierro es que esos jurisconsultos estaban investidos de una función verdaderamente legislativa por medio de una delegación contenida .en la Ley de Citas.23 Más tarde (a partir del siglo XII) la escuela de los glosadores, entre los cuales destacan Irnerio y Acursio, llevaron al cabo la tarea de aclarar con notas o glosas marginales el Co-rpus Juris Civile. Mediante esa labor, terminaron por eliminar el estudio directo de las fuentes, haciendo prevalecer sus propias opiniones. En el siglo XIV la escuela de los postglosadores, bajo el pretexto de interpretar el derecho romano, llegaron a elaborar, sobre aquella base, en derecho nuevo y en cierto sentido independiente de los romanos clásicos. Sus principales exponentes fueron BARTOLODE SAXOFERRATO, BALDOY CINO DE FISTOYA. En el siglo XVIdurante el Renacimiento, el pensamiento europeo fijó la atención en las fuentes grecolatinas, actitud que en las ramas del arte y de la filosofía constituye la posición del humanismo renacentista y que influyó decisivamente en la ciencia del derecho, hacia una reconstrucción del derecho romano, acudiendo directamente a sus mismas fuentes, tratando de sistematizar los principios que informaron a la legislación romana. Varios son los nombres que se destacan en este movimiento renacentista del derecho: ALCIATO,]ACOBO,CUJACIOY HuGO DoNEAU. En Francia. la recopilación del derecho consuetudinario (costumbres) que se llevó al cabo principalmente bajo Luis XIV, promovida directamente por .Colbert (Ordenanzas de Colbert) dio motivo a que la doctrina se circunscribiera a comentar dichas recopilaciones de derecho consuetudinario. En este periodo son conocidos los nombres de Dumoulin, D' Argentre y Domat. Al promulgarse el Código Civil francés de 1804, conocido bajo el nombre de Código Napoleón, se produjo en la doctrina un cambio radical, pues al unificar en un solo texto legislativo, todo el derecho civil de aquel país (movimiento que se conoce con el nombre de "Codificación") el prestigio de Napoleón y la creación de lo que se consideró entonces como un monumento legislativo insuperable, influyó en la doctrina. Así nació 23 FLORIS MARGADANT, GUlLLERMO,
co, 1960, página
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El Derecho Privado Romano Editorial Esfinge "
Méxi·
una escuela de juristas cpnocida como escuela de la exégesis, que se caracteriza por el culto excesivo a los textos del Código, a la letra de sus preceptos y a la investigación de la presunta voluntad del legislador. Brillan en esta escuela los nombres de TROPLONG,AUBRYET RAu, LAURENT, BAUDRYLACANTINERIE, etc. A fines del siglo XIX y durante el transcurso del siglo xx, la escuela científica reaccionó en contra de este culto exagerado a los textos legales, que aprislonaba el pensamiento de los juristas, cuya labor se ceñía en la Escuela de la Exégesis a simples comentarios y a veces a sólo anotaciones de los preceptos del Código Civil francés, en el orden en que aparecen en el Código. El principal expositor de la Escuela Científica fue el profesor FRANCOIS GENY. Esta escuela principió por distinguir con toda claridad la esencia o contenido de la norma jurídica (fuente real) y la forma que reviste para imponerse (fuente formal). Las fuentes reales del derecho son dos: una experimental y otra racional. La primera constituida por las aspiraciones del medio social y la naturaleza permanente del hombre.24 El elemento racional está constituido por la noción de derecho, que sirve para regular o tamizar el elemento experimental. La Escuela Científica, distingue la ciencia del derecho, de la técnica y el método jurídicos, la primera se ocupa en el estudio de las fuentes reales, consideradas en sí mismas y en sus bases permanentes. La segunda, o sea la técnica, estudia el conjunto de medios de que se dispone para elaborar, declarar', transformar, interpretar y aplicar las reglas del derecho. El método está constituido por las reglas a que debe sujetarse la actividad del espíritu humano, para descubrir aquellos datos del elemento experimental y del elemento racional, que informan un precepto legal determinado. El precursor de esta escuela, en el segundo tercio del siglo pasado, fue Atanasio ]ourdan; pero fue el profesor Geny quien expuso por primera vez en· forma sistematizada y coherente los principios y e~ método de la Escuela Científica. En la rama del derecho civil el profesor MARCEL PLANIOL,que es sin duda el más grande civilista de nuestra época, aplicó al estudio de esta rama del derecho, con método magIstral, los principios de la Escuela científica. Siguen a esta escuela Bonnecase, ]osserand, Ripert, Messineo, Ruggiero, Scialoja, Carnelutti, Castán Tobeñas, Sánchez 24 El derecho civil constituye el dominio en el cual la sustancia fija del elemento experimental, desempeña el más grande papel, puesto que el derecho civil considera a la persona tanto en sí mism1 y sus relaciones con la familia, como en sus relaciones con terceros. BONNBCASE, ]UUÁN, Elementos de Derec'bo CÍlJil, versión castellana de J. M. Cajica ]r., Puebla, México, 1945, tomo 1, página 145.
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Román, Felipe Clemente de Diego y entre nosotros, por sólo citar los nombres de los maestros más ilustres de la actual generación, Borja Soriano, Esteva Ruiz, García Rojas, De la Cueva, García Máynez, etc. 21. Los principios generales del derecho.-Los principios generales, en el derecho civil mexicano, son fuente de derecho. El principio enunciado en el artículo 14 de la Constitución General de la República que impone a los jueces el deber de no aplazar ni omitir la resolución de las controversias que se someten a su decisión, es de tal naturaleza, que el juzgador no sólo está obligado a esclarecer las dudas que susciten las disposiciones legales aplicables al caso, recurriendo a la interpretación, sino que a falta de ley aplicable, deben resolver la controversia recurriendo a los principios generales del derecho (artículo 19 del Código Civil). Los principios generales son fuente de derecho para colmar las llamadas lagunas de la ley. A ellos debe recurrir el juzgador únicamente en el caso de que la ley sea omisa, es decir, cuando faltando el texto aplicable no sea posible resolver la controversia mediante los métodos de interpretación. De lo dicho, se deduce que junto al derecho legislado, al lado de la costumbre, existen otras normas que no emanan de la autoridad del Estado, ni de las prácticas consuetudinarias obligatorias, pero que es posible descubrir, porque sirven de fundamento racional a las leyes mismas. En Grecia, el derecho fue concebido como una manifestación del orden universal. Junto a la ley escrita existe una ley no escrita basada en la equidad y la tradición o impuesta por los principios morales y religiosos. En Roma, la función del pretor y los prudentes se apoya precisamente en esas leyes no escritas de que habla Cicerón y de donde se desprende todo el derecho de gentes. Es la ratio ¡"rís, la more antiqui moris, que permitió a los jurisconsultos romanos dar al derecho en Roma esa sorprendente unidad y uniformidad, a través de los siglos.
En la Edad Media y aludiendo ahora a la doctrina tomista, los principios generales del derecho se identificaban con el derecho natural? .es decir, con el derecho justo y no se les concibe como ~a f~ente sub~idiaria, sino como el elemento que implícito en la ley e~c~it~,Slrve para identificar ésta con el derecho natural revelado por la D1V1mdad. La escuela de la exégesis defendió la codificáción del derecho civil francés, sosteniendo que la leyes autosuficiente para resolver todos los problemas que puedan presentarse. .. . . . A partir de la obra de Geny -ya se diJO-, se distmgue la rnterpretación (que es una labor indagatoria del sentido del precepto legal) de la labor de integración de la ley que se lleva a cabo, para colmar las lagunas u omisiones que presenta la obra legislativa.
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bn nuestros días, diversas teorías han sido elaboradas para determinar el contenido de esos principios jurídicos fundamentales e informadores, que unifican y dan coherencia a los textos legislativos. Algunos autores niegan la existencia de esos principios; otros los identifican con las normas del derecho natural; hay tratadistas que se refieren a ellos, como expresión de la idea de justicia, de lo justo y de lo equitativo; otros consideran que se trata de los principios más generales de la ciencia del derecho, es decir, de la doctrina, y finalmente una corriente del pensamiento sostiene que los principios generales del derecho son normas jurídicas independientes del derecho legislado, que se alcanzan por la progresiva abstracción de las distintas normas, hasta llegar a los presupuestos necesarios de todo el ordenamiento jurídico. Quienes niegan la existencia de los principios generales del derecho, sostienen que a falta de ley, el juez es libre para crear la norma jurídica aplicable, partiendo de la base de que esos principios no pueden ser conocidos a través de un proceso lógico de abstracción y generalización (Escuela del Derecho Libre). Hay quienes afirman que los principios generales del derecho no son sino el derecho natural, que se identifica con la idea de justicia y parten de la base de que el fundamento racional de las leyes escritas se encuentra en la validez intrínseca del precepto, de modo que los principios generales que informan la legislación, coinciden con el derecho natural. Reputados tratadistas sostienen que los principios generales del derecho, no son otra cosa que las reglas o aforismos jurídicos que se han ido formando desde el Derecho romano hasta nuestros días y que sirven de guía al intérprete y sirvieron de fundamento a los redactores de la ley para formular los preceptos legislativos. Ninguna de estas doctrinas parece satisfacer plenamente: La que identifica los principios generales con el derecho natural, considera que éste es la expresión ideal del derecho justo, y sostiene la posición de que los principios generales expresan la suprema razón de la justicia, por que olvida que lo que se trata de buscar es la pauta que nos indica qué es "lo justo"; es decir, aquella solución que satisfaciendo las exigencias de la razón, nos permita establecer qué norma no escrita se ajusta a aquellos principios, para resolver el caso no previsto en la ley. Por otra parte, hablar de los principios generales del derecho, identificándolos con los del derecho natural o con la suprema idea de justicia, nos lleva directamente al subjetivismo jurídico. El juez podrá resolver el caso de acuerdo con su opinión personal sobre lo que es justO' o sobre las normas que constituyen el derecho natural. Este subjetivismo jurídico desemboca abiertamente eJ;l los resultados que alcanza la escuela del derecho libre, que niega la existencia de los principios generales del derecho.
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En cuanto a las escuelas que identifican los principios generales del derecho con los aforismos jurídicos, debemos decir que estas reglas son simples medios nemotécnicos a los que no pueden atribuírseles sino el papel de sencillas guías p~ra la interpretación, más no para la creación del derecho. Suelen ser la expresión del pensamiento de algún autor para simplificar su doctrina; ya Paulo señalaba que no debe concederse a tales aforismos una gran importal'lcia. Por otra parte, es posible encontrar dentro de la multitud de reglas o aforismos, otra regla que contradiga la idea expresada en él. Los principios generales del derecho son aquellos conceptos fundamentales que pueden ser conocidos mediante inducciones sucesivas, coordinando las normas o preceptos que regulan una institución jurídica hasta llegar, objetivamente, por abstracción, a encontrar esos conceptos o ideas centrales que presiden y dan vida y sentido a cada institución. Porque las normas contenidas en la ley, forman un sistema coordinado mediante el cual se explican y se complementan recíprocamente. Un caso determinado da lugar a relaciones jurídicas que encuentran su fundamento en un precepto o conjunto de preceptos legales, los que a su vez forman parte de una institución de derecho, de acuerdo con un sistema informador del cuerpo legislativo considerado en su totalidad. Del conocimiento del sistema en su conjunto, se desprenden los principios generales del derecho que lo informan y de los cuales puede partir el intérprete, una vez conocidos, para resolver un caso particular no previsto, ni semejante a otros, considerados en preceptos de la propia ley.25 Desde este punto de vista, los principios generales del derecho que sirven de base a todo un sistema legislativo, desempeñan una doble función a la vez interpretativa e integradora. 25 Los tales principios (generales del derecho) no pueden ser otros que los principios fundamentales de la misma legislación positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de los cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de h~cho principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor, no porque son puramente racionales éticos o de derecho romano o científico; sino porque han informado efectivamente el sist~ma positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo, principios de derecho positivo y vigente. COVIELLO,NICOLÁS,Doctrina General del Del'echo Civil, traducción de Felipe ]. Tena, México, 1938, página 96. El valor de aquellos principios generales, se revela aún con mayor intensidad ya que representan no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado, sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos, haciendo que se modifiquen y evolucionen, según los principios (lternos de la justicia, inherentes a la naturaleza humana. DEL VECCHIO, JORGE,Los principios Generales del Del'echo, Barce~ona, 1933, página 86. Nosotros nos pronunciamos abiertamente por la interpretación según la cual los principios generales del derecho son principios jurídicos fundamentales de validez universal absoluta, o sea, principios de derecho natural. Pero en tanto que se hable de ellos no en un plano puramente filosófico-jurídico, sino en el de la dogmática jurídica, ha de h1Cerse la salvedad de que tales principios de derecho natural deben estar incorporados a b legi3lación positiva; de lo contrario, su validez ideal no será título suficiente para que pu~dan ser alegados como fuente de derecho en el sentido por ejemplo, del artículo 6~ de nuestro Códi~o
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Como medio de interpretación nos ayudan a conocer la ratio legis; es decir la razón de ser del precepto, su valor intrínseco. Como fuente de derecho no sólo nos revelan la fuerza ordenadora de las disposiciones jurídicas, sino que son el más firme y seguro apoyo para resolver los casos no previstos en la ley, en concordancia y en armonía con el conjunto de disposiciones que integran la ley misma o un cuerpo de leyes o códigos. En el primer aspecto, los principios generales del derecho, nos permiten resolver las posibles ~ontradicciones que existen entre los textos legales. No son consecuencia de las disposiciones legales, sino que constituyen la base en que éstas se apoyan. Determinan el ámbito de 10 jurídico y de lo extrajurídico, precisan cuáles son las fuentes jurídicas, los orígenes históricos, sociológicos, económicos, morales, etc. y nos indican la finalidad del precepto. Sirven también los principios generales para orientar la labor interpretativa, indicándonos cuál es la fórmula de interpretación que se debe elegir, y nos hace advertir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. 22. !-A equidad.-Es pteciso distinguir los principios generales del derecho, de la equidad. Este vocablo procede de la palabra latina aequitas que envuelve la idea de rectitud y de justicia. En un sentido amplio quiere decir también moderación, medida; aquello que conviene y se adapta a algo para responder a la íntima naturaleza de ese algo.26 Pero la equidad consiste en adaptación de la norma jurídica a los casos concretos. Tiende a aliviar, a procurar la conciliación entre el carácter abstracto y rígido de la ley y las particularidades que presenta el caso concreto, para evitar que una norma abstractamente justa pueda resultar injusta por las especiales circunstancias de hecho que en el caso concurran.2? Se ha dicho de la equidad que es la justicia del caso particular.28 Civil. Pero su misión, como normas aplicables, no es rectificar, sino completar las determinaciones de los preceptos del derecho escrito y consuetudinario, de donde resulta la figura del orden jurídico como un t.odo herméticamente pleno. LEGAZ LACAMBRA, LUIS, opus cit., pági·u. 43l. 26 La norma jurídica contiene [a previsión abstracta de una situación tipo. En algunos casos, la aplicación del mandato contenido en la ley, daría lugar a soluciones contrarias al sentimiento de justicia. Para obviar este inconveniente, en esos casos especiales, la ley puede remitir a la equidad (pero debe hacerla en forma expresa) para templar la rigidez de la norma escrita. La equidad se ha definido, como la justicia del caso concreto. No puede admitirse que este recurso a la equidad se permita en todo caso. El ordenamiento jurídico sacrifica la experiencia de la justicia a la de la certeza del derecho, en cuanto considera peligroso acogerse a la valoración subjetiva del juez y prefiere que los particulares conozcan previamente cuáles son los preceptos que deben observarse y cuáles son las consecuencias de su inobser'·ancia. TORRENTE, ANDREA, Manuale di Diritto Privato, Milán, 1952, páginas 7 y 8. 27 BONET, RAMÓN FRANCISCO, opus dt., tomo 1, Introducción y Parte General, página 55. 28 ... Puede haber casos en los cuales sea oportuno atenuar en el caso particular el rigor de las normas abstractas, para evitar que el Jummum iUJ se convierta en summa injuria. En estos casos se recurre a la equidad, mediante la cual el derecho adquiere elasticidad mayor y
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Cuando e! juez procede por equidad, en los casos en que la ley lo autoriza, ajusta el precepto a las distintas circunstancias singulares de la cuestión que se le plantea. En la equidad encontramos siempre un elemento de benignidad, ante el rigor de la ley frente al caso concreto. Se distingue la equidad de los principios generales del derecho; porque estos últimos son los conceptos más abstractos en que se apoya un determinado ordenamiento jurídico positivo. Los principios del derecho son el resultado de una operación lógica de abstracción, en tanto que la equidad se inspira en la particularidad del hecho. Ha sido variada en diversos países y épocas históricas la función que desempeña la equidad. La rigidez de la ley de las Doce Tablas en el derecho romano, dio lugar para que el pretor y los prudentes en el derecho honorario elaboraran sus concepciones de gran fuerza creadora, "ayudando, supliendo y corrigiendo" al Derecho Civil. Junto al ¡NS civile, la aeqttitas fue plegándose paulatinamente al desenvolvimiento social del pueblo romano.
Actualmente, el papel de la equidad, como fuente de derecho, es muy limitado. El juez sólo puede recurrir a ella, en aquellos casos en que la ley expresamente lo autóriza (Ejemplo: los artículos 20, 21, 1845 Y 1847 del Código Civil).21I Su función está bien definida y su campo de aplicación perfectamente acotado. No sólo en cuanto a los casos en que limitativamente el juez pueda hacer uso de ella, sino en e! sentido de que para aplicada no ha de tomar en cuenta libremente su propio criterio, sino que en su aplicación está obligado a ponderar con la debida mesura, todas las circunstancias objetivas del caso particular; pues son precisamente éstas particularmente, los factores que determinan la solución que se funda en la equidad como justicia del caso particular. En el derecho laboral, la equidad desempeña una función más amplia, es fuente de derecho (artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo). Así el una mayor idoneidad para adaptarse al caso particular. La equidad es, por lo tanto, un precioso instrumento moderador de la rigidez, algunas veces excesiva, de la norma jurídica. PUGLIATTI,SALVADOR,Introducci6n al estudio del Derecho Civil, México, 1943, página 38. 29 Sea cual fuere la posición que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como un principio general del derecho y, en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se hace una interpretación positivista de la expresión "principios generales del derecho" y se sostiene que para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por inducción hasta las normas más abstractas que sea posible obtener, partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones especiales del derecho positivo, habrá que admitir que en el fondo de todas estas disposiciones late el anhelo -logrado o no-- que sus auto~es tuvieron, de hacer de l¡ls mismas, preceptos justos. GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO,opus CIJ •.• página 378.
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artículo 775 de la misma ley, concede a las juntas de conciliación y arbitraje la facultad de juzgar, en conciencia. Los tribunales del trabajo son de acuerdo con la Constitución, verdaderos tribunales de equidad.
Se entiende por fuente de Derecho, los orígenes o causas generadoras de la norma jurídica. Expresa también las formas en que el derecho positivo se manifiesta, es decir, el modo como se presenta la regla del derecho bajo el aspecto de precepto obligatorio. Se entiende así mismo por fuente, las condiciones bajo las cuales se establece la regla jurídica. . Las fuentes del derecho atendiendo a su origen son: reales, históricas y formales. Las fuentes reales son los fenómenos sociales que se toman en consideración para elaborar el precepto, de acuerdo con las exigencias de una época determinada. Las fuentes históricas aluden a los documentos en los cuales una legislación puede estudiarse. Las fuentes formales se refieren a las diversas formas como el derecho se manifiesta. Las fuentes formales se clasifican en: directas (la costumbre y la ley) e indirectas (la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad). Actualmente se entiende por costumbre, fuente de derecho, la repetición de actos semejantes realizados de un modo constante por el pueblo y con la convicción de su necesidad jurídica. Está constituida por un elemento objetivo, es decir, la repetición constante de cierta manera de obrar y el elemento subjetivo, o sea, la convicción de que es necesario acatar ese hábito. Encontramos diversas clases de costumbre: La costumbre interpretativa, cuya función es fijar el alcance de un texto legislativo en caso de que éste no sea claro. La costumbre supletoria, que actúa como fuente de derecho a falta de la ley escrita. Costumbre contraria a la ley que aparece en abierta oposición a disposiciones legislativas expresas. Se dice que es costumbre derogatoria de la ley. En nuestro derecho, la costumbre supletoria y la interpretativa tienen escaso valor. La derogatoria carece en absoluto de fuerza jurídica (artículos 9 y 10 del Código Civil). La costumbre es delegada, cuando la ley remite a ella para la solución de ciertas controversias; y es delegante cuando una norma jurídica autoriza a una determinada instancia u órgano para crear una norma de derecho escrito. El uso se refiere al elemento objetivo de la costumbre (la reiteración de una conducta) y designa también ciertos hábitos generalizados y propios de un grupo social, o que se siguen en un lugar determinado, conforme a los cuales se interpretan los contratos o negocios jurídicos. La ley se define diciendo que es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. Propiamente, la fuente del derecho legislado no es la ley, sino la autoridad
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del legislador. La ley como expreslOn de un mandato jurídico, debe tener legitimidad interna, ha de tener un carácter general y abstracto, debe constituir un mandato, provenir de un poder soberano y ha de tener como fin, la organización de las relaciones humanas dentro de la comunidad social. La ley, además, ha de ser de observancia obligatoria. Esta obligatoriedad puede llevar a la imposición coactiva; su violación implica la aplicación de la sanción. En Derecho Romano, desde el punto de vista de su sanción, las leyes se clasificaban según la naturaleza de las sanciones que se aplicaban en: perfectas, menos perfectas e imperfectas, estas últimas carecen de sanción. La ley debe establecerse por autoridad competente y sujetándose en su formación estrictamente a los preceptos taxativamente señalados en la Constitución. Desde el punto de vista formal, todo acto emanado del Poder Legislativo es ley, aun cuando desde el punto de vista material no lo sea (art. 73 constitucional), por carecer de los caracteres de generalidad y abstracción propios de la ley. La ordenación sistemática unitaria de las normas apricables a determinada rama del derecho, constituye la labor de codificación. La primera labor legislativa de codificación es el código de Napoleón. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los tribunales, pronunciadas en sentido uniforme y en forma reite· rada y constante. En Derecho mexicano, la Jurisprudencia es fuente del derecho, cuando la decisión se contiene en sentencias pronunciadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, siempre que las resoluciones judiciales se refieren a la interpretación de la Constitución, de leyes federales o tratados celebrados con potencias extranjeras (artículos 192, 193 Y 193 bis de la ley de amparo). Propiamente, la jurisprudencia interpretativa no es fuente de derecho, sólo será fuente de derecho la jurisprudencia, cuando se presenten al juzgador casos no previstos en la ley (integración de la ley). La doctrina está formada por los trabajos de investigación, sistematización e interpretación que llevan a cabo los jurisconsultos en sus obras. En Derecho romano, surge en cierta forma con los respo11Sa pmdentium. Con la promulgación ae la Ley de Citas se otorgó fuerza de ley a ciertos dictámenes emitidos por jurisconsultos romanos autorizados por dicha ley. A partir del siglo XII la escuela de los glosadores constituye un cuerpo de doctrina, haciendo glosas marginales al Corpus 11tris Civile. En el siglo XN la escuela de los post-glosadores por medio de su actividad, creó un derecho nuevo diferente al de los romanos clásicos, a quienes se pretendió interpretar. En el Renacimiento el pensamiento jurídico europeo fijó su atención en las fuentes romanas, con la recopilación del derecho consuetudinario en Francia, los juristas hacían simples comentarios a las costumbres jurídicas establecidas. Al promulgarse el Código de Napoleón, surge la escuela de la exégesis, que se caracteriza por el culto excesivo a los textos legales. A fines del siglo XIX aparece la Escuela Científica, que se aparta de ese culto exagerado a los textos legales, creando verdaderos métodos científicos para la investigación en el Derecho. En Derecho mexicano los principios generales del Derecho constituyen verdadera fuente del derecho, según lo establece el artículo 14 de la Constitución y el artículo 19 del Código Civil. Algunos autores niegan la existencia de esos principios, en tanto que otros, los identifican con las normas de Derecho natural; otros dicen que constituyen la expresión de la idea de justicia, de lo justo y de lo equitativo; hay quienes consideran que se trata de los principios más generales de la ciencia del derecho; y
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finalmente también se sostiene que los principios generales del derecho, son normas independientes del derecho legislado, a las que se llega por la progresiva abstracción de las distintas normas, hasta llegar a los presupuestos necesarios de todo ordenamiento jurídico. .' La equidad consiste en la adaptación de la norma jurídica a las particularidades en los casos concretos; tiende a conciliar el carácter abstracto de la l~, con los peculiares aspectos del caso concreto; para evitar que la norma abstractamente justa pueda resultar injusta, por las circunstancias especiales de hecho' que en el caso concurran. Se distinguen los principios generales del Derecho de la equidad, en virtud, de que los primeros son el resultado de una operación lógica de abstracción, en tanto que la equidad se inspira en la particularidad del hecho al cual se aplican. El papel de la equidad como fuente del derecho, es muy limitado en nuestro sistema positivo; el juez sólo puede recurrir a ella en aquellos casos en que la ley expresamente lo autoriza (artículos 20, 21, 1845 Y 1847 del Código Civil). En el Derecho del trabajo, la equidad desempeña una función más amplia (artículos 17 y 775 de la Ley Federal del Trabajo).
1. ¿Qué se entiende por fuente del De2.
3. 4. 5. 6. 7. 8.
9. 10. 11.
recho? ¿Cuáles son las fuentes del Derecho? ¿Cuáles son las fuentes históricas? ¿Y las fuentes reales? ¿Cuáles son las fuentes formales? Distinción entre fuentes directas e indirectas. Definición de costumbre. Elementos de la costumbre. Diversas clases de costumbre. Función de la costumbre en Derecho mexicano. Diferencia entre la costumbré y los usos.
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Definición de ley. 13. Caracteres de la ley. 14. Ley en sentido material y ley en sentido formal. 15. Noción de la codifiCación. 16. ¿En qué consiste la jurisprudencia? 17. El valor: de la jurisprudencia en el Derecho mexicano. 18. ¿Cuál es el concepto de principios :8enerales del Derecho? 19. ¿Por qué se dice que la doctrina es fuente de Derecho? 20. Definición de equidad.
12.
23. La unidad del Derecho.-24. Derecho nacional y Derecho intemacional.-25. Estructlll'a jerárquica del ordm j1l1'ídico.-26. Derecho púEl Derecho social.-28. Interés y funda: blico y Derecho prit ado.-27. mento práctico de la distinción mtre Derecho p¡íblico y Derecho privado.-29. Derecho federal y Derecho com,ín o local.-30. Las ramas del Derecho público.-31. Las ramas del Derecho privado.-32. El Derecho civil.-33. El Derecho mercantil.-34. El Derecho canónico.-35. Relación mtre el Derecho civil y el Derecho procesal civil. 1
23. La unidad del Derecho.-El Derecho considerado como ciencia o como conjunto de normas que lo constituyen, y también desde el punto de vista de la relación jurídica que nace entre el sujeto obligado y el sujeto pretensor, es un todo unitario. Todas sus ramas se encuentran coordinadas entre sí. Las normas de derecho, las relaciones jurídicas y la conducta humana, en tanto que ésta es objeto de la regulación jurídica, tienen una naturaleza común, que hace posible desde el punto de vista científico, el conocimiento y la organización de un todo coordinado y armónico, que se presenta como unidad. El concepto o la noción del Derecho, tiene en manera uniforme los mismos caracteres (bilateralidad, heteronomía, coercibilidad y abstracción); desde el punto de vista objetivo, el derecho positivo está constituido por un conjunto de normas que forman parte de un sistema coherente armónicamente dispuesto en forma tal, que entre cada una de las normas que lo constituyen no puede admitirse teóricamente oposición, que significaría la negación misma del principio lógico de contradicción: lo jurídicamente permitido excluye lo jurídicamente prohibido; desde el otro punto de vista, es decir, en consideración a la conducta establecida por el derecho objetivo, la relación jurídica siempre se dará entre dos o más sujetos, de los cuales, uno o más podrán exigir como acreedores de otro o de otros como deudores, una determinada prestación. La unidad del fenómeno jurídico, se refleja necesariamente en el orde-
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namiento positivo. Todas las normas de Derecho, en su aspecto fundamental, presentan datos que las identifican, en cuanto a su esencia, aunque difieren en mayor grado respecto a su manifestación. El ordenamiento jurídico no es simplemente una suma de preceptos, de códigos o de leyes yuxtapuestas. La totalidad del derecho objetivo tiene positividad, desde el punto de vista extrínseco o formal, por su coordinación con la ley fundamental de un país; desde el punto de vista intrínseco o material, por cuanto su propia razón de ser tiende a la realización de una finalidad común: el establecimiento de la seguridad, de la justicia y del orden, dentro del grupo social. Manifestación y declaración de voluntad. Cualquiera que sea la forma que presente así como la fuente de que derive, el Derecho objetivo es siempre y por su naturaleza, regulador de las situaciones de los sujetos que a ella se encuentren sometidos. En todo ordenamiento, la norma jurídica, cualquiera que sea su extensión, representa una voluntad, la cual imponiéndose a los sujetos, establece cuál es la situación que guarda frente al ordenamiento, y en particular, regula situaciones in· tersubjetivas.1
y así se explica, cómo en el intento de conocer una porción del orde· namiento jurídico, no procederíamos en forma adecuada si tomáramos a dicha porción, ya se trate de un código, de una ley o de un procedimiento legal, en forma aislada enteramente de todo el conjunto, "del mismo modo que no se puede tener una idea exacta de los miembros del cuerpo humano o de las diversas piezas de una máquina, si no se determina lo que es el hombre O la máquina".2 Se debe a los comentaristas de la obra de Justiniano, la división fundamental del Derecho en dos grandes ramas; pero no ha de olvidarse que entre los germanos y particularmente en el derecho gótico, no se percibe en forma tan acusada o aun contrapuesta, la suma división entre el derecho público y el derecho privado. Los pueblos bárbaros en la baja Edad Media, no encontraron razón alguna para escindir el cuerpo total del derecho en porciones o compartimientos, como pareció ocurrir siglos más tarde como reacción contra el absolutismo, en que los juristas encontraron fuente de inspiración, recurriendo a los comentaristas de Justiniano y a la opinión de Ulpiano, para distinguir lo individual y lo colectivo, a la persona humana y al estado, como dos extremos opuestos. la Ley Tercera, título IJ, libro 1, del Fuero Juzgo, en que no se establece la separación del Derecho público y el Derecho privado "La Ley govierna la cibdad 1 LEVI,
ALESSANDRO,
gina 99. 2 ROMANO,
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SANTI,
Teoría Generale del Diritto, segunda edición, Padova, 1953, pá-
L'ordinamento Giuridico, Firenze, 1951, página 11.
e govierna a omne en toda su vida, é es dada a los barones, cuerno a las mugieres, é a los grandes cuerno a los pequennos, é así a los sabios cuerno a los non sabios, é así a los fijosdalgo cuerno a los villanos; é que es dada sobre todas las otras cosas por la salud del príncipe é del pueblo, é reluze cuerno el sol en defendiendo a todos". "Todas las cosas que son comunales dévelas gobernar -el fazedor de las leyes- con amor de toda la tierra: las que son de cada uno dévelas defender omildosamientre, que toda la universidad de la yente la ayan por padre, é cada uno lo aya por sennor, é así la amen los grandes, é lo teman los menores en tal manera, que ninguno non yaya dubda del servir, é todos se metan aventura de muerte por su amor" (Ley Octava, título 1, libro 1).
La división del derecho en diversas ramas, se explica y se justifica solamente desde dos puntos de vista: a) Porque la mente humana para alcanzar un conocimiento claro y distinto del objeto, debe proceder por etapas, aprehendiendo diversas porciones de ese objeto, y b) Porque en lo que atañe al derecho, considerado desde el punto de vista positivo, el estudio del mismo ha de ser dividido por ramas o secciones, en cuanto a que cada una de esas ramas o secciones, no obstante la unidad misma del concepto de lo jurídico, presentan diversa estructura. Sólo en este sentido y sin perder de vista la unidad a que me he referido, desde el Derecho romano se considera el estudio del Derecho, desde diferentes "posiciones" o puntos de vista. A esos puntos de vista se refieren los párrafos subsecuentes. La primera distinción separa el derecho en dos grandes ramas, el Derecho interno o Derecho nacional de cada país y el Derecho internacional. Otra importante división encontramos a su vez en el Derecho interno y en el Derecho internacional: el derecho privado y el derecho público. Desde otro punto de vista, el Derecho, atendiendo al objeto que persigue la norma jurídica, se divide en derecho material y derecho procesal.
24. Derecho nacional y Derecho internacional.-El primero está constituido por el conjunto de disposiciones que integran el Derecho positivo de un determinado estado político; es decir, de una nación particularmente considerada (Derecho mexicano, francés, español, etc.). El Derecho internacional se aplica a las relaciones de Estado a Estado, como entidades soberanas (Derecho internacional público). En otro aspectO, el Derecho internacional establece también la forma de llevar al cabo la aplicación extraterritorial de las leyes dictadas por un Estado (Derecho internaci(mal privado) . El primer problema que se presenta respecto del Derecho internacional, consiste en saber si las disposiciones que lo integran son verdadera-
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mente derecho. Esta cuestión surge, porque las normas de Derecho imernacional carecen de sanción. En este respecto, puede decirse que el Derecho internacional no quedaría comprendido dentro del concepto que del Derecho tienen algunos tratadistas, en el sentido de que par~ ellos la sanción es un dato esencial a la idea de lo jurídico. Debe recordarse que la coercibilidad, como dato del Derecho, alude únicamente a la posibilidad de que las normas jurídicas sean impuestas por medio de la fuerza; pero no significa que la coacción que es la aplicación forzada de sus normas, sea el dato distintivo del Derecho. El Derecho internacional es la obra de los Estados soberanos en sus relaciones con otros Estados soberanos, y tiene como fuente primordial los tratados o convenios internacionales. Es obra de la voluntad de sus destinatarios; pero ello no excluye la posibilidad de que la ejecución del Derecho internacional, se logre bien, mediante la aplicación en cada Estado, de los preceptos contenidos en los convenios celebrados o bien, sometiendo los conflictos internacionales, a la decisión de tribunales de arbitraje: o en casos extremos, por medio de la guerra, que es obviamente el ejercicio de la fuerza. Así, en el ámbito interno, el Derecho internacional confía su realización al derecho particular de cada Estado, al incorporar a su propio régimen jurídico normativo el contenido de las convenciones internacionales. De acuerdo con el artículo 133 de la Constitución- de la República, los tratados internacionales que celebre el Presidente de la República, con aprobación del Senado, forman parte de la ley suprema de toda la Unión. Esta recíproca relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno, es un índice bien claro, del carácter jurídico de las normas del Derecho internacional. Debe hacerse notar, sin embargo, la falta de una entidad superior, con autoridad y poder coactivo suficiente sobre los Estados, para hacer valer las normas del Derecho internacional. Como ocurre en el Derecho interno, se ha clasificado el Derecho internacional en dos amplias ramas: a) El Derecho Internacional Público, que es aquel conjunto de normas que regulan las relaciones directas entre los Estados, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. b) El Derecho Internacional Privado, que determina la ley aplicable para regular -dentro del propio Estadolas relaciones en que intervienen personas de un estado extranjero o bien aquellas relaciones y hechos j~rídico.s que naciendo en un Estado han de producir efectos en otro. MedIante el Derecho internacional privado se establece el grado de aplICabilidad de las leyes particulares de cada Estado, en el territorio de las otras
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naciones. Por medio de él se determinan los límites dentro de los cuales la ley de cada Estado tiene autoridad (império) en otros Estados. Será necesario recurrir a las fuentes de Derecho interno de cada país para encontrar l~ normas aplicables a los múltiples casos que se presentan en la práctica, cuando las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro.
25. Estructura jerárquica del orden jurídico.-HANs KELSEN,3 explica en manera muy clara, la noción del sistema jurídico de una nación, en forma que ese sistema adquiere unidad y armonía gracias a lo cual, la validez formal de una ley, se desprende de la subordinación jerárquica entre los grupos de normas que constituyen tal sistema. Dicho autor señala que todo sistema de Derecho regula su propia creación en doble sentido: a) Establece la forma como debe ser creada una norma, y b) En ciertos casos, cuál debe ser su contenido. De esa relación de subordinación de una norma a otra, depende la validez formal de un orden jurídico positivo. Esta relación de subordinación normativa, parte de la norma fundamental, es decir, de la Constitución Política de cada país, la cual en unión de los tratados internacionales, se encuentra colocada en el grado superior del Derecho positivo. En efecto, en toda Constitución encontramos la designación de los órganos encargados de la creación de las normas generales abstractas y obligatorias y el procedimiento estatuido para la formación de las leyes. La Constitución puede establecer en ciertos casos, no sólo el proceso que debe seguirse para la creación del Derecho positivo legislado; sino que también en la propia Constitución puede quedar señalado el contenido de ciertas leyes futuras, al prohibir o prescribir un sentido determinado de las normas de grado inferior que de ella habrán de derivar. Inmediatamente de la Constitución y de los tratados internacionales celebrados por el Presidente de la República y aprobados por el Senado, se encuentran las leyes federales. En un rango inmediatamente inferior, los reglamentos de dichas leyes federales y los decretos y circulares administrativos para su aplicación. A continuación, las Constituciones de cada uno de los Estados de la Unión, sus leyes reglamentarias, los reglamentos de dichas leyes y los decretos y circulares, a ellas relativos. Después, se encuentran las leyes ordinarias de cada Estado de la- Federación y los reglamentos de las mismas. Siguen las leyes municipales, reglamentos de policía y disposiciones administrativas.
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En opinión de Kelsen, en el último estado inferior, se encuentran las normas individualizadas que están constituidas por la sentencia, el contrato y los negocios jurídicos. En los países en que la fuente del Derecho está constituida por la costumbre, la formación de las normas se realiza en manera paulatina a través de la reiteración constante de ciertos actos, en las relaciones jurídicas que determinan por medio de la inveterata consuetudo, por crear una norma de conducta jurídicamente obligatoria.4 26. Derecho público y Derecho prívado.- Ya se dijo que esta distinción fue apuntada en la jurisprudencia romana. Las normas jurídicas aplicables a la actividad del Estado, constituían el Derecho público; en tanto que los preceptos aplicables a la actividad propia o particular del individuo, pertenecían a la esfera del Derecho privado. Junto a la potestad del rey o del emperador, encontramos la potestad del pater familias; al lado del concilium regís, aparece el concilíum domesticum, junto a la lex publicae, la ley prívate. A la caída del imperio, los pueblos germánicos que tenían una concepción unitaria del Derecho, no distinguieron el que era- aplicable al Estado y aquel que se refería al individuo. En la Edad Media no es posible distinguir clara y precisamente entre Derecho público y Derecho privado. El Estado se identifica con la persona del soberano y el ejercicio de los poderes públicos, es algo que se encuentra integrado a los poderes patrimoniales del señor feudal. La propiedad privada tiene su origen en prerrogativas o concesiones públicas, la confusión entre dominirlm e imperium es completa. El servicio militar y el pago de impuestos a su vez, se fundan en un pacto entre el señor y sus súbditos: el contrato de vasallaje. La propiedad feudal otorgada por el soberano al señor, llevaba implicito el derecho de impartir justicia sobre los vasaIlos, el poder de poli da, el derecho de percibir tributos y la servidumbre personal. Con la recepción del Derecho romano, los Glosadores señalaron, en el estudio de las fuentes, las funciones de los órganos estatales que reglamentan la prestación de servicios públicos y la existencia de normas de derecho privado, aplicables a la familia, a la propiedad, al tráfico mercantil. Pero es el caso que en tanto las normas de Derecho público, por la ausencia de un Estado nacional fuertemente orgánizado, no encuentra campo propicio de aplicación, las normas de Derecho privado en cambio, fueron objeto de los comentarios que habían llevado al cabo los Glosadores y desarrollaron ampliamente. 4 En resumen es doble la nueva y última tarea del Derecho, tarea que preforma y anuda sus términos, indicando atribuciones y cargas que especifica y fija las conductas personales y las posturas institucionales y que las considera integradas en un sistema más amplio... con lo que se abre al Derecho una función más amplia: la de contribuir a los fines de una paula. tina integración de! individuo en e! seno de la institución, para que mediante ella, llegue a coincidir con e! Estado; y por otro lado que el Estado al organizarse e institucionalizarse, se aproxime cada vez más en mayor grado, al individuo. BATIAGLIA, FELICE. Curso de Filosofía del Dere&ho, volumen I1, El Concepto del Derecho, Madrid, 1951, página 300.
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En el Renacimiento, el Derecho privado se enfrenta y se opone al Derecho del Estado, puesto que aquél tiene como fin ante todo, garantizar la mayor suma de libertad del individuo. Posteriormente KANT y FICHTE señalaron. la necesidad de distinguir entre el Derecho público y el Derecho privado. Esas ideas filosóficas, aparecen desarrolLedas en lo político, por la Revolución Francesa, con base en el individualismo, por ella proclamado. La obra codificadora, representa el resultado final de esta posición de doctrina jurídica. En el siglo XVlII, SAVIGNYrazonó contra esta antítesis atribuyendo a tal distinción, un carácter simplemente técnico. Durante el siglo XIX, se trató de distinguir en la actividad del Estado dos aspectos: aquel en que ejerce su actividad pública y actúa como sujeto de Derecho público y aquella otra posición, en la cual ejercita derechos patrimoniales, actuando como ente de Derecho privado.
En la actualidad, la distinción entre Derecho público y Derecho privado, no tiene el alcance y la dimensión que a partir de los comentaristas del Derecho romano se pretendió dar a tal división, ni se sostiene hoy en día, una completa o absoluta separación entre ambas ramas del derecho.:; AJ Las teorías que tratan de explicar la distinción entre Derecho público y Derecho privado, puede clasificarse en tres grandes grupos: aJ Aquellos que toman como fundamento de la distinción, el inter';J predominante: cuando protege el interés general, son normas de Derecho público, en tanto que las que tienden a garantizar el interés particular, serán de derecho privado. bJ Las teorías que miran al contenido de la norma: serán Derecho público aquellas normas que organizan y establecen la jerarquía de los órganos y las funciones del Estado, al paso que las normas de Derecho privado organizan y regulan aquella parte de la vida en sociedad que el Estado no ha incorporado a su estructura. c) Las teorías que toman en cuenta la situación de los slljetos de la relación jurídica: si las partes en la relación, se encuentran en pie de igualdad una frente a la otra y la norma trata de coordinar sus derechos y sus obligaciones, se trata de precepto de Derecho privado; en tanto que si una de ellas se encuentra subordinada a la otra, que ejerce en dicha relación un derecho de imperio, las relaciones son de Derecho público. Dentro de la primera categoría se coloca el punto de vista del Derecho romano que viene del famoso pasaje de Ulpiano: HujuJ Jtlld!i dU{le .r/mt
positiones, publicum
et privatum. Pub/ieum jus est, quod {Id statum rei
5 ... El Derecho público, es derecho ni más ni menos que el Derecho rrivado y su diferencia con éste, no radica en ningún contenido del que a priori pueda decirse que pertenece a uno o a otro de los sectores jurídicos, sino en una diferente estructur;¡ de la norma, en el modo de regular la condición a cuyo cumplimiento se vincula la aplicación de las (pnsecuencias jurídicas. LEGAZ LACAMBRA, LUIS, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, p,ígina 346.
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Romanae spectat; privatum quod ad singulorum utHitatem. " (2 Ley Primera, título 1 de 1ustitia et Jure, libro 1 del Digesto.) "En el estudio del Derecho, son dos las posiciones o puntos de vista: el Derecho público y el privado. El Derecho público es el que se refiere al estado romano, el privado atañe a la utilidad de sólo los particulares ... " JELLINEK, ha expuesto con gran claridad, la división fundada en las ideas de coordinación y subordinación. Cuando el Estado interviene como soberano, ejercita un poder reglamentado por el Derecho público; en cambio cuando entra en relaciones con los particulares en situación de igualdad, con independencia de su imperio, actúa dentro del campo del Derecho privado, como lo haría cualquier particular. Adviértase que conforme a esta opinión, la diferencia no descansa en la calidad de los sujetos, sino en la situación en que intervienen, dentro de la relación jurídica.6 BJ Frente a las teorías que aceptan la distinción entre Derecho público y Derecho privado, otras la niegan categóricamente, a saber: aJ Teoría positivista. Al negar la existencia del Derecho subjetivo, reconociendo únicamente como Derecho, el derecho objetivo, niega el principio mismo de la distinción. El Derecho no es sino expresión de la voluntad del Estado, cualquiera que sea su contenido; por lo tanto, como expresión de la voluntad absoluta del soberano, no es posible establecer en ella lo que es público y lo que es privado: el Derecho positivo o derecho estatal es el único que existe. bJ Para Kelsen 7 la partición entre Derecho público y Derecho privado, no tiene razón de ser desde el punto de vista jurídico. Obedece a una intromisión de la política en la teoría del Derecho, que no tiene nada que ver con la naturaleza del mismo y que por otra parte, en opinión de tan ilustre autor, ha resultado "funestísima". Agrega KELSEN que la oposición entre Derecho público y Derecho privado, "médula de toda sistemática teorico-jurídica, no tiene una base cierta ni la fijeza necesaria para poder establecer claramente el dato que distingue al Derecho público del Derecho privado; el campo del Derecho público y el campo del Derecho privado ha sido establecido de una manera enteramente convencional, según la opinión de los autores que la sostienen". Derecho y Estado, en la tesis de Kelsen, se identifican plenamente; el Estado no es sino el aparato coactivo creado para la realización del Derecho; es decir, para lograr su cumplimiento por medio de la fuerza pública, en caso necesario. El Derecho, que es el orden jurídico impuesto por el Estado, participa por su propia naturaleza, del carácter público. 6 LEGAZ LACAMBRA, LUIS, opus cit., página 350. 7 KELSEN, HAN S, Teoría General del Estado, versión MéxiCo, 1957, páginas 105 y siguientes.
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al castellano
de Luis Legaz Lacambra,
No hay razón entonces, para establecer ese dualismo entre Derecho público y Derecho privado, que ha persistido hasta hoy y que desgarra la unidad del sistema jurídico, porque nos conduciría a contraponer el Estado y el Derecho, a negar por lo menos parcialmente la naturaleta jurídica del Estado, lo cual es, en la tesis de KELSEN una contradicción. En la concepción de la Escuela Vienesa fundada por KELSEN, el orden jurídico descansa en la norma jurídica fundamental hipotética, que encuentra su expresión en la constitución política de todo Estado; de esta ley fundamental derivan inmediatamente las leyes federales, en ella se apoyan las leyes fundamentales o constitucionales, las leyes comunes, los reglamentos y en todo este orden armónico y unitario encuentran su fundamento la sentencia judicial y los pactos y contratos celebrados entre los particulares, estos dos últimos son la expresión concreta del orden jurídico que se aplica en la resolución de cuestiones individualizadas.8 Aceptando este principio fundamental, unitario, nada impide que puedan subdistinguirse las normas en públicas y privadas o si se quiere, como la diferencia. entre dos maneras en· que se produce el Derecho; ya sea por medio de actos públicos o por medio de negocios jurídicos privados, que celebran los particulares. El Derecho privado es la forma específica jurídica por medio' de la cual el aparato del Derecho en general, se ocupa de la protección y garantía de los intereses particulares; pero no olvidando que es función del Estado (y por lo tanto del Derecho), la protección de los intereses particulares. En esta manera, KELSEN encuentra unificado el ordenamiento jurídico y agrega que si cabe una distinción entre el Derecho público y el Derecho privado, ésta sólo se advierte en el hecho de que en el Derecho público (que organiza al Estado y le atribuye poderes y competencia), el titular de la potestad, el poder público, puede por sí mismo, cumpliendo determinados requisitos, ejercer la coacción para hacer cumplir por el obligado, la norma violada, como ocurre por ejemplo en la facultad económicocoactiva, que ejerce el poder público en materia fiscal, en contra del causante, para hacer efectivo el impuesto que es a cargo de este; en tanto que en el Derecho privado, los particulares no pueden hacerse justicia por su propia mano; pues en caso de desconocimiento o de violación de su derecho, la reparación del orden jurídico violado y la ejecución forzada de la obligacíón contraída por el deudor, debe llevarse al cabo con intervención de la autoridad judicial, mediante una sen~encia, que el órgano judicial ha de pronunciar después de un proceso o juicio en que las partes exponen cad~ una sus pretensiones y sus defensas.
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Esto ocurre en el caso de la violación de un contrato legalmente celebarado en que el deudor falta al cumplimiento de sus obligaciones. c) Al lado de las teorías que sostienen o niegan la bipartici6n entre Derecho público y Derecho privado, algunos autores han considerado que en lugar de dos grandes ramas del Derecho, existen en realidad tres grandes ordenaciones o categorías de normas. Es evidente que si se mantiene la distinción tajante entre Derecho público y Derecho privado, como si se tratara de dos esferas distintas, entre las cuales no hay ninguna relación, habremos de dar cabida a esa tercera categoría de normas. Pero si negamos esa separaci6n, y consideramos que no es posible establecer una oposición entre normas de Derecho público y normas de Derecho privado, no es posible admitir esa categoría intermedia de normas. Dentro de la tesis que reconoce la existencia de una tercera rama en la gran división del Derecho, se encuentra la opini6n de ANTONIOCIcu.9 Quien sostiene que al lado del Derecho público y del Derecho privado debe existir una rama que él denomina derecho de familia. lO Parte de la distinta posici6n en que el individuo se encuentra en el Derecho público y en el Derecho privado, de subordinación en el primero y de libertad en el segundo, origen de la diversa estructura de la relación jurídica en uno y otro Derecho. En el Derecho privado, la estructura de la relaci6n, se basa en la existencia de intereses opuestos, distintos en el pretensor y en el obligado, mientras que en el Derecho público no hay sino un solo interés, el interés superior del Estado, para cuya realización, las voluntades son convergentes. Observa CIcu 11 que en el Derecho de familia se produce la estructura del Derecho público, porque el interés impuesto por la norma es siempre superior al interés individual. En el Derecho de familia este segundo interés se subordina al interés superior. Así, por ejemplo, la relaci6n conyugal y la relación paterno filial prueban esta afirmación. No debe pues, incluirse en el D~recho privado, sostiene CIcu, el Derecho de familia, pero tampoco puede estar comprendido dentro del Derecho público, porque la familia no es un ente público. De allí se concluye, que al lado de las dos tradicio9 El Derecho de Familia, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1947, página 443. 10 PUGLlATI'I, SALVADOR,opus cit., pág. 30.... una moderna concepción, que tiene como jefe a Cicu y que es adoptada por la más reciente y autorizada doctrina, haya podido considerar el Derecho de familia como un Derecho público que en realidad se trata de un conjunto de normas que, aunque son de Derecho privado, adquieren caracteres públicos, porque son en su mayoría normas coactivas. Esto es debido al hecho de que la familia, si no puede ya configurarse en nuestra sociedad como organismo político menor, de acuerdo con la concepción de los romanos, es, sin duda, un organismo cuya vida y garantía interesa intensamente al Estado, que cada día se vuelve más solícito hacia la familia. 11 Opus cit., página 220.
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nales grandes ramas del Derecho, debe aceptarse la existencia de una tercera rama, el Derecho de familia.12 e) Otros autores niegan la división del derecho en ramas (ROSMINl y RAvA) y sostienen que todo el Derecho es privado, porque el sujeto de todo el Derecho es siempre el hombre y por causa de él se ha establecido en razón de hacer posible la coexistencia humana, en manera que pueda cada uno de los individuos en particular existir, y por lo tanto, de acuerdo con esta opinión, la rama del Derecho que se conoce como derecho público, no tiene razón de ser, ni fundamento, porque todo el orden jurídico se ha instituido en función del hombre. Desde el punto de vista histórico, es posible advertir la distinción, pues el Derecho público aparece después del Derecho privado: en la gens o en el clan primitivo el jefe del grupo, mediante el ejercicio de la potestad o autoridad que les era reconocida, creaba dentro del propio clan, un Derecho privado interno, verdaderas normas de Derecho, que después se transformarían, en posteriores períodos históricos, en la base de la organización política estatal. 27. El Derecho social.-Algunos autores (VADALA PAPALE, GURVITCH defienden la tesis de que debe hacerse no una divisón bipartita del Derecho, pues aparte del Derecho público y el privado, se ha ido formando cierto Derecho especial, constituido por un grupo de normas que presentan a la vez las características del Derecho público y del Derecho privado, y por tal razón, no quedarían bien encuadradas en una u otra de las ramas tradicionales, debiendo quedar ubicadas dentro de una nueva rama a la que se le denomina Derecho social (GURVITCH) o Derecho mixto (ROUBIER). GURVITCH13 afirma que existen algunas relaciones jurídicas en las que la clara oposición de intereses entre deudor y acreedor cede su lugar a la idea de integración y de comunión. En las relaciones de Derecho privado y DUGUIT, entre otros)
12 Retengamos la exposición de Savigny, únicamente, que el dominio jurídico de la fami· lia, lejos de ser artificial, está soberanamente dominado por la naturaleza orgániG\ del hombre y que lleva en sus fundamentos, el sello de la necesidad ... En el terreno de la ciencia positiva y en el biológico -escribe el profesor Grassetexiste una clara idea de la familia humana, que lógicamente se deriva de todo lo que acabo de decir, sobre los caracteres biológicos del hombre. Como todas las familias animale" la humana tiene por razón de ser y por fin, la con· tinuación y perpetuidad de la especie. Esto se deriva de los caracteres comunes al hombre y a los animales. Pero debe tomarse en consideración t1mbién.la característica biológica propia del hombre, desde este punto de vista, el fin biológico de la familia no es ya únicamente dar nue· vos hijos a la especie humana. La familia no solamente debe procrear hijos; debe también foro marlos, educarlos en forma tal, que les permita llegar a ser hombres en toda la extensión de la palabra; participar a su vez activa y personalmente en el proceso psíquico de la humanidad. 13 VADALA, PAPAI.E, Diritto Privato é Codice Privatto Sociale, 1893. DUGUIT, fRANCOIS, Les trans/ormations Generales de Droit PrÍt'é, Depuis le Code Napoleón, 1912. GURVITCH, GEORGES,
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L'idée du Droit Social. Notion et Systeme du Droit Social, 1932.
la situación del pretensor y del obligado aparte de presentarse frente a frente, se realizan en una situación de igualdad"; en las relaciones de Derecho público uno de los sujetos se encuentra colocado en la situación de sumisión o de inferioridad que obedece a las directivas de una autoridad superior (el Poder Público). En las Relaciones de Derecho social, uno de los sujetos de la relación o ambos, actúan como órganos de una entidad colectiva a la que pertenecen como "miembros", en cuyo interés común realizan determinada actividad interés colectivo que se confunde, por su calidad de miembro de la entidad, con su propio interés particular, aun cuando anteponga en la realización de su conducta, los 'intereses generales del grupo a su interés privado. Este tipo particular de relaciones jurídicas, se encontraría regido por el Derecho social. Las relaciones de Derecho privado se desarrollan en coordinación, las relaciones de Derecho público son de subordinación y las relaciones de Derecho social son según GURVITCH, de integración o inordenación. PAUL ROUBIER14 considera que aparte del Derecho público y el Derecho privado, existe un grupo de normas que integran lo que él llama "Derecho mixto", el cual puede ser concreto o provisional (Derecho mercantil, Derecho laboraL Derecho agrario) y que se ha ido gestando en forma consuetudinaria, en forma paralela a las necesidades de cada profesión; además existe en opinión de ROUBIERun Derecho mixto abstracto o regulador, integrado por preceptos sancionadores que aluden a la aplicación de otras ramas del Derecho (Derecho procesal, Derecho penal, Derecho internacional privado y Derecho transitorio).Actualmente, la idea del Derecho social ha sido aceptada· con aprobación de los especialistas de algunas de las ramas que de acuerdo con la opinión de los autores citados, presentan ésos caracteres de integración o inordinación. Por lo que se refiere a nuestro Derecho positivo, no ha sido necesario recurrir a la creación de esa tercera rama divisoria del Derecho. Cuando en ciertas relaciones jurídicas, el interés colectivo aparece en forma preponderante sobre el interés particular de una persona o grupo de personas o de una clase social, estas relaciones jurídicas han entrado a formar parte del Derecho público, pues el Estado en ejercicio de su poder soberano y con el propósito de tutelar el interés general de un grupo o de una clase social, establece, en manera imperativa, las normas a las que quedan subordinadas las partes, sin posibilidad de renunciar a ellas, al establecerse entre ellas la relación jurídica. Así ocurre por ejemplo en el contrato de trabajo, en el contrato de seguro y en la institución del matrimonio. 14
Teoría
General
del Derecho,
xico. s/f, páginas 321 y siguientes.
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versión al castellano de José María Cajica, Puebla, Mé·
28. Interés y fundamento práctico de la distinción entre Derecho público y Derecho privado.-Si bien, parece claro que el Derecho, por su esencia y también por su naturaleza y la persecución de sus fines, se presenta como -un objeto de conocimiento idéntico a sí mismo, ya sea en su aspecto objetivo, ya en su aspecto subjetivo, existen sin embargo razones de orden didáctico y también de orden práctico, que justifican la conveniencia de estudiar separadamente cada una de las ramas en que se divide, en COnsideración a los diversos aspectos que presentan unas y otras. Es decir, que se contempla un mismo objeto de conocimiento, desde dos diversas perspectivas; o para emplear las palabras del Digesto, adoptando el observador dos posiciones (duae sunt positiones). Ulpiano mismo, a cuyo texto se dio un alcance exagerado, hizo notar que en el estudio del Derecho son "dos las posiciones que se ofrecen: el Derecho público y el privado; es Derecho público el que contempla la condición del estado romano; privado el que atiende al interés de los particulares".
y desde estos dos puntos de vista se realiza el estudio del Derecho, tomando en cuenta las dos grandes ramas que éste ofrece para su conocimiento y aun para su aplicación. a) En la relación jurídica de Derecho público, destaca la posición del Estado, como entidad soberana investida del poder público. En ejercicio de esa suprema autoridad, el Estado promulga las normas jurídicas que se impone a sí mismo en su organización, en las relaciones de derecho entre sus propios órganos y entre éstos y los particulares, con motivo de la prestación de los servicios gubernamentales. En las relaciones de Derecho privado, los sujetos de ellas, se encuentl;an sometidos a las normas de Derecho que no han sido creadas ni impuestas por ellos, simplemente a ellas se encuentran sometidos. lIS b) En el Derecho público, el concepto de soberanía tiene un papel muy principal y la idea de poder o de imperio es fundamental; en tanto que en el Derecho privado, el concepto de autonomía de la voluntad y la noción de la libertad del individuo, son la base de sustentación de las relaciones jurídicas según sea la rama que disciplina y organiza. c) También y por estas mismas razones en la relación jurídica de Derecho público, uno de los sujetos de ella -el Estadoactúa en una 15 MALBERG, CARRE DE: Teoría General del E-rtado, Versión' española de José León Depetre, F.C.E. México, 1948, pág. 81. Tomada en su acepción precisa. la palabra soberanía designa no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto grado de potestad. La soberanía es el carácter supremo de un poder; supremo en el sentido de que dicho poder no admite ningún otro, ni por encima de él ni en concurrencia con él. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano" hay que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a .ejercerse, posee una potestad que no depende de ningún otro poder y que no puede ser igualada por ningún otro poder.
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situación de preeminencia, en tanto que el otro de los sujetos desenvuelve su actividad jurídica en una situación de subordinación frente al órgano de gobierno; al paso que en el ámbito del Derecho privado los sujetos de la relación jurídica se encuentran colocados en posición de igualdad o paridad. La diferencia entre ambas especies de relaciones jurídicas representa un valor irrenunciable y posee una justificación ética. Es importante que todas las formas de convivencia adopten el módulo de la "coordinación", porque entonces sería imposible la "autoridad" que es un factor inilimitable de la existencia; pero tampoco puede reducirse todo a "subordinación", porque ello sería destruir la "libertad" que es la raíz de la existencia. La distinción no responde a una mera necesidad didáctica, como 10 quería Duguit. Responden en verdad a esa realidad histórica y social del poder del Estado y a la necesidad de hacer prevalecer, en caso de conflicto, los intereses generales sobre los particulares. Finalmente debe insistirse en que esta división del Derecho es fundamental· mente conceptual. En la realidad de la vida jurídica se entrecruzan e interfieren ambos derechos. Dice ENNEccERus que se trata "de una distinción históricamente condicionada, pero no lógicamente necesaria" (Tratado de Derecho Civil, tomo 1, página 131).16
En el Derecho privado, por regla general, prevalece directamente la protección de los intereses de los particulares en cuanto gozan dentro de un ámbito más o menos amplio de libertad, para buscar por sí mismos la realización de sus fines individuales y la protección y desarrollo de su interés privadoP Actualmente puede invocarse otra razón, para seguir manteniendo la distinción entre esas dos grandes ramas, que constituyen y deben seguir constituyendo la summa divissio del derecho. Tal razón consiste en que en nuestros días el estado propende constantemente por diversas razones de orden histórico y económico a invadir el campo de la libertad del hombre y de allí la posición de algunos tratadistas al defender que todo el Derecho es Derecho público; pues como emanación del Estado, es el instrumento del que éste se sirve para realizar sus propios fines, ya se trate de la organización de los servicios públicos o de la tutela de los derechos de los particulares. Sin discutir, pues no es la oportunidad, en qué medida legítimamente puede intervenir en la esfera de la actividad particular, estamos lejos MouCHET, CARLOSy ZORRAQUÍNBECU, RICARDO,opus cit., páginas 271 y 277. BETTI, EMILIO, Teoría General de Negocio Jurídico, versión española de A. Martín Pérez, Madrid, s/f, página 43. Esta génesis que suelen ofrecer los negocios en el campo social, respondiendo a la exigencia de la circulación de los bienes, muestra c1ar
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de considerar a la división de que venimos tratando, como algo "funestísimo", según ha afirmado erróneamente KELSEN. El Derecho privado contribuye en gran medida a lograr el progreso y desarrollo de la sociedad, garantizando jurídicamente la posibilidad de que mediante el ejercicio de su libre, lícita actividad, la persona humana promueva la consecución de los propios, trascendentales fines de sí mismo, según se los proponga, de acuerdo con su propia e intransferible individualidad humana.
Es posible que la solución de esa supuesta antinomia o contradicción entre las ramas del Derecho, se pueda encontrar, coordinando o armonizando entre sí los dos grupos de normas que reconocen una misma última finalidad: la posibilidad de realizar la convivencia ordenada, dentro de la jústicia y la seguridad entre los individuos como particulares y entre ellos y los grupos sociales organizados (la familia, los municipios, el Estado y aun dentro de la comunidad de las naciones). 29. Derecho federal y Derecho común o local.-De acuerdo con la organización federal de la República, los Estados miembros de la Federación, ejercen su soberanía en todo lo concerniente a su régimen interior, en tanto que los poderes federales se encuentran investidos de la suma de facultades necesarias para legislar en aquellas materias que expresamente le han sido reservadas por la Constirución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículos 40 y 124). Los artículos 40 y 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen que la soberanía nacional se ejerce en un doble nivel: por medio de los poderes de la Unión en los casos de la competencia de éstos y en un segundo plano, la soberanía es ejercida por los poderes de cada Estado miembro de la Federación. en lo que atañe a sus regímenes interiores, de acuerdo con las constituciones particulares de cada Estado y dentro de los límites del territorio, que geográficaménte corresponde a cada entidad o Estado miembro de la Federación. El Código Civil aplicable en el Distrito Federal ha servido de modelo a la mayor parte de los Códigos de los Estados de la República. De hecho (no de Derecho) la mayoría de los Códigos civiles de los Estados, particularmente en materia de Derecho de Familia reproducen literalmente las disposiciones relativas a esta materia y por lo tanto el régimen jurídico de esta institución de Derecho Privado, es aplicable en todos los estados de la Federación de manera uniforme.
Si tomamos en cuenta la circunstancia de hecho y no de derecho de que el Código Civil ha servido de modelo a los códigos de los Estados, con algunas variantes, el resultado es que tenemos unidad,.no sólo en materia de comercio, sino en general de las obligaciones. Esto es una de las manifestaciones del Derecho Civil como Derecho común." 17 bis 17 b;. Vid. El Nuevo Federalismo. Raúl Medina Mora. Separata del Foro. Órgano de la Barra Mexicana Colegio de Abogados. 8" Época. Tomo n, Número n, 2° Semestre 1996. México.
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La característica del Derecho de familia mexicano es uniforme, lo cual nos lleva a considerar la conveniencia de unificar su régimen jurídico aplicable en todos los Estados de la República, a semejanza del Código Civil suizo de las obligaciones y en el caso, a la organización y régimen jurídico deja familia mexicana. Por tanto, la delimitación de las materias regidas por el Derecho federal, se determinará fácilmente por exclusión: si en la propia Constitución, de manera expresa, una determinada facultad no se ha reservado a la competencia de los poderes federales; corresponde al poder de cada Estado de la Unión, legislar respecto de esa materia. El Derecho federal está constituido, en orden jerárquico, por:
a) En primer lugar por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que ocupa un rango superior y como ley fundamental, es el más importante ordenamiento federal. A sus preceptos deben ajustarse todas las leyes, ya federales, reglamentos y todos los actos que realizan dentro de sus funciones, las autoridades del País. En ella encuentra su base el orden jurídico de la República, ya se trate de otras leyes federales, de las legislaciones de los Estados, o de los municipios (artículo 133 de la Constitución) . b) En igual jerarquía, por disposición del precepto constitUcional mencionado y formando parte del Derecho federal, se encuentran los tratados internacionales que celebre el Presidente de la República, con al?robación del Senado. Dichos tratados internacionales, siempre que estén de acuerdo con la Constitución, forman en unión del Código Político fundamental, la ley suprema de toda la Unión. e) A continuación se colocan las leyes federales, que establecen las normas aplicables a las materias sobre las cuales, por mandato expreso de la Constitución, es de la competencia federal, legislar. La fracción X del artículo 73 de la Constitución Federal de la República confiere competencia al Poder Legislativo de la Federación, para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, instituciones de crédito y energía eléctrica, para establecer el Banco de Emisión Único, en los términos del artículo 28 de la Constitución y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123 de la Constitución; la fracción XVI del mismo artículo faculta al Poder Legislativo de la Fe· deración para dictar leyes sobre naciorialidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, migración, inmigración y salubridad general de la República; la fracción XVII, para dictar leyes sobre vías generales de comunicación y sobre postas y correos, para expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal; la fracción XVIII para establecer casas de monedas, fijar las condiciones que ésta deba tener, determinar el valor de la extranjera, y adoptar un sistema decimal de pesas y medidas; la fracción XIX,: para fijar las reglas a que deba sujetarse la ocupación y enajenación de terrenos baldíos y el precio de éstos; la fracción XXI, para definir los delitos y faltas contra la Federación; la fracción XXV, para legislar en materia de educación; la
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fracción XXIX-A, para leRislar en materia de impuestos en las ramas que la misma señala y el párrafo final de dicho precepto faculta al Poder Legislativo Federal para dictar las leyes que son necesarias con objeto de hacer efectivas las facultades que la Constitución otorga a los Poderes de la Unión.18
d) En seguida hallamos los reglamentos administrativos federales que promulga el Poder Ejecutivo en ejecución de la facultad que le otorga la fracción 1 del artículo 89 de la Constitución. e) Constituyen finalmente el Derecho federal, los decretos promulgados por el Presidente de la República y las circulares de los Secretarios de Estado que se refieren a la aplicación de la legislación federal. El derecho local de cada estado de la Federación, está constituido: a) Primeramente, por la Constitución particular de cada entidad política.11l•20 b) Por el Derecho común propio de cada entidad federativa. e) Por las leyes reglamentarias de los preceptos del Derecho común. d) Por los -decretos y circulares promulgados aquéllos y expedidas éstas por el Gobierno de cada Estado, en las materias que son de su competencia. e) Por el Derecho Municipal y los bandos de policía y buen gobierno, que promulgan las autoridades de cada municipio. El Dereého civil de cada entidad de la Federación, ya se trate de los 18 Se ha pretendido que además de leyes constitucionales y leyes ordinarias, existen otras categorías, como son las leyes orgánicas o reglamentarias y de leyes que emanen de la Constitución. Respecto de las leyes orgánicas y de las reglamentarias podemos afirmar, desde el punto de vista formal, no existe ninguna diferencia que las separe de las ordinarias, ya que, al igual que éstas, son elaboradas por el Poder Legislativo constituido, siguiendo el procedimiento normal consagrado en el artículo 72 de la Constitución. De tal manera que. por ese concepto, las leyes llamadas orgánicas y las reglamentarias, tienen la misma autoridad formal que las leyes ordinarias, sin que haya razón para dades preeminencia sobre estas últimas. FRAGA,GABINO, Dere,ho Administrativo, quinta edición, México, 1952, pág. 43. 111 Según el sentido gramatical del texto que acabamos de citar (artículo 133 de la Cons. titución) queda establecida la subordinación de todo el Derecho local (incluso de las Consti. tuciones de las entidades federativas) al Derecho federal. Evidentemente esta interpretación gramatical es inadmisible, pues acabaría con el sistema federal y haría nugatoria la sobera. nía (sería más correcto decir: autonomía) de los estados de que hablan los artículos 40 y 41 constitucionales. En realidad no existe tal supremacía del Derecho federal sobre el local. Uno y otro están subordinados a la Constitución, pero no se subordinan entre sí. Se trata de dos esferas de validez independiente la una de la otra cuyas facultades limita expresamente la Constitución en el artículo 124. VILLOROTORANZO,MIGUEL,opus cit., página 308. 20 Hay aquí sin duda (se refiere al artículo 133 de la Constitución) imprecisión en el uso de los términos. El precepto se está refiriendo a las leyes y tratados "constitucionales" como en otro lugar lo advertimos. Claro que las leyes y tratados federales, cuando son "constitucionales" prevalecen sobre las leyes "inconstitucionales" de los Estados ... ; pero esta primacía no proviene de desigualdad de las jurisdicciones, sino que en caso de conflicto entre éstas goza de supremacía, la que está de acuerdo con la Constitución. Se trata en último análisis de la supremacía única de la Constitución, que se comunica a los actos que están de acuerdo con la Constitución frente a los actos que están en desacuerdo con la misma. No se trata de la primacía de lo federal sobre lo local. sino de lo constitucional sobre lo inconstitucional. TENA RAMÍREZ,FELIPE, Dere,ho Constitucional Mexhano, segunda edición, Porrúa, México, 1949, página 446. -
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estados de la República o del Distrito Federal, constituye una parte importante del Derecho local o común.2l Conviene destacar, que las disposiciones del Código Civil del Distrito Federal, rigen como Derecho común o local en el Distrito Federal y a la vez, sus disposiciones tienen el carácter de legislación civil federal; por lo tanto, se aplican en toda la República en lo que se refiere a la materia civil federal. Así, por ejemplo, el Código Civil del Distrito Federal es aplicable a lo que se refiere al régimen de los bienes de propiedad federal, como ley civil supletoria de la ley de Bienes Nacionales; el Estado y la capacidad de las personas para la realización de actos y celebración de contratos que se refieran a bienes federales, se rige por el Código Civil del Distrito Federal y de la misma manera se aplica a los casos deservidumbres, usufructo de bienes nacionales, etc. Las disposiciones del Código Civil federal, se aplican siempre que no existan preceptos en contrario en las leyes federales que se refieran particularmente a la materia de que se trata. 30. Las ramas del Derecho púb!ico.-EI Derecho público comprende: a) el Derecho político, que se refiere a la estructura del Estado, b) el Derecho administrativo que atañe al funcionamiento de los poderes públicos en sus distintas dependencias y organismos, c) el Derecho penal que tiende a reprimir la conducta ilícita que implícitamente prohibida es castigada con las sanciones que establece de manera expresa el Código Penal, ch) el Derecho procesal está constituido por aquel grupo de normas jurídicas que se refieren a la organización del poder judicial y al ejercicio de la función jurisdiccional. En el Derecho positivo mexicano forman parte del Derecho público, por razones histórico políticas, d) el Derecho agrario que establece y organiza la distribución de la tierra entre los campesinos (artículo 27 constitucional), el Derecho laboral que norma las relaciones jurídicas obrero patronales (artículo 123 de la Constitución, fracciones VII a XVIII), f) y las leyes que regulan la propiedad y explotación de las aguas propiedad de la N ación y la riqueza del subsuelo (artículo 27 de la Constitución, párrafos tercero a quinto). 31. Las ramas del Derecho prilJado.-EI derecho privado está constituido por la legislación civil y mércantil y en general, por el conjunto de normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí o las relaciones entre éstos y el Estado, cuando éste último no ejerce en la relación de que se trata, funciones propias del poder público actuando en ejerci:n En cada estado de la República y en el Distrito Federal, tiene vigencia y aplicación, un Código Civil que rige con independencia de las disposiciones contenidas en los Códigos civiles, particulares de los otros estados de la Federación. Sin embargo, en la práctica, algunos estados de la República, con algunas modificaciones, han promulgado legislaciones civiles que siguen de cerca a las disposiciones del Código Civil del Distrito Federal y en esta forma, existe práctica uniformidad en lo fundamental, en el sistema de la legislación civil en el país.
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cio de la soberanía (ejemplo: una dependencia gubernamental celebra un contrato de arrendamiento de una casa para instalar sus oficinas). 32. El Derecho cilJil.-El Derecho civil de acuerdo con FELIPECLEMENTEDE DIEGOse define como '~el conjunto de norma~ regu1adoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida en que el hombre se manifiesta como sujeto de Derecho, de un patrimonio o como miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social" .22 Esta rama del Derecho tiene pues por objeto, determinar las "consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana (nacimiento, mayoría de edad, matrimonio) y la situación del ser humano en relación con sus semejantes (capacidad civil, derecho de crédito) o en relación con las cosas (propiedad, usufructo, etc.)".22 El Derecho civil· tiene por contenido tres materias fundamentales, la persona, la familia y el patrimonio. El Derecho de las personas ·estudia la personalidad jurídica y sus atributos, nombre, domicilio, la capacidad y el estado civil. El Derecho de familia conoce de las normas relativas al matrimonio divorcio, legitimación adopción, matrimonio y concubinato, patria potestad, tutela y patrimonio de familia. El Derecho patrimonial comprende: a) el estudio de los derechos reales (propiedad, posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc.), b) el Derecho sucesorio, establece las normas aplicables a la sucesión por causa de muerte y c) finalmente, el Derecho de crédito o de las obligaciones, las fuentes de las obligaciones y los contratos. Por razones históricas, dado que el Derecho civil comprendía todo el Derecho de un pueblo, entendido como Derecho común, se estudian en esta rama del Derecho, aquellos principios que son comunes a toda la disciplina jurídica (doctrina de las fuentes, disposiciones generales sobre las leyes, normas de Derecho internacional privado, etc.). En el Capítulo IV se estudia en partieular la formación del Derecho civil y su contenido aaual, con particular referencia al Derecho civil mexicano. 33. El Derecho mercantil.-Forma parte del Derecho privado y junto con el Derecho civil, abarca casi por completo el ámbito que corresponde a aquella rama del Derecho. El Derecho mercantil, se desprendió del Derecho civil, a través de un proceso histórico que en seguida explicaremos. En .Roma, no existían propiamente reglas especiales a las que se sometiera a los comerciantes. 22 InSlilUciolleJ
de Derecho
23 G!\RCÍA MÁYNEZ,
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Civil EJpañol,
EDUARDO, OPUJ cit.,
Madrid, 19~9, tomo 1, página 41. página 155.
La naturaleza dinámica y flexible del jus civile, la perfección de sus construcciones y su sistema de aplicación pretoriana integrada por el jus honorarium así como la incorporación paulatina del jus gentium (el Derecho aplicable a quienes no er~n ciudadanos romanos) y- los edictos del magistt;ado, hicieron innecesaria la distinción dentro del Derecho privado, de una rama aplicable a los actos civiles y de otra rama aplicable a los actos mercantiles. Propiamente fue en la Edad Media, cuando el Derecho mercantil comenzó a adquirir fisonomía particular como Derecho especial, con propia autonomía, indepen~iente del Derecho civil. En la formación de este Derecho especial de los comerciantes, contribuyó un poco la formación de las corporaciones de mercaderes, sujetas a sus propias costumbres y usos mercantiles y la creación del consulado como tribunal que ejercía jurisdicción sobre el gremio de los comerciántes. En su nacimiento, el Derecho mercantil tuvo un carácter subjetivo: era el Derecho aplicable únicamente a los comerciantes miembros de las corporaciones. No tenía como actualmente tiene, naturaleza objetiva como Derecho aplicable a los actos de comercio, independientemente de quien los realiza, sea comerciante o no comerciante. En el siglo XVII, años de 1673 y 1681 Y debido al desarrollo del comercio, fue necesaria la expedición de ordenanzas (de Colbert en Francia, de Bilbao en España) que abarcan las disposiciones aplicables al comercio terrestre y marítimo. Transcribían en gran parte la legislación estatutaria italiana, que había sido hasta entonces aplicable únicamente a los mercaderes que formaban parte de las corporaciones. Así quedó escindido el Derecho privado en dos grandes ramas: por una parte el Derecho civil y por la otra el Derecho mercantil. Merced a la labor doctrinal, principalmente debida a tratadistas italianos, se ha sostenido que la separación entre el Derecho mercantil y el Derecho civil ya no tiene razón de ser. Actualmente las- disposiciones del Derecho mercantil, se aplican en razón de que se ejecuten actos de comercio y por lo tanto se hallan sometidas las relaciones de los particulares, independientemente de la profesión que ordinariamente tealice quien las ejecute. Las diferencias de detalle que pueden haber, se dice, no justifican suficientemente esa separación. 34. El Derecho canónico.-Particular referencia ha de hacerse al Derecho canónico al que se le denomina también Derecho Eclesiástico; porque si bien está constituido por un conjunto de normas aplicables por los órganos competentes de la Iglesia Católica, en cuanto a su propia organización y a la conducta de los fieles, en épocas anteriores algunos de sus principios infiuyeron no sólo en la organización de la familia, el matrimonio, las causas de nulidad de esta institución, pero también en cierto aspecto en el
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Derecho patrimonial, en particular en lo que se refiere al principio de la buena fe, de las buenas costumbres (concepto de lo ilícito) aplicables en el Derecho de las obligaciones. El Derecho canónico junto con el ¡)erecho romano, influyeron decisivamente en la formación del Derecho' civil, en los pueblos de Occidente. En raZÓn de que sólo es aplicable dentro del ámbito particular de la Iglesia Católica y atendiendo también a que no aparece muy claramente su carácter coactivo, se ha considerado que el Derecho canónico no es un ordenamiento jurídico, es un conjunto de normas de carácter ético, moral y de orden general, pues su obligatoriedad depende exclusivamente de la voluntad de los que pertenecen como miembros o como fieles a la Iglesia. Este criterio, parte de la base de que el Derecho sólo puede ser obra exclusiva del estado político; pero en contra de esta tesis, puede argüirse que la coacción no es elemento esencial de la norma jurídica, sino extraña a ella, cuyo papel y función se desempeña después de que ha ocurrido la violación del ordenamiento jurídico. La coercibilidad de la norma se transforma en coacción, en el caso de violación del precepto, y en tanto la coercibilidad consiste en una amenaza de llevar al cabo la aplicación de la coacción, ésta, la coacción, es un hecho sustitutivo que opera únicamente en el caso en que se presenta el desacato a la norma. La coercibilidad tiene por objeto asegurar el cumplimiento del precepto. A esta finalidad se puede llegar a través de la ejecución forzada (que es la sanción extrema de que puede estar provista la norma), pero también la garantía del cumplimiento de los deberes que ella impone puede realizarse por otros medios, tales como la nulidad del acto o a través de premios o recompensas (sanción premial) en el caso de realizar una conducta deseable. Debe observarse, que la amenaza de aplicación de la sanción, tiende antes que a su aplicación, a operar como determinante en la voluntad del sujeto para lograr una determinada conducta y que en la práctica las conductas jurídicas se realizan antes de que haya lugar a la aplicación de la sanción. En este respecto, la amenaza de la sanción coactiva no es diferente a la amenaza de cualquier otra sanción (pago de daños y perjuicios, pena de prisión, multas, etc.). De aquí se concluye que el Derecho canónico es verdaderamente un orden jurídico aplicable dentro de la sociedad eclesiástica.24 35. Relación entre el Derecho citJil y el Derecho procesal civil.-La distinción entre el Derecho civil y el procesal civil, se basa en la materia que regula cada uno de esos dos grupos de normas y en la finalidad que persigue cada una de ellas. 24 DEL GIUDlCE, VINCENZO, Nociones Pedro Lombardía. Pamplona, 1955, pág. 3.
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de Derecho
Canónico. Traducción y notas, de
En diferentes épocas los tratadistas han designado respectivamente al Derecho civil y al Derecho procesal como Derecho sustantivo y adjetivo, determinador y sancionador, sustancial y formal, material e instrumental, etc. Se ha llamado al Derecho procesal, Derecho garantizador o Derecho para el Derecho. El Derecho material, está constituido por un conjunto. de normas con finalidad propia y subsistentes por sí mismas. Fija la regla de conducta establecida, señalando las facultades y deberes de cada cual. El Derecho procesal -se dice- está constituido por una serie de normas con existencia dependiente y subordinada, cuya finalidad es el establecimiento de aquellos medios coactivos para que se aplique la regla de Derecho sustantiva. Se agrega que tiene una función instrumental: de tutela del Derecho material. Dícese finalmente que el Derecho procesal es un Derecho formal, porque regula la forma en que actúan los órganos jurisdiccionales del Estado. Hemos de convenir, sin embargo, en que el Derecho procesal no se encuentra subordinado al Derecho material. La pretensión procesal, es un fin que se persigue con independencia al Derecho material: puesto que este último puede faltar y no obstante, el Derecho procesal encuentra plena aplicación. Piénsese por ejemplo en un juicio que concluye en sentencia declaratoria de que el demandante carece de acción para exigir del demandado, el pago de una suma de dinero que éste en realidad no debe. Se sostiene -tal vez con más claridad- que el Derecho material y el Derecho procesal operan Sobre realidades diferentes. Ni el Derecho procesal es un instrumento del Derecho material, ni éste lo es de aquél. Persiguen finalidades superiores, a las que ambos ordenamientos están subordinados. El Derecho material gira sobre los conceptos de acreedor y deudor, cumplimiento de las obligaciones legalmente contraídas, transmisión de bienes, derechos y obligaciones. El Derecho procesal se ocupa fundamentalmente' en el ejercicio del poder jurisdiccional. No resulta por tanto admisible, la dualidad que se ha querido establecer sobre los conceptos de sustantividad y subordinación entre ambas ramas del Derecho. Ni se trata tampoco de un Derecho formal o de un Derecho sustancial. En el Derecho procesal encontramos un aspecto formal; el de las normas del procedimiento y un Derecho procesal material, que es el regulador de los requisitos, condiciones y efectos de los actos de procedimiento.
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El estudio del Derecho, requiere que se le considere, desde diversos puntos de vista o ángulos. Así los romanos dividían el estudio del derecho en dos grandes ramas: público y privado. No así en los pueblos bárbaros, quienes no hicieron distin. ción alguna. La división del Derecho en diversas ramas, se explica en razón de que, el es· tudio del Derecho se diversifica en atención a las diversas finalidades de sus ramas, a pesar de que como ya se explicó, constituye un todo unitario y coordinado. Son razones de orden práctico y didáctico las que justifican el estudio de cada una de las ramas en que se divide el derecho; en atención a los d.iversos aspectos que presentan y por ello se estudia al Derecho en sus dos grandes ramas, tanto para su conocimiento como para su aplicación. Así pues, en atención a esta divi· sión se dice: a) En la relación de derecho público destaca la posición del estado como entidad soberana investida de poder público. En las relaciones de derecho privado, los sujetos de ellas se encuentran sometidos a normas de derecho que no son creadas ni impuestas por ellos. b) En la relación con el derecho público, el concepto de soberanía es primordial. En tanto que en derecho privado son los conceptos de autonomía de la voluntad y libertad, los que constituyen la base de dichas relaciones. e) En la relación jurídica de derecho público, el sujeto estado actúa en situación de preeminencia y el otro se encuentra subordinado. En el Derecho privado los sujetos se encuentran en una posición de igualdad. Por lo que hace a la relación jerárquica del orden jurídico, Hans Kelsen, señala, que todo sistema de derecho, regula su propia creación en un doble sentido: a) Establece la forma como debe ser creada una norma; y b) En ciertos casos, cuál debe ser su contenido. De la relación de subordinación de una norma a otra, depende la validez formal de un orden jurídico positivo. Esta relación de subordinación normativa, parte de la norma fundamental; es decir, de la constitución política de cada país, la cual se encuentra colocada en el plano superior del Derecho positivo. Existen tres grupos de teorías que tratan de explicar la diferencia entre el Derecho público y el Derecho privado, a saber: a) En función del interés predominante. Si· protegen el interés general son normas de Derecho público; si protegen el interés particular serán derecho privado. b) Atendiendo al contenido de la norma. Son normas de Derecho público, aquellas que organizan y establecen la jerarquía de los órganos y las funciones y actividades del estado; o norma de derecho privado, las que organizan y regulan. la parte de la vida en sociedad que el estado no incorpora a sus funciones. I e) En atención a la situación que en cada relación guardan los sujetos de la relación jurídica. Si se trata de una relación de coordinación, son normas de derecho privado; si se trata de relaciones en que una parte se encuentra subordinada a la otra, serán de derecho público. Jellinek apoya esta teoría. Frente a las teorías que aceptan esta distinción, existen otras que la niegan, a saber: a) Teoría subjetivista: afirma que el derecho no es sino expresión de la voluntad del estado, no da lugar a hacer una distinción entre el derecho público y. el derecho privado.
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b) Para Kelsen, la distinción sólo obedece a una intromisión de la política en la teoría del Derecho sin que tenga relación con la naturaleza del mismo. Derecho y Estado, en la tesis de este autor, se identifican plenamente; de esta manera Kelsen encuentra unificado el ordenamiento jurídico; y agrega, qu,= si cabe una distinción entre el derecho público y derecho privado, ésta sólo se advierte en ei hecho de que en el derecho público (que organiza el Estado y le atribuye poderes y competencia) el titular de la potestad, el poder público, puede por sí mismo ejercer la coacción para hacer cumplir pare! obligado la norma violada; en tanto que en el derecho privado, los particulares no pueden hacerse justicia por propia mano. e) Hay autores que niegan la división del derecho en ramas (Rosmini y Ravá) afirmando todos que el derecho es privado, en virtud de que el sujeto de todo derecho es siempre el hombre. El orden jurídico se ha instituido en función del hombre y por 10 tanto no tiene razón, referirse al derecho público. d) Algunos autores sostienen que existen normas que deben quedar ubicadas dentro de una rama a la que se denomina Derecho Social (Gurvitch). Gurvitch afirma que en las relaciones de Derecho Social uno de los sujetos de la relación o ambos, actúan como órganos de una entidad colectiva a la que pertenecen como miembros, en cuyo interés común realizan determinada actividad. Este tipo de , relaciones se encuentra regido por e! Derecho Social, que contempla y regula los l, derechos, obligaciones y deberes de los sujetos de la relación, como miembros de grupos o clases sociales (derecho laboral, derecho agrario, etc.). e) Dentro de las tesis que reconocen la existencia de una tercera rama en la división de Derecho se encuentra la de Antonio Cicu, quien sostiene qqe al lado de estas dos ramas del derecho se encuentra el derecho de familia, porque el interés impuesto por la norma es siempre superior al interés individual, reproduciéndose de esta forma la estructura del derecho pú1?lico; pero tampoco puede estar comprendido dentro del derecho público, porque la familia no es un ente público. f) Paul Roubier considera que hay un grupo de normas que integran e! llamado derecho mixto; el cual es de naturaleza profesional (derecho mercantil, derecho laboral, derecho agrario) que se ha gestado en forma consuetudinaria, paralelamente a las necesidades de cada profesión; o también puede ser derecho abstracto o regulador integrado por preceptos sancionadores, o que aluden a la aplicación de otras normas (derecho procesal, penal, internacional, priv¡¡do y transitorio). De aCuerdo con el régimen federal de la República Mexicana, los estados miembros de la federación, ejercen su soberanía en todo lo relativo a su régimen interior, en tanto que los poderes federales se encuentran investidos de las facultades necesarias para legislar en aquellas materias que expresamente le han sido reservadas por la Constitución. El derecho federal está constituido en orden jerárquico por: a) la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, b) los tratados internacionales, e) las leyes federales, d) los reglamentos administrativos federales, que promulga e! Poder Ejecutivo, en ejecución de la facultad otorgada en el arto 89 constitucional, f) los decretos promulgados por el Presidente de la República y g) las circulares de los Secretarios de Estado que se refieren a la aplicación de la legislación federal. El Derecho local está formado por: a) las constituciones particulares de cada estado de la Federación, b) por d derecho común de cada entidad federativa, e) por las leyes reglamentarias, d) por los decretos y circulares, expedidas éstas por el gobierno de cada uno de los estados, f) por el derecho municipal y los bandos de policía y buen gobierno que promulgan las autoridades de cada uno de los Estados.
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Hay que destacar, que las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal, rigen como derecho común, en el Distrito Federal; pero también tiene carácter federal en lo que se refiere a la materia civil federal; estas disposiciones se aplican, siempre que no existan preceptos en contrario en las leyes federales que se refieran particularmente a la materia de que se trata. Las ramas del Derecho público son: el Derecho Político, el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal y en nuestro -rég:trnen,- forman parte también el Derecho Agrario y el Derecho Obrero. El Derecho Privado está constituido por la legislación civil y la mercantil y en general por las normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, o las relaciones entre éstos y el estado cuando este último no actúa como ente de poder público. Comprende el Derecho Civil y el Derecho mercantil. El derecho canónico constituido por el conjunto de normas aplicables por los árganas competentes de la iglesia católica en cuanto a su organización y la conducta de los fieles. El Derecho procesal está constituido por normas relativas a la organización y ejercicio del poder jurisdiccional.
1. La razón de ser de la unidad del Derecho. 2. Razones de la división del Derecho en diversas ramas. 3. Antecedentes históricos de dicha división. 4. Derecho Nacional y Derecho Internacional. Concepto. 5. Estructura jerárquica del orden jurídico, según Hans Kelsen. 6. Ramas del Derecho en atención al interés protegido. 7. División del Derecho, en atención al contenido de la norma. 8. División del Derecho según sea el sujeto de la relación jurídica. 9. Teorías negativas de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado.
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10. Teoría subjetivista. 11. Punto de vista de Hal1S Kelsen. 12.
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Su fundamentación. Distinción del Derecho Público, Privado y Social. Teoría de Antonio Cicu. , Teoría de Gurvitch sobre el Derecho Social. Teoría de Rosmini y Ravá. Interés y fundamento de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado. Derecho Federal y Derecho Común Local. Las ramas del Derecho Público. Las ramas del Derecho Privado. Noción de Derecho Procesal.
36. El concepto del Derecho civil.-37. El jus civile.-38. El Corpus ¡ttris Civilis.-39. El Derecho de los ptteblos bárbaros.-40. La labor de los glosadores y postglosadores.-41. Derecho prehispánico en el Val/e de Anáhuac.-42. El Derecho civil hispánico.-43. La legislación Civil en la Nueva España.-44. El Derecho civil en la época moderna.-45. El Derecho dvil mexicano después de la Independencia.-46. Principales innovaciones del Código Civil de 1928, para el Distrito Federal.
36. El concepto del Derecho civit.-La parte del Derecho privado constituida por el conjunto de normas que regulan las situaciones jurídicas y las relaciones comunes u ordinarias del hombre en lo que atañe a su personalidad, a su patrimonio, y a la institución de Ja familia, constituye el· Derecho civil. El centro de las normas que lo integran, es la persona humana, considerada con tal calidad, con independencia de otra consideración, ya política, ya económica, profesional, etc. CAsTÁNTOBEÑAS1 apunta ese aspecto, que imprime al Derecho civil, el carácter de Derecho general o común, y a su vez FEDERICO DE CASTRO y BRAVO 2 enseña que "es el Derecho más propio y arraigado en el vivir del pueblo; pero a la vez y por ello, el que está más cerca de la órbita inmediata del Derecho natural". Tal vez por esta r~zón, los intentos que hasta ahora se han emprendido para ofrecer una definición formal, comprensiva, del Derecho civil desde el punto de vista lógico, han resultado infructuosos. La vida del hombre, en su actividad corriente y cotidiana, escapa a la posibilidad de ser reducida y expresada cabal y unitariamente. La etimología del vocablo "civil" (del latín cives, civitatis) nos permitirá captar mejor el concepto. Desde este punto de vista, el Derecho civil está constituido por un complejo de normas aplicables a los hombres que viven en sociedad. Unginalmente en Roma, el aves (el hombre de la ciudad) era el sujeto capaz de adquirir derechos y obligaciones, a él se apli1 2
Defe(ho Civil Español, Común y Poral, Madrid, 1955, página 87. Deruho Civil de España, Parte General, Madrid, 1955, tomo 1, págs. 128 Y siguientes.
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caba en su plenitud el ordenamiento jurídico propio de quien ostentaba la calidad de. persona, de ciudadano. Pero debe advertirse, que el Derecho civil durante las sucesivas etapas del desarrollo del Derecho romano, adquirió diversos significados y que al fin, el concepto después de la caída de Roma, en la Edad Media y en las épocas moderna y contemporánea de la historia, ha sufrido varias mutilaciones; ya sea porque de su ámbito se han separado conjuntos de normas que, dada la complejidad creciente de las relaciones humanas, han formado otras disciplinas del Derecho (Derecho mercantil, Derecho laboral, Derecho agrario), ya sea porque en cada momento histórico el Derecho civil, rama principal u originaria del Derecho privado, ha reflejado en su contenido, en manera directa o indirecta, las vicisitudes de la organización política, económica y social de cada país o de cada región. No es pues para sorprender, que la materia de nuestro estudio haya tenido diversas connotaciones, ni que parezca a las veces, que su contenido se reduce. Hoy mismo, no podríamos fijar con precisión hasta donde alcanza la amplitud y generalidad de sus disposiciones.3 Una definición descriptiva del Derecho civil, de la que puede inferirse la función que le es propia en la organización social y que nos permita ubicar a esta disciplina, dentro del Derecho privado, podría ser la siguiente: conjunto de normas que se refieren a la persona humana como tal y que comprende los derechos de la personalidad (estado y capacidad), los derechos patrimoniales (oblif!.aciones, contratos, sucesión hereditaria) y las relaciones jurídico familiares (parentesco, filiación, matrimonio, patria potestad y tutela).3bis En razón de que en sus orígenes el J us Civile comprendía todo el derecho de Roma (privado y público) y porque el Derecho civil constituye el tronco común del Derecho privado, actualmente en su estudio, quedan incluidas ciertas materias que no son privativas o exclusivas de esta disciplina, sino que en rigor pertenecen a todo el campo del derecho o a ciertas ramas del mismo, tales como la teoría de las normas jurídicas, sus funciones V su interpretación; la teoría de los derechos subietivos y los conflictos de leyes en el tiempo yen el espacio. 3 VALVERDEV ALVERDE,CALIXTO,Tratado de- Derecho Civil EJpañol tomo I parte General, Madrid, 1935, página 21. ' , B bis La evolución histórica nos presenta al Derecho Civil como aquella parte o sector del ordenamiento jurídico que, conteniendo los principios cardinales de la organización jurídica de la comunidad, tiene como objeto preferente la protección y defensa de la persona y de la realización de sus fines, la ordenación de la familia y la .disciplina del patrimonio y del trá· fico de los bienes. Hasta aquí un concepto clásico del Derecho Civil, repetido en gran número de ocasiones y transmitido, como moneda legítima y de curso legal, de unas manos a otras. Y, sin embargo, un análisis atento permite descubrir una serie de tendencias modernas, que pueden dejar marcado su sello en un próximo devenir histórico y dar al traste con aquel concepto que, convenientemente matizado, debe todavía ser mantenido. DIEZ-PICAza, LUIS y GULLóN, ANTONIO, SiJtema de Derecho Cit'il, Volumen I, Introducción. Derecho de la Pero sana. Negocio Jurídico, Editorial Tecnos, S. A., Madrid, 1976, Tomo 1, página 51.
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Para lograr en mejor manera, fijar los linderos del Derecho civil, debe-· mos hacer .un somero análisis del desarrollo de esta disciplina, que abarca en su evolución, dos milenios y medio, a partir de la ley de las Doce Tablas en Roma, en el año 527 a. C. hasta nuestros días. 37. El jus civile.-El contenido del Derecho civil, como Derecho privado, era aquella porción del Derecho romano que atendía a la determinación de los derechos y a la solución de los conflictos entre particulares, en razón exclusivamente del interés individual; pero el concepto moderno del Derecho civil, no se refiere ya a todas las materias que en Roma quedaban comprendidas dentro del vastísimo campo del jus privatum. Sin abandonar el campo del Derecho romano, el concepto tenía diversos significados. Los vocablos jus civile se referían: a) "Al Derecho que cada pueblo constituye exclusivamente para sí y que es propio de los individuos de cada ciudad." 4 b) Al Derecho propio de los ciudadanos romanos, no aplicable a los "peregrinos" (extranjeros). En este sentido el jus civile se entendía en contraposición al Derecho honorario constituido por los edictos de los magistrados, plebiscitos, senado consultos y constituciones imperiales, un Derecho menos formalista y menos rígido que el antiguo jus civile y que sirvió para suavizar la rigidez del Derecho civil, con el cual en el principio se hallaba en oposición. . c) En un tercer sentido el jus civile, tenía un significado que lo distinguía del jus gentium, pues en tanto el primero aludía al orden jurídico vigente en el Imperio Romano, aplicable a los quirites o ciudadanos romanos (jus quiritium), se entendía por jus gentium, el Derecho perteneciente a otros pueblos. Más tarde aludió este último concepto a una especie de Derecho internacional, constituido por aquellas normas de común aplicación en las relaciones entre el Imperio, sus colonias y los otros pueblos no sometidos a la dominación romana, con los cuales sin embargo, Roma mantenía relaciones derivadas principalmenté del tráfico comercial. Las palabras jtlS gentíllm o derecho de gentes, terminaron por connotar aq~e· Hos principios básicos de orden racional, de aplicación universal en el orbe conocido "que por razón natural se aplican a todos los hombres" (quod natttralis ratío cOilstítuít) .
d) El Derecho civil, originalmente contenido en la Ley de las Doce Tablas, fue objeto a través del tiempo, de una labor de interpretación que llevaron al cabo durante el Imperio los jurisconsultos, plasmada en las respuestas que formulaban a las consultas que sobre casos concretos les hacían las part~s. Estas respuestas de los "prudentes" constituyeron lo que se denommó 1US honorario, distinto del tus civile, es decir, de la ley escrita.
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De todas estas acepciones, la definición del jurisconsulto GAYO, gozó de partirular preeminencia. Comprendía entonces tanto al Derecho público como al Derecho privado y se decía "civil" para indicar en esa manera. que sus normas eran la expresión del espíritu de la ciudadanía romana, de la comunidad de ciudadanos, que como partes integrantes del pueblo de Roma, de aruerdo con su particular idiosincrasia y manera de ser habían dictado para sí, sus propias reglas de convivencia jurídica. Los últimos tres significados que tuvo el jus civile en Roma, se encuentran en cierta manera subordinados al primero, con el que no estuvieron en abierta pugna. Toda esta labor secular de interpretación, debida a los jurisconsultos romanos, que se desarrolló desde la Monarquía, la República, el Consulado y el Imperio, fue recogida en el siglo v del cristianismo, en la obra de compilación ordenada en Bizancio por el emperador Justiniano, en la Instituta, el Digesto, el Código y las Novelas, obras todas cuatro, que constituyen la compilación justiniana. (Corpus juris civilis.) Propiamente las Novelas son un apéndice que contiene constituciones imperiales expedidas por Justiniano después de la segunda edición del Código. Por lo tanto no forman parte de la compilación del Derecho romano propiamente dicho, sino de la legislación bizantina de época posterior a aquél.
La obra de Justiniano es la principal fuente de conocimiento del Derecho romano, en su última etapa de desarrollo; aunque ese texto tal como ahora lo conocemos, contiene numerosas interpolaciones y alteraciones realizadas por los compiladores. Sobre este ordenamiento jurídico, enseña uno de sus modernos expositores 11 "La verdadera comprensión de la historia, de la literatura y de la legislación de este pueblo (el romano) a quien se le ha llamado el pueblo rey, se enruentra en el fondo de estos estudios. Y para nosotros los jurisconsultos hay también en el conocimiento del proceso histórico, algo más importante que desentrañar: la gestación de nuestro Derecho civil actual."
38. El Corpus Juris Civilis.-A la caída del Imperio Romano, SigUIO su desmembramiento. El establecimiento de los pueblos bárbaros en el territorio europeo, dio origen a la coexistencia de derechos autónomos vigentes en las diversas regiones en donde se fueron estableciendo los invasores. Más tarde en el feudalismo, los municipios y el florecimiento de las corporaciones, producen derechos locales, propios de cada feudo o reino, de naturaleza consuetudinaria, que se establecían en los pactos feudales, celebrados entre el señor y sus vasallos o entre aquél y los municipios o entre éstos y las corporaciones y así nacen los fueros en España, los esta· tutos en Italia, las costumbres en Francia. El Derecho romano sin embargo, a través de la compilación de Justiniano sobrevivió, por lo menos teóricamente, como expresión de .una idea . 11]. ORTOLAN, Explication Historique des lnstituts de L'empet"eur lustinien, París, 1883, Llvres 1 et II des Instituts, página 11.
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de unidad de ,-derechouniversal que en aquella compilación tomó el nombre de Corpus Jurís Cívitís, del cual derivó la iglesia católica (ecuménica), su propia legislación redactada en el Código de Derecho Canónico o Corpus Juris Canoníci.
La función primordial que cumplió el Corpus Juris Cívilis en esa época, particularmente a partir del siglo VIde la Era Cristiana, fue la de servir de elemento transmisor de la tradición jurídica romana, durante la Edad Media· y de base para realizar una interpretación nueva, acorde con los tiempos, las ideas y los principios que informaron el antiguo Derecho de Roma, que siguió desenvolviéndose lentamente a través de las interpretaciones del Corpus Juris Civílis. Este cuerpo de leyes mantenía su autoridad, a pesar de la existencia de tan diversos sistemas jurídicos locales o regionales, a veces contradictorios entre sí. Era expresión de la existencia de principios jurídicos rectores de validez universal y aplicables a toda convivencia humana. Tales principios aparecían o se desprendían de la labor de interpretación. de las disposiciones contenidas en el Corpus Juris Civilis. 39. El Derecho de los puebtos bárbaros.-Mientras, en el Imperio Romano de Oriente, la compilación de Justiniano tuvo aplicación constante en Europa, después de la muerte de este emperador bizantino; en el año 565, el Corpus Jurís Civílis, pierde gran _parte de su fuerza. Los distintos invasores -bárbaros impusieron en cada una de las regiones ocupadas por ellos, un Derecho particular al que se hallaban sometidas, con exclusión de otro Derecho, las personas pertenecientes a cada grupo invasor. No obstante, el Derecho romano siguió aplicándose, en las Leges Romanoe Barbarorum. El Breviario de Aniano o Código de Alarico (año 506), es España, es una versión muy influida por el Derecho romano, de- esta conjunción que tuvo lugar en Europa entre el Derecho germánico y el Derecho romano. 40. La labor de los g/osado res y los postglosadol'es.-En los siglos XII YXIII,un grupo de juristas estudiosos del Derecho, sistematizaron y organizaron el conocimiento y análisis de los textos de la Compilación de Justiniano que hasta entonces se había llevado al cabo mediante una exégesis aislada de ciertas partes del Corpus Juris Cívilis. La labor de los glosadores se realizó mediante notas interlineales o marginales, llamadas glosas (de allí el nombre de la Escuela de los Glosadores) interpretando o precisando el alcance y significado de los párrafos del Di,gesto. En esta Escuela se destacaron dos grandes juristas: IRNERIo, profesor de Derecho romano en Bolonia (año de 1100) y ACURSIO(murió el.año de 1259). Compusieron además breves exposiciones llamadas Summae o sumarios del contenido de cada una de las partes del Oigesto. Se ocuparon asimismo, en señalar contradicciones entre los diversos pa-
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sajes del Corpus Juris e intentaron precisar el significado de aquellos que parecían oscurÓs. Se debe a Acursio una compilación metódicamente ordenada de las diversas anotaciones que realizaron los glosadores. A esta parte se la denomina la gran glosa o glosa ordinaria de Acursio, que fue sustituyendo al Corpus Juris Civitis y se convirtió así, en la fuente primordial para el conocimiento del Derecho romano. Después en los años de 1250 a 1500 floreció la Escuela de los postglosadores cuyos· principales epígonos fueron: BARTOLODE ~AXOFERRATO (1314-1357), BALDODE UBALDIS(1327-1400) y aNO DE PISTOYAque murió en el año de 1335, gran arhi~o de Dante y Petrarca. Los postglosadores, partiendo de la Gran Glosa, intentaron adaptar el pensamiento de los glosadores, a las necesidades de su época y bajo la aparente interpretación del Derecho romano, trataron también de estudiar y coordinar los Derechos estatutarios vigentes y los Derechos consuetudinarios, fundamentalmente con propósitos prácticos y aún casuísticos; son los continuadores, en esta manera de la evolución del Derecho, particularmente porque so capa de la interpretación del Corpus Juris, exponían sus propias opiniones mediante razonamientos y distinciones; y así sus comentarios estaban animados por la intención de incorporar y coordinar los Estatutos y las Costumbres vigentes en cada región de Italia, con los principios rectores del Derecho romano. En los siglos xv Y XVI,se desarrolló en Francia el movimiento que se conoce como Jurisprudencia Humanista o Elegante cuyos principales expositores fueron DoNEAU (1527-1591) y CU]ACIO (1522-1590). Doneau exponía en su cátedra, imprimiendo a sus explicaciones una dirección sistemática y empleando un método de investigación fundamentalmente racional y lógica X por lo tanto personal, con independencia de las opiniones de las autoridades medievales, a las que hasta entonces se sometían los juristas e investigadores; Se anunciaban ya en el Derecho los albores del humanismo renacentista. 41. Derecho prehispánico en el Valle de Anáhuac.-En este punto de evolución del Derecho europeo y antes de continuar la exposición particular de este proceso en España, es oportuno dar una noticia compendiosa, del panorama jurídico que hallaron los conquistadores españoles a su arribo a las costas de nuestro país en el si~lo XVI. . __ . Escasa información se nene, que permita conocer el Derecho de las diversas tribus o pueblos que habitaban el territorio de México en aquella época. Los investigadores han encontrado mayores datos, aunque en verdad bien escasos, sobre la legislación de los aztecas y por ello debemo.s concretamos a consignar aquí, los frutos alcanzados hasta ahora por SOCiólogose historiadores en esta materia.
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Seguiremos en la exposición, la valiosa información que nos proporciona el doctor Lucio Mendieta y Núñez.8 El Derecho civil. Fuentes: la costumbre y las sentencias del rey y de los jueces. a) Condición de las personas. Los esclavos. La esclavitud, era en los pueblos mexicanos una institución. En principio, casi todos los hombres nadan libres. Podían perder su libertad, cayendo prisioneros en la guerra, o como pena impuesta por la comisión de algún delito o vendiéndose a sí mismos como esclavos. De la misma manera, el tahúr que prometiendo pagar no pagaba, era vendido -como esclavo; el qúe privaba de la vida a un hombre que mviera mujer e hijos, queda esclavo de ésta: el que robaba mazorcas de un granero, perdía su libertad. Una o más familias, se obligaban con su señor noble y rico, a propor<:ionarle un esclavo a perpetuidad. Cumplían su contrato, poniendo sucesivamente a cada uno de sus hijos, al servicio del acreedor. En la mayoría de los casos, los hijos' de los esclavos, nacían libres. Personas libres. No existía propiamente, igualdad ante la ley; en ciertas relaciones civiles, muchas personas gozaban de ciertos privilegios, de acuerdo con su categoría. La nobleza era· hereditaria, pero los guerreros, podían adquirirla, cuan
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casamenteras ataban los vestidos del novio y de la novia. A esta ceremonia se le daba un valor legal indudable. Distinguían los grados de parentesco por consanguinidad y afinidad. Estaba prohibido el matrimonio entre esos parientes. La edad para contraer matrimonio, era de veinte a veintidós años para el varón y de quince a dieciocho, para la mujer. Patria potestad: el hombre era el jefe de la familia; pero ante el Derecho estaba colocado en igualdad de circunstancias con la mujer, dentro del grupo familiar. El padre se encargaba de castigar y educar a los hijos varones y la mujer se hacía cargo de la educación de las hembras. El padre podía vender a sus hijos como esclavos, si por su pobreza era imposible mantenerlos. Al cumplir quince años, los hijos de los nobles ingresaban en el Calmecac, que era un establecimiento educativo en donde permanecían cuatro o cinco años, hasta que sus padres concertaban el matrimonio. Divorcio. Se reconocían como causas de divorcio, la diferencia de caracteres, la mala conducta de la mujer y la esterilidad. Disuelto el vínculo conyugal, los hijos quedaban al lado del padre y las mujeres permanecían con la madre. El cónyuge culpable perdía la mitad de sus bienes, los divorciados no podían volver a casarse; la violación de esta prohibición se castigaba con la muerte. e) Sucesiones. Heredaba del padre muerto, el primogénito, habido con la esposa principal; a falta de éste, heredaba un nieto y en su defecto, un nieto segundo; a falta de todos, heredaba un hermano, al que se consideraba mejor por sus dotes, entre varios. Existía, sin embargo, la libertad para testar. Si moría una persona sin dejar hijos, heredaba el hermano o el sobrino. d) Diferentes clases de propiedad: primer grupo: propiedad del rey, de los nobles y de los guerreros; segundo grupo: propiedad de los pueblos; tercer grupo: propiedad del ejército, de los dioses y de ciertas instituciones públicas. Primer grupo: la propiedad plena, correspondía solamente al monarca. Podía transmitida, en todo o en parte, por donación, enajenarla o darIa en usufructo. Podía cederla a los miembros de la familia real, bajo la condición de transmitida a sus hijos. Estos nobles en cambio, rendían vasallaje al rey y le prestaban servicios partícula Además de los nobles, los guerreros recibían propiedades del rey, en recompensa de sus hazañas. La propiedad de las tierras, se remonta a la época en que fueron fundados los reinos. Eran labradas en beneficio de sus propietarios, por macehuales o peones de campo o bien por medieros, que no tenían derecho alguno sobre las tierras que trabajaban.
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La conquista no significó un despojo absol~to para !os primitiv~s. pral" pietarios; éstos continuaban poseyendo las t1er~as, baJ? l~. cond1ClOnes que les imponían sus nuevos dueños. Se conver~l~ en mq~l~mos o aparceros (mayeques) con privilegios, que les era liC1totransmitir a sus descendientes. Segundo grupo: propiedad de los pueblos. Al ocupar un territorio, cada tribu, se reunía en pequeñas secciones en donde edificaba sus hogares y se apropiaba las tierras necesarias para su subsistencia, calpullis. Con el tiempo, merced a una nueva distribución de la población, los antiguos propietarios se movilizaron del lugar y los usufructuarios, ya no fueron gente de la misma cepa. El usufructo era transmitido de padres a hijos, sin limitación y sin término; pero este derecho se perdía, si la familia dejaba de cultivar la tierra durante dos años consecutivos o si dejaba de vivir en el barrio al que pertenecía la parcela usufructuada. Las tierras del calpulli, constituían la pequeña propiedad de los indígenas. Además del calpulli, había otra clase d~ tierras que. se destinaban a los gastos públicos del pueblo y al pago del tributo: eran trabajadas por todos los vecinos, en horas determinadas. Estos terrenos se denominaban altepetlalli y se asemejaban mucho a los ejidos propios de los pueblos españoles. Tercer grupo: grandes extensiones de tierra, estaban destinadas al sostenimiento del ejército en campaña y otras a sufragar los gastos del culto. Estas tierras se daban en arrendamiento a quienes las solicitaban o eran labradas por los habitantes del pueblo, colectivamente. En la misma situación se encontraban las tierras destinadas a los gastos del cuito o a ciertas instituciones. Por ejemplo, las destinadas al sostenimiento de los jueces y magistrados. e) Contratos. La compraventa, se celebraba sin formulismos. Se conocía el contrato de prenda. Las obligaciones se transmitían a los herederos. Se admitían la prisión p.or deudas y la esclavitud por el mismo motivo. Era conocida la fianza, para garantizar los contratos. Generalmente la fianza . . consistía en que el fiador se volvía esclavo del acreedor, si el deudor pr~c1pal no pagaba. Se acostumbraba una especie de fianza colectiva, que obligaba a una o varias familias. ~e pra<:ticaba el contrato de mutuo, con o sin intereses, aunque parece segun Zunta, que el primero estaba prohibido. Las transacciones mercantiles, se celebraban generalmente en los mercados, por medio de la compraventa y permuta. Se c~noda el contrato de comisi6n. Pues era costumbre' entre los comer-
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ciantes, dar a otros sus.mercancías, -para que las vendiesen en otros pueblos o regiones. Los contratos de aparcería y alquiler se celebraban, cuando en algún pueblo había tierras vacantes. El contrato de trabajo era muy común, pues se alquilaba gente para prestar algún servicio, transportar mercancías, etc. Todos los contratos eran verbales. 42. El Derecho civil hispánico.-La península española, habitada antes de la dominación romana por los iberos y los celtas, fue más tarde colonizada por fenicios, cartagineses y griegos. De ellos se sabe que practicaban el matrimonio monogámico, que conocieron los esponsales y que vivían bajo un régimen de propiedad comunal. Los primitivos pobladores de la península ibérica, al ser dominada por Roma, recibieron de sus conquistadores el Der~ho romano; pero siguieron practicando su propia vida jurídica, de acuerdo con las normas tradicionales, no escritas, que desde muchos sigl$>santes habían regido en el país. Cuando se produjo la invasión de los bárbaros, los godos permitieron q~e en la península ibérica se siguiera aplicando el Derecho de los pueblos conquistados, a la vez que las normas del Derecho gótico, se aplicaban entre los conquistadores. La primera obrll.jurídica importante que se conoció en la península hispánica fue el Código de Eurico (año 465-485), cuerpo de leyes en que predominan las disposiciones del derecho bárbaro. Un siglo después, se percibe la influencia del Derecho romano, en un segundo cuerpo de leyes que se conoce como Código de Leovigildo (año de 568~586). Esta influencia romanística se manifestó más claramente en el Código de Alarico o Breviario de Aniano (año de·506) al cual ya hemos hecho mención.7 .En efFtiiro juzgo (año de 554) de clara tendenCia romamstica, se per- . cibe también la influencia del Derecho canónico, particularmente en lo que atañe a los impedimentos para el matrimonio, a la institución de los esponsales, a la dote que es a cargo del marido y al ejercicio conjunto de)a patria potestad, por el padre y la madre. El Fuero Juzgo introduce en la España de la época, la sucesión legítima. Sin embargo, no podemos hablar, tratándose del Derecho español, de una recepción del Derecho romano, ni de la Glosa· italiana. En España se produce una versión independiente españolizada, de la corriente doctrinal 7 Cuando los godos invadieron la Península, su respeto al Derecho existente determip6 que observarall lo que se llama legislación de castas y q.ue hicieran dos Códigos: uno el de Eurico, para los vencedores, formado sobre el Derecho germano, con alguna influencia romana, y otro, el de AJarico, para los vencidos, formado sobre el Derecho romano (algunos títulos de los Códigos Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano, novelas de T~dosio Va· lentiano 1, Marciano Mayoriano y Severo; epítome de las instituciones de Gayo, cinco libros de las sentencias de Paulo y un fragmento de las respuestas de Papiniano). DE DIEGO FEUPE CLEMENTE.lnstitucione.r de DereCho Civil EsfJañol. Madrid. 1959. DáJ1;ina6~.
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recogida a través del Corpus 1uris y del pensamiento de los glosadores y postglosadores. En la península, la dominación árabe, impuso oficialmente el Derecho musulmán; pero las costumbres jurídicas arraigadas en el pueblo, no desaparecieron del todo. Después de la dominación árabe, se desarrollaron vigorosamente los fueros municipales, entre los que destaca el Fuero de los Fijosdalgo (1138), que después quedó refundido en el Ordenamiento de Alcalá y el Fuero viejo de Castilla (1212) que publicó el rey don Pedro en las Cortes de Valladolid.8 Se conoció más tarde, el Fuero de Burgos o Libre de las Fezañas, Albedríos y Costumbres ,de España. Antes, en el año de 1264 el rey Alfonso X el Sabio, publicó el'Septenario, el Fuero Real o Fuero de las Leyes que se denominó Libre de los Consejos de Castilla, Flores de Leyes y posteriormente, el Espéculo y las Par1idas (1256-1263). Las Leyes de Estilo (expedidas por Alfonso XI) es un trabajo doctrinal propiamente, que se publicó para aclarar algunas disposiciones del Fuero Real. Es una obra interpretativa, cuyas disposiciones no gozaron de vigencia por sí mismas, excepto aquellas que fueron incorporadas siglos más tarde, en la obra que se conoce como Novísima Recopilación. Las Siete Partidas probablemente fueron redactadas entre 1246 y 1263 (o según la era vulgar entre 1294 y 1301). Se admite comúnmente que en la redacción de las Partidas hayan intervenido el maestro Jacobo Ruiz, Fernando .Martínez y el maestro Roldán. Las Partidas contienen preceptos de Derecho romano, capítulos de Derecho canónico y algunas disposiciones tomadas de los fueros particulares de cada región. Su comentarista, es el célebre GREGORIO LÓPEz, Las Siete Panidas es una obra de gran erudición en su género, muy clara y precisa en sus disposiciones, elegante y rotunda en su expresión. ~sta obra jurídica reviste capital importancia porque entre otras, rigió en el territorio de la Nueva España hasta mediados del siglo pasa.do.lIbis . .El. U.rdenmieneto de Alcalá, que data de 1348, contiene un conjunto de dISpos1CIonesque precisaron y corrigieron aquellas anteriores que deberían prevalecer. • 1I MONEVAy PUYOL, JUAN, Introducción al Derecho Hispánico, tercera edición, EditorIal :tabor, ~arc~lona, 1942, página 58. M' ~ b.s GoNZÁLEz, ~A DEL REFUGIO,Estudios sobre la historia del Derecho Civil· en eX1co, durante el. SIglo XIX, UNAM, 1981, página 67. En el camoo del derecho pri· ~o, a taita ete COC1IgoS naCIOnales,SODrevlviael derecho colonial fundamentalmente. Hemos . . recordar que éste estaba compuesto por un conjunto de normas de diverso origen. En tér. m~ ~erales, el derecho qu~ ~e. aplIcaba dentro del territorio de la Nueva España estaba ~títui~o por: a) las. normas Jurldlcas ~tel!~ q~e por su sola promulgaciÓfi en España telan validez. en AmérIca; b) las normas Jurldlcas dIctadas por las autoridades metropolitanas las Indias en ,general, o p~ ~a uno de los ~er~itorios americanos en particular, conjunto e nonn~ que reCIben la denommaCIón de derecho md.ano; e) las normas jurídicas dictadas por las au~orI~ades l~es en uso de la facultad delegada del rey, conjunto que ha sido l1amaoo de. recho mdiano mol1o; d) las costumbres indígenas o no indígenas que podían aducir en los tri.
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bunales.
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bn aquellos tiempos y pese a la promulgación de las Siete Partidas y del Fuero Real, los nobles se regían por leyes especiales, mientras al pueblo se aplicaba el Fuero Real y los fueros municipales, situación confusa en perjuicio de la administración de la justicia. Se dictó entonces el Ordenamiento de Alcalá que en sus quince primeros títulos contiene disposiciones de Derecho procesal, en los tres siguientes, leyes relativas al Derecho penal y a los delitos, el Título XXIII Y los siguientes, se ocupan de la usura, pesas y medidas, de la prescripción, etc. El Ordenamiento de A1calá (1348) puso orden en la situación imperante y otorgó fuerza de ley a las Siete Partidas como derecho supletorio, a falta de disposición expresa en el propio Ordenamiento, en el Fuero Real o en los fueros municipales. Importa mencionar, que en el Ordenamiento de A1calá se encuentra establecido el principio de que la fuerza obligatoria de los contratos descansa en la sola voluntad de las partes, de modo que éstas quedan obligadas en la manera y términos en que aparezca que quisieron hacerlo, sin que la validez del contrato dependa de formalismo o solemnidades. Este principio ha sido recogido por muchos Códigos civiles modernos, entre ellos los nuestros. Bajo los Reyes Católicos, Alfonso Díaz de Montalvo redactó las Ordenanzas Reales de Castilla, u Ordenamiento de Montalvo (1485) y durante el mismo reinado, se mandaron formar las Leyes de Toro expedidas por las Cortes reunidas en Toledo en 1502, para resolver las dudas de interpretación y las contradicciones, que todavía seguían encontrándose en las Leyes de Partida y en algunos fueros. Sus principales comentaristas fueron: Antonio Gómez y don Sancho Llamas y Molina. La Nueva Recopilación que data de 1567 sustituyó al Ordenamiento de Montalvo y las Leyes de Toro. La Nueva Recopilación a semejanza de los anteriores cuerpos de leyes, es un conjunto vasto y heterogéneo de normas y disposiciones dictadas en España hasta entonces y abarca como las anteriores obras legislativas, una variedad de materias de Derecho administrativo, procesal, civil, penal, y municipal. Esta recopilación, distingue la hipoteca de la prenda y crea el Registro Público de la Propiedad que deben llevar los Ayuntamientos de cada lugar, para tomar nota de las sucesivas transmisiones de inmuebles y sus gravámenes. Fueron sus autores DoN PEDROLóPEZ DE ALCOCER,el doctor EscuDEROy los licenciados PEDRO LÓPEZ DE ARRlETAY BARTOLOMÉDE ATIENZA. Esta obra sufrió sucesivas ampliaciones, a medida que se hacían nuevas ediciones. La última de ellas corresponde al año de 1777 y fue comentada por ALFONSOACEVEDO.
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- En 1805 se realiza una nueva recopilación del Derecho espaflol vigente, en la obra que se denomina Novísima Recopilación de las Leyes' de España. Contiene doce libros, de aplicación a diversas materias jurídicas, pero es poco sistemática. Así en el capítulo relativo a contratos, aparecen disposiciones que se refieren al uso del papel sellado. En ellas se incluye el Derecho de Alcabala, de índole fiscal. El Libro XI se dedica al Derecho procesal civil y en el capítulo relativo al comercio, moneda y minas, pueden hallarse algunas disposiciones típicas del Derecho privado. MARTÍNEZMARINApublicó en 1820 un comentario sobre esta compilación. 43. La Legislación Civil en la Nueva España.-La legislación española, tuvo aplicación en la Nueva España, aún después de la Independencia, hasta la promulgación de los primeros códigos civiles. En primer lugar fueron aplicadas las Leyes de Toro, hasta la publicación de la Nueva y la Novísima Recopilación y supletoriamente el Ordenamiento de Alcalá, Las Siete Partidas, el Fuero Real y el Fuero Juzgo. Durante el virreinato, la Corona de España puso en vigor una legislación aplicable a todas sus colonias en América, que en consecuencia, rigió en el territorio de la Nueva España. Son dos los actos legislativos de esta naturaleza que conviene mencionar, a saber: la Recopilación de las Leyes de Indias de 1570 que se formó por orden de Felipe II y que contiene las disposiciones dictadas por la Monarquía para sus dominios en América desde la conquista y con posterioridad la Real Ordenanza de Intendentes, que se sancionó en el año de 1786, bajo el reinado de Carlos 11. Deben mencionarse numerosas pragmáticas, ordenanzas, cédulas y autos acordados por el Consejo de Indias y numerosas provisiones de diversa índole, las cuales en mucha parte aparecen publicadas en el Cedulario de P¡I!!.a, dado a la estampa en el año de 1563. 44. lit Derecho Civii en la época moderna.-En los albores del siglo XIX, se produce en Europa, la gran obra de codificación del Derecho privado. El Derecho civil se independiza del Derecho romano y, en razón del individualismo económico y del fenómeno político de las nacionalidades, que fortalece el concepto del Estado como órgano de Gobierno, se distingue entre Derecho público y Derecho privado. En Francia, la obra de DoMAT, que lleva por título Les Lois Cít'iles dans Leur Ordre Naturel, estudia el Derecho privado como un orden jurídico n~cional, frente a otra obra del mismo autor que lleva por título Le Droit Publico La Asamblea constituyente y la Convención en Francia, reunida por obra de la Revolución Francesa de 1789, al referirse al Derecho civil, entienden hacer alusión a todo el Derecho privado y Portalis hacía notar que el concepto de Derecho civil, ya no abarca como en el Derecho romano, todo el Derecho de la ciudad, sino el de los ciudadanos en general, en sus relaciones comunes entre sí.
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Más tarde los autores y comentaristas del Código civil italiano de 1865, afirmaban que los derechos civiles son aquellos de carácter meramente privado, establecidos en razón individual, regulados por el Código y relativos a la propiedad y a la familia. Sin duda, la obra de codificación del Derecho civil más importante, fue llevada al cabo en Francia, por iniciativa de Napoleón, cuando era Primer Cónsul. La Comisión Redactora de esta magna obra legislativa, que sirvió de modelo a casi todos los códigos civiles promulgados durante el siglo XIX, estuvo formada por TRoNcHET, Presidente del Tribunal de Casación y partidario del Derecho de las costumbres o Derecho consuetudinario, PORTALIS, BIGOT-PREAMENEAU y MALLEVILLE. Del Código de Napoleón no puede decirse que sea una obra enteramente original, sino una sabia, ponderada coordinación del' antiguo Derecho consuetudinario francés, los principios del Detecho romano y del Derecho revolucionario. Esta observación es el mejor elogio que puede hacerse a la obra de los codificadores: BAUDRYUCANTINERIE9, citando a Laurent, dice: "La legislación de un pueblo no puede surgir íntegramente del cerebro de un jurisconsulto; es el resultado de una labor de selección que hace el legislador, trabajando sobre materiales acumulados por siglos. Un legislador sabio ha de saber inspirarse en el pasado e innovar aquella parte que ha de tener aplicación." El Código Civil francés de 1804, influyó en la legislación civil española del siglo pasado, a través del proyecto de Código Civil de 1851, comentado por don FLORENCIO GARCÍAGoYENA.Esta obra no llegó a tener vigencia, porque habiendo seguido de cerca los lineamientos del Código Civil francés de 1804, pretendía dejar de lado los derechos forales de las diversas provincias españolas. Sin embargo los comentarios del ilustre jurista don Plorendo García Goyena,se citan frecuentemente por los estudiosos del Derecho civil español, en los trabajos de interpretación del Código Civil vigente en España, que entró en vigor el primero de mayo de 1889. Los comentaristas de los Códigos latinoamericanos, hemos de recurrir también al pensamiento de ese ilustre jurista español, en razón de que nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 se inspiraron en el Código Civil Napoleónico y en los trabajos de Garda Goyena. Por lo que se refiere a España, debe hacerse mención a la labor legislativa sobre Derecho civil, de escasa vigencia, emanado de la Constitución de Cádiz de 1812 a 181
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mada la Independencia, continúa en vigor como ya se dijo, la legislación española, hasta la promulgación del primer Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, de 13 de diciembre de 1870, aun cuando las leyes de Reforma promulgadas por el presidente Juárez en 1856 y 1859, contienen disposiciones sobre materias propias del Derecho civil, a saber: el desconocimiento de personalidad a las asoeiaciones religiosas, el matrimonio como contrato civil y la institución del Registro Civil.1O El Código civil de 1870 tiene como antecedente un proyecto que por encargo oficial redactó en 1859 el doctor don JUSTOSIERRA:Este proyecto fue concluido en el año de 1861; pero la situación política·y el estado de guerra por el que atravesaba entonces el país, impidieron que sus disposiciones se pusieran en vigor.lobis El proyecto del doctor don Justo Sierra, se inspiró en su máyor parte, en el Código civil francés de 1804, en el Código Albertino de Cerdeña, en los Códigos civiles portugués, austríaco y polandés, así como en las concordancias del proyecto del Código civil español de 1851, redactadas por Florencio García Goyena. Fue uno de los más avanzados códigos de-su tiempo y por su sistema y claridad de expresión, es a la vez uno de los cuerpos de leyes mejor redactados. Consta de 4126 artículos, es casuístico y prolijo. Pronto hubo de ser revisado por una comisión integrada por don EDUARDO RUIZ, don PEDROCOLLANTES y BUENROSTRO y don MÍGUELS. MACEDO. Partiendo de los trabajos de esa comisión revisora, una nueva comisión dio cima a la obra, redactando un nuevo Código civil que éntró en vigor el primero de junio de 1884 y que fue promulgado el 31 de marzo del mismo año. La comisión redactora del Código civil de 1884 fue integrada por don MANUEL yÁÑEZ, don JosÉ MARÍA LACUNZA,don ISIDROMONTIEL y DUARTE,don RAFAELDoNDÉ Y don JOAQUÍNEGuÍA LIZ. El Código expresa fundamentalmente las ideas de individualismo en materia económica, la autoridad casi absoluta del marido sobre la mujer y los hijos, consagró la desigualdad de los hijos naturales, estableció la indisolubilidad del matrimonio, instituyó la propiedad como un ~~erecho abso10 En el año de 1869 y en el Estado de Veracruz, fueron promulgados los Códigos civil, penal y de proredimientos civiles y penales que son conocidos como "Códigos Corona" en honor de su autor, e! ilustre jurista veracruzano don Juan Fernando de Jesús Corona, aunque no entraron en vigor por e! estado de guerra en que se encontraba entonces el país cOn el Imperio de Francia, a causa de la intervención de esa potencia extranjera. En 1828, se promulgó en Oaxaca, el primer Código civil que tuvo vigencia en México Independiente, aunque por un corto lapso; aparentemente sólo hasta 18)6. En diciembre de 1828 se formuló en el Estado de Zacatecas un proyecto de Código civil, que no llegó a entrar en vigor. En Jalisco, en 1839 se realizó un intento para sistematizar la legislación hispana, que se aplicaba entonces en México. Véase González, María de! Refu¡¡:io, opus ál.EI Derecho civil en México, 1821·1871 (apuntes para su Estudio) UNAM, 1988. lObis El proyecto Sierra, fue revisado por órdenes de! gobierno de Maximiliano. Se le conoce como "Código del Imperio"; aunque no entró en vigor.
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luto, exclusivista e irrestricto y como novedad más importante, introdujo la libertad de testar, que el Código Civil anterior desconocía absolutamente. Durante la vigencia del Código civil de 1884, don Venustiano Carranza primer jefe del Ejército Constitudonal, en pleno período revolucionario, promulgó en Veracruz, la Ley del Divorcio de 29 de diciembre de 1914, cuyas disposiciones se incorporan más tarde, en la Ley de Relaciones Familiares de 9 de abril de 1917.10 ter, La Ley de Relaciones Familiares, recogiendo en sus disposiciones los preceptos de la ley de 1914, instituyó el divorcio como medio jurídico para disolver el vínculo matrimonial durante la vida de los consortes. El Código Civil de 1884 no reconocía el divorcio vincular, sino la simple separación de cuerpos de los cónyuges, en los casos muy limitados en que era permitida esta separación. El Código civil de 1884 fue reformado posteriormente, prohibiendo las ventas con pacto de retroventa. El 30 de agosto de 1928 se promulgó el Código civil actualmente en vigor, que entró en vigor el primero de octubre de 1932. Sus disposiciones son aplicables en el Distrito Federal en materia común y en toda la República en materia federal. Este código se encuentra influido por la idea de socialización del Derecho. Las ideas que lo inspiraron, han sido tomadas en parte del Código de 1884, de la Ley de Relaciones Familiares y de los códigos alemán, suizo, argentino y chileno, así como del proyecto de Código de Obligaciones y Contratos Ítalo-francés que formuló la Comisión de Estudios de la Unión Legislativa de estos dos países. La exposición de motivos de dicho código informa: "Nuestro actual Código civil (se refiere al Código de 1884), producto de las necesidades económicas y jurídicas de otras épocas; elaborado cuando dominaba en el campo económico la pequeña industria y en el orden jurídico un exagerado individualismo, se ha visto incapaz de regir las nuevas necesidades sentidas y las relaciones que aunque de carácter privado, se hallan fuertemente influenciadas por las diarias conqlllstas de la gran industria y por los progresivos triunfos del principio de la solidaridad. Para transformar un Código civil, en que predomina el criterio individualista, en un código privado social, es preciso reformado sustancialmente, derogando todo cuanto favorezca exclusivamente el interés particular con perjuicio de la colectividad e introduciendo nuevas disposiciones que se armonicen con el concepto de solidaridad. El pensamiento que informa el nuevo Código civil puede expresarse brevemente en los siguientes términos: armonizar los intereses individuales con los sociales, corrigiendo el exceso de individualismo que impera en el Código civil de 1884. .. La reforma del Código civil era un - -- -új-tc-¡'~\lide SÁNCHEZ MEDAL, RAMÓN, Los G''alldes Cambios ell el Del'e.ho de Familia ./~ Méxi.o, Editori~l Porrúa, S. A. México, 1979, págs. 24 Y sigs.
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deber ineludible de la Revolución; pero en tanto que la organización de la familia, el concepto de la propiedad y la reglamentación fácil y expedita de las transformaciones diarias no se armonizaran con las exigencias de la vida moderna, el antiguo régimen, vencido en los campos de batalla seguiría gobernando nuestra sociedad." JosÉ CASTÁN TOBEÑAS 11 dice: "Fuera de ciertas modificaciones en el orden de los títulos y de algunos títulos nuevos (como los relativos al patrimonio de la familia, a la transmisión de las obligacioo.es y a los contratos preparatorios) conserva el nuevo código la sistemática no muy perfecta del anterior. Falto de parte general, incluye ilógicamente la prescripción de acciones (a la que llama prescripción negativa) en el libro dedicado a los bienes. Y falto también de una distinción neta entre los derechos reales y los de crédito, estudia dentro de los contratos, instituciones como la prenda y la hipoteca, que tendría sede más adelante en el tratado de propiedad o de los derechos reales."
46. Principales innovaciones del Código cid de 1928, para el Distrito Federal. a) Establece la igualdad de capacidad jurídica del hombre y la mujer (artículo 29). . b) En el artículo 21 faculta a los jueces para que, en vista del notorio atraso de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicaión y su miserable situación económica, puedan eximirlos de acuerdo con el Ministerio Público, de las sanciones en que hubieren incurrido por falta de cumplimiento de la ley que ignora, o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan, siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público. e) Por decreto presidencial de 11 de diciembre de 1987, que aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de enero de 1988, fueron publicadas las reformas a los artículos 12, 13 Y 14 del Código Civil del Distrito Federal, que se refieren a la aplicación del derecho extranjero en el territorio nacional. El artículo 12 establece el principio lógico necesario de la territorialidad de la ley mexicana, tanto en lo que se refiere a las personas, como a los hechos y actos jurídicos y a los bienes, muebles e inmuebles. Dicho precepto permite que la ley extranjera tenga aplicación en territono mexicano cuando así lo establezcan los tratados y convenclOnes internacionales que México haya suscrito. El artículo 13 del mismo códi~o ordena que las situaciones jurídicas creadas válidamente en los estados de la Repúbl1ca o en el extranjero, se~n respetadas en nuestro país; que sea la ley del domicilio la que se aplique respecto al estado y capacidad de las personas; que la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles, así como 11 El Nuevo Código Civil l\Iexicano, un Ensayo de Código Privado Social, R~vista General de Derecho y Jurisprudencia, dirigida por Alberto Vázquez del Mercado, MéXiCO, 1930, tomo 1, páginas 53 y siguientes.
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respecto a los contratos de arrendamiento y USO temr.0ral de los mismos, es la ley de la ubicación de dichos bienes. La forma
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CJueprecedieron inmediatamente a su muerte o con la CJuetuvo hijos, siempre CJueambos hay.an permanecido libres de matrimonio durante el concubinato, tiene derecho a recibir alimentos, de la herencia, mientras observe una buena conducta y permanezca soltera (artírulo 1368 fracción V) y si el causante muere intestado tiene derecho a una cuota de la herencia, variable según los herederos con CJwenesconcurra (artículo 1635). 1) Establece el divorcio por mutuo consentimiento (artículo 274) y aún este último, si los cónyuges que pretenden divorciarse son mayores de edad, no tienen hijos y han convenido en liCJuidar la sociedad conyugal, puede obtenerse sin intervención judicial, por la simple comparecencia ante el Juez del Registro Civil, CJuienadministrativamente puede declarar en ese caso la disolución del vínculo matrimonial (artículo 272). ll) Se reglamenta la institución de la tutela, apartándose del sistema latino de la tutela de familia por el sistema germánico de la tutela de autoridad y crea el consejo local de tutelas como órgano de vigilancia y de información y encarga a un funcionario especial, el juez pupilar, la investigación en los asuntos relativos a la tutela (artículos 626,631,632 y 633). m) Establece la posibilidad, mediante un sistema permisivo limitado, de investigar la paternidad en los casos de rapto, estupro o violación, cuando la época del delito coincide con la de la concepción, cuando el demandante se encuentra en posesión de estado de hijo del presunto padre, cuando haya sido concebido durante el tiempo en CJuela madre habitaba bajo el mismo techo con el presunto padre, viviendo maritalmente y cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba en contra del pretendido padre (artículo 382). n) Por lo CJuese refiere a la propiedad, establece el uso y goce de la cosa objeto de ella, sujeto a ciertas restricciones en interés de la sociedad (artículos 16, 830 Y 840). o) En materia de sucesión, se confirma la libre testamentación y se instituye la obligación de proporcionar alimentos a las personas CJueen vida del autor de la herencia,· tienen el derecho de exigirla de él (artículos 1368 y 1374). p) En el capítulo de obligaciones en el artículo 1912, introduce la idea del abuso de los derechos. q) Limita la libre autonomía de la voluntad individual por razones de solidaridad social (artículo 2449).11 ter ,.) Reglamenta la promesa de contratar (artículo 2243) Y concede expresamente efectos jurídicos a la declaración unilateral de voluntad. s) En materia de nulidades de los actos jurídicos, establece la distindó.n tripartita entre actos inexistentes por falta de consentimiento o de objeto (artímlo 2224) y establece CJuela nulidad podrá ser absoluta o relativa, según lo disponga la ley (artímlo 2225). Los actos ejecutados con. . lller J:?erogado por decreto de julio lulto del mIsmo año.
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de 1993, publicado
en el Diario Ofhial de 21 de
tra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público están afect-ados de nulidad absoluta (artículo 89). Y de ella puede prevalerse todo interesado (artículo 2226). t) El error, el dolo, la violencia y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto. así como la falta de forma si no se trata de actos solemnes. da lugar a la nulidad relativa (artículo 2228). Aun cuando se ha pretendido ver en el Código civil de 1928 un códi~ de Derecho privado social, el reconocimiento de divorcio por mutuo consentimiento, la facultad de testar libremente, la supresión de la prodigalidad como causa de interdicción, contrasta gravemente con esta idea, porque se inspiran en ideas francamente individualistas; aun cuando en otro aspecto, particularmente en materia de propiedad, el libre ejercicio de la voluntad queda restringido frente a los intereses sociales. Por otra parte, la exposiéión de motivos de dicho código nos hace conocer que los redactores de él, "no tuvieron reparo en inspirarse en las legislaturas extranjeras en aquellos puntos en que era deficiente la legislación Patria y en tomar en cuenta la opinión de reputados tratadistas europeos para proponer algunas reformas. .. y sobre todo procurando encauzar en el Código civil los anhelos de emancipación económica de las clases populares que alentó nuestra última revolución social y que cristalizaron en los artículos 27. 28 v 123 de la Constitución Federal de 1917",12 12 Los artículos 1873 a 1881 de! Código Civil fueron derogados tácitamente de acuerdo con el artículo primero de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, de fecha 26 de agosto de 1932 (Diario Oficial de 27 de agosto de! mismo año). El artículo 390 reformado por decreto de 28 de febrero de 1938. (Diario Oficial de 31 de diciembre de 1938.) Los artículos comprendidos en e! Título Octavo Libro Segundo de! Código Civil fueron derogados por la Ley Federal sobre Derecho de' Autor, por decreto de 31 de diciembre de 1947. (Diario Oficial de 14 de enero de 1948.) Dicha ley fue abrogada por la Ley Federal sobre Derechos de Autor, decreto de 29 de diciembre de 1956 (Diario Oficial de 31 de diciembre de 1956), que a su vez fue reformada y adicionada por decreto de 4 de noviémbre de 1963 (Diario Oficial de 21 de diciembre de 1963). El artículo 730 del Código Civil fue reformado por decreto de 27 de diciembre de 1950 (Diario Oficial de 27 de febrero de 1951). Los artículos 163, 169, 170, 171, 282 fracción 1I, 372, 489 Y 496 fueron reformados por decreto de 31 de diciembre de 1953, publicado en el Diario Oficial de 9 de enero de 1954. El artículo 730 del Código Civil fue reformado por decreto de 27 de diciembre de 1954, publicado en Diario Oficial de 31 de diciembre del mismo año. La ley sobre el Régimen de Propiedad y Condominio de los Edificios divididos en pisos, departamentos, viviendas o locales establece e! sistema de condominio como una de las formas de propiedad a que se refiere el artículo 951 de! Código Civil, según decreto de 2 de diciembre de 1954, publicado en e! Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo año (véase la fe de erratas de dicho decreW publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1955). El artículo 2320 del Código Civil fue derogado tácitamente por decreto de 26 de diciembre de 1966, publicado en e! Diario Oficial de 31 de diciembre del mismo año que adicionó en su artículo 54, la Ley del Notariado para e! Distrito y Territorios Federales. Por decreto oublicado en el Diario Oficial de 4 de enero de 1973, se reformó el artículo 951 del Código 'Civil, asimismo, en el Diario Oficial de 28 de diciembre de 1972, se publicó la Ley Sobre el Régimen de Propiedad en Condominio de Inmuebles, para el Distrito y Territorios Federales, que abrogó la I.ey Sobre el Régimen de Propiedad y Condominio de 1954. Por decreto de 8 de febrero de 1973 (publicado en el Diario Oficial de 14 de marzo del mismo año) se rt,'formaron los siguientes artículos del Código Civil para el Distrito y Te· '- rritorios Federales: 35, 36, 37. 38. 41. 42. 46. 47, 48. 49, 50, 52, 53, 54, 55, 57, ~_8..L §l;
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Derecho Civil, es la parte del Derecho Privado constituida por un co~unto de normas que se refieren a la persona humana como tal, como titular de un patnmonio (obligaciones, contratos, sucesión hereditaria) y las relaciones como miembro de una familia (relaciones, parentesco, filiación, matrimonio, patria potestad y tutela). Los vocablos Tus Civile tenían diversas acepciones: a) como el derecho exclusivo de cada pueblo, propio de los individuos de cada ciudad; b) como el derecho de los ciudadanos romanos, distinguiéndose en este sentido del Derecho honorario, que era menos formalista y menos rígido que la ley de las Doce Tablas, y e) como el orden jurídico vigente en todos los confines del Imperio Romano, en tanto que el jus gentium era el perteneciente a los otros pueblos. El ¡us gentium llegó a convertirse en una especie de Derecho Internacional. El Corpus ¡uris Civile (siglo V d. C.) del emperador Justiniano, constituye la fuente principal del conocimiento del Derecho romano, en la última etapa de su evolución. Con las invasiones bárbaras, surgen derechos autónomos, vigentes en diversas regiones, aunque coexistiendo con el Derecho Romano vulgar. Sin embargo, el Derecho Romano a través de la Compilación de Justiniano, sobrevivió como la expresión de una idea de unidad de Derecho universal. Los pueblos bárbaros impusieron en cada una de las regiones que invadieron, un derecho particular al que se sometían, excluyendo cualquier otro derecho, los integrantes del grupo invasor. Sin embargo, el derecho romano se aplicó a través de leyes romanoe barbarorum. _ En los sialos XII y XIU surgen los glosadores quienes mediante notas interlineales 63, 65, 69, 71, 72, 74, 76, 83, 84, 88, 89, 93, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 107, 108, 110, 111, 112, 113, 114, 117, 118, 120, 121, 122. 126, 127, 128, 131, 132, 133, 138. 148, 151, 153, 241, 250, 252, 272, 291, 369, 371, 401, 410, 460 Y 631. Por decreto de 20 de diciembre de 1974, (publicado en el Diario Oficial de 23 de diciembre del mismo año) se reformaron diversas leyes, entre ellas el Código Civil, para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, en los siguientes articulos: 1·, 14, 15, 16, 33, 35, 38, 51, 53, 148, 151, 545, 631, 728, 730, 735 fracción 1, 786, 1148, 1167 fracciones V y VI, 1313, 1328, 1593, 1594, 1596, 2736, 2773 Y 3005 fracción l. Por decreto de 16 de diciembre de 1975 (publicado en el Diario Oficial de 22 del mismo mes V año, se reformó el artículo 1915 del Código Civil. Por decreto de 27 de diciembre de 1975 (pubhcado en el Diario Oficial de 30 de diciembre del mismo año) se adicionó el artículo 58 y se reformaron las fracciones 1 y 11 del artículo 389 del Código Civil para el Distrito Federal. Por decreto de 26 de mayo de 1976 (publicado en el Diario Oficial Je 29 de junio del mismo año) fueron reformados los artículos 730, 2317 Y 2917 del Código Civil. Por decreto de 23 de diciembre de 1976 (publicado en el Diario Ofirial de 29 de diciembre del mismo año) se reformó el artículo 76 del Código Ovil. Por decreto de 11 de diciembre de 1987 (publicado en el Diario Oficial el 7 de enero de 1988), fueron ref01'lIlaOOslos arts. 12, 13, 14, 15, 25-VII, 28bis 30, 31, 32, 2736 Y 2737. Por decreto publicado en e! Diario Oficial de 21 de julio de 1993, fueron reformados los artículos 2398, segundo párrafo' 2406· 2412 fracción 1; 2447; 2448; 2448-B; 2448-C; 2448-J; 2448K; 2478; 2484; 2487' fracció~ 1; Y 2490; se adicionó el artículo 2489 con las fracciones IV y V' Y se deroga;'n los aro ticulos 2407; 2448-D, segundo párrafo; 2.44.8.1; 2.448·L; 2449; 2450; 2451; 2452; 2453: 24.85.; 248~\ 2488; 2491; 249~; Y 3042. ultimo parrafo (véase el decreto publicado en el Dlarto OfICIal de! 23 de septiembre de 1993, por e! que se modifican los artículos trans'¡. torios del decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1993). Por decreto pu. blicado en el Diario Oficial de la Federación de 6 de enero de 1994 se reformaron lo' artícul.~ 1500 fracción .IP, 1503, 151.1 al 1514, 1517, 1518, 1519, 2555' fracción J[ y 2556~ se adICionan una fracclOn IV al articulo 1500, un Capítulo III·Bis al Título Tercero del Libro Tercero y un artículo 1549-bis y se derogan los artículos 174 175 Y 1515 Por dp. creto publicado en el DiIJrio OficilJi de 10 de enero de 1994 se refor~aron los artíc~los 1916 párrafos primero y segundo, 1927 y 1928.
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o marginales llamadas "glosas" interpretaban el sentido y alcance de los párrafos del Digesto. Los principales representantes de esta escuela fueron Imerio y Acucsio; este último hizo una compilación de la obra de los glosadores, llamada la Gran Glosa o Glosa Ordinaria de Acursio. En los años de 1250 a 1500 aparece la escuela de los postglosadores cuyos principales representantes fueron Bartolo de Saxoferrato, Baldo de Baldis y Cino Je Pistoya. En los siglos xv y XVI, se desenvuelve en Francia un movimiento conocido como Jurisprudencia Humanista o Elegante, representado principalmente por Doneau y Cujacio, quienes en el estudio del Derecho, usaron métodos lógicos y racionales. La primera obra jurídica en el Derecho Civil Hispánico fue el Código de Eurico (465-485) donde predominan las disposiciones del Derecho bárbaro. Ya bajo la influencia del Derecho Romano, surgen el Código de Alarico o Breviario de Aniano (506) el Código de Leovigildo (568-586) y el Fuero Juzgo (554) este último que recibe influencia del Derecho Canónico. -~ Durante la dOlmnacl<)n árabe en España, se impuso oficiaimente el dereeno musulmán; pero después de dicha dominación, se desarrollaron los fueros municipales, entre los que destacan: El Fuero de los Fijosdalgo, y el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero de Burgos. Algunas de estas leyes, después se incorporaron a la Novísima Recopilación. Las Siete Partidas (1294-1301) redactadas bajo el reinado de Alfonso X el Sabio, contienen principios de Derecho Romano, Derecho Canónico y. algunas disposiciones de los fueros. El Ordenamiento de Alcalá, que data de 1348 contiene un conjunto de disposiciones que precisaron y corrigieron las anteriores leyes promulgadas. Bajo los Reyes Católicos, fueron redactadas las Ordenanzas Reales de Castilla; y posteriormente se expidieron las Leyes de Toro en 1502, por las Cortes reunidas en Toledo. Estas fueron sustituidas por la Nueva Recopilación que es un conjunto de normas y disposiciones dictadas en España, y abarca como los anteriores ordenamientos, diversas normas de Derecho. En 1805 re-promulga la Novísima Recopilación de las Leyes de España con. tenidas en dote libros~ de aplicación a diversas materias jurídicas, la cual es poco sistemática en su ordenación. Derecho Prehispánico. Entre los mexica, fuente principal del derecho eran la costumbre y las sentencias de los jueces y del rey. Las personas nacían libres; sin embargo, podían caer en esclavitud, ya por venta, por comisión de delito o por caer prisioneros en la guerra. La nobleza era hereditaria; la familia tenía como base el matrimonio, y aunque existía la poligamia, sólo era reconocida como esposa legítima, aquella con la cual había celebrado matrimonio, de acuerdo con el ritual establecido. Se distinguían los grados de parentesco por afinidad y por consanguinidad. Se prohibía el matrimonio entre parientes. El padre tenía la facultad de vender a sus hijos y era además el encargado de la educación de los hijos varones, en tanto que las hembras quedaban al cuidado de la madre. Por lo que se refiere a las sucesiones, existía la sucesión legítima y la libertad para testar. Existían tres clases de propiedad: la propiedad del rey, de los nobles y de los guerreros; el segundo grupo formado por la propiedad de los pueblos y el tercero formado por la propiedad del ejército, de 10s dioses y de ciertas instituciones públicas. Con relación a los contratos, se conocieron el de compra-venta, prenda, fianza, . el mutuo, la comisión, la aparcería, el alquiler y el contrato de trabajo, todos eran contratos verbales.
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La legislaci6n Española, tuvo vigellcia aún después de la independencia. Hasta la promulgaci6n de los primeros C6digos Civiles, se aplicaron las Leyes de Toro, la Nueva y la Novísima Recopilaci6n. Supletoriamente, el Ordenamiento de Alcalá, Las Siete Partidas, el Fuero Real, y el Fuero Juzgo. Rigi6 también la Recopilaci6n de Leyes de Indias de 1570 (legislaci6n aplicable a las colonias españolas) la Real Ordenanza de Intendentes, del año 1786. En el siglo XIX, el derecho mercantil, se separa del Derecho Civil. La primera labor de codificaci6n civil llevada a cabo fue el C6digo de Napole6n (1804) constituye una sabia coordinaci6n del antiguo derecho consuetudinario francés, los principios de Derecho Romano y el Derecho Revolucionario. En 1808 se promulga en Francia el C6digo de Comercio. El c6digo francés de 1804, influy6 en el proyecto del c6digo civil español de 1951 comentado por Florencio García Goyena. Sus comentarios, aún sirven de base en algunos aspectos, a la interpretaci6n del C6digo Español de primero de mayo de 1889. (Aún vigente et;l aquel país europeo.) En México continu6 aplicándose la legislaci6n española, hasta la promulgaci6n del C6digo Civil para el Distrito Federal, promulgado el 13 de diciembre de 1870. Este C6digo tiene como base un proyecto de 1859, de don Justo Sierral (Que no llegó a entrar en vigor.) Una nueva comisión designada para revisar el Código de 1870, dio cima a la obra, redactando un proyecto de Código Civil, que fue promulgado en 31 de marzo de 1884 y entr6 en vigor el primero de junio del mismo año. Este C6digo expresa fundamentalmente las ideas del individualismo en materia económica. Durante la vigencia del C6digo Civil de 1884, don Venustiano Carranza promulgó en Veracruz la ley de Divorcio de diciembre de 1914, cuyas disposiciones se incorporaron más tarde a la ley de Relaciones Familiares de 19 de abril de 1917. El 30 de agosto de 1928 se promulg6 el C6digo Civil, que entr6 en vigor el primero de octubre de 1932. Sus disposiciones son aplicables en el Distrito Federal en materia común y en toda la República en materia federal. Este código se encuentra influido por la idea de socialización del Derecho. l. 2. 3. 4. 5. 6.
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CUESTIONARIO ¿Qué partes comprende actualmente el 12. ¿Qué disposiciones legales rigieron en la Den;cho Civil? . . . Nueva España? ¿Cual era el con temdo del Derecho Clvl1 13. ¿Cuáles fueron las causas que produjeron en el Derecho Romano? el desmembramiento del Derecho Civil Diversas acepciones de Jus Civileen Dereen los países europeos? cho Romano. 14 . d e 1C'd' . d 1C' di' ¿C'l ua es l'a ImpO¡;tanCla oIgo C"l IVI ¿Q ue matenas frances ' d e 1804 en e 1d esarro 11 . C· '1' ;> compren e e orpus e o d e 1 DeJ uns IVIIS. h P' d ;> ¿Qué influencia tuvo el Derecho de los rec ? nva o ~~ropeo. , . pueblos bárbaros en la evolución del De- 15. ¿Que ~d<:aspohucas y e~onomlcas exprerecho Civil? sa el códIgo de Napoleon? ¿Cuál fue el papel de los glosadores en el 16. ¿Qué normas de Derecho Civil se aplicaconocimiento y desarrollo del Derecho ron en México inmediatamente después Civil? de la Independencia? ¿Cómo influyó la escuela de los 17. El Código Civil de 1870, sus antecedentes Posg}osad<:>res?.,.. y su contenido. ¿Que modlficaclOn mtrochuo en los estu- 18 El Código de 1884 Sus principios rectodios jurídicos lajurisprudencia Humanis. res '"
taco ~legante? . 19. N~rmas de Derecho Civil promulgadas ¿ uantas formas de prol)Iedad se conod 1 R 1 .. M' P" cían entre los aztecas? .urante a ~vo uClon eXICana. nncI10. ¿Cómo estaba organizada la familia en el plOSestabl~cld<:>~. . Derecho precolonial? 20. Actua~ ~egls1ac.lOnen ma~na de. D~re11. ¿Qué influencias recibieron las disposicioch~ CIVILC:0rnen te que sIgue. Pnnclpanes de las Siete Partidas? les mnovaclOnes.
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47. La ley como producto de la legislación.-48. Fundamento de la obligatoriedad de la ley.-49. Etapas del proceso legislativo; la iniciativa, la discuJÍón, la aprobación.-50. Etapas del proceso legislativo (continuación). El derecho de veto. La promulgación. La publicación de la ley.-51. La iniciación de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-52. Abrogació11 y derogación de la ley.-53. La ignorancia de la ley. El ar/ÍCtllo 17 del Código Civil.-54. Las leyes materia/es y las leyes forma/es.-55. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-56. Las leyes de orden plÍblico.-57. El orden fúblico y la autonomía prit!ada. ll/s cogens J' jl¡S dispositiv1lm.
47. La ley como producto de la legislación.-La ley, como fuente de Derecho se distingue de la costumbre, en que en tanto ésta se forma espontáneamente, la leyes un fruto reflexivo de la actividad del legislador, eS decir, del Estado. Como manifestación de un proceso intelectual, se expresa por medio de palabras escritas contenidas en su texto. Los textos legales constituyen el Derecho legislado o Derecho escrito, mientras el Derecho consuetudinario, se manifiesta a través de la costumbre.l Propiamente, la fuente del Derecho legislado no es la ley sino la autoridad del legislador; porque en las palabras de la ley se halla contenida la expresión de la norma. La ley expresa lo que el legislador ha querido que se imponga como conducta obligatoria. En realidad, las fuentes formales son la costumbre y la legislación. Sin embargo, tradicionalmente se ha aceptado que la leyes fuente del Derecho, la principal y más importante fuente formal, en los países de Derecho legislado. En sentido genérico, la legislación es todo el conjunto de leyes, decretos, reglamentos, circulares, que en su unidad, son expresión del orden jurídico que rige en los países de Derecho escrito.
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48. Fundamento de la obligatol'iedad de la ley.-En el estudio de las fuentes reales del Derecho, se investigan las razones de la fuerza de obligar de la norma jurídica. En el estudio de la ley como fuente formal o fruto de un proceso legislativo, atendemos simplemente a los caracteres de que se halla revestida esa declaración imperativa de voluntad para imponerse a la colectividad social.:! En ese sentido la fuerza obligatoria de la ley descansa en el hecho de que la voluntad del legislador ha pasado a través del proceso legislativo. La leyes la expresión de la norma en ella contenida. La norma escueta, desnuda del ropaje de la ley, adquiere al ser declarada por medio de la palabra escrita, la precisión que no tenía antes. Se torna por decido así visible para todos; y declarada, conocida por aquellos a quienes obliga, es aplicable con seguridad y certeza, a todas las situaciones previstas en el precepto legal. Certeza deriva de la palabra latina "cernere" que quiere decir ver.3 49. Etapas del proceso legislatit'oj la iniciativa, la discusión, la aprobación.-En nuestro derecho positivo, de acuerdo con el artÍculo 71 de la Constitución Política de la República, la iniciativa de las leyes corresponde: a) al Presidente de la República, b) a los diputados y senadores y c) a las legislaturas de los Estados. La iniciativa, es la moción que se presenta ante la Cámara de Diputados o la Cámara de Senadores para su conocimiento, discusión y aprobación; es la propueSta de ley con que se inicia el proceso legislativo. Las legislaturas de los Estados de la Federación es decir, el poder legislativo de cada Estado, actuando como cuerpo colegiado, pueden iniciar el pro:l Norma de Derecho (en sentido objetivo) es según nuestra opinión, toda manifestación o declaración de voluntad, de la cual deriva una disciplina de situaciones o comportamiento objetivo --es decir, una declaración que no se refiere solamente al sujeto del cu'!l ella emanaporque es una expresión del querer social, o porque su poder normativo le ha sido atribuido por el ordenamiento jurídico, en forma general o porque finalmente, e~e ordenamiento confiere tal poder normativo a la voluntad de uno o varios sujetos. Fuente de Derecho objetivo en sentido técnico, es aquella manifestación o declaración de voluntad social que por sí, es decir, por la inmediata autoridad que lleva implícita, regula la situación de un número indeterminadu de sujetos e impone una cierta disciplina a un número indeterminado de relaciones. La voluntad normativa, cuando adopta la forma de Derecho objetivo, no regula solamente esta situación o aquelb relación intersubjetiva de sujetos singulares, tiene la potestad de disciplinar todos los comportamientos, todas 'las situaciones V todas las relaciones concretas, que presenten las características en aquellas declaraciones de voluntad previstas, de modo general y abstracto. ALESSANDROLEV!, T eo,.ia Geflet"ale del Dit·;tto, Padova, 1953, página 102. :l Si la ley sustituye así a la norma jurídica, esto sucede para lograr el beneficio de la certeza. También es ésta una palabra que se usa continuamente por los juristas sin reflexionar demasiado en torno de su valor, que sin embargo se transparenta nítidamente de su origen: cernere, de donde viene certeza, quiere decir ver. La necesidad de certeza, no es otra cosa que la necesidad de ver lo más claro posible en lo futuro. FRANCISCOCARNELUlTI, Teoría General del Derecho, Madrid, 1955, versión al casteIlano de Francisco Javier Osset, páginas 56 y sigs. .
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ceso legislativo, en materia federal ante las cámaras que componen el Congreso de la Unión. Conviene precisar qUe esta facultad de iniciar las leyes que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere al poder legislativo de cada Estado, se refiere a la creación de leyes federales. Las constituciones particulares de cada Estado, atribuyen a los diputados locales la facultad de iniciar leyes estatales, es decir, que rigen dentro del ámbito territorial de cada Estado, sobre materias que no siendo de carácter federal, compete legislar al poder legislativo de cada entidad de la Federación. El proceso legislativo (en el caso de leyes federales) puede iniciarse indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, ya la de diputados ya la de senadores, excepto cuando se trate de proyectos que se refieran: a) a empréstitos y b) reclutamiento de tropas, las cuales forzosamente deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados (artículo 72 párrafo h de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos). La iniciativa de ley, puede ser presentada por la diputación federal de los Estados; quiere decir que si bien cada uno de los diputados en forma individual tiene la facultad de iniciar leyes, dicha facultad puede ser ejercida conjuntamente por los diputados que representan a los distritos electorales ubicados dentro de la circunscripción geográfica de un Estado de la Federación. Las iniciativas presentadas por el Presidente de la República, por las legislaturas de los Estados o por las diputaciones de los mismos, pasarán desde luego a Comisión. Las que presenten los diputados o los senadores, se sujetarán al trá.mite que establece el Reglamento de Debates de cada una de las Cámaras. Presentada la iniciativa de la ley o decreto, el proyecto se discutirá sucesivamente en cada una de las Cámaras (excepto cuando se trate de facultades legislativas de la competencia exclusiva de la Cámara de Senadores o de la Cámara de Diputados). Se llama "cámara de origen", aquella donde se inicia la discusión de una ley y se designa "cámara revisora", a aquella que conoce de la iniciativa, después de haber sido aprobada en la cámara de origen. Las iniciativas de leyes o decretos, se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presenten; a menos que transcurra un mes desde que pasen a la comisión dictaminadora, sin que ésta rinda dictamen; en tal caso, el proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cámara (inciso i del artículo 72 de la Constitución Política). Varias hipótesis pueden tener lugar respecto de la aprobación o no aprobación de la iniCiativa: a) El caso en que el proyecto haya sido aprobado sucesivamente en
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la cámara de origen y en la cámara revisora, el proyecto aprobado por ambas Cámaras, se remitirá al Presidente de la República, quien como se verá más adelante, puede hacer las observaciones que juzgue pertinentes. Si el Presidente no objeta el proyecto que le han enviado las Cámaras, deberá promulgado. b) Si un proyecto de ley o decreto, fuere desechado totalmente por la cámara revisora, volverá a la cámara de origen con las observaciones que aquélla llUbiese hecho y en el caso de que la cámara de origen insistiere por la mayoría absoluta de votos de los miembros presentes, el proyecto originalmente aprobado por ella, volverá a la cámara revisora para que, si lo aprueba en esta segunda ocasión por la misma mayoría de votos, pasará al Ejecutivo. Si en este segundo examen, la cámara revisora reprobase nuevamente el proyecto, no podrá volver a presentarse en el mismo período de sesiones. c) Si un proyecto de ley o decreto no fuere aprobado en parte o fuere modificado o adicionado por la cámara revisora, volverá a la cámara de origen para nueva discusión, únicamente de la parte desechada en la cámara revisora o de las reformas o adiciones propuestas por esta última. Si en la segunda revisión, por mayoría absoluta de votos presentes, la cámara revisora no insistiere en las adiciones o reformas propuestas por ella, el proyecto pasará al Ejecutivo. d) Si por lo contrario, la cámara revisora, por_ mayoría absoluta de votos, insistiere en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto no podrá presentarse sino hasta el siguiente período de sesiones; a no ser que ambas Cámaras acuerden, por mayoría absoluta de sus miembros presentes, turnar el proyecto sólo con los artículos aprobados al Ejecutivo, para los efectos de su promulgación o del ejercicio del derecho de veto. Los adicionados o reformados se reservarán para su examen y votación, en las sesiones siguientes. 50. Etapas del proceso legislativo (continuación). El derecho de veto. La promulgación. La publicación de la ley.-EI poder ejecutivo podrá hacer observaciones al proyecto aprobado por las cámaras, dentro del término de diez días útiles. Esta facultad del ejecutivo se denomina derecho de veto. Si transcurrido ese término, el poder ejecutivo se abstiene de ejercer el derecho de veto, se entenderá que el proyecto de que se trata ha sido sancionado, es decir aprobado por el Presidente de la República. El Ejecutivo deberá dar a conocer a la cámara de origen, las observaciones que hiciere al proyecto de ley que se le ha remitido, para que vuelva a ser discutido sucesivamente por las dos Cámaras. En este caso, se requiere una mayoría de votos de dos terceras partes, en cada una de las Cámaras para que el proyecto sea ley o decreto. El Presidente de la
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República, deberá promulgar la ley. No tiene, en esta segunda ocasión, la facultad de hacer observacionesal proyecto. .l?lPresidente de la República carece del derecho de veto, contra las resoluciones del Congreso o de algunas de las Cámaras: a) cuando ejercen funciones de cuerpo electoral, b) de jurado, c) cuando la Cámara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los funcionarios de la Federación por delitos oficiales, y d) tampoco podrá hacer observaciones al decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comisión Permanente (inciso j del artículo 72 de la Constitución). En el caso de que el Presidente de la República no hiciere uso del derecho de veto dentro del término que para el caso señala la Constitución, o cuando ambas Cámaras insistan en el proyecto que ha sido vetado por el Ejecutivo, el proyecto pasa a la etapa de la promulgación. La PROMULGACIÓN es la manifestación formal y expresa de la voluntad del poder ejecutivo, aprobando la ley que se somete a su autoridad, para dotada de fuerza obligatoria. La promulgación tiene un triple efecto: atestiguar la existencia de la regularidad de la ley, ordenar su aplicación y dar a los agentes de la ley, un mandamiento de ejecución. La publicación de la ley tiene por objeto dar a conocer su contenido a quienes deben cumplida y aplicada. Presenta los caracteres de una verdadera notificación. La publicación de la ley se hace por medio del periódico oficial de la Federación (Diario Oficial) (según se trate de una ley federal o de una ley aplicable en el Distrito Federal). La publicación de la ley en la forma antes dicha tiene su origen en un acuerdo del año de 1867, que se relaciona con la disposición del artículo 39 del Código Civil. En las leyes (y en los reglamentos) se distinguen dos períodos, el de l'a confección de la ley y el de la iniciación de su vigencia al que se refiere el artículo 39 del Código Civil. No puede iniciarse la vigencia de la ley sin que previamente se haya hecho la publicación de su texto, en el periódico oficial. Así lo dispone claramente el artículo cuarto del Código Civil. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en Jurisprudencia N9 124, visible en la página 2j2 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los fallos pronunciados en los años de 1917 a 1965, ha establecido lo siguiente: Leyes, fuerza obligatoria de las, por la promulgación. La ob.ligación para los habitantes del país, de cumplir con la ley, no debe existir, sino hasta que conozcan
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los mandatos de la misma, y como es materialmente imposible que una ley promulgada en determinado lugar, sea conocida en todo el país, el mismo día de su publicación, el legislador ha establecido, en el Código Civil del Distrito que para que se repute promulgada una ley, en los lugares en que no reside la autoridad que hace la promulgación, debe computarse el tiempo de acuerdo con las distancias que existen entre la ciudad en que la ley se promulgó y las demás en que debe reglr. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en tesis número 1529 pronunciada en el amparo en revisión 5700/51 por ejecutoria de 28 de febrero de 1958, publicada en la página 77 del informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a 1958 (Segunda Sala) ha declarado lo siguiente: 1529, Leyes fiscales, vigencia de las (importación 15% ad-valórem). Cuando la fecha de entrada en vigor de un ordenamiento es anterior a la de su publicación, por haberse retrasado, ésta, no puede tener eficacia y debe considerársele como inexistente para los efectos de su vigencia, debiendo aplicarse 'entonces el artículo 7'! del Código Fiscal de la Federación, en cuanto previene que las leyes, reglamentos y demás disposiciones fiscales federales entran en vigor, salvo lo que cada una de ellas establezca, el decimoquinto día siguiente al de su pnblicación en el Diario Oficial. Este criterio debe aplicarse al Decreto de 28 de julio de 1949, que establece los casos de excepción para el cobro del 15% ad-valórem, y a la Circular número 10 de 24 del mismo mes, que modificó la lista de precios oficiales para el cobro del propio impuesto, porque establecieron que entrarían en vigor y producirían sus efectos el 30 de dicho junio y su publicación en el Diario Oficial fue posterior, hasta el 4 de julio siguiente, por lo que su fecha de entrada en vigor no puede tomarse en cons,ideración, y como no existe disposición a este respecto, la vigencia de esos ordenamientos debe computarse a partir del decimoquinto día siguiente al de la publicación. Amparo de revisión 5700/51. Baltasar Salgado, 28 de febrero de 1958. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Franco Carreño. Segunda Sala.-Informe 1958, página 77.
Tiene importancia señalar, que la fecha de una ley se determina no por el día en que entra en vigor, sino por la fecha de su promulgación. 51. La iniciación de la vigencia. Diversos sistemas. La vacatio legis. Las leyes ad tempus.-La fuerza imperativa de la ley, significa que-sus disposiciones contienen la expresión de órdenes o mandatos que deben ser obedecidos por las personas que se encuentren colocadas en las situaciones o hipótesis que la ley prevé y significa además que en el caso de que tales órdenes no sean acatadas, pueden ser aplicadas coaetivamente para lograr, por medio de la fuerza pública, que sean obedecidas en manera inexorable. Este carácter imperativo de la ley y su fuerza coactiva, requieren necesariamente que se conozca con toda precisión el momento a partir del cual adquiere fuerza de obligar, es decir, cuando se inicia el período de su vigencia. Normalmente, en un capítulo especial del texto promulgado que se coloca al final del decreto que da a conocer la propia ley bajo el robro
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de "Artículos Transitorios" el legislador señala expresamente el día o el momento inicial en que la ley entrará en vigor. Es esencial que entre la fecha de la publicación y el día en que deba empezar a regir la ley, transcurra un plazo durante el cual sus disposiciones no son aún obligatorias, no obstante que la ley está promulgada y publicada. A este período de tiempo, en el cual la ley no puede todavía ser aplicada, se le denomina vacatio legis. Este plazo preventivo se. concede con el objeto de que durante él, pueda tenerse cabal conocimiento de sus disposiciones.3bis Cuando la ley no señala plazo o fecha precisa a partir de la cual va a entrar en vigor, el artículo tercero del Código Civil establece que la iniciación de la vigencia tendrá lugar tres días después de su publicación en el periódico oficial y que en los lugares de aquel en que se publique el periodico oficial, se necesita además del plazo de tres días antes señalados, un día más por cada cuarenta kilómetros o fracción que exceda de la mitad. El artículo cuarto del Código Civil ordena que si en la ley se señala día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación haya sido anterior. Existen pues dos sistemas para la iniciación de la vigencia: a) El sistema sincrónico, conforme al cual la ley entra en vigor simultáneamente en todo el territorio en donde ha de ser aplicada, precisamente en la fecha que ha sido señalada de manera expresa en el decreto que la promulga, y b) El sistema sucesivo a que se refiere el artículo tercero del Código Civil, de acuerdo con el cual, si la ley no señala fecha para la iniciación de la vigencia, deberán transcurrir tres días contados a partir de su publicación y un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad, entre el lugar en que se hizo la publicación en el periódico oficial y el lugar donde entrará en vigor. En esta segunda hipótesis, la vacatio legis no es uniforme, sino distinta para cada lugar, según la distancia geográfica en que se encuentre respecto del lugar en donde se publica el periódico oficial. El carácter de permanencia de la ley, se relaciona con el período de vigencia. Se dice que una leyes permanente en cuanto a que rige o tiene fuerza imperativa a partir del día de su vigencia y normalmente por un 3 bis DOMÍNGUEZ, VIRGILIO dice: "Por lo que toca al principio i.~no>·.lfltia legis non cxcusat, este presupone que los particulares tienen obligación de conocer las leyes... por lo que el Estado tiene el deber de conceder la vacatio legis para que los particulares tengan la oportunidad de cumplir dicha obligación", La l'acatio legis en el Derecho Mexicano, México, 1972, pág. 28.
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tiempo indeterminado, hasta en tanto no pierda vigor por otra ley posterior que la abrogue. Excepcionalmente, algunas leyes y en particular las que se promulgan para regir durante ciertos estados de emergencia, señalan el período de tiempo durante el cual estarán en vigor, pues se promulga para hacer frente a perturbaciones o calamidades públicas qu~ ocurren dentro del grupo social. Son las leyes ad tempus,· las cuales por estas circunstancias, no presentan la característica de ser permanentes: señalan desde el momento de su promulgación, la fecha en que dejarán de estar en vigor. Así pues, cuando se dice que una leyes permanente, se expresa la idea de que el tiempo durante el cual habrá de regir es indefiriido, mientras no sea derogada expresa o tácitamente por un acto legislativo posterior, pues ni el desuso, costumbre o práctica en contrario puede invocarse para eludir su cumplimiento, según lo dispuesto por los artículos noveno y décimo del Código Civil. 52. Abrogación y derogación de la ley.-El artículo 99 del Código Civil del Distrito Federal, establece el principio de que una ley sólo dejará de tener vigencia cuando ha sido abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o cuyas disposiciones sean total o parcialmente incompatibles con la anterior. Así pues, y este es el procedimiento generalmente adoptado, una nueva ley, en sus disposiciones transitorias, declara la abrogaci~n de otra ley anterior, que se refiere a la materia sobre la cual ha estatuido la nueva ley. La abrogación de la ley anterior puede hacerse estableciendo en los artículos transitprios de la nueva disposición legislativa que quedan derogadas todas las disposiciones anteriores, que contraríen el contenido de la ley que entra en vigor. Esta declaración general y abstracta, resulta pIconástica y puede dar lugar a confusiones porque deja al criterio del juez o del intérprete, la labor de precisar cuáles son las disposiciones legales -que se oponen a las de la nueva ley. En fin, aun cuando la ley no declare de manera expresa que la anterior queda abrogada, o qué preceptos concretos han quedado derogados por la nueva ley, el artículo 99 del Código Civil, debe interpretarse en el sentido de que carecen de fuerza obligatoria, aquellas disposiciones total o parcialmente incompatibles con las nuevas normas que han entrado en vigor (abrogación tácita). En el caso de la abrogación tácita de la ley, deberán tenerse en cuenta estos principios: a) Cuando la materia queda regulada íntegramente por la ley posterior, debe entenderse que las disposiciones anteriores han sido derogadas, en virtud de que los hechos 'Objetivos de la legislación en vigor, han sido
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tratados legislativamente en forma distinta y que se rigen de acuerdo con las disposiciones de la nueva ley, y b) Cuando hay incompatibilidad entre disposiciones concretas de la ley anterior y de la ley nueva, deben entenderse derogadas las' normas anteriores incompatibles con las disposiciones nuevas. e) Puede ocurrir que la ley anterior sea más extensa que la ley nueva, es decir, que comprenda supuestos jurídicos y abarque hechos jurídicos que la nueva ley no contempla. En el caso de que la nueva ley no haya abrogado expresamente, la ley anterior, debe entenderse, que la incompatibilidad no va más allá del límite de aplicación de la nueva ley y por consiguiente, quedarán en vigor, las disposiciones que comprenden el campo más extenso de la ley anterior, que la nueva ley se ha abstenido de regular. d) Por último, puede acontecer que una ley abrogue a otra ley a su vez abrogatoria. En este caso la ley abrogada por la primera, no vuelve a tener vigor. En relación con el problema de la abrogación de la ley, debe tenerse presente el principio establecido en el artículo 10'" del Código Civil en el que se ordena, que contra la observancia de la ley no puede invocarse desuso, costumbre o práctica en contrario. Ya hemos tenido oportunidad de referimos a la validez que tiene la costumbre derogatoria; pues dentro del sistema de Derecho escrito, la costumbre no es fuente de Derecho, sino cuando es conforme con la ley (secundum legem) o se ha desarrollado paralelamente a la ley, sin violar u oponerse a ninguno de sus preceptos (praeter legem). Los términos abrogación y derogación técnicamente no son sinónimos. En Derecho romano por "rogatio" se entiende el hecho de presentar una ley en los comicios; se hablaba de "derogatio" para referirse a la derogación parcial de una ley; se empleaba el vocablo "abrogatio", cuando a la ley se le privaba total· mente de efectos. Se usaba la voz "subrogatio", cuando la leyera reformada o adicionada con nuevos preceptos.
Actualmente las palabras derogación y abrogación tienen el mismo significado que tuvieron en el Derecho romano, para aludir respectivamente a la privación parcial de vigencia de la ley y a la privación total de vigencia de ésta. 53. La ignorancia de la ley. El ar:ículo 17 del Código Civil.- Toda ley reclama el acatamiento a sus disposiciones, de todas aquellas personas que se encuentran comprendidas en las situaciones o hipótesis que la propia ley establece. Para que sea obligatoria una ley debidamente promulgada, sólo se requiere que su publicación sea anterior a la iniciación de su vigencia.
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El requisito de la publicación tiene por objeto dar a conocer formalmente sus disposiciones, por manera que todos los obligados a cumplida se encuentren en posibilidad de conoceda. Pero esto no quiere decir que su aplicación está condicionada a que determinadas personas hayan conocido efectivamente el texto legal. De allí que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento. La obligación de obedecer sus mandatos no se basa en la presunción de que éstos sean conocidos por todos. La fuerza obligatoria de la ley descansa o se funda en el deber jurídico -y moralde ajustar nuestra conducta social a las leyes en vigor en un momento dado, si éstas han sido debidamente promulgadas y publicadas. Nadie puede tener la pretensión ni aun los más sabios juristas, de conocer todo el Derecho ni todas las leyes, ni siquiera todo el contenido normativo en sus más diferentes manifestaciones de un conjunto de leyes aplicables a una institución particular. No se trata pues de apoyar la imperatividad de la ley en la suposición de su conocimiento "nuestro Derecho, dice FEDERICODE CASTROy Bu vo 4 no tiene por qué acudir a la farsa gigantesca y monstruosa de suponer en toda persona, una sabiduría inasequible hasta a los mejores juristas: la de no ignorar nada en el Derecho". El principio de la inexcusabilidad del cumplimiento de la ley, expresa la naturaleza heterónoma y coercible del orden jurídico en su conjunto. El artículo 22 del Código Civil de 1884 postulaba con toda precisión y de manera absoluta siguiendo en esto a la tradición jurídica española, el principio escueto de la inexcusabilidad de la ignorancia del Derecho. El Fuero Juzgo 5 alude al principio de la generalidad de la ley del cual es corolario la inexcusabilidad de su cumplimiento pues nadie está eximido de guardar sus mandatos. El Fuero Real dice: "Por poder que haya ni por dignidad ni por orden, ni magüer que diga que non sabie las leyes ni el Derecho; porque la .ley es también para los homes como para las mujeres. E también para los mancebos como para los viejos e también para los sabios como para los no sabios e también para los de la ciudad como para los de fuera." 6
Este principio, tan rigurosamente formulado fue criticado duramente en España a principios de este siglo por don JOAQUÍN COSTA, en una famosa monografía publicada en el año de 1901 bajo el rubro "El Problema de la Ignorancia del Derecho y sus Relaciones con el Status Individual, el Referendum y la Costumbre", en la cual sostuvO que en algunos casos, particularmente tratándose del error de derecho que puede producir la ineficacia 4 Opus cit., T. 1, pág. 589. 5 Ley segunda, Título primero, Libro segundo. 6 Fuero Real, Ley Primera, Título Sexto, Libro
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Primero.
d~ ciertos actos jurídicos, la regla que contiene ese principio debe sufrir muy graves excepciones. El artículo 21 de nuestro Código Civil promulgado en 1928, después de enunciar este principio de la general aplicación de la ley, confiere a los jueces la facultad de eximir de la aplicación de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de conocimiento de la ley que ignoraban o bien los autoriza para conceder un plazo para que la ley sea cumplida, en favor de aquellas personas que por su notorio atraso intelectual, su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica, no se encuentran en posibilidad de conocer las disposiciones de dicha ley. Debe hacerse notar que el sentido de la segunda parte de este precepto legal, no exime del cumplimiento de la ley, a las personas que se encuentren colocadas en los casos que el precepto establece, sino únicamente de la aplicación de las sanciones en que incurrieron o bien en la concesión de un plazo de gracia para que cumplan con lo que la ley establece. Esta facultad discrecional de los jueces está sujeta: a) a la aprobación del Ministerio Público, b) no puede ser ejercida en los casos de aplicación de leyes de interés público, y e) que no resulte perjuicio a terceros. "Se moderó el rigor del precepto de que la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas y pu\;>licadasno excusa su cumplimiento, precepto que se apoya en una ficción legal constantemente desmentida por la experiencia, y se facultó a los jueces, para que teniendo en cuenta el notorio atraso de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación y su miserable situación económica, pudieran eximidos, de acuerdo con el Ministerio Público, de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban; o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público y que no resulte perjuicio a tercero." 1
54. Las leyes materiales y las leyes formales.-De la lectura del artículo 73 Constitucional, se desprende que entre las facultades del Congreso de la Unión, figura un número importante de actos que el Poder Legislativo puede válidamente realizar y que no crean situaciones generales, impersonales y abstractas, sino que por lo contrario, establecen situaciones concretas, personales y particulares. Así por ejemplo, cuando el Congreso de la Unión (artículo 73 fracción IV) arregla definitivamente los límites entre dos Estados de la Federación, terminando las diferencias de límites que se susciten entre ellos, desde el punto de vistá sustancial, su resolución tiene carácter de una verdadera sentencia, pronunciada por un juicio contencioso (acto jurisdiccional y no legislativo); cuando de acuerdo con la frac-
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ción XII del mismo precepto constitucional declara la guerra en vista de los datos que le presente el Presidente de la República, sustancialmente ejerce una facultad ejecutiva y no legislativa; cuando la Cámara de Diputados, de acuerdo con el artículo 74 de la Constitución se erige en gran jurado (artículo 76 fracción VII) para conocer de los delitos oficiales de los altos funcionarios de la Federación, ejerce facultades jurisdiccionales y no legislativas. Efectivamente en esos supuestos, no se ha creado por ese medio, Derecho objetivo; simplemente se trata de una ley en sentido formal. Esta expresión es criticable, ya que podría hablarse mejor para evitar confusiones, de que el acto de creación tiene forma legal. 8 Leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que emanados del Congreso de la Unión o separadamente de alguna de las dos cámaras legislativas, no crean verdaderas normas jurídicas, a saber: actos administrativos (que en otras circunstancias serían propios del Poder Ejecutivo) y actos reglamentarios de un caso específico o de una situación concreta; por ejemplo el Congreso de la Unión crea o suprime empleos públicos de la Federación, aumenta o disminuye sus dotaciones (artículo 73 fracción XI). 5~. Los reglamentos, los decretos y las circulares administrativas.-De acuerdo con la fracción I del artículo 89 de la Constitución Política, es de la competencia del Presidente de la República "proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes". Así pues, corresponde a este órgano del Poder, adoptar los medios adecuados para facilitar y hacer po· sible la ejecución de las leyes. En los reglamentos administrativos, el Presidente de la República dic· ta en forma general y abstracta, las reglas generales conforme a las cuales se ha de llevar al cabo la aplicación y ejecución de la ley a la que se re· fiere el reglamento. Como puede observarse, el reglamento no difiere de la ley desde el punto de vista material; pues aquel y ésta, participan de los caracteres de generalidad, abstracción y obligatoriedad. El reglamento se distingue de la ley: a) Desde el punto de vista formal, atendiendo el órgano de poder que lo crea, pues mientras la ley encuentra el origen de sus preceptos, en el órgano legislativo, el reglamento es expedido por el órgano ejecutivo del Estado, es decir, por el Presidente de la República; b) En que existe una relación de subordinación jerárquica entre la ley
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y el reglamento; pues la ley ocupa un rango superior al del reglamento y éste que atiende a las medidas necesarias para poner en ejecución los preceptos legales, no puede contener disposiciones que bajo el pretexto de ejecución alteren, o modifiquen los preceptos legislativos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en tesis jurisprudencial número 224, publicada en el Apéndicé de Jurisprudencia de 1917 a 1965, Tercera parte, Segunda Sala, página 269, ha resuelto lo siguiente: Reglamentos administrativos. Si el ejecutivo dicta una disposición de carácter legislativo, en uso de la facultad que la Constitución le otorga para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes, y por medio de ella crea una obligación de naturaleza general, pero dicha disposición no tiene un carácter autónomo, ya que su finalidad es la de evitar situaciones que condena un precepto constitucional, es decir, es una disposición que tiende a la exacta observancia de una ley expedida por el Poder Legislativo; esto obliga a considerar tal disposición desde un punto legal y doctrinal, como un acto reglamentario, sin que para ello sea óbice el que exista un reglamento sobre la misma materia, porque no hay imposibilidad legal de que respecto de una misma ley, se expidan varios reglamentos simultáneos o sucesivos; pero conforme a nuestro régimen constitucional, sólo tiene facultades para legislar el Poder Legislativo y excepcionalmente el Ejecutivo en el caso de la facultad reglamentaria, que únicamente puede ser ejercida por el titular de este Poder, sin que en la Constitución exista una disposición que lo autorice para delegar en alguna otra persona o entidad, la referida facultad, pues ni el poder Legislativo puede autorizar tal delegación ... ; dando a las Secretarías de Estado, facultades que, conforme a la Constitución, sólo corresponde al titular del Poder Ejecutivo; decir que conforme a los artículos 92, 93 Y 108 de la Constitución, los Secretarios de Estado tienen facultades ejecutivas y gozan de cierta autonomía en las materias de su ramo y de una gran libertad de acción, con amplitud de criterio para resol~ ver cada caso concreto, sin someterlo al juicio y voluntad del Presidente de la República, es destruir la unidad el poder; es olvidar que dentro del régimen constitucional el Presidente de la República es el único titular del Ejecutivo, que tiene el uso y el ejercicio de las facultades ejecutivas; es, finalmente, desconocer el alcance que el refrendo tiene, de acuerdo con el artículo 92 constitucional, el cual, de la misma manera que los demás textos relativos, no atribuye a los Secretarios de Estado mayores facultades ejecutivas ni distintas siquiera, de las que al Presidente de la República corresponden.
El reglamento precisa con mayor detalle, las disposiciones' legales en
10 que concierne a la manera de ejecutar los preceptos legislativos, atendiendo en pormenor, a la aplicación de las normas jurídicas que la ley contiene. Este es otro dato distintivo entre la ley y el reglamento. Es pues, el reglamento el acto administrativo que establece la oportunidad, la forma y los medios de ejecución para facilitar la eficacia de la ley. De acuerdo con estos principios, el reglamento: a) No puede disponer sobre materias reservadas al legislador; b) No puede contener reglas contrarias a la ley ni a la Constitución;
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No puede establecer normas sin que exista previamente en vigor una ley debidamente promulgada.9 Los tratadistas señalan dos excepciones a este requisito: el reglamento sobre portación de armas, consignado como garantía en el artículo 10 de la Constitución .t'olítica de los ,~stados Unidos Mexicanos en vigor, que autoriza a las iutoridades administrativas para reglamentar directamente dicho .precepto constitucional y la reglamentación del artículo 21 de la Constitución en lo que se refiere a castigos de las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía sin que para ello sea necesario la existencia de una ley como lo exigía el artículo 21 de la Constitución de 1857.10 Existen dos casos en que la facultad reglamentaria no corresponde al Poder Ejecutivo sino al Poder Legislativo: el Presidente de la República no puede reglamentar preceptos constitucionales. La fracción 1 del artículo 89 de la Constitución se refiere únicamente a la reglamentación de las leyes que expida el Congreso de la Unión. De la misma manera al Poder Legislativo compete la facultad para expedir el reglamento del Congreso al que se sujetarán las sesiones del Congreso de la Unión y a cada una de las Cámaras que 10 integran, los reglamentos de una y otra. De la misma manera que el Poder Judicial expide las reglas generales que atañen a su organización interior; pero en estos dos últimos casos no se puede hablar propiamente de facultad reglamentaria, sino de normas de' organización y funcionamiento interno de cada uno de estos órganos del Poder Público. En el ejercicio de la función administrativa, aparte la facultad reglamentaria, el Presidente de la República debe adoptar resoluciones que hagan posible la marcha de la gestión que le ha sido encomendada. En opinión de DUGUIT 11 "Todas las r.esoluciones emanadas del Presidente de la República, toman el nombre genérico de decretos. " el simple decreto es aquel que encierra una decisión individual; por ejemplo, el decreto que contiene el nombramiento o la resolución de un funcionario o el que dispone la disolución de un Consejo municipal ... " El acto de poder, que lleva al cabo el Presidente de la República al promulgar una ley, por medio del cual el proyecto aprobado por el poder Legislativo, adquiere fuerza coactiva de obligar; acto por medio del que este funcionario, ordena imperativamente gue aguella ley sea obedecida y se cumpla, se realiza por medio de un decreto presidencial. El decreto, es la orden de ejecución de una decisión del titular del .Poder Ejecutivo.
Por medio de las circulares un órgano del Poder Público da a conocer diversas dependencias gubernamentales que lo integran, las instrucciones o los criterios que norman la actividad administrativa de dicho órgano. Las circulares son disposiciones de orden interno para la aplicación de un precepto administrativo. 9 BIELSA, RAFAEL, Compendio de Derecho Administrativo, 1957,
núm.
87, pág.
2~ Edición, Buenos
Aires,
94.
10 Véase PRAGA,GABINO,Derecho Administrativo, 5~ edición, págs. 138 y ss. 11 DUGUIT, J_EÓN, Manual de Derecho Constitucional, traducción castellana de José G. Acuña, Madrid, 1921, pág. 461.
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En ciertos casos, se informa a los funcionarios o empleados acerca de la interpretación que las oficinas de jerarquía superior y con la necesaria competencia, han establecido respecto de una disposición legal o reglamentaria. En opinión del doctor GABINO FRAG.A las circulares "deben considerarse como actos materiales, como simples medidas de orden superior y por lo mismo no pueden ser fuente de derecho administrativo" .12 En algunos casos sin embargo las circulares tienen un contenido propiamente reglamentario porque exceden del ámbito interno de la competencia gubernativa que expide y afecta al interés de los particulares. En esta hipótesis, tales circulares son inconstitucionales y por lo tanto violatorias de" garantías individuales, porque la facultad reglamentaria de acuerdo con la fracción 1 del artículo 89, compete privativamente al Presidente de la República y no puede ser delegada ni a los Secretarios de Estado, ni menos a funcionarios de jerarquía burocrática inferior.
Porque las circulares contienen instrucciones o interpretaciones de orden administrativo interno, su ámbito de aplicación se circunscribe a las dependencias gubernamentales de las que forma parte el funcionario de jerarquía superior que las expide y por lo tanto, no tienen fuerza obligatoria respecto de otros órganos de poder, que no se encuentran subordinados jerárquicamente en la esfera administrativa a la dirección, oficina o dependencia de donde emanan tales crrculares. .. La Suprema Corte de la Nación en tesis jurisprudencial número 40, publicada en el Apéndice de Jurisprudencia de 1917 a 1965, tercera parte" Segunda Sala, página 57, ha resuelto lo siguiente: Circulares: Las circulares no pueden ser tenidas como ley, y los actos de las autoridades que se fundan en aquéllas, importan una violación a los artículos 14 y 16 constitucionales. Tesis relacionada (página '57). CÍ1'culares. Las circulares no tienen el carácter de reglamentos de policía, pues en tanto que éstos contienen disposiciones de observancia general, que obligan a los particulares en sus relaciones con el poder público, las circulares, por su propia naturaleza, son expedidas por los superiores jerárquicos, en la esfera administrativa, dando instrucciones a los inferiores,. sobre el régimen interior de las oficinas, o sobre su funcionamiento con relación al público, o para aclarar a los inferiores la inteligencia de disposiciones legales ya existentes; pero no para establecer derechos o imponer restricciones al ejercicio de ellos. Aun en el caso de que una circular tuviera el carácter de disposición reglamentaria gubernativa, para que adquiriese fuerza, debería ser puesta en vigor mediante su publicación, en el Diario Oficial, puesto que las leyes" y reglamentos sólo pueden obligar cuando son debidamente expedidos, publicados y promulgados. Tambiél'l podría aceptarse que el contexto de una circular obliga a determinado individuo, si le ha sido notificada personalmente; pero si tal circunstancia no se acredita por la autoridad responsable, Jos. actos que se funden en la aplicación de una circular, resultan atentatorios. Quinta 'Spoca: Tomo XXXII, página 47 l.-Cía. "Imperio".
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56. Las leyes de orden público.-Con relación a la aplicación de la ley, debemos distinguir dos tipos de disposiciones legislativas; las leyes de orden público y las leyes de interés privado. A las primeras se les llama también leyes de interés público. No debe confundirse esta clasificación con la división del D~recho en dos grandes ramas: Derecho público y Derecho privado. La división del Derecho, en dos ramas: Derecho público y Derecho privado atañe no al contenido de una disposición legal concreta, sino a la relación que existe entre un conjunto de normas jurídicas dispuestas para el ejercicio de los poderes del Estado actuando como órgano de la soberanía: en tanto que la clasificación de las leyes atendiendo al orden público y al orden privado, es aplicable a un precepto legal que protege directamente el interés de la sociedad o el interés de los particulares. En seguida veremos que existen disposiciones legales de Derecho privado, que sin perder este carácter, garantizan un principio de interés general o de orden público. El orden público, es la expresión del interés social y aunque desde este punto de vista, el grupo social está interesado en que -todas las normas jurídicas se cumplan, existen preceptos legales que no pertenecen al Derecho público sino que forman parte del Derecho privado, pero que tienden a garantizar los principios que se consideran básicos, esenciales para la organización del grupo social. En efecto, las leyes de orden público, tienen una fuerza imperativa absoluta (fus cogens), son irrenunciables por voluntad de los particulares y los sujetos destinatarios de una norma contenida en la ley, no gozan de la libertad que les permita, en la: celebración de un acto jurídico, prescindir de la aplicación de un derto precepto legal cuando éste es de ordeu- público. Los preceptos de orden público se imponen inexorablemente a los destinatarios de la _norma por encima de la voluntad de éstos, bien prohibiendo o bien ordenando, sin posibilidad de eludir esa orden, la celebración de un acto o la forma en que éste ha de ser realizado y ejecutado. En la aplicación a casos concretos de las leyes de interés privado, tiene particular importancia la voluntad de los particulares. En ellas éstos gozan de libertad, de autonomía, para ajustar los actos y negocios jurídicos que celebren, a una determinada disposición legal o a la norma contenida en otro precepto de ley, aplicables ambos, a elección del particular, al negocio o al acto que éstos celebren. Las leyes de orden público forman un conjunto, en razón de su imperatividad absoluta, que se denomina fus cogens.13 Las leyes de interés pri13 Las normas de Derecho privado se distinguen en normas derogativas, dispositivas e inderogables (cogentes o imperativas) por la voluntad de los particulares. Rigurosamente las llamadas normas derogabtes o supletorias de la voluntad de los particulares, no deberían considerarse como normas jurídicas verdaderas y propias, porque no participan del carácter
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vado, constituyen lo que se conoce como jus dispositivum. En estas últimas la voluntad de los particulares o autonomía privada, encuentra un ámbito de libertad para crear las normas aplicables a los negocios jurídicos que realicen sus autores. El concepto de interés privado se precisará fácilmente, por exclusión, analizando la idea de orden público. Se ha dicho con razón, que el concepto de orden público, más que una categoría jurídica, es un concepto político porque connota una de las finalidades, que con carácter inmediato persigue el Derecho: el orden dentro de la sociedad. De allí, de su origen político, deriva la imprecisión del concepto de orden público. El ordenamiento jurídico, es un sistema regulador y en cierto sentido conservador, tiende a conservar una determinada organización social, cualquiera que ella sea; pretende mantener las base'Smorales, económicas, políticas etc., en que descansa el grupo social, para hacer posible el equilibrio de las relaciones interhumanas. Por ello es que en todo ordenamiento de Derecho se han establecido principios, o preceptos que en forma rígida, fijan determinados límites a la libertad de los sujetos en sus relaciones privadas, en razón de que la organización social, el interés colectivo, exige el impostergable cumplimiento y el respeto ineludible a esos principios, que se consideran fundamentales para la existencia de cierta organización social. Las leyes que postulan esos principios, son leyes de orden público.14 Así por ejemplo, la naturaleza y los fines del matrimonio, son de orden público, de allí que el artículo 147 del Código Civil establezca que: "Cualquiera condición contraria a la perpetuación de la especie o a la ayuda mutua que Se deben los cónyuges, se tendrá por no puesta." Algunos autores prefieren llamar a las leyes de orden público, preceptos de derecho coactivo y a las leyes de interés privado, disposiciones de derecho voluntario "o si así se quiere, de derecho absoluto y de derecho relativo, de eficacia obligatoria incondicional o condicional" .15 La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha declarado: Orden público, le.ves de. El orden público que tiene en cuenta la ley y la jurisprudencia, para establecer una norma sobre las nulidades radicales, no puede estar constituido por una suma de intereses meramente privados; para que el orden público esté interesado, es preciso que los intereses de que se trate, sean' de tal manera importantes, que, no obstante el ningún perjuicio y aún la aquiesencia del interesado, el acto prohil;,ido pueda causar un daño a la colectividad, al Estado o a la Nación. Semanario de imperatividad que es propio de la norma jurídica. La característica de ;us cogens de una norma de Derecho privado resulta directamente de su formación y particularmente de la sanción de que está - investida (la inexistencia o la nulidad absoluta). TORRENTE ANDREA, Manuale di Diritto Privato, Milán, 1952, págs. 9 Y ss. 14 LEVI, ALESSANDRO, opus cit., pág. 66. 15 COVIELLO,NICOLÁS, Doctrina General del Derecho Civil, México, 1938, versión castellana de Felipe de J. Tena, pág. 14.
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Judicial de la Federación. Tomo :XXXVII, página 1834.-Diaz Rubin Pedro y Coags
Son leyes de orden público, todas las leyes de Derecho público. Las leyes de Derecho privado que presentan los caracteres del orden público son las siguientes: a) Las que reglamentan el estado y capacidad de las personas. b) Las que organizan la propiedad, especialmente la propiedad inmueble. c) Las que imponen a las partes, prohibiciones o medidas dictadas en interés de los terceros, y d) Las que tienden a la protección de un contratante frente al otro.18 El concepto de lo ilícito, se relaciona estrechamente con las leyes de orden público. El artículo 1830 del Código Civil del Distrito Federal establece que "es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres" y el artículo 89 del mismo Código establece que "los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público, serán nulos excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario" . La sanción del acto ilícito en sentido estricto, es la nulidad, de acuerdo con estos preceptos legales. Pero hay que advertir que cuando por la ejecución del acto se causa un daño a otro, se comete un acto ilícito, que a la-vez, lesiona a particulares. La nulidad no sería la sanción adecuada, porque el efecto dañoso del acto ya se ha producido; es necesario entonces, que el autor de ese acto, repare el daño causado. En este evento, nace la responsabilidad civil, a cargo del autor o autores de él. 57. El orden pÚblico y la autonomía privada. fus cogens y jus dispositivum.- Todas las leyes tienen fuerza obligatoria, por virtud de la cual exigen su fiel observancia a todas las personas y en todos los casos comprendidos en el supuesto normativo. El ordenamiento establece y garantiza el orden social, por la obediencia y sujeción de todos los miembros del grupo, a la legislación vigente. El primer párrafo del artículo sexto del Código Civil expresa ese postulado jurídico axiomático, estableciendo en el párrafo inicial de su enun· ciado que "la voluntad de los particulares no puede eximir de la observación de la ley, de alterarla, ni modificarla". En seguida este mismo artículo claramente dispone que: "Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero."
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El enunciado de este precepto legal no es muy feliz ciertamente; porque el primer párrafo se refiere a la fuerza obligatoria de la ley y el segundo párrafo alude a la validez de la renuncia de los derechos de los particulares, po~~bilidadesque no privan a la ley de su fuerza obligatoria. No es ésta la oportunidad de analizar con mayor detenimiento el artículo mencionado, que por su construcción gramatical, se presta a confusiones, sobre la fuerza de obligar de la ley. Es oportuno sin embargo, precisar el alcance de esa disposición, en relación con lo dispuesto por el artículo 1839 del propio Código Civil que permite a las partes en la celebración de actos jurídicos, poner las cláusulas que crean conveniente, siempre que con ellas no se violen preceptos de orden o de interés público, ni se lesionen derechos de tercero o se desvirtúe la esencia del acto jurídico de que se trate. Con estas limitaciones, las partes pueden estipular libremente, lo que a su interés convenga y renunciar los derechos que les correspondan, cuando lo juzguen oportuno. Esta interpretación encuentra además apoyo en el artículo octavo del Código Civil conforme al cual "los actos y contratos celebrados en contra de las leyes prohibitivas o de interés público, serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". De allí se concluye que actuando enteramente dentro del ámbito de la ley, los particulares pueden, si con ello no lesionan el orden público o las buenas costumbres, introducir por su propia voluntad en el acto que realicen, todas las variantes o modalidades que quieran, según su particular interés. A este campo en que se puede estipular libremente, se denomina autonomía privada o autonomía de la voluntad, reconocida por la ley. A ella Y 1839 del Código Civil. se refieren los artículos 6 La autonomía privada, no es irrestticta o ilimitada aunque establecida por la ley, se desenvuelve de acuerdo con estas reglas: a) La voluntad de las partes no puede atentar en contra del orden o interés público, ni contra las buenas costumbres. Los romanos decían "privatorum conventio jure publico non derogat". Las leyes de orden público se enuncian en forma de inexorable imperatividad (jus cogens) ya ordenando (leyes preceptivas) ya prohibiendo (leyes prohibitivas) una determinada conducta. b) Por estipulación de los autores de un acto jurídico, no pueden des· conocerse o lesionarse los derechos de tercero, si no ha intervenido en ese acto, prestando su consentimiento. e) Dentro de esa frontera, las leyes permisivas autorizan a las partes que intervienen en la realización de un acto jurídico, para regular sus propios intereses privados, como mejor les plazca, adquiriendo derechos, asu-
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miendo obligaciones, o renunciando a aquellos derechos que les pertenecen y todo ello, por declaración de su voluntad. d) Puede acontecer, siempre en el ámbito de la autonomía privada, que en la celebración de un acto jurídico, las partes no hayan maniJestado' expresamente cómo habrán de regularse determ\nadas particularidades del negocio que han celebrado; por ejemplo, han omitido mencionar el lugar en donde el vendedor ha de hacer entrega de la cosa vendida o si él comprador deberá pagar el precio en el domicilio del vendedor o en su propio domicilio, etc. En casos semejantes, el Derecho suple la voluntad no expresada de las partes, mediante la aplicación de preceptos o leyes supletorias. e) A' las veces, algunas de las cláusulas del acto celebrado, no expresan con toda claridad, cuál ha sido aquello que las partes han querido establecer, bien porque el sentido de 10 estipulado aparece Oscuro o bien porque su redacción se presta a ser interpretada en varios sentidos. Para acudir al remedio de estas situaciones, el legislador ha cuidado de establecer ciertas reglas, para la interpretación de los contratos y en ciertos casos, para suplir posibles deficiencias de las partes, ha establecido la connotación de algunos vocablos que se emplean en los contratos, en los testamentos o en otras especies de negocios jurídicos. Estas medidas previsoras del legislador, se encuentran en preceptos que aunque suelen ser considerados comúnmente como parte integrante de las leyes supletorias, no tienen como finalidad sustraerse a la voluntad de las partes, sino indagar y esclarecer su sentido, son leyes o disposiciones legales interpreta.$ir,as. Mientras el jus cogens está contenido y declarado én preceptos legales prohibitivos o preceptivos, de absoluta ineludible aplicación (leyes de orden público), el interés privado se halla regulado por el jus dispositivum, que siendo aplicable dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, encuen· tra su expresión normativa, en las leyes permisivas, supletorias o interpretativas de la voluntad de los particulares. La conexión que existe entre orden público y autonomía privada se relaciona: a) Con el estudio de las fuentes del Derecho y particularmente con las fuentes de las obligaciones: las partes deben conocer cuál es el límite de sus derechos y sus obligaciones; . b) Con la clasificación de las leyes: leyes de orden público, leyes de interés pnvado; .. e) Con la validez y eficacia de los actos jurídicos, los actos celebrados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público, no producirán efecto legal alguno, y . d) Con la organización política y económica de un Estado: liberalismo, indiVIdualismo, dirigismo económico, organización de tendencias socialistas. Ejemplos de leyes imperativas: las disposiciones contenidas en los artículos 69, 103, .23?, 590 y 600 del Código Civil. Leyes prohibitivas, las normas que expresan los SIgUientes artículos: 421, 424, 2402, 2404 Y 2405. Los siguientes ejemplos pue-
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den citarse como preceptos perniisivos, 2259, 2297, 2341 Y 2353. Finalmente son l~es interpretativas, las que consignan los artículos 2080-2084 y 2091, del Código Civil del Distrito Federal.
Dentro de .un estado de derecho, que descansa en una continuación política democrática, según 10 observa atinadamente JosÉ MARfA LÓPEZ OLACIREGUI,17 también "es de orden púlbico que exista en determinada medida un campo de autonomía para la voluntad privada". En nuestro régimen constitucional es de orden públ~co por ejemplo, el respeto de la autoridad estatal a las garantías individuales. RESlJMEN En nuestro Derecho Positivo el artículo 71 de la Constitución Poütica, crea y regula el proceso o tránJite que ha de seguir una ley, en su formación. Este proceso, presenta las siguientes etapas: 1'! iniciativa, 2'! discusión, 3'! aprobación, 4'! promulgación, 5'! publicación, y 6'! iniciación de la vigencia. La iniciativa de la ley es la noción que se presenta, sometiendo al poder legislativo, la propuesta de ley para que se discuta y apruebe en su caso. La ley puede ser iniciada indistintamente en la Cámara de Diputados o en la Cámara de Senadores; pero cuando se refiere a empréstito o reclutamiento de tropas, la propuesta de ley debe iniciarse siempre en la Cámara de Diputados. La facultad de iniciar una ley corresponde al Presidente de la República, a los diputados y senadores al Congreso de la Unión y a las legislaturas de los estados. Presentada la iniciativa de ley o decreto se discutirá sucesivamente en cada una de las Cámaras. Se llama Cámara de origen a aquella que conoce primero la ini· ciativa, y Cámara revisora aquella que discute la iniciativa después de haber sido aprobada en la Cámara de origen. Varias hipótesis pueden presentar con respecto a la aprobación o no aprobación de un proyecto de ley: 1~Cuando el proyecto ha sido aprobado por la Cámara de origen y por la Cámara revisora. Si el poder ejecutivo no hace uso del ,derecho de veto contra el proyecto que le ha enviado, las cámaras procederán a 'su promulgación. 2'! Si la Cámara revisora rechaza totalmente el proyecto de. que conoc~, deberá regresar a la Cámara de origen, con las observaciones que le hayan hecho. Si la Cámara de origen insistiere en el proyecto originalmente aprobado por ella, lo devolverá a la Cámara revisora. Si esta vez, la Cámara revisora aprueba el proyecto, pasa al Ejecutivo para su promulgación y publicación. En caso contrario, el 'proyecto no podrá ser presentado nuevamente en el mismo período de sesiones. 3~ Si la Cámara revisora rechaza parcialmente el proyecto o 'hiciere modifica- . ciones, lo regresará a la Cámara de origen, para que ésta discuta .la parte revisada o modificada. Si la Cámara de origen aprueba las modificaciones o adiciones que hizo la Cámara revisora, se pasa el proyecto al Ejecutivo para su promulgación. En caso contrario, es decir, si las adiciones o reformas que hace la Cámara revisora no son aprobadas. por la Cámara de origen el proyecto volverá a aquélla, para que tome etí. consideración las razones de la Cámara de origen. Si la Cámara revisora no insistiere en esta segunda revisión en dichas adiciones o reformas, el proyecto en lo que h~a sido aprobado por ambas cámaras pasará al Ejecutivo para su I 17 SALVAT, RAYMUNDO M., Adiciones al Tratado de Derecho , Parte General, Buenos Aires, 1964, pág. 256.
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publicación y promulgación; si la Cámara revisora insiste en las adiciones o reformas propuestas por ella, el proyecto no volverá a presentarse sino hasta el siRUiente período de sesiones; excepto que ambas cámaras acuerden por mayoría absoluta de sus miembros presentes que se envía la _ley o decreto al Ejecutivo de la Unión en la parte que fue aprobada poi ambas cámaras y se reserven los artículos adicionados o reformados para su examen o votación en las sesiones siguientes. El Presidente de la República tiene la facultad de hacer observaciones al proyecto de ley aprobada por el Poder Legislativo. A este derecho o facultad del Ejecutivo, se le denomina '~derecho de veto". El Presidente de la República puede hacer uso del veto, dentro del término de diez días hábiles contados a partir del día que recibe el proyecto de ley aprobado. Concluido ese término, sin que se haga objeción alguna al proyecto de ley, ésta se entenderá sancionada por el Ejecutivo. La sanción, es en este caso, la aprobación del Presidente de la República al proyecto que le han enviado las cámaras. Si ejercita el derecho de veto, el Ejecutivo enviará el proyecto de ley a la Cámara de origen para que se discuta nuevamente. Después se enviará a la Cámara revisora. El Presidente de la República, en este caso está obligado a promulgar la ley en la forma aprobada por las cámaras sin que pueda hacer nuevas ·observaciones. La promulgación es la manifestación formal y expresa del Ejecutivo aprobando la ley que se someta a su autoridad, ordenando su fiel cumplimiento e imparcial fuerza obligatoria. La publicación de la ley tiene por objeto dar a conocer su contenido a quienes deben cumplida y aplicada, las leyes federales o los reglamentos y disposiciones de observancia obligatoria de carácter f~deral así como las leyes, reglamentos, circulares vigentes en el Distrito Federal, se publican en el Diario Oficial de la Federación. Las leyes, reglamentos y circulares vigentes en los Estados de la Unión se publican en la Gaceta o Periódico Oficial de cada entidad. La iniciación de la vigencia, es el momento a partir del cual la ley debe ser cumplida y aplicada en manera forzosa. Generalmente en los artículos transitorios de la ley, se señala el día y el momento en que sus disposiciones entran en vigor y la mayoría de las veces entre el día de su publicación y el momento en que entra en vigor una ley, hay un lapso de tiempo; a este período se le denomina tiacatio legis. El sistema sincrónico, es aquel conforme al que la ley entra en vigor en todo el territorio donde ha de tener aplicación, el día que se señala en la ley, siempre que su publicación sea anterior. Si la ley no señala fecha de iniciación de la vigencia, adquirirá fuerzá obligatoria tres días después de su publicación y en los lugares distantes de aquel en que se hizo la publicación entrará en vigor sucesivamente agregando un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad. . Excepcionalmente la ley seiíala su propio período de vigencia; a estas leyes se les denomina leyes ad temp1ls. La ley queda abrogada totalmente: a) cuando una ley posterior regula íntegramente la materia de que se ocupaba la ley anterior, b) cuando hay incompatibilidad ent~e las disposiciones de la ley anterior y la ley nueva. La palabra derogación se refiere a la pérdida parcial de la. vigencia de una ley. La abrogación alude a la pérdida total de la vigencia de una ley. La ignorancia de una ley no exime su cumplimiento ni sirve de excusa; los jueces, sin embargo, pueden dispensar la aplicación de las sanciones en que incurren por falta de conocimiento de la ley a aquellas personas que por su notorio attaso
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intelectual, su alejamiento de las vías de comunicación y su miserable situación económica, no se encuentra en posibilidades de conocer dicha ley. Las leyes formales, o actos que revisten la forma de ley, son aquellos que emanados del Congreso de la Unión o separadamente de alWlna de las dos cámaras legisladoras y que no crean verdaderamente normas jurídicas (no son disposiciones de orden general, abstracto impersonal) sino disposiciones aplicables a casos concretos y determinados. Son actos administrativos o actos reglamentarios y en algunos casos jurisdiccionales. En los reglamentos administrativos, el Presidente de la República, haciendo uso de la facultad concedida en el artículo 89 fracción primera de la Constitución Federal, establece las reglas para hacer aplicable y ejecutar la ley que se reglamenta. El reglamento se distingue de la ley, atendiendo al órgano de poder que lo crea: el Poder Ejecutivo; además, existe una relación de subordinación jerárquica entre la ley y el reglamento, pues éste tiene como función crear las medidas necesarias para poner en ejecución los preceptos legales. De acuerdo COjl estos principios, el reglamento: a) no puede disponer sobre materias reservadas al legislador; b) no puede contener reglas contrarias a la ley, ni a la Constitución, y c) no puede establecer normas sin que exista previamente en vigor una ley debidamente promulgada. El decreto, es la orden específica de ejecución de una decisión del titular del Poder Ejecutivo. Las circulares son disposiciones de orden interno de cada Secretaría, para la aplicación de una disposición administrativa. El concepto de orden público. El orden público está constituido por aquellos preceptos legales que tienden a garantizar el cumplimiento de los principios que se consideran básicos y esenciales para la organización del grupo social (¡us cogens). Las leyes de orden público, son todas las leyes de Derecho público y las leyes de Derecho privado; a) que reglamentan el estado y capacidad de las personas; b) que organizan la propiedad inmueble; c) que imponen a las partes prohibición o medidas dictadas en interés de los terceros, y d) que tienen a la protección de un contratante frente a otro. El interés privado se halla regulado por el ¡liS dispositivum y enruentra su expresión normativa, en las leyes permisivas, supletorias o interpretativas de la voluntad de los particulares.
1. ¿En qué sentido la legislación y no la leyes fuente formal del Derecho? 2. ;Cuál es el fundamento formal de ia obligatoriedad de la ley? 3. ¿Quiénes pueden iniciar la formación' de la ley? 4. ¿ En qué casos la formación de la ley debe iniciarse precisamente, en la Cámara de Diputados? 5. Diversas hipótesis que presenta la discusión y aprobación de la ley. 6. ¿En qué consiste el Derecho de
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veto y a quién corresponde su ejercicio? ¿Qué se entiende por promulgación de una ley? Distinga usted entre promulgación y publicación de la ley. Concepto de vigencia. Momento de iniciación de la vigencia. ¿Qué se entiende por vacatio legis? Mencione usted los diversos sistemas de iniciación de la vigencia de una ley.
12. ¿Cuándo
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se habla de leyes ad tempus? Distinga usted entre abrogación y derogación de la ley. ¿En qué forma resuelve el Código Civil D. F. el problema de la ignorancia de la ley? ¿Cuál es la diferencia que existe entre leyes formales y leyes materiales ? Escriba usted el concepto de regla-
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mento, decreto y circular administrativa. ¿En dónde radica la distinción entre ley y reglamento? ¿Qué relación hay entre los conceptos de ilicitud y orden público? ¿Cuáles son las leyes de orden público? ¿Qué papel desempeña la voluntad privada en presencia del ¡us eogens y del ¡us dispositivum?
58. Lugar de aplicación de la ley.-59. Personalidad y territorialidad de la ley.-60. Conflictos de leyes en el espacio.-61. Los postglosadores. 62. Escuela francesa.-63. Escuela holandesa.-64. Doctrmas modernas.-65. Doctrina de Pillet.-66. La posición en los Derechos nacionales.-67. Derecho positivo mexicano.-67 bis. El sistema del artículo 121 del Código Civil.-68. Los conflictos de leyes en nuestro regimen . legislativo federal. 58. Lugar de aplicación de la ley.-La ley, desde el momento en que se inicia su vigencia, tiene fuerza obligatoria dentro de un espacio geográfico determ.inado, que varía en extensión según se trate de normas internacionales, o leyes nacionales, locales o municipales. Aparentemente, el problema que presenta el ámbito de aplicación de la ley, es de fácil solución, puesto que el Estado que suscribe un convenio internacional o que ha puesto en vigor una ley, ejerce su soberanía dentro del territorio geográfico de la nación. Sin embargo, la cuestión por sí misma es compleja. En primer lugar, a primera vista se percibe que los convenios y tratados internacionales tienen fuerza imperativa más extensa geográficamente, que las leyes nacionales, porque esos pactos o convenios rigen a la vez, en los territorios de cada uno de los estados signatarios y en zonas consideradas internacionales (alta mar, espacio aéreo internacional). Dentro del orden jurídico interno las leyes federales son aplicables en todo el territorio nacional; en tanto que las leyes locales, promulgadas por cada uno de los Estados de la Federación, sólo se aplican en principio, dentro de la delimitación geográfica de cada entidad federativa; aunque, como se verá más adelante, en ciertos casos excepcionales, y con determinados requisitos a los que aludiremos en su oportunidad, pueden ser aplicados fuera del territorio propio de cada Estado de la Federación. Las leyes municipales tienen un ámbito espacial de validez restringido a la demarcación territorial de cada municipio. "Las normas de un ámbito espacial, se hallan respecto de las normas de un ámbito espacial menos extenso, en cualquiera de estas dos posiciones: o sirven de
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inspiración o de criterio regulador a normas de ámbito menos extenso o regulan cuestiones no comprendidas por las normas de este último. En el primer caso, hay una subordinación de las normas del ámbito menos extenso a las normas del ámbito más extenso; en el segundo, hay completa independencia (pero no oposición) entre las normas de un ámbito y las del otro." 1
Dentro del orden interno de cada nación existe organizado por la constitución de cada país, un orden jerárquico, en tal manera dispuesto, que jurídicamente ya se trate de normas que regulen la misma materia, de las cuales las menos extensas, se encuentran subordinadas a las más extensas o ya se trate de normas que regulen materias independientes entre sí -que no pueden ser entendidas como opuestas- siempre prevalecerá en caso de conflicto, la norma de ámbito más extenso.l bis En las leyes de aplicación internacional, la cuestión reviste mayor complejidad, porque no existe elaborada una ley suprema o constitución universal, como existen las constituciones particulares de cada Estado. Empero los pactos o convenios internacionales, por la propia voluntad de las naciones signatarias de ellos, subordinan el Derecho nacional a las normas internacionales pactadas. Las convenciones internacionales celebradas por el Presidente de la República, con la ratificación del Senado, quedan incorporadas, mientras permanecen en vigor, a la Constitución General de la República, según lo dispone el artículo 133 de la Constitución. Las legislaciones de dos o más países, pueden entrar en conflicto, cuando no se han celebrado tratados o convenios internacionales, que establezcan soluciones en los casos en que en determinadas situaciones jurídicas interviene un elemento que está regido por la ley de otro país, ya se trate a) de los sujetos de la nación, b) de la ubicación de los bienes comprendidos en ella, e) de la forma del acto jurídico que se celebró en otro país distinto en donde dicho acto ha de tener efectos o d) de la jurisdicción de los tribunales que deben decidir determinada controversia; en razón de que cada una de ellas reclama aplicación, ofreciendo soluciones que pueden ser contradictorias entre sí. En estos casos, se requiere la adopción de un criterio que permita resolver el problema llamado conflictos de leyes en el espacio. Así por ejemplo, dos personas contraen matrimonio bajo las leyes de un país determinado y establecen su domicilio en otro país, cuya legislación es diferente, tanto por lo que se refiere a la forma del acto, como por lo que toca a los efectos del mismo. Es necesario saber hasta qué punto se puede aplicar en el país del domicilio de los cónyuges, la ley del país conforme a la cual se celebró el acto. 1 VILLORO TORANZO, MIGUEL,
México, 1 bis
1966,
aro
pág.
.ÁRELLANO GARdA
xico, 1974, pág. 505.
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Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porma, S. A.
288. CARLOS,
Derecho intemacional privado, Editorial Porma. Mé-
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El problema de los conflictos de leyes en el espacio, es materia propia del Derecho Internacional Privado. Se estudia en el curso de Derecho civil, porque el Código Civil de cada país (aunque también otras leyes), y así en el nuestro, establece las reglas conforme a las cuales debe darse solución a estas cuestiones, que suelen presentarse en virtud de la coexistencia de órdenes jurídicos diversos, en el ámbito internacional, y en vista de la complejidad de las relaciones cada vez mayores, entre las personas de un país y los extranjeros. Los problemas que se plantean en los conflictos de leyes en el espacio se refieren: a) Al Estado y capacidad de las personas. b) Al régimen de los bienes muebles o inmuebles que ubicados en un territorio determinado, pertenecen a extranjeros o son materia de actos y contratos celebrados fuera del territorio nacional. c) A las formalidades que deben revestir los actos celebrados en un Estado para que su validez pueda ser reconocida en otro estado donde han de ser ejecutados. d) A la competencia del tribunal que pretende ejercer jurisdicción, para resolver un litigio al que ha dado lugar una relación jurídica en la que interviene un elemento susceptible de ser regido por una 'ley extranjera. 59. Personalidad y territorialidad de la ley.-El conlficto de leyes se refiere a la determinación del ámbito espacial de validez de la ley (territorialidad) y al ámbito personal de vigencia de los preceptos legales (extraterritorialidad de la ley). 2 Los tres sistemas básicos. Si se parte de la base de que la ley es una manifestación dé' la soberanía del estado que rige el territorio, se comprende que sería contrario a la independencia del mismo Estado y a su soberanía, permitir que leyes, ordenaciones, emanadas. de otros estados, tuvieran fuerza y valor obligatorio... La aplicación estricta del principio, implicaría algo brutal e inadmisible: retrogradaríamos a la doctrina feudal, que hace del hombre un simple accesorio del suelo que habita, para sustraerlo definitivamente a las leyes del país a que pertenece; y por otra parte el Estado tiene interés en conservar autoridad sobre sus súbditos, aun cuando traspasen las fronteras. Diametralmente opuesto al sistema del Estado amurallado, impenetrable a cualquier legislación extranjera, será aquél en que cada individuo, según el país a que perteneciere quedara sometido a su ley nacional. Es eVidente que este sistema conduciría fatalmente a la más grave anarquía, al desorden más completo.3 2 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, opus cit., página 404. 3 PESClO V., V¡CTORIO, Manual de Derecho Cit'il, Editorial de Chile, 1962, página 346.
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Jurídica
de Chile,
Santiago
Cuando decimos que una ley es territorial queremos expresar que sus disposiciones se aplican a todos los hechos realizados en un determinado territorio.
Cuando hablamos de que la ley es extraterritorial.nos referimos al caso en que un juez está autorizado para aplicar una ley distinta de la suya, a hechos acaecidos en su territorio.4 Para resolver cuando una ley se aplica territorialmente o extraterritorialmente, desde hace siglos se ha hablado de la personalidad de la ley y de la realidad de la ley. Personalidad de una ley quiere decir que se aplica a los derechos de las personas, que constituye lo que se lama un estatuto personal, constituido ese estatuto por. el conjunto de disposiciones legales que se refieren a la persona de un sujeto determinado, disposiciones que de acuerdo con cierta doctrina siguen a la persona dondequiera que ésta se encuentre; se trata entonces de aplicar la ley de un país, más allá de los límites de su territorio. La realidad de la ley, alude a las disposiciones legislativas que se refieren a las cosas (en latín res significa cosa) es decir a los l'.ieq.es, que se encuentran sometidos en todo momento a la ley del lugar donde están ubicados. Esta clase de leyes tiene una aplicación territorial. Encontramos q';le muchas disposiciones legales no se refieren a las personas ni a las cosas, sino a la forma de los actos, a las obligaciones, a la competencia judkial, etc., con lo cual se pone en relieve nuevamente, la complejidad de! problema de que se trata. 60. Conflictos de leyes en el espacio.-Así planteada la cuestión, los juristas, han señalado tres posibles soluciones: a) la aplicación territorial de la ley, en forma absoluta, b) la aplicación extraterritorial absoluta, e) la solución de! problema, combinando los principios de la territorialidad con los de la extraterritorialidad, según el caso: sistema mixto. En torno de estas tres bases de solución, han oscilado la doctrina y las soluciones prácticas que en diferentes épocas y durante e! transcurso de los siglos, se ha dado al problema de la eficacia de las leyes en e! espacio. Aun cuando no podemos decir que en Roma, la cuestión de los conflictos de leyes se conoció en forma sistemática, la obra del pretor peregrino fue introduciendo en e! Derecho quiritario romano, que era e! propio y aplicable a los ciudadanos de Roma, e! reconocimiento de la validez de los actos celebrados en e! extranjero por personas que no tenían lanacionalidad romana. Podemos decir que la penetración paulatina de los principios del fus gentiu111 en el territorio de Roma, planteaba en casos concretos al pretor, e! problema de la eficacia extraterritorial del Derecho de gentes.4bif 4 J. 4 bis
P. NIBOYET, Prindpios de De,·echo Internadonal Privado, Madrid, 1930, pág. 198. En recientes investigaciones, sin embargo, se ha puesto en claro que la cuestión de
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Los germanos al invadir Roma, llevaron consigo sus propios sistemas jurídicos; pero el derecho bárbaro sólo se aplicaba a los invasores, de modo que subsistió entonces el Derecho romano aplicable a los ciudadanos de Roma y el Derecho germánico, por el cual se regían los invasores. Durante la Edad Media, el Derecho romano era de aplicación universal; pero en cada región, subsistían sistemas consuetudinarios o legislativos, que se aplicaban con carácter loéal (estatutos en Italia, costumbres en Francia, fueros en España). En este período de vinculación del hombre con la tierra y la división de los territorios en diversos reinos y feudos, favoreció grandemente el concepto de aplicación territorial absoluta de las leyes, que carecían por completo de eficacia más allá de los límites geográficos del feudo o del reino.óbis el siglo XIV, gracias a la obra de los post61. Los postglosadores.-En glasadores se plantea el problema de los conflictos de leyes, ya con el propósito de encontrar principios que sirvieran de base para acertar con la solución adecuada en cada caso. La Escuela de los Postglosadores representada principalmente por BARTOLO (1314-1357) es conocida hasta nuestros días como Escuela italiana o Escuela de Bolonia. A ella pertenecía BALDO (1327-1400) Y CINO DE PISTOYA.
Sus estudios partieron de una célebre Glosa de Awrsio, comentarista del Código de Justiniano, quien al anotar una constitución de los emperadores romanos titulada De Summa Trinitate et fide eathotica, en la ley "Cunctos Populos", escribía la siguiente glosa: "Si un habitante de Bolonia se translada a Módena, no debe ser .iuzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley Cunctos: los que están sometidos a nuestra benévola autoridad." 5
Partiendo de la glosa de Acursio, Bartola y con él los otros postglosadores desarrollaron su doctrina. La doctrina italiana tiene las siguientes características: a) Parte del estudio del Derecho romano, que tenía el carácter de Derecho Universal, para unificar a través de las glosas el análisis de las distintas soluciones "propuestas. los conflictos de leyes se conocieron en la Grecia Clásica. Véase Lemald Hans, Conflicts de lois danJ le Monde Grec et Romain en Revue critique de dt"Oit international Pril!e, Paris, 1968. Pereznieto Castro Leonel, La Territorialité daS' lois et l'article 12 duCode Cil!il, pour le District Federal et les ten"itories federeaux en Mexique. Tesis de doctorado, París 1975. 5 J. P. NIBOYET, opus cit., pág. 208. . 5bis Vid. Calaso, Francesco, Medio Evo del Diritto, Editorial A. Giuffré, ,Mllán, 1954, Tomo 1, página 264 y Batiffol Henri, Droit International Privé, 1. G. Det J. P'l!lS 1?70: Arellano García Carlos, Derecho Internacional Privado, México, 1974, páginas 498 y siguientes.
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b) Distingue los estatutos reales y personales, según se refieran a los bienes o a las personas; y concluye que es preciso dar a cada ley. la aplicación que le corresponde según su propia naturaleza. La Escuela Italiana, Escuela de los Postglosadores o Escuela de Bolonia. desarrolló por primera vez la teoría de los estatutos que ha llegado hasta nuestro~ días; pero el método empleado por los postglosadores, fue casuístico y se desarrolló a través de una serie de distingos y clasificaciones cada vez más detallados, que oscurecen las ideas sustentadas por ellos y dificultan la solución de cada caso. La teoría de los estatutos personales y reales se basa en el principio de que el Estado ejerce su poder sobre las personas que están sometidas a él. sobre los inmuebles y sobre los actos que tienen lugar en el territorio del Estado. Las personas están sometidas a las leyes (estatutos) del país al que pertenecen. 62. Escuela Francesa.-Una segunda escuela que aparece en Francia en el siglo XVI,cuyo inicial expositor fue BERTRAND D'ARGENTRÉ(1519-1590), Y DUMoLIN (1500-1566) examinó el problema tratando de presentar una doctrina sistemática, sobre los conflictos de leyes. Esta escuela clasificó los estatutos en forma bipartita sobre el principio de la territorialidad de la ley, dejando un campo muy limitado para la aplición extraterritorial. Tres son los caracteres que presenta esta escuela: a) El objeto de los estatutos se divide en dos grandes categorías: el estatuto real y el estatuto personal. La Escuela Italiana de los Postglosadores, no estableció una clasificación completa de las leyes. b) La regla es, que el efecto territorial de la ley prevalece sobre el efecto personal; sólo en casos excepcionales tiene aplicación el estatuto personal, adopta pues la aplicación estricta de la territorialidad de la ley; pero las relaciones internacionales de los pueblos; el comercio jurídico exige que se atenúe la fórmula, reservando un margen a la extraterritorialidad. D' Argeptré hizo notar que ciertas leyes se refieren a la vez a los bienes y a las personas y sin abandonar el principio de la territorialidad, este autor elabora el concepto del estatuto mixto. Pero en rigor, tal estatuto, no es una nueva categoría, sino una nueva manera de designar al estatuto real, ya que sólo quedan comprendidas en el estatuto personal, aquellas leyes que se refieren al estado y capacidad de la persona. c) El estatuto personal se aplica en los casos excepcionales en que conforme a esta escuela puede aplicarse, con fundamento en la idea de justIcia. Esta concepción se otorga no a título gracioso, sino que si se admite la aplicación del estatuto personal, es por exigido así .el Derecho.
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Esta concepción de la Escuela Francesa comprueba que el principio de la territorialidad de la ley no es absoluto como pretende D'Argentré; puesto que son muchos los casos, que aún por vía de excepción exigen la aplicación extraterritorial de la costumbre. El gran error de la Escuela Francesa deriva de la rígida clasificación bipal'tita de los estatutos en reales y personales que no corresponde a la verdad de las situaciones, y a la admisión de los llamados estatutos mixtos, que rompe el principio de las categorías fundamentales aceptadas por dicha escuela. 63. Escuela holandesa.-Que data del siglo XVIi, sostenida por Pablo Voet (1619-1677), Juan Voet (1647-1714) y Ulrich Huber (1636-1694). Esta escuela sostuvo el principio básico de la aplicación territoriai, en forma absoluta de la Ley. Cuando por determinadas circunstancias una situación jurídica se encuentra sometida a una ley extranjera, ésta sólo tiene aplicación en otro país, en virtud del principio de extraterritorialidad por mera cortesía internacional. No es exacto, sostiene la Escuela Holandesa, que la aplicación territorial de la ley, tenga como base un principio de derecho o una razón de justicia, como lo sostiene la Escuela Francesa. Si en un momento dado, el juez aplica la ley extranjera, esta aplicación extraterritorial de la ley se verifica, por cortesía internacional y en la medida en que se considere que se necesita de los demás. En verdad, la doctrina holandesa, al reconocer la aplicación extraterritorial de la ley, procede con más lógica que la Escuela Italiana o la Escuela Francesa, que partiendo de la soberanía territorial de las leves. no pueden admitir sin contradicción la aplicación extratcllltonal de estas; porque e1l efecto no se trata de un conflicto de leyes, sino de un conflicto de soberanías. de potestad de dos Estados, que se encuentran colocados uno frente al otro en pie de igualdal y en ese caso la aplicación de una u otra ley sólo tiene lugar atendiendo al mayor interés de un Estado en que su propia ley se aplique. 64. Doctrinas modernáS.-A) Con posterioridad a la Escuela Holandesa ot~os autores entre ellos SCHAFFiNER sostuvieron el principio de que el juez debe 111dagar ~A LEY QUE MEJOR SE ADAPTE a la cuestión sometida a su jurisdicción; otros más, entre ellos ZACHARIAE pretendieron que la ley aplicable es aquella vigente en el lugar donde se hace val~r la relaci?n. j'!rídica (LA .LE';, DEL JUEZ) otros más entre ellos WXCHTER sostuVIeron el pnncIpIO de la apltcacIon de la ley del juez y el que el Derecho extranjero sólo debe aplicarse CUANDO Así LO ESTABLEZCA
EXPRESAMENTE
EL DERECHO
INTERNO.
B)Sin embargo la teoría que mayor aplicación tuvo a fines del siglo oasado, es la que formuló SAVIGNY.
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Descansa sobre el principio de una comunidad de Derecho internacional, que se encuentra colocada por encima de los sistemas positivos particulares de cada Estado. Esta comunidad de derecho, justifica la aplicación extraterritorial de la ley. El juzgador' deberá investigar a qué esfera de derecho, si a la particular o a la internacional, pertenece la relación jurídica. El Tribunal no podrá, de acuerdo con SAVIGNY, investigar libremente la naturaleza de la relación, cuando se trate de instituciones no reconocidas por el Estado al que el juez pertenece; una segunda limitación aparece, cuando las partes pueden elegir libremente la ley que regirá el acto que celebren: Así pues, se aplicará según los casos, la ley del domicilio de la persona (lex domicilii) la del lugar en donde el acto se realizó o de la ubicación de las cosas (lex rei sitae) o la ley que hayan señalado libremente las partes, para elegir el acto, si de acuerdo con la naturaleza de éste puede elegir (lex voluntatis), excepto que motivos de orden público, no impongan la aplicación de la ley del juez (lex fori). "Una vez más, corresponde a FEDERICOCARLOSDE SAVIGNYla' gloria de marcar una nueva etapa en la historia de la ciencia jurídica. En el tomo VII (año 1849) de su Sistema de Derecho Romano Actual, el maestro de Berlín sienta las bases del Derecho internacional privado moderno, dejando atrás las ideas estatutarias que con correcciones y modificaciones sucesivas, se habían prolongado por espacio de. varios siglos. "La comunidad de Derecho Internacional colocó a todos los Estados en un pie de igualdad, por lo cual, presentado el conflicto de leyes, debe aplicarse a cada relación jurídica, aquella ley que sea más conforme con su naturaleza propia y esencial prescindiendo de que sea nacional o extranjera. Atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica es menester averiguar su radicación en el espacio o dicho más simplemente, el asiento de la misma. La ley correspondiente a esta radicación espacial, será aplicable. Ahora bien, para averiguar la naturaleza de la relación jurídica, SAVfGNYlleva al estudio del conflicto de leyes las categorías propias del Derecho Civil. Según SAVIGNY,es menester tener en cuenta: 1) el estado (capacidad de hecho y de derecho) de las personas; 2) el derecho de las cosas; 3) el derecho de obligaciones; 4) el derecho sucesorio; 5) el derecho de familia y dentro de éste, el matrimonio, la patria potestad y la tutela. "Las relaciones de hecho que pueden servir para determinar el asiento de l.a telación jurídica y de entre las cuales habrá que elegir en cada caso, son: el domt(ilio de las personas a quienes concierne la relación de derecho, el lugar de un acto jurídico, el lugar del tribunal. En párrafos sucesivos, enumera después SAVIGNY las soluciones, que sintéticamente son: 1) el estado civil se rige por la ley del domicilio de la persona; 2) los derechos reales, por la del lugar de ubicación de la cosa. En ambas soluciones se aplica el principio de la solución voluntaria, ya que la persona es libre 'de fijar su domicilio y es evidente que también debe transladarse voluntariamente al lugar de situación de un inmueble, para ejercer un derecho r~al sobre él; 3) las obligaciones por el lugar de ejecución; 4) el derecho sucesorIO,
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por el último domicilio del causante, y 5) el matrimonio, por el derecho del domicilio del marido." 6
.
e) Posteriormente, MANCINIsOStuvoque no es el lugar del domicilio de la persona el que determina la aplicación de una ley u otra, sino el principio de la nacionalidad, es decir, el vínculo político determinado por la ciudadanía, el que ha de servir de base para aplicar la ley extraterritorialmente. Son cuatro .los principios que denominan al pensamiento de Mancini: a) El de la nacionalidad que se aplica a los derechos personales y de familia así como a los derechos sucesorios; b) El de la teritorialidad, que tiene lugar en todo lo concerniente al ordenamiento del Estado y en general al Derecho público; c) El de la autonomía de la voluntad que domina en materia contractual y d) El de orden púlbico que limita el principio de extraterritorialidad cuando los principios fundamentales en que descansa la organización jurídica de un país se vean perturbados o desconocidos con la aplicación de una ley extranjera. En la actualidad, el concepto de orden público en esta materia, alude al orden público interno de cada país, constituido por las leyes prohibitivas o imperativas, de obligatoriedad absoluta conforme a la organización jurídica de un determinado Estado y los principios de orden internacional que se refiere a las normas aplicables a los ciudadanos y a los extranjeros y que permiten el reconocimiento de una institución jurídica extraña, aun cuando no sea acogida por una legislación, excepto que se oponga o sea contraria a los sentimientos más difundidos en la comunidad de naciones (~or ejemplo, la poligamia o la esclavitud).7 65. Doctrina de Pillet.-D) De acuerdo con PILLET,el Derecho internacional está constituido por un conjunto de normas obligatorias para todos los Estados. Este autor propugna por establecer un Derecho internacional privado, que lo sea verdaderamente. En efecto, observa que en la actualidad lo que se denomina Dered10 internacional,· lejos de estar constituido por disposiciones de Derecho, reconocidas como normas de la comunidad internacional, cada Estado, en su Derecho interno y en ejercicio de la soberanía política que ejerce sobre su territorio, dicta las disposiciones que han de aplicarse para resolver los conflictos de leyes, disposiciones que forman parte del Derecho interno. ENRIQUE, GARcfA OLANO, FERNANDO y VILLANOVA, JOSÉ, Introducción al Aires, 1956, tomo 1, página 502. "{ ROBERTO .DE RUGGIERO, blStituáones de Derecho Civil, versión castellana de la cuarta edición en italiano, slf, tomo 1, páginas 193 y siguientes. 6 AFT.\L1ÓN
l)erecho, Buenos
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PILLETadvierte que el camino para resolver de manera uniforme, en la comunidad internacional el ámbito de aplicación de las leyes de cada Estado, en· sus relaciones extranacionales, es el de' reconocer la existencia de un principio de carácter internacional cuyo postulado es el de que por encima del Derecho particular de cada nación, existe un Derecho común a todas ellas, el derecho de gentes, que se funda sobre la base del respeto a las soberanías de los Estados. Este principio pertenece al Derecho internacional público. Las soberanías de los Estados, son independientes unas de otras y mientras más independientes, es mayor la exigencia del respeto que reclama para sí cada una de ellas; por lo tanto este respeto ha de ser recíproco. No es exacto, que la validez extraterritorial de una ley, se apoye en la simple cortesía internacional, puesto que el principio de respeto a las soberanías es una norma jurídica reconocida en Derecho público. Esta escuela sostiene, como segundo punto de apoyo de su doctrina, que es necesario encontrar un criterio que sirva para fijar los límites de' aplicación de las leyes extranjeras en un país determinado. Este criterio o guía que ha de tener en cuenta el juez para resolver los conflictos de / leyes en el espacio, es el objeto social que se proponen las leyes que se encuentran en conflicto en un momento dado. La ley, dice PILLET,tiene dos caracteres fundamentales, es una disposición de orden permanente y de carácter general. Es permanente en el sentido de que se aplica a los individuos de una manera constante. Es general en cuanto se aplica a todas las personas y a todas las relaciones jurídicas que se presenten en el territorio del Estado que ha promulgado una ley. En el Derecho internacional privado; es decir, para resolver los conflictos de leyes, es absolutamente necesario prescindir de uno de estos caracteres, porque la conservación de ambos impediría la aplicación extraterritorial de la ley. Así por ejemplo, no puede concebirse que dos personas que han contraído matrimonio, estén sometidas a leyes distintas segtm el país en que se encuentren; el marido y la mujer deben tener la segul'idad de que al :atravesar varios países, en todos ellos se les considerará casados. Permanencia quiere decir extrtlterritorialidad, seguir a los individuos desde el comienzo hasta el final del viaje. Generalidad es sinónimo de territorialidad; la ley una vez puesta en vigor, rige a todos dentro de los límites de un territorio. Así se ve que si la ley de ün país es general, rige a todos los individuos que se encuentran en los límites geográficos de ese país, resultará que los extranjeros, dentro dees6 territorio, nunca estarán sometidos a sus' .
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propias leyes. Existe pues una oposición iireducible, entre la idea de generalidad y la idea de extraterritorialidad. Queda pues, por resolver, en e! camN de! Derecho internacional privado cuál de los dos caracteres debe ser sacrificado, para resolver el conflicto de leyes. En otras palabras, es preciso investigar cuál de esos dos aspectos de la ley, frente al caso concreto que se plantea, es susceptible de tal sacrificio. No puede darse una regla general que permita prescindir en todo supuesto del carácter permanente de la ley o de su aspecto general. Para saber en qué casos se ha de prescindir de la permanencia de la ley y cuándo se ha de prescindir de la generalidad de la misma, debemos tener en cuenta el objeto social de la disposición. Según el objeto social de la ley frente a un conflicto, ésta perderá su generalidad para hacer prevalecer la permanencia. Así ocurre en el caso de las leyes relativas a la capacidad de las personas, y en particular a la minoría de edad en los cuales, si la ley no conservara su permanencia, no podría cumplir su fin. Inversamente otras leyes no requieren de la permanencia, sino de la generalidad, como acaece en los casos de las leyes penales y fiscales; puesto que ningún país podría admitir que dentro de su territorio, cada extranjero invocase su propio código penal. El método a aplicar, consiste por 10 tanto -según PILLET- en encontrar el rasgo más imp01'tante de la ley y en sacrificar el otro. Sin embargo, no debe pensarse que el carácter predominante de una ley, hace desaparecer completamente el otro aspecto. Lo cierto es que este rasgo menos importante, no desaparece completamente, simplemente queda neutralizado. Este efecto simp'lemente neutralizador a que conduce la investigación del objeto social de la ley, es de capital importancia en el Derecho internacional privado; porque hay veces en que las relaciones internacionales, no pudiendo prevalecer el carácter preponderante .de la ley, a la solución del conflicto, se llega aplicando aquel otro rasgo que permanecía en segundo plano, de acuerdo con el objeto social de la disposición. Así suponemos que se comete un delito a bordo de un btJque que se encuentra navegando en alta mar, en donde ningún país ejerce soberanía. Como no puede aplicarse en este caso la ley del lugar donde el delito se ha cometido, pues en alta mar no rigen las disposiciones legislativas de ningún país, se tendrá que aplicar la ley penal del pabellón del bugue. No rige el principio de generalidad de la ley penal para comprender los hechos acaecidos en alta mar, reaparece el caracter permanente de la ley.
NIBOYETresume así la doctrina de Pillet: al solucionar los conflictos de leyes deben tenerse en cuenta los tres principios siguientes: 1. El respeto internacional de las soberanías, obliga a aplicar las leyes extranjeras. . n. No puede admitirse la clasificación de las leyes en dos grupos. Stno que habrá que admitir tantos grupos como la necesidad exija - (leyes sobre e! estado y capacidad de las personas, leyes sobre derecho hereditario, leyes sobre derechos reales, leyes aplicables a las obligaciones y con-
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tratos, leyes penales, leyes que establecen la torma y solemnidad de los actos, etc.). IIL Los límites de aplicación de las leyes, están determinados en general por el objeto social de las mismas, tal como resulte de su naturaleza jurídica.8 66.. La posición en los Derechos nacionales.-CovIELLO 9 resume así los principios generales admitidos comúnmente en Derecho internacional privado: el principio fundamental del que debe partirse, es el que parece más evidente respecto a los caracteres de la ley: su territorialidad. En efecto, cada Estado dicta para regir dentro de los límites de su propio territorio, las leyes que mejor se adaptan a las circunstancias y necesidades de cada nación. El propio legislador, en cada caso, puede establecer excepciones al principio de la territorialidad de la ley, permitiendo cuando lo juzgue conveniente, la aplicación dentro de su propio territorio,- de la ley extranjera. Cita el ejemplo de la legislación italiana, en la cual el estado de las personas, su capacidad y las relaciones de familia se encuentran sometidos a la ley del Estado a que las personas pertenecen. Es la ley de la nacionalidad del individuo, la que sirve para determinar si una persona tiene o no derechos de ciudadanía, si tiene la capacidad general o la capacidad especial, para realizar un acto jurídico determinado y cuáles son las relaciones de familia que preceden o siguen al matrimonio.lo Pero esta regla, dice COVIELLO, tiene un límite, que es el orden público. La aplicabilidad de la ley del Estado a que pertenece la persona o la del lugar en que celebró el acto sufre una derogación, si el orden público de un determinado país se ve lesionado al reconocer efectos en él, a un acto celebrado en el extranjero. Así ocurre por ejemplo en España, país en que no se reconoce efectos al divorcio y en donde un divorcio decretado por un juez extranjero, no produce en España la disolución del vínculo matrimonial; pues en ese país, el matrimonio es indisoluble y los principios de orden público, impiden la aplicación extraterritorial de la ley, dentro de los límites de aquel Estado. a) En cuanto al régimen de los bienes y de los derechos reales, la antigua doctrina de los estatutos, estableció dos principios diversos: el de la aplicación de la ley personal del propietario si se trata de una cosa mueble (lex domicilii) y el de la ubicación de la cosa si se trata de un bien inmueble (lex rei sitae). Estos dos principios han sido acogidos por casi todas las legislaciones del mundo, con excepción de la legislación rusa y la legislación mexicana, que en este respecto como veremos, se ha separado a partir del Código Civil· de 1928, de la corriente legislativa adoptada por la mayor parte de los países. 8 NIBOYET, opus cit., p,ígs. '237 y sigs. \) N. COVIELLO, opus cit .. págs. 128 y sigs. 10 El Código Civil del Distrito Federal adopta
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un principio
contrario.
b) El prinClplo de la aplicación de la ley personal del propietario, cuando se trata de bienes muebles (mobilia ossibus inhaerent) sufre una modificación, cuando una disposición especial, interna de cada país, someta a la ley nacional, el régimen de todos los muebles, cualquiera que sea su propietario. c) Las obligaciones que nacen de los derechos de familia (como la obligación de dar alimentos) se rige por la ley personal, en tanto que las obligaciones que nacen entre propietarios colindantes, se rigen .por la lex rei sitae. d) En forma especial y en cuanto a las obligaciones que nacen de contratos, la ley aplicable es la ley del lugar en que el contrato se realizó. Pero en este respecto y como una consecuencia de la autonomía de la voluntad, las legislaciones dejan en libertad a las partes contratantes para elegir la ley conforme a la cual se regirá el acto y sus efectos, puesto que aquí se trata de un derecho estrictamente voluntario. e) Las disposiciones que nacen de los hechos ilícitos se rigen por las disposiciones de la ley del paí~ en donde ésto~ .ocúrren. . Recordemos el principio de la generalidad de la ley, con menoscabo de su permanencia, a que alude Pillet, tratándose de las leyes penales; lo cual quiere decir que el principio de Derecho internacional generalmente admitido en esta materia, es el de que para clasificar la ilicitud de un hecho se tendrá en cuenta el lugar donde se realizó éste, aun cuando no debe olvidarse que la aplicación extraterritorial de la ley, tiene un límite fijado por los principios de orden público internos de cada país. Esto tiene lugar especialmente tratándose de delitos penales. Si un súbdito mexicano que se encuentra en el extranjero, realiza un hecho que conforme a la ley del país donde se encuentra no se califica como delito, pero que es delictuoso conforme a la ley mexicana, incurre en responsabilidad penal y podrá ser juzgado por las autoridades mexicanas, al internarse en el territorio nacional.
f) Tocante a la forma de los acto~ jurídicos y en cuanto a las condiciones .extrínsecas de los mismos, se· rige por la ley del lugar donde se realizaron (locus regit actum), pero sus autores son libres para acogerse a la. forma de la ley del Estado a que pertenecen, con tal de que esta ley sea común a todas las partes. Debemos entender como formalidades extrínsecas del acto, las que sirven como medio de prueba (ad probationem) más no las necesarias para la existencia misma del acto (ad substantiam) pues éstas se hallan estabecidas ~ la ley que disciplina los r~quisitos esenciales de la relación jurídica. Estos serán fijados por la ley del lugar en donde está situado el bien inmueble, si el acto tiene por objeto una cosa inmueble y por la que regula las relaciones de familia, si se trata por ejemplo del reconocimiento de un hijo natural, de emancipar a un hijo, etc. Tratándose de matrimonio, la regla locus reg~ actum y no la ley de las relacio-
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nes de familia, es la que determina la celebración del matrimonio.u
los requisitos esenciales en el acto de
67. Derecho positivo mexicano.-El Código Civil de 1884, siguiendo al Código de 1870 y a la doctrina tradicional y particularmente la posición adoptada por el Proyecto del Código Civil Español de García Goyena, reconoció los siguientes principios: a) El Estado y capacidad de los mexicanos aún cuando éstos residan en el extranjero, respecto de los actos que deben tener ejecución en el Distrito Federal se regían por el estatuto personal (artículo 12 del Código Civil de 1884). b) A los inmuebles sitos en el Distrito Federal o territorios, se aplicaba el estatuto real (lex ret sttae) (artículo 13 del Código Civil de 1884). e) Los actos quedaban sometidos en cuanto a su forma, a la ley de su otorgamiento (locus regts actum); pero se permitía a los mexicanos o extranjeros residentes fuera de esas entidades la libertad de elegir la ley mexicana, cuando el acto hubiera de tener ejecución en esas demarcaciones (artículo 14 del Código Civil de 1884). d) Los efectos de los actos (contratos y testamentos) otorgados en el extranjero, se regirán por las disposiciones del Código Civil siempre y cuando tales actos hubiesen de tener ejecución en el Distrito Federal (artículos 16 y 17 del Código Civil de 1884). e) En cuanto a los requisitos intrínsecos, sustanciales de los contratos y testamentos que debieran ejecutarse en las citadas entidades, el Código Civil de 1884 exigía la aplicación ineludible de sus disposiciones (requisitos ad substantiam) (artículos 16 y 17 del Código Civil de 1884). El Código Civil de 1928 que rige en el Distrito Federal y que entró en vigor a partir de 1932, se apartó de la tradición que hasta entonces se había seguido en nuestro Derecho. Respetó la teoría de los estatutos y estableció que las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como a los actos y a los hechos ocurridos dentro del ámbito especial de su jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte (art. 12), de acuerdo con los siguientes principios: a) Debe reconocerse la validez de las situaciones jurídicas creadas fuera del Distrito Federal o de la República cuando estén conforme al derecho del lugar de su creación (art. 13 fracción 1). b) El estado y la capacidad de las personas rige por el derecho del lugar de su domicilio (art. 13 fracción II). u Con relación a los efectos jurídicos del matrimonio celebrado por mexicanos en el extranjero, éstos ti,enen obligación, dtlfltro de los tres meses que sigan a su internación en 14 República Mexicana, de inscribir e! acta de matrimonio en el Registro Civil de! lugar donde se domicilien 100 consortes, para que los efectos civiles se retrotraigan a la fecha en que se efectuó el matrimonio. Si el registro se efectúa después de ese plazo, el matrimonio sólo producirá efectos desde e! día en que se hizo la transcripción. Artículo 161 del Código Civil.
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e) Los derechos sobre bienes, muebles e inmueble s, se rigen por el derecho del lugar de su ubicación, aún cuando los dueños sean extranjeros (art. 13 fracción IIO. d) La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar donde se celebren, pero los contratantes tienen la libertad para sujertarse a las formas prescritas por el Código Civil del Distrito Federal si han de tener ejecución dentro de éste (art. 13 fracción IV). e) Los efectos de los actos jurídico~ se regirán por el derecho del lugar donde deban ejecutarse, salvo lo establecido en los incisos anteriores y lo convenido por las partes válidamente respecto de la aplicación de otro derecho (art. 13 fracción V). 67 bis. El sistema del artículo 12 del Código Civil. El artículo 12 del Código Civil se reformó por decreto de 11 de diciembre de 1987, publicado en el Diario Oficial de la Federación, edición de 7 de enero de 1988 en vigor al día siguiente de su publicación Y bl. Esa reforma al principio de territorialidad absoluta, de la ley mexicana que establecía el artículo 12 del Código Civil, permite ahora abrir un espacio a la aplicación del derecho extranjero en los casos en que así lo disponga expresamente la ley mexicana (artículo 13 del Código Civil) y cuando los tratados y convenios internacionales en los que México sea parte, establezcan la aplicación del derecho extranjero. No obstante, la reforma sigue manteniendo el principio de la territorialidad de la ley mexicana, pero permite ahora una mayor flexibilidad. Así, el domicilio es el factor decisivo para determinar el estado y capacidad de las personas. A los bienes muebles o inmuebles se les aplica el deredlO del lugar de su ubicación. Por lo que se refiere a la forma de los actos jurídicos celebrados en el extranjero, el autor o autores del acto podrán acogerse al derecho del lugar donde aquél se celebre o acogerse a la forma prescrita por el derecho mexicano, si el acto ha de tener efectos en nuestra República. En cuanto a los efectos de los actos y contratos, el derecho aplicable será el que rija en el lugar en que deban ejecutarse, pero las partes pueden disponer la aplicabilidad de otro derecho. Estas disposiciones no tendrán aplicación en el caso de que las partes acogiéndose a alguna de estas reglas pretendan evadir maliciosamente el derecho aplicable al acto (traude a la ley) o cuando la aplicación del derecho extranjero contraríe disposiciones de orden público. 11 bis La reforma de los artículo 12, 13, 14 Y 1~ del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales tomó en cuenta las resoluciones de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de, Derecho Internacional Privado, celebrada en Montevideo, Uruguay, en el año de 1969.
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68. Los conflictos
de leyes en nuestro
régimen
legislativo
federal.
El artículo 133 de la Constitución Política establece que dicha Constitución y los tratados internacionales que celebre el Presidente de la República con aprobación del Senado constituyen la ley suprema de toda la Unión. En dichos tratados, el Presidente de la República puede pactar excepciones al principio de la territorialidad, sobre la base de la reciprocidad internacional. Sobre este particular debe observarse: 1 Que en los casos en que existan tales tratados internacionales, y en ellos se incluyan cláusulas o disposiciones relativas a la aplicación de la ley extranjera en México y a la aplicación de la ley mexicana en el extranjero, deberá aplicarse 10 dispuesto en aquellos tratados aunque se opongan o modifiquen 10 establecido en 10 dispuesto por el Código Civil del Distrito Federal en materia de conflicto de leyes, y 29 Que dichas excepciones contenidas en los tratados internacionales, en cuanto a la manera de solucionar los conflictos de leyes, sólo deberán aplicarse a los casos particulares a que dichos convenios o tratados Se refieren. El régimen federativo que establece el artículo 40 de la Constitución, impone la necesidad de que, de acuerdo con el artículo 121 de la Constitución Federal, se reconozca en cada una de las entidades que integran la Federación, la validez de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales llevados al cabo en cualquiera de las otras entidades; porque desde el punto de vista jurídico y político, el Estado Federal, está constituido como un todo orgánicamente organizado; y porque así 10 impone la seguridad jurídica necesaria a los habitantes de la República, seguridad que descansa en la certeza del reconocimiento de validez, plena y absoluta, en todas las entidades de la Federación, de los actos y contratos celebrados conforme a las leyes de cada uno de los Estados integrantes de la Nación. Q
La Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha sustentado
la siguiente tesis:
Artículo 121 Constitucional. Obligatoriedad en otro Estado, de ¡lita sentencia promulgada por el Tribunal, cuando no se emplazó personalmente al reo, ni éste se sometió al Tribunal que la dictó. El artículo 121 Constitucional previene que se dará fe y crédito en los demás Estados, a los procedimientos judiciales que se practiquen en una entidad federativa. Sin embargo, con arreglo a la fracción III del mismo precepto, no es ejecutable, fuera de los límites del correspondiente Estado, una sentencia dictada sin que se haya producido la sumisión expresa o por razón de domicilio, de la persona condenada, a la competencia del Tribunal, o sin que el litigante hubiere sido personalmente citado a juicio, aparte de que, aún dentro de los límites de la entidad en que se pronunció el fallo, éste no es constitucionalmente válido, cuando el reo no fue personalmente emplazado, todo ello según lo determina la fracción III que se invoca, el artículo 14 de la Carta Magna y la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo en revisión 179/62. Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al año de 1962, 2~ Sala, página 41.
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El régimen político de nuestro país, que de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución General de la Republica, otorga a los Estados integrantes de la Federación, soberanía para legislar en las materias de su competencia, da lugar, en el régimen interno del País, el problema del conflicto de leyes promulgadas por cada uno de los Estados, en la misma forma en que dicho problema se presenta en el ámbito internacional. Para resolver los problemas que se suscitan dentro del régimen jurídico interior del País, a propósito de los conflictos de leyes interprovinciales o interestatales, debe tenerse presente la norma contenida en el artículo 121 de la Constitución general de la Republica. Este precepto declara que en cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos publicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. Las leyes que el Congreso de la Unión apruebe sobr~ el particular, deberán sujetarse a las siguientes bases. 1~ Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto dentro del territorio del mismo (principio de la territorialidad). 2~ Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley de su ubicación (lex rei sitae). 3~ Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste cuando así lo dispongan sus propias leyes (jurisdicción territorial). 4~ Las sentencias dictadas por los jueces de un Estado, sobre derechos personales, sólo podrán ser ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente a la competencia del juez que dictó la sentencia o cuando la competencia del juez sentenciador haya sido determinada en razón del domicilio de las partes (jurisdicción territorial). 5~ Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado de la Federación,. tendrán validez en cualquiera de los otros Estados (extraterritorialidad de la ley).
Los conflictos de leyes en el espacio se refieren: a) al estado y capacidad de los extranjeros; b) al régimen de los bienes muebles e inmuebles, que ubicados en un territorio determinado, pertenecen a extmnjeros o son materia de actos o contratos celebrados fuera del territorio nacional, por extranjeros; e) a las formalidades que deben revestir los actos celebrados fuera del territorio nacional, para que adquieran validez en el lugar donde han de ejecutarse, y d) a la competencia del tribunal para ejercer jurisdicción sobre la resolución de un litigio originado por una relación jurídica, en la que interviene un elemento susceptible de regirse por una ley extranjera.
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En relación a este problema, desde hace tiempo se han planteado tres soluciones, a saber: La aplicación territorial de la ley en forma absoluta, la aplicación extraterritorial absoluta V el sistema mixto. En 'el Derecho Romano, se reconoció la validez de los actos celebrados en el extranjero, por personas que no tenían la calidad de ciudadanos romanos. Con las invasiones bárbaras se aplicó el derecho romano para los ciudadanos romanos y el derecho bárbaro a los invasores. En la Edad Media, el Derecho romano era de aplicación universal, y en cada región, habían sistemas consuetudinarios locales; existiendo una estricta territorialidad de la aplicación de la ley. Los Postglosadores en el siglo XIV plantean la cuestión del conflicto de leyes en el espacio, para encontrar principios básicos que les permitieran resolver cada caso planteado. Sus estudios partieron del comentario a una glosa de Acursio. Esta escuela desarrolló por primera vez la teoría de los estatutos (personales y reales) basada en el principio de que las leyes de un estado se aplican a los que sean súbditos de cada estado, aunque radiquen en otro, sobre los muebles y sobre los actos que tienen lugar en el territorio del Estado. Bertrand D' Argentré principal expositor de la escuela francesa señala la división concreta entre los estatutos personales y estatutos reales; elabora asimismo el concepto de estatuto mixto; y establece la regla según la cual, debe aplicarse preferentemente, el estatuto real sobre el estatuto personal. En el siglo XVII sqrge la escuela holandesa, sostenida por Pablo Voet, Juan Voet y Ulrich Huber, señalando el principio básico de la aplicación territorial de la ley, en forma absoluta. Sostiene esta escuela, que por cortesía internacional la ley puede aplicarse extraterritorialmente, pues dice que más que tratarse de un conflicto de leyes, se trata de un conflicto de soberanías. Savigny, se basa en el principio de que existe una comunidad de derecho internacional, que se halla colocada sobre los sistemas particulares de cada Estado. Esta comunidad de derecho, es la que justifica la aplicación extraterritorial de la ley. El juez investigará a qué esfera del derecho (particular o internacional) pertenece la relación jurídica para aplicar la ley nacional o la extranjera; salvo que en esta última hipótesis, se trate de instituciones no reconocidas por el Estado al que el juez pertenece, o que las partes hayan elegido libremente, la ley que regirá el acto que celebren. Así pues, se aplicará la ley del domicilio de la persona o bien la del lugar donde se realizó el acto o en fin, la ley de la ubicación de la cosa. Posteriormente, Mancini sostuvo que la aplicación de una ley está determinada por el principio de la nacionalidad; señalando que este principio se aplica a los derechos personales, derechos de familia, y a los derechos sucesorios; en tanto, que el principio de territorialidad se aplica en todos aquellos casos relacionados con el ordenamiento del estado y con el derecho público. Otro autor, Pillet, sostiene que para resolver de manera uniforme en la comunidad internacional el ámbito de aplicación de las leyes de cada Estado en sus relaciones internacionales, debe recordarse la existencia del principio internacional que establece que sobre el derecho particular de cada nación, existe un derecho común a todos ellos, que es el Derecho de gentes, fundado en el respeto a las soberanías estatales; principio sobre el cual se apoya la aplicación extraterritorial de la ley. La ley, dice Pillet, tiene dos caracteres fundamentales: permanencia y generalidad. Se dice que la leyes "permanente", porque se aplica a los individuos en forma constante: y es "~neral" porqu: se aplica a todas las personas y a todas
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las relaciones jurídicas que se realizan en el territorio del Estado que promulga la ley. Para resolver los conflictos de leyes, es necesario pues, prescindir de uno de estos caracteres, ya que la conservación de ambos, impediría la aplicación extraterri· torial de la ley. Permanencia significa extraterritorialidad, generalidad es sinónimo de territorialidad. Debe tomarse en cuenta la finalidad social de la misma, para poder prescindir ya sea de un carácter o del otro. Niboyet resume la doctrina de Pillet en los siguientes puntos: El respeto internacional de las soberanías, obliga a aplicar leyes extranjeras; no puede admitirse clasificación estricta de las leyes en dos grupos, sino que haprá que atender a la necesidad existente; y los límites de aplicaci6n de la 'ley se determinan gene:úl- mente por el objeto social de las mismas, según resulte de su naturaleza jurídica. Coviello por Sll parte, señala que el principio que debe prevalecer es el de la territorialidad de la ley. Es el legislador quien establece excepciones al principio de territorialiq,ad de la ley, cuando 10 juzgue conveniente. En cuanto al régimen de los bienes y de los derechos reales, la antigua doctrina estableció dos principios: el de la aplicación de la ley personal del propietario, si se trata de una cosa mueble; y el de la ubicación de la cosa, si se trata de un bien inmueble. Ahora bien, las obligaciones
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F) Salvo las anteriores excepciones los efectos jurídicos de toda clase de actos y contratos se rigen por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse excepto que los actores del acto hayan designado válidamente la aplicación del derecho extranjero. que, la Constitución establece que los tratados internacionales celebrados por el Presidente y aprobados por el Congreso, son ley suprema de la Nación, por medio de estos tratados, puede establecerse el principio de extraterritorialidad de la ley; por lo que deberá estarse a lo que en ellos establezca, en virtud del principio jerárquico de las leyes, pero sólo se aplicarán en los casos particulares señalados por los mismos. En cuanto a los conflictos que se presentan por leyes promulgadas en cada uno de los estados de la Federación (conflictos interprovinciales), se resuelve el problema conforme a lo dispuesto en el artículo 1'21 Constitucional. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos de todos los otros. Las leyes que el Congreso de cada Estado de la Unión apruebe sobre el particular, se sujetarán a las siguientes normas: las leyes de un Estado, sólo tendrán efectos dentro de su propio territorio; los bienes muebles e inmuebles se rigen por la ley de su ubicación; las sentencias dictadas por 10STCibunales de-un EStado, sólo tendrán fuerza en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes; las sentencias pronunciadas por los jueces de un Estado, sobre derechos personales, sólo se ejecutarán en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente al juez que dictó la sentencia, o cuando la competencia del juez sentenciador, se haya establecido en razón del domicilio, y por último los actos del estado civil, ejecutados conforme a las leyes de un Estado, tendrán validez en cualquiera de los otros Estados.
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1. ¿En 2.
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qué consiste el conflicto de leyes en el espacio? ¿Cómo se relaciona este conflicto con el principio de soberanía? ¿Cuáles son las soluciones posibles a este problema? ¿Qué solución se dio a este problema en el Derecho Romano? ¿En qué consiste la teoría de los estatutos y quién la apoya? ¿En qué consiste la Escuela Francesa y quién es su principal expositor? ¿Cómo soluciona el problema la Es· cuela Holandesa? Explicar la teoría de Savigny. Explicar la teoría sostenida por Mancini. Explicar la teoría de PiUet. ¿Cómo resume Niboyet la doctrina de PiUet?
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12. ¿Cuál es la doctrina de CovielIo?
13. ¿Qué régimen se aplica a los bie· nes muebles e inmuebles según la doctrina tradicional? 14. ¿Qué ley rige las relaciones de familia? 15. ¿Qué ley rige la forma de los actos? 16. ¿Qué sistema adoptó el Código Ci vil de 1884? 17. ¿Cuáles son las reglas que establece el Código de 1928 respecto de los bienes? 18. ¿Cuál es el principio primordial adoptado por nuestra legislación? 19. ¿En qué casos se exceptúa la aplicación de dicho principio? 20. ¿Cómo soluciona la Constitución los problemas de conflictos de leyes interprovinciales ?
69. Los principios básicos.-70. La fuerza imperativa de la ley.-71. El principio de irretroactividad.-72. El concepto de irretroactividad.-73. Teorías de la irretroactividad.-74. A) Teoría de los derechos adquiridos.-75" B) Teoría de SAVIGNY y SIMONCELLI.-76. e) Teoría de los hechos cumplidos (COVIELLO).-77. D) Teoría de PLANIOL y PAUL ROUBIER.-78. E) Teoría de BONNECASE.-,-79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-80. El orden público (teorías).-81. El Derecho positivo mexicano."-s2. La jurisprudencia.
69. Los prmclplOs básicos.-Unos cuantos pnnClplos fundamentales, deben tenerse en cuenta al aplicar la ley a los casos concretos: la realización de los supuestos normativos (hechos jurídicos), la determinación del ámbito espacial de validez y la del momento de iniciación de la vigencia del precepto. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos resolver una cuestión indispensable y previa a la aplicación de la ley, a saber: si el caso concreto se encuentra sometido a la fuerza imperativa del precepto o del conjunto de preceptos por aplicar. En relación con el momento de iniciación de la vigencia, se presenta el problema de saber si los hechos que se realizaron de acuerdo con la ley anterior que ha cesado de tener fuerza imperativa, pueden quedar sometidos a las disposiciones de la ley nueva, problema que se conoce como conflicto de leyes en el tiempo. Para dar respuesta a estas cuestiones, se debe tener en cuenta: A) Que la vigencia no puede iniciarse antes de que la ley haya sido publicada (artículo tercero del Código Civil). B) Que en nuestro régimen jurídico, la costumbre derogatoria no tiene fuerza de validez alguna (artículo 10),. e) Que la ley pierde su fuerza obligatoria cuando ha entrado en vigor una nueva ley que de manera expresa, abrogue a la anterior o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con ésta ( artículo noveno del Código Civil).
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D) Que toda sentencia u orden de autoridad judicial o administrativa, ha de fundarse necesariamente en una ley expedida con anterioridad al hecho de que se trate (artículo 14 párrafo 29 de la Constitución Política) y E) Que a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de per" sona alguna (artículo 14 de la Constitución y artículo quinto del Código Civil) . Las cuestiones que suscita la aplicación de los principios anteriores marcados con las letras A) B) Y e) han sido objeto de explicación en capítulos anteriores. Los principios que se han enunciado respecto de la aplicación de la ley, tienen en común, que todos se refieren a la aplicación de la ley en el tiempo. Los mencionados en los incisos D) Y E) presentan especial complejidad, porque es necesario determinar qué se entiende por retroactividad, y cuándo se entiende que una ley se aplica retroactivamente. El solo enunciado de estos dos últimos principios, nos está indicando que es posible en la realidad, aplicar una ley a hechos ocurridos antes del momento en que entró en vigor, siempre que su aplicaci6n ,no resulte retroactiva. Antes de analizar este problema, es necesario explicar algunas cuestiú" nes previas, íntimamente ligadas al concepto de la retroactividad. J
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70. ú tuerza imperativa de la ley.-Cuando una disposición legislativa ha sido promulgada, el legislador ha querido cambiar o modificar un determinado orden jurídico hasta entonces existente, por un nuevo régimen legislativo, teniendo en cuenta que las exigencias de la justicia, de la seguridad o de los cambios sociales, requieren consecuentemente tma modificación en las soluciones que hasta antes de la vigencia de la ley, parecían convenientes; en tanto que ahora por consecuencia de la evolución de la vida social, las soluciones propuestas por el régimen jurídico anterior, ya no aparecen satisfactorias, justas, adecuadas. Las disposiciones de la ley nueva deberían aplicarse sin excepciones ni distingos en manera uniforme, a todqs los hechos y situaciones que se encuentran o que subsisten dentro del período de su vigencia, con inde· pendencia del tiempo en que nacieron tales hechos y situaciones. Esto, sin embargo, no es posible en la realidad; porque si así fuera, tendrían que desconocerse, con mengua de un elemental principio de justicia, ciertas situaciones y derechos que nacieron válidamente durante la ley anterior y que continúan produciendo efectos durante la \,vigencia de la ley nueva, que establece otro criterio para juzgar de la vdiidez y legitimidad de los actos o hechos que no estaban sometidos a la fuerza imperativa de una disposición que entonces no' existía.
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Desde el punto de vista material, el legislador no puede cambiar lo pasado, de tal manera que lo que ocurrió antes, deje de haber ocurrido. Por otra parte, la seguridad jurídica exige que lo que se realizó conforme a Derecho en su tiempo, no puede por una ley posterior ser declarado ilegítimo. Una ley que contuviera una declaración de tal naturaleza, perturbaría gravemente la convivencia social, la seguridad y la certeza, que son la base y la finalidad de todo orden jurídico. Por estas razones. la fuerza imperativa de la ley, depende de un juicio de valor formado en el tiempo en que fue promulgada y debe ser obligatoria a partir de la iniciación de su vigencia; de modo que la ley sólo estatuye para lo futuro. Las situaciones jurídicas creadas bajo el imperio de la ley anterior, cuando ésta ha sido abrogada quedan por decido así abandonadas' a las disposiciones de la nueva ley ¿hasta qué punto deben ser respetadas por la nueva ley, las situaciones creadas con anterioridad y en qué medida deben ser reconocidos los efectos de aquellas situaciones que nacidas bajo el imperio de una ley que ha perdido su vigencia siguen produciéndolos después de su abrogación? Debe aclararse que la cuestión de la retroactividad puede presentarse sin que exista propiamente un conflicto de leyes, en el caso de que las disposiciones de la ley en vigor, sean. aplicables a hechos o situaciones que antes no eran objeto de reglamentación legislativa; es decir, no se había promulgado hasta entonces, ley alguna sobre el particular. 71. El principio de irretroactividad.-La declaración de que la ley no tiene efecto retroactivo, presenta capital importancia, tanto desde el punto de vista teórico como en la práctica. Primeramente porque en sí misma, parece que tal declaración resulta superflua, puesto que la ley sólo obliga a partir de su vigencia; sin embargo, no existe un criterio establecido en la ley, para saber qué se entiende por efecto retroactivo. Desde el punto de vista práctico, porque es necesario saber, frente a las disposiciones del artículo 14 Constitucional y 5q del Código Civil, si determinado caso concreto, debe estar sometido a la nueva ley o seguirá regido por las disposiciones de la ley anterior, para violar el principio de la irretroactividad de la ley. Empecemos por deslindar la cuestión. No se suscitará retroactividad en dos casos: a) Cuando el hecho o la situación jurídica nacen bajo la vigencia de la ley actual, y b) Cuando habiendo nacido durante la vigencia de la ley anterior, el hecho o la situación jurídica agotó todos los efectos, antes de que haya entrado en vigor la ley nueva, por la razón de que el principio de la seguridad
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jurídica, exige que aquellos hechos o situaciones permanezcan inalterados.1 Esto sin embargo, es sólo un principio dirigido a los jueces; pero no suministra un criterio que le permita saber en qué casos la aplicación del precepto es o no es retroactiva. El cQncepto de irretroactividad.--Cuando una ley nueva entra en vigor, la que regía con anterioridad queda abrogada por aquélla; pero algunas relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley anterior, se prolongan después de la abrogación de aquella ley, no sólo como hechos ya realizados, sino que sus efectos siguen produciéndose después de la vigencia de la nueva ley. Surge entonces la cuestión de saber cuál de las dos leyes debe aplicarse: la anterior o la nueva. Si se aplica la anterior, bajo cuya vigencia se crearon relaciones o situaciones jurídicas determinadas, habremos de admitir que esta ley continúa rigiendo después de que ha sido abrogada; si se aplica la ley nueva, tendremos que aceptar que las situaciones y las relaciones jurídicas creadas antes de su vigencia han sido sometidas a un nuevo examen, a la luz de principios o de disposiciones legislativas que no existían en el momento en que surgieron tales situaciones y relaciones jurídicas; y así, en vista de los resultados de este nuevo examen, se tendrían que modificar, o suprimir las consecuencias que las partes habían pretendido alcanzar, de acuerdo con las disposiciones de la ley anterior, única que regía en el momento en
1 LEY 15, Tit. 14, Parto 3~ dice: "Otrosí dezimos, que si sobre pleyto o postura o dona·ción o yerro que fuese fecho en algún temporal, que se judgavan por el fuero viejo, fuere fecha demanda en juizio en tiempo de otro fuero nueuo, que es contrario del primero, que -sobre tal razón como esta, deve ser probado e librado el pleyto por el fuero viejo, e non por el nueuo. Esto es, porque el tiempo en que son comen.;adas e fechas las cosas, deve siempre ser catado; maguer se faga demanda en juizio en otro tiempo sobre ellas."
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razones particulares, algunas situaciones continúan regidas por la ley abrogada.2 En el Derecho intertemporal o transitorio, la ley contiene algunas reglas que deben tenerse ~n cuenta para evitar dudas hasta donde sea posible, en aquellos casos en que la ley abrogada tiene eficacia para regir determinadas situaciones, que se señalan concretamente en los artículos transitorios de la nueva ley. Lo cual nos indica que no es suficiente declarar el principio de la irretroactividad de la ley, pues los problemas que en la práctica se presentan, encierran una gran complejidad. Así, podemos concluir que en esta materia es preciso determinar primero, qué debe entenderse por aplicación retroactiva de la ley para conocer después, en qué casos debe una ley aplicarse retroactivamente. De acuerdo con SIMONCELLI, el problema puede ser considerado desde el punto de vista abstracto y desde un punto de vista estrictamente positivo. Observa RUGGIERO 3 que precisamente, por no haber tenido en cuenta la doctrina esta línea de separación entre ambos aspectos del problema, se han presentado dificultades insuperables a veces, para resolver la cuestión de la irretroactividad de las leyes. Si la investigación especulativa de los principios, se inspira en la justicia intrínseca y en la necesidad de dar seguridad en las relaciones, cuidará que sean intangibles los derechos y las situaciones jurídicas adquiridas bajo el imperio de una norma sustituida después, por otra diversa y contraria a ella y esto puede ayudar a indicar al legislador, los límites del ejercicio de su potestad; la determinación de los principios positivos no puede deducirse sino de las normas que haya dictado el legislador caso por caso o en su defecto del sistema general, indagando su intención.4 2 PLANIOL, opusdt., tomo 1, pág. 134: "En principio, la ley no tiene eficacia sino desde el momento de su existencia. Es aplicable a todos los casos a los que se refiera la norma contenida en ella con excepci6n de aquéllos que han agotado todos sus efectos, en una época en que la nueva ley no estaba en vigor." "la posibilidad de conflicto surge cuando bajo el imperio de la nueva norma, los actos formados durante la vigencia de la ley anterior, siguen produciendo efectos, porque entonces surge la cuesti6n de saber cuál es la eficacia que debe tener la nueva ley sobre tales efectos ... " AZZARlTI y MARTÍNEZ, Diritto Civile Italiano, Padova, 1943, Tomo 1, pág. 104. 3 DE RUGGIERO,ROBERTO,opus cit., pág. 170. 4 COVIELLO,opus cit., pág. 108 Y sigs., dice: esta máxima "la ley no tiene fuerza retroactiva" que a primera vista parece de sentido común, es una de las más oscuras, hasta el punto de que ha habido quien haya preferido desterraria de la ciencia jurídica y algunos códigos modernos se han guardado bien de reproduciria, separándose así de la antigua tradición. Si se entendiera en el sentido de que no se puede destruir 10 pasado y hacer que exista un estado de cosas que no ha existido, sería una máxima de buen sentido y muy ingenuo el legislador que la hubiese promulgado. Pero 10 cierto es que si es materialmente imposible que el hecho realizado se convierta en no realizado, es muy posible que el legislador que aplique la nueva ley a los hechos pasados, no sólo cuando las controversias relativas a ellos surjan por primera vez, después de la vigencia de la nueva ley, sino también cuando se hayan decidido mediante sentencia o transacción y con mayor razón ordene su aplicación a
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Dice COVIELLO que en determinados casos, la ley no se aplica a los hechos que naciendo durance su vigencia, tienen relación con situaciones que se han creado antes de ella, porque enconces, estaremos llamando retroactividad, a 10 que no es sino la natural eficacia de la ley; es decir, que sólo tendrá aplicación a las situaciones nuevas que tengan lugar eñtre su entrada en vigor y su abrogación y se llegará a la consecuencia, de que el principio no es la irretroactividad de la ley y la retroactividad la excepción; "sino viceversa, toda leyes por sí, retroactiva y en ciertos casos, esa eficacia general suya encuentra un límite, que es precisamente la irretroactividad".5 Siguiendo a este mismo autor, la irretroactividad de la ley puede ser encendida en diversa manera: a) En el sentido de que la nueva ley no debe aplicarse a las controversias definitivamente resueltas con anterioridad; b) En el concepto de que la nueva ley no es aplicable a las situaciones relativas a hechos realizados anteriormence; aun cuando la controversia esté pendiente en el momento en que la ley entra en vigor o surja después. Los intereses individuales exigen, que aquello que se ha realizado legalmente bajo el imperio de una ley, se considera válido y por consiguiente estable aún después de que ha cambiado la legislación. El problema más grave que se presenta en propósito de la retroactividad de las leyes, no es el que concierne a su justificación, sino a determinar el alcance exacto de la aplicación del principio. PUNIOL nos da un criterio general para resolver el problema y nos dice que la leyes retroactiva cuando vuelve sobre el pasado ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho.o Supongamos que una persona de 16 años de edad durante la vigencia de una determinada ley, otorg~ un testamento de acuerdo con las disposiciones del ordenamiento en vigor, conforme al cual la capacidad para testar se alcanza a los 16 años. Que dicha persona fallece después de que ha entrado en vigor una ley que establece que la capacidad para testar se adquiere a los 18 años. Surge el problema de saber si el testamento otorgado conforme a la antigua ley es válido de acuerdo con la nueva ley. Según PLANIOL, la nueva ley no puede volver sobre el pasado para apreciar la capacidad del testador, que existía en el momento de otorgar el testamento, sujetando a nuevo examen el requisito de edad, que se cumplid en el momento en que el testamento fue otorgado y en relación con la ley que entonces regía. los hechos derivados de la situación creada anteriormente a su vigencia, pero que se realicen después de que han entrado en vigor las nuevas disposiciones. 5 OPIIJ, /O"IIJ dI. o PLANIOL, OPIIJ dI., tomo 1, páginas 134 y siguientes.
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Supongamos ahora que la nueva ley impide al autor de la herencia disponer por medio del testamento de todo su patrimonio, en favor de sus herederos. La transmisión de la herencia tiene lugar después de que ha entrado en vigor fa l~ que reduce el capital disponible por medio de testamento. Como los efectos del testamento se realizan en virtud de la apertura de la sucesión, que tiene lugar a la muerte del autor de la herencia (después de que ha entrado en vigor la nueva ley), se aplicará ésta en 10 que se refiere al capital disponible por medio de testamento, reduciéndolo en la forma y cuantía que la nueva ley establezca. En este caso, se trata de efectos de un acto no realizado todavía, cuando la ley nueva entró en vigor.
73. Teorías de la retroactividad.-Se han elaborado diversas teorías, en busca de un criterio para determinar cuándo puede decidirse que existe aplicación retroactiva de la ley y sobre todo, para esclarecer aquellas situaciones en que no existe retroactividad propiamente, aun cuando una ley se aplique aparentemente a situaciones pasadas. En otras palabras, esas teorías pretenden definir los límites de aplicación de la ley en el tiempo, de acuerdo con el criterio que cada uno de sus autores sustenta y así algunas de esas teorías pretenden hallar el criterio directivo, en la intenci6n expresa del legislador, sosteniendo que en caso de duda debe aplicarse la ley nueva; otro grupo de autores afirma que el criterio que nos permite dilucidar cuándo puede aplicarse retroactivamente una ley, se ofrece en la naturaleza misma de la propia ley, según se trate de disposiciones de orden público o de interés privado, agregando que entre las leyes de orden público, sólo las prohibitivas y no otras, pueden aplicarse válidamente en forma retroactiva. No faltan quienes afirmen que las leyes favorables que mejoran las condiciones de los particulares, tienen una válida aplicación al pasado. Otros tratadistas en fin, basándose en la distinción entre int~rés y derecho, sustentan la opinión de qu~ la nueva puede aplicarse aún a situaciones anteriores, cuando concierne al ser o al modo de ser de los derechos y que no pueden tener aplicación retroactiva las leyes que se refieren a la adquisici6n de los mismos. EXaJillinemosen seguida las principales teorías expuestas sobre la retroactividad. 74. A) Teoría de los derechos adquiridos.-Esta teoría se considera clásica en materia de retroactividad de las leyes; su principal expositor fue el jurista francés MERLIN. No basta, dice este autor, que una ley se aplique al pasado, para que se considere retroactiva. Se requiere que su aplicación al pasado se traduzca en el desconocimiento de derechos adquiridos. La simple espectativa de derecho, puede ser desconocida por una ley posterior, sin que esto indique retroactividad. Se considera que un derecho ha sido adquirido, cuando ha ingresado
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definitivamente en nuestro patrimonio; son derechos adquiridos los que ya pertenecen a su titular, y de los cuales nadie puede privado, ni aun la persona de quien los obtuvo. Así por ejemplo los derechos que derivan inmediatamente de un contrato, el derecho que ha adquirido el heredero después de la muerte del autor de la sucesión, etc. Las espectativas son simplemente las posibilidades de adquirir un derecho, cuando se realice el acontecimiento que ha de dades efectividad; son esperanzas derivadas de un hecho o de un estado actual de las cosas, de adquirir un derecho cuando otro acontecimiento tenga lugar. Por ejemplo, cuando la ejecución de un contrato dependa de que se realice un hecho futuro e incierto. Es una simple espectativa y no un derecho adquirido, el que tiene el heredero sobre los bienes del autor de la herencia, mientras éste no haya fallecido y la sucesión no se abra. Una persona puede, conforme a una ley tener capacidad de heredar y ser privado de esa capacidad por una ley posterior. Para otros autores (Huc) el derecho adquirido es aquel que se encuentra protegido por una acción y se opone a los simples intereses, que carecen de esa protección. Otros tratadistas (LASALLE) sostienen que derechos adquiridos, son los que derivan de un acto voluntario, que los ha incorporado al patrimonio de una persona. La teoría de los derechos adquiridos fue másl:lude reelaborada por BAUDRy-LACANTINERIE y HOUQUES-FoURCADE, quienes distinguen entre facultad legal y ejercicio de la misma. Los derechos adquiridos son los que provienen de facultades ya ejercidas. Es pues, el ejercicio de la facultad legal lo que atribuye a ésta el carácter de derecho adquirido. A la teoría de los derechos adquiridos se han opuesto graves críticas: a) En primer lugar la expresión es impropia; cómo es posible ha· blar de un derecho no adquirido, porque si el derecho existe, es porque lo ha adquirido una persona titular de él. b) En segundo lugar se reprocha a la teoría, una falta de claridad para resolver el problema planteado> Tal como lo caracteriza MERLIN, sólo pueden ser derechos adquiridos, los derechos patrimoniales. No encuentran una protección eficaz dentro de la doctrina, aquellos otros derechos que no tienen carácter patrimonial. c) La tercera objeción consiste en que las más de las veces, no es posible determinar sí el derecho ha ingresado o no al patrimonio de una persona; y no sólo eso, sino que para saber si ha ingresado ese derecho al patrimonio de alguien, habría que determinar primero si se trata de un derecho adquirido o no.
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d) Finalmente la doctrina no aclara si el respeto a los derechos ad· quiridos alcanza a las consecuencias de esós derechos o solamente a su existencia. Ejemplo: consecuencias del derecho de propiedad es el uso, disfrute y goce que tiene el dueño sobre una cosa. Surge la pregunta acerca de la retroactividad de una ley que, sin desconocer el derecho de propiedad, restringiera simplemente las consecuencias de ese derecho, limitando verbigracia la posibilidad de disposición. La ley reconoce el derecho de propiedad, pero priva al propietario, de la facultad de vender la cosa de que es dueño. La doctrina de MERLINno daría por sí misma, un criterio para resolver estos problemas. e) Se dice tambiéQ, contra lesionar ningún derecho adquirido un testamento y se agrega, que tener efecto retroactivo como por leres o establece una moratoria.7
la teoría, que puede existir retroactividad, sin y se cita como ejemplo, el cambio de forma de una ley puede lesionar derechos adquiridos, sin ejemplo la ley que rebaja el precio de los alqui-
y HouQuEs-FouRf) En contra de la tesis de BAUDRy-LACANTINERIE CADE.se ha hecho notar que aun cuando es cierto que las facultades existen por decirlo así en potencia, mientras no se ejerciten materialmente, la existencia de ellas no depende de su ejercicio. El derecho existe, independientemente de que sea ejercido o no, del mismo modo que la obligación existe a cargo del deudor, a pesar de que éste no la cumpla. 75. B) Teoría de SAVIGNYy SIMONCELLI.-Parte de la distinción de' todas las leyes o normas jurídicas en dos grandes grupos: por un lado las normas que se refieren a la adquisici6n de los derechos,' es decir las que establecen la unión del derecho con una persona y la pérdida del mismo en otra (por ejemplo la nueva ley exige para la transmisión de la propiedad la tradición, mientras la ley anterior declaraba suficiente el consentimiento). Frente a estas leyes se presentan otras que conciernen a la existencia o inexistencia de una inJtitl(ci6n jllrlJica (por ejemplo, la ley nueva suprime la esclavitud o el derecho de los diezmos, mient(as que la ley anterior reconocía y protegía la existencia de estas instituciones). Dentro de este segundo grupo tenemos las leyes que se refieren al modo de ser, es decir, a la transformación íntima de una institución, aunque perdure su existencia (por ejemplo, una ley mantiene el reconocimiento del derecho de propiedad, pero lo protege solamente por medio de acciones posesorias, en tanto que la ley antigua la tutelaba con la acción reivindicatoria). En lo que a retroactividad se refiere, a estas dos grandes categorías corresponden dos reglas: las que atañen a la adquisición de los derechos no
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pueden ser aplicadas retroactivamente, en el sentido de que la ley, no ejerce acción alguna ni en el pasado ni sobre los hechos pasados ni sobre sus consecuencias posteriores; en cambio las leyes que conciernen a la existencia o al modo de ser de un derecho, pueden aplicarse retroactivamente, en el sentido de que al quedar abolida la institución jurídica, no sólo se impide que en lo sucesivo se produzcan situaciones de esa naturaleza, sino que quedan destruidas las relaciones creadas al amparo y durante la vigencia de la ley anterior.8 76. e) Teoría de los bechos cumplidos (COVIELLO) .-Para quienes sostienen esta teoría, lo que interesa no es averiguar si un derecho ha sido adquirido, sino' si un hecho ha sido realizado durante la vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente sobre los hechos para asignades consecuencias jurídicas. COVIELLO sostiene que hay retroactividad, cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior.9 La ley se aplica, sin que exista retroactividad a todos los efectos derivados de hechos anteriores a su vigencia, pero que tienen lugar después de que esa ley entró en vigor.10 77. D) Teoría de PLANIOL)' PAUL ROUBIER.-Se ha dado ya la definición de PLANIoLsobre la retroactividad. Este autor sostiene que "la ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado para apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efeCtos de un derecho ya ,realizado". Fuera de tales casos, no existe retroactividad. La ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos posteriores sin ser retroactiva. PAULROUBIERagrega, que las leyes se dictan para regular situaciones jurídicas y como la situación jurídica se prolonga en el tiempo, el Derecho puede intervenir en una época de su desarrollo. Actuará retroactivamente, si altera 10 que se ha ejecutado antes; pero su efecto será inmediato y no retroactivo cuando modifique lo que se ha realizado después de su vigencia. Esta teoría, como la de los hechos realizados, toma como base fundamental el momento en que tienen lúgar los hechos; aunque relacionados con esta situación jurídica reconocidos con anterioridad: la teoría de Rou8 DE RUGGIERO, opus cit., tomo 1, página 173. !I COVIELLO, opus cil., págs. 118 y sigs. 10 En este mismo sentido F. FERRARA, citado por RO]INA VI LLEGAS, Del'echo Civil Mexicano, tomo J, México, J 955, pá~. 440 Y 441: Según este escritor, la regla fundamental
<:¡uedomina todas las cuestiones de derecho transitorio es: Tempus l'egil aclum. "Todo hecho Jurídico, sea suceso casual o acto jurídico, está regulado tanto en sus condiciones de forma cllmo' de suh:;tancia, cuanto en todos sus efectos -pasados, presentes, futuros-, por la ley \'igente en el tiempo en que el hecho fue jurídicamente realizado, salvo que la ley nueva no quiera en mayor o menor medida, excluir la eficacia del antiguo ordenamiento jurídico, ..••
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BIERtoma en cuenta los hechos considerándolos como derivados de las situaciones que han nacido o que se desarrollan a causa de ellos.u 78. E) Teoría de BONNECASE.-JULIÁNBoNNECA5Edistingue las situaciones jurídicas abstractas y las situaciones jurídicas concretas. La situación jurídica abstracta, es la manera de ser o teórica de cada uno en relación con una ley determinada. La situación jurídica concreta, es, según BoNNECA5E,aquella que deriva en favor de cierta persona y en virtud de un acto o hecho jurídico, que pone en juego en su provecho o a su cargo, las reglas de una institución jurídica e ipso factQ, le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución.12 Esta teoría, que como veremos más adelante, ha sido aplicada en algunas ejecutorias por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, significa que la leyes retroactiva, si modifica o restringe las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de una ley precedente. F) Teoría de GABBA. La ley debéría tener teóricamente una eficacia ilimitada y por lo tanto podría ser aplicada retroactivamente. Pero tiene un límite: los derechos adquiridos. Para GAtlBA es derecho adquirido: "la consecuencia de un hecho id6neo, bajo el imperio de la ley en que el hecho fue realizado y si bien no se hace valer bajo el imperio de esa ley, entró en ese tiempo a formar parte del patrimonio de una persona". Este autor restringe notablemente el concepto de derechos adquiridos, aplicable s610 a los derechos patrimoniales; pero hay que tener' en cuenta que no se trata de proteger derechos subjetivos, sino objetivamente relaciones jurídicas. Se trata en realidad de aplicar el principio por medio del cual la ley n\leva no puede regular los hechos jurídicos realizados, bajo el imperio de la ley precedente. Si estos hechos jurídicos ya realizados, han producido efectos jurídicos, conservan fuerza para producir otros, bajo el imperio de la nueva ley. Lo que ha nacido privado de efectos jurídicos, no puede producidos bajo la ley posterior.
79. Excepciones al principio de la irretroactividad.-Si tenemos en cuenta las diversas opiniones emitidas por los autores antes citados, la ley no puede obrar sobre el pasado para destruir los efectos jurídicos de situaciones creadas de acuerdo con la legislación anterior; pero esto, sólo en el caso en que se infiera perjuicio a alguien, pues tal examen de la ley posterior, sobre hechos anteriores verificados, tienden a no empeorar las condiciones en que se encuentra una persona; pero s{ puede obrar sobre el pasado para mejorar esas condiciones. De allí una primera excepción al principio de la irretroactividad de las leyes, que deriva de la garanría contenida 11 PAUL ROUBIER, Des conflícts de Lois dans le Temps, París, 12 Véase GARclA MÁYNEZ, EDUARDO, opus dt., págína 397.
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en el artículo 14 Constitucional, el cual ordena que "a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna". -a) Cuando ese perjuicio no existe, nada impide que la ley pueda ser aplicada retroactivamente. Así ocurre, por ejemplo, con una nueva ley penal, que dejará de considerar como delito la realización de ciertos hechos que conforme a la ley anterior eran delictuosos. Los procesados y aún los reos sentenciados por la realización de tales hechos punibles, antes y no ahora, pueden acogerse a lo dispuesto por la nueva ley. b) Las leyes de orden público pueden ser aplicadas retroactivamente y desde luego, La Constitución General de la República. c) Las leyes interpretativas que como dijimos, son aquellas promulgadas para precisar el sentido y alcance de una ley anterior. Propiamente la ley interpretativa no se aplica retroactivamente aun·cuando pueda afectar situaciones ya realizadas, porque la norma que se aplica en verdad, es la que enuncia la ley que se interpre~a, que ha adquirido vigencia con anterioridad a la realización del hecho al cual se aplica por medio de la interpretación que le atribuye la disposición interpretativa posterior. Fuera de estos casos rige el principio de. la irretroactividad de las leyes. 80. El orden público (teorítfs) .-El concepto de orden público, es la expresión de un conjunto de principios básicos en que se apoya la estructura de la organización de un grupo social. Estos principios, base de sustentación de las instituciones sociales, tienen un contenido ya político, económico, ético, religioso, etc., y expresan las características peculiares del ordenamiento jurí1ico particular de una nación o de un país determinado. El orden público es el resultado de la experiencia histórica y del acervo cultural de cada grupo social. Por lo tanto su contenido varía en cada ordenamiento jurídico. Por estas razones, se trata de una noción imprecisa, pero perceptible a través del conocimiento, de los datos reales, que informan todo ordenamiento jurídico. La escuela histórica cuyo principal representante fue SAVIGNY, percibía que el espíritu de cada pueblo en particular, revela la existencia de elementos sociales propios y peculiares de cada país, elementos, "datos", que le imprimen su sello propio y lo distinguen de todos los demás ordenamientos. Por esta razón, aún dentro de una .misma cultura, el orden jurídico de un grupo social contiene elementos distintivos de los otros regímenes de derecho, que dentro de la comunidad de naciones y por estos datos integrado res del orden público específico de cada ordenamiento, rompen la unidad del Derecho internacional,l3 13 LLAMBIAS, JORGE JOAQufN,
Aires, 1951, página 156.
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Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo 1, Buenos
Así, la propiedad de los instrumentos de producción económica, la organización jurídica de la familia, la autonomía de la voluntad en el campo contractual, la libertad personal en todas sus manifestaciones, el respeto a la dignidad del hombre, ete., son principios básicos de la organización socia! dentro de la cultura occidental. Todos ellos forman parte integrante del orden público en nuestro país.
Para acotar el campo de la nOClon del orden público, es conveniente mencionar algunas teorías en este respecto: 1) Teoría que identifica el orden público con el Derecho público. Según esta opinión, que parece haber sido profesada por los redactores del Código de Napoleón, aunque ese criterio ha sido abandonado, se considera que en el Derecho público se agota el orden público. Sin embargo, existen normas de Derecho privado (por ejemplo las relativas al estado y capacidad de las personas, al matrimonio y a la organización de la familia) que son de orden público. 2) Teoría de la identificación del orden público con el interés público. De acuerdo con esta posición, es el interés general 10 que caracterizaría el orden público. El Derecho se inspira en el propósito de garantizar el interés público, aún aquellas disposiciones que de manera .inmediata protegen el interés de los particulares. Por ejemplo, en el Derecho privado el principio que establece que los contratos legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos y que su validez y cumplimients> no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (artículos 1796, 1797 Y 1832 del Código Civil). La seguridad y estabilidad de las personas, el libre intercambio de bienes y servicios entre los particulares y por lo tanto la economía del grupo social, depende del exacto cumplimiento de los pactos celebrados; en ello está interesado vivamente el orden público, porque evidentemente este principio es básico en toda organización social, democrática y liberal. 3) El orden público como expresión de los principios básicos de un grupo social. El profesor HENRI CAPITANT, postula esta opinión: "el orden público es 'la ordenación de las personas en la sociedad". Esta teoría, aun cuando señala la naturaleza del orden público, es incompleta. Ha tenido mucho predicamento y aceptación en el Derecho internacional; pero es incompleta desde el punto de vista del Derecho interno, porque existen instituciones de Derecho privado, que expresan principios de orden público y que no tienen una vinculación directa con los principios básicos de la organización social como por ejemplo las reglas relativas a la mayoría de edad de las personas, que puede fijarse como en nuestro país al alcanzar la edad de 18 años (artículo 646 del Código Civil), o como ocurre en otros países (v. gr. en España) en que la mayoría de edad se alcanza hasta los 25 años, sin que por esta diferencia en la edad, podamos concluir que se altera gravemente la organización de la sociedad. 4) Teoría de la intención del intérprete. MOURLON decía que el orden público "más se siente que se define". No discutimos esta opinión, que presenta una base intuitiva, más que científica; pero no dejamos de reconocer que apunta en su enunciado ese concepto vago, abstracto, pero perceptible fácilmente que constituye el "espíritu del pueblo" y que se intuye y se hace notar en 10 que podríamos llamar "el modo de ser" del grupo social. 5) El orden público entendido como voluntad del legislador, tiene su principal expositor en Vareilles-Sommieris, para quien el orden público €J.ueda estable-
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cido por la voluntad del legislador. Es a él, y sólo a él a quien compete decidir cuáles son las normas de orden público. No es aceptable esta opinión porque el orden público, se impone al legislador emana o surge de las circunstancias históricas, culturales económicas, políticas, etc., que el autor de una ley está obligado a acatar forzosamente, bajo la pena de que las disposiciones legislativas que el legislador formula, si son arbitrarias y contrarían la conciencia popular, no serán acatadas fácilmente y por lo tanto no basta que el autor de la ley declare en un precepto que la norma establecida es de orden público, para que esta disposición efectivamente 10 sea.
Después de ha~r quedado apuntadas diversas opllliones emitidas en esta materia, remitimos al lector, a lo expuesto sobre las leyes de orden público (supra núm. 56). Dicho esto de una manera general, nos acerca a la posibilidad de "sentir" como dice MOURLON y comprender las bases fundamentales del ordenamiento jurídico de un país, las cuales en su conjunto encuentran expresión en el orden público. 81. El Derecho positivo mexicano.-En nuestro derecho, el prinCipIO de que la norma jurídica sólo tiene fuerza impositiva para lo futuro, se encuentra en una norma de Derecho Público Federal. Ese principio ha sido elevado a la categoría de precepto constitucional. Se impone no sólo al legislador común o local, sino que a través de él, pueden ser examinadas las normas jurídicas de toda índole jerárquica; es decir, tanto las leyes federales como las locales o municipales no pueden ser aplicadas retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Es además un Derecho subjetivo público que el Estado debe respetar frente a los particulares, no sólo en el ejercicio de su actividad legislativa sino en sus funciones administrativas y judiciales. El artículo 14 de la Constitución Política de la República, consagra entre las garantías individuales la prohibición de aplicar la ley retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Este principio se encuentra reproducido literalmente en el artículo 5~ del Código Civil del Distrito Federal. Ese precepto ordena que la actividad del Estado, como órgano de la soberanía nacional, está limitada entre otros conceptos, por la prohibición de aplicar retroactivamente una ley y siendo este principio un derecho subjetivo público, que el particular puede oponer al Estado, contra actos de éste, cuando se incurra en la violación de ese precepto, por cualquier órgano de Poder de la Federación o de los Estados (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). En esos casos, el particular en cuyo perjuicio se haya violado ese principio, tiene el derecho de obtener la reparación de esa garantía individual infringida, ocurriendo ante los tribunales judiciales de la Federación en la vía de amparo, para lograr que el acto concreto del órgano del Estado que ten-
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ga como fundamento de su ejecución, la aplicación retroactiva de una ley, quede sin efecto y que se restituya al quejoso en el goce de la situación jurídica de ql!e disfrutaba, que fue desconocida o alterada, por la aplicación retroactiva de un precepto jurídico. La irret!oactividad de la ley, fue elevada al rango de garantía individual, en la Constitución de 1857. El artículo 14 de esa Cónstitución ordenaba que "no se podrá expedir ninguna ley retroactiva". La Constitución de 1857 proclamó ese principio, frente al legislador; pero si una ley no vulnera en su texto el principio de. la no retroactividad puede ocurrir que la autoridad aplique esa ley con efectos retroactivos en uno o varios casos determinados. En la Constitución de 1917, se modificó el artículo 14 constitucional ampliando el concepto de la irretroactividad, para imponerlo no sólo al legislador, sino a la autoridad que aplica la ley. El artículo 14 de la Constitución de 1917 en este respecto dice: a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. En este segundo aspecto -es decir, en cuanto al principio de la irretroactividad- limita los poderes de todos los órganos del Poder Público, no sólo los del legislador; el principio de que se trata ha adquirido mayor fuerza de obligar y más amplitud, en cuanto a las personas que como funcionarios públicos están obligados a respetado. De la redacción del artículo 14 constitucional, se desprende que la prohibición de aplicar retroactivamente la ley, sólo tiene lugar cuando con ese acto de aplicación sufran lesión los derechos de los particulares. En esta forma, ha quedado establecido con toda claridad en la Cons· titución de la República, que es la ley suprema de toda la Unión, que el principio de la irretroactividad tiene por objeto garantizar el respeto de los derechos de los particulares, con cuyo goce éstos se benefician; pero a la vez dichos particulares pueden aprovechar en su beneficio, una disposición legal promulgada con anterioridad. Así ocurre por ejemplo en el caso de las leyes penales, que pueden ser aplicadas retroaetivamente, para mejorar, no para empeorar la situación en que en un momento dado se encuentra determinado particular. 82. La lurisprudencia.-El problema de la retroactividlj.d ha sido resuelto por los tribunales judiciales federales, aplicando diversos criterios para conocer en qué casos se viola la garantía constitucional que consigna el artículo 14 que se ha mencionado, cuando los jueces aplican una ley que aun siendo por sí misma retroactiva, causa un perjuicio al particular. Es interesante señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas épocas ha venido considerando en su jurisprudencia el proble-
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ma de la irretroactividad de la ley y ha adoptado varios criterios, no siempre en manera uniforme, para declarar cuandó existe retroactividad. Aun cuando en la mayor parte de las ejecutorias, la Suprema Corte de Justicia de la Nación parece adoptar la teoría de los derechos adquiridos, en otras resoluciones se apoya en la tesis de Bonnecase, particularmente tratándose de contratos. Algunas veces, ha invocado casi textualmente la definición de Planiol, para resolver los casos de retroactividad que se le han planteado. En los juicios de amparo de que ha conocido y que se refiere a materia agraria, a la aplicación de la ley del petróleo y a la ley minera así como a las leyes monetarias, la Corte ha sostenido uniformemente que los particulares no pueden invocar la violación de derechos adquiridos y por lo tanto la aplicación retroactiva de la ley, como fundamento de su demanda de amparo, cuando estos derechos están en pugna con el interés público. Así por ejemplo en la Jurisprudencia Definida marcada con el número 922, visible en el Apéndice al Tomo CXXIl del Semanario Judicial de la Federación página 1718, la Corte ha sostenido; Tesis 922: "Los particulares no pueden adquirir derechos que estén en pugna con el interés público,' de suerte que cuando una ley lesiona un derecho de esa clase, no hay retroactividad, aun cuando la existencia del derecho sea anterior a la ley." En la tesis de la Corte relacionada con la jurisprudencia sobre retroactividad de la ley, en ejecutoria que puede verse en el Tomo LXXI, la Compañía del Puente de Nuevo Laredo, página 3496, ese alto Tribunal Judicial Federal invoca la teoria de los derechos adquiridos como ha sido expuesto por BAUDRY llCANTINERIE Y dice: "El derecho adquirido es definible, cuando el acto realizado introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona y el hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por disposición legal en contrario; y la espectativa de derecho es una esperanza o una pretensión de que se realice una situación juridica concreta de acuerdo con la legislación vigente en un momento dado." En la siguiente ejecutoria la Suprema Corte de Justicia de la Nación, interpreta el artículo 14 de la Constitución, fijando la amplitud del concepto de irretroactividad que obliga tanto al legislador como a los juzgadores que aplican el Derecho objetivo: "Al establecer el artículo 14 Constitucional, como garantía del individuo que a ninguna ley se dará efecto en perjuicio de persona alguna, no debe entenderse que la prohibición se refiere únicamente al legislador, para el acto de expedir la ley, sino también comprende a la autoridad que hace aplicación de ella a un caso determinado, porque así permite interpretada los conceptos mismos de la disposición constitucional que se comentan, ya que al igual que el legislador, otras autoridades pueden imprimir retroactividad al ordenamiento mismo, haciendo quemodifique o afecte derechos adquiridos con anterioridad; la segunda al aplicada, hace que sea producido el efedo prohi~ido", Tesis, Apéndice al Tomo CXXII, página 1722. En la tesis que en seguida se cita, la jurisprudencia de la Corte recOnoce que la ley puede aplicarse retroactivamente si no se causa perjuicio al particular. Tesis
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923. "La Constitución General de la República, consagra el principio de la irretroactividad, cuando la aplicación de la ley causa perjuicio a alguna persona, de donde es deducible la afirmación contraria, de que pueden darse efectos retroactivos a la ley, si ésta no causa perjuicio." Juri~prudencia de la Suprema Corte de Justicia (años 1917 a 1954) México 1955, página 1720. En la siguiente ejecutoria el criterio de la Corte, toma en cuenta los efectos jurídicos ya producidos de un acto, para estimar si la nueva ley causa perjuicio a una persona y por consiguienté si existe retroactividad: Arrendamiento, Retroacti, vidad en caso de. (Legislación de Durango.) Sólo puede estimarse que, en perjuicio de una persona, se aplicó retroactivamente la nueva ley, cuando se anulan o destruyen efectos jurídicos de un acto, producidos durante la vigencia de la ley antigua, o se emplea el criterio de la nueva ley, para estima1" la validez o nulidad de un acto celebrado también bajo el imperio de la ley antigua. Por tanto, no es retroactiva la aplicación del precepto legal que establece la prórroga para los contratos de arrendamiento, siempre y cuando dicho precepto rija en el momento de la terminación del contrato pues, naciendo el derecho a la prórroga, de la cpncIusión del arriendo, no ataca ni lesiona situaciones jurídicas anteriores. En efecto; si el plazo de vencimiento del contrato es una situación en curso, la nueva ley puede aplicarse sin ser retroactiva. En la duración del plazo, no hay sino un momento que cuenta, desde el punto de vista del derecho, y es su cumplimiento, de suerte que, en tanto no se haya verificado, la ley nueva puede modificado aumentando o disminuyendo su duración. (Palacio Ángel, página 794.) Tomo CXIV. En la siguiente tesis la Corte alude expresamente a la opinión de Planiol que transcribe: La ley sólo es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Tomo LXXI, Ojeda Patiño Sabás y coag. página 980. Se concIuyede lo anteriormente expuesto, que no es suficiente para que la ley sea retroactiva, el hecho de que la ley se aplique al pasado. Una ley puede ser aplicada al pasado si no causa perjuicio a persona alguna., Las leyes de orden público o de interés general, de acuerdo con el criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, violan el principio de la irretroactividad, aun cuando llegaren a desconocer derechos adquiridos, porque éstos no pueden estar en contra del interés general o del interés público. La legalidad de un acto celebrado antes de la vigencia de una ley y los efectos realizados también antes de que ésta haya entrado en vigor, no pueden ser desconocidos o alterados por la nueva ley. Pero aquellos ef~ctos que se producen durante la vigencia de la nueva ley, aun cuando deriven o sean consecuencias de actos realizados con anterioridad a su vigencia, sí pueden ser modificados o desconocidos, sin que exista retroactividad.
Los principios que rigen en la aplicación de la legislación: a) La vigencia de una ley, no puede iniciarse antes de su publicación; b) la costumbre derogatoria en México no tiene fuerza alguna de validez; e) la ley sólo pierdf su imperio cuando ha sido derogada o abrogada por una nueva ley; d) toda sentencia u orden judicial o administrativa debe fundarse en una ley expedida con
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anterioridad al hecho, y e) a ninguna ley podrá dársele retroactividad en perJuIcIo de persona alguna. Los dos últimos principios plantean el problema de la retroactividad de la ley, es decir, la aplicación de la ley a hechos o situaciones creados antes de su vigencia. El problema de la irretroactividad de la ley se presenta, al pretender resolver hasta qué punto debe respetar la nueva ley, las situaciones creadas anteriormente y en qué medida deben reconocerse los efectos de situaciones nacidas bajo el imperio de la ley anterior, que siguen produciéndolos después de que ha sido abragada la antigua ley. Coviello señala a este respecto, que la irretroactividad de la ley puede entenderse de diversas maneras: a) en e! sentido de que la nueva ley, no debe aplicarse a las controversias definitivamente resueltas con anterioridad; b) en el concepto de que la nueva ley no es aplicable a los hechos realizados anteriormente, aun cuando una controversia esté pendiente, en el momento en que la ley nueva entra en vigor. Teorías: A) Teoría de los derechos adquiridos (MERLIN). No basta que una ley se aplique al pasado, para que se considere retroactiva; se requiere que su aplicación a hechos pasados se traduzca en e! desconocimiento de derechos adquiridos; las simples expectativas de derecho, mientras no hayan sido ejercidas, pueden ser desconocidas por una ley posterior, sin que se considere retroactiva. Derecho adquirido es aquel que ha ingresado definitivamente en nuestro patrimonio. Las expectativas son simples posibilidades de adquirir un derecho. Para otros autores de esta misma escuela, e! Derecho adquirido es aquel que se encuentra protegido por una acción y se opone a los simples intereses que carecen de esa protección. Baudry-Lacantinerie y Houques Fourcade distinguieron entre facultad legal y ejercicio de la misma. Los derechos adquiridos provienen de facultades legales ya ejercidas. Se critica esta teoría en virtud de que en primer lugar, no es posible hablar de un derecho no adquirido, ya que si e! derecho existe es porque lo ha adquirido su titular; se le reprocha asimismo, su falta de claridad para resolver e! problema plan~ teado, pues no establece e! criterio para saber cuándo un derecho ha ingresado en el patrimonio del sujeto. La tercera objeción que se le hace, consiste, en que la teoría no ofrece solución, cuando se trata de derechos no patrimoniales (la libertad, la vida, e! nombre de una persona). Finalmente, la doctrina no aclara si e! respeto a los derechos adquiridos, alcanza a las consecuencias de esos derechos o solamente a su existencia. B) Teoría de Savigny y SimonceIli. Esta teoría parte de la división de todas las leyes en dos grupos: las normas que se refieren a la adquisición de derechos; es. decir, las que establecen la unión de! derecho con una persona o la pérdida de ese derecho, y aquellas otras normas que conciernen a la existencia e inexistencia de una institución jurídica. Dentro de este grupo, tenemos las leyes que se refieren a la transformación íntima de una institución, aunque perdure su existencia. En lo que a retroactividad se refiere, corresponde aplicar dos reglas, cada una de ellas a las dos categorías de normas ya señaladas; las que atañen a la adquisición de los derechos, no pueden ser aplicadas retroactivamente; en cambio, las leyes que conciernen a la existencia o modo de ser de una institución, pueden aplicarse retroacti· vamente.
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C) Teoría de los hechos cumplidos de Coviello. Lo importante según esta teoría, es averiguar si un hecho ha sido realizado uurante la vigencia de una anterior; porque las leyes operan directamente sobre los hechos para asignarles consecuencias jurídicas. Así Coviello sostiene que hay retroactividad,' cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior. D) Teoría de Planiol y Paul Roubier. Planiol sostiene que la leyes retroactiva, cuando vuelve sobre el pasado para apreciar las condiciones de legalidad de un acto o para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de esos casos, no existe retroactividad. Roubier dice, que la ley es retroactiva cuando desconoce las consecuencias de los hechos producidos antes de la vigencia de la nueva ley; en cambio su efecto es inmediato y no retroactivo, cuando modifica los efectos que se han realizado después. E) Teoría de Bonnecase. Este autor distingue las situaciones jurídicas abstractas y las situaciones jurídicas concretas. Las primeras, establecen la manera de ser eventual o teórica de cada uno, en relación con una ley determinada. Las situaciones jurídicas concretas son aquellas que derivan de un acto jurídico, que pone en: juego en provecho o a cargo de una persona, las reglas de una institución jurídica. La ley es retroactiva cuando desconoce situaciones jurídicas concretas, nacidas durante la vigencia de una ley anterior. F) Teoría de Gabba: Para Gabba es derecho adquirido, la consecuencia de un hecho idóneo, bajo el imperio de la ley en que el hecho fue realizado y aunque no se haya hecho valer bajo el imperio de esa ley, entró en ese tiempo a formar parte del patrimonio de una persona. Es en realidad, el principio según la cual una nueva ley, no puede regular los hechos realizados bajo el imperio de la ley precedente. G) Varias tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre retroactivi· dad se fundan en la distinción de las normas, en leyes de orden público y leyes de interés privado. Normas de orden público, son aquellas en que predomina el interés del estado, para prohibir u ordenar determinada conducta con el propósito de alcanzar fines superiores a los particulares; en tanto que en las normas de interés privado prevalece el interés particular y la autonomía de la voluntad. Estas últimas, no pueden aplicarse a los hechos y sus consecuencias que derivan de una ley anterior, aun cuando tales relaciones y efectos· sigan produciendo después de la entrada en vigor de la nueva ley. En tanto, que en las normas de orden público, en atención al interés general pueden aplicarse al pasado para modificar o desconocer derechos adquiridos. Excepciones al principio de Irretroactividad: l\' A ninguna ley se dará afecto retroactivo en peqUlclO de persona al~una; cuando la aplicación de la ley no causa perjuicio, nada impide que pueda aphcarse retroactivamente (leyes penales). . 2? Las leyes de orden público pueden ser aplicadas retroactivamente como la Constitución General de la República. 3\' Las leyes interpretativas, que son aquellas promulgadas para precisar el sentido y alcance de una ley anterior pueden aplicarse al pasado. La Constitución de la República, consagra el principio de que la irretroactividad de la ley es una garantía individual.
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l. Principios 2.
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.
fundamentales en la aplicación de la ley. ¿En qué momento la ley adquiere fuerza obligatoria? ¿En qué consiste el problema de la retroactividad? ¿Cuándo surge? ¿En qué casos la ley no es retroactiva? Concepto de irretroactividad. Opinión de Simoncelli sobre la retroactividad de la ley. Tesis de Coviello. La retroactividad según Planiol. Teoría de los derechos adquiridos. Crítica de la teoría de los Derechos adquiridos. Teoría de Savigny y Simoncelli.
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12. Teoría de los hechos cumplidos.
13. 14. 15. 16.
17. 18.
19. 20.
Teoría de Planiol y Paul Roubier. Teoría de Bonnecase. Teoría de Gabba. Retroactividad en razón de las normas de orden público y de las normas de interés privado. Excepciones del principio de irretroactividad. Noción de orden público. Su importancia en relación con el problema. La retroactividad en el derecho positivo mexicano. Criterios de la Suprema Corte de la Nación en materia de la retroactivi· dad de las leyes.
83. Cqncepto de interpretación.--84. La interpretación de la ley.-85. El ob;eto de la interpretación.--86. Método! de interpretación.--87. LaJ laglmaJ de la ley y la integració11.--88. La analogía.-89. Lo! principios generales del Derecho.-90. Las 1111evasfOmentes. Breve reseña.-91. La interpretación, com. técnica ;"rídica.
83. Concepto de la interpretación.-Interpretar en términos generales, quiere decir captar o aprehender el significado de una expresión artística, científica, intelectual, etc. En este sentido amplio, la interpretación tiene por objeto conocer "lo que quiere decir" un signo o grupo de signos determinados, ya sean estos gramaticales (las palabras pronunciadas o escritas), ya se trate de signos musicales (una melodía) de signos pictóricos, escultóricos o de cualquiera otra naturaleza que fueren. En todo caso, cuando hablamos de interpretación, expresamos la idea de penetrar en el sentido de aquello que sirve de instrumento para expresar una idea o concepto, un sentimiento o un estado de ánimo. La interpretación en este sentido, puede ser simplemente recognoscitiva (filológica, histórica) reproductiva o representativa (gramatical, musical, etcétera), pero puede ser también interpretación normativa,l y en este último sentido constituye uno de los problemas fundamentales de la técnica jurídica.2 84. La interpretación de la ley.-Pero en tanto la interpretación recognoscitiva o reproductiva, se agota en el conocimiento de aquello que expresa el signo objeto de la interpretación, el proceso de interpretación normativa va más allá de ese límite. En efecto, su función no es sólo la de dar a conocer simplemente el pensamiento que expresan las palabras con1 BETII, EMILIO, Teoría General 2 La técnica jurídica comprende
della Interpretazione, Milán, 1955, tomo 1, págs. 343 y sigs. tres grandes partes: a) la dogmática, b) la sistemática, ~) la hermenéutica (teoría de la interpretación).
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tenidas en la fórmula legislativa, sino que en la interpretación jurídica, el conocimiento del precepto es únicamente el primer momento de este particular proceso interpretativo, para penetrar después en la estructura del juicio de t alo1' que debe encontrarse expresado en el precepto legal. En suma, al intérprete del Derecho no le basta conocer el concepto lógico gramatical de la fórmula emplead'a por el legislador, sino identificar el pensamiento allí contenido con la estructura lógico-jurídica de la norma de Derecho (supuesto, deber ser, consecuencia). y todo ello, para poder aplicar dicha norma al caso concreto de que se trata. El proceso de interpretación normativa implica los siguientes pasos: a) el signo representativo, b) la aprehensión de su contenido lógico-gramatical, e) la comprensión o intelección de la norma jurídica allí contenida, d) con la finalidad de aplicar la norma abstracta al caso concreto. Este proceso intelectual por sí mismo complejo, distinto a cualquier otro proceso interpretativo, no se realiza íntegramente si el resultado a que se llega a través del mismo, no se inserta en el ordenamiento jurídico del que forma parte el precepto interpretado. Requiere pues, en el intérprete, un conocimiento pr~ciso del conjunto total del ordenamiento de que se trata.3 El orden jurídico, entendido en su amplitud, no sólo está constituido por las leyes mi~mas, sino por un conjunto variadísimo de actos, actos jurídicos en particular, datos sociales, económicos, políticos, morales, etc. La leyes una expresión del Derecho; el Derecho actúa-a través de la norma. Pero a la vez, el orden jurídico en su totalidad, actúa e influye en la vida de la norma según las diferentes épocas históricas:~ El proceso de la interpretación jurídica, que no es cognoscitivo simplemente, debe ser en todo caso compremivo. En suma, la interpretación jurídica es el proceso de comprensión del contenido de uno o varios preceptos legales, con objeto de determinar el sentido de la norma.5 1
85. El objeto de la interp,.etaciól'l.-Cuando el intérprete ha logrado captar el sentido de la norma jurídica que expresa la fórmula legislativa, después de haber reconocido la estructura jurídica de esa norma, entonces y sólo entonces, estará en posibilidad de aplicada. La finalidad de la interpretación de la ley -ya se dijo-- es lograr su aplicación al caso concreto. n intérprete habrá de comprobar que un determinado 'caso específico, presenta los elementos contenidos en el supuesto normativo, para concluir ;1 GALLONI, GIOVANNI, La Interpretazione della Legge, Milán, 1955, página 78. 4 RO~IANO, SANTI, L' ordinamellto Giuridico, Floreiú:ia, 1951, página 15. 5 En este sentido LEGAZ LACAMBRA, I.vis, Filosofí.1 del Derecho. Barcelona, 1953, pagInas 412 y 414. MARzANo, GABRIELLE, L'Interpretaziolle della Legge, Milán, 1955, pág. 29.
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de allí, en la aplicación de las consecuencias de Derecho derivados de la realización de la hipótesis. En rigor, la aplicación de la norma, se refiere únicamente a las consecuencias establecidas para el caso previsto. El juez al aplicar el Derecho, tiene que proceder a realizar Otro proceso de interpretación, ahora no respecto de la norma, sino de hechos cuya realización produce consecuencias jurídicas. Frente al acontecer del hecho jurídico, el juez no realiza interpretación normativa alguna: comprueba en la' realida
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nuevas formas de vida del pueblo romano, el intento para formular una teoría de la interpretación jurídica no se lleva al cabo, sino a principios del siglo XIX y con motivo de la aplicación del Código Civil francés de 1804. A) ESCUELADE LA EXÉGESIs.-La magna labor codificadora que se realizó en Francia en esa época, dio lugar a la elaboración doctrinal de la escuela de la exégesis, a la que se debe el primer esfuerzo sistemático y metódico sobre la interpretación de la ley. La escuela de la exégesis se caracteriza: a) Por postular que el código contiene en sus preceptos todo el Derecho civil; b) La labor del intérprete por lo tanto, ha de consistir en indagar el pensamiento del legislador. Esta labor es el único recurso posible para interpretar la fórmula dudosa u oscura; e) La codificación, obra exclusiva de la voluntad del legislador, no tiene relación con los antecedentes históricos sociales, políticos, anteriores a la obra de la codificación; d) Cuando una leyes clara, no es lícito eludir su letra; e) Si la expresión legal es oscura o incompleta, deberá buscarse el pensamiento del legislador a través de los trabajos preparatorios, las condiciones que prevalecían en el momento en que la ley fue promulgada, y t) Sólo en el caso extremo de que ni aún así se pueda conocer la voluntad del legislador, está autorizado el intérprete para recurrir a los principios generales del Derecho. "La ley debe ser interpretada según la voluntad misma que ha presidido su origen. Desprenderla de ella para hacer variar su contenido con el movimiento social y adaptada a las exigencias de la hora presente o a las transformaciones de la existencia, no sería serIe fiel; entQl1ces sería el medio el que haría la ley y no ésta la que regiría el medio.1
DOGMÁTICA.-Cuyoexponente de mayor relieve es SAVIGNY. B) ESCUELA Reaccionando contra el método de la escuela de la exégesis y coordinando su posición con el criterio sostenido por SAVIGNY,su ilustre fundador, afirma que la fuente de todo derecho es el espíritu del pueblo y concluye, que la ley no debe ser considerada como un hecho, sino como una significación lógica que evoluciona y se transforma sin cesar. La escuela dogmática lejos de ocuparse del análisis filológico de las palabras de la ley, para encontrar la voluntad del legislador, considera al ordenamiento jurídico como un todo establecido sistemáticamente, en el cual cada norma se encuentra vinculada con las demás, para constituir 1 BAUDRy-LACANTINERIE.
HOUQUES-FoURCADE,
~ifJi/, 1907, tomo 1, núm. 258, páginas 207 y 210.
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Traité ThéOl"ique et pratique de droit
un sistema coherente y uniforme. Para esta escuela, el Derecho no se agota en la ley, sino en la realidad de la vida social. Para poner en contacto la investigación lógica con aquella realidad, SAVIGNYpostula el auxilio indispensable de una indagación histórica, que permitirá conocer no sólo el contenido del Derecho legislado, sino el contraste entre las normas vigentes y aquellas que fueron derogadas por la actividad legislativa. SAVIGNYsostiene que la interpretación consta de cuatro elementos: a) El gramatical o filológico; b) el racional o lógico; c) el histórico, y d) el sistemático. El primer elemento, nos permite conocer y penetrar en el lenguaje empleado por el precepto; por medio del elemento lógico, descomponemos el pensamiento del legislador para establecer las relaciones entre las distintas partes que lo integran. El dato histórico, nOs lleva a conocer el derecho existente en la época en que la ley fue elaborada y los cambios que la misma ha introducido, y finalmente, el elemento sistemático establece el vínculo que liga al precepto, con una institución y después con todo el sistema. SAVIGNYhace notar que estos elementos no se excluyen entre sí, sino que debe recurrirse a ellos simultáneamente. En esto último consiste probablemente la mayor aportación de SAVIGNYen lo tocante a la interpretación jurídica.8 C) MÉTOOO TELEOLÓGIco.-Contra el dogmatismo conceptual al que llevó el método preconizado por SAVIGNY,reaccionaron notables juristas, entre ellos IHERING. Para quienes el intérprete antes que cualquier otro elemento, ha de tener presente la noción de fin de la norma jurídica, ha de preguntarse en primer lugar, cuál es el interés que jurídicamente la norma trata de proteger y después de conocer este elemento, decidir la controversia, interpretando el precepto de modo que en su aplicación, resulte efectivamente protegido el interés que el precepto intenta garantizar. D) MÉTOOO DE SALEILLEs.-Se le conoce también con el nombre de método de la Evolución "Histórica. A principios de siglo, RAYMONDSALEILLES, tratando de completar al historicismo, afirmó que el método interpretativo debe partir de la ley, que es la base y la fuente de todo sistema jurídico. La ley sin embargo, como es fruto de las circunstancias sociales que prevalecen en el momento de su elaboración, puede adaptarse a las nuevas exigencias, que se van presentando al ritmo de la evolución social. Esta capacidad de adaptación de la ley, se lleva al cabo a través de la interpre8 AFTALlÓN,
811\35 459 Y 5igs.
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ENRIQUE;
GARCÍA OLANO,
FERNANDO
y
VILLANOVA,
JOSÉ,
OPIlJ dI.,"
pá·
tación,-que no se realiza ciertamente tratando de buscar la voluntad del legislador, ni teniendo en cuenta sólo las necesidades económicas y socia,les que prevalecían en el momento en que la ley fue formulada, porque el texto mismo tiene una vida propia que no se liga necesariamente con los antecedentes que dieron lugar a su formulación. El intérprete puede ajustar el texto de la ley y debe hacerlo, eligiendo entre las varias significaciones de los textos legales, aquélla que esté en mayor armonía con las transformaciones de la vida social. Así, SALEILLES,se separa completamente del método tradicional de la interpretación, que sólo tiene en cuenta el precepto legal y del cual extrae a través de un proceso lógico todas sus consecuencias. Para SALEILLES,lo importante en la interpretación es acudir a los elementos externos de la ley, a las costumbres, a las concepciones morales y a las modificaciones que se operan en el seno de la sociedad, para hacer que el texto se transforme a sí mismo merced a la interpretación, al ritmo del desenvolvimiento. Se trata pues, de una interpretación evolutiva que aparte de los textos legales a los que el intérprete en consonancia con las transformaciones de la sociedad, va dando, en cada época un sentido, una interpretación, regida por la vida social.9 E) Escuela de la Libre Investigación Científica, cuyo fundador fue FRANCOIS GENY.-Comienza por hacer una crítica de los métodos de interpretación de la escuela de la exégesis. La labor del juez se vería frustrada, dice GENY, si en todo caso se limitara a aplicar fl1;ecánicamente el texto gramatical de un precepto, y sin que le estuviese permitido, aun en presencia del texto claro, examinar al mismo tiempo, por medio de elementos extrínsecos, el sentido y alcance racional de la fórmula, la finalidad que el legislador persiguió al dictar la ley (ratio legis) y las circunstancias que determinaron la aparición del precepto (ocaSJio legis). Todo ello a un tiempo mismo. Critica la distinción tajante entre interpretación gramatical e interpretación lógica. Ambas se complementan necesariamente, pues la interpretación gramatical, debe ser al mismo tiempo lógica. Si la interpretación coincide con los elementos .extrínsecos al texto mismo (ratio y ocassio legis) el intérprete debe aplicar el texto sin duda alguna. La norma jurídica se expresa en el precepto por medio del lenguaje, que es sólo un instrumento que sirve para expresar algo a la raZÓn humana, a la cual le está permitido en todo caso indagar si ese instrumento de expresión, manifiesta o declara un concepto que lógicamente puede ser admitido.10 9 AFTALIÓN, GARcÍA OLANO 10 "El antiguo aforismo in
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y VIl.LANOVA, opus cit., pág. 462. c/a1:is non interpretatio... no tuvo en su origen, ni puede
La función de la ley ha sido completamente desnaturalizada en la escuela de la exégesis, al atribuirle la particularidad de agotar todo el derecho: en primer lugar por la omnipotencia que los racionalistas del siglo XVIII atribuían al poder del legislador, como si su obra hubiera sido elaborada con exactitud matemática "y mediante el mecanismo de un brutal análisis de los textos y de razonamientos categóricos apoyados en ellos, llegase a veces a resultados extraños verdaderamente, al sano instinto jurídico, cuando no desconciertan el sentido común más elemental".n En segundo lugar porque al no quedar agotado todo el Derecho en los textos legislativos, y porque el legislador no pudo tener en cuenta todos los casos posibles, que presenta la vida social en el momento mismo en que fue elaborada la ley, ni menos con posterioridad a su promulgación, debe quedar excluido "todo procedimiento forzado de investigación que persiga a todo trance la voluntad del legislador... aun en el caso de que la imperfección o silencio del texto, hagan, manifiestamente imposible la averiguación de aquélla y permitan la expresión del concepto subjetivo de los intérpretes, bajo el pretexto de traducir la ley.12 En los casos de oscuridad o insuficiencia de la ley, la labor del intérprete decía GENY, no es propiamente de interpretación, sino de integración de la. norma jurídica, allí donde la voluntad del legislador falta totalmente. Distingue este autor la labor propiamente interpre.tativa, de la tarea integradora, que lleva al cabo el juez o el intérprete para colmar las lagunas de la ley. En la parte positiva de su doctrina, GENY afirma que interpretar la leyes simplemente comprender el contenido conceptual del precepto, por la fórmula que 10 expresa, labor que debe hacerse sin prejuicios sobre la perfección de la norma que se va a descubrir, ni sobre su adaptación al medio social. "Ante todo, a la fórmula es a la que hay que pedir la revelación de la voluntad legislativa; desde el momento en que ésta /se deduzca del texto, sin contradicción por parte de elemento alguno exterior, dictará sin vacilación alguna al intérprete, la decisión. .. Sin salimos de esta fórmula, hay que deducir de ella todo su contenido. Acerca de ello y dentro de los límites impuestos por el buen sentido, me parece que se debe dar al intérprete la mayor latitud.13 que esto: que cuando de las palabras del precepto se deduce de un tener otro significado modo indudable la voluntad legislativa, no debe admitirse, so pretexto de interpretar la norma, la indagación de un pensamiento y de una vohmtad distintos." DE RUGGIERO, RoBERTO, opus cit., tomo 1, página 133. 11 GENV, FRANCISCO, Métodos de interpretación y Fuentes en el Derecho Privado PoJitÍl'o, Editorial Reus, Madrid, 1925, página 248. 12 GENV, FRANCISCO, opus cit., página 119. 13 GENY, FR/'NCISCO, opus cit., página 268.
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Esta investigación que se lleva al cabo partiendo de las palabras empleadas por la ley, implica una lógica del lenguaje, sin la cual las palabras quedarían sin sentido. La interpretación lógica interviene conjuntamente, como un elemento interno, "trabajando sobre las palabras expresión de una voluntad inteligente", para prestar fecundidad y racionalidad al contenido del texto. Por otra parte, como la ley no es sólo un fenómeno psicológico, sino fundamentalmente un fenómeno social, es necesario analizar a la vez para poder apreciar su a1cance práctico, las relaciones de hecho que el legislador ha querido regular, las circunstancias que las determina, las exigencias morales, políticas sociales, económicas a las que el precepto tiende a satisfacer. Todo esto constituye la ratio legis. Debe tenerse presente también, el ambiente social y jurídico, el momento histórico en que la ley fue elaborada, las ideas reinantes en la mente de sus autores; es decir, la ocasión en que se promulgó el precepto
(ocassio legis). Podrá recurrirse también a los trabajos preparatorios, pero sin concederies una desorbitada importancia, como uno de tantos elementos que sirvan para desentrañar el contenido de la fórmula. Unas veces estas circunstanciíls extrínsecas, nos servirán para ampliar el a1cance literal de la disposición (interpretación extensiva), otras nos autorizan fundadamente para corroborar que la fórmula se expresó en términos demasiado amplios, cuando la voluntad del autor de la leyes más restringida (interpretación restrictiva). De esta suerte, inspirándose ante todo en la fórmula de la ley escrita, ilustrándola y completándola con los elementos extrínsecos de donde ella tomó forma y vida, podrá penetrarse la voluntad suprema, que es lo que únicamente constituye su razón de ser y la que da la medida de su fuerza imperativa." 14
F) Método de KANTOROWICZ. Este autor fundó la llamada escuela del Derecho Libre (1906), que es según expresión de KANTOROWICZ, una expresión de Derecho natural rejuvenecido. La ciencia del Derecho no se limita al conocimiento de la norma, sino que a su vez dicha ciencia crea derecho. El juez al interpretar el Derecho, crea normas jurídicas, con la finalidad de realizar la jus~icia. KANTORowICZ rechaza toda interpretación racional y dogmática de los textos y por lo tanto, en su opinión, la realización de la justicia particularmente el llenar las lagunas de la ley, no puede a1canzarse a través de la analogía, de la interpretación extensiva ni de los principios generales del Derecho.
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La ausencia de un precepto aplicable, autoriza al ju~z para ocupar el lugar del legislador. En ese evento, el juez se encuentra libre de toda traba dogmática y aun está autorizado para separarse del sistema del código, y realizar la justicia. Repugna todo concepto de la plenitud hermética del orden jurídico y sostiene que frente a la insuficiencia de la ley, el juzgador debe realizar una labor personal creadora del nuevo Derecho, colocándose en la misma situación del legislador. En el Derecho positivo, el Código Civil suizo autoriza al juez para actuar como legislador frente a las lagunas de la ley. Pero aun en esta legislación, no se llegó al extremo del método de la escuela del Derecho libre, porque el artículo primero del citado código en su parte final, impone al juez la obligación de "inspirarse en la doctrina o jurisprudencia más autorizada". Dentro de esta escuela, el juez al pronunciar su fallo, entiende que la norma no formulada, no nace en el momento de la resolución judicial, sino que el problema jurídico planteado ante él, necesariamente se halla s?metido a la norma que el juez posteriormente se limita a declarar. El juez lo que hace es individualizar esa norma en el caso concreto, inspirándose en aquella norma general expresada antes,. que él declara.¡5 G) Método de la Teot'Ía pura del Derecho (KELSEN). De acuerdo con esta teoría, cuando hay que aplicar una norma grado inferior, dIe· gislador o el intérprete encuentran que esa norma superior prevé no sólo el procedimiento de la producción de la norma inferior, sino el contenido de ella. Esta determinación nunca es completa, siempre queda un margen de aplicación más o menos amplio, un marco de posibilidades dentro ~ cual el aplicador de la norma puede moverse legítimamente, bien porque la norma superior haya autorizado el arbitrio del juzgador, o bien porque la disposiciÓn de la norma que trata de aplicarse, es ambigua y permite varias significaciones. La actividad del intérprete debe iniciarse por fijar los límites de ese marco y por tanto, en el conocimiento de las varias posibilidades que dentro de él están comprendidas. El juez, opta por cualquiera de las posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y en este sentido, es creador de normas individuales KELSEN ha superado en esta forma el intelectualismo de las escuelas tradicionales, al introducir en la labor de. interpretación, el dato de la voluntad. 1/\
Cfr.
de Cultura
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LUIS RECASENS SICHES, NuetJa
Económica,
México,
Filo.fo/ía de la Inter!>l'etariól1 1956, páginas 58 y siguientes.
del Derecho,
Fondo
Así el juez, cuando elige a tiempo esas posibilidades, más que un acto de conocimiento, pone en juego un juicio. de valor, que le sirve de base para imprimir un cierto sentido -y no otro- a su sentencia. Respecto de las lagunas de la ley, dice este autor que si en el ordenamiento jurídico no existe una disposición aplicable, no es posible incluir el caso concreto en lo previsto en el ordenamiento, porque falta la premisa necesaria para aplicar la consecuencia jurídica. Si sobre el particular el ordenamiento jurídico no ha estatuido, el caso previsto es indiferente al Derecho; pero es así que el juez tiene la obligación de decidir el caso ante él planteado, luego puede aplicar su propio criterio, mediante un acto de voluntad, optando por la aplicación de una norma individualizada por él, que en ese momento crea por aplicación del principio de que lo que no está prohibido, está permitido. Pero este apotegma, no forma parte de ningún ordenamiento legal. No tendría aplicación, sino precisamente en ausencia de una disposición expresa lo cual quiere decir, que el supuesto de aplicación de aquella regla, es precisamente la existencia de una laguna de la ley.16 Hasta aquí, Kelsen. El resultado a que conducen los elementos gramatical, racional, histórico y sociológico, nos puede llevar a tres tipos de interpretación: a) La interpretación declarativa, en la que el resultado obtenido concuerda, coincide en toda su amplitud con lo expresado en la fórmula del texto. b) La interpretación es extensiva, cuando el intérprete a través del empleo de todos esos elementos, comprueba que las palabras empleadas en el texto expresan menos que el verdadero contenido de la norma. En ese caso el intérprete está autorizado para dar una amplitud mayor a la norma por aplicar, que la que tendría si se tomaran las palabras del texto en el significado más restringido, con que normalmente se usan. c) Por lo contrario la interpretación es restrictiva, cuando de la investigación que se ha llevado al cabo para captar o desentrañar el sentido del precepto, se concluye que las palabras expresan más de los que verdaderamente la norma comprende. En esta hipótesis, el intérprete está autorizado para aplicar el precepto con un sentido menos amplio que aquel que tendría, si se atuviera exclusivamente a su expresión gramatical. En todo caso de interpretación extensiva o de interpretación restrictiva, no se trata de corregir la norma, sino de atribuirle el valor efectivo, el que realmente tiene, que en cierta manera ha sido desvirtuado al ser expresado en forma inadecuada. 16 KELSEN, HANS, La Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, 1960. Véase también GARCÍA MÁYNEZ, lntroducció,z al Estudio del Derecho, México, 1949, páginas 353 y siguientes. EDUARDO
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87. Las lagunas de la ley y la integración.-GENY
establece claramente la distinción entre la labor interpretativa o la obra integradora de la ley. Esta última consiste en suplir el silencio de las normas, completando aquéllas mediante la elaboración de una nueva fórmula, que no está contenida en el ordenamiento. La interpretación supone la existencia de un precepto jurídico; mediante la integración, el jurista intenta elaborar un nuevo precepto. Ha de buscarse la solución justa recurriendo en primer lugar a la analogía y posteriormente, si el método analógico resultare ineficaz, deberá resolverse el caso conforme a los principios generales del Derecho. La ley, a través de sus preceptos, no puede prever absolutamente todos los casos posibles que presenta la vida, en sus múltiples, variados aspectos que ofrecen las relaciones humanas, y que por razones de orden, de seguridad y de justicia, deben ser sometidos a las normas jurídicas. El artículo 18 del Código Civil17 impone al juez la obligación de resolver todas las controversias que se sometan a su decisión, aún frente al silencio y oscuridad o insuficiencia de la ley. La situación que se presenta cuando la leyes omisa, frente a un caso no contemplado por ella, se conoce con el nombre de lagunas de la ley. Estas lagunas deben ser colmadas por el juzgador, mediante el procedimiento de integración de la ley. La integración de la ley se lleva al cabo, completando los preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran expresamente contenidos en las disposiciones formuladas por medio del acto legislativo. Los procedimientos de integración y de interpretació!l de la ley son diversos. En la interpretación, el intérprete trabaja frente a una disposición legislativa y su labor consiste en aprehender o desentrañar el significado de lo que el precepto expresa; en la integración por el contrario, la leyes omisa, el caso concreto no está comprendido en la hipótesis de un precepto (se trata de silencio o insuficiencia de la ley). La interpretación supone la existencia de un precepto jurídico; por medio de la integración, se trata de elaborar el precepto. La interpretación es un proceso mental complejo, que se puede llamar de grado único, mientras que la integración es un proceso mental de segundo grado. El acto legislativo está constituido por un conjunto conexo y coherente de normas. ordenadas hacia un ~olo fin, que es la regulación de la actividad humana. presidida por la idea de justicia. Este conjunto organizado de disposiciones, lleva en sí, su propia fuerza de expansión que bien empleada sirve para disciplinar todas las relaciones sociales, aún las que
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no han sido previstas expresamente por el legislador. De allí concluyen estos autores que no puede hablarse de lagunas del Derecho.18 No puede negarse que la ley en ciertos casos es omisa, que el legisla~ dar no puede prever todas las hipótesis posibles que han de presentar al juez y en este sentido la ley, como acto legislativo, tiene lagunas. Del Derecho no puede posrolarse la existencia de tales lagunas; porque el Derecho, cuenta con sus propios métodos de autointegración, que son la analogía y los principios generales del Derecho. 88. La analogía.-En el caso de las lagunas de la ley, cesa la labor propiamente interpretativa para dar lugar al esfuerzo integrador, que se lleva al cabo en primer lugar por medio de la analogía. Entonces el intérprete no busca la intención real o supuesta del autor de la ley; por medio de la analogía el juzgador crea una nueva y distinta regla fundada en la identidad de razón, para aplicar un determinado precepto, a un caso no previsto partiendo del principio de que donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición. En otras palabras, cuando un hecho no previsto en la ley presenta las mismas características fundamentales, de otro previsto en determinado precepto, la razen autoriza aplicar al caso no previsto, la disposición que se refiere a un caso semejante. Por medio de la analogía se trata de inducir una solución particular, consagrada por el Derecho, aplicable a un caso semejante, regido por el mismo principio interno. Se parte así de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas. Una de ellas establecida en la ley, y la otra no. Mediante ese estudio comparativo, se aplica al caso no legislado, la solución dada al caso legislado, que presenta caracteres similares. La analogía es el método que nos lleva a la fuente original del Derecho, para disciplinar así los casos semejantes, no expresamente contemplados. El fundamento de la analogía, es la aplicación del principio de igualdad jurídica, en virrod del cual exige que casos semejantes, sean disciplinados por normas también semejantes. La analogía excede el ámbito de la interpretación propiamente dicha; pues quien aplica este método debe investigar con qué disposición el legislador habría regulado el caso si lo hubiera previsto, atendiendo a la razón inspiradora del precepto que se trata de aplicar por analogía.19 El procedimiento analógico no tiende a investigar la voluntad del legislador, sino a conocer la ralío legis de un precepto, para aplicado a un caso semejante no previsto. 18 COVIELLO, NICOLÁS, 19 TORRENTE, ANDREA,
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opus dI., página 91. opus dI., páginas 24 y siguientes.
La cuestión previa y más importante que debe decidirse para la aplicación del procedimiento analógico es ésta: Si la falta de una determinada disposición normativa es una simple omisión en que el legislador incurrió, o si se trata de una cuestión que no ha sido tomada en consideración por quedar fuera de todo el sistema. En el primer caso nos encontramos frente a una laguna de la l~y, al cual es aplicable el procedimiento analógico; en el segundo caso (inaplicabilidad del sistema jurídico) la cuestión de que se trata es indiferente al Derecho objetivo "que no modifica aquella original situación de libertad y que permite al sujeto de la relación, regularla como le plazca". 20 El juzgador se encuentra frente a dos situaciones: una de ellas, prevista en la norma, la otra diversa, no prevista, pero que contiene elementos de hecho semejantes a los de hecho previstos en la norma. No basta que exista un elemento de semejanza o identidad entre los dos casos para que se autorice la aplicación del procedimiento analógico. No basta que se trate de dos casos diversos, el elemento de identidad debe ser deci.ril)O para que el tratamiento jurídico ·sea idéntico. El problema práctico consiste en distinguir cuidadosamente: a) cuáles son los elementos comunes entre los dos supuestos, b) cuáles son los elementos diversos entre ellos, c) cuáles son de entre los elementos comunes, aquellos q"ue la norma toma en cuenta decisivamente para dictar la disposición, d) si los elementos diversos, por su número, por su naturaleza, por su contenido o por cualquiera otra razón, no modifica la disposición del precepto que se trata de aplicar por analogía.21 Sólo cuando se encuentre que este elemento de hecho común, relevante, es en tal forma fundamental, que ha sido la causa de la disposición legislativa, su razón, puede aplicarse el principio ana lógico ubi eadem ratio, eadem juris dispositio. El intérprete debe tener siempre en consideración que la aplicación del procedimiento analógico, está regido por la naturaleza real de la relación y por el principio del Derecho positivo. Ambos elementos constituyen los límites infranqueables para la aplicación de la analogía. El procedimiento analógico no tiene aplicación cuando se trata de un principio de derecho excepcional (jus singttlare) pues por hipótesis, la disposición de derecho excepcional, sólo es aplicable expresamente al caso o a los casos específicamente determinados por vía de excepción en el precepto, y no a otros, aun cuando sean semejantes. Tampoco es aplicable la analogía en el Derecho penal, en virtud del principio que reza: nttllum crimen nulla paella sine lege, que significa que 20 MARZANO, GABRIELLE, opus cit., página 72. 21 LASERA, GIORGIO, L'Inlerprelazione deJla Le!{e, Nápoles,
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página
97.
un hecho es punible sólo en el caso en que expresamente concurran en él los elementos típicos delictuosos establecidos expresamente en la Ley Penal. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en ejecutoria que puede leerse en el Tomo :XXVI, página 1277 del Semanario Judicial de la Federación, dice: "Si bien el artículo 14 Constitucional, prohíbe imponer penas por simple analogía y aun por mayoría de razón, esto no quiere decir que las leyes penales no admitan interpretación y que deban aplicarse según su significado literal, que puede ser anti· jurídico y aun conducir al absurdo; los tratadistas mismos admiten que puede ser interpretada la ley penal. La prohibición del citado artículo constitucional debe entenderse en sentido natural y razonable, haciendo uso de los diversos procedimientos de dialéctica, tales como la historia, los trabajos preparatorios, el fin de la ley, la concordancia de los textos, etc. En este sentido se ha podido justamente decir que la interpretación no debe ser ni extensiva ni restrictiva, sino sólo declarativa de la voluntad del legislador.
Se distingue entre analogía legis y analogía juris. En la analogía legis se parte de un precepto legal singularmente determinado para aplicarlo a un caso que no coincida completamente con el supuesto de la norma, pero que tiene un elemento común fundamental con el que la norma disciplina (ratio legis). En la analogía juris el intérprete no toma como base un precepto legal concreto y específico, sino todo un conjunto o grupo de normas, que se refieren a una institución, para desprender de ellas el principio rector que ha determinado lo que ellas disponen y aplicar dicho principio, al que se ha llegado por inducción y generalización, al caso no previsto en ninguna de esas disposiciones (ratio juris ).22 En la analogía juris, nos encontramos frente a la aplicación de los principios generales del derecho que es el segundo de los procedimientos conocidos para la integración de la ley.23 J
22 La analogía de la ley parte de una proposición jurídica concreta. Desenvuelve su idea fundamental purificándola mediante la eliminación de todos los factores no esenciales y aplica la idea depurada de esta suerte a los casos que encajan en ella y que sólo se distinguen de los resueltos en la ley en puntos secundarios, que no afectan intrínsecamente a la esenci:l de la ley ... En cambio, la analogía ;uris arranca de una pluralidad de disposiciones jurídicas singulares y extrae de ellas por vía de inducción, principios más generales y los aplica a casos que no caen b:ljo ninguna de las disposiciones de la ley. ENNEccERus, KrPp, WOLFF, Derecho Civil, versión española, Barcelona, 1947, tomo 1, página 217. Así como la analogía no se confunde con la interpretación extensiva, la restrictiva no debe ser considerada como una interpretación limitativa, pues se trata de mejorar el pensa· miento de la ley y no de precisar su expresión literal. .LEGAZLACAMBRA,LUIS, opus cit., páginas 404 y 405. 23 .,. Se distingue (artículo 3, Disposiciones Preliminares): a) una analogía legis (cuan. do una controversia no puede decidirse con una disposición precisa de ley, se tendrá en consideración las disposiciones que regulen casos similaClls o materias análogas), de una: b) ana· logía ;uris (cuando el caso sea aún dudoso, se decidirá según los principios generales del Derecho. :estos no son más que los principios fundamentales sobre los que reposa todo el ordenamiento jurídico positivo, y que puede obtenerse de él por una generalización progre·
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Si por medio de la aplicación del método analógico no es posible encontrar la solución al caso concreto, el juez está obligado a recurrir a los principios generales del Derecho. 89. Los principios generales del Derecho.-Sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho, se ha planteado la cuestión de saber en qué consisten. Algunos autores consideran que se trata de los principios de Derecho natural; otros consideran que son aquellos principios heredados del Derecho romano; no falta quien afirma que los principios generales del Derecho, son aquellos que se identifican con la justicia y finalmente una opinión, sostiene que se trata de los principios informadores, fundamentales que vivifican todo un sistema de Derecho objetivo. No es posible aceptar que los principios generales del Derecho sean aquéllos, tomados del Derecho romano o la sola idea de la justicia, porque cada sistema de Derecho positivo en el curso de la historia, como producto social, se apoya y encuentra su fundamento, su razón y origen, en fenómenos sociales distintos; ni son los principios de la justicia subjetivamente considerados, porque entonces se daría al juzgador completa libertad estimativa, para fallar el caso, de acuerdo con su libre arbitrio, lo cual sería contrario a la seguridad y certeza del orden jurídico. En cambio puede encontrarse una aproximación entre las tesis que postulan el conocimiento de los principios generales del Derecho, identificándolos con aquellas normas de validez intrínseca (Derecho natural) válidas por sí mismas y las ideas fundamentales inspiradoras de un sistema concreto de Derecho positivo. En efecto, no se trata de investigar en el caso, cuáles sean los principios de validez universal y absoluta, lo cual constituye un problema de filosofía del Derecho, sino que estrictamente situados en los límites de la dogmática jurídica, se trata de investigar los principios del Derecho natural, incorporados en la legislación positiva, es decir, las ideas directrices fundamentales, inspiradoras, que ha tomado en cuenta el legislador, para establecer los preceptos que constituyen la ley dictada por él; principios que dan a todo el sistema coherencia, conexión interna, armonía, disposición y congruencia, hacia la realización del principio de justicia.24 Lo cual quiere decir que a falta de una disposición formalmente válida, en concordancia con el sistema, el juzgador debe formular un princisiva de las normas particulares, de las varias materias y de las diversas instituciones). GLIATIr, SALVADOR, opus Cil., página 332. 24 DEL VECCHIO, opus cil., páginas 23
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y siguientes.
Pu·
pio con validez intrínseca, generalizando las disposiciones particulares, hasta llegar por inducción a dichos principios.25 En el método interpretativo, la institución y el sistema limitan la acti· vidad del juez; en cambio al aplicar los principios generales, el sentido de la institución y la idea del sistema, son el objeco y fin de la investigación, para que una vez conocidos se desprenda de ellos la ratio juris. En rigor, la analogía juris y la aplicación de los principios generales del Derecho, son una misma cosa. El papel de la equidad en este caso, sirve para comprobar, para corroborar que se ha llegado a captar esos principios y que la norma individualizada que ha creado el juez para resolver el caso concreto, se ajusta a la armonía del sistema y a la justicia del caso particular. 90. Las nuevas corrientes. Breve reseña.-Después de la publicación de la obra de GENY y como consecuencia de que el pensamiento de este auror negó categóricamente que la legislación constituya la única fuente del Derecho y negó asimismo que la labor del intérprete tenga por objeto esclarecer la voluntad del legislador, quedó abierto el camino, en los países de Derecho legislado y aún en los de Derecho consuetudinario, para que, jusfilósofos, científicos y técnicos del Derecho, procedieran a enjuiciar la propia obra de GENY y a desarrollar en diversas direcciones, particulares trabajos de investigación acerca del método, el contenido y el objeto de la labor del intérprete. Antes de apuntar algunas de las corrientes del pensamiento contemporáneo a este precepto, es conveniente hacer notar que el autor de Métodos de Interpretación y Fuentes en el Derecho Privado Positivo, aparte del esfuerzo para explicar sistemáticamente la técnica de la interpretación jurídica, puso en claro que verdaderamente la labor interpretativa que llevaban al cabo (en la doctrina y en la jurisprudencia) jueces y profesores de Derecho, no se dirigía en verdad hacia una búsqueda de la voluntad del legislador; pues si bien los intérpretes, habían sido formados dentro de la escuela de la exégesis y afirmaban seguir los principids de este método interpretativo, sus razonamientos metodológicos discurrían las más de las veces, de otra manera bien diversa a los que preconizaba la escuela de la exégesis. La jurisprudencia de los tribunales franceses, particularmente de la Corte de Casación, para encontrar la solución adecuada frente a los nuevos hechos (el individualismo y la transformación imponente de la sociedad burguesa) llevó al cabo una labor de integración y no de interpretación; para la cual hubo de olvidarse de la supuesta voluntad del le25 Véase LEGAZ LAcAMBRA, LUIS, EDUARDO, opus ál., página 372.
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opus ál., páginas 430 y siguientes,
y GARcfA
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MÁYNEZ,
gislador, fingiendo, en el mejor de los casos, haber descubierto aquella voluntad, cuando en realidad la sentencia pronunciada no era expresión de otra voluntad -si alguna contenía- que la del propio intérprete. Un examen, un poco detenido de la Recopilación Dalloz, en lo que atañe a la jurisprudencia de los tribunales en Francia durante el siglo XIX, nos lleva a ese convencimiento. Recordemos solamente el caso de la ingeniosa elaboración que los jueces y los profesores de Derecho realizaron, partiendo del concepto romano de culpa y de imputabilidad del hecho dañoso, para llegar a fundar la responsabilidad de los patrones en el caso de los riesgos a que se hallan sometidos los trabajadores a su servicio. Acaecido el siniestro y no teniendo a la mano el asidero de la culpa, ni en el patrón ni en el obrero, llegaron, por aplicación del principi? ubi emolumentum ibi onus a la responsabilidad objetiva del daño de la empresa que d~signaron como responsabilidad civil, sin culpa probada. El puro texto del Código Civil ("los textos ante todo") los llevarían por sí mismos, al resultado contrario al que llegaron: al caso fortuito. Es decir, a la ausencia de toda responsabilidad del patrón. Algo semejante ocurre ahora, cuando se trata de la interpretación de la ley. Mientras las diversas escuelas filosóficas del Derecho se ocupan en explicar la naturale~a jurídica de la labor del intérprete, en señalar el objeto de esa interpretación, el razonamiento al que se entrega el jurista para desentrañar y conocer la norma contenida en cierto texto legal, discurre por cauces que conducen y han conducido siempre al intelecto del jurista, al descubrimiento de la regla del "deber ser", aunque para ello tenga que apartarse, sin proponérselo conscientemente, de las reglas conceptualmente rígidas dictadas por los teóricos del Derecho. Pasemos revista a algunas corrientes doctrinales y al pensamiento expuesto por graves autores, que en esta materia disfrutan de buen predicamento. HANS KELSEN 26 ilustre fundador de la escuela vienesa. Este jurista de relevantes méritos y sus secuaces, no dudan en presentar el proceso interpretativo como un acto de voluntad del juzgador. La labor del juez no es propiamente interpretativa, cada sentencia viene a integrar, a completar todo el aparato del Derecho, porque la decisión es verdaderamente una norma individualizada. El juez, al resolver el caso, está incluyendo dentro de la serie escalonada de normas jurídicas, la sentencia referida al caso particular. Según entiendo, el pronunciamiento entra a formar parte de todo ese abundante complejo de normas que constituye.n el Derecho, en 26 La Teoría Pura del Del"echo, Editorial Losada, Buenos Aires, 1941 y Teoría Gel/eral del Derecho y del Estado, traducción de Eduardo Garda Máynez, México, 1950.
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la medida en que esa sentencia encuentra su apoyo y justificación en una norma de grado superior. CARLOSCOSSIO27 por su parte, propu.gna por una actitud que denomina "egológica". Para este autor "aplicar la leyes poner un sentido en la conducta que se considera". Tal sentido ha de ser desentrañado de la propia conducta, no de la ley. El sentido jurídico pues, no está en la ley, según COSSIO,se encuentra en el acto o actos controvertidos y allí ha de ir el juez a buscado, para ponerlo de manifiesto en su sentencia. Otros entienden -y así JOAQuíN DUALDE-28 que la labor del intérprete es una indagación de las causas (conscientes y subconscientes) que actuaron en la mente y en la voluntad de los autores de la ley, para dear una norma determinada. Debe irse en busca de los orígenes, de los "por qué", ocultos o manifiestos, de una norma o de un conjunto de normas que fueron redactadas en tal o cual sentido. Entre nosotros el profesor RECASÉNSSICHES29 enseña que debe abandonarse en el proceso interpretativo la lógica tradicional, que no nos conducirá a buen resultado, para sustituirla por lo que él llama "una 16sica de lo razonable", y conocer así, qué es lo que el orden jurídico positivo quiere respecto de una determinada situación. Provistos de un juicio de valor suficientemente fundado (idea de justicia) hemos de llegarac($Ol· ver el conflicto que se plantea, en la medida de aquella idea de justicia que encontramos en el trasfondo del precepto legal aplicable. En una actitud semejante, dirigida a romper el conceptualismointerpretativo, o mejor, la interpretación puramente intelectual, formalista, fun· dada en la pura lógica matemática, hallamos la jurisprudencia sociológica norteamericana que en los países de Derecho no escrito, ha puesto en relieve que también en otras latitudes, ha aparecido una rebelión en contra de la lógica formal. La jurisprudencia sociológica norteamericana halló que los principios extraídos hasta entonces del Derecho consuetudinario, considerados por los tribunales como intangibles axiomas matemáticos, han dejado de tener eficacia en la época actual, frente a los nuevos problemas jurídicos que plantean las transformaciones constantes del mundo moderno. Postula una comprensión de la realidad social de hoy en día y sostiene que el juzgador debe ponderar tales nuevas situaciones frente a los principios inmutables de la justicia aun a costa, cuando ésta así lo exige, de un riguroso razonamiento lógico deductivo.3o El Derecho en el Derecho Judicial, Buenos Aires, 1945. Una Revolución en la Lógica del Derecho (concepto de interpretación del Derecho pri. vado), Barcelona, 1933. 29 Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, México, 1956. 80 ROSCOBPOUND, Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico, versión castellana de José Puig Brutau, Barcelona, 1950, página 200. 27 28
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La jurisprudencia
sociológica, plantea el problema de conciliar la fijeza con la constante transformación, desarrollo y creación de nuevos hechos, de nuevos problemas e intereses que se plantean al juzgador; es decir, ante el secular conflicto entre la justicia y la seguridad, apunta certeramente que la técnica de la interpretación, debe dirigirse en el sentido de unificar la teoría del Derecho, con la labor de constante creación de nuevas formas. Esta es la labor encomendada al intérprete::i1 Esta observación que formula la jurisprudencia sociológica, es en mi concepto una indudable verdad, que impone al jurista la vida misma del Derecho y el ejercicio de la práctica en los tribunales. Pero habrá que advertir el peligro de una aceptación lisa y llana de esta realidad, que puede conduCir fácilmente a la solución del problema por un camino absolutamente indeseable, el del capricho del intérprete, el de la arbitrariedad del juzgador, si como suele ocurrir, quien lleva al cabo esa labor, no se halla provisto de una técnica interpretativa suficientemente depurada.
y rigidez de la norma jurídica escrita o consuetudinaria,
En este respecto, las escuelas y facultades de Derecho deben incluir la enseñanza y práctica de la técnica de la interpretación en los programas de ciertos cursos, particularmente en lo que se refiere a la parte introductiva o de introducción al Derecho, en la exposición de la cátedra y mejor quizá, en la tarea de los seminarios, porque es parte fundamental en la formación del futuro jurista. Es casi un lugar común que los conocimientos teóricos o informativos de indudable trascendencia en la enseñanza del Derecho, carecen de auténtica eficacia, si no van acompañados del conocimiento de aquella parte de la técnica jurídica que se refiere a la hermenéutica; la cual ha de enseñarse mejor, por lo que yo entiendo, por medio de ejercitaciones interpretativas de textos legales, para lo cual los seminarios pueden prestar muy eficaz colaboración.
Ciertamente en esta materia no debería omitirse esfuerzo, en el afán de capacitar al estudiante, en lo que atañe a esa tarea magistralmente llevada al cabo por el pretor romano, que se esforzó por encontrar la solución adecuada al caso "ampliando, restringiendo o corrigiendo" el sentido y alcance de la norma jurídica encerrada en el precepto y aprehendida mediante la tarea previa interpretativa, considerada ésta strictu sensu. En fin de cuentas, no es otra la posición que postula la jurisprudencia sociológica norteamericana. Si el pensamiento de KELSEN se puede relacionar con alguna idea de 31 ROSCOE PoUND: "El Derecho es algo más que un cuerpo de reglas. Consiste en re· glas, principios, conceptos y standars para la conducta y la decisión; pero también consiste en doctrinas y formas de pensamiento profesional y reglas de arte profesionales, mediante las que los preceptos de conducta y decisión pueden aplicarse, desarrollarse y alcanzar eficacia, como las f6rmulas del ingeniero representan experiencia, su formulaci6n cientifica y el desarrollo l6gico de su formulaci6n, pero también supone destreza e inventiva para concebir nuevas f6rmulas y para llevarlas i la práctica, con una técnica depuráda.'· Opus cit., página 206.
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NIETZCHE y DUALDE nos hace pensar en la teoría de FREUD, RECASÉNS SICHES parece influido por BERGSON,en tanto que el realismo de GENY y la jurisprudencia sociológica nos lleva a recordar el pensamiento de ARISTÓTELES. De propósito he tomado a guisa de ejemplos, algunas consideraciones del pensamiento contemporáneo que se ocupan del problema, para poner en relieve en qué diferentes sentidos considera cada autor, la labor del intérprete y cómo en cada uno de ellos, es distinto el contenido de esa labor y el objetivo que se propone el jurista al llevarla al cabo, según se trate, de la teoría pura del Derecho de KELSEN, del pensamiento egológico de COSSIO, de la jurisprudencia norteamericana de intereses, de la tendencia pragmática o de la escuela filosófica de los valores que profesan RECASÉNSSICHESy GARCÍAMÁYNEZ.
91. La interpretación, como técnica jurídica.-La discusión acerca del problema que entraña la interpretación de la ley, es una cuestión exclusivamente de técnica jurídica. Es una labor, de bien modestas proporciones si se la compara con los graves y amplios problemas que el mundo moderno ofrece a la filosofía y a la ciencia del Derecho. Es posible que si nos limitamos a contemplar la cuestión exclusivamente dentro del campo de la técnica jurídica, podamos hallar un camino menos arduo que nos conduzca al enunciado de las reglas a las que se ha ajustado el pensamiento del jurista, cuando realiza la labor de interpretación, para que a través de las palabras empleadas en el texto del precepto, es decir, la fórmula, penetrar al contenido de la norma jurídica, que ella expresa, a fin de aplicarla al caso práctico que se presenta (dato real), de acuerdo con el conocimiento que a través de la dogmática jurídica, alcancemos de los caracteres "jurídicamente relevantes" que presenta el caso dado. Entonces procederemos a la aplicación del precepto. No escapa alas anteriores reflexiones que en toda esta labor de interpretación, intervienen o deben intervenir los datos históricos, sociológicos, económicos, políticos, etc., que integran la formación del jurista, como presupuestos indispensables para captar el contenido y el sentido de la norma subyacente en la fórmula. A esta preparación previa del jurista, necesaria para concluir la labor de sistematización que debe llevar al cabo el intérprete, ~rlude el Digesto 1.3.24: "No es lícito juzgar o resolver una conducta, tomando en cuenta sólo una parte de la ley, sin haberla estudiado en su conjunto.32 32 lllcit'ilé est Ilisi tota lege per.rpecta, ulla aliqua particula e;us proposita ;udicare vel respo/ldere (Digesto 1.3.24).
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El proceso de interpretación normativa implica los siguientes pasos: a) conocimiento del texto legal en sus signos representativos; b) la aprehensión o intelecci6n de su contenido lógico gramatical; e) la comprensión o intelección de la norma jurídica allí contenida, y d) con la finalidad de aplicar la norma abstracta, al caso concreto. La interpretación jurídica es el proceso de comprensi6n del contenido de uno o varios preceptos legales, con objeto de determinar el sentido de la norma que se halla expresada en ellos. Existen diversos métodos de interpretaci6n en atención a lo que se considera como objeto de la misma. A) Método de la escuela de la exégesis. Esta escuela surgió como consecuencia de la labor codificadora llevada a cabo en Francia en el siglo XIX. Se caracteriza dicha escuela: a) por postular que el C6digo contiene todo el derecho civil; b) por lo tanto, la labor del intérprete debe limitarse a indagar la voluntad del legislador; e) la codificación, obra del legislador, no tiene relación con los antecedentes reales, anteriores a la obra legislativa. De acuerdo con estos principios, las reglas de interpretación son las siguientes: si la leyes clara no es lícito eludir su letra; si la expresión legal es oscura, deberá buscarse el pensamiento del legislador, recurriendo a los trabajos preparatorios, a las discusiones del proyecto en el seno del poder legislativo; a falta de conocimiento de la voluntad del legislador por estos medios, se recurrirá a los principios generales del derecho. B) Método propuesto por la escuela dogmática. Expuesta por Savigny, quien considera al ordenamiento jurídico como un todo sistemáticamente establecido, en el cual, cada norma se encuentra vinculada con las demás, constituyendo así un sistema coherente y uniforme. Para esta escuela, el Derecho no se agota en la ley, sino en la realidad de la vida social que tuvo en cuenta el legislador en el momento de la elaboración del precepto, que puede haber cambiado en el momento de la interpretaci6n. Savigny sostiene que la interpretación consta de cuatro elementos; a) gramatical o filológico; b) el racional o l6gico; é) el histórico, y d) el sistemático. Estos elementos no se excluyen entre sí, sino que ha de recurrirse a ellos sucesivamente, al realizar la interpretación. El elemento gramatical, permite conocer el lenguaje del precepto; el elemento 16gico,
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a la interpretación, al ritmo del desenvolvimiento social. Es pues una interpretación evolutiva. E) Método de la escuela de la libre investigación científica. Su fundador fue Francois Geny. Hace una crítica de la escuela exegética, diciendo que un texto claro, debe interpretarse por medio de elementos extrínsecos para conocer el seno tido y alcance racional de la fórmula, la finalidad que el legislador persiguió al dictar la ley (ratio legis) y las circunstancias que determinaron la aplicación del precepto (ocassio legis),. todo ello a su tiempo mismo. Critica la distinción que hacen los autores de diversas escuelas entre interpretación lógica e interpretación gramatical, pues en realidad, ambas se completan. Por otra parte, critica que la escuela exegética, haya pretendido agotar todo el derecho en la ley, desconociendo la realidad social en que surgió el precepto. Distingue este autor la labor propiamente interpretativa, de la labor integradora de la ley. F) Método de Kantorowicz o del Derecho' libre. Este autor rechaza toda interpretación racional, dogmática, de los textos y' por lo tanto, en su opinión, la realización de la justicia, particularmente al llenar las lagunas de la ley, no puede alcanzarse a través de la analogía, de la interpretación extensiva ni de los principios generales del derecho. En ausencia de un precepto aplicable, el juez puede crear el precepto; en esta labor se rompe toda traba dogmática y aún el intérprete está autorizado para separarse del sistema del código, si es necesario para realizar la justicia. En el derecho positivo, el Código. Civil Suizo autoriza al juez para actuar como legislador, frente a las lagunas de la ley. G) Método de la Teoría pura del Derecho (Kelsen) de acuerdo con esta teoría, cuando hay que aplicar una norma inferior, el legislador o el intérprete encuentran que una norma superior prevé no sólo el procedimiento de la producción de norma inferior, sino el contenido de ella. Esta determinación nunca es completa, siempre hay un margen más o menos amplio para la aplicación de la norma, dentro del cual el juzgador puede moverse legítimamente ya sea porque la norma superior autoricl\ al juez, o bien porque la disposición de la norma que trata de aplicarse es ambigua, permitiendo varias interpretaciones. El juez al optar por las posibilidades que le brinda la ley, ejerce un acto de voluntad o es en este sentido, creador de normas individualizadas. Respecto a las lagunas de la ley, dice este autor, que si en el ordenamiento no existe una disposición aplicable, no podrá incluirse el caso concreto dentro del ordenamiento jurídico; el juez ante esta situación, puede establecer su propio criterio, mediante un acto de voluntad, creando en ese mOl!1ento una norma indivi· dualizada. Especies de interpretación. El resultado a que conducen los elementos gramaticales, racionales, históricos y sociológicos, nos lleva a distinguir tres tipos de interpretación: la declarativa, la extensiva, y la restrictiva. La primera, es aquella que se hace cuando el contenido de la norma concuerda con la declaración filológica del texto; la interpretación extensiva cuando el intérprete se percata de que lo declarado por la ley, es menos de lo que el legislador quiso decir. La interpretación restrictiva consiste en que '.al desentrañar el sentido de la ley, se concluye que las palabras expresan más de lo que la norma comprende. En cuanto al problema de las lagunas de la ley, es Geny quien hace la distinción entre la labor integradora y la interpretativa. La primera consiste en suplir el silencio de las normas, completando aquellas mediante la elaboración de una
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norma, que no está contenida en el ordenamiento. La ley, como acto legislati~o, tiene lagunas, en el Derecho no existen lagunas. El Derecho cuenta con sus propIOs métodos de auto integración que son: la analogía y los principios generales .. Por medio de la analogía, se induce de una solución particular para un. caso semejante pero no contemplado, regido sin embargo, por el mismo principio interno: Mediante ese estudio se aplica el caso no legislado, la solución dada al caso legislado, que presenta caracteres similares. En la analogía juris, el intérprete toma como base todo un conjunto de normas que se refieren a una institución, desprendiendo de ellas por generalización, el principio rector que ha determinado lo que ellas disponen para aplicar dicho principio al caso no previsto. Nuevas corrientes. Surgieron después de la obra de Geny, nuevas corrientes a consecuencia de que este autor negó que la legislación constituya la única fuente del derecho y que el intérprete sólo deba esclarecer la voluntad del legislador. Carlos Cossio por su parte, manifiesta que aplicar la ley, es poner un sentido en la conducta que se considera. El sentido jurídico no se encuentra en la ley, sino en el acto o actos controvertidos, allí ha de ir el juez a buscarlo, para ponerlo de manifiesto en su sentencia. Otros autores como Joaquín Dualde, señalan que la labor del intérprete, es una indagación de las causas que actuaron en la mente y en la voluntad de los autores de la ley, para crear una norma determinada. Recaséns Siches a su vez, considera que debe abandonarse el proceso interpretativo por medio de la lógica tradicional y atender a "una lógica de lo razonable" y conocer así; qué es lo que el orden jurídico positivo quiere respecto de una determinada situación. Una actitud semejante ha adoptado la jurisprudencia sociológica norteamericana abandonando el conceptualismo interpretativo. Postula una comprensión de la realidad social actual y sostiene que el juzgador debe ponderar las nuevas situaciones frente a los principios inmutables de justicia, aun a costa de un riguroso razonamiento lógico, cuando así lo requiera esta situación.
l. Concepto 2.
3. 4. 5. 6. 7. 8.
de interpretación en general. Diversas especies de interpretación. ¿En qué consiste la interpretación normativa? ¿Cuál es el objeto de la interpretación normativa? ¿Qué se entiende por métodos de interpretación? Expl que usted el método de la exégesis. ¿En qué principios descansa el método de la escuela dogmática? ¿Qué sistema propone el método de Saleilles?
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9. ¿Cuál es la posición de la escuela de la libre investigación científica? 10. El método de Kantorowicz. 11. El método que sustenta la Teoría Pura del Derecho. 12. Especies de interpretación jurídica, según su resultado. 13. Las lagunas de la ley. y la interpretación de la ley. 14. Diferencia entre la integración y la interpretación de la ley. 15. La analogía. Concepto. 16. Especies de analogía: analogía juris y analogía legis.
17. ¿Cuál es el papel del procedimiento analógico, en la integración de la ley? 18. Los principios generales del Derecho. Diversas teorías.
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19. Los principios generales del Derecho y la integración de la ley. 20. ¿Cuáles son las nuevas corrientes en la interpretación e integración de la ley?
92. El hecho jurídico.-93. La función de los hechos jurídicos.-94. Hechos jllrídicos y actos jurídicos.-95. Clasificación de los actos jurídic(Js.-96. Actos lícitos e ilícitos.-97. El negocio jurídico.-98. Estmcttlra y elementos del negocio jurídico.-99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes.
92. El hecho jurídico.-En sehtido amplio, el hecho jurídico es todo acontecimiento, ya se trate de un fenómeno de la naturaleza o de un hecho del hombre, que el ordenamiento jurídico toma en consideración, para atribuirle consecuencias de Derecho. La fórmula que expresa la norma jurídica es abstracta. Para que sea aplicable a los casos particulares y concretos, se requiere que éstos se encuentren previstos en la norma jurídica. La estructura de la norma jurídica se compone de dos elementos lógicamente diferentes, aunque íntimamente vincula.dos: una hip6tesis o supuesto y una disposición o consecuencia normativa. Cuando se realiza aquella situación prevista como hipótesis en la norma, tiene lugar la aplicación del segundo elemento de ella o sea la parte dispositiva; aquello que la norma dispone, como la consecuencia de la realización del hecho o acontecimiento previsto, de una manera abstracta. Esquemáticamente, el enunciado de toda norma jurídica, sería el siguiente: si tiene lugar el hecho A, debe producirse la consecuencia jurídica B (si es A debe ser B). Así por ejemplo: el artículo 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en la fracción 1 de su apartado a) que son mexicanos por nacimiento, las personas que nazcan en la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. Este precepto contiene una hipótesis normativa: A) el hecho del nacimiento de una persona dentro de los límites del territorio nacional y B) una consecuencia o efecto jurídico, que la Constitución atribuye a ese hecho realizado: la· nacionalidad mexicana por nacimiento.
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Aquí se ve cómo tan pronto se produce el acontecimiento previstO, tiene lugar la consecuencia normativa. Pongamos otro ejemplo: el artículo 881 del Código Civil ordena que "el tesoro descubierto en terreno ajeno por obras practicadas sin consentimiento de su dueño, pertenece íntegramente a éste". Hipótesis: a) descubrimiento de un tesoro, b) por obras practicadas en terreno ajeno, c) que las obras se hayan practicado sin consentimiento del dueño. Disposición normativa: e~ propietario del terreno, será propietario del tesoro descubierto. El dedo jur.ídico del descubrimiento de un tesoro en condiciones tales, es el de que el patrimonio del dueño del terreno acrece, aumenta por disposición de la ley. Existe una relación de causa a efecto, entre el hecho previsto y las consecuencias de derecho que su realización produce. A esta relación o vinculación consecutiva, se la llama ley de la causalidad jurídica; pero esta ley de causalidad, no funciona como las leyes de causalidad que formulan las ciencias naturales; porque mientras en éstas, el efecto es ineludible, necesario, en el Derecho, es de carácter contingente. El que ha causado un daño (hecho jurídico) está obligado a reparado (consecuencia jurídica), sin embargo, puede el auror del daño sustraerse a esa obligación, ya por no tener medios para cumplida, ya por renuncia del acreedor, ya por otras causas que impiden perseguido.1 Aparte esta diferencia entre las leyes de la causalidad física y la ley de la causalidad jurídica, existe otra distinción entre ambas, a saber: en tanto que en las ciencias naturales el efecto producido, es propio o intrínseco al hecho generador de la consecuencia, en la causalidad jurídica el efecto de derecho, no forma parte de las propiedades intrínsecas del acontecimiento que se produce; por lo contrario, las consecuencias jurídicas a las que se relaciona, proceden de la norma jurídica en donde han sido establecidas. Puede concebirse pues, que la norma no atribuya a tal hecho tal consecuencia, sino otras consecuencias distintas. Por ejemplo en lugar de la obligación de reparar el' daño, la imposición de una multa, o la privación de la libertad, etc. Por otra parte, si se analiza con detenimiento lo que en este respecto ocurre en el orden jurídico, veremos que aquí se produce el efecto -dentro del variadísimo complejo de fenómenos naturales y de conductas humanas- por la vía de selección en una serie variadísima de hechos, atribuyendo determinadas consecuencias normativas sólo a una parte de ellos y permaneciendo indiferente, frente a otra serie de hechos de la natura1 ROTONDI, MARIO, lnstit)lciones de Derecho Privado, traducción y concordancias de Francisco F. Villavicencio, Editorial Labor, S. A., Barcelona, 1953. página 4.
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leza o de comportamientos del hombre, tos jurídicos de ninguna especie.
que no alcanzan a producir
efec-
De allí que en este aspecto, el concepto "hecho jurídico" parezca acertado porque repetimos, hay hechos que son indiferentes para el Derecho y por lo tanto no producen ningún efecto jurídico, no son hechos jurídicos. Pero por otra parte esta expresión puede no ser adecuada, porque el hecho no es por sí mismo jurídico o no jurídico. Su juricidad, ajuricidad o antijuricidad, le viene atribuida al hecho por el ordenamiento jurídico.
"Entonces ¿por qué decimos de algunos hechos que son 'jurídicos'? Porque el Derecho ha considerado que poseen relevancia tal, que afecta el orden de las relaciones sociales en manera importante y por lo mismo, los ha instituido en supuestos de normas jurídicas", ya para propiciar o tutelar su realización, si se les considera benéficos o convenientes, ya para impedir que acaezcan, si son contrarios al orden social. El hecho jurídico es aquel acontecimiento "cuya existencia en alguna forma (ya sea aislada o en función de otros hechos) es tomada expresamente en cuenta por una norma en donde estipula consecuencias jurídicas, si el hecho acontece, por considerar que ese hecho no puede producirse sin ser debidamente ordenado." :.! El hecho jurídico propiamente debe ser considerado como la conditio sine qua non o presupuesto lógico jurídico para que se produzcan las consecuencias de derecho.3 SAVIGNY a quien se debe la noción doctrinaria del hecho jurídico, enseñaba que el hecho jurídico es todo acontecimiento natural o del hombre, capaz de producir efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas). 93. La función de los hechos jurídicos.-Fácil es comprender ahora, por qué se dice que el hecho jurídico es la causa o fuente de vida de las relaciones jurídicas y cómo, una vez creadas estas relaciones, pone en movimiento lo que ALESSANDRO LEVI ha denominado "el ciclo vital de la relación jurídica" que comprende desde el nacimiento, la transformación y finalmente la extinción de la relación de derecho. Es oportuno ahora explicar el proceso conforme al cual, se desarrolla ese ciclo. Sigamos de cerca la expresión del profesor LEVI 4 y tratemos de exponer cómo -para emplear una expresión de BONNECASE que parece cla2 VILLORO TORANZO, MIGUEL, opus cit., página 335. PEDRO, Instituciones de Derecho Romano, traducción drés Larrosa, Editorial Reus, Madrid, slf, página 72. 4 LE VI, ALESSANDRO, opus cit., páginas 427 429. 3 BONFANTE,
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de Luis
Bacci
y An-
ra- las situaciones jurídicas abstractas previstas en la norma, se transforman merced a los hechos jurídicos, en situaciones jurídicas concretas. Esto nos llevará a conocer la vinculación que existe entre la norma de derecho y los hechos jurídicos. Ya se dijo anteriormente que la ley de la causalidad jurídica no pretende explicar experiencias sensibles, sino que enuncia juicios de valor, aquello que debe ser; aun cuando en la realidad de la vida, pueda no ser, por contingencias múltiples. El precepto jurí~ico por sí solo, no puede modificar o alterar la realidad empírica, sólo pretende encauzar ésta dentro de los cánones establecidos en la norma, calificando tal conducta debida o caIificando tal otra conducta, de no debida; en el primer caso tutelando los intereses jurídicos queridos por los autores del acto o como consecuencia del hecho realizado; en el segundo caso, tratando de impedir una conducta no valiosa, por medio de castigos o sanciones de otra naturaleza. El mundo de lo jurídico no es un supramundo contrapuesto al mundo de la realidad o de la experiencia, antes bien, el último ideal de lo jurídico (inalcanzable por cierto) sería el de una total, absoluta coincidencia entre realidad y valor. Empero ya se trate de la conducta debida o la conducta indebida, la función que desempeñan los hechos jurídicos en general, consiste en hacer posible que un puro concepto como es el enunciado en la norma, adquiera vivencia mediante su aplicabilidad. "El hecho -ha escrito con razón CAMMARATA 5_ actualiza el valor, porque sin el hecho, aquél permanecería en un puro estado virtual."
Pues bien, esta materialización por decido así, o mejor, inserClon del precepto en la realidad de los hechos, se opera en primer lugar, cuando el acontecimiento está comprendido en el supuesto jurídico y a la vez, es calificado por la norma jurídica como debido o no debido. Merced a este doble recíproco proceso (comprensión-calificación) se produce la fecundación entre el hecho la norma.
r
Así es en efecto, si al ocurrir el hecho, el precepto deja de ser virtu¡¡l, para convertirse en una realidad práctica, no es menos cierto, que el hecho, merced a la calificación que la norma jurídica proyecta sobre él, participa de aquel juicio de valor, que como juicio en sí, es simplemente virtual. Así como la norma es impotente por sí sola para modificar la realidad; el hecho, como simple fenómeno de la naturaleza o como conducta del hombre, no es razón suficiente de ningún juicio jurídico.
Los hechos en general, adquieren relevancia para el derecho y por lo tanto reciben el calificativo de jurídicos, cuando sus características coinciden con los datos establecidos en la hipótesis de la norma. Cuando esto
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ocurre (coincidencia de suceso e hipótesis normativa) estamos en presencia del supuesto jurídico. Realizado el hecho generador de la relación jurídica, se produce normalmente un conjunto de nuevas relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, derechos subjetivos, deberes, obligaciones, etc., que se enlazan entre sí como si dijéramos "en. cadena".6 "Si observamos los diferentes procesos que ocurren en el Derecho, podemos comprobar que hay una tendencia a cambiar o fusionar los diferentes supuestos, para unirse en procesos que constituyen verdaderos cuerpos vivos del mundo jurídico; El caso excepcional se presenta cuando se realiza un supuesto y se produce sólo una consecuencia, sin provocar posteriormente otro supuesto. La situación normal ocurre cuando sobreviene un encadenamiento de supuestos y consecuencias, de tal manera que no podemos hablar de situaciones aisladas, sino de situaciones que vienen combinándose para crear verdaderos procesos o secuelas. En estos procesos, la consecuencia vuelve a fungir de supuesto para originar una nueva consecuencia y así sucesivamente, formando un verdadero ciclo ...•• 7
Examinemos ahora brevemente la relación jurídica, que es el resultado de la conjunción del hecho jurídico con el supuesto normativo. En razón de que el hecho jurídico, el acontecer como fenómeno del mundo real, recibe de la norma jurídica su calificación valorativa, y con ella adquiere la virtud de engendrar consecuencias de derecho, estas consecuencias se manifiestan como un vínculo que entrelaza coactivamente la conducta de una o varias personas (deudores) frente a otra u otras personas (acreedores). Aquellos están obligados 'merced a la disposición normativa, a realizar determinada prestación frente a un acreedor o acreedores, quienes a su vez están facultados por disposición de la norma, para exigir en caso necesario, aun por medio de la fuerza pública, el cumplimiento de la obligación contraída por los primeros. Aquí se presenta claramente el dato de la bilateralidad (obligado-pretensor) con que se manifiesta el Derecho. La relación jurídica es pues aquel ~'ínculo de derecho que existe mtre dos sujetos de los males uno de ellos (el acreedor) está facultado para exigir coactivamente del otro sujeto (el deudor) una determinada prestación. , La importancia del concepto de relación jurídica, para el conocimiento aún puramente científico o dogmático del Derecho, fue· comprendida con feliz intuición, por los juristas de la escuela histórica que aparecen en la primera mit:td del siglo 6 GARcíA MÁYNEZ, observa que aparte los hechos jurídicos, son supuestos de Derecho las situaciones jurídicas, los derechos subjetivos, las modalidades de los actos, etc. a los que Schreier llama hechos jurídicos de designación. Opus cit., página 322. 7 RO]INA VI LLEGAS, RAFAEL, opus cil., tomo 1, págína 110.
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pasado
(GUSTAvO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, ARNOLDO HEISE, FEDERICO PUCHTA y otros más) quienes tuvieron, no sólo el mérito particular de haber
sido los primeros en concebir el Derecho fundamentalmente como un fenómeno histórico, en contraste con la abstracta ideología iluminista; es decir, lo estudiaron como un aspecto de la vida espiritual o de la civilización de un pueblo, dando así logro a los modernos estudios de Derecho comparado en torno al ordenamiento jurídico, sino que además, en forma decisiva, contribuyeron de la manera más eficaz, a elevar las investigaciones teóricas acerca del Derecho, de aquella simple exégesis de los textos legislativos, hasta la construcción dogmática de todo un sistema que tiene como base precisamente, el concepto de relación jurídica.S
En la estructura de la relación jurídica encontramos a los sujetos (deudor y acreedor), al objeto y al vínculo obligatorio (prestación). Los sujetos de la relación, son siempre personas físicas o morales. El vínculo está constituido por un facuItamiento al acreedor y un sometimiento del deudor, que le obliga a dar una cosa, prestar un servicio o abstenerse de realizar una conducta. En esa relación se encuentran vinculados estrechamente, los sujetos, el objeto y la norma jurídica que impone una acción o abstención como conducta debida (por ejemplo, transmitir la propiedad de un inmueble o prestar éstos a aquéllos servicios profesionales o abstenerse de realizar uno o varios actos determinados). JORGE JOAQUÍN LLAMnIAS 9 se expresa así: ... Toda relación jurídica lo mismo que cualquier fenómeno del mundo de la naturaleza, está sujeta al principio de razón suficiente, que conduce a la investigación de la causa de dicha relación jurídica. Si analizamos la relación que vincula al acreedor con el deudor, para determinar exactamente la medida de los derechos y deberes de uno y otro, será menester acudir al estudio de la causa de esa vinculación. Según sea ella un delito, un cuasidelito, un contrato, un enriquecimiento injusto, una situación de familia u otro hecho generador de prerrogativas jurídicas, así será el contenido y alcance de la relación jurídica de que se trate.
En la relación jurídica, la prestación del deudor y la pretensión del acreedor, se encuentran tuteladas por el Derecho y su cumplimiento garantizado P9r medio de la sanción establecida en la norma jurídica para lograr su eficacia; sanción que tiene diversa naturaleza y puede llegar a la ejecución forzada en contra del deudor recalcitrante. . La tutela o protección que el Derecho objetivo confiere a la relación jurídica, tiene como finalidad y como motivación, el reconocimiento de que determinados intereses económicos, sociales, morales, políticos, etc., son valiosos y por lo tanto pueden o deben ser realizados por el hombre. S LEVI, ALESS,INDRO, o/mJ át .. página 28. 9 Tf
página
257.
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tomo
n,
Editori,¡J
Perro!,
Buenos
Aires,
1961,
94. Hechos jurídicos y actos jurídicos.-Los acontecimientos que bajo el rubro general de hechos jurídicos, son susceptibles de producir efectos de derecho, se dividen en dos grandes categorías: aquellos fenómenos de la naturaleza, que producen efectos de derecho independientemente de la voluntad del sujeto, son hechos jurídicos en sentido estricto. (Por ejemplo, el nacimiento de una persona). También son hechos jurídicos aquellos en que interviene la conducta humana, pero los efectos de derecho se producen independientemente y a veces contra la voluntad del sujeto. (Por ejemplo, las lesiones causadas a una persona por un automovilista, en una colisión de vehículos.) Existe otra gama muy importante de acontecimientos que producen efectos jurídicos, en los que interviene la voluntad del hombre dirigida expresa y deliberadamente a producir los efectos previstos en la norma jurídica, son los actos jurídicos, en los cuales juega un papel muy decisivo la voluntad del sujeto. Para la validez de ese acto de voluntad y aun para la existencia· del mismo, es necesario que concurran ciertos requisitos, en ausencia de los cuales aquél es inválido, ineficaz. El ejemplo típico de acto jurídico es el contrato. Los contratantes deben querer realiZar un determinado tipo de convenio para obtener los resultados que la ley atribuye al contrato que se celebra. Las partes deben ser capaces, la voluntad debe ser expresada consciente y libremente, el contrato ha de revestir determinada forma, el objeto o la finalidad propuesta por quienes lo celebran debe ser lícita (conforme a la moral, a las buenas costumbres y no contraria al orden público).
Esta distinción bipartita entre simples hechos jurídicos propiamente dichos y actos jurídicos, es la que postula la doctrina francesa y la división entre una y otra categorías tiene su base en la dirección de la voluntad, en la intención que persiguen las partes del acto al realizarlo. Como se ve, de acuerdo con esta posición, hay una categoría de hechos jurídicos, que realiza el hombre voluntariamente, pero su voluntad no pretende realizar los efectos jurídicos previstos en la norma; estos efectos se producen por disposición de la ley, sin tomar en cuenta qué quiso alcanzar el . autor del hecho jurídico, sino el resultado que se produjo. En el atto jurídico la voluntad del sujeto es el dato que prepondera sobre el resultado; el sujeto quiere realizar el acto jurídico como un medio para obtener los resultados que prevé el ordenamiento jurídico. Estos--se producen a través . de la voluntad del autor. En los hechos jurídicos, en que interviene la conducta humana, los efectos de derecho se producen directamente por aplicación de la norma jurídica. En la doctrina italiana la base de la distinción entre hechos jurídicos y actos jurídicos es distinta: se reserva el concepto de hecho jurídico a los acontecimien-
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tos de la naturaleza y se aplica el concepto de acto jurídico a todos aquellos acontecimientos en que interviene la conducta humana, como generadora del acontecimiento. Dentro de los actos jurídicos la doctrina italiana hace la siguiente distinción. Los actos jurídicos se dividen: en actos simplemente voluntarios y en actos de voluntad. Son actos simplemente voluntarios aquellos que si bien presuponefl la voluntad del sujeto, lo que se toma en consideración es la actividad que se desarrolla: como acontece en el abandono de una cosa con el ánimo de perder la propiedad de ella, o en la ocunación; actos que presuponen la voluntad del sujeto, pero en los cuales es la actividad que se realiza, el dato determinante de las consecuencias jurídicas que se producen (ejemplo: el abandono de una cosa). Actos de voluntad, son aquellos en lús que el dato determinante consiste en la voluntad del sujeto que se toma en consideración por el Derecho, como el antecedente inmediato de la cual la norma hace producir consecuencias jurídicas al acto.10 Por ejemplo el delito intencional. Los tratadistas italianos reservan el nombre de "negocio jurídico" a aquellos actos de vohlOtad humana en que deliberada y conscientemente se busca producir las consecuencias jurídicas porque las partes pretenden deliberada y libremente la protección de su interés jurídico a través de la declaración de voluntad, si tiene una finalidad lícita. Ejemplo de negocios jurídicos: el contrato, el testamento, los estatutos de una sociedad.
El siguiente cuadro tomado de la obra del doctor GARCÍA MÁYNEZ 11 explica la clasificación de los actos jurídicos de acuerdo con la doctrina francesa.
Unilaterales Actos (negocios) Hechos ]urídrcos
Contratos { Bilaterales Hechos
{ CorIvenios
físicos
Hechos jurídicos { (strictu sensu) BoNNECASE
Cuasicontratos Delitos { Cuasidelitos
define el acto jurídico diciendo que "es una manifesta-
ción exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuya función directa es engendrar, fundándose en una regla de derecho, en contra o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica permanente, o al contrario, de efecto limitado que conduce a la formación, a la modificación o a la extinción de una relación de derecho"P
ro
10 PUGI.IATTI, SALVADOR, 11 Opus cit., página 189. 12 Suplemento al Tratado 251, página 283.
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opus cit., páginas
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de Derecho CitJil, de
y 219. BAUDRY-LACANTINERIE,
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n,
núme-
La posición que el derecho adopta, respecto del acto jurídico, reviste una mayor complejidad: para que se produzcan las consecuencias de derechoprevistas en la norma, es necesario previamente proceder a efectuar un análisis del acto o negocio mismo; análisis que se practicará sobre los elementos C011Sfitutit,os del acto (existencia de la voluntad, existencia del objeto, existencia de la solemnidad del acto en ciertos casos). En seguida deberá examinarse los que se denominan requiJ"itos de tJalidezj pues no basta que el sujeto quiera realizar el acto y que pretenda alcanzar un fin . determinado; se exige que el sujeto sea capaz, que no haya sufrido violencia o error (ya espontáneo, ya provocado) al hacer la declaración de voluntad; también es necesario que la finalidad que las partes pretenden alcanzar con la realización del acto, sea digna de protección por la norma jurídica (licitud en el objeto) y por último, que la voluntad haya sido declarada en la forma que la ley establece. Del resultado de este examen se podrá concluir legítimamente si el acto es susceptible o no lo es, de producir los efectos queridos por las partes o si sólo ha de producir unos y otros no. Y todavía, a pesar de que el acto haya sido materialmente realizado, hay ciertos casos en que carece de elementos indispensables para su concepción racional; entonces, para el Derecho, el acto no sólo es invalido sino que ni siquiera tiene existencia jurídica, ¿cómo concebir por ejemplo, un contrato de compraventa sin que se especifique la cosa que se vende o el precio que por ella se obliga a cubrir el supuesto comprador? Estas cuestiones serán dilucidadas con mayor detalle en el capítulo XI, que se refiere a la inexistencia y nulidad del acto o negocio jurídico. 95. Clasificación de los actos jurídicos.-Los actos (o negocios jurídicos) se clasifican atendiendo a diversos puntos de vista. A) En relación con la parte que emite la declaración de voluntad, el negocio puede ser unilateral o plurilateral. Es unilateral el negocio que procede de una sola parte (ex uno latere) y bilateral o plurilateral cuando procede de dos o más partes (ex duouel pluribus lateribus).
Puede ocurrir que varias personas celebren un negocio colocadas todas de un mismo lado de la relación, formando una parte (dos o más vendedores) frente a otras colocadas todas en el lado opuesto formando la otra parte de la relación (dos o más compradores). Esto quiere decir que no es el número de las personas que intervienen en el negocio, el que sirve para determinar si el negocio es unilateral o plurilateral, sino las situaciones o posiciones en que los sujetos se encuentran colocados, como centro de intereses en la relación negocia!. Cuando
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hay un solo centro de intereses aunque está constituido por varias personas, el negocio es unilateral.13 B) Con relación a la función de los negocios, son: a) Mot"tis causa, son aquellos que tienen como función, regular para después de la muerte del sujeto, las relaciones que se originan por la muerte del autor del acto. Los demás negocios son intervivos, aunque se concluyan eventualmente con vistas a la muerte (contrato de seguro sobre la vida) o aunque sus efectos accidentalmente se verifiquen después de que el autor del acto fallezca (por ejemplo, la compraventa que han de cumplir los herederos por muerte del vendedor) o aun a pesar de que la muerte de uno de ellos sirva como punto inicial o final de tales efectos, el negocio sigue siendo intervivos. h) Negocios de atl'ilJllcíón patrimonial y no atributitlos. Los primeros son aquellos por medio de los cuales, una persona acrece el patrimonio de otra, mediante el ingreso en el mismo, de un nuevo derecho o la supresión de un gravamen que pesare sobre aquéPl Por lo contrario, cuando en virtud del negocio no ingresa cosa o derecho alguno en el patrimonio de otra persona, el negocio es no atributivo. c) Negocios de disposición y de obligaciÓn. Son negocios de disposición los que producen desde luego, la transmisión de un derecho, la extinción del mismo, o la constitución de un gravamen en el patrimonio del autor. Frente a ellos se colocan los negocios de obligación, en donde la transmisión, modificación o extinción de un derecho no se produce inmediatamente, sino que por virtud del negocio una de las partes queda obligada a transmitir el derecho, a modificado o a extinguido en lo futuro. d) Negocio a título oneroso y a título gratuito. Los primeros son aquellos en que una parte a cambio de realizar una determinada prestación, recibe algo de la otra parte (por ejemplo, la compraventa en que el vendedor entrega la cosa y transmite la propiedad de la misma a cambio 13 Dentro de los negocios plurilaterales se suele distinguir los actos colectivos, los actos
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de recibir el precio). Son negocios a título gratuito, aquellos en que la atribución patrimonial tiene lugar, sin que la parte que realiza el acto atributivo, reciba nada en cambio (son negocios gratuitos: el mutuo sin interés y el comodato o préstamo de uso). Es indiferente que el beneficio que se consigue del adquirente, se estipule en favor de quien hace el sacrificio o en favor de un tercero. 96. Actos lícitos e ilícitos.-Una importante gran clasificación de los actos jurídicos es aquella que los distingue entre actos lícitos y actos ilícitos, según que sean violatorios de normas de orden público, contrarios a las buenas costumbres. El Derecho, en la apreciación de los actos jurídicos, puede aprobar o rechazar el comportamiento del sujeto que los realiza, como socialmente conveniente o por el contrario, inconveniente. En el primer caso, es decir, en los actos lícitos, el Derecho atribuye a un comportamiento dado, los efectos buscados por la voluntad del sujeto que realiza el acto. En este supuesto se trata de un acto lícito. En la hipótesis contraria, el Derecho priva al acto así realizado, de los efectos que buscan las partes al celebrado; porque el comportamiento del autor, es contrario al orden social establecido. No basta la disconformidad del acto con la norma para concluir sin más, su ilicitud. Existen actos contrarios a la norma que no son, sin embargo, ilícitos; lo que caracteriza a la ilicitud no es la simple violación de un precepto de ley, sino la transgresión del orden jurídico establecido, en sus principios básicos. La sanción propia del acto ilícito en el derecho civil es el resarcimiento del daño causado por el autor del acto. Como veremos más adelante existen actos disconformes con el ordenamiento, que violan el deber general de ajustar nuestra conducta al ordenamiento jurídico, a los mandamientos postulados en el Derecho (las normas de orden público y las buenas costumbres) que no causan daño patrimonial y que son también actos ilícitos. En este caso, la sanción con que el Derecho reacciona frente a esa disconformidad con esas leyes, no es el resarcimiento, sino la nulidad del acto, privándolo simplemente de efectos jurídicos. Podríamos resumir lo expuesto, diciendo que existe una gradaCión en cuanto a la correspondencia del acto con la norma: a) actas indiferentes al Derecho, b) actos conforme con el ordenamiento jurídico, c) actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres y d) actos contrarios al ordenamiento y además dañosos. 97. El negocio jwídico.-Como ya se dijo en el número 95, y siguiendo a la doctrina italiana, los actos jurídicos s(. clasifican en simples hechos jUt;Ídicos, actos jurídicos en sentido estricto y negocios jurídicos. En los dos úl-
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timos, interviene la voluntad humana; pero la relevancia que ésta tiene para la integración del acto desde el punto de vista jurídico, es diversa. Es un simple acto jurídico, por ejemplo, la ocupación, la siembra, la construcción de un edificio, etc. A éstos se les ha denominado también actos reales o materiales porque si bien en ellos interviene la voluntad ya que son ejecutados por el hombre, el contenido del acto y el fin a que éste se dirige, se agota en la realización del hecho material, que es precisamente lo que produce efectos jurídicos. A estos actos materiales algunos autores los denominan actos simplemente voluntarios, para distinguidos de los actos de voluntad, de los que en seguida nos ocuparemos. Los actos de voluntad son ciertamente actos jurídicos (y no son simples hechos) porque en ellos el Derecho toma en cuenta fundamentalmente, la voluntad del sujeto que los emite; tiene en ellos capital importancia el contenido de la voluntad, independientemente de la finalidad que se proponga el sujeto que la emite. Así, por ejemplo, la declaración de un testigo requiere en éste, plena consciencia y conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, independientemente de que con tal declaración el sujeto que la emite, tienda a producir determinados fines favorables o desfavorables para las partes que inte{Vienen en el proceso, en el que éste declara; ocurre lo mismo con el acto de intimación que el acreedor hace a su deudor para obtener el pago de la deuda; caso en el cual el acreedor que sólo pretende obtener el pago de lo debido, prescinde y muchas veces ignora, que se produce el efecto jurídico que se llama la constitución en mora del deudor, el pago de los intereses moratorios y otras consecuencias legales (riesgo de la cosa). En estos dos casos, los efe.ctos del acto voluntario, dependen enteramente de la norma de Derecho, una vez que el acto se ha realizado. Y si es cierto que en ellos la voluntad humana ha intervenido, desde el punto de vista jurídico, esa intervención se califica sólo en cuanto el acto jurídico ha sido querido, aunque sus efectos no hayan sido queridos ni previstos por el autor del acto. Queda finalmente por analizar, el grupo más importante de actos jurídicos que son los llamados negocios jurídicos en los cuales importa el contenido y además la finalidad de la voluntad. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa, se exige que la voluntad reúna los requisitos que el Derecho establece para la realización del acto; se exige también que los fines propuestos por las partes es decir la dirección de la voluntad, se encaminen a la producción de los efectos jurídicos que el ordenamiento atribuye al negocio que se celebra. El comprador paga el precio para adquirir la propiedad del bien que trata de comprar; el vendedor recibe éste con la intención de transmitir al comprador el dominio de la cosa. Las
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voluntades así coincidentes, deben ser emitidas por personas capaces para celebrar el contrato, la voluntad de las partes ha de estar exenta de vicios y la. intención que ellas se proponen con la realización del acto, ha de ser precisamente en el comprador, la de adquirir el dominio de la cosa comprada, mediante el pago del precio y en el vendedor, la transmisión de la propiedad al comprador por el precio que recibe. Estos son los requisitos y los fines que el ordenamiento. jurídico atribuye al contrato de compraventa, que constituye el contenido de la voluntad de ambas partes, en la realización del negocio así celebrado. DE CASTRO y BRAVO define el Negocio Jurídico como "la declaración o acuerdo de voluntades, con que los particulares se proponen conseguir un resultado que el Derecho estima digno de su especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, sea completando con otros hechos o actos".14 bis Debemos advertir que en nuestra Derecho positivo no se establece una distinción entre los actos y los negocios jurídicos. El Código Civil se refiere exclusivamente a los actos jurídicos en general. Pero en doctrina, es preciso tener en cuenta esta distinción fundamental, para estudiar la naturaleza y los efectos de los diversos tipos de actos jurídicos a que nos hemos referido.
La característica principal que distingue a los negocios jurídicos de otra clase de actos, descansa en que el negocio jurídico es una manifestación de la autonomía de la voluntad o mejor, de la autonomía privada. Es en otras palabras, consecuencia de la libertad que el ordenamiento jurídico reconoce a la voluntad de los particulares, para regular su propia conducta, dentro de un campo acotado por el mismo ordenamiento, que le permite celebrar o dejar de celebrar los negocios jurídicos que a cada persona convenga; de acuerdo con sus intereses. Esta clase de actos derivados del ejercicio de la autonomía privada, son actos de voluntad, pero de una voluntad libre y por lo tanto algunos autores los denominan actos libres, en oposición a los actos debidos, que son ejecutados en el cum· plimiento de una obligación contraída; por ejemplo el pago, que no es negocio jurídico, aunque puede ser efecto o consecaencia de un negocio jurídico, celebrado con anterioridad a la realización del acto debido.
Los actos jurídicos
se pueden
clasificar
desde otro punto
de vista:
a) como negocios que según hemos dicho, constituyen el ejercicio libre de un derecho subjetivo, b) como actos que constituyen el ejercicio de un poder (poderes-deberes), por ejemplo, los actos ejecutados por el tutor, en ejercicio de la tutela, con efectos sobre la persona o los bienes del pupilo, y e) actos debidos que como ya dijimos se realizan en cumplimiento de una deuda (todos estos forman el grupo de actos lícitos) 14 bis DE
CASTRO
drid, 198~, pág. 34.
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y
BRAVO,
FEDERICO,
El
Negocio
!1It'¡dico, Ed. Civitas, S. A., Ma·
98. Estructura y elementos del negocio jurídico-.-Generalmente se emplean como sinónimos las voces, elementos y requisitos del negocio jurídico. Propiamente el concepto elementos alude a los componentes esenciales del negocio jurídico y los requisitos se refieren a los datos que deben calificar a los elementos. Es decir los elementos, deben reunir Ciertos requisitos. Así por ejemplo la voluntad (que .es un elemento del acto) debe estar exenta de error, dolo, violencia o intimidación, etc. (Ausencia de vicios en la voluntad, que es un requisito del acto.)
Los elementos del negocio son: esenciales, naturales y accidentales. Los elementos esenciales, son parte integrante del acto. Si falta alguno de ellos, el negocio no puede ser siquiera concebido. En un contrato de arrendamiento por ejemplo, además de la voluntad del arrendador y del arrendatario, debe existir un objeto o cosa, materia del arrendamiento y un precio o renta que el arrendatario debe pagar al arrendador. Suprímase cualquiera de estos elementos y no habrá contrato de arrendamiento. La voluntad de las partes, no puede suprimidos o modificados sin alterar la substancia misma del contrato. Los elementos naturales, SOn aquellas consecuencias que normalmente acompañan al negocio jurídico que se ha celebrado. Se .entienden implícitos en el negocio, sin necesidad de estipulación de las partes. Pero los autores del acto jurídico, pueden válidamente convenir o estipular la supresión de cualquiera de esos elementos naturales. Así, es elemento natural del contrato de compraventa, que el vendedor responda ante el comprador, de los defectos o vicios 'no aparentes que tuviera la cosa vendida. Sin embargo, el vendedor puede convenir con el comprador, en que el vendedor queda relevado de responder de los vicios ocultos de la cosa comprada. Los elementos accidentales del negocio jurídico, no forman parte normalmente del tipo o clase de negocio que se celebre. El Derecho objetivo no los establece expresamente, ni presupone su existencia en los diversos tipos o especies de negocios jurídicos que reglamenta. Pero nada impide que los autores del acto o negocio jurídico al celebrado, introduzcan algunos de estos elementos denominados accidentales, que de esta manera, quedan incorporados y forman parte integrante del acto, siempre por ex· presa declaración de voluntad de las partes, v. gr., el autor de un testamento, a las veces, no se limita a instituir heredero a una persona, sino que en la designación, establece una' condición (elemento accidental) que para adquirir la porción hereditaria señalada por el testador, debe cumplir la persona a quien ha instituido heredera; como si dijera el autor del testamento, que instituye heredero a su sobrino Pedro, si a la fecha de la muerte del autor de la herencia, aquél ha contraído matrimonio. Fijando ahora nuestra aterkión en los elementos esenciales del negocio, hay que decir que tales elementos, para que el acto pueda tener como
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pleta validez, deben además llenar ciertos requisitos. Los elementos esenciales son verdaderos preSUp\lestosdet existencia; los requisitos de validez son ciertas cualidades o características que deben lrenar ros elementos del acto, para que éste produzca efectos. Examinemos ahora, conjuntamente los elementos de existencia y los requisitos de validez: Recordemos que los elementos esenciales (essentialia negotii) son aquellos de tal manera imprescindibles que si no aparecen en el acto, éste no puede siquiera llegar a formarse. Algunos autores enseñan que el único elemento esencial del negocio jurídico es la voluntad, o si se quiere, la declaración de voluntad. Generalmente se acepta que un negocio no puede llegar a formarse si el suejto o los sujetos no han prestado su consentimiento, mediante la declaración de voluntad, o si esta declaración carece de objeto, de motivo o de fin. Cuando falta alguno de estos elementos el negocio es inexistente y por lo tanto no puede producir ning{m efecto jurídico. Puede ocurrir que el sujeto haya emitido una declaración de voluntad. Sin embargo, a pesar de que la declaración exista, si no ha sido emitida por una persona capaz desde el punto de vista jurídico, para ha.cer tal declaración' (puede tratarse de un menor de edad o de una persona en estado de interdicción), si dicha declaración no reúne otros requisitos indispensables para que se produzcan los efectos previstos en la norma jurídica. (La declaración puede estar viciada por error, dolo o violencia) o si la declaración de voluntad, proviniendo de persona capaz y estando exenta de vicios no ha sido emitida en la forma que la ley establece, cuando se trata de actos formales, el negocio existe pero es nulo porque adolece de un defecto que impide al acto adquirir validez. Para la existencia del acto jurídico (negocio) se requiere que en dicho acto, se reúnan los siguientes ELEMENTOS: voluntad del autor del acto para realizado, objeto posible (física y jurídicamente) y en ciertos casos, cuando se trata de actos solemnes (matrimonio, testamento, reconocimiento) la solemnidad que la ley establece para emitir la declaración de voluntad. Para la validez del acto, después de que ha sido integrado debidamente mediante la reunión de los elementos de existencia, es además necesario, que concurran los siguientes REQUISITOS: capacidad en el autor o los autores del acto; es decir que la declaración de voluntad se emita por una persona mayor de edad, no sujeta a interdicción o por persona emancipada si actúa dentro de los límites que la ley establece (ver artículos 641 a 647 del Código Civil; en segundo lugar es preciso que la voluntad del sujeto se halle exenta de vicios; después, será necesaria la licitud en el objeto, motivo o fin del acto y finalmente, que los autores del acto, cum-
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plan con las formalidades que la norma establece. (Artículo 1795 del Código Civil.) 99. Las partes, los terceros, los representantes, los causahabientes.-Al sujeto de la relación jurídica, sea que asuma la posición activa (acreedor) o pasiva en ella (deudor) se le designa con el nombre de parte,. es decir, son partes, las personas que adquieren los derechos y las obligaciones que nacen de la relación jurídica.15 Al concepto de parte se opone el de tercero. Por tercero se entiende, toda persona que es ajena a los efectos que producen las relaciones que nacen del acto. Quien es tercero, no se encuentra vinculado por el acto, es un extraño a la relación misma. Así, son terceros los testigos que intervienen en la celebración de un contrato y lo es también el notario que autoriza un testamento, aun cuando toman parte en la redacción del contrato o del testamento, sólo intervienen para dar fe o hacer constar la veracidad de lo estipulado por las partes, pero son extraños a los derechos y obligaciones que constituye la relación jurídica establecida sólo entre los autores del acto, que son las partes. Los representantes de las partes, son también terceros. Además de los conceptos de parte y de tercero, en Derecho se conoce el concepto de causahabiente, con el que se designa a las personas que después de celebrado éste, adquieren derivativamente de los autores de él, por transmisión, los derechos y las obligaciones que nacieron originalmente entre quienes lo celebraron. El causahabiente es, quien con posterioridad al nacimiento de la relación jurídica, entra en el acto en calidad de sujeto de la relación, colocándose en la posición de los autores del acto, a quienes se les denomina causantes. Ahora bien, el causahabiente puede serio a título universal o a título particular. Es causahabiente a título universal, aquel que adquiere la tOtalidad o una parte alícuota del patrimonio del causante. Es causahabiente a título particular, el que se sustituye en el lugar del causante, sólo en relación con un bien o con un grupo de bienes específicamente determinados. La importancia de esta distinción radica en que al causahabiente a título universal, el causante transmite todos sus derechos y obligaciones o una parte alícuota 15 ... "Parte" es quien con el negocio dicta reglas a un interés propio. De donde, si el interés en juego es único e idéntico, parte será única, aun cu~ndo pueda estar constituida por varias personas. Si, al contrario, los intereses afectados son diferentes y divergentes, se encuentran enfrentadas dos o más partes, aunque tales partes en conflicto puedan ser representadas por una sola persona, como sucede en la figura del llamado "contrato consigo mismo" o •.autocontrato"... BETTI EMILIO, Teoría General del Negodo Jurídico, Madrid, s/f página 70.
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la
de ellos. Este es el caso del heredero, que hasta donde alcanza su porción hereditaria, queda obligado a cubrir todas las deudas del autor de la herencia. El causahabiente a título particular en cambio, no se sustituye en las deudas que tenga el causante, adquiere solamente, los derechos y las obligacio~es limitadas a la cosa o cosas que recibe en virtud de la transmisión y sólo en relación con ellas. El causahabiente a título particular, es ajeno o tercero respecto de otros derechos u obligaciones que pesan sobre el patrimonio del causante .. Tal es el caso de la persona que adquiere por compra, la propiedad de un inmueble determinado o de un conjunto de inmuebles concretamente señalados en el acto. Sólo responde de los gravámenes reales que p~san sobre la cosa o cosas que adquiere; no tanto por ser causahabiente sin~ue al recibir por virtud de la transmisión los bienes y derechos transmitidos, pasan a su pairimonio con los gravámenes que gravan o soporta la cosa misma. Por ejemplo, una hipoteca, un derecho de prenda, un usufruc· to, que habiendo sido constituido sobre esos bienes, por el causante, con ante· rioridad a la transmisión, el causahabiente recibe en concepto de bienes gravados.
Además de las anteriores situaciones que pueden presentarse, ocurre que un tercero interviene en la. celebración del acto en nombre o por cuenta del sujeto de la relación, en calidad de mandatario o de representante.
El representante propiamente es aquella persona que ejecuta el acto no sólo po}:"cuenta de otro, sino en nombre del sujeto de ~a relación. A pesar de que el representante toma parte en la celebración o ejecución del acto, propiamente no es parte en la relación, pues esta categoría corresponde al representado. El representante es un tercero extraño a esa relación jurídica. La figura jurídica de la representación, se presenta con mayor frecuencia respecto de las sociedades y asociaciones¡ constituidas por grupos de personas que como tales grupos, carecen de voluntad propia y por lo tanto quieren y actúan por medio de sus representantes. Es el representante el que presta su voluntad a la sociedad o asociación, para que por medio de aquella persona física, la sociedad pueda intervenir en el tráfico de los negocios jurídicos y realizar así su propia finalidad. Por medio de la representación, la voluntad de una persona capaz, se sustituye a la voluntad de otra que es incapaz o de quienes no pueden por sí, proponerse fines por carecer de voluntad propia, como ocurre con las personas morales, de modo que el negocio celebrado por el representante, produce sus efectos como si lo hubiera celebrado el representado. Se trata de una construcción jurídica que no fue conocida, en el derecho romano, durante la época clásica. En época posterior y en la legislación justiniana aparecen en principio algunos de sus caracteres. Originalmente el ciudadano romano no podía adquirir derechos ni contraer obligaciones a través de otra persona. Debía concurrir personalmente a la celebración del acto. Después, se estableció el principio de que el padre de familia, podía adquirir derechos y obligaciones a
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través de sus esclavos, quienes no podían adquirir patas( la propiedad, sino que la transmisión se hacía al padre de familia, que los .tenía bajo Su potestad.
La sustitución del propio interesado, por otra persona, en la celebración del acto jurídico puede tener lugar: a) En la sola emisión de la declaración, y b) En la formación de la voluntad misma. Sólo existe verdadera representación en el segundo caso, en tamo que en el primero el llamado representante no lo es en verdad: desempeña el papel de simple nui1cio, de mensajero o portavoz, cuya misión es simplemente exteriorizar una voluntad ya formada por el representado. Bste puede valerse lo mismo, del nuncio o de una carta o de un. telegrama o de la vía telefónica, para dar a conocer exteriormente su v.oluntad. .' ~ Cuando la representación tiene lugar en la formación de la voluntad y no simplemente en la declaración exteriorización de ésta, nos encontramos ante dos modos diferentes en la formación de la voluntad. O bien el representante actúa en nombre y por cuenta del representado y en ese caso existe la representaci6n directa o bien el representante celebra el acto en nombre propio pero por cuenta del representado, sin dar a conocer a los terceros el nombre de la persona por quien actúa. No hay entonces una representación que se exteriorice, pues para las personas ante quienes actúa, aparece celebrando el acto, únicamente el representante. En el primer caso la representación es directa, pues las partes que intervienen al celebrar el acto conocen perfectamente que el titular de la relación jurídica es la persona del representado y no el representante. En el segundo caso nos encontramos frente a la representación indirecta u oculta. En verdad en la representación indirecta, no hay propiamente representación, sino una relación de representación no manifiesta, no declarada por el representante que obra en nombre propio frente a los terceros. No hay entonces una verdadera representación, porque para que los efectos del acto celebrado por el representante indirecto recaigan en el representado, se requiere la celebración de otro acto en que se transmitan al representado, los efectos jurídicos nacidos del acto celebrado.
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Para explicar la figura de la representación, se ha recurrido a varias teorías de las cuales sólo mencionaremos las principales. Según la teoría de la ficción el representado obra a través del representante. Se trata de explicar esta institución fingiendo que la voluntad del representante que celebra el acto no es la suya propia, sino la del representado. . Otra teoría sostiene que es el representante quien actúa y es su voluntad la que da nacimiento al acto jurídico: pero los efectos del acto, se hacen recaer sobre el representado. De acuerdo con esta posición, el representado es quien tiene que reunir
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la capacidad para la validez del acto. En cambio, la voluntad que ha de estar exenta de vicios, es la del representante. En nuestro Derecho, casi todos los actos jurídicos pueden celebrarse a través de un representante. Existe sin embargo, una importante limitación en el Derecho de familia, en la cual la regla es inversa: los actos han de ser celebrados precisamente por el interesado y no a. través de representante, v. gr. la adopción, el reconocimiento de los hijos naturales, el ejercicio de la patria potestad, la tutela, etc. Todos estos actos sólo pueden ser celebrados personalmente por quien reconoce al hijo, por el adoptante, por los ascendientes del menor no emancipado que se encuentra bajo patria potestad, por el autor, etc. El testamento no puede otorgarse a través de un representante. Sin embargo, nuestro Código Civil, dentro del Derecho de familia permite que el acto de matrimonio pueda celebrarse a través de un apoderado. Ocurre lo mismo tratándose de divorcio contencioso; no así en el caso de divorcio por mutuo consentimiento en que se requiere la presencia personal de las partes en el proceso, para asistir a las juntas de avenencia que señala el Código en estos casos.
La representación puede ser legal o convencional. Es legal aquella que independientemente de la voluntad de los interesados, es impuesta por la ley. Tal es el caso de la representación que compete por ley, a los que ejercen la patria potestad y que representan al menor que se encuentra bajo de ella; o el caso del tutor, a quien incumbe la representación legal del pupilo. Es -coJ1vencionalo voluntaria la representación, cuando una persona capaz autoriza o faculta a otra persona también capaz, para que en su nombre actúe en uno o varios actos. La distinción es importante, porque la representación legal, tiene lugar para suplir la falta de capacidad del representado; en tanto que la representación convencional o voluntaria no tiende a suplir la falta de capacidad del representado, antes la supone en forma plena y sólo tiene por objeto facilitar la celebración del acto, que podría ser llevado al cabo directamente por el representado, en tanto que el menor de edad por ser jurídicamente incapaz, requiere necesariamente intervención de un representante legal, para hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones.
Hecho jurídico, en sentido amplio, es todo aconte¡::imiento de la naturaleza del hombre, que el ordenamiento jurídico toma en cónsideración para atribuirle consecuencias de derecho. Al realizarse el hecho jurídico previsto en la hipótesis o supuesto de la norma, se produce la disposición o consecuencia normativa (ley de la causalidad jurídica). En un sentido menos amplio, se llama hecho jurídico a los fenómenos de la naturaleza o de la actividad humana, en que los efectos de derecho se producen
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con independencia de la voluntad del sujeto. Los actos jurídicos, por 10 contrario, son aquellos acontecimientos en que interviene la voluntad humana, encaminados directamente a la producción de los efectos previstos en la norma jurídica. Esta es la clasificación propuesta por la doctrina francesa. La doctrina italiana, propone la siguiente clasificación: Hecho jurídico, es el acontecimiento de la naturaleza que produce efectos jurídicos: acto jurídico, es todo acontecimiento en que interviene la actividad humana. Los actos jurídicos a su vez, se dividen en la doctrina italiana, en actos volunte/dos y actos de vollmtad. En ambos interviene la actividad del hombre; pero en los primeros, la voluntad se dirige simplemente a la realización del acto; del derecho derivan las consecuencias jurídicas de la actividad desarrollada. En los actos de voluntad, 10 importante es la determinación volitiva, la cual es tomada en cuenta por la norma jurídica, para la producción de consecuencias de derecho. Todavía dentro de 16s actos de voluntad, hay que distinguir los negocios jurídicas; en los cuales, la voluntad del sujeto se dirige consciente y deliberadamente a producir consecuencias jurídicas. Clasificación de los actos jurídicos: A) Unilaterales, si la voluntad emana sólo de una parte de la relación, aunque sean varios los sujetos que emitan esa única declaración; sus declaraciones se unen en una sola dirección; serán plurilaterales, si las declaraciones de voluntad constitutivas del acto, provienen de dos o más partes. B) Actos lícitos e ilícitos. Los primeros reúnen los elementos de existencia y requisitos de validez, señalados en el ordenamiento jurídico; ilícitos, son aquellos contrarios a las leyes de orden público, la moral o las buenas costumbres. e) Actos mortis causa e intervivos: los primeros son aquellos en que los efectos dependen de la muerte de su autor, e intervivos son los actos cuyos efectos no están sujetos a la muerte del autor del acto. D) Atributivos y no atributivos: los efectos de los actos atributivos, son aumentar el patrimonio de una o varias de las partes que en ellos intervienen, en cambio en los actos no atributivos, el patrimonio de sus autores no se modifica. E) A título oneroso y a título gratuito. Son actos a título oneroso, aquellos que producen provechos y gravámenes recíprocos; en los actos gratuitos, el provecho es solamente para una de las partes. F) De disposición y de obligación: en los actos de disposición, su autor transmite o se desprende de una cosa o del derecho que le pertenece; en los actos de obligación, se compromete a realizar un hecho o un acto jurídico en favor de otra persona. El acto jurídico, se forma necesariamente de ciertos elementos en tal manera esenciales, que si no aparecen en el acto, este no puede llegar a formarse (declaracin de voluntad y objeto, en ciertos casos, la solemnidad). Los elementos naturales, son aquellos que normalmente acompañan al negocio jurídico de que se trata, se entienden implícitos en el; no requieren estipulación de las partes. Estas, sin embargo, pueden convenir válidamente, en suprimir todos o sólo algunos de los elementos naturales. Los elementos accidentales, son los que las partes del acto, convienen de manera expresa, en introducir en negocio jurídico, incorporándose a el. Si no existe esa estipulación no se entienden comprendidos en el acto. Elementos de existencia del acto jurídico: La voluntad, el objeto posible física
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y jurídicamente,
en ciertos casos (actos solemnes) la solemnidad, son elementos esenciales. Requisitos de validez del acto jurídico: Capacidad del autor o autores del acto, voluntad exenta de vicios, licitud en el objeto, motivo o fin del acto }' el cumplimiento de las formalidades que la ley establece. El acto es formal, cuando la formalidad que el derecho esttblece, tiene por objeto probar el acto; sin embargo, éste puede p.robarse de alguna otra manera fehaciente. El acto es solemne, cuando por disposición de la ley, la voluntad del autor del acto, debe ser declarada precisamente en la forma que el derecho establece. La voluntad del autor o autores del acto, no puede ser declarada válidamente, en otra forma que no sea la solemnidad establecida~ Las partes, los terceros, los representlmtes! los CCIIIJc¡JJcibielltes, los CaUJatlteJ. Es parte en la relación jurídica, la persona que adquiere para sí, los derechos y obligaciones que derivan del acto jurídico. Tercero es la persona a quien no benefician los efectos jurídicos del acto. Causahabiente, es aquel o aquellos que después de que el acto se ha celebrado, adquiere de cualquiera de las partes los derechos y óbligaciones que nacieron originalmente entre los que celebraron el acto. Causante es el autor del acto; los causahabientes, pueden ser a título universal o a título particular. El representante es un tercero, extraño a la relación jurídica, aunque intervenga en el acto, en nombre y por cuenta de cualquiera de las partes. La represnt!ción puede ser legal o voluntaria. Es legal la que deriva directamente de la ley, independientemente de la voluntad del representado. Es voluntaria, cuando el representante es instituido por propia voluntad del representado.
1. ¿Cómo se enuncia la ley de la cau-
12. ¿Qué se entiende por elementos na-
salidad jurídica? ¿Qué se entiende por hecho jurídico en sentido amplio? Función de los hechos jurídicos. Hecho jurídico en sentido estricto. Concepto de acto jurídico. Distinción entre hecho jurídico y acto jurídico. Clasificación de los actos jurídicos de acuerdo con su forma. División de los actos jurídicos, tomando en cuenta las leyes de orden público y las buenas costumbres. ¿Qué se entiende por acto jurídico unilateral? Concepto de acto jurídico bilateral. ¿Cuáles son los elementos esenciales del acto jurídico?
turales del acto jurídico? 13. Concepto de elementos accidentales del acto jurídico. 14. Distinga usted entre elementos de existencia y requisitos de validez cid acto jurídico. 15. ¿Quiénes son partes en el acto jurídico? 16. Concepto de "terceros". 17. ¿Qué se entiende por causahabiente? 18. ¿Qué se entiende por causah[:biente a título universal y causahabiente a título particular? 19. Concepto de representante. 20. Distinga usted entre representación legal y representación voluntaria.
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3. 4. 5. 6. 7. 8.
9. 10. 11.
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100. La voltmtad y la declaración.-101. Falta de voltmtad y defectos en la formación de la voluntad.-102. Los vicios de la voluntad.-103. El error.-104. El dolo.-105. La violencia.-106. La lesión.-107. Discrepancia entre voluntad y declaración (error obstativo) .-108. El objeto. 109. La forma de la declaración.
100. La voluntad y la declaración.-Un amplio sector del Derecho privado asegura a los individuos, una esfera de libertad y autonomía, que les permite regular sus propios intereses en sus relaciones con terceros: Dentro de ese ámbito de libertad jurídica, la voluntad de los particulares, puede crear válidamente, relaciones normativas obligatorias y puede asimismo, crear derechos y situaciones jurídicas a favor o en contra de los autQres del acto que se haya celebrado. El negocio jurídico, es el instrumento que reviste mayor importancia, a través del cual se manifiesta esa autonomía de la voluntad, en el campo del Derecho. No toda declaración de voluntad es negocio jurídico, porque los efectos reconocidos en el ordenamiento positivo, sólo se producen cuando el contenido dé la voluntad de los particulares merece ser jurídican1ente protegido. Por otra parte existen declaraciones de voluntad que por diversos motivos son indiferentes para el Derecho, por la materia no jurídica sobre la que recaen. AdeO)ás, no basta la existencia de la voluntad, ni que la voluntad sea declarada, sino que dicha voluntad y la declaración, deben reunir ciertos requisitos. Así pues, el poder de la voluntad, la llamada autonomía de la voluntad o autonomía privada, no significa que como se pretendió en alguna época, sea absoluta, ni la voluntad soberana, porque encuentra como ya se ha visto, ciertos límites que establece el orden público y las buenas costumbres y que circunscriben el concepto de licitud. Por lo demás, la llamada autonomía de la voluntad, como poder que el ordenamiento jurídico reconoce a los individuos para regular sus pro-
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pios intereses, ha venido sufriendo limitaciones en amplias esferas del Derecho: así ha ocurrido por ejemplo en el Derecho laboral, en materia de arrendamiento de inmuebles; en lo tocante a ciertos contratos mercantiles, etc. La autonomía de la voluntad es la expresión de la libertad, en el campo del Derecho privado, y es inherente a la persona humana para alcanzar sus propios fines; pero el negocio jurídico, para realizar esa función que le es propia debe celebrarse de acuerdo con los elementos y requisitos que la ley establece. Por ejemplo, no se puede celebrar válidamente un contrato de compraventa de inmuebles, cuyo valor sea mayor de quinientos pesos, por la sola declaración de la voluntad de las partes; ésta ha de constar necesariamente en escritura pública, para que ese negocio produzca plenamente sus efectos. Mejor que de autonomía de la voluntad, debemos hablar de autonomía privada,l para indicar simplemente que el ordenamiento jurídico, permite a la voluntad de los particulares regular sus propios intereses privados, en aquellos casos en que el Derecho objetivo no ha optado por regulados imperativam-ente. Empero, en el ámbito de los actos jurídicos y particularmente en lo que se refiere a los negocios jurídicos, la voluntad de los particulares es un elemento esencial del acto jurídico, sin la cual el acto no puede ser concebido.2 Para que estos efectos se produzcan, es preciso que la voluntad se manifieste por medio de la declaración; es necesario que se dé a conocer, saliendo por decido así, al exterior. La declaración de voluntafl negocial, es precisamente la exteriorización de lo querido por el autor del acto. Dicha exteriorización puede tener lugar por medio de la palabra oral o escrita, por medio de signos o gestos, siempre que el medio que se emplee para declarar la voluntad, sea idóneo, para expresar claramente qué es aquello que el sujeto quiere efectivamente declarar. (Artículos 1803 del Código Civil.) Lo que jurídicamente se denomina voluntad consta de dos momentos: a) voluntad de querer realizar determinado negocio, y b) la voluntad de 1 ... el Derecho, al reconocer la autonomía privada acoge, aclara y precisa la concepción un tanto aproximativa de la conciencia social y al unir al negocio efectos jurídicos congruentes con su típica función económico-social y, por tanto, al normar la intención práctica de las partes, establece una correlación entre ellos y aquellas circunstancias extrínsecas al negocio que, en contraposición a los elementos constitutivos, se clasifican de presupuestos de validez, referentes unos a los sujetos (capacidad y legitimación) otros al objeto ... (BETII EMILIO, opus cit., página 123). Es preciso añadir aún que la disciplina, la ley no se sitúa ante el contenido del negocio para limitarse a tomar cuenta de él y registrado, tal como las partes lo han fijado, sino que lo recoge, aclarándolo, integrándolo y a veces, incluso corrigiéndolo ... Ibid., página 76. 2 ALBALADE]O,MANUEL, El Negocio Jurídico, Barcelona, 1958 páginas 33 .., siguientes.
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declarar por medio de una conducta
externa realizada, lo que el sujeto quiere. En esa secuencia, encontramos: la voluntad y la declaración de voluntad íntimamente unidas y concordes. La declaración ha de permitir que a través de ella, se conozca con certeza una determinada voluntad. La certeza no puede tener lugar, cuando la declaración no es inteligible o es ambigua y tampoco puede aceptarse como declaración de voluntad aquellos medios que no son idóneos para interpretar lo querido por el sujeto. Basta ahora concluir que estrictamente, la producción de los efectos jurídicos se debe a la voluntad, en cuanto esa voluntad ha sido declarada. La declaración de voluntad puede ser recepticia o no recepticia, expresa o tácita, directa o indirecta. La declaración es recepticia, cuando está dirigida hacia una persona o varias personas determinadas. Quien quiere comprar algo, emite una declaración de voluntad dirigida precisamente al propietario de la cosa que se quiere comprar. La declaración es no recepticia cuando simplemente se emite, sin que esté dirigida a nadie en particular. Por ejemplo la declaración que contiene el testamento y su revocación, la aceptación de la herencia. La declaración es expresa, cuando se emplean medios o signos que por su naturaleza están destinados directamente a exteriorizar la voluntad (la palabra, la escritura, etc.). Es tácita, cuando consiste en un determinado comportamiento o actitud que en forma racional, nos permita concluir con certeza, cuál es el contenido de la voluntad del sujeto; pues en esa manera queda exteriorizada en forma concluyente, el querer de la persona que realiza tales actos' (jacta contundentia). A través de dicho comportamiento, se advierte sin lugar a duda que quien lo realiza, expresa con su conducta, cuál es el contenido de su voluntad (ocupación de un bien, abandono de una cosa, ejecución de actos o realización de hechos que revelen sin duda alguna haber aceptado la celebración de un contrato, etc.). En relación con la declaración de voluntad, cabe hacer menClon a los actos omisivos, como el silencio, en el caso de que se proponga por ejemplo, la celebra<:ión de un contrato (la persona a quien se dirige la oferta, simplemente calla). Esa conducta omisiva por sí sola sería inexpre5iva. No declara propiamente, volun· tad alguna.3
La declaración puede ser directa o indirecta. 3 ALBALADE]O, MANUEL, opus cit., página 89: "por ello debe adelantarse algo que cuadra indicar al t!2t~r de la interpretación del negocio: en efecto, objeto de la interpretación lo es la declaración, mas para apreciar al significado de ésta es preciso tener en cuenta las
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Es directa cuando la voluntad puede ser conocida en forma inmediata por el solo hecho de la declaración, por ejemplo la declaración contenida en una carta que se envía al destinatario de ella; es indirecta, cuando la declaración se hace a través de un representante: por ejemplo, mediante un apoderado o comisionista, por medio de un mensajero. 101. Falta de voluntad y defectos en la formación de voluntad.-Se distingue entre falta de la voluntad, cuando la voluntad no existe, porque no ha nacido, de aquellos casos en que la voluntad nace, pero en forma defectuosa; es decir viciada.4 Podemos señalar como ejemplo en que falta jurídicamente la voluntad, el error obstativo, llamado también error obstáculo, que consiste en la falta de concordancia entre lo querido y lo declarado (pretendo adquirir una cosa y declaro por error querer comprar otra). Distinto es el caso de la declaración de voluntad defectuosa propiamente dicha. Las causas por las cuales la voluntad se forma de manera defectuosa, se denominan vicios de la voluntad. El vicio de la voluntad es todo elemento que interviene en la formaciónde ésta privando al sujeto del conocimiento de la realidad (error, dolo) o de la libertad para decidir (violencia). El vicio incide sobre la voluntad interna, desviando la dirección que el sujeto si no hubiera existido el vicio, habría impreso a su propia voluntad y por lo consiguiente, a la declaración o exteriorización de la misma. El negocio así realizado, ha nacido en forma defectuosa y el Derecho pone al alcance de las partes, el instrumento jurídico necesario para privado de efectos; es decir para invalidado, por medio d~ la acción de nulidad. 102. Los VICIOS de la valuntad.-La voluntad como elemento esencial del acto jurídico, debe formarse de manera consciente y libre. Cuando la voluntad del sujeto, se ha formado sin que este tenga consciencia y libertad, se dice que la voluntad está viciada y a las circunstancias que desvían esa voluntad formada en manera no consciente o no libre, se les denomina vicios de la voluntad. La voluntad así formada, ha nacido 4 Falta y vicios de la voluntad.-La distinción tradicional y fundamental entre los casos en que la voluntad falta y los en que la voluntad está solamente viciada, debe en nuestra opinión mantenerse firme y bien clara. A tal objeto hay que evitar ante todo, que se utilice el término vicios de la voluntad en sentido genérico para toda clase de hipótesis en las que se tiene de cualquier manera, una anomalía en el terreno de la voluntad, o peor, que se amplíe el propio concepto de los "vicios de la voluntad" hasta encuadrar dentro de él, por la razón vista, las hi!,ótesis en las que la voluntad falta y en las que existe pero está viciada. CARlO;A FERRARA,LUIS, El Negocio ¡¡"Mico, Madrid, 1956, versión castellana de Manuel Albalade¡o, número 107, página 393.
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ciertamente, de vicios.
pero
de un modo diferente
a como hubiera
nacido, exenta
Propiamente la voluntad viciada, no es la verdadera voluntad del sujeto. Por lo tanto existe una voluntad que se ha formado, aunque desviada frente a otra que no ha podido formarse, en virtud de esas circunstancias que la vician.
La voluntad no es consciente cuando el sujeto padece error; no' es libre cuando se emite bajo coacción. El error puede ser involuntario o provocado. En el primer caso se habla simplemente de error, en el segundo caso se alude al dolo. Cuando la voluntad del sujeto es arrancada por medio de amenazas o intimidaciones, no puede hablarse de una voluntad libremente formada; en ese caso al vicio de la voluntad se le llama 1.Jiolen[iet o intimidación. Además del error, del dolo y de la violencia, el Código Civil considera que la lesión vicia la voluntad, cuando se produce un menoscabo considerable en el patrimonio de una de las partes y en beneficio de la otra. CASTÁN reduce a sólo dos los vicios de la voluntad: el error (falta de conocimiento) y la violencia (falta de libertad); pero como el error puede venir de maniobras fraudulentas o engañosas y la violencia puede ser física o moral, se suele hablar de cuatro vicios de la voluntad: error, dolo, violencia e intimidación.
La voluntad viciada en cualquiera de los casos que se han mencionado, produce el efcto d~ invalidar el acto jurídico; privándolo de efectos. 103. El erfof.-El error es el falso conocimiento de una cosa (error propiamente dicho) o el total desconocimiento (ignorancia) de ella, y que determina al sujeto en la formación de su voluntad, en un sentido distinto a aquel que se hubiera formado, sin la existencia de esa circunstancia. Distingamos el error vicio o error nulidad llamado también. error diri· mente, del error obstativo, error radical. En ambos casos existe discrepancia entre una voluntad que no llegó a formarse y la voluntad. desviada a causa del error.5 En el error obstativo, el error incide sobre la declaración de voluntad, y no sobre la formación de la voluntad. La discrepancia existe entre la voluntad declarada y la voluntad interna. ¡¡ Pero, si normalmente existe correspondencia entre la voluntad real y la declarada, no faltan casos en que, o no existe ninguna voluntad efectiva, aun cuando haya la declaración o ésta expresa una voluntad diversa de la real. En estos casos que aun cuando menos frecuentes, no son, sin embargo, raros, tenemos dos intereses opuestos: el del declarante, que no ha lluerido lo que ha declarado y el destinatario de la declaración que no está obligado a indagar si la declaración corresponde a una voluntad real o igual a la que se ha expresado. PuGLIA'ITI, SALVADOR, OPIlS rit., página 262.
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En el error V1CIO, la declaración concuerda puntualmente con la voluntad interna; pero ésta, la voluntad .interna, Sl; ha desviado en su formación. En el error obstativo en cambio, la declaración no concuerda con la voluntad interna, que se ha formado sin vicio alguno, pero no ha sido manifestado tal como es. El error está en la declaración. Es necesario distinguir varios tipos de error de la voluntad, según su naturaleza y su gravedad. PLANIOL distingue tres tipos de error: el error radical que destruye completamente la voluntad e impide la formación y el nacimiento del acto jurídico. En este tipo de error radical quedan comprendidos: a) El error obstativo, b) El error sobre la naturaleza del negocio. e) El error sobre la identidad del objeto y d) La vis absoluta que es la violencia física, material, actualizada sobre el sujeto que se convierte así en simple instrumento de la voluntad de otro. Frente al error radical PLANIOL señala otro tipo: el de gravedad media que es propiamente el error vicio. No impide que la voluntad Ilegue a formarse, simplemente la desvía y produce la invalidez del acto. Finalmente, este autor alude a un tercer tipo de error, el error leve que es lfldiferente al Derecho y que por 10 tanto, no influye sobre la validez del acto.6
El error puede ser de hecho o de derecho, según que recaiga sobre las condiciones materiales del negocio o que signifique un parcial o total desconocimiento de una norma jurídica. Uno y otro, producen igualmente la invalidez del acto jurídico (artículo 1813 del Código Civil).7 Para que el error ya sea de hecho o de derecho, produzca la invalidez del acto jurídico, ha de ser esencial o determinante, es decir, que ha de recaer sobre los elementos esenciales del acto (la formación de la voluntad 6 Se distinguen tres grados: 1~ Error destruétivo de la voluntad, que origina la inexistencia del. contrato o del negocio jurídico, denominado en la doctrina "error-obstáculo", 2~ Error que simplemente vicia la voluntad y que motiva la nulidad relativa del acto o contrato; 3~ Error indiferente para la validez del acto jurídico. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, opus cil., tomo 1, página 514. 7 &í, los vicios de la voluntad, o mejor dicho, las causas que invalidan el acto volitivo son, según nuestra ley, el error, la violencia y el dolo... Se acostumbra distinguir, según las disposiciones positivas de la ley, el error de derecho, del error de hecho... Por lo que se refiere al error de hecho, es necesario distinguir: a) La ley considera ante todo el error in subsIillntia, y dispone que el error de hecho produce la nulidad del negocio, cuando recae sobre la sustancia de la cosa que forma el objeto ... El error puede recaer también sobre la identidad del objeto del negoc.io jurídico (error in corpore), y a fortiori, en este caso debe con· siderarse como causa de nulidad del negocio mismo. . .. El error in ~orpore opera como vicio de la voluntad, cuando el sujeto quiere una determinada cosa y declara quererla, pero su voluntad y la declaración relativa, se han formado exclusivamente porque el sujeto ha confun-. dido la cosa de que se trata con otra' cosa por él conocida o imaginada, a la que, sin el error, su voluntad y declaración relativa se habrían dirigido. b) El error in persona puede recaer tanto sobre la cualidad de la persona, cuanto sobre su individualidad. El error in persona produce la nulidad del negocio jurídico sólo si la consideración de la persona es la causa principal de la convención (artículo 1110 del Código Civil). PuGLIATII, SALVADOR, opus cil., páginas 271 a 274.
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o el objeto) y ha de actuar como motivo que impulsa a la voluntad para celebrado (artículo 1813 del Código Civil). El error es esencial o determinante y por lo tanto, invalida el acto e influye sobre la voluntad, impidiendo que se forme o desviándola, en los siguientes casos: a) Cuando es radical y recae sobre la naturaleza misma del negodo (error in negotio). Queriendo yo dar en préstamo, mi contraparte recibe el dinero, pensando erróneamente que se trata de una donación. b) Cuando recae sobre la identidad del objeto e influye radicalmente en la voluntad de modo que ésta no ha llegado a formarse (error incorpore). Quiero comprar un caballo y señalo al que tengo ante mí, confundiéndolo con el que realmente quiero comprar. c) Cuando incide sobre las cualidades esenciales que determinan la función del objeto materia del acto (error in substantia). No es un error radical sino de gravedad media, que no impide la formación de la voluntad, simplemente la deforma. Compro una joya creyendo que es de oro y en realidad es de cobre. d) Cuando el error recae sobre las cualidades personales del sujeto (error in persona). Es un error de gravedad media y como el error in substantia, vicia la voluntad sin destruida. Encargo la confección de una pintura a una persona creyendo que se trata de un pintor famoso, cuando éste es un aprendiz de pintor.8 Frente a estos tipos de error esencial que vician el acto, tenemos una especie de error que no vicia la voluntad: el error accidental que se clasifica en dos: el error in quantitate (error de cálculo o error aritmético) que se refiere únicamente a la cantidad de cosas que constituye el objeto del contrato, y sólo da lugar a su rectificación (artículo 1814 del Código Civil) y el error in qualitate, que recae sobre las cualidades secundarias (no substanciales) del objeto o del sujeto que interviene en el acto.9 8 El error ;'1 persona, sólo es relevante en determinado tipo de negocios jurídicos, que se celebran en raz6n de la identidad. o de las cualidades de una determinada persona. Así, el matrimonio es nulo (artículo 235 fracci6n 1 del Código Civil) por error acerca de la persona con quien se contrae, cuando entendiendo un cónyuge celebrar matrimonio con persona determinada lo contrae con otra; pero es de advertir que tratándose de matrimonio, el error s610 es esencial, si se refiere a la identidad de la persona, más no a las cualidades o supuestas circunstancias que concurren en la persona con quien se contrae matrimonio. y además, que e! error sea inexcusable; es decir, que no haya habido culpa, negligencia notoria en e! cónyuge que invoca haber sufrido error in persona al celebrar matrimonio. 9 ... no recae sobre el motivo determinante de la voluntad; no afecta, por consiguiente, ni las cualidades sustanciales del objeto, ni se refiere a la persona si se trata de un contrato gratuito o hecho en consideración a las aptitudes o capacidades del contratante. Simplemente en el error indiferente se tiene una noción falsa resoecto de ciertas circunstancias accidentales del acto jurídico, o· de la cosa objeto de! mismo: que no viene a nulificar la operación. RO]INA VILLEGAS, RAFAEL, opus dt., tomo 1, páginas 518 a 519.
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104. El dolo.-Está constituido por los artificios engañosos o maquinaciones fraudulentas, 10 por medio de las cuales una persona es inducida por otra a otorgar un acto jurídico, que de otro modo no habría consentido o lo habría celebrado de otra manera, bajo diferente estipulación (artículo 1815 del Código Civil). El dolo puede ser positivo o negativo. En el primer caso, consiste en las sugestiones o artificios que ejecuta una de las partes para inducir o mantener en error a la otra (dolo propiamente dicho). La simple disimulación del error de uno de los contratantes una vez conocido constituye la mala fe. Ambos producen los mismos efectos de invalidación del acto.u Es indiferente que el dolo o la mala fe provengan de las partes o de un tercero; pero en este segundo caso, quien se aprovecha del error proveniente de dolo de un tercero, ha de saber la existencia de esas maniobras o artificios, para que el negocio pueda ser invalidado (artículo 1816 del Código Civil). Si el dolo es recíproco, es decir, si todas las partes que intervienen en el acto ejecutan esas maniobras constitutivas de dolo, disimulan el error en que han incurrido las otras, el negocio es válido y ninguna de ellas tendrá derecho a exigir reparación de los daños que se les causen (artículo 1817 del Código Civil).
El dolo, como vicio de la voluntad, ha de ser determinante; quiere decirse que a causa de él, el negocio ha podido realizarse (dolus causam dans). El dolo llamado incidental (dolus incidens), que recae sobre circunstancias accidentales del negocio, no influye en la validez de éste, sólo da lugar a la rectificación de las estipulaciones, para hacerlas menos onerosas, en favor de quien lo padece. El dolo, como los otros vicios de la voluntad, influye en la determinación de ésta. Propiamente el motivo que vicia la voluntad es el error provocado por las maniobras, que hac.en que la víctima incurra o permanezca en el error. Que el dolo sea determinante de la voluntad del sujeto, significa que sea causa jurídicamente relevante, para decidir a quien lo sufre, a celebrar el acto. La parte que invoque el dolo, debe probar el nexo de causalidad entre la maniobra encaminada a producir el error y el error mIsmo. Debe ofre10 ... El elemento constitutivo esencial del dolo es pues la maniobra, es decir, el con· junto de artificios por medio de los cuales se llega a inducir a otro en error; creando o manteo niendo un falso o imperfecto conocimiento. Pero en este caso no es el error, separado de su causa, el que se toma en consideración, sino más bien el error como efecto de la maniobra. PUGLIATIT, SALVADOR,opus cit., México, 1943, página 274. VID BOR]A SORIANO, MANUEL, Teoría General de las Obligaciones, México, 1962, tomo 1, páginas 250 y siguientes. u Se admite en el Código Civil una clasificación del dolo, distinguiendo lo que la doc· trina ha llamado dolo principal y dolo incidental. El dolo principal o determinante .es el que motiva la nulidad del acto, porque engendra un error que es a su vez la ~ausa úmca por la cual se celebró. El dolo incidental origina un error de importancia secundan a, que a pesa~ .de conocerse se hubiera celebrado la operación. El dolo incidental por consiguiente, no nuliflCa el acto jurídico. RO]INA VILLEGAS,RAFAEL, opus cit., tomo 1, página 527.
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cer la comprobación de que fue inducido a celebrar el acto, por medio de las maniobras dolosas. 105. La violencia.-Se llama violencia o intimidación, a toda coacción ejercida sobre la voluntad de una persona, sea por la fuerza material o por medio de amenazas, para determinada a consentir en un acto jurídico (PLANIüL) Y La violencia consiste en las amenazas que ejercidas contra el autor del acto, producen en él un temor (metus) bajo cuya acción celebra el negocio jurídico. Propiamente, el vicio de la voluntad consiste en el temor que se hace sentir a la víctima, por medio de las amenazas. Estas, que son actos exteriores, son el medio de que se vale el autor de la violencia, para intimidar al sujeto. Es indiferente que la violencia o intimidación provenga de alguna de las partes del acto o de un tercero. El efecto de la violencia es el mismo: la invalidez del contrato (artículo 1818 del Código Civil). Distingamos la violencia o intimidación (vis compulsiva) que no destruye enteramente la voluntad del sujeto porque puede elegir entre sufrir el mal o celebrar el acto, de aQuel caso en que de una manera física se ejerce la fuerza sobre el cuerpo del sujeto para llevado materialmente a ejecutar el acto, prescindiendo enteramente de su voluntad (vis absoluta). En este segundo caso, la libertad del autor del acto se ve afectada de una manera tan radical, que no ha podido siquiera nacer.13 Por ejemplo: El estado de hipnosis. "La violencia moral es uno de los vicios de la voluntad... No excluye, no suprime la voluntad, pero altera su proceso de formación... En otros términos la amenaza del mal opera como un motivo en la formación de la voluntad; el sujeto contra el que se ejercita la violencia se decide a realizar el negocio porque ha sido amenazado." 14
En la vis compulsiva, la amenaza que se ejerce sobre el ánimo del autor del acto deja en aparente libertad entre decidir entre la declaración del acto o ser víctima del mal con que se le amenaza. Su voluntad sin embargo se forma bajo el influjo de la coacción y decide celebrar el acto. 12 opus cit., número 277, página 143. : Ul B) Vicios. Violencia Moral. La violencia moral (vis C'oacta) consiste. en la amenaza de un mal importante e injusto efectuado para determinar a la otra parte o a un tercero a I~ realización del negocio jurídico .. A diferencia de la violencia física (vis absoluta), se ejer. cIta sobre el ánimo (non C'orpori illata). CARlOTAFERRARA,opus cit., núm. 117, pág. 452. 14 CARlOTA FERRARA,opu.r cit., pág. 453. VON THUR, ANDREAS,Tratado de las Obli· gaciones, traducción de W. Roces, Madrid, 1934, torno 1, página 217.
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Su decisión de celebrado proviene de su propia voluntad, pero en realidad la persona amenazada, no ha podido decidir libremente. "Operando psicológicamente sobre el declarante, la intimidación deja un margen de libertad -en cuanto que puede escoger entre tres cosas: primera, emitir la declaración que se le exige; segunda, soportar el mal con que se le amenaza; tercera, reaccionar contra quien le intimida, procurando así evitar tanto el emitir la declaración, como sufrir el mal. Pero no se le deja la libertad completa que el Derecho requiere para que el acto sea válido. No se le deja en cuanto que se le obliga injustamente a elegir entre un mal que jurídicamente no está obligado a soportar, una declaración que jurídicamente tampoco se halla constreñido a realizar, bajo la amenaza de aquel mal, y un riesgo (si reacciona contra quien lo intimida) que no tiene por qué correr. Siendo así que libremente no habría apetecido ninguna de las tres cosas." 15
La amenaza ha de ser sertaj es decir, debe existir la posibilidad de que el mal se realice. Ha de ser también grave, de modo que la ejecuClon de la amenaza, importe un mal mayor que el que resulte de la celebración del acto. La violencia ha de ser injustaj es decir, que no entrañe el ejercicio de un derecho legítimo en contra del sujeto. El temor reverencial, esto es, el temor de desagradar a las personas a quienes se debe respeto o consideración, no basta para viciar la voluntad (artículo 1820 del Código Civil).
106. La lesión.-La lesión consiste en una notoria desproporción entre lo que se da y 10 que se recibe a cambio. La lesión, no puede presentarse en los actos a título gratuito, ni en los contratos unilaterales. Tiene lugar, en los contratos bilaterales. PLANIOL dice que en la lesión hay un error, en cuanto al valor de lo que se da respecto de lo que se recibe. La lesión, como la nulidad tiene su origen en la restitutio in integrum, que era una acción que se daba en favor de los menores de edad, para recobrar lo que habían dado con lesión de sus intereses. Pero la lesión, no es una acción de nulidad, sino de rescisión. No obstante, el artículo' 2230 del Código Civil, incluye a la lesión, como causa de nulidadY,bls El artículo 17 del Código Civil da derecho a exigir la nulidad del conMANUEL, opus cit., número 63, página lOS. Pero como quiera que sea la teoría, lo cierto es que ella gira, como a continuación lo ve~('mos, en torno al básico concepto de la desproporción el,iden/e de ¡'res/aciol/es, creemos que bIen podemos concebir a la lesión como "el perjuicio que sufre una de las partes en un contra!:> conmutativo -en el aleatorio, en el unilateral y en el gratuito, dada la naturaleza de éstos no es posible que exista- por recibir una prestación evidentemente desproporcionada a la que ella por su parte se obliga". ÜRTIZ URQUIDI, RAÚL, Derecho CilJi/ (Parte Gel/era/). Editorial Porrúa, S. A., México, 1977, página 387. 15 ALBALADEJO,
ló bis
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trato o a la reducción equitatil!a de la obligación, más el pago de daños y perjuicios cuando alguien explotando la suma ignorancia, notoria inexpe. riencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo, que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte, se obligó. 107. Discrepancia entre voluntad y declaración.-(Error obstativo.) Aparte los vicios de la voluntad, que invalidan el neg9cio jurídico, por me· dio de la acción de nulidad, hay casos en que discrepan la declaración y la voluntad; bien porque el sujeto quiso otra cosa de lo que declaró (error obstativo) o bien porque formulada la declaración, en verdad quien la hace, no quiere nada (simulación). Por ejemplo: Cayo quiere comprar un in· mueble X y por error (obstativo) declara comprar el inmueble y; o bien Ticio, simula que celebra un contrato, cuando en realidad no tiene intención alguna de realizado verdaderamente. La discrepancia debe ser probada por quien afirma su existencia; el derecho presume, salvo prueba en contrario, que la declaración coincide con la voluntad del sujeto. "Por ello, aunque la voluntad interna pertenezca exclusivam~nte al fuero de quien la elabora y no puede ser conocida más que a través de los signos con los que se manifiesta al exterior, el Derecho se ve en la necesidad de tomada en consideración para intentar descubrir, en la medida que lo permita la declaración y hasta donde sea aconsejable, para la seguridad jurídica, cuáles sean los efectos que se quisieron, o incluso si se quiso algún efecto:' 16 En la simulación, las partes de común acuerdo, emiten una declaración que no coincide con la voluntad interna, con el fin de engañar a terceros. El artículo 2J.80 del Código Civil dice que "es simulado el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas". Es caso diverso al de la reserva mental. En la simulación las partes se caluden, se ponen de acuerdo (acuerdo simulatorio) para declarar lo que no es verdad. En la reserva mental, una de las partes oculta a todas las demás, su propósito real, el contenido cierto y positivo de su voluntad. La divergencia entre la declaración y la voluntad en el acto simulado, debe ser consciente y en esto se distingue la simulación, del error obstativo, en el cual la discrepancia entre declaración y voluntad se produce de manera inconsCiente. Algunos autores opinan que en la simulación no se trata de una discrepancia entre la voluntad y lo declarado, sino que la divergencia se presenta entre una declaración expresa V otra declaración (oculta por las partes) que también se llama contradeclaración'j <¡ue contiene la voluntad real de quienes intervienen en el acto.16bis 16 Rurz SERRAMALERA, RICARDO, LeuioneJ de Derecho Civil (El Negocio Jurídico), Librería ICAI, Madrid, 1977, pá~ina 60. 16bis El ne~ocio simulado se distingue: del negocio indirecto, en que éste es un negocio verdadero y querido por las partes, aunque con él se persiga tm dlstmto al que normalmente realice el tipo de negocio utilizado, mientras que el negocio simulado no es más que un negocio aparente y no querido. Del negocio fraudulento, en que -como el indirect?- tamb!én éste, a diferencia del simulado, es un negocio verdadero y querido, aunque con el se persiga
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108. El objeto de la relación jurídica.-Desde el punto de vista del acreedor, el objeto de la relación jurídica consiste en una fa.cultad o conjunto de facultades (crédito); desde el punto de vista del deudor en un deber o conjunto de deberes (deuda), "La relación jurídica no determina, sino que consiste en el deber de una persona frente a otra, de asumir un determinado comportamiento," El sujeto activo de la relación (acreedor) se encuentra investido de una facultad jurídica, que le permite hacer efectiva coercitivamente, su pretensión, frente al deudor; si es necesario, aun mediante el auxilio de la fuerza pública.17
Por lo tanto, podemos decir que el objeto de la relación jurídica desde el punto de vista del deudor está constituido por el deber a cargo de los sujetos de ella, de observar un cierto comportamiento. El objeto de la relación jurídica, es decir, la prestación debida, debe ser posible, lícita, determinada o determinable. El objeto es posible cuando su realización es compatible, con las leyes de la naturaleza o con las normas jurídicas que deben regido necesariamente. La imposibilidad es física, si a la realización de una determinada prestación, se opone una ley de la naturaleza. La imposibilidad jurídica tiene lugar, cuando la conducta debida, no puede realizarse por falta de un presupuesto lógico necesario para la realización del acto. Ejemplo de hecho jurídicamente imposible: la venta de cosa que no nos pertenece (para transmitir la propiedad previamente debemos ser propietarios) o de una cosa que está fuera del comercio, por ejemplo, una vía pública (artículo 1821 y 1828 del Código Civil).
A su vez la imposibilidad material o jurídica puede ser absoluta o relativa, según que se refiera a todos los sujetos de la relación o a un sujeto concreto y determinado. El objeto de la relación que ha de ser lícito, en el sentido de que el comportamiento debido, no debe ser contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Se exige que sea determinado en cuanto se debe especificar concretamente en qué ha de consistir la conducta del obligado (por ejemplo: préstamo de la suma de mil pesos). Este requisito se establece con mayor rigor, cuando la relación jurídica da origen a derechos reales, pues tratánverifica! el fraude. Lo que. ocurre es que éste se puede realizar, bien mediante un negocio real (por ejemplo, \'~nta. de bIenes con. efecto de defraudar a los propios acreedores) bien medIante un nego.clO SImulad? (P?r ejemplo, venta ficticia de bienes para qile aparentemente éstos .hayan salido del patnmomo del deudor). Por eso el negocio simulado no es en sí un neg~)(lO fraudulento, aunque pueda servir de medio o instrumento, como cualquier otro neo goClo verdadero, para defraudar. ALBALADE]O, MANUEL, opus cit., número 101, página 172. 17 ALLARA, MARIO, Le Noziol1e FOlldamentalí del Drritlo Cít/íle, cuarta edición revisada, Torino, 1953, página 232.
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dose de derechos de obligación, existe la posibilidad de constituir obligaciones genéricas o alternativas y aún puede estipularse que un tercero sea el que señale el contenido específico de la relación. ALLARA 18 agrega a estos tres requisitos un cuarto elemento, diciendo que la conducta debida, objeto de la relación, ha de ser también voluntaria. Con ello quiere este autor expresar que sólo se concibe la relación jurídica en la medida en que la conducta puede ajustarse a la norma de derecho o puede no ajustarse a ella No se puede constituir una obligación obligatoria, cuando el deudor se obligue a no observar un comportamiento imposible. El comportamiento negativo en este caso es posible: pero falta· el requisito de que el comportamiento contrario, tenga su origen en la voluntad del sujeto.
La relación jurídica ( acreedor-deudor) está constituida por un conjunto de derechos y obligaciones coercibles, que vinculan entre sí a las partes y las colocan respectivamente en la situación de ejecutar y de exigir, si fuere necesario toactivamente, lo prometido. Desde el punto de vista del acreedor, la relación jurídica da lugar al nacimiento de un derecho subjetivo: el derecho de crédito: desde el punto de vista del deudor, la relación se presenta, como una obligación de dar, hacer o no hacer algo. 109. La forma de la declaración.-En cuanto a la forma que debe revestir la declaración o manifestación de voluntad, los actos pueden ser solemnes, formales o consensuales. El acto es solemne cuando por disposición de la ley, la voluntad del sujeto ha de ser declarada, precisamente en la forma (y no de otra manera) que el derecho ha establecido. Cuando falta la solemnidad prevista en la norma para ciertos actos, la voluntad del sujeto, a pesar de que exista desde el punto de vista psíquico, no tiene vida para el Derecho; porque jurídicamente, la única forma establecida para exteriorizar la voluntad en los actos solemnes, es la vía de la solemnidad requerida. .. Por ello se afirma con razón, que en los actos solemnes, la solemnidad se eleva a la categoría de elemento esencial; porque no ha quedado integrado ese elemento de existencia del acto que como ya se dijo, consta de dos momentos: voluntad psíquica, unida a la declaración. Así ocurre por ejemplo en el matrimonio, que debe celebrarse de acuerdo con las solemnidades establecidas, por modo que si no se cumple con la solemnidad prescrita, el acto carece de validez, aunque de hecho no haya duda acerca de la firme voluntad de los contrayentes de considerar que son marido y mujer. En los actos solemnes, la forma del acto ha sido establecida ad substanti(lm. La forma de la declaración integra la sustancia de la voluntad.
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No ocurre lo mismo en el acto formal. En los actos simplemente formales, la ley ha establecido como requisito para la eficacia del acto, que la voluntad se declare con la formalidad requerida y si bien es cierto que cuando las partes no cumplen con esa formalidad, el acto es inválido, existe la posibilidad de .probar por otros medios, que ha sido su voluntad celebrar el acto. Pero a fal~a de este requisito, existen otros medios para probar la existencia de la declaración de voluntad (varios testigos oyeron pronunciar las palabras intercambiadas por las partes; hay algunos documentos privados suscritos por ellas, en donde constan los elementos del contrato celebrado). La voluntad existe, pero ha sido declarada imperfectamente, en manera defectuosa. En los actos formales, la ausencia de la formalidad requerida por la ley, no afecta a la existencia o substancia de la voluntad, solamente atañe a su exteriorización; por ello se dice que tratándose de simples formalidades, éstas se han establecido ad probationem. Si se trata de un acto solemne y se omite la solemnidad exigida, ese acto no existe en ninguna manera y por lo tanto, no produce ni puede producir ningún efecto. El acto formal en cambio, existe y aunque viciado o defectuoso, puede producir efectos. Uno de ellos es el que establece el artículo 2232 del Código Civil: "cuando la falta de forma, produzca nulidad del acto, si la voluntad de las partes ha quedado de una manera indubitable, y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma prescrita por la ley. Se denomina acto consensual, aquel en que la voluntad puede ser declarada válidamente, en cualquier forma. En los actos consensuales las partes exteriorizan su voluntad de una manera u otra; la forma escogida por ellos para dar a conocer su intención de celebrar el acto, es indiferente para el Derecho; el acto produce todos sus efectos cualquiera que haya sido la forma de exteriorizar la voluntad; porque en los actos consensuales, la voluntad se tiene por válidamente declarada ya por medio de escritura pública, ya por escrito privado, ya verbalmente, y aun por medio de señales o por signos, etc. Cualesquiera que sean los medios empleados, siempre que estén encaminados a dar a conocer en manera direcJa, indubitable, cuál es la voluntad de las partes, son igualmente idóneos para expresada y se tiene por válidamente declarada, la voluntad del sujeto que celebra el acto. Esta especie de actos, en donde predomina la más completa libertad para que las partes exterioricen su voluntad, es una de las características del tráfico jurídico moderno. Contrariamente a lo que ocurrfa en el Derecho romano primitivo, que se caracterizaba por ser ritualista, solemne, ajustado en la manera más estricta a la fórmula (derecho formulario), hoy en día, en materia de contratos y de negocios jurídicos, la mayor parte de los actos son consensuales. El artículo 1832 del Código
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Civil dice: "En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y tér~mos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del. contrato se reqU1era~ formalidades determinadas salvo los casos expresamente deSIgnados por la ley. y todavía con mayor claridad el artículo 1796 del Código Civil postula el. ~ismo principio diciendo: "los contratos se perfeccionan po~ el mero consentImIento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecIda I:'0r. la ley. Desde que ~e perfeccionan obligan a los contratantes, no. sólo al cu~phmlento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuenClas que segun su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso o a la ley".
Autonomía de la voluntad. El ordenamiento jurídico, en el derecho privado, concede a la persona la facultad dentro del ámbito de lo lícito, de regular libre· mente sus propios intereses. A esta posibilidad jurídica se le denomina autonomía de la voluntad o mejor atltollomía privada. La declaración de la voluntad, puede hacerse verbalmente, por escrito, por signos, gestos, ete., siempre que el medio empleado sea idóneo para exteriorizada claramente. Si la voluntad psíquica se exterioriza por medio de la palabra, verbal o escrita, o por medio de signos indubitables, se dice que la declaración es expresa. Es tácita, si la voluntad se presume razonablemente de la conducta observada por la persona, que en forma indirecta autoriza a presumir cuál es el contenido de la voluntad psíquica. Generalmente la voluntad es recepticia, si se dirige a ciertas personas determinadas y no recepticia cuando se encuentra dirigida a nadie en particzular. El objeto de la reración jurídica, es la conducta posible y lícita que deben observar los sujetos de esa relación jurídica. El deber jurídico, es la sujeción en que la persona (física o moral) se encuentra de ajustar su conducta a las disposiciones o mandatos (de acción o de omisión) del derecho. El deber jurídico corresponde a la idea de responsabilidad en caso de incumplimiento. Debe distinguirse entre falta de voluntad en el sentido jurídico y la voluntad viciada. Se dice que la voluntad no existe, cuando hay discrepancia entre la decla· ración y la voluntad externa del sujeto. En estos casos la voluntad no existe, no se ha llegado a formar. Se dice que la voluntad está viciada, cuando se ha formado, aunque de manera defectuosa; las causas por las que la voluntad se forma torcidamente, son los vicios de la voluntad. Vicio de voluntad es pues, todo elemento que interviene en la formación de la misma y que impide la libertad del juicio o el conocimiento pleno de la realidad, por el sujeto autor del acto. La voluntad ha de manifestarse en forma consciente y libre; de tal manera que en presencia de ciertas circunstancias que desvían esa voluntad, esta es una voluntad viciada. Se consideran vicios de la voluntad, el error, involuntario o provocado, la intimidación y la lesión, que el Código Civil considera también, como vicio de la voluntad. El error en su acepción común, es el falso conocimiento o total desconocimien· to de la realidad, que determina a la voluntad a formarse en un sentido diferente a aquel en que se hubiera fqrmado sin la existencia de dicho error. No todo falso
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conocimiento de la realidad, v.icia la voluntad del autor del acto; se requiere que el error sea determinante; es decir que de no existir tal circunstancia, el sujeto no habría realizado el acto o lo habría realizado de otra manera. Se suele distinguir el error vicio o error dirimente, del error obstativo o error radical. En el error vicio, la declaración de la voluntad concuerda con la voluntad interna viciada, en tanto que en el error obstativo la voluntad interna, no concuerda con la declaración. Se señala también que el error puede ser de hecho o de derecho, según que recaiga sobre las condiciones materiales del negocio (error de hecho) o que signifique el total o parcial desconocimiento de una norma jurídica (error de derecho). En ambos casos se produce la invalidez jurídica. El error es determinante y por lo tanto vicia la voluntad en los siguientes casos; A) cuando es radical y recae sobre la índole misma del negocio. B) cuando recae sobre la identidad del objeto e influye en la voluntad de manera que ésta no ha llegado a formarse. C) cuando incide sobre las malidades que determinan la funci6n del objeto material del acto. (Error in substantia). D) cuando el error recae sobre la identidad de la persona e influye en la voluntad, de manera que ésta no tiene las cualidades esenciales que se supone reúne esa persona. Frente a estos tipos de error que vician la voluntad, tenemos el error accide~tal dividido en dos grandes grupos: el error in quantitate o aritmético, que se refiere a la cantidad de cosas comprendidas en el objeto del contrato y sólo da lugar a la rectificación y el error in qualitate, que recae sobre las cualidades secundarias del objeto o del sujeto que interviene en el acto. El dolo consiste en los artificios engañosos o maquinaciones fraudulentas, por medio de las cuales una persona es inducida a otorgar un acto jurídico que de otro modo no habría celebrado, o que hubiese celebrado bajo otras estipulaciones. El 'dolo puede ser positivo o negativo, es decir puede consistir en las sugestiones o artificios conducentes a inducir en el error; o bien puede consistir en la disimulación del error de uno de los contratantes; es lo que se conoce como la mala fe. Ambos producen la invalidez del acto. Cuando el dolo proviene de un tercero, es necesario para que éste sea causa de invalidez del acto, que el que se aprovecha de las maquinaciones o artificios, conozca las manipulaciones que ha realizado el tercero. Si las dos partes actuaron con dolo (dolo recíproco) el acto es válido y ninguna de las partes tendrá derecho a exigir la invalidez, ni la reparación del daño que su celebración les cause. El dolo como vicio de la voluntad, ha de ser como el error, determinante, esto es, que el negocio se realice por las maquinaciones que constituyen el dolo; a diferencia del dolo incidental que recae sobre circunstancias accidentales del negocio, dando lugar solo a rectificación de las estipulaciones. Ahora bien, la parte que invoque el dolo, debe probar la relación causal entre; la maniobra encaminada a producir el error y el error mismo. Se llama violencia o intimidación a toda coacción ejercida sobre la voluntad de una rersona, sea por la fuerza material o por medio de amenazas, para determinarla a consentir en un acto jurídico. Propiamente el vicio de la voluntad consiste en el temor (miedo) que se hace sentir a la víctima de la violencia por medio de la coacción ejercida. La violencia produce la invalidez del acto, no importa que provenga de un tercero o de una de las partes que intervienen en él. Se distingue la violencia moral o vis compulsiva (amenazas) que no destruye la voluntad del sujeto y que consiste en amenazas, de la vis absoluta (violencia física) y que se ejerce materialmente sobre el cuerpo del sujeto, para que ejecute el
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acto. En ese caso, la voluntad del sujeto está de tal manera afectada que no ha podido siquiera nacer (el acto es inexistente). En tanto que en la vis compulsiva, ante la amenaza, el autor del acto está en libertad de decidir entre la celebración del acto o sufrir la ejecución de la amenaza, produciéndose en tal caso, la invalidez del acto. Ahora bien, las amenazas han de ser serias (es decir que entrañen la posibilidad de realizarse) graves, de tal manera que el autor del acto puede creer fundamentalmente -que la ejecución de la amenaza importe un mal mayor que el resultante de la celebración del acto; han de ser injustas, es decir que no entrañen el ejercicio de un derecho legítimo en contra del sujeto. El simple temor reverencial, no basta para viciar la voluntad. La lesión consiste en una notoria desproporción entre lo que se recibe y lo que se da a cambio; ésta ha de ser en tal forma grave, que se convierta en un menoscabo patrimonial absolutamente inícuo, que sufre la víctima de la lesión. Planiol señala que en la lesión, hay un error en cuanto al valor de lo que se da, respecto de lo que se recibe. La lesión no produce nulidad del acto, tiene efectos reparatorios. Tiene su origen en la reJtitlltio in integrtlm del derecho romano. El artículo 17 del Código Civil da derecho a la nulidad del contrato o a la reducción e
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1. ¿Jurídicamente, qué se entiende por
12. Características de la violencia para
falta de voluntad? ¿Qué se quiere decir por voluntad viciada? ¿Cuáles son los vicios de la voluntad? ¿En qué consiste el error? Clases de error y sus efectos. ¿En qué consiste el error obstativo y sus efectos? Señale otras clases de errores y señale sus efectos. ¿En qué consiste el dolo? Clases de dolo. Distmción entre dolo y mala fe. ¿En qué consiste la violencia?
que pueda considerarse como vicio de la voluntad. Distinción .entre la vis compulsiva y la vis absoluta. ¿En qué consiste la lesión? ¿Cuáles son los efectos de la le· sión? Efectos de los vicios de la volun· tad en los actos jurídicos. Discrepancia entre la voluntad y la declaración. ¿Qué se entiende por actos solem· nes? ¿Cuáles son los actos simplemente formales? Concepto de acto consensual.
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
9. 10. 11.
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13. 14. 15. 16. 17. 18.
19.
110. Los límites de la autonomía de la voluntad.-111. Los actos eficaces Los grados de la invalidez.-113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-114. El Derecho consuetudinario francés antes de la codificación napoleónica.-115. La teoría clásica de las nulidades.-116. Las teorías de ¡apiot y de Piedelievre.-117. La tesis de Bonnecase.-118. La invalidez en el Derecho italiano.-119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, de 1928.-120. Convalidación, ratificación, confirmación y conversión de los negocios jurídicos.
y los actos válidos.-112.
110. Límites de la autonomía de la voluntad.-Los actos jurídicos -los negocios jurídicostienen su origen en la voluntad de los particulares o voluntad privada. En efecto, una parte muy importante de las relaciones jurídicas de contenido patrimonial, nace de los negocios jurídicos. Los bienes de una determinada persona, han sido adquiridos por ella por compra, por herencia, por donación, etc. La compraventa, el testamento, la donación, son actos de voluntad del vendedor y del comprador, del testador, del donatario, actos que deben reunir tanto los elementos como los requisitos que la ley exige para la existencia y validez al negocio celebrado. En principio, los particulares son libres para realizar negocios jurídicos y para regular como mejor les plazca, sus relaciones en el campo del Derecho privado. En términos generales, esta libertad para obligarse por propia decisión, se conoce como autonomía de la voluntad. Sin embargo tal autonomía no es irrestricta, la voluntad de la persona, no actúa en este campo en forma soberana; encuentra sus límites y sus restricciones en el respeto a la libertad de los demás, en el interés general y en las buenas costumbres. Por modo que no sería concebible ni se justificaría, que una persona en ejercicio de la autonomía de su voluntad, obligara por propia decisión a otra persona, prescindiendo de la voluntad de ésta y de la misma manera, el Derecho objetivo no podría permitir, sin
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abdicar de su propia función y naturaleza, que el autor de un actO jurídico, se propusiera a través de la celebración de él, fines reprobables desde el punto de vista de la moral o contrarios al interés público.! Las doctrinas individuales, condujeron a los redactores de! Código Civil francés a afirmar el papel primordial de la voluntad: cada uno debe ser libre para modificar a su guisa su propia situación jurídica; éste es e! principio fundamental de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, aún en la época en que se redactó el Código Civil, este principio no fue nunca absoluto y más tarde, la socialización y e! desarrollo de orden público aportaron nuevas restricciones. "Del principio de la autonomía de la voluntad, los redactores del Código Civil, extrajeron una consecuencia de igual importancia; e! artículo 1134 dispone: 'Los convenios legalmente celebrados, tienen fuerza de ley entre las partes'. El individuo es libre de no obligarse así como de reglamentar las condiciones de su obligación; pero cuando se ha obligado, debe respetar ~u decisión: es e! efecto obligatorio del contrato." 2
111. Los actos eficaces )' los actos válidos.-Prescindiendo por el momento de los conceptos del interés de los terceros y del interés social, que limitan o restringen la autonomía de la voluntad, no basta que una persona se proponga la realización de una cierta finalidad, para que tal expresión de voluntad encuentre adecuada sanción en el orden jurídico. Se requiere que ese acto de voluntad haya sido realizado en tal manera, que en él concurran todos los supuestos de hecho para que sea jurídicamente eficaz. Así por ejemplo, un acto pese a ser plenamente válido, puede no producir efectOs, porque las partes con posterioridad a su celebración hayan querido que cesen sus efectos o porque los autores del mismo, por propia decisión hay~n sujetado la producción de esos efectos a la realización de un acontecimiento futuro e incierto que nunca llegó a acontecer. El acto revocado, sujeto a condición suspensiva no realizada, aunque válido es
ineficaz. Así, es posible distinguir entre el concepto de ineficacia y de invalidez. La ineficacia tiene un contenido más amplio que la invalidez. El negocio ! "En el dominio de los derechos patrimoniales... los particulares son libres en principio de regular a su guisa sus relaciones jurídicas. Empero esta facultad entraña ciertas restricciones. Primeramente a nadie le sería permitido imponer por un acto de su propia voluntad, obligación alguna a aquellas personas que a su ve?: no hubieran prestado su consentimiento para ello. La libertad de los terceros no puede menoscabarse sino por disposición de la ley y los particulares están obligados a respetar esa libertad. Sólo a la autoridad le es permitido someter a deberes especiales, por encima de su voluntad, a los miembros de la sociedad. Es por ello, que las situaciones jurídicas que resultan de la creación o de la transmisión de derechos reales, no se pueden oponer a los terceros sino dentro de ciertas condiciones fijadas por la ley, por disposiciones de orden público que no pueden ser derogadas por las voluntades individuales. Por otra parte, aunque se trate de relaciones particulares entre las partes, éstas, están obligadas a respetar las disposiciones legales de orden público." BAUDRy-LACANTINERIE G. Précis de D1'Oit CitJil, Recueil Sirey, París, 1922, tomo 1, nÚl'¡lero 117, página 63. 2 MAZEAUD, HENRI, LEON ET JEAN. Lecons de DroÍl Cit1il, Editions Montchrestien, Pa· rís, 1955, tomo 1, página 288.
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inválido, por defectos en su formación, no es idóneo para producir consecuencias jurídicas. El negocio ineficaz, carece igualmente de aptitud para producir efectos, pero no en razón de una defectuosa conformación, sino por causas ajenas a su constitución. En tanto la invalidez proviene de la disconformidad del negocio o del acto con la norma Jurídica; la -simple ineficacia deriva de la voluntad de las partes, que lo privan de efectos, ya porque no lo perfeccionaron, porque lo han revocado o porque la producción de efectos está sujeta a determinadas circunstancias o al transcurso de cierto tiempo; así es ineficaz (no produce efectos) el acto válido. Puede decirse que el acto válido es ineficaz, porque no produce efectos jurídicos y porque los que eve~tualmente llegare a producir, están destinados a ser destruidos. Algunos de los autores denominan acto inútil a aquél que es ineficaz, cuando tratándose de un acto sujeto a condición suspensiva ésta a la postre no se cumple o cuando el objeto o la cosa sobre la que recae la obligación, ha perecido o no ha existido jamás. En estos casos se habla de acto inútil para distinguido del acto inválido. En el primer caso, el acto que ha nacido enteramente regular desde el punto de vista jurídico, no puede producir efectos y no los produce, sin necesidad de intervención de la ley.3 112. Los grados de la ¡'walidez.-Cuando decimos que un acto es 1/álido, se entiende que este vocablo connota la idoneidad del acto para
producir todos los efectos jurídicos que de acuerdo con su naturaleza es susceptible de creaq no ocurre lo mismo si de un acto decimos que es inválido, porque el concepto de invalidez presenta varios grados de gravedad, atendiendo a su origen, a los que la ley aplica también diverso tratamiento: así por ejemplo hay casos en los cuales se presenta la causa de invalidez, y ataca al acto en forma tan profunda, que no permite siquiera que dicho acto nazca (el acto es inexistente) en tanto que en presencia de otras causas, que no dañan al acto tan radicalmente, éste ha podido nacer, pero se ha conformado en forma viciosa. Diríamos que ha nacido defectuoso (actos nulos) bien porque el motivo o fin del acto es ilícito o porque la voluntad del autor no se ha formado libre y conscientemente por incapacidad o por vicios de la voluntad o porque la voluntad no ha sido expresada de acuerdo con determinada formalidad. En todos estos casos, la norma de Derecho no permite que el acto produzca sus efectos, porque el negocio jurídico no reúne los elementos de exi~t°f'riq o los requisitos que la ley señala para la validez del acto.4 GEORGES y ROULANGER, JEAN, Tratado de Derecho ChJil, según el tratado de ver,ión e,pañola, Editorial 1 a Ley, Buenos Aires, 1963, tomo 1, página 453. -1 Ate'lU3cione' al principio de la autonomía de la voluntad: las condiciones puestas por el legislador, para la validez de los actos jurídicos, se presentan como atenuaciones al principio de la autonomía de la voluntad. :l RIPERT.
Planiol,
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Recordemos que los elementos de existencia del acto jurídico son: a) la decla· ración de voluntad; b) un objeto físico y jurídicamente posible, y en ciertos casos; e) una solemnidad requerida por la ley. Cuando el acto no reúne alguno de estos elementos, carece de algo que es fundamental, necesario, para concebir racionalmente el acto, en manera que ante esta carencia se dice de él que es inexistente. ¿Cómo concebir la existencia de un testamento, si el supuesto testador no emite declaración que contenga disposición alguna sobre sus bienes para después de su muerte?, ¿cómo concebir un contrato de compraventa que carece de objeto, materia de la transacción que se proponen celebrar las partes?
El artículo 1794 del Código Civil establece que "para la existencia del contrato (acto) se requiere: l. Consentimiento. 11. Objeto que pueda ser material del contrato (acto). A su vez el artículo 2224 del Código Civil ordena que "el acto jurídico es inexistente por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él" y que "no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer ni por confirmación ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado". Además de los elementos de inexistencia según ya quedó expresado, el acto ha de reunir ciertos requisitos para adquirir plena validez, a saber: a) la declaración de voluntad debe ser hecha por pc;rsona capaz; b) la voluntad se ha de formar en manera consciente y ha de ser expresada libremente (exenta de vicios); e) el objeto además de posible ha de ser lícito, y d) la declaraCión de voluntad ha de ser emitida de acuerdo con las formalidades que la ley establezca en cada caso.
El artículo 1795 del Código Civil, señala estos requisitos y la ausencia de cualquiera de ellos produce la nulidad del acto. Ahora bien, no todos estos requisitos vician o perjudican al acto en igual manera. Fácilmente se percibe que si los autores del acto acuden a él o lo realizan para alcanzar propósitos reprobables para el interés de la colectividad o para la moral, o si el objeto de la obligación por sí mismo es inmoral o ataca las normas de orden público, la naturaleza de la violación en que han incurrido los autores de él, es de mayor gravedad que v. gr., la falta de formalidades o los vicios del consentimiento (error" dolo, violencia) que sólo atañen al interés privado de las partes .• bis Por estas razones, si bien en ambos casos el acto es inválido, por regla general la nulidad que proviene de la ilicitud en el objeto, motivo, fin o 4 bIS Algunas de estas condiciones tienen por objeto la defensa social contra la realización de actos que perturbarían el orden público o la moral. Unas de forma excepcionalmente impuestas y otras de tondo, éstas siempre requeridas, miran a proteger la voluntad misma contra perturbaciones pasajeras, la inexperiencia o maniobras que puedan presionarIa. Sin que sea una condición de validez del acto, la ley impone a veces ciertas formalidades de publicidad a fin de que los terceros sean informados. MAZEAUD, HENRI, LEON ET ]EAN, opus cit., tomo 1, página 288.
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en la condición del acto, da lugar por su mayor gravedad, a una invalidez más severa que se denomina mllidad absoluta (artículo 2225 del Código Civil) . En tanto que la ausencia de cualquiera de los otros tres requisitos (que se refieren al interés privado de los particulares) produce la nulidad relativa del acto. Más adelante se precisará la diferencia que existe entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa. Por ahora basta apuntar lo anterior, para poner en relieve los tres grados que presenta la invalidez.5 113. Las nulidades en el Derecho romano y en los canonistas.-No han llegado hasta nuestros días datos suficientes y claros, acerca de los principios o cuando menos las reglas aplicables en Derecho romano, respecto del problema de la nulidad de un ano o de un contrato. En el Derecho romano primitivo, en que prevaleció el formulismo del jus civi/e, los actos que no reunían los requisitos de fondo que exigían los rígidos preceptos del Derecho civil, caían bajo la sanción de una nulidad absoluta, en manera que no podían producir efecto alguno, en ningún caso: ("quod nullum est, nullum producit efectum"). Parece sin embargo que más tarde, aun de acuerdo con el jus civi/e, en el período de las acciones de la ley, mediante la condictio, introdujeron una especie de -ineficacia de grado inferior que hacía valer la parte demandada, para detener la prosecución de la demanda de un acreedor que exigía por ejemplo, el pago de lo no debido (ausencia de causa) o el cumplimiento de una obligación que contrajo bajo la influencia de maniobras dolosas del propio acreedor (exceptio dolí). Una y otra, eran una especie de acción de anulabilidad del acto; que siendo formalmente válido, si el demandante rendía la prueba del error o del dolo, el magistrado podía hacer cesar sus efectos. Fue la labor del pretor la que en ciertos casos, en el procedimiento formulario, negaba la acción procesal al demandante que fundaba su pretensión en un negocio viciado o defectuoso o bien el pretor admitía la demanda, pero incluía en la fórmula una excepción en favor del demandado, con lo cual se indicaba, que ya llevaba consigo la desestimación de la demanda, o finalmente, mediante un acto especial de imperio, como la ;¡ La invalidez del negocio jurídico significa que éste no tiene los requisitos y condiciones precisas, y que no reúne los elementos necesarios para que se produzcall todos los efectos jurídicos. La validez del negocio jurídico depende... de la observancia de una serie de condiciones sin las cuales el negocio jurídico no vale ante el l?erecho, pues constituyen aquéllas, elementos esenciales que dan lugar unas veces a no conSiderarse como existente y concluido el acto y otras a poder ser anulado. V AI.VERDEVAI.VERDE,CAI.IXTO, Tratado de Derecho Civil EJpaÍlol, Valladolid, 1935, cuarta edic~6n, to~o. l, Parte; General, página 537. Véase también, VII.I.ORO TORANZO, MIGUEL, opus CIt., Edltonal Porrua, S. A., México, 1966, páginas 365 y siguientes.
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restitutio in integrum, ordenaba después de pronunciar la nulidad,
la restitución de las cosas o de las situaciones, 'al estado que guardaban antes de que se realizara el negocio afectado de nulidad. Mediante la restitutio in integrum, los actos formalmente válidos celebrados por un incapaz, particularmente por un menor de edad, Ste veían privados de efectos y quien pretendía beneficiarse con ellos, estaba obligado a devolver las cosas que había recibido mediante un negocio nulo, porque el menor de edad no podía prestar su consentimiento y había sido así despojado por la celebración del acto.6 Durante el período feudal, se mantuvo la distinción entre aquel tipo de nulidades que presenta mayor gravedad, por infringir los principios del derecho de costumbres o derecho consuetudinario, porque se trata de actos que se realizan en contravención de normas de interés general, contra las buenas costumbres. Los textos de esa época con frecuencia hacen alusión a "causas torpes", o "causas ilícitas" o "causas inmorales". En todos estos casos la nulidad operaba de pleno derecho. Se distinguía este tipo de nulidades, de otras que ya desde el Derecho romano, por ser menos graves y por instituirse en favor de ciertas personas (menores o incapacitados o de quien ha dado su voluntad inducido por error o engaño) que perjudican a un particular, deben hacerse valer forzosamente por el menor o incapacitado o por la víctima del dolo o engaño, a quien se daba entonces, la oportunidad de destruir el acto anulable.7 6 La oposlCJon que caracteriza al Derecho privado de la época clásica entre el Derecho Civil y el honorario se manifiesta también en la cuestión de la ineficacia de los negocios jurídicos ... Dentro del concepto civil de la ineficacia se puede distinguir una nulidad absoluta y una ineficacia de grado inferior o simple anulabilidad. El negocio totalmente nulo (negotillm nul/um nul/uJ momenti) no producía por sí mi~mo efecto alguno para las partes ni para nadie ... Los negocios anulables, por el contrario tenían existencia, aunque amenazada de nulidad; su nulidad era latente y dependía de la persona que tuviera derecho a pedirla... el pretor ... podía denegar escuetamente la protección procesal, no concediendo acción al negocio defectuoso, o su actitud podía ser la de admitir la demanda presentada en reclamación de la efectividad ,del negocio, pero incluyendo en la fórmula procesal una excepción en favor del demandado cuya estimación llevaba consigo la desestimación de la demanda y consecuentemente la nulidad del negocio. Podía por último, anular los efectos que el acto anulable hubiera pro· ducido hasta el momento, mediante un acto especial de imperio, por ejemplo, por la restitución de las cosas a su situación prístina (in integrum restitutio). JORS P., KUNKEL WOLFANG, Derecho Privado Romano, Editorial Labor, Barc'elona, 1965, página 147. En cuanto a los vicios que afectan la validez del negocio, unos deben alegarse en la primera fase del juicio (in jure) para que el juez pueda tenerlos en cuenta durante la segunda; otros son más peligrosos, ya que el juez debe reconocerlos aunque la parte interesada no los haya méncionado in iure. Encontramos aquí un remoto antecedente de la distinción actual entre los argumentos que el juez puede hacer valer de oficio y otros que las partes deben aportar expresaménte; también existe una lejana relación entre lo anterior y la distinción entre la nulidad absoluta,· que vale por sí y la anulabilidad, la cual debe alegar la parte interesada. FLORIS MARGADANTS., . GUlLLERMO, El Derecho Privado Romano, primera edición, Editorial Esfinge, México, 1960, página 351. • 7 En este respecto sigo de cerca la exposición que presenta GEORGESLUTZESCOen TeOl·¡a
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Dentro de este mismo período, conviene citar la obra de los glosadores, particularmente la de IRNERIO. Esta obra, no es ciertamente m~y clara respecto de las nulidades; hizo notar la posibilidad de ratificar aquellos actos inválidos por motivos que afectan sólo al interés de los particulares (incapacidad, falta de forma, vicios de la voluntad); actos que no eran nulos en manera radical y absoluta, puesto que podían ser convalidados. Más tarde los postglosadores y entre ellos destaca la obra de BARTOLO, introdujeron una importante innovación en materia de nulidad: aparte de que fijaron en manera definitiva la distinción que se venía anunciando ya, entre los actos nulos de pleno derecho y las simples anulabilidades, centraron el problema de la invalidez en torno al viejo concepto romano de la restitución. En los casos en que la invalidez del acto se funda en motivos de orden público, la nulidad está establecida por la ley; en tanto que cuando la nulidad ha sido creada en protección de una persona en particular, se requiere que quien sufre el error o es víctima de la violencia, inicie ante el juez una acción de anulabilidad del acto, para privarlo de efectos. Al mismo tiempo en que se desarrollaba en la Edad Media la labor de los glosadores y postglosadores, en otro orden, el Derecho de costumbres, iba adquiriendo cada vez mayor autoridad, en tanto decaía paulatinamente, la aplicación del Derecho romano. La influencia que ejerció el Derecho canónico, en pugna siempre con la obra de los· glosadores y postglosadores, puso mayor énfasis -merced a la influencia de la Iglesiaen el aspecto moral o de justicia y equidad que debe fundar los pactos entre los particulares. De allí que la buena fe en los contratos, el respeto a la palabra dada, reciba de la Iglesia su más decidido apoyo, por encima del antiguo formalismo romano, que había dejado de hacer sentir su influencia respecto de los contratos.8
El elemento con el que los canonistas, qUlza sin proponérselo directamente, contribuyeron a disipar la confusión que existió durante la Edad Media en materia de nulidades, fue la introducción del juramento promisorio que era un medio a través del cual, las partes quedaban vinculadas jurídicamente y su obligación sancionada por el Derecho canónico, sin y P,·áctica de la.r Nulidades, versión española, Editorial Porrúa, México, 1945, páginas 113 y siguientes. 8 Al Derecho canónico debe el Derecho civil actual la influencia que a través de los conceptos de Derecho natural se percibe en la idea moral, el principio de la buena fe en los contratos,· la idea de causa final de los actos jurídicos, la equivalencia de las 'prestaciones en los contratos sinalagmáticos y el elemento de justo precio y la rescisión de los contratos por una desproporcionada, ostensible falta de equilibrio entre lo que una de las partes de un contrato da y lo que a su vez recibe 'como compensación.
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que el vínculo contraído por juramento pudiera ser atacado más tarde, por los vicios o los defectos que en el Derecho civil, sí producían la nulidad del acto. La Iglesia llegó a sostener frente a los postglosadores, que el juramento, que se hacía ante Dios y en presencia de uno de sus ministros, daba mayor fuerza al pacto celebrado, que la que éste podía adquirir de la ley civil. Así quedaba planteada la cuestión de saber, si el juramento promisorio alcanzaba por sí mismo la virtud de sanar los vicios de que pudiera adolecer el acto celebrado, por graves que éstos fueran; porque en concepto de los canonistas, lo fundamental no era el contrato, sino el juramenta. Fue BARTOLO quien con aguda penetración y siempre en presencia de una distinción entre la nulidad de orden público y la nulidad en razón del interés de los particulares, llega a la conclusión de que la fuerza del juramento, no podría llegar a convalidar los actos celebrados contra la moral o las buenas costumbres, ni podía producir efectos sanatorios, cuando se trataba de actos solemnes; porque los actos solemnes, según opinión del propio BARTOLO,han sido creados en interés público. Poniendo con ello en entredicho y reduciendo grandemente la fuerza convalidante del juramento promisorio, que pretendía hacer valer la Iglesia, para invadir en esta forma un campo que hasta entonces había sido propio del Derecho civil. 114. El Derecho consuetudinario francés antes de la codificación napoleónica.-En los siglos XVI a XVIII, gracias a la labor de CUYAS y de
DoMAT, se logró conciliar los principios del Derecho romano con los logros obtenidos hasta entonces, en materia de nulidades. Precursores del Código Napoleón, estos autores lograron introducir definitivamente el concepto de nulidad de pleno derecho, ligada a los principios de orden público, como ya se había apuntado en la obra de los postglosadores para proteger al interés general. y establecieron que la nulidad del pleno derecho, podía hacerse valer por cualquier persona que tuviera un interés legítimo; y por su naturaleza misma, los efectos y la invalidez del acto, no podían quedar convalidados, de ninguna manera. Esta nulidad producía el efecto de que el acto se tuviera por no celebrado y que no pudiera ser convalidado de ninguna manera: quod nullum est, convalidare non potest. La simple anulabilidad en cambio, fue establecida para defender el interés de los particulares en los casos de error, dolo o violencia, pues ha sido creada exclusivamente en protección de la víctima del error, del dolo o la violencia, bajo cuya influencia, el particular ha otorgado el acto, el
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cual produce sus efectos, mientras no sea pronunciada una sentencia judicial que los destruya. El acto viciado de nulidad relativa, puede ser confirmado o ratificado, por la persona a cuyo favor se ha establecido, cuando han cesado las causas de anulabilidad que viciaba su otorgamiento. Hasta este momento, el concepto de nulidad ha tenido siempre el carácter de una sanción para asegurarse el cumplimiento de la ley. En el siglo XVIII a través de este proceso, se había elaborado la teoría de la invalidez del acto jurídico, reduciéndola a una fórmula bien sencilla y clara: la nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho, protegía el interés general y la nulidad relativa o simple anulabilidad se concebía en protección del interés del particular, de distinta naturaleza y en protección de intereses también distintos en uno y otro caso. Los resultados de la elaboración doctrinal y jurisprudencial a que se llegó a través del tiempo, en el siglo XVIII fueron recogidos por los autores, del código Napoleón, adoptando esta división. bipartita, de los actos ~ue carecen de validez. 115. La teoría clásica de las nulidades,-El Código Civil Francés distingue las nulidades llamadas d~ pleno derecho} de aquellos casos de invalidez que dan lugar simplemente a una acción de anulabilidad. Nulidad de pleno derecho, es aquella que ataca a los actos que se realizan en contra de textos legales prohibitivos o preceptivos (actos celebrados violando el orden público o contra la moral o las buenas costumbres). De acuerdo con la doctrina clásica, la nulidad de pleno derecho, es la obra directa de! legislador y por lo tanto no es necesario ejercer una acción de nulidad ante los tribunales, para que el acto sea privado de los efectos que produciría, si no estuviera afectado de tal nulidad. La nulidad es inmediata, ataca el acto desde su raíz, desde el momento en que se forma; por eso mismo, no puede producir los efectos que las partes pretenden alcanzar con él; quienes lo han otorgado, no se hallan ligados por vínculo jurídico alguno, porque la relación de derecho no ha podido ser creada, es nula. La nulidad de pleno derecho puede ser invocada por cualquier interesado. La nulidad produce sus efectos frente a las partes y frente a todos los terceros (erga omnes) porque esa causa de invalidez, ha sido establecida por la ley, en protección del interés general. Esta nulidad, no puede deYaparecer por la confirmación o la ratificación del acto. Además la nulidad de pleno derecho es imprescriptible esto es, no desaparece por el transcurso del tiempo. Así, se expresaba en la antigua regla quod nullum e,st nullo lapsu temporis convalescere potest.
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(El acto viciado de nulidad de pleno derecho, no se convalida con el transcurso del tiempo.) Actos anulables. Son tres las principales causas que producen la simple anulabilidad: la incapacidad del autor del acto, los vicio! de la voluntad y la falta de formalidades que debe revestir al acto. La acción de anulación, se otorga como medida protectora del interés de personas determinadas: el incapaz o la persona que ha emitido una, declaración por error, dolo o intimidación. De este principio se derivan las características de la anulabilidad. La anulación del acto debe ser decretada por el juez, requiere siempre el ejercicio de la acción procesal: la acción de anulación. El efecto de la nulidad no se produce de inmediato, al quedar formado el acto anulable, empieza a producir efectos, los cuales habrán de cesar, cuando se reconoce judicialmente la causa de anulación. Se dice que el acto vive, bajo una amenaza de muerte. Aunque la nulidad no se produce de manera inmediata, una vez declarada la invalidez por el tribunal, la sentencia de nulidad produce sus efectos retroactivamente, como dice PLANIOL "el acto cae con todos los efectos que había producido y se extingue aún para el pasado". La acción de nulidad, es decir, el derecho de destruir el acto a través de una sentencia judicial, no se atribuye a todos; se da en favor del incapaz o de quien ha padecido el vicio de la voluntad o de cualquiera de los autores del acto, si este carece de alguna formalidad. La ausencia de las formalidades a las que la ley sujeta el acto, es causa de anulabilidad; porque si bien es cierto que se ha exteriorizado la voluntad, la declaración no se ha emitido en la forma prescrita por la ley; el acto padece un defecto por falta de aquella formalidad requerida para esa declaración de voluntad. Tiempo después de la entrada en vigor del Código Napoleón, los tribunales franceses encontraron que en ciertos casos, no puede hablarse propiamente de que existe una voluntad viciada o de falta de formalidades, sino que la causa de invalidez es de tal gravedad que propiamente puede decirse que la voluntad no existe, que falta absolutamente; en otros casos observaron que cuando el objeto del acto es imposible, el acto no es nulo, sino inexistente. Frente a esos supuestos, decía la jurisprudencia de los tribunales franceses, el acto no es nulo, es inexistente; porque carece de algo fundamental, esencial para el acto mismo, sin lo cual no puede si<]uiera concebirse en la mente. Por ejemplo, en la letra del Código no se encontró un texto que sancione con la nulidad el vínculo conyugal entre personas del mismo sexo. Esta situación se puede presentar en los casos en que uno de los cónyuges, teniendo la apariencia de
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un sexo (ya masculino, ya femenino) no está dotado del aparato genital pa,ra la procreación o para la realización de la cópula carrial..
Se debe a la penetraciÓn del jurista alemán ZACHARIAE, el acierto de haber encontrado la fórmula para privar de efectos a esos actos que tenían la apariencia de matrimonio, pues fue él quien aplicó el concepto de inexistencia a tales matrimonios, fundándose en que es un presupuesto necesario para el matrimonio, la diferencia de sexos entre los cónyuges, sin lo cual no puede concebirse la institución. Favorable acogida encontró la teoría de ZACHARIAE que empezó a aplicarse también para declarar inválidos los matrimonios celebrados sin el consentimiento de cualquiera de los contrayentes; más tarde se la encuentra adecuada para privar de efectos a los matrimonios celebrados sin las solemnidades que el Código establece. Y después, ampliando aún más el campo de esta teoría, se aplicó para lograr la invalidez, no sólo de los matrimonios donde se descubrían irregularidades muy graves, sino en los actos o negocios de contenido patrimonial en general. BAUDRy-LACANTINERIE:"Número 130. Inexistencia y nulidad. Los actos jurídicos válidos tienen una eficacia completa. Dan lugar a todos los efectos que son susceptibles de producir." "No ocurre lo mismo con los actos jurídicos viciados de invalidez. Se reconocen varios grados de invalidez; los actos jurídicos pueden ser inexistentes o nulos." "Número 131. Primero.-Acto Inexistente. Definición. Esta palabra no figura en el Diccionario de la Academia; parece haber sido introduóda en la ciencia jurídica, por 2ACHARIAE, con la idea que expresa. El acto inexistente o como dicen algunos autores, nulo de nulidad radical, es aquel que no se ha podido formar por carecer de un elemento fundamental, algo que, por así decido, es de definición. Tal acto carece de existencia a los ojos de la ley; es una apariencia sin realidad. La ley no se ocupa de él porque no tiene por. qué organizar la teoría de la nada. El buen sentido basta para indicar que el acto no podrá producir ningún efecto." "Hay un elemento que es esencial en todo acto jurídico, cualquiera que sea éste; la voluntad del autor o de los autores del acto, puesto que por definición los actos jurídicos son emanaciones de nuestra voluntad." "Otros elementos esenciales varían según los diversos actos jurídicos ... " "Se considera generalmente como causa de inexistencia la ausencia de la forma solemne prescrita para ciertos actos jurídicos. En ellos la forma esencial, forma da! esse rei ... " "Número 133. Segundo.-Acto nulo. Definición. Al contrario del acto inexistente, el acto nulo reúne las condiciones esenciales para la existencia de todo acto jurídico. Pero padece un vicio no que impide su formación, sino que formado el acto no es válido." "Número 134. Subdivisión. Los actos nulos pueden subdividirse en dos categorías: actos nulos de pleno derecho y actos anulables ... " "Número 135. Actos nulos de pleno derecho. La nulidad de estos actos presenta los siguientes caracteres:"
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"Primero. Puede ser invocada por todo interesado. Se dice de ella, que es absoluta. Frecuentemente se le designa con este nombre." "Segundo. El acto no puede convalidarse, es decir, adquiere eficacia por confirmación expresa o tácita emanada de los interesados. Desde estos dos puntos de vista la nulidad de pleno derecho se confunde con la inexistencia.'" "Hay que reconocer que la diferencia como ya se dijo es más de forma que de fondo. En efecto, desde el momento en que los tribunales deben intervenir en casos en que se discuta la eficacia de un acto, ya sea por inexistencia o porque se pretende nulo, poco importa que el papel del juez se limite a declarar la inexistencia o a pronunciar la nulidad; e! resultado de la decisión judicial será e! mismo desde e! punto de vista de la eficacia del acto, que en un caso será considerado como que no ha producido jamás efectos y en e! otro como habiéndolos producido son destruidos retroactivamente.', "Número 136. Actos anulables. Los actos anulables son aquellos provisionalmente válidos pero que pueden dar lugar a una acción de nulidad o de rescisión que los priven de validez." "Aquí la diferencia de lo que tiene lugar en e! acto inexistente y en opinión de algunos autores aún para e! acto nulo de pleno derecho, e! juez debe necesariamente intervenir para pronunciar la nulidad del acto." "La nulidad es una medida de protección que la ley establece en interés de ciertas y determinadas personas, para permitirIes destruir el acto que ha sido celebrado por ellas de manera imprudente. Estas personas son las siguientes:" "1'! La mayor parte de los incapaces ... " "2'! Las personas que han prestado su conocimiento en forma viciada ... " "3'! Ciertas personas en favor de las cuales se establece una protección particular ... " 9 "Un acto es inexistente cuando carece de un elemento esencial para su formación y de tal naturaleza, que el acto sea inconcebible sin él." "Sin embargo, como la distinción entre la inexistencia y la nulidad absoluta es puramente teórica (puesto que esta última consiste precisamente en reducir al acto realmente ejecutado al estado de ineficacia jurídica que resultaría de su irrealización) puede aceptarse la opinión común y decir que un acto solemne, desprovisto de las solemnidades requeridas, es inexistente." "Los actos inexistentes y los actos nulos de pleno derecho se encuentran así confundidos en la nada; la única diferencia entre ellos estriba en la causa que los hace estériles: respecto de los actos inexistentes; la ausencia de un elemento necesario para su formación; por lo que hace a los actos nulos de pleno derecho, la voluntad de la ley." 10 Al respecto BAUDRy-LACANTINERIEse expresa así: "No existe en la ciencia del Derecho materia más nebulosa que la de las nulidades. Los autores están en desacuerdo no solamente sobre puntos de doctrina, sino también sobre la terminología que adoptan." "La jurisprudencia es incierta y sus ejecutorias. son bien raras al respecto. 9 Précis de Drait 10 PLANIOL,opus
Cit'il, decimatercera edición, París, 1922, tomo 1, página 68. cit., Tomo 1, página 160. Desde 1804, el lenguaje se ha complicado aún más por la introducción de un término nuevo, el de acto inexistente, aplicado a los actos que no producen ningún efecto áún antes de que se declare su nulidad. Este término, que parece provenir de la obra alemana de Zachariae, ha sido puesto de moda sobre todo por Demolombe y Laurent.
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Algunas consagran la distinción entre actos inexistentes y actos nulos... pero un decreto de la Corte de Casación ha condenado la aplicación de la distinción respecto del matrimonio." "Los argumentos que se invocan para apoyar la distinción entre actos nulos y actos inexistentes son sin embargo muy serios. Se les puede resumir así:" "Desde luego esta distinción tiene una base racional. Como sostenía DEMoLOMBE (tomo III, número 240): "Todo convenio, todo acto tiene sus condiciones de ser, sus condiciones esenciales y orgánicas, sin las cuales no existe," Para dar un ejemplo, ¿podría concebirse como existente el simulacro del matrimonio entre dos personas del mismo sexo? ¿Se concebiría que fuera necesaria la intervención del juez para anular un acto de ese género y que éste pudiera producir efectos aún provisionales ?" "Varios textos vienen en apoyo de 10 que la razón nos indica." El artículo 146 que dispone "no hay matrimonio sin consentimiento de las partes". ¿Puede expresarse en términos más enérgicos que la ausencia de cansen· timiento hace al matrimonio inexistente? "No hay que confundir los casos en que el matrimonio no existe con aquellos en que el matrimonio se rompe. Estas palabras son del Primer Cónsul y de ellas parece derivarse por primera vez la distinción desconocida en nuestro antiguo Derecho entre actos nulos y actos inexistentes. El Primer Cónsul sostuvo esta idea con una gran obstinación. Combatiendo una redacción que confundía los matrimonios inexistentes y los matrimonios nulos, dijo: 'Se han distinguido en precedentes discusiones, los casos en que el Oficial del Registro Civil suponía un consentimiento que no había dado o que se había prestado por medio de violencia física de aquellos otros casos en que el consentimiento se había prestado, pero no libremente; se dice que en el primer caso no hay matrimonio y que en el segundo caso hay un matri· monio que puede ser declarado nulo'," "Aparece en seguida el artículo 1131 en que se ordena que el contrato sin causa "no puede tener ningún efecto". ¿No equivale esto a decir en otros términos, que la ausencia de causa impide que el contrato llegue a formarse, porque un contrato que existe produciría ciertos efectos, cuando menos provisionales? Tal era el pensamiento del orador del Tribunal Favard: "El proyecto, dijo, no distingue sino dos especies de convenios, a saber: los pactos a los que la ley niega toda existencia y la producción de efectos y aquellos que solamente son susceptibles de ser rescindidos. Debemos colocar entre los primeros aquellos que se han celebrado sin causa o por una causa ilícita, o por una falsa causa. Hemos de incluir entre los segundos los actos celebrados por los menores de edad, los interdictos, las mujeres casadas y por aquellos cuya voluntad ha sido sorprendida por dolo, error o violencia. En el primer caso no existe obligación a menos que admitiéramos la existencia de efectos sin causa ... " Es por fin el artículo 1339 que dice: "el donante no puede reparar por causa alguna los vicios de una donación entre vivos; nula ésta en la forma, debe celebrarse nuevamente, de acuerdo con las formalidades legales ... " ¿Por qué el vicio que resulta de la ausenéia de formas prescritas por la ley no puede ser reparado? No existe otra razón sino que la donación nula por falta de forma no tiene existencia legal; es la nada y la nada no puede ser confirmada. En la donación como en todos los contratos llamados solemnes, la forma es esencial para la existencia del acto: forma da! e.rse rei. En la ausencia de la forma prescrita por la ley el acto no existe y he aquí por qué no puede ser confirmada. "Una
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idea cierta y simple, dice HAUBERT, en su Informe Sobre el Título de las Obligaciones, es que sólo se puede confirmar y ratificar lo que realmente existe aún cuando carezca de fuerza en virtud de algún vicio. De allí que resulte que en ninguna manera sean confirmables ni sujetos a ratificación los pretendidos convenios a los que la ley no reconoce existencia" y agrega a título de ejemplo: "La ley ha establecido que no puede haber convención sin objeto o sin causa lícita. En este evento, no puede tener lugar la ratificación." 11 116. Las teorías de ¡apiot y de Piedelievre. 1. Tesis de ]APIOT.-Este autor principia
por elaborar una crítica a la teoría clásica de las nulidades diciendo: a) La oposición entre inexistencia y nulidades, tal como es presentada en la teoría clásica, no corresponde a la realidad. b) Esta teoría incurre en el error de resolver en conjunto, casos que deben ser objeto de soluciones menos generales, particularmente en lo que se refiere a la intervención del juzgador, a las personas que pueden hacer valer la nulidad y a la posibilidad de convalidar el acto, por confirmación y prescripción. c) La teoría clásica, liga la no producción de efectos, la no ratificación y la no prescripción, con el número de personas que pueden hacer valer la causa de ineficacia y d) Finalmente, ]APIOT no acepta que el problema de la nulidad y de la inexistencia, deba ser tratado en grupos cerrado's; porque la doctrina· clásica' olvida que en presencia de la invalidez de los actos jurídicos, es posible comprobar que existe una variedad muy grande de matices, sobre los efectos que produce o que no produce el acto. Después de formular esa crítica en contra de la teoría clásica de las nulidades, ]APIOT elabora su doctrina, en la siguiente manera: a) La nulidad se ha establecido en el Derecho, como una sanción contra los actos celebrados con violación a la ley. b) Al estudiar la nulidad, debe tenerse en cuenta el fin que persigue el legislador cuando decreta tal sanción; por lo tanto su aplicación debe irse graduando, de acuerdo con la intensidad del mal que causaría el acto, si produjera efectos y de acuerdo también, con las causas por las cuales se decreta la invalidez. c) Es preciso tomar en cuenta lo que ]APIOT llama principio de equilibrio de los intereses en presencia. Es decir, el juez debe tener en cuenta los intereses diversos que se verían afectados al decretar se la nulidad. Sigue ]APIOT: No es verdad que la inexistencia sea "la nada". En los actos inexistentes, hay por lo menos una apariencia de acto, que si se desvanece puede perjudicar los intereses de terceros. Así por ejemplo, de
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acuerdo con la teoría de la inexistencia, una sociedad, debiendo celebrarse en presencia de notario público, se ha formado sin escritura notarial, e interviene como sociedad irregular, en el tráfico de las transacciones comerciales, entrando en relaciones con terceros. De acuerdo con la doctrina clásica de las nulidades, no debería producir efedo de ningun~ especie. Sin embargo, ese acto, celebrado fuera de la presencia del notario, ha engendrado otros negocios en los que se han comprometido múltiples intereses, no sólo de las partes, sino de los terceros que han adquirido derechos, fundados en esa sociedad aparente, que es nula por falta de forma. Por otra parte, no debe haber una distinción tajante entre nulidades absolutas y nulidades relativas, ni menos debe tomarse en cuenta para decretar una u otra, la violación de leyes imperativas o de preceptos prohibitivos: porque éstos no son sino la forma en que se manifiesta legislativamente la norma jurídica contenida en ellos. Es preciso estudiar, frente a los casos de invalidez, por qué el legislador permitió la convalidación del acto por prescripción o por qué el autor de la ley niega la convalidación por el transcurso del tiempo. De la misma manera, es necesario conocer, por qué razón el acto puede ser ratificado o no puede serio. Propiamente, no debe hablarse de nulidad absoluta y de nulidad relativa según ]APIOT, sino de simple ineficacia (invalidez) que será graduada según cada caso concreto, tomando en cuenta la naturaleza del acto, los intereses en presencia y las consecuencias que produciría la aplicación de la sanción de ineficacia. De esta manera ]APIOT otorga al juzgador lo que llama un derecho de crítica, para estimar, valorar y determinar en cada caso, qué elemento y qué efectos del mismo, de sus consecuencias y de los diversos intereses en presencia deoen mantenerse. d) En esta forma, ]APIOT sostiene que debe abandonarse toda postura que preconice soluciones genéricas y rígidas, para llegar a una solución distinta, según cada caso en particular. II. Teoría de PIEDELIEVRE.--Conforme con el pensamiento de este autor, el proloquio latino quod nullum est, nullum producit efectum, deja de tener validez en muchos casos: Primero. Cuando a pesar de que el acto no es susceptible de producir efectos principales, da lugar a otro tipo de consecuencias que no por ser secundarias, deben pasar inadvertidas. Así por ejemplo, la escritura otorgada ante un notario que ha sido suspendido en sus funciones, no vale ciertamente como prueba instrumental pública, pero nadie puede negar a ese documento firmado por las partes, la fuerza probatoria que tiene como documento privado.
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Segundo. Hay actos que producen sus efectos durante cierto tiempo y aún después de la sentencia que declare su invalidez. No puede decirse ciertamente, en ese caso, que lo que es nulo no produce ningún efecto. Es el caso de las sociedades irregulares a que se refiere el artículo tercero de la ley General de Sociedades Mercantiles y del matrimonio putativo, al que corresponden los artículos 255 y 256 del Código Civil. Tercero. Hay casos, dice PIEDELIEVREen que el acto nulo, pese a su evidente invalidez, produce plenamente sus efectos jurídicos; así ocurre cuando se presenta la situación del heredero aparente (artículos 1340, 1342 Y 1343 del Código Civil) y en el matrimonio celebrado de buena fe (artículo 255 del mismo Código). Después de presentar este análisis, procede PIEDELIEVREa sistematizar su doctrina y parte del principio contrario al normalmente admitido, a saber: la nulidad o inexistencia de un acto no impide que éste produzca efectos. Pasa en seguida a examinar cuáles son los efectos del acto nulo () del acto inexistente, que ~eben subsistir. y aquí la doctrina de PIEDELIEVREno parece prestar la misma solidez que revela en su aspecto de crítica, porque él mismo reconoce que no existe una pauta objetiva que permita fijar de antemano cuáles son los efectos que los actos nulos o inexistentes deben producir. Debe, dice, atenderse simplemente a una tendencia de espíritu, para saber cuáles son los efectos que deben quedar inexistentes, cuáles deben prevalecer y cuáles deben quedar destruidos. El acto inexistente, cuando produce efectos, los produce como efectos de derecho y no como simples efectos de hecho. PIEDELIEVREse limita a indicar ciertas orientaciones generales que permitan al juez determinar los efectos que debe producir el acto inexistente. a) Es posible aplicar esta tendencia del espíritu en donde rige ampliamente el principio de la autonomía privada. b) En donde el formalismo sea menos riguroso. e) En donde se trate de actos de naturaleza compleja y d) Donde finalmente la acción de nulidad, se dirija en contra de las consecuencias del acto y no contra el acto mismo. Además en toda indagación, se ha de llegar a conclusiones naturales conforme al Derecho. En presencia de la nulidad o de la inexistencia, se debe tomar en cuenta la buena fe de las partes, la protección del interés de los terceros y la seguridad jurídica. 117. La tesis de BoNNEcAsE.-Este autor, que tanto influyó en la preceptiva pe los actos inválidos del Código Civil de 1928, ha construido
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su teoría de la invalidez, tomando en cuenta la doctrina clásica de las nulidades y el pensamiento de ]APIOT y PIEDELIEVRE. Declara adherirse a la tesis clásica, y sostiene, de acuerdo con ella, que la inexistencia no debe ser absorbida por la nulidad y por lo tanto ~stiene la división tripartita entre inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa. Se aparta sin embargo de la tesis clásica porque afirma que el criterio de distinción no debe ser histórico, no debe apoyarse en la tradición del Derecho romano, en donde pretende hallar apoyo la teoría de las nulidades. El criterio distintivo debe buscarse en los elementos orgánicos del acto inexistente o nulo. El método orgánico dice BONNECASE, ha de tomar en cuenta la naturaleza de las cosas, tal como se presentan en la vida real y tal como se someten al juicio de quien las analiza. La inexistencia tiene lugar, cuando al acto falta alguno de los elementos de definición y estos elementos son de dos órdenes: el uno psicológico y subjetivo (la voluntad) y el otro material u objetivo (el objeto o la solemnidad cuando se trata de actos solemnes). La inexistencia se caracteriza: porque el acto no es susceptible de producir ningún efecto, porque la inexistencia pueda hacerse valer por cualquier interesado y no necesita ser declarada por el juez. Si algunos efectos llegare a producir el acto inexistente, no los causa desde el punto de vista jurídico, sino como un simple hecho material. El acto jurídico, que requiere la reunión de todos sus elementos: voluntad, objeto, causa y forma, cuando carece de ellos deja de ser un acto reconocido por el derecho, para quedar como un mero hecho material. La nulidad ataca al acto, porque éste se ha realizado imperfectamente, carece de alguno de los requisitos que la ley exige. Mientras los efectos del acto viciado de nulidad (absoluta o relativa) no sean destruidos por medio de una sentencia, el acto produce efectos como si fuera enteramente regular. Al ser declarada la nulidad, los efectos del acto por regla general serán destruidós retroactivamente; pero esto no ocurre ni debe ocurrir siempre, porque la seguridad y el equilibrio de los intereses exige que se mantenga alguno de los efectos que el acto ha producido. BoNNECASE distingue entre la nulidad absoluta o de interés general y la nulidad relativa o de interés privado. _ La nulidad es absoluta cuando reúne todos estos caracteres: a) puede ser invocada por cualquier interesado; b) l~ nulidad no desaparece por confirmación; c) la acción de nulidad no se extingue por prescripción. La nulidad es relativa: a) cuando sólo puede ser invocada por deter-
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minadas personas, b) si la nulidad puede desaparecer por confirmación o c) cuando la acción de nulidad se extingue por prescripción. Los actos viciados por falta de capacidad de las partes, por vicios de la voluntad o por falta de las formalidades establecidas en la ley, producen, siempre la nulidad relativa; porque el ejercicio de la acción de nulidad sólo puede ser ejercida por el representante del incapaz, o la víctima del error, del dolo o la violencia o sólo puede ser hecha valer por las partes si el acto carece de formalidad requerida por la ley. Hasta aquí hl teoría Bonnecase, coincide con la teoría clásica. Se separa de ella, en cuanto la ilicitud en el objeto, motivo o fin del acto, que en la doctrina clásica produce siempre la nulidad absoluta, en la teoría Bonnecase la ilicitud en el· objeto, motivo o fin del acto, puede producir la nulidad absoluta o relativa, si en este último caso, el acto puede ser confirmado, la acción es prescriptible, o en los casos en que exista alguna disposición legal que confiera la acción de nulidad sólo a determinadas personas. 118. La inttalidez en el derecho italiano.-Los negocios inválidos en la doctrina y en la legislación italiana, se dividen en dos grupos: a) negocios nulos y b) negocios anulables. a) El negocio es nulo, cuando le falta Ufl requisito esencial, cuando es contrario al orden público, a las buenas costumbres o bien cuando infringe una norma imperativa (artículo 1418 del Código Civil italiano). Como se ve, dentro de la categoría de los negocios nulos, quedan comprendidos los que la doctrina francesa denomina actos inexistentes y actos viciados de nulidad absoluta. En el Derecho italiano no se requiere una declaración judicial de nulidad en cada caso. Basta la declaración general contenida en la ley para que el negocio sea invalidado de pleno derecho. La nulidad puede ser expresa o tácita. Es lo primero, si el legislador la ha establecido en un precepto específico, que así lo dispone (por ejemplo cuando falta el consentimiento en el contrato o la causa o el fin del negocio es ilícito). La nulidad es tácita en caso de que no existiendo ninguna norma concreta que prive de efectos al negocio (por ejemplo el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo) la invalidez deriva de los principios que la ley supone previos, respecto de una determinada institución. La nulidad no puede producir ningún efecto, porque "lo que es nulo ningún efecto produce" aun cuando de hecho (no de derecho) produzca ciertas consecuencias. De allí se sigue que no sea necesario destruir mediante una acción judicial la consecuencia que el acto no ha producido: pero la persona a quien se demande en juicio la ejecución de un acto nulo, puede defenderse oponiendo la excepción de ',nulidad contra el demandante que pretenda ejecutar un acto que es inválido, en manera absoluta.
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La acción puede hacerse valer por cualquiera que tenga interés (las partes, sus herederos, sus causahabientes y los acreedores). La nulidad no se convalida por ratificación, confirmación o prescripción. Si el negocio de hecho se ha ejecutado, las cosas deben reponerse en su estado anterior como si nunca se hubiera realizado. b) El negocio es anulable cuando están viciados algunos de sus elementos esenciales o de los presupuestos necesarios para que surja a la vida jurídica. La anulabilidad es un estado intermedio entre actos válidos y los actos nulos. En el caso de la anulabilidad las partes tienen el derecho de elegir entre impugnar el negocio o pedir su anulación. Por lo tanto, para invalidar el negocio, se requiere una sentencia judicial que declare su anulación. La anulabilidad se establece en favor de determinadas personas. El acto anulable puede convalidarse por el transcurso de un cierto lapso de tiempo (prescripción) o porque las partes, cuando ha desaparecido la causa de anulación, ratifiquen el acto otorgado nuevamente o lo confirmen, celebrando un nuevo acto diverso que basado en el negocio invalidado suponga lógicamente la intención de las partes de no atacar el acto inválido. El derecho de promover la acción de anulación corresponde únicamente a la persona en cuyo favor ha sido establecida la invalidez del negocio de que se trata.12
119. La invalidez en el Derecho positivo mexicano. El Código Civil para el Distrito Federal de 1928.-El Código Civil de 1928 establece en su artículo 2224 que la falta de consentimiento o de objeto produce la inexistencia del acto. La inexistencia, presenta las siguientes características: el acto no es susceptible de valer por confirmación-ni por prescripción y su inexistencia puede invocarse por todo interesado. Este precepto enuncia en una forma legal, la teoría de la inexistencia de los actos por falta de los elementos esenciales, orgánicos del negocio jurídico, que también son llamados por BONNECASE, elementos de definición.I3 "En nuestro Código sólo se habla en general, dad. Pero no cabe duda nocen la distinción entre
Civil (español) no aparece el término inexistencia (pues de actos nulos) ni está reglamentada esta especie de nulique diversos artículos, especialmente el 1261 Y 1310 recoella y la simple anulabilidad." 14
En los Códigos anteriores al Código Civil vigente en el Distrito Federal. la nulidad relativa tiene lugar por falta de capacidad, por vicios de consentimiento y por falta de las formalidades que la ley establece. En estos casos el acto anulable produce provisionalmente efectos, los que serán destruidos retroactivamente, cuando el juez decrete la nulidad. 12 Cfr. STOLFI GIUSEPPE, TeOlía del Negocio Jurídico. Editorial Revista de Derecho Pri· vado, Madrid, 1959, páginas 97 y siguientes. 13 "Para la existencia del contrato se requiere: '1. Consentimiento; n. Objeto que pue· da ser materia del contrato' (artículo 1794 del Código Civil)." 14 CASTÁNTOBEÑAS,JosÉ, Dererho Civil Español, ComlÍn }' Poral, Madrid, 1955, tomo n, pá,gina 684. -
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El artículo 2225 del Código Civil actual, estatuye que la ilicitud en el objeto, en el motivo o en la condición, produce la nulidad del negocio jurídico y esta nulidad puede ser absoluta o relativa, según lo establezca la ley. Así para saber si un acto cuyo objeto, motivo o condición son ilícitos, es nulo o es anulable, será preciso establecer qué es lo que la ley dispone sobre lo particular. Para ello es preciso detenemos en el examen del sistema que ha seguido el Código Civil en materia de nulidades. El artículo 2226 señala cuáles son las características de la nulidad absoluta, a saber: a) No desaparece por confirmación o prescripción, y b) Puede hacerse valer por todo interesado. El artículo 2227 establece el criterio según el cual la nulidad es relativa, cuando la acción de invalidez, no reúne las características a que se refiere el artículo 2226. La falta de forma que la ley establece, siempre que no se trate de actos solemnes, la incapacidad y los vicios de la voluntad producen siempre la nulidad relativa del acto (artículo 2228). En resumen: la nulidad es relativa: a) cuando la acción de nulidad no reúne todas las características propias de la acción de nulidad absoluta, y b) Cuando proviene de incapacidad. vicios de la voluntad o falta de formalidades propias del acto. Ejemplo de ello se presenta en el caso de la falta de forma establecida por la ley, porque aun cuando compete a todos los interesados, es susceptible de desaparecer como causa de nulidad, por la confirmación (artícu102231). y más claro atm es el artículo 2232 cuando ordena que a pesar de que
el acto carezca de la formalidad legal, si la voluntad de las partes ha quedado constante de una manera indubitable y no se trata de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que el acto se otorgue en la forma prescrita por la ley. La nulidad absoluta por regla general, no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos; los cuales serán destruidos retroactivamente, cuando se pronuncie por el juez la nulidad (artículo 2226). La nulidad relativa, siempre permite que el acto produzca efectos provisionales (artículo 2227). La confirmación se retrotrae al día en que se pronuncie la sentencia de nulidad, sin perjuicio de los derechos de terceros. Si el acto fuere bilateral y las obligaciones consisten en sumas de din~ro o en cosas productivas de frutos, no !>ehará la restitución respectiva de
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intereses o de frutos, sino desde el día de la demanda de nulidad. Los intereses y los productos percibidos hasta esa fecha, se compensan entre sí. Esta regla es aplicable tanto a la nulidad absoluta, como a la nulidad relativa.15 120. Conralidación, ratificaúón, confirmación y convet'sión de los negocios jurídicos.-Los actos viciados de nulidad relativa, pueden ser convalidados. Es decir, los autores del acto pueden hacer desaparecer el vicio que producía la nulidad; en manera que la convalidación no es otra cosa, que la purgación del defecto o de la irregularidad que hasta entonces impedía que el acto produjera plenamente sus efectos. 15 Nulidad e inexistetlcia en los textos legales. "El artículo 2224 del Código Civil del Distrito no tiene, en cuanto a la base que pretende dar para establecer la distinción entre la inexistencia y la nulidad, sino meros efectos teóricos, ya que el tratamiento que en él reciben las inexistencias es el de las nulidades, como lo demuestra el siguiente análisis de casos de inexistencia tratados, como si fueran de nulidad." "La falta de objeto hace inexistente el acto, según dicho artículo 2224, mas sin embargo, en los artículos 1427, 1434, 1436, se prevén factiespecies de inexistencia y se las trata como nulidades." "Los contratos sobre cosas que están fuera del comercio, técnica¡nente carecen de objeto: pero los artículos 1826 y 2950, fracción 111, que se refieren a la transacción sobre una sucesión futura, prevén uno de estos casos de falta de objeto y lo tratan por medio de la nulidad." "El objeto de la compraventa es, indiscutiblemente, la transferencia del derecho de propiedad, según el artículo 2248; pero, ello no obstante, a la venta de cosa ajena se le llama nula en el artículo 2270." "Y si de la venta de un crédito inexistente se trata, mismo que en el momento de la cesión engendra, según el artículo 2042, el efecto de obligar all:edente a prestar la garantia de su existencia, no hay sino decir que esta situación no se compagina con la institución de la inexistencia, que es la nada jundica." "Lo mismo puede decirse en el caso del contrato de renta vitalicia declarado nulo por el artículo 2779, si el beneficiario muere antes del otorgamiento." "Y si a falta de consentimiento se refiere, los artículos 1802, 2182 Y 2183 que preven algunos de estos casos, les dan el tratamiento de nulidad, mismo que deberá darse, por falta de texto adecuado, al caso del acto celebrado por un incapaz en quien la ausencia del consentimiento es absoluta, pues habrá que tratado por el sistema de las incapacidad es, origina. doras de la nulidad relativa, según el articulo 2230." "El profesor BORlA SORIANO, que según las "Notas" de GARCÍA TÉLLEZ inspiró la adopción de hs inexistencias en el Código Civil vigente, pasa, de la inexistencia a la nulidad sin puente alguno, al referirse precisamente al artículo 1802: "Cuando una persona --dice, Teo,.ía Genel'al de l,/s Obligaciones, tomo 1, páginas 361 y 362, primera edición --celebra un contrato a nombre de otra, sin ser su representante, a ese contrato le falta uno de los ele· mentas esenciales: el consentimiento del representado. No hay hasta ntonces la oferta del otro contratante; no existe aún contrato por falta de consentimiento. Esta es, pues, la naturaleza de la nulidad a que se refieren los artículos citados en el número anterior." "Directo 2596/1957. Federico Baños Islas. Resuelto el 8 de mayo de 1958. Por unanimidad de cuatro votos. Ausente el Sr. Mtro. Guzmán Neyra, Ponente el Sr. l\Itro. García Rojas, Srio. Lic. Raúl Ortiz Urquidi." "Precedentes: Directo 1205/952. Manuel Ahued, Resuelto el 8 de julio de 1952; Directo 3068/65·1. J. Jesús Nuño, fallado el 9 de junio de 1955." Boletín de Info,.mación Judicial, Año XIII, 1958, número 125, págs. 339 y 340. Amparo directo 8286/1963. Concretos Premexclados, S. A. Junio 24 de 1965. Unanimi· dad de 4 votos. Ponente: Mtro. Rafael Rojina Vi llegas. S. C. de J. 3"" Sala. Sexta :epoca, Volumen XCVI, Cuarta Parte, pág. 67. Jurisprudencia y Tesis Sobresalientes 1966.1970, Actualización 11 Civil, págs. 83 y 84. Mayo Ediciones.
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Esta convalidación se produce, bien por la confirmación o bien por la ratificación del acto anulable. La ratificación se realiza a través de un nuevo acto que celebran las partes, subsaaando el defecto o los defectos que padecía el acto en su origen. Por ejemplo las declaraciones de voluntad no revistieron la formalidad que la ley exige para determinado negocio jurídico. Las partes, al advertir esta irregularidad otorgan de nuevo el acto, observando las formalidades de las que carecía el acto inválido. El artículo 2231 del Código Civil establece que "la nulidad de un acto jurídico por falta de forma establecida por la ley se extingue por la confirmación de ese acto, hecho en la forma omitida" (debería decir ratificación). y el artículo 2332, establece que si la nul1dad proviene de la falta de forma y la voluntad de las partes consta de una manera fehaciente, cualquiera de ellas puede exigir que se dé al acto la formalidad omitida, siempre que no se trate de un acto revocable (actio pro forma). . 1\.SlmlSmo,los actos y contratos celebrados por un menor de edad o un incapacitado, están viciados de nulidad relativa; pero este acto puede sanar de esa causa de nulidad, si el menor de edad o el incapacitado que lootorgó confirman el acto o el contrato, después de que ha desaparecido la incapacidad que les impedía celebrar por sí mismos, toda clase de actos o negocios jurídicos. La confirmación es otra especie de convalidación, en la cual las partes, sin otorgar de nueva cuenta el acto, y cuando ha cesado la causa de nulidad aceptan los efectos producidos y los que en lo futuro produzca el acto hasta entonces inválido (ratificación tácita). La ratificación y la confirmación, retrotraen sus efectos al día en que se verificó el acto nulo, sin perjuicio de los derechos de tercero (artículo 2235). Una forma especial de convalidación es aquella en que celebrado un acto viciado de nulidad relativa, las partes con posterioridad otorgan uno huevo, pero de distinta naturaleza (novación). Este nuevo acto se tiene como ratificación tácita. La novación hace desaparecer la causa de nulidad que estaba atacando la validez de aquel acto, en cuyo lugar se s\lstituye el acto nuevamente otorgado. El pago o cumplimiento de la obligación es una manera de ratificar tácitamente un acto atacado de nulidad relativa, siempre que dicho pago se haga con el conocimiento de la existencia de la causa que viciaba la obligación que el deudor cumple voluntariamente.16 Por último, la conversión, es aquella figura en virtud de la cual, un Acto otorgado bajo cierto tipo, que es nulo como tal acto, puede ser válido, si reúne en sí los elementos esenciales y los requisitos de validez, propios del acto de que se trata, v. gr., un testamento puede ser nulo
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como testamento público cerrado; pero puede ser plenamente válido como testamento ológrafo. Para que tenga lugar la conversión, se requiere además que las partes estén de acuerdo en que el acto nulo en su origen, como acto de cierta especie, valga bajo cierta otra especie. RESUMEN La actividad de los particulares, para producir efectos jurídicos, debe desarrollarse en concordancia con los requisitos que la norma establece. De otra manera, el acto carecerá de eficacia. Distinguimos la eficacia, de la invalidez. La invalidez es una especie de ineficacia del acto. El acto puede ser ineficaz desde su origen, porque la voluntad de las partes no sea seria, o porque nacido el ,acto, durante el transcurso de su existencia surja alguna circunstancia que 10 prive de eficacia, por ejemplo, la falta de realización de la condición suspensiva, bien porque los autores del acto, convengan en hacer cesar sus efectos o porque se cumpla la condición resolutoria o llega el momento del vencimiento del término extintivo (ineficaz para 10 futuro) que las partes han estipulado como una modalidad del contrato o bien finalmente porque se trata de un acto inválido. En cambio el acto inválido es aquel que por tener defectos en su formación no es idóneo para producir efectos jurídicos. La invalidez comprende: la inexistencia y ·la ,nulidad, que puede ser absoluta o relativa, atendiendo a la gravedad. de la causa que produce la invalidez del acto. Cuando el autor o los autores del acto, persiguen con su celebración un objeto ilícito, el interés social, directamente lesionado por el acto, impone la absoluta necesidad de privar al acto de todos sus efectos, así en lo pasado, como en lo futuro (nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho). Junto a esta clase de actos, existen otros que carecen de los requisitos necesarios para su validez y por 10 tanto deben ser anulados para privados de eficacia. En estos casos, la privación de efectos del acto, obedece directamente a la protección del interés particular de la persona que pretende la invalidez del acto, por medio de la acción de nulidad (nulidad relativa). En el Derecho romano primitivo, los actos que no reunían los requisitos de fondo o de forma prescritos por las rígidas disposiciones del ¡tlS Civile, no producían ningún efecto en Derecho. En el período de las acciones de la ley, era posible detener la prosecución de una demanda de pago, cuando faltaba la causa o ésta era ilícita o el acto se había otorgado por error o dolo. Después, en el procedimiento formúlario, podía el pretor negarse a conceder la acción fundada en un acto viciado y conceder al demandado la fórmula para obtener la reJtit¡ttio in il1tegmm. Esta dualidad en materia de invalidez de los actos jurídicos, se mantuvo dur~nte la Edad Media. Fue Ienerio entre los gIosadores, quien introdujo la posibilidad de convalidar los actos inválidos mediante ratificación o confirmación, cuando los actos nulos sólo afectaban los intereses de particulares. Y después Bartola, cntre los postglosadores fijó definitivamente la distinción entre los actos nulos de pleno derecho y las simples anulabilidades. Entre los canonistas, cuando se prestaba el juramento promisorio, las partes quedaban vinculadas jurídicamente, aun cuando el acto estuviera viciado de nuli-
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dad, contorme a los principios de Derecho Civil. Y fue Bartolo Quien hizo notar certeramente, que la fuerza de ese juramento no podía llegar a convalidar los actos celebrados contra el orden público o las buenas costumbres (acto ilícito) ni podría producir efectos, cuando las partes omitieren la solemnidad prescrita por la ley. En Francia, en el siglo XVII, Cuyas y Domat y más tarde Pothier apuntaron que la nulidad de pleno derecho podía hacerse valer por cualquier persona y que el acto no era convalidable por confirmación ni por prescripción; en tanto que en las simples anulabilidades, podía desaparecer la nulidad por confirmación o por prescripción. . ES,tas ideas sobre la invalidez del acto jurídico, fueron recogidas en el Código Civil francés de 1804; la ilicitud en el objeto del acto, produce la nulidad de pleno derecho e invalida aquellos actos que se celebran contrariando preceptos legales imperativos o prohibitivos; es obra directa de legislador y no necesita por lo taüto el ejercicio de ninguna acción ante los tribunales. Ataca al acto desde su raíz; puede ser invocada por cualquier interesado y produce sus efectos frente a las partes y frente a los terceros; no puede desaparecer por confirmación o ratificación; además la nulidad de pleno derecho, es imprescriptible. Las simples anulabilidadqs toman su origen de la incapacidad de alguno de los autores del acto, de los vici~s del consentimiento o de la ausencia de formalidades. La acción de anulabilidad, I se otorga como medida de protección del interés de personas determinadas siempre se necesita que sea declarada por el juez; mientras tanto, el acto produce efectos. La sentencia de nulidad se encargará de destruidos retroactivameAte. La acción de anulación, sólo se da en favor de la persona cuyo interés partiCU:lar protege y la nulidad desaparece por confirmación o por prescripción. Posteriormente la jurisprudencia de los tribunales franceses siguiendo las ideas del tratadista alemán Zachariac y en presencia de algunos casos en que la voluntad no se ha formado, cuando el acto recae sobre un objeto imposible o bien cuando el acto requiere una determinada solemnidad y se ha omitido ésta, agregaron una tercera categoría de actos ineficaces: los actos inexistentes. En rasgos generales, así queda expuesta la teoría clásica de las nulidades, que fue casi unánimemente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia, durante todo el siglo XIX. En los albores de nuestro siglo, René Japiot, elabora un trabajo de crítica contra la teoría clásica de las nulidades diciendo, que la distinción entre actos inexistentes y actos nulos no corresponde a la realidad; que la teoría incurre en el error de dar soluciones de conjunto, en bloque, para resolver un problema (el de la invalidez de los actos jurídicos) que presenta una infinidad de matices; que tal teoría liga el número de personas que puedan hacer valer la nulidad, con la no producción de efectos, y con la no ratificación. En la parte constructiva de su doctrina, Japiot señala: el) que b nulidad es una sanción para privar de efectos a los actos celebrados con violación de la ley. Es necesario tomar en cuenta, cuál es el fin que ha perseguido el legislador al estlblecer esa sanción, cuáles son los intereses que ha pretendido proteger al estab1ecerIa; b) debe el juez tener en cuenta, al decretar la privación de efectos de un acto, "el equilibrio de los intereses en presencia"; es decir los diversos intereses, que se verían afectados con la sentencia de nulidad, juzgando con ponderación "el medio" en donde el acto se ha desarrollado; e) no es exacto que como, lo afirma la doctrina clásica, la inexistenCIa sea la nada jurídica, todos los actos inválidos, aún los inexistentes, tienen por lo menos una apariencia de acto: d) por
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lo tanto, concluye, no se debe hacer una distinción tajante entre las nulidades de pleno derecho y las simples anulabilidades, sino una· sola categoría de actos inválidos cuya privación de efectos, debe irse graduando en cada caso concreto. El juzgador en concepto de Japiot, debe gozar de lo que llama derecho de crítica. Dé acuerdo con las ideas de Piedelievre, el proloquio latino en el sentido de que el acto nulo no produce ningún efecto, es falso. Deja de tener validez como se comprueba: a) cuando a consecuencia de la nulidad, el acto no produce sus efectos principales, pero puede ser susceptible de producir consecuencias secundarias; b) un acto que ha sido declarado nulo, puede producir efectos durante cierto tiempo, aún después de que el juez ha decretado la nulidad; e) un acto nulo, puede producir plenamente sus efectos jurídicos, como los produciría un acto enteramente eficaz. Para resolver el problema de la invalidez de los actos jurídicos Piedelievre se limita a afirmar que debe atenderse a una "tendencia del espíritu", que el juez aplicará con mayor libertad en los casos: a) en que rige el principio de la autonomía de la voluntad; b) en donde el formalismo es menos riguroso; e) cuando se trata de actos de naturaleza compleja, y d) en donde la acción de nulidad se dirija en contra de las consecuencias del acto y no en contra del acto mismo. El profesor Bonnecase, empieza por declarar que acepta en principio la clasificación tripartita, que distingue entre actos inexistentes y actos nulos y clasifica a los actos nulos, como lo hace la doctrina clásica, en actos nulos de pleno derecho y actos viciados de nulidad relativa. El acto es inexistente, cuando carece de voluntad o de objeto posible o de solemnidad (si se trata de un acto solemne). La inexistencia se caracteriza porque el acto carece de un elemento (voluntad, objeto posible y solemnidades) que' es indispensable para que conciba el acto. En este concepto, el acto no es susceptible de producir efectos jurídicos de ninguna especie; los que eventualmente 11egare a producir el acto inexistente, no serían consecuencias jurídicas, sino simples efectos materiales. La inexistenda puede hacerse valer por cualquier interesado y no necesita ser declarada por el juez. La nulidad, conforme a la doctrina de este autor, ataca el acto no en su existencia sino en sq estructura, pues éste se ha realizado, pero de una manera imperfecta. Carece de uno de los requisitos que la ley exige para adquirir validez (de allí que se les denomine requisitos de validez) que son la incapacidad de las partes, los vicios del consentimiento, la ilicitud en el objeto y la falta de formalidades. Su invalidez, requiere de una declaración judicial, que destruirá los efectos que el acto ha producido provisionalmente antes de la sentencia de nulidad, siempre que lo permita la naturaleza del acto. Distingue Bonnecase la nulidad absoluta o de interés general, de la nulidad relativa o de interés privado (nulidades de pleno derecho y simples anulabilidades de la doctrina clásica). La nulidad absoluta puede invocarse por cualquier interesado, el acto no puede ser convalidado por confirmación o ratificación y la acción de nulidad es imprescriptible. La nulidad relativa, sólo puede invocarse por la parte en cuyo favor, la invalidez ha sido establecida, permite la convalidación del acto, por confirmación o ratificación y la acción de nulidad es prescriptible. La anulabilidad debe ser declarada por la autoridad judicial. En el derecho italiano, la inva1idez se divide en negocios nulos y negocios anulables. El negocio es nulo, cuando carece de un requisito esencial (actos inexistentes en la doctrina francesa) o cuando tiene un objeto ilícito (nulidad absoluta en el Derecho francés). La invalidez de los negocios nulos, no requiere la intervención judicial.
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La nulidad en el sistema italiano puede ser expresa o tácita, según que exista un precepto legal que específicamente la establezca, en el caso concreto de que se trate o que por lo contrario, en ausencia de una disposición legislativa, la nulidad procede de la aplicación de un principio implícito en el ordenamiento. Las qmsas de anulabilidad, siempre están establecidas en la ley, no existen anulabilidades tácitas y siempre requieren una declaración judicial. El acto anulable, puede ser convalidado por confirmación o por ratificación y la acción de anulación es prescriptible. En el Código Civil para el Distrito Federal, la falta de voluntad o de objeto que pueda ser materia del acto, produce su inexistencia, de la misma manera que la falta de solemnidades en los actos que las requieran conforme a la ley. El acto inexistente no produce ningún efecto y la inexistencia puede hacerse valer por cualquier interesado; no puede confirmarse el acto ni convalidarse; la inexistencia no desaparece por prescripción (artículo 2224). La ilicitud en el objeto, motivo, fin o condición del acto, producen su nulidad ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley (artículo 2225). La nulidad es absoluta cuando presenta los siguientes caracteres: 1'! por regla general permite que el acto produzca sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente, cuando se pronuncie la sentencia de nulidad. 2'! de ella puede prevalerse todo interesado. 3'! no desaparece por confirmación o por prescripción (artículo 2226). La nulidad es relativa, cuando falta alguno de los caracteres propios de la nulidad absoluta. Siempre permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos (artículo 2227). Expresamente el Código establece que la incapacidad de las partes, los vicios del consentiiniento, la lesión y la falta de formalidades requeridas por la ley, producen la nulidad relativa del acto; que la acción de nulidad en estos casos, sólo puede invocarse por el que ha sufrido los vicios del consentimiento, se ha perjudicado por la lesión o es el incapaz, en tanto que la acción y la excepción por falta de formalidades competen a todos los interesados (artículos 2228, 2229 Y 2230). La falta de formalidades del acto, produce además, el efecto de que si la voluntad de las partes ha quedado probada de una manera fehaciente, siempre que no se trate de un acto revocable, cualquiera de los interesados puede exigir que se otorgue el acto, en la forma prescrita por la ley (artículo 2232). Por la convalidación, un acto que es anulable, adquiere plena validez. La conva· lidación se produce, por medio de confirmación o por ratificación. Por medio de la conversión de un acto que es nulo si se le considera dentro de cierto tipo, puede ser válido si reúne los elementos esenciales y los requisitos de validez, que corresponden a otro tipo de acto. Para que se produzca la conversión, se requiere el consentimiento de sus autores.
1. ¿Qué se entiende por autonomía
de la voluntad? 2. ¿Cuáles son los límites de la autonomía privada? 3. ¿Qué indica la ineficacia de un acto jurídico?
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4. ¿En qué consiste la invalidez de un acto jurídico? 5. ¿Cuáles son los diversos grados de invalidez? 6. ¿Cuándo era nulo un acto, en el Derecho romano primitivo?
7. ¿Qué relación existe entre la restitutio in integmm y la teoría de las nulidades? 8. ¿Cuál era el sistema de las nulidades en la Edad Media? 9. Influencia del juramento promisorio del derecho canónico en el desarrollo de las nulidades. 10. Aportación de Cuyas y Domat a la teoría de las nulidades. 11. Teoría clásica de las nulidades. 12. Distinción entre nulidad de pleno derecho y anulabilidades según la teoría clásica.
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13. Características de la inexistencia en la teoría clásica. 14. Crítica de Japiot a la teoría clásica. 15. Teoría de Japiot sobre la invalidez de los actos jurídicos. 16. Teoría de Piedelievre. 17. Tesis de Bonnecase. 18. Sistema italiano sobre nulidades. 19. La posiGión adoptada por el Código Civil del Distrito Federal. 20. Concepto de convalidación, diversas formas.
121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto lurldico.-122. Las actos puros y simples. Las modalidades.-123. La condición.-124. Las condiciones SIIspensivas y resolutorias.-125. La condición potestativa, casual y mixta.-126. Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles.-127. Efectos de la condición.-128. El plazo o término.-129. Requisitos del término.-130. Los efectos del término.-131. El modo o carga.
121. Las estipulaciones esenciales, naturales y accidentales del acto jurídico.-Las cláusulas que integran un negocio jurídico, se clasifican en
tres grandes grupos: Las estipulaciones esenciales (essentialia negotii) sin las cuales el acto no puede llegar a formarse. Algunos autores señalan que el único ele· mento esencial del negocio jurídico es la voluntad, o si se quiere la declaración de voluntad. Generalmente se acepta que un negocio no puede llegar a formarse válidamente, si el sujeto o los sujetos no han prestado su consentimiento, mediante la declaración de voluntad o si esta declaración carece de objeto, de motivo o de fin. Cuando falta alguna deestas-est;p-ulacioneS~clnegOClO es inexistente y por lo tanto carece de validez, no es idóneo pa!'lproduc!r ningún efecto jurídico.
Al lado de las cláusulas esenciales tenemos las cláusulas nattl1'ales el acto (natltra!ia negotii), que son aquellos elementos propios del negocio, que aparecen normalmente en él; pero que pueden ser suprimidos por las partes que lo celebran, porque no son indispensables para la vida del acto mismo y su ausencia no priva a éste de efectos. Así, por ejemplo, el vendedor responde ante el comprador, de los d:fectos no aparentes de la cosa vendida (vicios ocultos) para el caso de que S.l. éstos existen, el vendedor debe resarcir al comprador, de los daños que tales VICIOS le ocasionen.!
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Pero el comprador, sin que se altere en lo absoluto el contrato de comprayenta, puede eximir al vendedor, de esta responsabilidad por los vicios ocultos.
Puede así advertirse fácilmente, que los naturalia negotii no son propiamente elementos del acto o del negocio mismo, sino consecuencias o efectos que la ley atribuye por regla general al negocio. Además de las cláusulas esenciales y las naturales del negocio jurídico, los interesados pueden agregar otras, a las que denomina cláusulas accidentales (accidentalia negotii) mediante estipulaciones expresas en cada caso. Estas estipulaciones accidentales, forman parte integrante de la voluntad (elemento esencial) que se ha autolimitado, sujetando los efectos del negocio jurídico de que se trata, a la presencia de aquellos elementos. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, las partes pueden agregar una cláusula, estipulando una pena pecuniaria a cargo de la parte que incurra en mora en el cumplimiento del contrato o imponiendo la obligación a cargo del comprador, de entregar al vendedor en garantía del cumplimiento de la obligación contraída, una suma de dinero en calidad de arras. 122. Los actos puros y simple.r. La.r modalidades.-Normalmente, la voluntad se expresa en el acto jurídico, lisa y llanamente, sin que el sujeto subordine los efectos de su declaración a ningún otro acontecimiento. Todas estas figuras constituyen las modalidades del acto jurídico. Por mutua voluntad de las partes los efectos del acto jurídico celebrado pueden producirse: a) Instituyendo como acreedores o deudores a varios sujetos activos o pasivos quienes podrán exigir en su caso ejecutar las obligaciones establecidas en el negocio jurídico celebrado. La pluralidad de sujetos puede presentar diversas variantes (mancomunidad, solidaridad, conjuntividad, alternatividad) (ver arts. 1961 a 2010 del Código Civil). b) La producción o cesación de los efectos de un negocio jurídico pueden sujetarse a la realización de un acontecimiento futuro e incierto (condición) (art. 1938 a 1952 del Código Civil) o a la llegada de un día cierto (término) (arts. 1953 a 1960 Código Civil). El autor en ediciones anteriores de esta obra, calificó a las modalidades como limitaciones de la voluntad, siguiendo la opinión generalmente adoptada por la doctrina. Sin embargo, estudiando el punto con mayor detenimiento he llegado a la conclusión de que las modalidades del acto jurídico no son verdaderamente limitaciones que las partes establecen a la voluntad declarada. Se refiere simplemente a la posibilidad de que los efectos del acto se producen según que haya pluralidad de sujetos o de objetos de la relación jurídica cuando las partes difieren la producción de dichos efectos haciéndolos depender de un acontecimiento futuro e incierto (condición) o seilalando una fecha cierta (término) para que se produzca o cese de producirse. Son variantes que puede presentar la relación contractual. Como se ve la esencia de la voluntad contractual no se sustancia. Son
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sus efectos los que presentan realización.
esas diversas maneras o modos en cuanto a su
Las modalidades no son elementos esenciales del negocio, ni lo acompañan normalmente, no van implícitos en la naturaleza del acto; se incorporan al acto jurídico por voluntad de las partes. En tanto el autor del acto o las partes, no introduzcan en el actó una modalidad, que es un elemento accidental, se dice que el negocio es puro y simple. Aunque, desde el momento en que se estipula que los efectos del acto quedan sujetos a una modalidad, ésta forma parte del contenido del acto mismo, se incorporan a la voluntad que es un elemento esencial del acto, elemento en el cual queda inserta; en tal forma, que determina la idoneidad del acto para producir efectos. Por ello se dice que las modalidades modifican los efectos normales del negocio, que se producirían de inmediato, si no se sujetaran a esas modalidades, de las cuales las partes han hecho depender el nacimiento de la relación jurídicá, o sus efectos.
Tres son las más importantes modalidades del acto jurídico: la condiáón. el término y el modo.2 123. La condición.-Cuando la eficacia del acto o la cesación de sus efectos, se sujeta a la realización de un acontecimiento futuro e incierto, la modalidad se denomina condición. También se llama condición al acontecimiento !pismo del que depende la eficacia o la resolución de los efectos del acto.3 Debemos distinguir la modalidad condición (conditio facti) tos que exige la ley para la existencia o para la eficacia de los (conditio juris). Estos últimos son los presupuestos legales o exige para la validez del acto. Por ejemplo: es condición legal de una herencia, que antes se haya realizado la muerte del autor
de los presupuesnegocios jurídicos de hecho que se para la aceptación de ella.
La condición legal no depende de la voluntad de las partes, es un requisito establecido en la norma jurídica. El artículo 1938 del Código Civil (que alude a la condición, como modalidad) dice: "La obligación es condicional cuando su existencia o su resolución dependen de un acontecimiento futuro e incierto." 124. Las condiciones suspensivas y resolutorias.-Desde el punto de vista de los efectos, la condición puede ser suspensiva o reso1utoria. Es condición suspensiva (artículo 1939 del Código Civil) el acontecimiento futuro de realización incierta, del que depende que el acto jurídico produzca efectos. Cuando la condición se halla pendiente, el negocio Condición, modo y término son modalidades que se denominan accidentales (accidellcon respecto al tipo o género del negocio, en el sentido de que son extrañas a su estructura típica, pero que asumen carácter esencial en relación al negocio concreto en que se incluyen, en cuanto se conviertan en un elemento de su contenido preceptivo y determinan por ello, su supuesto de hecho ... BEITI EMIUO, opus ciJ., pág. 383. 3 Se llama condición, tanto la previsión hipotética de un evento futuro y objetivamente incierto como también este evento mismo, en cuanto la parte haga depender de su realización 2
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se ha formado; pero mientras la condición no se cumpla, el acto no puede producir efectos. 4, 5 "Es resolutoria, cuando de su realización depende que cesen los efectos del negocio (artículo 1940 del Código Civil). Los efectos de la condición, ya sea suspensiva o resolutoria, una vez realizada se retrotraen al momento en que se realizó el negocio y operan en el futuro, desde ese momento. Realizada la condición, si es resolutoria, quedan destruidos todos los efectos del acto y si la condición es suspensiva, el acto produce efectos desde su celebración, como si fuera puro y simple, si las- partes no han estipulado en manera diferente (artículo 1941 del Código Civil).6 La presencia de esta retroacci6n de la condición no es necesaria ni forzosa; puede no existir, si las partes designan -útra fecha a partir de la cual quedan destruidos esos efectos, o el acto empiece a producidos, si se trata de condición suspensiva.
Tampoco opera retroactivamente la condición, una vez realizada, cuando por la naturaleza del acto, los afectos no pueden ser físicamente destruidos. Por ejemplo, un contrato de arrendamiento sujeto a condición resolutoria. El uso y goce de la cosa arrendada, no pueden ser destruidos retroactivamente por la condición. En este caso el negocio se resuelve solamente para lo futuro. 125. La condición potestativa, casual y mixta.-Desde el punto de vista del origen de la condición, ésta puede ser potestativa, casual o mixta. el valor vinculante del negocio. Propiamente, condición es una disposición de la parte que enlaza por un nexo hipotético el precepto del negocio a una determinada previsión, para suspender o resolver, al producirse, la regulación de intereses establecida. BETI'I EMILIO, opus cit., pág. 384. 4 ... Verdaderamente, el hecho admitido por condición llega a realizar no el negocio, sino aquel supuesto complejo de que el negocio forma parte. No ha de confundirse la parte con el todo, el negocio con el supuesto entero. El negocio en sí se encuentra ya completo al concluirse, porque 10 que entra a ser factor integrante de él es sólo la previsión hipotética del evento y no ya este mismo evento objetivamente considerado. BETTI EMILIO, opus cil,.. página 387. 5 ... El negocio bajo condición crea, por tanto, una situación jurídica caracterizada por algunos efectos provisionales y preliminares, destinados a asegurar la actuación de la regulación de intereses delineada por las partes, en caso de cumplimiento de la condición; efectos que despliegan una función de garantía y tutela de la expectativa, con vistas al cumplimiento futuro o la futura resolución de la relación actual. Ante todo, el titular de la expectativa posee una acción de mera constatación de la relación condicionadas, naturalmente como relación futura que surgirá con el cumplimiento. BETI'I EMILIO, opus cit., pág. 403. 6 ... En Derecho moderno" en cambio, la condición resolutoria despliega al verificarse una eficacia inmediata y automática, que configura una verdadera caducidad de la relación. Mientras que en el régimen romano sólo el ejercicio del poder de revocación crea en la otra parte la obligación de restituir cuanto ha alcanzado y eliminar así las consecuencias de la fase de pendencia del negocio (por lo que se habla entonces de una revocación y "retroactividad obligatoria", como subrogado de la retroactividad verdadera y propia), en ~l sistema moderno la eficacia automática de la condición cumplida, sea suspensiva o resolutona, asume verdaderamente el carácter de revocación o retroactividad. calificándose, por antítesis, de real. .. BETI'I EMILIO, opus cit., pág. 408.
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La condición es potestativa, si su realización depende exclusivamente la voluntad de una de las partes.
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Sin embargo en ningún caso el rumplimiento de la condición puede quedar abandonado a la exclusiva voluntad del deudor. Una condición de esta naturaleza anula la obligación (artírulo 1944 del Código Civil). Ejemplo: Te venderé mi casa, si quiero.
De allí se desprende que el cumplimiento de la condición pueda quedar sujeto a la voluntad del acreedor. Ejemplo: te daré cien mil pesos, si decides marchar a Europa. Tratá;ndose de condiciones resolutorias potestativas, la cesación de los efectos del negocio, puede quedar abandonada a voluntad del deudor o del acreedor, si así lo han estipulado las partes contratantes. Ejemplo: un contrato de arrendamiento celebrado con la cláusula de resolución sujeta a la voluntad de cualquiera de las partes (indistintamente del acreedor o del deudor). La condición es casual, si depende de circunstancias enteramente fortuitas, ajenas a la voluntad de las partes y también si su realización depende de la voluntad de un tercero (artículos 1352, 1353 Y 1356 del Código Civil). Es mixta, si la realización de la condición depende de la voluntad de las partes y a la vez de otras circunstancias ajenas a esa voluntad. Ejemplo: te donaré 'mi casa si permaneces soltero hasta la edad de 25 años. Desde el punto de vista de su naturaleza, la condición puede ser posititla o negativa, según que dependa de un cambio en el estado existente de cosas (si te casas) o en la. no alteración de un estado (si permaneces soltero) (artículos 1946 y 1947 del Código Civil). 126. Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles.-Es ca· racterística esencial de la condición, que se trate de un acontecimiento futufo, incierto, posible, lícito y estipulado por las partes. Que el acontecimi~nto sea futuro, quiere decir que no se puede estipular como condición un hecho ya realizado, pero que las partes ignoren. Ejemplo: te compraré tu hacienda si Ticio fuere nombrado Cónsul en Roma. Una condición de esta naturaleza anula la obligación, si Ticio ya había sido nombrado Cónsul. Que la condición sea incierta, indica que su realización pueda o no tener lugar. Excluye toda idea de realización fatal y necesaria. Que sea posible la condición, quiere decir que sea realizable. No es condición, en cuanto su imposibilidad hace desaparecer completamente la voluntad en el autor del acto. Es clásico en Derecho romano el siguiente ejemplo: Te venderé mi casa si llegas a tocar el firmamento. La condición físicamente imposible, destruye la obligación (artículo 1943 del Código Civil). La imposibilidad puede ser física o jurídica. Es imposible físicamente, aquello que no puede darse, por ser contrario a una ley de la naturaleza.
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Por ejemplo estipular como condición suspensiva oresolutoria, que se realice un hecho contra la ley de la gravitación universal. La imposibilidad jurídica es aquella que deriva de un hecho cuya realización siendo posible físicamente, es contraria a una norma de derecho que deba regido necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización. Ejemplo: Te venderé una tonelada dé trigo si compras la Columna de la Independencia. Esa obra artística no puede ser adquirida por los particulares, porque está fuera de comercio por disposición de la ley (artículo 1828 del Código Civil). Debe aludir se ahora al caso en que se estipula como condición, no hacer cosa imposible. En este caso el negocio no es nulo, simplemente la condición se tiene por no puesta (artículo 1943 del Código Civil). El acto es nulo si la condición es ilícita; es decir si sus efectos dependen de un acontecimiento contrario a la moral, a las buenas costumbres o a las leyes de orden público (anículos 1943 y 2225 del Códigp Civil). Las condiciones ilícitas se distinguen enteramente de las condiciones imposibles. En efecto, l~ ilicitud es un concepto que se refiere a los actos que violan las leyes de orden público o son contrarias a los preceptos de la moral o de las buenas costumbres (artículo 1830 del Código Civil). La imposibilidad es en cambio, un concepto que alude a la irrealización del acontecimiento de que se trata, aunque dicho suceso no contraríe leyes de orden público ni sea inmoral ni ataque a las buenas costumbres. La imposibilidad que impide la realización del acto puede ser física, porque sea contrario a las leyes de la naturaleza. Puede también el acto ser imposible· desde el punto de vista jurídico, porque su realización sea incompatible con una norma de derecho. De modo que la ley de la naturaleza o la norma jurídica constituyen un obstáculo insuperable para su realización (artículo 1828 del Código Civil). Así por ejemplo es imposible físicamente que un cuerpo suspendido en el espacio deje de caer porque a ello se opone la ley de la gravitación universal (imposibilidad física). Existe imposibilidad jurídica insuperable para celebrar el contrato de compraventa, sobre cosas que se encuentran fuera del comercio.
127. Efectos de la condición.-En los actos condicionales, deben distinguirsetres momentos: 1 Cuando la realización de la condición está pendiente. 2 Cuando la condición se ha cumplido. 3<;> Cuando la condición Q
Q
no se ha realizado. La estipulación de una condición para cuya realización existe una imposibilidad física o jurídica, .impide por definición, que nazca la voluntad de obligarse o de establecer un vínculo jurídico. El acto es no sólo inútil. Evidentemente carece de voluntad vinculatoria. Esta reflexión vale para la condición suspensiva. Si la condición fue resolutoria y las partes hacen depender la cesación de los efectos del acto de una condición imposible, el acto es puro y simple. La condición debe tenerse por no. puesta; parece clara la intención de las partes, de que el acto no cese de prodUCIr efectos porque la condición por imposible, no habrá de realizarse nunca. En este cáso, la condición imposible debe tenerse por no puesta.7 7 El artículo 1943 dcl Código Civil declara que son nulos los actos sujetos. a condición imposible o ilícita. ya se trate de condiciones suspensivas o resolutorias. Convengo cn lo que
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10 La condición está pendiente (pendente conditione) cuando el suceso en que ella consiste no se ha realizado aún, pero puede verificarse. Si la condición pendiente es suspensiva, los efectos del negocio son inciertos. No se sabe, ni se puede saber, si el acto ha de producidos o no; pero puesto que es factible que la condición llegue a cumplirse, el deudor queda vinculado en manera que durante ese lapso de expectativa, debe abstenerse de todo acto que impida que la obligación pueda cumplirse oportunamente (artículo 1942). y a su vez, el acreedor podrá adoptar las medidas necesarias para que no se menoscabe su derecho, si la condición llegare a cumplirse (actos conservatorios de la cosa objeto de la obligación) . Si pendiente la condición la cosa se perdiere o deteriorare sin culpa del deudor, la obligación se extingue o en su caso éste cumple su obligación, entregando la cosa al acreedor en el estado en que se encuentre al cumplirse la condición. Si la cosa se perdiere o deteriorare por culpa del deudor, éste queda obligado al resarcimiento de daños y perjuicios, si la obligación se hiciere exigible porque la condición llegó a cumplirse. Cuando la cosa se deteriore por culpa del deudor, el acreedor puede optar por la resolución de la obligación o por su cumplimiento, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos. Pendiente la condición, la cosa mejora en beneficio del acreedor (artículo 1948 del Código Civil).
Pendiente la condición, el derecho eventual del acreedor puede ser transmitido por acto intervivos o mortis causa. Si la condición es resolutoria, el negocio produce todos sus efectos como si fuera puro y simple, en tanto la condición no se cumpla. La incertidumbre de la realización de la condición, influye únicamente sobre la estabilidad de los efectos del acto, que son susceptibles de desaparecer si ésta se cumple. 20 Se dice que la condición se ha cumplido cuando el suceso previsto se realiza. Se tiene por cumplida, si el interesado impide voluntariamente su realización (artículo 1945 del Código Civil). Al cumplirse la condición, cesa la situación de incertidumbre que prevalecía durante todo el período de pendencia: el acto empezará a producir efectos o cesará de producidos, según que se trate de condiciones suspensivas o resolutorias. Por lo tanto, si la condición es suspensiva, al cumplirse, el negocio se considera celebrado como si fuera puro y simple, desde un principio. Si la condición es resolutoria, el acto jurídico se tiene por no celebrado desde su iniciación. Se resuelven los efectos producidos durante la pendencia, salvo que las partes, estipulen que la producción de efectos o la cesación de ellos, deban ser referidos a fecha distinta. se refiere a las condiciones ilícitas; en las condiciones suspensivas o de imposible realización, el acto no es nulo sino inexistente, porque no habrá de nacer nunca (artículo 1938 del Código Civil). Las condiciones resolutorias imposibles (física o jurídicamente), que no ha· brán de realizarse nunca, revelan la intención de las partes de que el acto sea puro y simple. Me parece que este precepto legal no encaja y es contrario a las disposiciones contenidas en los artículos 1832, 1851 párrafo final y 1853 del Código Civil. El acto no será inexistente mientras el objeto del mismo sea posible. No se trata de un caso de nulidad mientras el objeto del contrato sea lícito. La condición en ningún caso afecta o se relaciona con el objeto de la relación, sino exclusivamente funciona en el ámbito de la voluntad de las partes.
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3 Si la condición no se cumple, se dice que falta la condición. Falta la condición, no sólo cuando no se ha verificado ésta, sino cuando no puede ya verificarse (artículos 1946 y 1947 del Código Civil). Si falta la condición y ésta es suspensiva, el negocio no existe, es totalmente ineficaz. Las partes han celebrado un acto inútil, no nulo. Si la condición es resolutoria y falta (no se cumple) quedan firmes todos los efectos producidos por el acto. La condición falta, cuando se tiene la certeza de que el acontecimiento, del cual depende la cesación de tales efectos, ya no se realizará (artículo 1947 del Código Civil). Q
128. El plazo o téimino.-Se llama término O plazo, al momento futuro y de realización ciet'ta, en el que el acto jurídico debe comenzar a producir efectos (término inicial) o debe cesar de producidos (término final). El artículo 1953 dice: "es obligación a plazo, aquella para cuyo cumplimiento se ha señalado un día cierto". Los efectos del acto sujeto a plazo, empezarán a producirse no a partir de la celebración de aquél, como ocurriría si el acto fuera puro y simple, sino desde que se realice un acontecimiento futuro y de realización cierta (plazo inicial), o bien esos efectos empiezan desde luego a producirse inmediatamente y cesan el día en que las partes lo estipulen (plazo final).8 Fundamentalmente, la condición y el plazo difieren en que, en tanto la realización de la condición es incierta, la llegada del término o vencimiento del plazo es cierto, existe la .certeza de que el plazo ha de llegar fatalmente. El término no influye sobre el nacimiento o la existencia de la relación jurídica sujeta a él, como ocurre con la condición, simplemente obra· sobre los efectos del acto jurídico, para que comiencen a producirse desde un cierto día o para que se produzcan desde luego y cesan a partir de un cierto día. Por lo tanto, el término puede ser inicial (dies a quo), que se refiere al momento en que el acto inicia sus efectos, o final (dies ad quem) que señala el momento de la cesación de tales efectos. El acto jurídico con término inicial, surge desde el momento de la declaración de voluntad; los derechos y obligaciones provenientes de él han nacido con toda certeza; sólo queda en suspenso su ejercicio y su ejecución. Asimismo, hasta el momento de cumplirse el término final, el acto estará 8 CU:lOdo la parte no tiene motivos para dejar en suspenso o sumir en incertidumbre el "alor vinculante del negocio, y sí, en c.llnbio, interés en definir o limitar en el tiempo su realización práctica, haciéndola comenzar o cesar en una cierta fecha, lo obtiene imponiéndole 'Un término. De este modo, la vida de la relación jurídica que el negocio engendra: a) pero manece inerte hasta el vencimiento del término, allí donde éste tenga carácter suspensivo o inicial, o bien, b) está destinada a decaer con el advenimiento de aquél, cuando sea de naturaleza resolutoria o final. .. BElTI EMILIO, opus ÚI., pág. 412.
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produciendo efectos, mientras no llega el día de vencimiento del plazo. Los efectos que se produzcan, no se destruyen por el vencimiento del término. Este vencimiento sólo señala el momento en que el acto deja de producir efectos en lo futuro. No puede hablarse nl de retroactividad ni de pendencia. El término inicial, no suspende el nacimiento de la obligación; la obligación ha nacido, únicamente se retardan sus efectos hasta el vencimiento del término. 129. Requisitos del término.,-..(J)mo la condición, el término ha de ser futuro; pero en contraste con aquélla, debe ser cierto, aun cuando se ignore el día mismo en que llegará; basta que se tenga la certeza de que el hecho ha de llegar (artículo 1954 del Código Civil). Por ejemplo: el día de la muerte de una persona. Por lo tanto, pueden presentarse las siguientes hipótesis en cuanto al término; término cierto en el día (dies certus an et quando): primero de enero de 1978. Si la incertidumbre consistiere en si ha de llegar o no el día, la obligación s~rá condicional (artículo 1955 del Código Civil). Por ejemplo: el día en que seas mayor de edad; porque esa persona puede morir antes de que alcance la mayoría de edad (incertus an et certus quando). Día cierto en cuanto a qúe ha de llegar, pero incierto en cuanto al momento en que vence: el día de mi muerte (dies certus an te incertus quando).9 Término incierto en cuanto a su realización y a su fecha: el día del nacimiento de alguien que aún no ha sido concebido. En esta hipótesis, se trata de una verdadera condición y no de un término (incertus. an et quando). El término además de cierto y futuro ha de ser posible, no sólo en cuanto a que el momento pueda llegar" sino en cuanto al hecho de que ha de llegar: el 380 día del año de calendario. No puede hablarse de un término, cuando no lo permita la naturaleza del negocio; usufructo constituido con un término inicial a partir de la muerte del úsufructuario. Término imposible por la naturaleza del usufructo, que es el derecho de disfrutar bienes ajenos mientras el usufructuario viva. También puede ser imposible el término por la brevedad del tiempo. El ejemplo que en la época del Imperio Romano solía ponerse era clásico: te pagaré en Cartago mañana, si la estipulación se hizo hoy en Roma, época en que no era posible trasladarse en un día, de uno de esos puntos al otro. 9 La diferencia entre término y condición suspensivos, entre término y condición resolutorios, se revela rietamente, aún a través de sus respectivas analogías. Carece el término de aquella nota de incerteza (sobre el verificarse o no del hecho previsto) que caracteriza a la condición, y ello aun cuando pueda ser imprecisa la fecha, como sucede en el llamado dies 'certus an, incertus quando. " BETrI EMILIO, opus cit., pág. 413.
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130. Los efectos del término.-El término inicial, produce los efectos de que el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación; pero puede realizar los actos necesarios para la conservación dt:; su derecho.10 En cuanto al deudor que paga anticipadamente, carece del deredto de reclamar del acreedor la devolución del pago hecho por él. Sólo tendrá derecho a exigir los intereses o los frutos que le hubiere producido antes del vencimiento del pago, si ignoraba la existencia del plazo. Lo contrario ocurre en las obligaciones sujetas a condición: el deudor que paga anticipadamente tiene derecho a la devolución de lo pagado y esto en razón de que pendiente de realizarse la condición suspensiva, el acto jurídico puede no producir efectos; en tanto que antes de vencerse el término el acto existe plenamente, aunque con efectos retardados. Por donde se ve que la condición afecta con mayor intensidad al acto jurídico, puesto que incide sobre la existencia de los efectos de la obligación del deudor. No así el término, que sólo influye sobre el momento en que producirá efectos el acto o dejará de producidos.
En general el término o plazo, se entiende establecido en favor del deudor, a menos que de las estipulaciones constitutivas del acto, se desprenda que el plazo se estableció en favor del acreedor o de ambas partes (artículo 1958 del Código Gvil). 131. El modo o carKa.El modo es una declaración accesoria de la voluntad, que se añade a los actos a título gratuito. Por medio de él, se impone al beneficiario la obligación de realizar una prestación,11 que debe cumplir en manera paralela al beneficio recibido. El modo sólo tiene lugar, en los actos de liberalidad (herencia, legado, donación) ya sean por causa de muerte o intervivos.12 Es una manera de limitar la liberalidad que grava al heredero, donatario o legatario, con determinadas cargas. 10 La disciplina jurídica del término se determina más exactamente con respecto a los efectos del término inicial. El caso normal es que el término sea establecido a favor del deudor (artículos 1184 y 1818; cfr. artículo 1127 C. C. esp.). 'Según el artículo 1185 (cfr. arto 1126 c.c. esp.), el acreedor no puede exigir la prestación antes del vencimiento, sino en el caso excepcional de que el término, por el contrario, haya sido convenido exclusivamente a su favor ... BETIl EMILIO,opus cit., pág. 414. 11 Quien desea, al celebrar un negocio a título gratuito, mortis causa o intervivos, y que la ventaja patrimonial sea' destinada, en todo o en parte, a un determinado fin, en interés propio o de un tercero, provee a ello disponiendo un modo, es decir, imponiendo a la atribución patrimonial una carga, que es al mismo tiempo un límite (m.odus) obediente a aquella finalidad... BETII EMILIO,opus cit., pág .. 415. 12 El modus es una determinación accesoria de la voluntad, consistente en el establecimiento de una carga o peso impuesto al sujeto beneficiario de una liberalidad. El modo puede ponerse a un negocio unilateral mortis causa, por lo que se habla de legado modal, o puede acompañar a un contrato de donación (artícl,llo 1051 c.c.). El modo es compatible únicamente con los negocios a título gratuito, y no es suficiente para transformados en negocios a título oneroso, porque entre el objeto de la liberalidad y la carga no hay correlación causal. PUGLIATIISALVADOR, opus cit., pág. 295.
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El beneficiado recibe la liberalidad y con ella la carga, por la voluntad de quien le gratificó, para destinar todo o p'arte de ella a la realización de cierto fin señalado, que puede quedar establecido en favor del propio disponente o en favor de un tercero (te lego mi propiedad y tú te obligas a sostener la educación de mi hijo). Por medio del modo, el disponeote busca un fin accesorio, que se añade a un fin principal y que actúa como móvil ulterior del acto de liberalidad. El modo o carga presenta los siguientes caracteres: 1 Debe ser introducido por voluntad del disponente; no como una contraprestación (elementos esenciales de los actos a título oneroso) sino como una limitación de la liberalidad, que por la carga modal, se ve disminuida. 29 Como móvil ulterior, no se eleva a causa determinante del negocio. El derecho del beneficiado para recibir la liberalidad, no depende de que él cumpla con la carga impuesta. El cumplimiento forzado de las obligaciones impuestas a través de la carga, se realiza con independencia del acto de liberalidad. Es, sin embargo, necesario que el beneficio haya sido recibido por el deudor, para que la carga sea exigible. En esto se distingue de la condición suspensiva: en cuanto que ésta impide que el negocio produzca efectos hasta que aquélla se realice y la carga requiere que el disponente haya cumplido antes con la ejecución que se impuso a sí mismo, por un acto de liberalidad. Por medio del modo se trata de conseguir un fin paralelo al acto de la liberalidad. Es condición, la estipulación que diga: "te doy en donación SI tú ... "; por lo contrario, la carga se presentaría diciendo: "te doy en donación; Q
PERO tú ... ".
39 Es una obligación impuesta al gratificado que pese a que de su cumplimiento no depende la existencia del acto de liberalidad, es sin embargo coercible (artículo 2336 del Código Civil) .13 13 Sin embargo, el señalamiento del fin ulterior con o sin la reserva para el caso de incumplimiento no influye hasta el punto de transformar la disposición en un negocio a título oneroso, ya que la carga, por gravosa que sea, no desempeña nunca la función de compensación, y la tipicidad de los negocios, vigente aún en nuestro sistema jurídico como tipicidad social de causas (n. 23), impide admitir una figura anfibia de negotium mixtum cum donatione ... BEITI EMILIO, opus cit., pág. 416. El modus debe distinguirse de la condición. El modo no opera como condición suspensiva, .porque el negocio modal es inmediatamente perfecto y tanto el beneficiario de la liberalidad, cuanto el beneficiario de la prestación modal, pueden pretender todo lo que a cada uno de ellos respectivamente se atribuye. La propiedad de uno y otro objeto se transmite inmediatamente: &i se trata de negocio entre vivos, inmediatamente después de celebrado el negocio; si se trata de. negocio mortis causa inmediatamente que se abre la sucesión. La diferencia respecto a la condición resolutoria se pone de relieve principalmente cuando se piensa que la condición resolutoria tiene eficacia retroactiva, mientras que el modus opera ex nunc. PUGLIATTI,SALVADOR,opus cit., página 296.
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49 El gravamen impuesto al heredero, legítimo o donatario, nace por efecto de la aceptación de la liberalidad. 59 El modo debe ser posible y lícito. La imposibilidad física O jurídica y la ilicitud del hecho que debe prestar el beneficiario, convierten al acto modal, en puro y simple. No producen la nulidad del acto a título gratuito. Desaparece la modalidad, pero el acto de liberalidad es plenamente válido. He aquí una importante diferencia que no debe olvidarse, entre los efectos de la condición suspensiva imposible (inutilidad del acto) la condición ilícita (nulidad) y la carga que presente esos mismos caracteres, pero deja inmune el acto de liberalidad.
Los elementos esenciales del acto jurídico, son aquellos sin los cuales el acto no puede constituirse; al faltar la declaración de voluntad o el objeto del acto jurídico de que se trata, se considera que el acto es inexistente. Es una estipulación esencial en la compraventa, la cosa vendida y el precio que las partes han fijado por ella. Las cláusulas naturales son aquellas propias del negocio jurídico de que se trata y aparecen implícitas en él; pero pueden ,ser suprimidas por estipulación expresa de las partes, pues no tienen el carácter de indispensables. Las cláusulas accidentales son aquellas que pueden ser agregadas por las partes mediante estipulaciones expresas en cada caso. De esta forma, los autores del acto introducen en él, estos elementos accidentales, que entonces forman parte de la voluntad que de esta manera, se ha autolimitado, sujetando los· efectos del negocio jurídico de que se trata, a la presencia de aquellos elementos. Estos elementos accidentales pueden ser el término, la condición o el modo, que constituyen lo q\le generalmente se conoce como modalidades de los actos jurídicos. Un acto es puro y simple, cuando la voluntad se expresa lisa y llanamente, sin que se subordinen los efectos de la declaración a otro acontecimiento. Un acto está sujeto a condición, cuando la eficacia o cesación de los efectos del acto, dependen de la realización de un acontecimiento futuro e incierto. Se llama condición también al acontecimiento mismo del que depende la eficacia o resolución del acto. No debemos confundir la condición propiamente dicha con la condición legal; pues ésta constituye un presupuesto necesario establecido por la ley como hecho previsto para la aplicación de la norma. Ejemplo: es condición, en este sentido, que el vendedor sea propietario de la cosa que pretende vender. La condición es suspensiva cuando del acontecimiento futuro, de realización incierta, depende la producción de los efectos del acto. Los efectos de la condi· ción una vez realizada, se retrotraen al momento en que se celebró el negocio y operan en el futura desde ese momento. Es resolutoria la condición cuando de su realización depende que se extingan los efectos del negocio. En este caso quedan destruidos todos los efectos del acto cuando se cumple la condición resolutoria. Esta retroacción de la condición, no es necesaria, pues la naturaleza del acto no siempre lo. permite, o las partes pueden estipular que los efectos cesen sólo a partir del momento en que se cumpli6 la condición.
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Desde el punto de vista del origen, la condición se divide en potestativa, casual o mixta. Es potestativa, si su realización depende exclusivamente de la voluntad del acreedor. Empero, tratándose de la condición resolutoria potestativa, el cumplimiento de la condición puede quedar sujeto a la voluntad del acreedor o del deudor. La condición es casual, si depende de circunstancias, ajenas a la voluntad de las partes. También es casual la condición si su realización depende de la voluntad de un tercero. La condición es mixta, si la realización de la condición depende de la voluntad de las partes y a la vez de otras circunstancias ajenas. Requisitos de la condición. Las condiciones imposibles. Es esencial en la condición que se trate de un acontecimiento futuro, de realización incierta, posible, lícito y estipulado por las partes. El acontecimiento debe ser futuro, pues no puede estipularse como condición un hecho ya realizado, aunque sea ignorado por las partes. Una condición así, anularía el acto. Que la condición sea incierta, indica que su realización pueda o no tener lugar. Que sea posible, significa que sea realizable: la posibilidad debe ser física y jurídica. . Es imposible físicamente, aquel acontecimiento que no puede darse por ser contrario a las leyes de la naturaleza; la imposibilidad jurídica tiene lugar, cuando es contraria a una norma de derecho que deba regido necesariamente y que constituye un obstáculo insuperable para su realización. La condición imposible, se tiene por no puesta. Se distingue el acto ilícito del hecho o acto imposible, en que el acto ilícito puede realizarse, es posible pero vedado por la norma; en tanto que el segundo nO puede siquiera tener lugar, porque para su existencia se requiere que se den ciertas circunstancias anteriores al nacimiento del acto. Efectos de la condición. En los actos condicionales se distinguen tres momentos: 1) Cuando la realización de la condición está pendiente; 2) Cuando la condición se ha cumplido; 3) Cuando la condición no se ha realizado. Si la condición pendiente es suspensiva, los efectos del negocio son inciertos, porque es posible que la condición llegue a cumplirse o pueda no cumplirse. Mientras no se tenga la certeza del incumplimiento de la condición, el deudor queda vinculado. En tanto la condición suspensiva no se ha cumplido, el acreedor puede adoptar las medidas necesarias para que no se menoscabe su derecho, si la condición llegare a cumplirse. Si la condición es resolutoria, el negocio produce todos sus efectos como si fuera puro y simple, en tanto la condición no se cumpla. La condición se cumple, cuandp el suceso previsto se realiza. Se tiene por cumplida, si el interesado impide voluntariamente su realización. Al cumplirse la condición cesa la situación de incertidumbre y se modifica la situación anterior, por efecto de la retroactividad de la condición cumplida. Falta la condición cuando no puede verificarse ya; y por tanto, si es suspensiva el negocio no llegó a producir efectos, se trata de un acto inútil; si es resolutoria, quedan firmes los efectos que el acto empezó a producir, desde que se celebró. Se llama plazo o término al momento futuro, de realización cierta, en el gue el acto jurídico debe comenzar a surtir sus efectos, o debe dejar de producidos, según se trate de término inicial o término final. El término debe ser futuro y cierto, aun cuando se i~nore el día preciso en
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que llegará; basta que se tenga la certeza de que el hecho ha de llegar fatalmente. El término además de cierto y futuro debe ser posible, no sólo en cuanto al momento que pueda llegar, sino en cuanto que pueda llegar el vencimiento. El término inicial, produce los efectos de que el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación mientras no se venza el plazo; pero puede realizar actos necesarios para la conservación de su derecho. Por regla general, el término se establece en favor del deudor salvo estipulaciones en contrario. Con la llegada del término tinal, los etectos dejan de produCIrse, para lo tuturo. El modo o carga es una declaración accesoria de la voluntad, que se añade a los actos de título gratuito. Eor medio de él, se impone al beneficiario, la obligación de realizar una prestación que debe cumplir paralelamente al beneficio recib:do. Es una forma de limitar la liberalidad, imponiendo al heredero, donatario o legatario, el cumplimiento de ciertas obligaciones. El incumplimiento, no altera el acto de liberalidad, da lugar a la reparación del daño y a la ejecución forzosa . .Es sin embargo, neces~C1Opara la exigibilidad de la carga, que el beneticiado con el acto de liberalidad haya recibido la prestación con 1ue le benefició el testadar o el donante; porque la carga está anexa al acto de iberalidad. Es una obligación impuesta al gratificado; su incumplimiento no afecta la existencia del acto de liberalidad. es de ejecución coercible. El modo debe ser posible y lícito. La imposibilidad física o jurídica y la ilicitud del hecho que debe prestar el bene(ícíado, convierten el acto modal en puro y simpJe.
1. ¿Cuáles son los elementos esenciales 2.
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
del acto o negocio jurídico? Distinción entre los elementos naturales y esenciales del acto o negocio jurídico. Definición de los elementos accidentales del acto o negocio jurídico. ¿Cuáles son los actos puros y sim· pIes ? Las modalidades. Concepto. Concepto de condición. Clases de condición. Elemento de la condición. La condición suspensiva y la condición resolutoria.
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casuales, potestativas y mixtas. ¿En qué copsisten? ¿Cuáles son las condiciones imposibles? Efectos de la condición pendiente. Efectos de la condición cuando se cumple. Efectos cuando la condición no se cumplió. El plazo o término. Definición. Elementos del término. Clases de término. El modo o carga. Definición. Características del modo () carga. Distinción entre la condición y el modo o carga.
10. Condiciones 11. 12.
13. 14. 15. 16. 17. 18.
19. 20.
132. Nociones pret,ias.-133. El derecho procesal.-134. El concepto de acción.-135. Dit'ersos tipos de acciones.-,-136. Las excepciones procesales.-137. !uicio.-138. Las pruebas.-139. Diversas clases de pruebas. 140. Los sistemas de pmeba.-141. Categorías de Pruebas admitidas en nuestro derecho.-142. La sentencia.-143. El co,ncep10de instancia. 144. Los recursos.
132. Nociones previas.-Aplicación, tiene su raíz en las voces latinas ad, que q~iere decir junto a o hacia y plicatio que deriva a su vez de plico que vale tanto como aproximar, acercar una cosa a otra, plegar. Aplicación significa, en el caso, acercar las reglas generales a los casos concretos; individualizar lo general, concretar el concepto genérico y abstracto que expresa la norma jurídica, a un caso particular. En efecto, el mandato u orden que contiene la norma jurídica se halla expresado en la ley, de una manera general y abstracta, y a la vez se dirige a los destinatarios para que éstos cumplan lo ordenado en ella, en cada caso que se presente, comprendido en la hipótesis de la norma. Debemos recordar que el derecho objetivo exige de los sujetos a quienes está dirigida, por virtud de su imperatividad, una obediencia absoluta, un acatamiento, que en el caso de no realizarse por la sola voluntad de ellos, ha de ser impuesto coactivamente por el Estado, aún contra la voluntad de quienes a ella se hallan sometidos. Si el derecho no se cumple en cada caso concreto o si se detiene su cumplimiento, se ha de aplicar coactivamente. Es al Estado, por medio de los órganos jurisdiccionales, a quien compete la aplicación del derecho. La aplicación se lleva al cabo mediante I;1nexamen que realiza el juez, para cerciorarse de que el caso concreto que se somete a la decisión, cae dentro de la hipótesis prevista en la norma, a fin de hacer que se cumpla lo que en ella se ordena. Este examen se realiza por medio de un verdadero silogismo en que la premisa mayor es la ley, la menor el hecho o
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relación de que se trata y la conclusión es la sentencia que pronuncia el juzgador. Antes de efectuar este examen, el juez debe indagar los hechos que se pretende se hallan comprendidos en la norma, cuáles son las normas jurídicas aplicables al caso, en seguida conocer su sentido por medio de la interpretación y finalmente, pronunciar la sentencia. Todo este proceso se lleva al cabo, dentro de un juicio o secuencia de actos procesales que se inician con la demanda propuesta por el actor y la contestación que debe producir el demandado. Una vez hecho esto, queda planteada la controversia judicial. En seguida las partes deben probar ante el juzgador la verdad de sus afirmaciones y la existencia de los hechos en que fundan su petición. Este segundo momento del juicio o fase probatoria del mismo, se desarrolla ya sea dentro de un período de tiempo fijado por la ley procesal, ya en una audiencia en que se reciben las pruebas de las partes en los casos de juicio sumario. Cerrado este período, se abre un tercer momento en que actor y de. mandado sucesivamente, pueden hacer las consideraciones que juzguen prudente, acerca del resultado a que conducen las pruebas rendidas por las partes. Este período se denomina de alegatos. Concluida esta fase informativa del juicio, el juzgador está en aptitud de pronunciar la sentencia en que decidirá el debate planteado al iniciarse el proceso. 133. El derecho procesal.-EI derecho procesal define y delimita la función jurisdiccional, constituye los órganos de esa función y establece las normas procesales que integran el rito judicial. Comprende pues tres
aspectos: la organización judicial, el derecho probatorio y las leyes del procedimiento. Estas últimas tienen por objeto preparar, desarrollar y llevar hasta su conclusión el juicio.1 El derecho procesal es una rama del derecho público; pues si bien, el interés inmediato de las partes, da lugar al ejercicio de las acciones procesales, no es ésta la finalidad primordial de las normas del derecho procesal. El interés de las partes, facilita el impulso de la actividad estatal, para conseguir en cada caso la realización del derecho objetivo. El proceso civil es un complejo de actos coordinados, cuya finalidad es la actuación de la ley en relación con el bien que se pretende garantizar con ella, por los órganos de la jurisdicción. El proceso civil es una orde1 Cfr.
CASTILLO
LARRAÑAGA, JosÉ y DE PINA, RAFAEL, págs. 14 y sigs. PALLARES EDUARDO,
cesal Civil, México 1950, 1961, págs. 11 y sigs.
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Instituciones de Derecho ProDerecho Procesal Civil, México,
naClon adecuada que salvaguarda al mismo tiempo los intereses de los particulares y el interés público que se manifiesta en el mantenimiento de la legalidad. Las normas procesales, garantizan una buena administración de justicia. Son tan necesarias como las formas sociales en las relaciones entre los hombres. El juicio es una controversia o discusión legítima de un negocio entre dos o más partes, ante juez competente, para que éste pronuncie la sentencia y determine con arreglo al derecho. En otro sentido se emplea también la palabra juicio: como la decisión judicial o sea la sentencia que pone fin al proceso. 134. El concepto de acción.-La acción procesal, es la potestad de provocar la actividad jurisdiccional del Estado.2 Se ha dicho que la acción es una cubierta protectora de todo derecho, que acompaña a éste y que refleja su estructura. En la escuela procesal moderna alemana e italiana, el derecho de acción es un derecho autónomo encaminado a la aplicación de la ley por la vía del proceso. Se dirige al mismo tiempo contra el Estado y contra el adver· sario, como un derecho público al juicio y la sentencia. ALCALÁ ZAMüRA se inclina, por ver en la acción, la posibilidad de obtener la tutela jurídica del Estado.3 HUGO ALSINA dice: "Así concebida, la aCClon se distingue del derecho substancial, bajo diversos aspectos: 1'?) Por su origen, pues el derecho nace de un contrato, de un cuasi contrato, un delito, un cuasi delito o deriva de las relaciones de familia (art. 495), en tanto que la acción nace de un conflicto entre dos personas, sobre la existencia, la inexistencia o la interpretación de un derecho: 2'?) Por sus condiciones de ejercicio, ya que están sometidas a reglas distintas; una persona puede tener capacidad para adquirir un derecho y ser incapaz para defenderlo en justicia; la acción supone una actividad, y el proceso donde ella se desarrolla, está sujeto a reglas propias, en tanto que el derecho supone una situación jurídica cuya protección se obtiene mediante la acción: 3'?) Por su objeto, desde que la acción tiende a la obtención de una sentencia, mientras que el derecho es, precisamente, la 2 .•. creemos más acertado reputar h acción como facultad, poder, potestad o posibilidad; pero de las cuatro denominaciones propuestas ¿cuál debemos estimar preferible? En nuestra opinión, la última facultad, además de emplearse usualmente como sinónimo de derecho subjetivo, tiene significado distinto de poder, a su vez este término y potestad, presentan más de una acepción jurídica y en ambos, la idea de dominio, prevalece sobre la de posibi; lidad de actuar y de peticionar que es para nosotros, el rasgo. distinto de la acción. ALcALA ZAMORA y CASTILLO,NrCETO, Enseñanzas }' Sugerencias de algunos Procesalistas Sudamericanos, acerca de la Acción, Ediar Sociedad Anónima Editores. Buenos Aires, 1946, pág. 43. 3 ALcALÁ-ZAMoRA dice que la acción es la posibilidad jurídicamente encuadrada de recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios, para obtener el pronunciamiento de fondo y en su caso, laejecúción, respecto de una pretensión litigiosa. Opus cit.• pá~. 44.
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regla que la sentencia va a aplicar para la solución de la situación litigiosa; 4'?) Por sus efectos, porque la acción agrega al derecho un nuevo elemento." 4
135. Diversos tipos de acciones.-Desde el punto de vista del derecho protegido, las acciones pueden ser: reales: que garantizan el ejercicio de un derecho real. Típica de tal naturaleza es la acción reivindicatoria; personales: si tienen por objeto garantizar una obligación personal, como la derivada de un contrato y la que se intenta para exigir el cumplimiento de una obligación; finalmente las acciones son mixtas, cuando participan de ambas características, por ejemplo la acción de partición de herencia, la de división de la cosa común y las acciones de deslinde. Desde el punto de vista de los fines que persiguen, las acciones pueden ser: a) de condena, si tienen por objeto el cumplimiento de una determinada prestación; b) declarativas, si se proponen obtener la dF:claración de la existencia de una determinada situación jurídica o de un hecho jurídicamente relevante como por ejemplo en el caso de las acciones de estado civil; c) constitutivas, si tienen por objeto obtener la modificación de un estado jurídico existente, como ocurre con el ejercicio de la acción de divorcio; d) cautelares, si con su ejercicio se buscá conseguir una resolución judicial provisional, que garantice la efectividad del derecho substancial (la acción ad exhibendum) y finalmente e) son ejecutivas aquellas acciones que se ejercitan para obtener coactivamente lo que es debido o su equivalencia en dinero.5 el punto de vista procesal 136. Las excepciones procesales -Desde se entiende por excepción, la oposición que el demandado formula frente a las acciones contenidas en la demanda, poniendo un obstáculo, ya sea definitivo o provisional a la pretensión del actor. La excepción puede considerarse como el reverso del derecho de acción. Es el mismo derecho de acción que se presenta como defensa, según la distinta posición de los sujetos en la relación procesal. En el derecho francés se distingue la defense que es obstáculo de fondo 4 Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, Tomo 1, pág. 185 Y el mismo autor agrega: Pero no obstante ser autónomo, la acción y el derecho, están tan estrechamente vinculados, que puede decirse que se completan. la acción no tiene función específica, sino que es instituida en miras a la protección del -derecho; puede éste faltar no obstante haberse intentado la acción, pero ello no autoriza a suponer que la acción pueda deducirse sin otro objeto que su propio ejercicio. Recíprocamente el derecho no siempre requiere la protección de la acción como ocurre en el caso del cumplimiento voluntario pero resultaría no eficaz si no se contase con ella cuando el obligado pretende sustraerse al cumplimiento de su obligación. ALSINA HuGO, Tratado Teórho Práctico de Derecho ProceJdJ Civil y Comercial, Ch. Argentina de Editores Sociedad de Responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1941, tomo 1, pág. 185. ¡; PALLARES,EDUARDO,opus cit., págs. 152 Y sigs.
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que se hace valer contra la acción y la exeeption que se hace valer únicamente en relación con la regularidad de las formas de procedimiento. Así pues las excepciones pueden ser simplemente dilatorias (incompetencia, falta, de personalidad, litis pendencia) si se refieren exclusivamente a la regularidad observada en la forma de presentar la demanda o bien perentorias, si atacan el fsmdo del derecho controvertido en el juicio, bien porque no haya existido éste, bien porque se haya extinguido por pago, por prescripción, transacción, etc.6 137. Juieio.-La palabra juicio deriva del verbo latino judieare (jus derecho y dieere que significa declarar). En este sentido estricto, el juicio es la declaración pronunciada por el juez, del derecho aplicable al caso. En un sentido más amplio, el juicio está constituido por la serie de actuaciones llevadas al cabo por las partes y por el juez, dentro del proceso desde la demanda hasta la sentencia. En este aspecto el concepto de juicio se identifica con el proceso. Se distingue de lo que se llama propiamente litigio, en cuanto éste último expresa no el procedimiento, sino el contenido de la cuestión o cuestiones que se someten a la decisión del juez. En tanto el litigio significa la discusión o controversia, el juicio alude a las diferentes fases por las que el debate que surge entre actor y demandado, debe pasar para concluir en la sentencia. Adviértase que el litigio puede concluir sin que necesariamente se abra una controversia judicial, sin que se recurra al juicio. En efecto, la cOntroversia o discusión, puede encontrar feliz arreglo entre las partes y concluir sin necesidad de juicio, bien porque una de ellas se allane voluntariamente a la pretensión de la otra o bien, porque de común acuerdo decidan transigir o arreglar particularmente y en forma pacífica su disputa. 138. Las pmebas.--eerrado el período de la litis se abre una segunda etapa dentro del juicio en la cual, las partes actor y demandado, deberán presentar ante el juez las pruebas de los hechos aducidos por cada uno de ellos como fundamento de su acción o de su excepción. El actor debe probar su acción y el demandado su excepción. Es la regla general que las partes no están obligadas a probar los hechos negativos que hagan valer en sus escritos de demanda, y contestación, a menos que se trate de un hecho negativo que implique una afirmación. Sólo los hechos están sujetos a prueba. El derecho lo está, cuando se invoca derecho extranjero, la costumbre o la jurisprudencia. Por pruebas se entiende "la averiguación que se hace en juicio, de alguna cosa dudosa" (ley L título XIV, partida 3~).
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De acuerdo con la opinión de CASTILLO LARRAÑAGAY DE PINA, la prueba. ~esigna los medios probatorios "elementos de convicción que somete el lltJgante,. en la forma que la ley previene, ante el juez del litigio y que son propIas según derecho, para justificar la verdad de los hechos alegados" en el pleito.7 Quien carece de prueba, aún existiendo el derecho, no tiene más que la sombra de un derecho. La prueba se dirige al juez, no al adversario. Debe distinguirse la prueba civil de la prueba penal: en la prueba civil, la carga (obligación de probar) corresponde a las partes únicamente; en el proceso penal, el juez goza de una facultad discrecional amplísima para proceder de oficio en el descubrimiento de la verdad. En tanto que en el proceso civil la confesión de-í.u1a de las partes hace prueba plena, en el proceso penal, no basta la confesión del inculpado para que se tenga por probados los hechos que han dado lugar a ese proceso. En el proceso civil la sentencia debe fundarse en una prueba o conjunto de pruebas que lleven a la mente del juzgador una convicción completa, en tanto que en el. proceso penal, basta la sola verosimilitud, para que el juez pueda pronunciar una sentencia condenatoria. 139. Diversas clases de pruebas.-Debemos distinguir las pruebas propiamente dichas de las presunciones. Las primeras son elementos directos de convicción que se presentan en el juicio para acreditar la verdad de los hechos; en tanto que las segundas son elementos que conducen a la convicción del juez, a través de un razonamiento que parte de los datos que suministran las presunciones. Las leyes procesales incluyen dentro de las pruebas o elementos probatorios, a las presunciones. Veamos -ahora la clasificación de las pruebas en plenas y semiplenas. Las primeras alcanzan un resultado positivo. Evidencian los hechos del proceso en forma completa y absoluta. La prueba semiplena, no es una prueba frustrada; autoriza al juez para derivar de ella, la conclusión que funda la sentencia; pero para que así ocurra, es preciso que el juez cuente con otros elementos de convicción, que fortalezca la convicción de la verdad de los hechos a que se refiere la prueba semiplena. Desde otro punto de vista, la prueba es directa cuando con ella se demuestra la certeza de los hechos sin ninguna interferencia.' Es indirecta cuando por medio de ella y a través de otras, se demuestra esta certeza, en virtud de que el hecho que se trata de probar está íntimamente relacionado con estos segundos elementos de prueba. Las pruebas pueden ser reales. cuando el juez por sí mismo y en forma
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inmediata, conoce el hecho que se trata de probar, por ejemplo la inspección judicial, el examen directo de libros y documentos públicos. Se dice que la prueba es personal cuando conduce a la certeza mediante un testimonio humano (prueba de testigos y peritos). Las pruebas son simples y constituidas dentro del proceso y preconstituidas, si se han formado antes del proceso.8 140. Sistemas de pruebas.-EI sistema de prueba libre consiste en que el juez queda en absoluta libertad para apreciar y dar valor a cada una de las probanzas, ofrecidas, aplicando las máximas de experiencia para su valoración. (Sistema de la prueba libre). Este sistema constituye un grave obstáculo para el resultado delproceso, que por medio de él se vuelve incierto. En oposición al sistema de la prueba libre se conoce el de la prueba legal o tasada. En él, el valor que tiene cada prueba no depende del criterio del juez, sino que aquél se encuentra previamente regulado por la ley, con independencia de cualquier convicción personal del juzgador. Forma una hipótesis antinatural entre el conocimiento humano y el jurídico. El juez dentro de este sistema, se convierte en un verdadero autómata. Finalmente el sistema mixto que inspira a la mayor parte de los códigos procesales modernos, tiende a resolver el contraste tradicional entre la necesidad de la justicia y la de la certeza (Carnelutti). Ha sido adoptado por el Código de Procedimientos Civiles en Vigor, en su artículo 424.9 141. Categorías de pruebas admitidas en ni/estro derecho.
a) La confesión. (Artículo 308 del Código de Procedimientos Civiles.) Se llama confesión a la declaración judicial o extrajudicial, mediante la cual una parte capaz de obligarse y con ánimo de proporcionar a la otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente, la verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella y que es susceptible de producir efectos jurídicos. Sólo puede tener por objeto aquellos hechos cuya existencia es necesario demostrar en juicio. No puede ser rendida respecto de los hechos que caen bajo la acción de los sentidos, por su existencia permanente. Se ha de referir únicamente a un hecho jurídico que perjudique al litigante y ha de recaer sobre un hecho propio del confesante. En general la confesión debe hacerse ante el juez competente. Hay razones para dudar de la autenticidad de una confesión extraju8 CASTILLO LARRAÑAGA, JOSÉ y DE PINA RAFAEL, opus cit., págs. 231 y sigs. 9 CARNELUTTI, FRANCISCO, Instituciones de Nuevo Proceso Civil Italitlllo, Traducci6n Jaime Guasp, Bosh Casa Editorial Barcelona 1942, págs. 154 y sigs.
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de
dicial. Se reputa confesión extrajudicial, la que no se hace ante el juez del litigio. b) La prueba instrumental (artículo 327 del Código de ProcedimientOs Civiles), puede ser de carácter público o privado (artículo 334 del Código de Procedimientos Civiles). Se entiende por instrumento, todo escrito en el que se ha consignado algún hecho. La ley 1~, Título 18, Partida 3~, decía que todo instrumento es "escritura de que nace averiguamiento de prueba, es toda carta que sea fecha por mano de escrivano, dice que hay otra escritura que se llama instrumento público que es fecha por mano de escrivano público del Consejo". Se requiere que el instrumento sea redactado con plena consciencia de lo que se hace y que tenga por objeto testificar o dar fe de los hechos consignados en él. e) La prueba pericia! ( artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles) . Es el dictamen u opinión técnica debidamente fundada, q,ue rinden ante el juez terceros extraños al juicio, versados en la ciencia, técnica o arte determinados, para opinar sobre el sentido o valor de ciertos hechos. La prueba pericial está indicada en aquellos casos en que para conocer o apreciar algún· hecho de influencia en el pleito, son necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos. Consiste en un dictamen u opinión de expertOs (juicio de peritos). No se trata de mel:OStestigos, sino que comprende la emisión de un juicio, respecto a la naturaleza y los efectos que han formado esos hechos, según sus conocimientos prácticos o facultativos. Los peritos se convierten así en verdaderos auxiliares del juez, para ayudado por medio de sus conocimientos especiales, al conocimiento de la verdad. d) El reconocimiento (artículo 354). Cuando se trata de hechos que caen bajo el dominio de los sentidos, el juez está autorizado para practicar en examen de "visu". Por medio de este examen directo de las cosas, el juez ilustra su ánimo acerca de los hechos de que se trata y que han existido hasta el momento en que se les hace constar (inspección judicial). En el procedimiento penal, esta prueba se denomina de inspección ocular, con que se alude a la naturaleza de ella. Puede ocurrir que al examen de los hechos se agrege el dictamen de peritos, quienes en ese caso, con sus conocimientos facilitan grandemente al juzgador, la forma de practicar .la inspección que lleva a cabo el juez.
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e) Prueba testimonial (artículo 356 del Código de Procedimientos Civiles) . Consiste en las declaraciones que rinden ante el juez personas, extrRñas al -juicio, a quienes les consta la existencia de los hechos que se trate de probar. En Roma se concedía a la prueba testimonial el más alto grad,9 de certidumbre y en la Edad Media esta prueba tuvo mucha impo(táncia, en virtud de que se prestaba bajo juramento. Se admitía dc\tlflá manéra ilimitada. Actualmente la prueba testimonial no constituye la regla., sino la excepción. En general los testigos no son admitidos a probar los c0nvenios celebrados entre las partes, los que comúnmente constan en un documento. f) La fama pública (artículo 376). En el sentido común, por fama pública se entiende la reputación, la nombradía, el concepto de que disfrute una persona. Jurídicamente, la fama pública, es el medio de probar la opinión común o creencia que tienen todos los vecinos de un pueblo o la mayor parte de ellos acerca de un hecho, afirmando haberlo visto u oído referir a personas verídicas y fidedignas que los. presenciaron. La fama pública debe probarse con testigos calificados, que no sólo estén exentos de cualquier causa que invalidaría su testimonio, sino que por su edad, por su inteligencia y por la independencia de su posición, merezcan verdaderam€nte el nombre ¿e fidedignos. Debe aclararse que las declaracion~s de los testigos calificados, no son las simples apreciaciones' subjetivas de ~ada uno de ellos, sino que tienen que estar apoyagás eh la tradición racionaj o en: algunos hecpos que comprueben esa fap.u pública, aunque indirecta.h1ente. Han de dei~arar no sólo sobre los hechos mismos de la fama, sino de las causas proIjab1es en que descansa la creencia de la sociedad. g) Las presunciones (artículo 379 del Código de Procedimientos Civiles) . Es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro desconocido. Las presunciones pueden ser legales o humanas. La presunción es legal, cuando la consecuencia derivada de un hecho queda establecida expresamente en un precepto de la ley. Es humana, cuando el juez sin que esa consecuencia haya sido establecida en la ley, parte de un hecho conocido para descubrir otro desconocido, como· consecuencia ordinaria de aquél. Quien tiene a su favor una presunción, está obligado a probar el hecho conocido, bien para hacerlo entrar en la hipótesis de la ley, o bien
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para poner al juez en condiciones razonables, que le permitan llegar a la conclusión de que la existencia del hecho desconocido deriva de la realizaciór. del hecho conocido. Por ejemplo: se presume que son hijos del marido, los que ha dado a luz una mujer casada; después de 180 días de celebrado el matrimonio. 142. La sentencia.-Es la resolución judicial por la cual el órgano jurisdiccional competente, aplica la norma al caso concreto, a la cuestión planteada por las partes. En la sentencia eneontramos dos elementos constitutivos: uno de caráCter lógico, constituido por los razonamientos que apoyan la resolución o decisión judicial y el otro que tiene la naturaleza de un acto de autoridad o un mandato, en el que se contiene propiamente la decisión a que llega el juez, de acuerdo con los hechos probados en el juicio. Se ha dicho que la sentencia constituye una ley especial, en cuanto aplica la norma al caso particular. La potestad del juzgador se ejerce en ese caso sobre el caso concreto que motiva la resolución. En relación con este segundo elemento o mandato de la autoridad jurisdiccionál, debemos recordar los conceptos sobre la aplicación del derecho. IbI este momento decisorio, es cuando tiene lugar la aplicación de la nO.l'1Ilaal caso concreto por medio de la resolución judicial. Pronunciada la sentencia, surge la obligación impuesta imperativamente por el Estado, a la parte vencida, de comportarse de acuerdo con la declaración de derecho formulada por el juez. En la decisión que resuelve la cuestión debatida en el juicio, va implícito el poder coercitivo del Estado para hacer cumplir la sentencia, imponiéndola coactivamente a las partes por medio de la ejecución forzada. Clasificación de las sentencias. De la misma manera que la acción, las sentencias pueden ser: a) De condena. Cuando imponen al demandado la obligación de una prestación. En este caso la sentencia tiene carácter ejecutivo. b) Declarativas. Ellas contienen la declaración de la certeza de la protección jurídica respecto de un estado o situación de derecho. Por ejemplo la sentencia que decide qué persona es propietaria de un bien. c) Constitutivas. Cuando por efecto de la resolución que contiene la sentencia, se produce un estado jurídico que antes de pronunciarse aquélla, no existía. Tal ocurre en la sentencia de divorcio. Estas sentencias sólo de una manera excepcional son retroactivas. 143. El concepto de instancia.-La palabra instancia, puede ser entendida en dos sentidos: en el sentido de petición o solicitud que se hace
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a la autoridad, o en el sentido del ejercicio de la acción hasta la sentencia.lo La función jurisdiccional del Estado, se encuentra organizada conforme a ciertos grados y jerarquías a través de los cuales se ejerce el poder decisorio estatal. Un primer grado está constituido por el juicio entendido como proceso de conocimiento desde la demanda hasta la sentencia. En los juicios de·mayor cuantía la decisión pronunciada por el juez de primera instancia, puede someterse a un nuevo examen y fallo de la cuestión debatida por un órgano jurisdiccional distinto, de jerarquía superior, a aquél que dictó la resolución recurrída (tribunal de segunda instancia). La primera instancia, se lleva al cabo ante el juez inferior, que conoce por primera vez de la cuestión debatida. La segunda instancia, se abre después de la sentencia que pronuncia el juzgador, mediante la interposición del recurso de apelación, '
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dice que la apelación tiene sólo efectos devolutivos cuando el recurso interpuesto no impide que la sentencia se ejecute. La apelación es en el efecto suspensivo o en ambos efectos, cuando interpuesto el recurso, el juez que dicta la sentencia, debe abstenerse de ejecutada, hasta en tanto el tribuna¡l resuelve si confirma o modifica la decisión pronunciada por el juzgador, en primera instancia. 144. Los recursos.-Son uno de los medios procesales establecidos para impugnar las resoluciones judiciales. El juzgador en sus resoluciones, puede incurrir en errores de interpretación de la ley o de aplicación del derecho. A fin de que las partes puedan obtener la reparación de los agravios que les cause una resolución judicial infundada, la técnica procesal ha creado los recursos que permiten se abra un nuevo examen de la cuestión, ya sea por el mismo juzgador que dictó la resolución o por un tribunal de superior jerarquía. El Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece: a) El recurso de revocación (artículos 684 y 685 del Código de .procedimientos Civiles); y b) El recurso de reposición (artículo 686 del Código de Procedimientos Civiles). De ambos conoce el juez que dictó la resolución impugnada. e) El recurso de apelación que tiene como fii:ialidad, que otro tribunal de jerarquía superior, realice un nuevo examen de la resolución judicial contra la que se interpone el recurso (artículos del 688 al 722 del Código de Procedimientos Civiles). d) La queja, que se interpone cuando un juez niega la admisión de la apelación u otro recurso o cuando in.curre en faltas en la administración de justicia (artículos 723 al 727 del Código de Procedimientos Civiles). Además de estos recursos, existen otros medios de impugnación como, la nulidad de actuaciones u otros medios extraordinarios de defensa, como el juicio de amparo, que no es propiamente un recurso en el sentido de la técnica procesal, sino un juicio constitucional. Las leyes procesales, establecen un término para hacer valer los recursos procedentes, contra las resoluciones judiciales, para que la parte agraviada pueda válidamente solicitar la revisión de la decisión pronunciada, vencido ese término, la providencia dictada no puede ser modificada. La resolución judicial, contra la cual no se ha hecho valer en tiempo recurso alguno o cuando ha sido pronunciada por el tribunal de segunda instancia, es una decisión firme y definitiva que puede ser impuesta coactivamente a las partes en el proceso; porque contra ella no procede recurso alguno. Se dice entonces, que la resolución adquiere fuerza de cosa juzgada.
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La aplicación jurisdiccional del derecho, es la actividad mediante la cual el juez resuelve que un caso o una serie de casos, quedan comprendidos en el supuesto previsto en la norma a ellos aplicable. Acción procesal, es la potestad de provocar la actividad jurisdiccional. Clasificación de las acciones: A) Por la naturaleza del derecho material que se ejercita en juicio: a) reales; que tienen por objeto garantizar el ejercicio de algún derecho real; b) personales; las que tienen por objeto garantizar un derecho personal, y e) mixtas; cuando participan de ambas características. B) Por lo que pide el actor en: a) acciones de condena; son aquellas en que el actor pide que se imponga al demandado el cumplimiento de una determInada prestación; b) declarativas; que persiguen la afirmación de la existencia de una determinada relación jurídica o de un derecho nacido de un negocio jurídico, y también excepcionalmente, la declaración de existencia o inexistencia de un hecho jurídico, que puede dar origen a una relación de derecho; e) constitutivas; que se dirigen a modificar un estado jurídico existente; d) cautelares; que tienen por objeto conseguir una resolución judicial de carácter provisional, que garantice la efectividad del derecho sustancial, y e) ejecutivas; son las que tienden a obtener coactivamente lo que es debido o su equivalencia de dinero. Excepción procesal, es la oposición o defensa que el demandado formula frente al demandante. Procedimiento es la forma de desarrollar de un ploceso, los trámites que lo constituyen. Los períodos del juicio son: a) exposición de la litis; b) prueba; e) alegatos, y d) sentencia y ejecución. l.a exposición se integra por la demanda y la contestación; el período de prueba consta del ofrecimiento, la admisión y el desahogo de los elementos de convicción (documentos, testigos, etc.) por medio de los cuales se lleva a conoaimiento del tribunal, la verdad de los hechos que apoyan las preten~iones de las partes; el período de alegatos, es aquel momento del proceso en el cual las panes, en consideración a las pruebas rendidas, presentan las argumentaciones jurídicas sobre la existencia de su derecho. La sentencia, es la decisión que pr'-l<1uncia el tribunal sobre la procedencia o improcedencia de las pretensiones y defC¡.Qsasaducidas por las partes. La ejecución está constituida por los actos judiciales en virtud de los cuales el tribunal impone coactivamente el cumplimiento de la decisión pronunciada en el juicio. Sistemas de pruebas: A) Sistema de prueba libre. Este sistema, otorga al juez una absoluta libertad en la estimación de las pruebas, la convicción del juez se formará, con la valoración personal de las pruebas rendidas por las partes. B) Sistema de prueba legal o tasada. La valoración no depende del criterio del juez. La valoración de cada uno de los medios de prueba, se encuentra previamente señalada en la ley y el juez debe ajustarse forzosamente, sea cual fuere su criterio personal. C) Sistema mixto. Es aquel que combina los dos sistemas. Es el sistema adoptado por el Código de Procedimientos Civiles, para el Distrito Federal.
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Medios de prueba: A) La confesión. Es la declaración de una parte capaz de obligarse, sobre la verdad de los hechos en disputa. B) Prueba documental. Es aquella que consta por escrito o en expresión gráfica (carta, fotos, etc.), de donde puede depender la verdad o falsedad de los hechos en que se apoyan las demandas o contestaciones. C) Prueba pericial. No es propiamente medio de prueba, sino una forma de asistencia prestada al juez, por peritos en determinado arte o' ciencia. D) Reconocimiento o inspección judicial. Consiste en un examen directo que realiza el juez, de la cosa mueble o inmueble, para formar su convicción sobre el estado o situación en que se encuentra, en el momento que realiza dicha inspección. E) Prueba de testigos. El testigo es una persona extraña al juicio, que comunica al juez la existencia de hechos que ha presenciado o sobre los cuales ha sido informado. P) Fama pública. Es la opinión general que se tiene con respecto a una persona o un hecl¡¡o en un determinado medio social. G) Presunciones. Son los razonamientos por los que de un hecho conocido, se infiere uno descOflQcido. Es la consecuencia que la ley o el juez, deducen de un hecho y que autoriza razonablemente a tener por probada la existencia de otro hecho desconocido. Concepto ~e instancia: En el uso forense tiene dos acepciones el término insJancia. 1\') Solicitud, petición o súplica, v. gr., que el juez debe proceder a "ins· tancia de parte" quiere decir actuar a petición .de la misma. 2\') Por instancia se entiende también el proceso judicial, desde que se inicia hasta que termina. Escriche define la instancia como la "acción en juicio desde la contestación hasta la senten· cia del juez del conocimiento". Es juez de primera instancia aquel ante quien se plantea y tramita un proceso, desde la demanda hasta la sentencia y se llama tri· bunal de segunda instancia aquel que desempeña la función de revisar la sentencia pronunciada en primera instancia, si contra ella se hace valer el recurso correspondiente para obtener esa revisión. Los medios procesales establecidos, para impugnar las resoluciones judiciales se denominan recursos.
l. ¿Cuál es
2.
3. 4. 5. 6. 7.
la diferencia entre cum8. ¿Cuál es el concepto de denunda? plimiento voluntario y aplicación de 9. ¿Qué se entiende por contestación la norma jurídica? de la demanda? Concepto de derecho de acción pro· . la. ¿Cómo queda integrado el período cesal. de exposición de la litis? Definición de acciones reales y ac11. ¿A qué se denomina medios de prue· ciones personales. ba en derecho procesal? ;C(lmo se clasifican las aCCIones por 12. ¿Cuáles son los medios de prueba io que pide el actor? admitidos en nuestro derecho proNoción cle excepción procesal. cesal? ¿Qué se entiende: a) por proceso, y 13. ¿Cuántos sistemas de prueba puede b) procedimiento? usted señalar? ¿Cuántos y cuáles son los períodos de un juicio? 14. ¿Qué se entiende por alegatos?
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15. ¿En qué momento del juicio se abre el periodo de alegatos? 16. Concepto de recurso procesal. 17. ¿Qué acto procesal POne fin a la primera instancia?
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18. ¿Qué finalidad se persigue en la .segunda instancia? 19. Concepto de cosa juzgada. 20. ¿Cuántas instancias euede tener un juicio?
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145. El concepto de persona.-146. El concepto de personalidad.-147. La personalidad individual.-148. Principio y fin de la personalidad. El nacimiento ., la muerte.-149. La protección del ser concebido.149 bis. Atributos de la personalidad. 145. El concepto de persona.-El vocablo "persona", en su aceptación común, denota al ser humano, es decir, tiene igual connotaci9n que la palabra "hombre", que significa individuo de la especie humana de cualquier edad o sexo. La persona es a la vez, una hipótesis de trabajo y un valor fundamental para el derecho: el hombre en toda su plenitud, considerado como un ser dotado de voluntad y al mismo tiempo como destinatario de las disposiciones legislátivas. Esto es así porque la persona humana no es un dato que el_derecho haya elaborado. No es una construcción del derecho, es una realidad biológica y social; aunque no haya sido entendido así en otras épocas históricas (la coherencia no es un fin ni un valor primordial para el derecho). La persona humana es un valor metajurídico, en el sentido de que es el fundamento de múltiples reslas de derecho, al punto que el derecho no puede negar su existencia, sin negarse a sí mismo; pero tampoco puede ni debe pretender definir a la persona. Como realidad biológica, psicológica y social, se encuentra más allá de lo jurídico. El legislador y el jurista deben tener la prudencia necesaria, para recibir esta noción de la tradición ancestral y limitarse a tratar de mejorarla si ello es posible, partiendo del reconocimiento de su existencia y procurando no introducir en el concepto sino aquellas distinciones que sean indrsPensables.1
.. 1 ATlAS, CHRISTIAN, Les Personnes. Les IncapMités, Colection Droit Fundamental. Droit C¡Vil. Les Presses Universitaires de France. París. 1985. J>ált. 14.
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En este sentido, el vocablo comprende una porción de seres que por sus cualidades específicas, intelectuales y morales, se diferencían de todos los demás seres vivientes y por supuesto, de las cosas inanimadas. No obstante que las palabras "persona" y "hombre" designan a los seres humanos, su connotación ofrece una diferencia: en tanto que con el sustantivo "hombre" propiamente se particulariza la especie en un individuo determinado como perteneciente a la humanidad, con la voz "persona", se quiere decir algo más, se apunta en manera más clara y con mayor énfasis a la dignidad del ser humano, porque alude implícitamente al hombre en cuanto está dotado de libertad para proponerse a sí mismo fines y para decidir la dirección de su conducta, con vista a la realización de tales fines; en suma como un ser responsable ante sí mismo y ante los demás, de su propia conducta, loable o vituperable, desde el punto de vista moral y sociaL:!' 3 Como ser libre y además responsable, la persona es capaz' de re,alizar deberes y tiene consciencia de la existencia de esos deberes, morales, reli· ~iosos, sociales V jurídicos.4, 11 1
D'.,
L bis Hay una aistinción esencial entre persona y cosa. La persona puede ser sujeto, pero no objeto, de una relación jurídica. A la inversa, la cosa puede ser objeto, pero no sUjeto de una relación de derecho. Persona' es la "sustancia individual de naturaleza racional" BOEOO; véase Summa Teológica, tomo I. Quest. 29, artículo 1. En el plano filosófico llamamos persona, a un ser inteligente y libre... El hombre es capaz de percibir y de comprender los valores, puede contemplar e! mundo de! deber ser. Más aún puede proponerse en forma consciente y reflexiva fines relativos a este mundo y tiene aptitud para realizados. Por su inteligencia abstractiva, por su captación de los valores y por su libre voluntad, e! hombre se distingue de los animales y se halla radicado en un plan radicalmente diverso. TORAL MORENO, JESÚS, Introducción al Estudio del Derecho (Apuntes), México, 1963; página 77. 2 KANT apunta la idea de que no es posible definir la persona, como no nos coloquemos en el plano de la ~tica; es decir, que a la persona no se la entiende examinándola en su ser, SIno dándonos cuenta de que entraña una idea ética... que los seres racionales se llaman personas en tanto que constituyen un fin en sí mismos, un auto fin es decir, algo que no debe ser empleado corno un mero medio, algo que, por consiguiente (por virtud de esa idea ética) encierra albedrío y que la persona es un ser enteramente diverso de las cosas, diverso por su rango y dignidad... y subrayando que persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplido por propia determinación, aquel ser que tiene su fin en sí mismo, y que, precisamente por eso posee dignidad, a diferencia de todos los demás seres, de las cosas, que tienen un fin "fuera de sí", los cuales sirven como meros me· dios para fines ajenos y por tanto, tienen precio. RECASÉNSSrcHEs, LUIS, Tratado General de Filosofía del Derecho. Primera Edición, México, 1959, página 246. 3 Según HARTMANN,la personalidad' en el hombre consiste en que éste constituye el punto de inserción del "deber ser" en el mundo de la realidad (yo entiendo que deberá em· pezarse subrayando que la vida es constitutivamente "que hacer", "tarea" de lo cual según expuse se desprende su estructura estimativa)... tiene que haber un ser real, capaz de actual corno factor efectivo en la realidad, participando de las condiciones de ésta, pero que tenga el poder de producir movimientos propios y de inspirarse para ello, en el mundo ideal. Esa instancia cápaz de transformar el "deber ser ideal" en un factor real actuante sobre el acon· tecer del mundo, es el hombre. RECASÉNSSrcHEs, LUIS, Tratado General de Filosofía ¿,l Derech,,; cit., página 250.. • Sciau
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Si estas son las acepciones de la palabra persona desde el punto de vista biológico, ético y social, desde el punto de vista jurídico, el vocablo tiene una connotación técnica particular. En efecto, el Derecho no toma al ser humano, para calificado cómo persona, en toda la amplísima y variada gama de fines íntimos, religiosos, éticos, sociales, económicos, políticos, etc., que el ser humano puede proponerse durante su existencia.6•7 . .tU Derecho sólo le interesa una porción de la conducta del hombre, aquella parte de la conducta que el Derecho toma en cuenta, para derivar de ella consecuencias jurídicas.8 En este sentido se dice que es persona, el sujeto de derechos y obligaciones. sona ... La persona "es la unidad concreta real en sí de actos de diversa esencia e índole". Es decir la persona no es un mero sujeto lógico de actos racionales, ni de actos de voluntad, sino que la persona es la realidad en la cual se verifican todos esos actos fenomenol6gicamente diversos. La persona no es un puro punto de partida vacío de actos, no es una especIe cte nueva coneXIón o enlace entre ellos sino que es el ser concreto, sin el cual no podríamos encontrar nada más que esencias abstractas de fenómenos, pero no la esencia plenamente adecuada de un acto. RECASÉNSSICHES, LUIS, Tratado General de Filosofía del Derecho, cito, página 249. 11 ••• Desde el punto de vista ético, persona es el sujeto dotado de voluntad y razón; es decir, un ser capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarloso .. , haremos alusión a la tesis del profesor alemán NIKOLAI HARTMANNsobre la primera de esas acepciones. Persona es, según el citado filósofo, el sujeto cuya conducta es susceptible de realizar valores morales. Como ser sensible al valor, puede percibir la voz del deber, o sea las exigencias normativas que derivan del mundo ideal. Pero está capacitado, además para lograr que esas exigencias trasciendan de la esfera de la idealidad al sector de la conducta, convirtiéndose en factores determinantes de su comportamiento. El sujeto humano aparece de este modo como un intermediario entre dos distintas regiones de lo existente, la ideal de los valores éticos y el mundo de las realidades. . .. El libre albedrío resulta de esta suerte uno de los atributos esenciales de la personalidad, desde el punto de vista de la ética. El otro estriba en la situación interna de que antes hablábamos. GARCfAMÁYNEZ, EDUARDO,Introducción al Estudio del Derecho, cit., páginas 276 y 277. 6 H. COlNG ha señalado que históricamente el problema de un concepto jurídico de persona tiene un carácter civilista, a diferencia de la doctrina relativa a los derechos humanos, que en general ha marchado aislada respecto a la doctrina de la personalidad. Hasta llegar a la filosofía clásica alemana y especialmente a KANT, las dos ideas -persona y dere· chos fundamentales- no reciben un nuevo impulso ni se percibe la conexión entre ellos oo. Fue el positivismo el que inició de nuevo el retroceso, haciendo que volvieran a separarse los dos conceptos -personalidad y derechos subjetivos- y' abriendo un abismo entre los derechos subjetivos privados y los derechos políticos, separación que, a juicio de CoING, ya habian perturbado la amplia y generosa concepción de SAVIGNYo Tal vez sea una misión de la actual filosofía del Derecho establecer de nuevo el vínculo entre el concepto de persona jurídica y la doctrina de los derechos humanos, ya que una y otros tienen su base en la personalidad ética del hombre. LEGAZ LACAMBRA,LUIS, La Noción Jurídica de la Persona Humana y los Derechos del Hombre en Humanismo, Estado )0 Derecho. Barcelona, 1960, página 129. 7 •.• El concepto de sujeto debe interpretarse no en el sentido lógico gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente ético de lo contrapuesto a "objeto", es decir como aquello que, a diferencia de éste, no posee una mera utilidad ni un precio sino una "dignidad"; el objeto es un medio, el sujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo objeto. LEGAZLACAMBRA, LUIS, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, página 527. 8 Aquella parte de mi realidad y de mi comportamiento que el Derecho toma en consideración, no es lo que yo tengo estrictamente de individuo, no es mi persona real auténtica. ni siquiera aspectos de mi conducta en tanto que genuino individuo, en tanto que. ver·
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Esta definición, aceptable desde el punto de vista formal, requiere de una explicación que permita precisar y aclarar lo que con ella quiere decirse, porque el sujeto de la relación de derecho, es un concepto creado puramente por la técnica jurídica, que desde el punto de vista formal, podría ser aplicado al hombre, a un animal o a una cosa inanimada. Y porque jurídicamente existe la posibilidad de que además de las personas físicas o seres humanos, pueden ser sujetos de derechos y obligaciones las llamadas personas morales, a saber, el Estado, las sociedades y asociaciones, las instituciones de asistencia pública y privada, los sindicatos, etc., que no tienen vida propia ciertamente, pero que por disposición del derecho, adquieren personalidad para realizar ciertos fines distintos a los fines particulares de cada uno de los miembros que las componen. Lo cual nos lleva a preguntamos si el concepto de persona en Derecho es un concepto artificial creado por la norma jurídica o si corresponde a una noción previa que se impone al orden normativo y en este caso, debemos preguntamos si sólo el hombre es persona en Derecho o si existen otros seres que puedan \ser personas además de los seres humanos. Es cierto, el concepto jurídico "persona" en cúanto sujeto de la relación, es una noción de la técnica jurídica; pero su constitución obedece á. una necesidad lógico formal y a la vez a una exigencia imperiosa de la vida del hombre que vive en relacIón con sus semejantes. En la medida en que esas relaciones humanas interesan al· derecho, la persona humana se convierte en persona en el mundo de lo jurídico, como un sujeto de derechos y obligaciones. El derecho ha constituido un instrumento conceptual que se expresa con la palabra "persona" (sujeto de derechos y obligaciones) instrumento creado en, función del ser humano para realizar en el ámbito de lo jurídico aquella porción de fines de su existencia que el derecho se ha encargado de proteger, a través del ordenamiento jurídico.9,lO ... El objeto de la ciencia jurídica no es el hombre, sino la persona. Y la distinción de hombre V persona constituye uno de los conocimientos metódicos más
dadera persona humana concreta, sino esquemas geneClcos y típicos de conducta, dibujados ~n . la norma ! aplica!,les en principio a todos los sujetos. En suma no soy yo mismo, el umco, y entranable sUjeto que llevo dentro, lo que funciona como personalidad jurídica sino que esta es como una especie de papel o "robot" diseñado de antemano como una especie de careta o de máscara que pueden llevar todos aquellos en quien encaje la forma de ésta. RECASÉNS SrcHES, LUIS, Vida Huma/la, Sociedad y Derecho, Fundamentación de la Filosofía del Derecho, México, 1939, página 171. 9 Por causa del hombre ha sido creado todo el Derecho. Hominum causa omne ¡UJ conJtitutum út; Hermogeniano, Digesto, 1, 5, 2. 10 El ordenamiento jurídico garantiza y tutela intereses humanos: hominum. causa 0m.ne ius factum esto Pero no los intereses del hombre aislado, abstractamente conSIderado, Sll10 más bien los intereses del hombre social. PUGLIATTr,SALVADOR,opus cit., página 109.
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importantes de dicha ciencia. Sin embargo, a pesar de que en todo ~momento y lugar se insiste en esta distinción, se::está aún lejos de haber extraído de ella todas las consecuencias posibles. Compruébase esto en la distinción entre personas "físicas" y personas "jurídicas", sosteniéndose que las personas físicas son los hombres, y las personas jurídicas todos aquellos sujetos de derecho que no son hombres ... " "Si el hombre ha de ser objeto del conocimiento jurídico, tiene que diluirse en el derecho. Pero lo que el orden jurídico se apropia, no estado el hombre, no es el hombre en cuanto tal; es decir, la unidad específica de la biología y la psicología con todas sus funciones; sólo algunas acciones humanas particulares -a varias de las cuales se les designa negativamente como "omisiones"-son las que hallan entrada en la ley jurídica como condiciones o consecuencias." 11 Es ilustrativo recurrir a la raíz etimológica y al sentido que en el arte dramático, tiene la palabra persona. En el teatro griego, los actores para interpretar y caractet:izar al personaje al que daban vida ~ la comedia o en la tragedia, u~ahaií una máscara dotada de un cierto aditamento que les permitía hacer oír su voz en el foro (en latín per JOnal'e, que se relaciona el\ castellano con las pala9t-as per-e sonaje, persona, personalidad). Así el ser humano, para actuar en el foro del Derecho, adquiere en el sentido antes dicho, la calidad M persona,slljeto de las relaciones jurídicas; para intervenir como sujeto de derechos y obligaciones, en la medida en que los fines que se proponen realizar (ya comprar, ya vender, ya adoptar un hijo, ya hacer un testamento, etc.) mer~eia tutela, la protección y garantía del ordenamiento jurídico .
.Para DoMíNGUEZ MARTÍNEZ el cooccpto de persona en Derecho, es un conjunto de caracteres imprescindibles de aquella ... "existen (aquellos elementos ideales) por estar considerados y fO!lllar parte del orden jurídico".u bis Asjmismo. ciertos fines que el hombre se propone, no son realizables o lo serían en manera difícil, si pretendiera alcanzados mediante su solo esfuerzo individual, por lo que ante ese supuesto, el hombre se asocia con los demás hombres y constituye agrupaciones (sociedades o asociaciones de div~a índole) para alcanzar tales fines, combinando sus esfuerzos y 11 GARCíAMAYNEZ,EDUARDO, Itltroducúón al Estudio del Derecho, opus dI., pág. 278. Es un hecho cierto, que el derecho de las personas ha conocido .en la. legislación, en la jurisprudencia y en la doctrina un desarrollo considerable desde 1950. El derecho' de los seres humanos o personas físicas y el de las personas morales, ha tenido un desenvolvimiento sin precedente. Las personas físicas se ven hoy en día amenazadas por nuevas y múltiples formas de agresión (fotografías, toda clase de sistemas de registros y por la proliferación de aquéllas y de éstos y de otros '!pedios modernos de agresión) o bien por medio de intervenciones quirúrgicas y manipulaciones genéticas. Todo ello ha atraído la atención de los juristas. En cuanto a las personas morales, es sabido cómo se han multiplicado desde el último cuarto del siglo XIX. Esta irrupción de las personas en el campo del derecho ha sido sin duda de gran utilidad en lo que se refiere a la ordenación de los bienes y de los actos jurídicos; pero no ha sido ciertamente en beneficio de la persona misma. Esta si~uación creada es lo que caracteriza al derecho contemporáneo. ¿Es ello un signo de civilización? La respuesta por ahora, parece prematura. Es notable que los recientes descubrimientos en materia de comunicación y de información (múltiples formas de aplicación de la informática) hayan requerido en manera tan apremiante, la intervención del derecho. ATlAS, CHRISTIAN,Les persones. Les IncaP«ilés, Colection Droit Fundamental. Droit Civil, Presses Universitaires de France, París. 1985, pág. 12. 11 bIS Domínguez Martínez Alfredo. Derecho Civil, PtU1e General, PerSo"", COSAS,tI,. gocio ;urídico e Invalidez. Ed. Porrúa, S. A., México, pált. 132.
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sus recursos con los de otros individuos, a fin de lograr aquellos propósitos que no puede por sí solo realizar. En ~se evento, el Derecho ofrece instrumentos idóneos para dar unidad y coordinación a esas fuerzas, que de otra manera actuarían dispersas, y así atribuye la calida.d de personas (personas morales) a esas colectividadesque adquiere? ~idad o cohe~ión, a tr~v~~ de la persona~idad (personalida~, mo~al,. JundlCa. ? ~ol~va) peODltiendolespor medIo de esa construcclOn tecmca, adqumr ~ndlvldualidad a imagen y semejanza del ser humano, y actúan así en el escenario del Derecho, como sujetos de derechos y obligaciones. En fin, ya se trate de la persona física, es decir, de los seres humanos, individualmente considerados o de la persona moral (el Estado, el Municipio, las sociedades y asociaciones, etc.) el Derecho protege y garantiza sólo aquellos fines que estima valiosos, y para lograr esa protección y garantizar la realización de tales fines, construye el concepto de personalidad, que es susceptible de aplicarse a la persona humana individualmente o a un conjunto de hombres o de bienes organizados (sociedades y asociaciones, fundaciones) para la realización de ciertas finalidades jurídicamente valiosas.u 146. El concepto de personal¡dad.-EI Derecho, a consecuencia de la naturaleza intrínseca del hombre, como ser dotado de inteligencia, de libertad y de responsabilidades, reconoce a la persona humana, como una realidad que viene impuesta al ordenamiento jurídico. La persona es el centro imprescindible alrededor del cual, se desenvuelven otros conceptos jurídicos fundamentales, como la noción y la existencia misma del Derecho objetivo y del Derecho subjetivo, la obligación, el deber jurídico y la concepción de toda relación jurídica. Todos estos conceptos básicos en la dogmática y en la realidad del Derecho, no podrían encontrar una adecuada ubicación en la sistemática jurídica sino a través del cencepto "persona". El concepto de personalidad, íntimamente ligado al de persona, no se confunde sin embargo con ésta; porque la personalidad es una manifestación, una proyección del ser en el mundo objetivo.13• 14 En el lenguaje 12 LO'que aquí se trata de señalar es, sencillamente, que muchas veces el derecho concede personalidad jurídica a realidades sociales, que constituían ya antes un complejo configurado. En cambio hay otros casos en que el ente colectivo se constituye por vez primera como tal por obra del Derecho y gracias a éste, como ocurre verbigracia en una compañía mercantil anónima. En este caso, el ente colectivo ha sido creado por el Derecho, no ya sólo en cuanto a su personalidad jurídica, sino también en su realidad social ajena al Derecho. RECASÉNS SICHES,LUIS, Vida Humana, Sociedad y Derecho, cit., página 176. 13 Supuesto de la persona es la capacidad de querer, y tal capacidad es por el Derecho moderno reconocido en todos; el concepto de capacidad se identifica con el de personalidad. R. RUGGIERO, IllStituciones de Derecho Civil, cit., tomo 1, página 215. 14 Las personas jurídicas divídense en dos grupos: físicas y morales. El primer término corresponde al sujeto jurídico individual, es decir, al hombre, en cuanto tiene obligaciones y derechos; se otorga el segundo a las asociaciones dotadas de personalidad (un sindicato o una sociedad mercantil, por ejemplo). Como ambas designaciones son ambiguas, preferimos
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ordinano, se dice que una persona tiene o no personalidad o que tiene, de acuerdo con su modo de ser, mayor o menor personalidad, sin que esto implique la negación de su categoría de persona. De la misma manera, en el aspecto jurídico, la persona participa en las relaciones jurídicas creándolas o extinguiéndolas, suprimiendo esas relaciones jurídicas, o sufriendo las consecuencias de la violación de un deber jurídico, como sujeto activo o pasivo de un determinado vínculo de derecho. Los conceptos de personalidad y de capacidad de goce, no significan lo mismo aunque se relacionan entre sí. La personalidad significa que el sujeto puede ~ctuar en el campo del derecho. Diríamos que es la proyección del ser humano en el ámbito de lo jurídico. Es una mera posibilidad abstracta, para actuar como sujeto activo o pasivo, en la infinita gama de relaciones jurídicas que puedan presentarse. . La capacidad alude a situaciones jurídicas concretas (para celebrar tal o cual contrato, para contraer matrimonio, con determinada persona, para adquirir este o aquel bien mueble o inmueble, etc.). De tal manera que sin mengua de su personalidad, una persona puede carecer de capacidad para adquirir un bien determinado. Si es por ejemplo, mandatario del vendedor. La personalidad es única, indivisa y abstracta. La capacidad de goce es múltiple, ditJersificada. y concreta. En tanto que el Derecho es impotente para crear a los seres humanos, es decir, a las personas físicas, puede construir y ha construido un dispositivo o instrumento que se denomina personalidad, a través de la cual, las personas ¡físicas y las personas morales, jurídicas o colectivas, pueden actuar en el tráfico jurídico (comprando, vendiendo, tomando en arrendamiento, adquiriendo bienes, etc.) como sujetos de las relaciones jurídicas concretas y determinadas. Surge entonces otro problema distinto: quiénes son personas en Derecho, o mejor, quiénes tienen personalidad jurídica. NICOLÁS COVIELLO dice al respecto: "Los hombres y s6lo los hombres, que se llaman personas físicas son sujetos de derechos y obligaciones, son personas; pero así como sus intereses son diversos según que se consideren aislados o agrupados y diversa es la situación de necesidades individuales o de necesidades sociales, así también debe ser diverso el tratamiento jurídico. Uno de los modos de proteger la actividad encaminada a intereses sociales es el de tratar a los individuos unidos entre sí, como si fueren una sola persona. Esta es sin duda una abstracción, ya que la suma de los individuos no pueden ser sino una suma, no una unidad; pero es la abstracción que se funda en la realidad, por cuanto es real la unidad del interés y del fin real la unidad de los medios destinados para alcanzarlo.111
decir persona ju.r;ídica individual y persona jurídica colectiva. opus dt., página 273. 15 COVIELLO, NICOLÁS, opus ~it.,página 218.
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GARCÍA
MÁYNEZ,
EDUARDO,
147. La personaltaad individuaJ.-En los párralus anteriores, se ha tratado de explicar que la palabra persona, designa al ser humano. Se ha dicho también, que la norma jurídica se ocupa de establecer reglas aplicables sólo a una porción de la conducta humana: aquella que el Derecho valora, para atribuirle consecuencias jurídicas y que este es el sentido del vocablo persona, en Derecho. Veamos en qué medida el término técnico "persona física" corresponde a una realidad o si el concepto es simplemente una construcción normativa. En el derecho romano primitivo, se negaba la calidad de persona a algunos seres humanos, tales como los esclavos y en épocas más remotas por el contrario, llegó a personificar el Derecho a algunas plantas, a ciertos animales irracionales y también a las estatuas e imágenes de ancestras ya fallecidos. Con apoyo en este argumento histórico, se ha llegado a concluir que el concepto de persona es una abstracción del Derecho que no debería corresponder propiamente, a la realidad. El argumento no es válido por sí mismo, sólo prueba que en el período en que se negaba a los esclavos o se concebía a los animal~s irracionales o a las cosas inanimadas la calidad de personas, el procedimiento técnico aplicado en la norma de derecho, obedecía a consideraciones sociales o filosóficas que entonces prevalecían, ya sea para privar de derechos a los esclavos o para obtener determinadas consecuencias, ampliando la aplicación' del término a animales o cosas, para regular a través de esa vía indirecta, la conducta de los hombres; porque en esa etapa primitiva del desarrollo del Derecho, la palabra "persona" carecía de una connotación precisa y lo mismo se usaba para referirse al ciudadano romano, a un territorio y aún al pueblo romano. En cierto. aspecto, todavía en nuestros días la palabra persona apli<;:ada a la vez a los. st:res humanos y a las asociaciones, sociedades y fundaciones, impide o dificulta la labor para esclarecer y definir el contenido y la extensión del vocablo, desde el punto de vista técnico. La solución del problema se presenta en dos direcciones: a) qué es la persona física, y b) cómo se constituye el concepto técnico jurídico de persona física. A estas dos cuestiones FEDERICO DE CASTRO y BRAVO da respuesta en la siguiente forma: "La persona y su mismo concepto no son' creación del Derecho, existen fuera de él y con su propio significado es aludida o utilizada por la norma. La función del Derecho positivo respecto a la persona, puede centrarse en los dos momentos lógicos de la designación y la conversión jurídica. La designación supone, como siempre, una salida del ámbito de la abstracción jurídica y el marcar una realidad que ya tiene una existencia -física o social- propia y no dependiente del Dere-
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cho. La designación no es arbitraria, responde a por qué es de muy distinto origen respecto a las personas, viene directamente determinado por su origen (Derecho natural); la condición contenida en la norma se refería a una realidad social, pero determinada en el "qué" y en el "cómo" por el Derecho natural. La conversión jurídica requiere al definir -jurídicamentela realidad social y transformada en realidad jurídica. La definición de la realidad. social, dado el carácter técnico o instrumental de la nomenclatura jurídica, puede hacerse utilizando un concepto que, aunque sinónimo en el Derecho, no corresponde exactamente (sea más o menos amplio) a su significado social: esta discrepancia externa no significa una diversidad de natu,aleza, ni una desconexión con la realidad, sino sólo un medio de referencia impuesto por la técnica de la interpretación jurídica. La conversión de la realidad social en jurídica es el dar un nuevo valor a esa realidad, no un sustituir la realidad social por la jurídica; se produce un cambio jurídico, social y hasta económico, pero la realidad a la que revaloriza y transforma el Derecho, es la que caracteriza e individual iza la referencia contenida en la norma, la que explica y justifica la peculiaridad de cada situación jurídica, de cada norma y de su interpretación.16
Ahora bien, es preciso apartar toda idea de abstracción en el concepto de persona física. Pues si se ha dicho que el Derecho se ocupa de regular sólo una parte de la" conducta humana -la conducta propiamente jurídica- es porque la norma de derecho atribuye determinadas consecuencias a sólo cierta parte de la variada actividad del hombre, quedando al margen o siendo indiferentes para la regla jurídica otras posibles diversas conductas del hombre; sin que esto entrañe o signifique mutilación alguna de la realidad social "hombre" contemplado por el Derecho como en la integridad concreta del ser, como unidad sustancial. La realidad de que se ha. venido hablando y sobre la que descansa el concepto de persona física, es el ser humano, al cual no puede negarse su integridad vital, corpórea y espiritual, independiente de su situación, de su condición particular, de su capacidad mental, etc.; todas esas circunstancias, no influyen para alterar o modificar la calidad de persona que tienen los seres humanos. El Derecho objetivo regula la conducta del hombre, pero según se ha dicho anteriormente, no regula toda la conducta humana, sino sólo una parte de ella. La personalidad, que es la aptitud para intervenir en ciertas y determinadas relaciones jurídicas, significa que de acuerdo con la norma jurídica, la persona puede válidamente colocarse en la situación u ocupar ei puesto, de sujeto de una determinada relación jurídica . . . .la determinación de qttiél1es son sujetos de derecho, no presenta problemas serios, pues basta con leer el Código y demás leyes relativas para resolvedo. El verdadero problema es de carácter conceptual y consistente en determinar que es la persona en Derecho... El Derecho es la regulación bilateral de la conducta hu-
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mana. Los seres humanos son los sujetos del Derecho, en el sentido de que la norma se refiere a ellos en cuanto regula su conducta: es la persona jurídica el ser humano en cuanto su conducta es regulada por la norma jurídica. .. De lo anterior resulta que un individuo no es sujeto solamente por el hecho de ser hombre, sino por ser el hombre cuya conducta es regulada por la norma. Por este ..motivo el esclavo o sea el hombre a quien el derecho no otorga derechos ni impone deberes, no es persona jurídica. El sentido de la persona jtirídica lo encontramos refiriendo el hombre a la norma, lo mismo que el sentido del fenómeno jurídico lo encontramos refiriendo los hechos a la norma,17
La persona en el sentido técnico es el ser humano, puesto que sólo la conducta del hombre es objeto de la regulación jurídica. En cambio, la personalidad es una cualidad que el Derecho toma en cuenta para regular dicha conducta, un presupuesto normatÍt1o respecto de la persona referida al derecho. En el Derecho romano antiguo, sólo el hombre libre participaba de la categoría de persona, no así los esclavos ni los peregrinos. En el Derecho romano de las Doce Tablas el hombre libre, para tener personalidad (y para ser persona en Derecho) debía además poseer tres estados: de libertad, de ciudadanía y de familia. Aquí nos encontramos inmediatamente ante un rasgo típico, en parte trágico, de nuestra ciencia. Aunque tenemos que examinar problemas concretos para poder tratados, hemos de empobrecedos, reducidos a esquemas, hasta/ que la viva corriente continua de la existencia, se haya des integrado ante nuestros ojos en una colección de discontinuos "actos jurídicos", y la plena personalidad de una se nos presente en la forma esquemática de una persona en su sentido técnico, jurídico. Recordemos a este respecto, la opinión de LEIBNIZ de que el Derecho es la ratio scripta. El jurista escoge de la plena realidad los pocos elementos jurídicamente intellesantes, para traducidos en abstracciones, en concepto; su manera de pensar es significativa, en la terminología de HUSSERL. Por esto, sus mejores resultados son con frecuencia, esa clase de hazañas intelectuales de que sólo una aristocracia mental es capaz,18
No puede negarse que el ser humano es el sujeto de los derechos y deberes, facultades y obligaciones que derivan de la relación jurídica; y gue si se prescinde de su ser, ni siquiera se justificaría la existencia misma del derecho, pues el hombre es la causa y razón suficiente de todo el orden normativo.
~1
Es Derecho Civil, antes que al Derecho constitucional, al que corresponde poner en claro y defender en toda su magnitud, la esencia del contepto de persona, plena de contenido humano y de alta dignidad y es tarea de los civilistas defender al hombre en su primera manifestación, frente al estatismo cada día más absorbente y deslindar el campo de lo normativo, en cuanto tiene de expresión de la persona frente a la proliferación de comunidades .de todo orden, en las cuales hóy en día, tiende a perderse o se diluye este concepto esencial y fundamental, el de la persona humana, base de toda la organización social jurídica. 17 MORINEAU, OseAR, ol'tls cit., página 168. 18 FLORlS l\L\RGADANT, GUII.LERMO, Derecho
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Romano, cit.,
página
109.
PrincIpio y fin de la personalidad individual. El nacimiento y la muerte.- Tomando· en cuenta la naturaleza esencialmente distinta del ser humano y de las colectividades de personas o conjuntos de bienes, a quienes el Derecho reconoce.personalidad jurídica, deberá estudiarse separadamente el momento en que el ser humano adquiere personalidad y el puntO de partida de la personalidad de las llamadas personas morales o jurídicas. Por lo que se refiere a las personas físicas, la personalidad se inicia con el nacimiento y termina con la muerte. El primer párrafo del artículo 22 del Código Civil, así lo establece claramente. No obstante, el precepto legal mencionado establece que antes del nacimiento de la persona, es decir, desde el momento en que el ser es concebido, se le tiene por nacido para los efectos declarados en el Código Civil y por lo tanto, desde la concepci6n, desde que se inicia la vida intrauterina, entra bajo la protección de la ley. Es necesario pues, fijar el sentido de esa disposición legislativa, que puede ser interpretada como si la personalidad se adquiriera antes del nacimiento de la persona. Desde el Derecho romano, ha regido el principio de que al concebido se le tiene por nacido, aunque durante el período de la gestación la existencia del nasdturus (el ser que va a nacer) depende de la vida de la madre, es parte integrante de las vísceras maternas (pars visceram matris). Forma parte de la persona de la madre; no es todavía una persona. Sin embargo, con vista a la protecdón del ser humano, y puesto que la gestación es un anuncio del alumbramiento, el Derecho objetivo no puede desatender que ciertas medidas cautelares o precautorias de carácter conservatorio de los derechos que puede adquirir el ser concebido, deben ser adoptadas para que si llega a nacer, si adquiere vida propia, si llega a vivir por sí mismo, ya separado de la madre, pueda' adquirir definitivamente ciertos derechos, El nasciturus en tanto no ha nacido y en tanto el nacimiento no se produzca con determinados requisitos (de los cuales después se hablará) no ha adquirido aún personalidad. El Derecho conserva en su favor, los derechos que eventualmente adquirirá cuando nazca. Porque sólo a. partir del momento de su nacimiento va a adquirir la capacidad jurídica. Pero nada impide que antes de nacer, siempre que esté concebido, pueda ser designado válidamente heredero, legatario o donatario, si llega a adquirir personalidad, después de nacido. Por ello, el Derecho establece la protección a que se refiere el artículo 22 del Código Civil, protección que se manifiesta en la conservación de esos derechos, para que si llega a cumplirse la condición suspensiva establecida por la ley (el nacimiento); pueda adquiridos definitivamente. De la misma manera, y para proteger ljl vida del feto, el Derecho penal, establece la figura delictuosa del aborto pro148.
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vacada (si no es con fines terapéuticos) y castiga con pena corporal ese hecho punible. Desde el punto de vista literal o gramatical, la redacción del artículo 22 del Código Civil que se comenta, no parece clara, porque no obstante que principia declarando que la personalidad se adquiere con el nacimiento, emplea el vocablo "pero", conjunción adversativa, que debidamente entendido, quiere decir que a pesar de que ha quedado establecido el principio general de que la capacidad jurídica se adquiere con el nacimi.ento y sólo a partir de ese momento la ley protege al nasci11"1IS, desde que se encuentra en el vientre de la madre. Este artí¡;Ulo estatuye por una parte, que el momento en que la persona adquiere la capaétdad, está señalado por el hecho del nacimiento; por otra parte, declara que es ptotegido el ser por el solo hecho de la concepción; a pesar de que aún no exista la persona capaz de ser titular de derechos. Esta protección que la ley otorga, tiende a preservado de cualquier atentado en contra de la posibilidad de su nacimientQ y permite que al.nacimiento, adquiera ciertos derechos (el de heredar, principalmente) establecido en su favor, durante el período de la gestación.
Es necesario fijar con la mayor precisión posibl<:, el momento en que la persona nacida adquiere la capacidad jurídica. En otri:l'spalabras, ¿en qué momento, se dice que el ser concebido ha nacido para al Derecho? No bastaría decir que el alumbramiento, la sola expulsión del feto del vientre materno, señala el punto de partida de la personalidad, porque el producto de la concepción pudo haber nacido muerto o pudo nacer vivo y morir inmediatamente después de concluIdo el parto. Por otra parte, no puede afirmarse que un ser a pesar de haber nacido fJsiológicamente, tiene la calidad de persona sine¡)hasta que adquiere vida propia, independiente de la vida de la madre: es decir, cuando ha sido ~eparado enteramente del seno de la madre y aliente por sí mismo. En tanto esto no ocurra, el feto, en la vida extrauterina, sigue formando parte del ser de la madre. Es verdad que para que se pueda decir que una persona ha nacido, es necesario que haya tenido lugar el alumbramiento; pero no es suficiente. Se requiere la vida extrauterina del feto y algo más. En el· Derecho romanQ, la opinión de los juristas no fue unánime; en tanto que los proculeyahos afirman que debería tomarse como dato cierto el llanto del recién nacido, y además, que tuviera figura humana, para adquirir personalidad (pl1esto que el signo de la vida fisiológica es la respiración), los sabinian05 sostuvieron que el parto habría de ser perfecto, es decir, que el nacimi~nto tuviera lugar en manera que por el término del embarazo de la madre y dado el tiempo transcurrido entre' la concepción y el parto, el hijo adquirió en la vida uterina la formación orgánica necesaria para vivir con vida propia. Quedaban excluidos los hijos abortivos no viables. En este supuesto, el punto de iniciación de la vida del nuevo. ser con independencia de la vida de la madre, está señalado por el momento en que se corta el cordón umbilical, si el fruto sigue viviendo por sí mismo, se-
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parado enteramente del seno de. la madre. Esta última opinión, fue recogida en la compilación de Justiniano. Los germanos, tomaban en cuenta otros datos distintos, a saber: la publicidad que del nacimiento hacían los padres, el bautizo y la supervivencia del hijo durante un período de nueve días. El Fuero Juzgo, considera al recién nacido capaz de recibir la herencia de su padre, si ha sido bautizado y vive diez días. Las Partidas que acogieron el sistema romano, excluían de la calidad de persona a los monstruos y prodigios y exigían el nacimiento perfecto; es decir, la sobrevivencia del feto después de su completa separación de las vísceras maternas. Las leyes de Toro, acortaron el plazo de vida del recién nacido, a sólo breve lapso de veinticuatro horas. E! Código Civil Francés de 1804, exige en el ser además de vida propia independiente de la madre, la figura humana y su condición de viable, es decir, que nacido el feto ha de ser capaz de sostener la vida extrauterina. La llamada viabilidad tiene dos sentidos: uno, la viabilidad propiamente dicha, intrauterina o sea la madurez del feto, por el tiempo de embarazo de la madre que ha de ser tal, de acuerdo con la experiencia médica, para permitir racional· mente afirmar, que el producto de la concepción ha adquirido suficiente fuerza vital dentro del seno materno, para prolongarse ésta, después de que se ha producido el parto. El concepto de viabilidad en este sentido, quiere decir que el parto ha de tener lugar después de ciento ochenta días del momento de la concepción y que antes del transcurso de ese lapso, no siendo normalmente posible que sobreviva el feto, han de ser considerados abortivos y excluidos de la calidad de personas por su inC<1mpleto desarrollo intrauterino. A esta viabiliqlad propiamente dicha se refieren los autores del Código Civil francés. También este concepto de viabilidad fue empleado por los juristas romanos al aludir a los partos perfectos (partus matllfUS).
Por viabilidad impropia, se ha entendido, la capacidad de vida extrauterina del feto, prescindiendo de su completa o incompleta formación intrauterina (partos imperfectos) y atendiendo solamente a la fuerza vital del recién nacido, para sobrevivir después del parto, por un período que puede ser más o menos largo. La introducción de este concepto en el sentido impropio, como puede juzgarse, es por sí mismo vago y da lugar a dudas e incertidumbres. No encuentra cabida en nuestro régimen legislativo. El Código Civil, resuelve todas estas cuestiones en manera terminante. Así el artículo 337 establece que se reputa nacido el feto, solamente en el caso de que después de desprepdido enteramente del seno materno, concurran cualquiera de estas dos condICiones: a) que VIva vemt1cuatro horas, o bien b) que sea presentado vivo al Registro Civil (antes de que transcurra ese lapso), lo cual indica que ha quedado excluido el criterio de la viabilidad propia e impropia.
La personalidad de la persona física, se extingue con la muerte (artículo 22 del Código Civil). El Derecho positivo mexicano actualmente, no reconoce ninguna otra causa extintiva de la personalidad, distinta de la muerte.
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No es exacto atJrmar, como sostiene BONNECASE 19 que la personalidad, sobrevive a la persona y que quien ha fallecido sea considerado como sujeto de derecho. Este autor cita como ejemplo el caso de la comoriencia, que se refiere a aquella situación en que dos personas, de las cuales una es heredera de la otra, mueren en un mismo accidente. En Derecho francés, si no se puede probar la supervivencia de una de ellas por las circunstancias de hecho, se presume la supervivencia de una de ellas por la fuerza de la edad y del sexo. Como veremos más adelante esta teoría no es aplicable en sus términos en el Derecho positivo mexicano. Ni en el Derecho francés autoriza la disposición legal mencionada, a establecer que la personalidad sobrevive á la persona física. En ese Derecho extranjero la teoría de la comoriencia, en caso de que se ignore el momento preciso de la muerte de los comurientes, sólo establece la prueba legal del momento en que ocurrió la muerte de ellos, si perecen en un mismo accident<\, mediante la presunción basada en la edad y el sexo (sobrevivencia de los varoneS y de los mayores de quince años y' menores de sesenta, si ambos son del mismo sexo, respecto de las mujeres y de los menores de quince años y mayores de sesenta, se reputan premuertos). En todo caso el artículo 721 del Código Civil francés, establece que el mo. mento de la muerte se determinará de acuerdo con las circunstancias.
En el caso \ del procedimiento de ausencia, la declaración judicial de presunción de muerte que puede tener lugar tratándose de una persona cuyo paradero se ignora, que "se presume muerta" después de que haya transcurrido un tiempo bastante amplio (seis años) y se ignore el paradero de la persona mencionada, pero extingue la personalidad de esa persona que puede estar viva (ausente o ignorado). La resolución judicial sobre"presunción de muerte, como se verá en su oportunidad, es una resolución en todo caso provisional,. que suspende la capacidad mientras el ausente que ha sido declarado presuntivamente muerto, no regresa; resolución provisional que sólo queda firme definitivamente, si se prueba en forma indubitable la muerte de la persona de que se trata. En épocas anteriores y en algunas legislaciones modernas puede sostenerse que además de la muerte de una persona, otros hechos jurídicos extinguen la capacidad de ésta. Así por ejemplo en Roma la capitis deml1wtio maxima, privaba a la persona de la capacidad de goce y de ejercicio de todos sus derechos. En el Derecho francés antiguo, la muerte civil, que era una especie de capítis demínutio maxima, se decretaba como pena en contra de ciertos criminales autores de delitos graves. En otros países se conoció la "muerte del claustro" que impedía a los religiosos profesos, adquirir bienes por sucesión hereditaria o por cualquier otro título.
La muerte como hecho jurídico, se examina desde el punto de vista: a) de su prueba; b) del momento en que ésta tiene lugar, y e) de los efectos que produce. a) La prueba de la muerte de una persona, implica la comprobación del hecho biológico de la cesación de toda vida orgánica, cesación que se manifiesta ~~n)a paralización definitiva, irreversible, _de las funciones del
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aparato circulatorio, a consecuencia de que el corazón ha dejado de latir total o definitivamente.2o El certificado de defunción se extiende por un médico, bajo su responsabilidad sirve de base para que el Juez del Registro extienda el acta de defunción y constituye la prueba formal de la muerte de una persona. Como se verá más adelante, la declaración de dos testigos que debe constar en el acta de defunción, integra debidamente esta prueba, ya que dicha declaración testimonial tiene por objeto la identificación del cadáver de la persona a que se refiere el certificado médico de defunción. b) Es importante en ciertos casos, determinar el momento del fallecimiento de una p~rsona, pues en ese mismo momento, se abre la sucesión hereditaria. Sólo los que en ese momento están concebidos (aunque no hayan nacido) o las personas nacidas y a quienes se tenga por vivas en el momento de la muerte, pueden recoger la herencia. Dos cuestiones se plantean en este respecto: 19 La fijación del momento de la muerte, y 29 El problema de la premoriencia y la comoriencia. Hay que distinguir la prueba de la muerte de una persona (hecho que se demuestra jurídicamente con el acta de defunción), del momento en que el fallecimiento ha ocurrido. El facultativo que expide el certificado de detunción, debe hacer constar en él la hora de la muerte, que se tija entre dos momentos: el último en que se tiene conocimiento de que dicha persona aún vivía y aquél en que el médico compruebe por primera vez que tal persona ha muerto.21 20 Reviste particular interés en la actualidad, por las operaciones qUlrurglCas de implantes de corazón de una persona que ha fallecido o pudo haber fallecido, cuyo corazón injertado en el organismo de otra, se encuentra sin "embargo, en posibilidad de recuperar sus funciones. También es posible que el sujeto disponga en vicia válidamente del propio cadáver o de parte de él (por ejemplo los ojos). Un caso mucho más interesante y que la técnica médica actual puede configurar como de gran importancia práctica tanto que ya la jurisprudencia se ha ocupado de él, es el de la cesión del cuerpo con un fin terapéutico (por ejemplo, trasfusi6n de sangre, cesión de glándulas, etc.). '" Pero fuera de toda consideración posible sobre la validez de semeiante contrato, que en cuanto atenta a la vida, a sus atributos,' a la salud, ha de considerarse ilícito. los cierto es que nada impide que nazca un nuevo derecho autónomo de prcpiedad sobre lo que en un tiempo fue parte del cuerpo del sujeto y. que integrándose en la constitución coro poral de otro vendrá ser tutelado en favor de éste. en la forma de un derecho personalísimo. ROToNDI, MARIO, Instituciones de Derecho P,-itJado, T'raducá6n de Francisco F. Villavicencio. Editorial Labor. Barcelona, 1955, página 196. 21 Qumoz, CUARÓN, siguiendo a BORRI, enseña que el diagnóstico de la muerte se determina á través de la aparición de los fenómenos cadavéricos, a saber: 1. Abióticos o avi· tales o vitales negativos: A) Inmediatos: a) pérdida de la conciencia; b) insensibilidad; e) inmovilidad y pérdida del tono muscular; d) cesación de la respiración, y e) cesación de la circulaCión. E) Consecutivos: a) evaporación tegumentaria y apergaminamiento; b) en· friamiento del cuerpo; e) livideces cadavéricas: hipóstasis viscerales; d) desaparición de la irritabilidad muscular, y e) rigi
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No en todos los casos el fallecimiento ocurre en presencia del médico y puesto que como se ha dicho, es decisivo para la transmisión de los derechos, determinar el momento de la muerte de personas que fallecen en un mismo accidente, y de determInar quién o quiénes habrán de su-ceder en la vía hereditaria al difunto. Es el problema que trata de resolver la llamada teoría de la comoriencia y que se aplica sólo en el caso de que haya duda acerca de quien murió primero. De acuerdo con esta teoría, es posible adoptar diversas soluciones. La solución del Derecho romano y la eJei Código Ovil fr~ncés, se inclina por resolver el problema de la premoriencia tomando en cuenta la edad, sexo, ete., de las personas de que se trata. El Código Ovil español con un sentido más práctico y realista, establece: "Artículo 33. Si se duda entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha !puerto primero, el que sostenga la muerte ante~ior de una o de otra, debe probado; a. falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro." Nuestro Código Ovil siguiendo en este respecto al Código Ovil español (artículo 1287) estatuye: "Si el autor de la herencia o sus herederos o legatarios perecieren en el mismo siniestro o en el mismo día, sin que se pueda asegurar a ciencia cierta quiénes murieron antes, se tendrán todos por muertos al mismo tiempú, y no habrá lugar entre ellos a la transmisión de la herencia o legado." El legislador ha optado por establecer en el caso de duda, una presunción de comoriencia. Quien alegue la premoriencia (muerte anterior de una persona en relación con el fallecimiento de otra) debe probar el hecho en que pretenda fundar su pretensión; pero la prueba debe llevar por sí misma a la evidencia directa del momento del fallecímíentc en manera que se conozca a ciencia cierta la antelación de la muerte de la persona de que se trate. Esto quiere decir que, atendiendo a la disposiciórt terminante, que no deja lugar a dudas, de la primera parte del artículo 1287, no deben tomarse en cuenta para ese efecto las simples conjeturas más o menos verosímiles, ni presunciones de ninguna clase ni probanzas indirectas o circunstancialcs. e) Los efectos de la muerte son: 19 La cesación de la personalidad. 29 La extinción de los derechos y obligaciones que dependan de la vida de la persona. 39 La apertura de su sucesión hereditaria. 149. La protección del ser concebido.-Por lo que atañe al alcat1ce y efectos de la protección legal que el artículo 22 dcd Código Ovil o~rga al concebido pero no nacido, comprende:
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a) La posibilidad de ser instituid(¡ heredero (artículo Ú14 y 1638 del Código Civil). b) La posibilidad de ser designado legatario (artículo 1391 del Código Civil) .. e) La posibilidad de recibir donaciones (artículo 2357 del Código Civil). La institución de heredero o de legatario en favor de los concebidos pero no nacidos, produce el efect~ de suspender la división de la herencia, hasta que se verifique el parto o hasta que transcurra el término máximo de la preñez· (trescientos días posteriores al de la concepción) sin que haya tenido lugar el parto dentro de ese plazo; para el efecto de que si no hay alumbramiento en ese término amplísimo que la ley fija, si el producto de la concepción na¡:e muerto, o no vive veinticuatro horas, ni es presentado vivo al Registro Civil, se podrá llevar al cabo la partición de la herencia y la adjudicación de bienes en favor de los herederos y legatarios, prescindiendo enteramente de los eventuales derechos que habría adquirido el heredero póstumo que no llegó a nacer y por lo tanto, la herencia se distribuirá en su totalidad entre las demás personas con derecho a heredar. d) La naturaleza cautelar o conservaroria de la protección legal a que se refiere el artículo 22 del Código Civil, aparece clara, en el caso de que se cumpla cualquiera de los dos requi~itos que establece el artículo 337 del mismo cuerpo de leyes; porque si el feto vive veinticuatro horas después de nacido o si ha sido presentado vivo al Registro Civil (aunque no haya vivido ese lapso de veinticuatro horas) el ser humano ha adquirido la personalidad. Po~ lo tanto, si llegare a morir después de este lapso, se abre su sucesión hereditaria a la cual entrarán por derecho propio, los herederos de esa persona, porque reconocida su personalidad, tiene capacidad para adquirir un patrimonio que al morir se transmite a sus herederos legítimos (artículos 1281 y 1649 del Código Civil). e) En otro sentido, tal protección legal, se refleja en que la madre que ha quedado encinta a la muerte del marido, tiene derecho a percibir alimentos con cargo a la masa hereditaria (artículo 1643 del Código Civil). f) Por otra parte, los artículos 144 y 14,5 del Código Penal, mediante la sanción que se impone a la persona o personas que provoquen la muerte del producto de la concepción en cualquier momento de la preñez (siempre que no sea por causa médica, para preservar la vida de la madre embarazada) protege la vida del embrión para que no se impida ilícitamente, el nacimiento del ser en gestación.
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149 bis. Atributos de la personalidad.-La personalidad lleva implícitas ciertas cualidades que le son propias, por su misma naturaleza; es decir, la personalidad denota necesariamente dichas cualidades que se denominan atributos de la personalidad. La personalidad de que goza una persona tísica lleva anexos los siguientes atributos: a) el numbre¡ b) el domicilio; y e) el estado civil y político. Algunos autores consideran que el patrimonio es también atributo de personalidad. Propiamente, si ha de considerársele como una cualidad sustantiva o propia de la personalidad, se ha de entender el patrimonio no como un conjunto de bienes o dereChos de contenido económico que pertenecen a una persona, sino simplemente como una aptitud para adquirir tales bienes . o derechos y en este sentido estaríamos aludiendo a la capacidad de goce, mejor que al patrimonio mismo, puesto que hay personas carentes de bienes o derechos valuables en dinero sin que por ello sufra mengua alguna su personalidad. RESUMEN
Concepto de persona. El vocablo persona denota al ser humano dotado de libertad, capaZ de realizar una conducta encaminada a determinados fines. La persona,' para el Derecho, es el sujeto de derechos y obligaciones, construyendo así la técnica jurídica, el concepto juridico fundamental "persona", que es indispensable en toda relación de derecho, en el sentido de que todo hombre es persona. Existen ciertos fines que el hombre no puede realizar aisladamente; en tal virtud combina sus esfuerzos o sus recursos con otros hombres, para lograr aquellos fines. El derecho ofrece medios idóneos para unificar y coordinar esos esfuerzos y así atribuye también la calidad de sujeto de relaciones jurídicas a esas colectividades organizadas que adquieren unidad y cohesión merced' a la misma constitución jurídica, de "persona", a la que se denomina "persona moral" o "persona jurídica". Concepto ae personalidad. La personalidad es la manifestación, la proyección en las normas jurídicas, de la persona ya sea como ser individual Q colectivo. El concepto de personalidad se atribuye al sujeto de la relación jurídica para establecer la medida de sus aptitudes en accióq, en tanto que la persona es el sujeto, el centro de la personalidad. La personalidad individual. Tratare de dilucidar si el término técnico "persona física". Corresponde a una realidad que tíene existencia por encima del orde· namiento jurídico o si el concepto de persona es simplemente una construcción normativa. En el derecho romano primitivo, se negaba la categoría de persona a al~nos seres humanos; por el contrario se llegó a personificar a algunas plantas, a Ciertos animales irracionales. Con base en este argumento, se ha concluido que el concepto de "persona" es una mera construcción jurídica. El derecho, en manera ineludible, no puede sino recónocer la existencia .del ser humano, adaptando la norma a ese fenómeno de la naturaleza; creando el lOStrumento jurídico (personalidad) para deslindar aquella porción de la vida humana, que es relevante jurídicamente.
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Principio y fin de la personalidad individual. Nacimiento y muerte. En cuanto se refiere a los seres sumanos, es decir, a las personas físicas, la personalidad se inicia con el nacimiento y termina con la muerte. Así lo dispone el artículo 22 del Código Civil. No obstante, este precepto establece que aun antes del nacimiento esto es, desde el momento de la concepción, se le tiene por nacido para los efectos legales. Ahora bien el nascitm'us (el que está por nacer) en tanto no nazca con determfnados requisitos, no tiene personalidad para el derecho. En tanto su naci· miento no haya acontecido y no haya reunido ciertas características necesarias, no puede decirse que ha adquirido personalidad y por lo tanto no es sujeto de derechos y obligaciones. El Derecho tan solo conserva a favor del nascitttrus la expectativa de derechos que está en posibilidad de adquítir, estableciendo que se le tendrá por nacido desde el· momento de la concepdón. Es el nacimiento, el hecho jurídico que le hará adquirir la categoría de persona. Por otra parte es necesario precisar en qué momerl.to la persona nacida adquiere la personalidad jurídica; esto es en qué momento el ser nace como persona a la vida jurídica. Es necesario que después del alumbramiento, el feto viva veinticuatro horas o sea pcesentado vivo al Oficial del Registro Civil. La personalidad de la persona física se extingue con la muerte (artículo 22 del Código Civil) el derecho mexicano no reconoce ninguna otra causa extintiva de la personalidad. La muerte como hecho jurídico tiene importancia desde tres puntos de vista: a) de su prueba, b) del momento en que tiene lugar, y e) de los efectos que produce. El certificado de defunción que extiende un médico, sirve al Juez del Registro Civil para levantar el acta de defunción que es la que constituye la prueba formal de la muerte de una persona. Ahora bien, puede ocurrir el problema de la premoriencia y la comoriencia, que se suscita cuando dos personas mueren en un mismo accidente y es imposible determinar quién murió primero. Nuestro Código igual que el español, establece en el artículo 1287 que en el caso de un accidente que pIOVoque la muerte de dos o más personas, ante la imposibilidad de determinar quién murió primero, se entenderá que todos fallecieron al mismo tiempo, por lo tanto no habrá entre ellos sucesión hereditaria. Ahora bien, quien alegue la pre· moriencia deberá probada de una manera real y eficaz. La protección al ser concebido. En cuanto a la protección que se concede al ser concebido pero no nacido, ésta comprende la posibilidad de ser constituido heredero, artículo 1314 y 1638 del Código Civil; la posibilidad de ser designado legatario artículo 1391 del Código Civil; la posibilidad de recibir donaciones, artículo 2357 del Código Civil; asimismo se le protege cuando se da derecho a la madre que ha quedado encinta a la muerte del marido, de percibir alimentos con cargo a la masa hereditaria, artículo 1643. En el código penal por otra parte, se protege al nasciturus mediante la sanción establecida en los artículos 144 y 145 para preservar de todo ataque a la vida del embrión que está por nacer. . Además se considera medida protectora la establecida en el artículo 328 del C6di~? Civil, pues la concepción es una forma de establecer la paternidad, en favor del hiJO concebido por la madre casada. En efecto, se reputan hijos del marido, los que han sido concebidos por la mujer mientras subsista el vínculo conyugal. La personalidad lleva implícitas ciertas cualidades esenciales denominadas atrio butos de la personalidad; el nombre, el domicilio, el estado civil y el político.
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1. ¿Cuál es el concepto 2.
3. 4. 5. 6. 7. 8.
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filosófico de "persona"? Concepto jurídico de persona. ¿Quiénes son personas físicas? ¿Qué se entiende por personas morales o jurídicas? Distinción entre persona y personalidad jurídica. ¿Qué relación existe entre personalidad y capacidad de la persona? ¿Qué se entiende por capacidad de goce y capacidad de ejercicio? ¿Quiénes tienen capacidad de goce? ¿Cuáles son los signos de la muerte, en medicina legal? ¿Qué importancia tiene en el derecho moderno la determinación del momentó de la muerte de una persona? ¿Cuáles son las reglas para resolver este problema?
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9. ¿Qué personas carecen de capacidad de ejercicio? 10. ¿En qué momento la persona física adquiere capacidad de goce? 11. ¿Cómo debe entenderse la protección al concebido y no nacido? 12. ¿Cuándo se reputa jurídicamente nacido el feto? 13. ¿En qué momento la persona física adq\Jiere personalidad? 14. ¿Cuál e~ el momento en que jurídicamente desaparece la personalidad? 18. ¿En qué consiste el problema de la premoriencia y la comoriencia? 19. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la muerte de una persona? 20. Menóone usted los atributos de la personalidad.
150. La persona y el Derecho.-151. Los derechos de la personalidad como derechos esenciales.-152. La protección de la persona.-153. Frente a terceros.-154. Derechos originales y absolutos.-155. Persona y personalidad.-156. Naturaleza y autonomía de los Derechos de la personalidad.-157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-158. Ensayo de una definición.-159. El daño moral.-160 El derecho sobre el propio cuerpo y la salud.-161. Derecho a la vida y a la libertad humana.-162. La vida privada.-163. El daño moral por violación de los derechos de autor y de inventor.-164. La responsabilidad civil: su naturaleza compensa/oria.
150. La persona y el Derecho.-El ordenamiento jurídico en general y en cada una de sus ramas en lo particular, es una expresión de la vida humana, no sólo en cuanto regula la conducta del hombre en la sociedad, sino fundamentalmente porque en la disposición misma contenida en la regla de conducta se postula de una manera implícita y a las veces en forma explícita, según la segunda categoría normativa de que se trate, el valor humano de la persona que vive en sociedad como el sujeto de las relaciones que surgen en la comunidad. La vida en sociedad y la vida jurídica particularmente, es por lo tanto un dato primario que explica y justifica todo el ordenamiento jurídico. Es así que existe una vinculación íntima, jpeludible entre persona y derecho. Pero el derecho sin duda alguna, es una creación ordenadora de las relaciones entre individuos, no sólo como sujeto de las relaciones jurídicas, ·sino también y muy principalmente en su categoría de persona. Quiero decir que el ordenamiento jurídico surge, en el desarrollo de la historia, no como un dato espontáneo de la naturaleza, sino como fruto de un quehacer del pensamiento humano, en cuanto el ser humano toma conciencia de que es "persona" (prósopon) es decir, en la medida en que toma conciencia de su propia identidad distinta a la de los demás, de aque-
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110 que le distingue del "otro", es decir, se percibe a sí mismo, al propio tiempo, como hombre y como integrante de la humanidad y sobre todo como "individuo" y a la vez miembro del grupo social, con sus peculiaridades 'propias e intransferibles y con su dignidad de "ser" una entidad sustancial, de donde deriva, el señorío para proponerse y realizar sus propios fines. El tránsito de la concepción del hombre como ser humano a la idea de persona como, "sustancia individual de naturaleza nacional" (ANICIO MANLIO SEVERINO BoECIO 460-525 d.C.) se proyecta en el ordenamiento jurídico en modo sustancial y ese reconocimiento es precisamente la "personalidad" en el mundo de lo jurídico, lo cual parece a primera vista un juego de palabras; pero con ello se pretende explicar la interrelación que existe entre norma jurídica y persona, que se cifra precisamente en la personalidad. Los derechos de la personalidad son propiamente derechos de la perSOna pero por una trasposición gramatical, se atribuyen en conjunto al concepto de personalidad en el derecho. ADRIANO DE CUPIS se expresa así: "Los derechos de la personalidad, que han sido materia del pensamiento jurídico a través de la antigua concepción jusnaturalista .de ,los derechos innatos y del sucesivo esfuerzo de la teoría para destacar de la personalidad algunos derechos que constituyen su primordial y esencial manifestación, fueron objeto de una experiencia restringida y doctrinaria (escolástica) hasta que en años recientes y a causa de los cambios que ha sufrido la vida moderna, tales derechos han alcanzado una singular importancia y han requerido una más vasta y detenida atención". "Los cambios de la vida han sido provocados por la intensidad y multicidad de la actividad humana, la cual en su complej idad han comprometido cada vez más, complicados instrumentos técnicos, que entran en frecuente contacto y colisión con los bienes personales de otras personas. De este choque se deriva, como natural reacción una más viva conciencia de los derechos de la persona y por lo tanto la revisión frente a la realidad, de los viejos conceptos y teoría", "Mientras algunas instituciones que fueron reguladas. minuciosamente en el derecho civil han caído en desuso, los derechos de la personalidad apenas regulados en el Código, presentan una rica e importante casuística, contribuyendo con ello a modificar el cuadro de la realidad de nuestra vida jurídica""l
151. Los derechos de la personalidad como derechos esenciales.-Se llama derechos de la personalidad a aquéllos que tienen por objeto la protección' de los bienes esenciales de la persona o mejor, de la personalidad misma, para el respeto debido a su categoría de ser humano y a su digni1 I Diritto della Personalita. en Tratlalo di Dirillo Civile e Commerciale. a cura de C. Cicu y F. Messineo. Dott. A. Giuffré Ediutore, Milán 1973, Volumen IV, T. 1, pág. 3.
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dad, cualidades imprescindibles para la existencia del hombre y para el desarrollo de sí mismo en lo que se cifra plenamente su categoría de sujeto de derecho. Una vez que se dilucida la importancia del concepto de persona no sólo en el derecho privado sino en todo el ordenamiento jurídico, no parece haber duda de que la norma le otorga y le da especial categoría (particularmente en el derecho privado) por medio del reconocimiento no sólo de la personalidad que tiene el sujeto de las relaciones jurídicas, sino en una manera primordial en el reconocimiento de los derechos que protegen a la personalidad así reconocida. El artículo 10 de la Constitución española reconoce la importancia fundamental y orienta no sólo el sistema ¡>9líticoen los de aquella nación sino que además postula
vigC!r()samentela primacía de valores de la persona para garantizar el desarrollo de la personalidad. artículo 10. "La dignidad de la persona, los derechos individuales que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social".
Debe sin embargo reconocerse que estos derechos esenciales de la personalidad no merecieron en la escolástica ni en el iluminismo la atención que ahora exige la complicada vida moderna. Estos derechos de la personalidad adquieren cada día mayor importancia en la doctrina y en las legislaciones. ~ distinguen de las garantías individuales, llamadas también derechos del hombre y de los que en el ámbito internacional se conocen como "derechos humanos" en que en tanto éstos son oponibles a la actividad del Estado, los derechos de la personalidad, por ser derechos absolutos, tienen como sujetos activos tanto a los órganos del Estado como a todos los particulares, quienes tienen el deber de respetados. Aquéllos son derechos políticos (las garantías individuales y los derechos humanos) en tanto que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos privados. En los derechos de la personalidad observamos que su violación no sólo transgrede el ordenamiento jurídico, es decir no sólo es un hecho ilícito; sino que causa gravemente un daño ilícito a la categoría de la persona víctima de tal lesión. En esta manera, se pone en relieve qué parte tan importante de la esencia misma de la persona está indisolublemente inserta en el conjunto de toda la norma jurídica. Por ello podemos decir que el respeto a los derechos de la personalidad es un presupuesto lógico necesario de toda la estructura jurídica y ade· más la informa, la vivifica; a la vez la explica. Hominum causa omne jUJ
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constitium est, (2, D) (Todo derecho ha sido constituido por causa del hombre). (Hermogeniano). Finalmente esta categoría de derechos se distingue de los atributos de la personalidad (el nombre, el domicilio, la nacionalidad, el estado político, el parentesco) en cuanto éstos no' constituyen en sí mismos un derecho, son consecuem:ias jurídicas de la calidad de persona, al paso que los derechos de la personalidad forman un conjunto de derechos que son la esencia misma de la persona en su calidad de ser humano (la vida, el honor, la integridad física, la salud, etc.) 152. La protección de la persona.-La complejidad de la actividad humana, la maraña intrincada de intereses políticos y económicos, la constante aparición de instrumentos técnicos cada vez más sofisticados, lí! permanente colisión de los derechos y bienes de las personas, han provocado que se despierte hoy en día en lo jurídico y en lo social, la ingente conciencia de los derechos de la personalidad, y compete a los juristas poner la atención que requiere hoy en día la protección de la persona, no sólo en sus bienes sino fundamentalmente en la esencia misma de su categoría de persona.2 "Sin entrar en la polémica acerca de la naturaleza, de estos derechos, puede admitirse que su objeto no se encuentra ni en la persona misma de su titular ni en las demás personas vinculadas a una obligación pasiva universal, o cualidades físicas o morales del hombre individualizado por el ordenamiento jurídico. Pero no todos estos atributos de la personalidad pueden elevarse a la categoría de derechos individualizados, sino que dentro de ellos hay que distinguir las facultades dimanantes de cada uno, cuestión sobre la que no hay acuerdo en la doctrina, observándose que la enumeración de esos derechos y de los aspectos de cada uno, es diferente, según los autores. Reina por tanto polémica en torno a la existencia, contenido y extensión de tales derechos de la personalidad... constituyen las bases de un derecho general de la personalidad, ,protegido en tal concepto exceptuada su derivación jusnaturalista protegida por el ordenamiento jurídico como un derecho subjetivo público y privado, cuyo fin es el cuidado y protección. Es decir, es uno de los derechos fundamentales en el aspecto constitucional y un derecho subjetivo, desde el punto de vista del Derecho civil." 3 2 GUTIÉRREZy GONZÁLEZ,ERNESTO,El Palrimonü, Pecuniario J Moral o Derechos de la Personalidad, Ed. José M. Cajica, S.A.; Puebla, Pue., México, 1971, pág. 697. Citando a Nelson Rogers dice: "Al abordar el problema de la protección de la personalidad humana. Tras e! concepto jurídico aparece pues e! hombre con sus necesidades sus pasiones y sus defectos no el hombre abstracto de! Hamo ]uridicus, sino el hombre real y el concreto, de carne y hueso, con cuerpo y alma" X por elIo mismo. "Se impone aclarar que tales derechos son cosa bien distinta de la personalIdad escueta, porque precisamente en elIos ayudan a delimitarla, integran su contorno. Es la periferia en relación al centro. Por otra parte la personalidad no puede ser en sí misma derecho, siendo como es, el presupuesto de todos los derechos. De alIí que... la personalidad no es un derecho, sino que los derechos consisten en las diversas manifestaciones de esa personalidad. Estamos ante un complejo de facultades. Nerson Roger, "La Protección de la Personalidad en el Derecho Privado Francés", Trad. J. M. Castán Vázquez, Instituto Editorial Reus, S.A., Madrid 1961, pág. 7. 3 SANTOSBRIZ, JAIME, Derecho de Daños, Ed. Rev. de D. Privado, Madrid, 1963.
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Interesa hacer hincapié en la profunda relación existente entre los derechos que constituyen la personalidad y la persona misma. FERRARA(Trattato di Dir;¡i; CitJile 1, Pág. 389) define a los derechos de la personalidad como "los que garantizan el goce de nosotros mismos, aseguran al individuo el señorío de su persona, la actuación de sus propias fuerzas físicas y espirituales", a esta definición se le ha objetado que alude a los derechos sobre la propia persona. DEGNI (Le Persona Fisiche e i Diritto de la Personalita, Tomo 1, 1939, pág. 161 Y sigs.) entiende que son aquellos "derechos subjetivos... que se dirigen a garantizar a la persona el goce de las facultades del cuerpo y del espíritu, atributos esenciales de la naturaleza humana, condiciones fundamentales de su existencia y de su actividad". Por su parte el profesor español FEDERICODE CASTRO y BRAVO estima que son aquellos derechos "que conceden un poder a las personas para proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidades".4 Para CASTÁN TOBEÑAS los derechos de la personalidad tienen por objeto "los bienes constituidos por determinados atributos cualidades físicas o morales del hombre, individualizados por el ordenamiento jurídico./) A esta concepción se le puede objetar que los derechos de la personalidad no recaen sobre "atributos" o cualidades de la persona, sino sobre sus características esenciales y por otra parte tales derechos tienen por objeto la protección o garantía de respeto a esos elementos esenciales o constitutivos de la personalidad. 153. Frente a terceros.-Lo que caracteriza propiamente a los derechos de la personalidad es la tutela o protección contra cualquier ataque de tercero. No se trata pues de un mero atributo calificativo de la persona sino de garantizar a dicha persona el respeto y el ejercicio de su categoría de persona integrado por esos derechos tales como el de conservar la vida, la integridad del cuerpo, el honor, el respeto a la imagen, a la parte afectiva de la persona, al goce y reconocimiento de los derechos de autor, y aun a ex gir el respeto a los despojos mortales y de la memoria de nuestros parientes, etc. Para el citado autor ~ se trata de derechos originarios o innatos, que se adquieren por el nacimiento, corresponden a los individuos como seres humanos. 154., Derechos originales y absolutos.-Son derechos absolutos o de exclusión que se imponen a los terceros. 4 DE CASTRO y BRAVO, FEDERICO, Apuntes de Derecho Civil Español Común j' Pora/, Parte General, 2a. Edición, pág. 268 . . /) CAsTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Los Derechos de la Personalidad, Revista General de LegislaCIón y Jurisprudencia, Madrid, julio-agosto de 1952. 6 CAsTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Opus locus dt.
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Son extrapatrimoniales y son finalmente irrenunciables e imprescriptibles. En este sentido existe una congerie muy amplia de derechos que podrían quedar comprendidos dentro del concepto de derechos de la personalidad, como ocurre por ejemplo con las garantías individuales, con los llamados derechos humanos y los derechos subjetivos públicos. Pero tratándose de los derechos de la personalidad, se pretende reservar esa denominación a aquéllos que constituyen un conjunto necesario e indispensable de derechos con un contenido mínimo para la existencia y desarrollo de la vida de la persona. Se imponen al derecho objetivo, debido a su naturaleza humana sustancial. Cualesquiera otros derechos subjetivos carecerían de interés en la medida en que no tuvieran como un presupuesto esencial y necesario a los derechos de la personalidad. Constituyen pues, el núcleo más profundo y más firme de la personalidad. Podría considerarse -como lo hace CASTÁNTOBEÑ.AS- como derechos innatos de la persona: sin embargo, si bien se observa, constituyen el centro mismo de la personalidad en la medida en que es la protección jurídica que el derecho debe necesariamente otorgar a la persona para el desenvolvimiento adecuado de su vida y el desarrollo de su individualidad, sin lo cual a su vez la norma jurídica carecería de un sólido fundamento racional. El derecho debe necesariamente reconocer y asegurar el respeto a los derechos de la personalidad por razón de la propia existencia y justificación, del propio ordenamiento y su efectividad y validez jurídica. En todo caso se trata de proteger un conjunto de bienes morales, no resarcibles en dinero. Es importante hacer notar como 10 apunta MESSINEO 7 que la lesión a los derechos de la personalidad es un daño no patrimonial y por lo tanto no es resarcible sino únicamente compensable. Por ahora baste decir que el daño moral está íntimamente relacionado con los derechos de la personalidad. Así el primer párrafo del artículo 1916 del Código Civil contiene un elenco (si bien escueto) de los derechos de la personalidad.8 Opus cit., pág. 4. AMIGO, MANUEL, Instituciones de Derecho Civil, 1, Parte General, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, pág. 298. Dentro de una línea similar, pero positivamente más desarrollada, el C6di~ Civil portul\Ués de 1867, dedicaba varios artkulos a los llamados por él derechos originarios entendiendo por tales "los que resultan de ltl propia naturaleza del hombre y que la ley reconoce y protege como fuente y origen de todos los c1emás" entre ellos los que garantizan la existencia, la libertad, la asociaci6n, la apropiación y la defensa... en el artículo 368 yreceptúa que "los derechos originarios son inalienables y sólo pueden ser limitados por ley formal y expresa. Su violación produce la obligación de reparar la ofensa." 7
8 GARóA
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155. Persona y personalidad.-Por otra parte, del examen así sea breve, de los derechos de la personalidad se desprende que el objeto de los mismos no es la persona de su titular sino la protección de los derechos esenciales de esa persona que son necesarios y constitutivos de su personalidad. La personalidad -que no se identifica plenamente con la capacidad de derecho se suele entender como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; tal aptitud es una construcción pura del derecho positivo; pero no es un elemento esencial del concepto jurídico filosófico de la persona. La existencia de la persona en el derecho moderno es indiscutible; pero debe observarse que la idea de "persona", sería un concepto vacío, si no trasciende los límites de la categoría formal de mero sujeto de relaciones jurídicas, porque el ser humano es algo más que un centro de imputación de relaciones jurídicas. Es una esencia "vital", integrada en la persona, reconocida F.Orla norma (no creada por ella) y lo que ahora importa, garantizada a través de los derechos de la personalidad. El mismo ordenamiento jurídico se encuentra en situación de no poder prescindir en manera alguna de la personalidad, del sujeto de la relación jurídica. Constituye esa personalidad, la condición necesaria y el presupuesto lógico necesario de toda relación jurídica. La persona, el hombre, es a la vez un "prius", un dato real, antecedente de la norma y a la vez el destinatario de ella. La personalidad, es una construcción jurídica que permite que la norma tenga aplicación en la vida social. Los derechos de la personalidad explican y justifican la validez de la normativa y además fundamentalmente "protegen" el reconocimiento y respeto de las cualidades esenciales (morales, sociales y a la vez jurídicas) del hombre que vive en sociedad. De allí se concluyeque los derechos de la personalidad no coinciden con la categoría jurídica de los derechos subjetivos. 156. Naturaleza y autonomía de los derechos de la personalidad.-Debe observarse que existe una distinción entre los derechos subjetivos de la personalidad y los derechos subjetivos en general. Algunos autores sin emBargo consideran que en el caso los derechos de la personalidad, gozan de idéntica naturaleza de los derechos subjetivos.9 Los primeros tienen un 9 GARCÍA AMIGO, MANUEL, opus (il., pág. 202. 2) El elemento obietivo lía sido quizá el punto más discutido de la teoría; apoyándose en ello se niega incluso la categoría d~ derecho subjetivo a los derechos de la personalidad, así de Castro y más recientemente Diez Plcaso escribe este último: "no se ve claro cuál pueda ser su objeto pues se confunde, inevita~lemente con el propio sujeto y la distinción, entre sujeto y objeto, es postulado indeclinable". Frente a ello ha dicho Beltrán de Heredia que al igual que sucede en los demás derechos subjetivos, el objeto de los derechos de la personalidad, no es el bien en sí -la vida, el honor, etc.; como no es la cosa en el derecho de propiedad-'- sino el interés que el bien
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fundamento social, no económico ni están establecidos en protección de la persona oCOmomiembro de un grupo social. Están instituidos básicamente tomando en consideración la conducta lesiva que puedan observar los terceros lesiva a los titulares de tales derechos y por ende son derechos de .garantía, que tute1an la personalidad. Tienen una fisonomía que pudiéramos llamar vital y son un paso decisivo hacia la verdadera socialización del derecho privado. Me parece que este carácter social que presentan los derechos de la personalidad, constituyen su característica distintiva que los separa enteramente de los derechos subjetivos de naturaleza privada. Ello explica porqué esta nueva figura jurídica reclama un estudio específico, tanto por ser expresión de los derechos esenciales de la persona, como por su naturaleza tutelar de la personalidad, así como porque se manifiestan limitados en su ejercicio, cuando alguien ha abusado de su propio derecho lesionando con ello cualquiera de los derechos de la personalidad. Así ocurre por ejemplo en el caso del llamado "derecho a la información", que con harta frecuencia lesiona un derecho superior de la víctima (derecho a la intimidad) cuando los terceros urgan o escudriñan en el sagrado de la intimidad de la víctima del supuesto derecho de información. Esta particularidad no lo es tanto pop la naturaleza del derecho mismo sino por formar parte de los "derechos de la personalidad". Tengo para mí, que la nota característica de estos derechos consistente en que no se trata propiamente de un conjunto de derechos atribuibles a su titular, sino de un elenco de deberes impuestos a todos los miembros del grupo social en sus relaciones con los otros integrantes de un grupo que les obliga a respetar la vida, la integridad, el honor, la intimidad, etc. de los miembros del grupo, de allí se explica que los derechos de la personalidad miren fundamentalmente a tutelar el respeto que debemos a toda otra persona por su dignidad y por su sola calidad de persona. material o inmaterial que se representa para su titular "no son las cosas, ni los objetos en general lo que el Derecho aprecia, sino la relación que en torno de los mismos existe y ésta, quiérase o no, es la misma en este caso, que en los demás... En cuanto ese interés -a la vida, al honor, etc.- es tutela do por reputarse digno de protección, y ésta ·efectivamente se concede, estaremos en presencia de auténticos derechos subjetivos ... " Naturalmente, la protección jurídica de los derechos de la personalidad no consiste sólo en la responsabilidad civil; ni puede sostenerse que esta protección aparezca en el momento de la violación. . Como conclusión: si existe un elemento subjetivo, -tanto activo como pasivo-- el titular y todos los demás; si existe un elemento objetivo -concretado en el interés del titular a los bienes inmateriales de su propia personalidad-; si existe un contenido integrado por la facultad de disfrutar de esos bienes; y por ello jurídicamente protegido por las correspondientes acciones, resulta clara la naturaleza de los llamados derechos de la personalidad: se trata de auténticos derechos subjetivos.
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o
Como observa el profesor MARTÍN BALLESTERO en el uso corriente "se ha producido una indudable inflación de la palabra derecho" y no cabe "asignar la categoría de derechos a todos los atributos en que pueda manifestarse la personalidad ... ".10 Sin embargo el mismo uso corriente de la locución "derechos de la personalidad" -con la salvedad que he dejado anotadapueda emplearse sin inconveniente, siempre que no se olvide el carácter autónomo y se diría peculiar de los derechos de la personalidad, esenciales para la vida del hombre en sociedad. 157. El objeto de tales derechos: los valores humanos.-Dtra de las cuestiones que es necesario abordar al llevar al cabo el estudio de los derechos de la personalidad es la determinación del objeto de tales derechos; es decir, sobre el bien jurídico protegido por los derechos de la personalidad. Se ha especulado de tiempo atrás sobre tan importante materia. Sin pretender en manera alguna profundizar acerca del contenido de los derechos de la personalidad, creo que por ahora es suficiente limitarse a señalar que en ninguna manera el objeto de esos derechos esenciales sea o pueda ser la persona misma, aunque es cierto que tales derechos, son esenciales y propios de la calidad de hombre, de la persona.u La razón fundamental que impide aceptar como objeto del derecho al titular del mismo, es porque la persona nO puede al mismo tiempo ser sujeto y objeto de derechos, facultades y obligaciones. A veces la mencionada distinción consiste en el hecho de que tales atributos de la personalidad (no la personalidad en sí misma) quedan objetivados y surgen como "bienes jurídicos" y por lo tanto, como materia de los correspondientes derechos subjetivos. De ese modo surge un derecho a aquel atributo o un poder sobre aquel atributo. Por ejemplo: el signo de la identidad personal (nombre patronímico, seudónimo, etc.) de manifestación del estado del sujeto Se transforma en materia del correspondiente derecho subjetivo: el derecho al nombre, al seudónimo, etc. En otros casos la materia de los derechos de la personalidad posee objetividad desde su origen y así puede concebirse más fácilmente la naturaleza autónoma del correspondiente derecho subjetivo respecto de la persona, como ocurre en lo que se refiere a la imagen de ella, al producto de la actividad intelectual y a la carta misiva, aunque son por sí "bienes" y de esta manera es fácil concebir que respecto de ellos surjan otros tantos derechos subjetivos. 10 BALLESTERO, MARTíN, La Perso/la Humana y su Conlornt7, citado por José Castán Tobeñas, opus dI., pág. 21. 11 CAsrÁN TOBENAS;-'JOSÉ,'Los derechos de la personalidad, cit.
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De acuerdo con el anterior punto de vista cae por su base la errónea crítica según la cual la persona no puede ser sujeto y objeto al mismo tiempo de un derecho, puesto que en el caso, el objeto no es la persona, sino su atributo' y además, es objeto, no en cuanto se relaciona Con la per sana, sino en cuanto es materia de tutela jurídica contra abusos y usurpaciones de parte de otros sujetosP Por lo demás esta imposibilidad lógico jurídica pone en relieve nuevamente que en el objeto de los derechos de la personalidad es garantizar y proteger a la persona, contra posibles ataques que los terceros puedan llevar al cabo esos bienes esenciales de la persona. Por otra parte, no debe perderse de vista que los derechos de la personalidad se refieren a un complejo de bienes, de valores que el derecho protege en razón de la persona, pero su objeto no recae en la persona misma. Además, encontramos que ese conjunto diversificado de valores o de bienes constituyen el contenido del concepto jurídico "personalidad", que no es simplemente la aptihld para adquirir por sí mismo derechos y obligaciones (capacidad de goce). La personalidad consiste precisamente en la protección o tutela que el derecho ofrece a ·.la persona para el goce y disfrute de otros bienes y derechos que no son esenCiales a la naturaleza. de la persona misma, sino que los derechos de la personalidad, recaen sobre ese conjunto de bienes o valores superiores, de orden moral que constituyen la personalidad. 158. Ensayo de una definición.-La personalidad es una construcción jurídica que descansa en el reconocimiento de esos bienes esenciales, pertinentes intrínsecamente a la persona para su protección jurídica, mediante el deber de respecto impuesto a los demás sujetos. Por lo tanto, el objeto de los derec¡hos de la personalidad consiste en el goce de bienes fundamentales o esenciales a la vida espiritual y física del hombre. De allí que se impongan no sólo a los particulares, s;no al estado mismo: son cuálidades reconocidas a la persona en el ordenamiento jurídico, que constituyen los presupuestos o requisitos necesarios para el goce de los demás derechos, pecuniarios o no pecuniarios, constitutivos del patrimonio de una persona, tanto en el sentido econó· mico como en el sentido moraU3 Se ha apuntado por la doctrina 14 con razón, el estrecho vínculo que existe entre el hombre en su calidad de persona y la norma jurídica o dere12 MESSINEO,FRANCESCO,Manuale di Diritto CÍt'ile e Commef'ciale, Vol. segundo, parte primera, Dott. A. Giuffre, Milán, 1952, pág. 3. 13 CASTÁN TOBEÑAS, JOSÉ, Los De"echos de la Personalidad, OPU! cit., pág. 18. GuTIÉRREZy GONZÁLEZ, ERNESTO, El Patrimonio Pecuniario y Moral o Derecho! de la Pero sonalidad, Editorial José M. Cajica Jr., S.A., Puebla, México, 1971, pág. 683. 14 DE CUPIS, ADRlANO, OPU! cit., pág. 863.
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cho objetivo y ahora es oportuno señalar que el punto de esa vinculación entre persona y norma jurídica, consiste precisamente en el concepto de personalidad. Pues bien, los derechos de la personalidad que como he dicho repetidamente, en su conjunto integran y dan la medida de la fuerza y la naturaleza de ese punto de unión, conjunción entre persona y norma de derecho, a la vez, "fundamentan" y se distinguen perfectamente del conjunto de los derechos y obligaciones, facultades y deberes que forman la trama de las relaciones jurídicas y sobre todo las fundamentan racionalmente. En esta manera se puede entender más fácilmente la definición de FERRARA que cita CASTÁN TOBEÑAS en la obra ya mencionada 11> como aquellos derechos que garantizan el goce y desarrollo de la vida de la persona. Aseguran al ser humano el señorío de su persona y la actuación de su potencia físico espiritual. Propiamente los derechos de la personalidad se dirigen a proteger la posibilidad de la persona de actuar como tal en el campo del Derecho. Es clara la definición que ofrece el profesor GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ 1~ cuando afirma que "los derechos de la personalidad, son los bienes constituidos por determinadas proyecciones físicas o psíquicas del ser humano, individualizadas por el ordenamiento jurídico'. 159. El daño Moral.-A) En manera muy breve después de haber tratado de delimitar el concepto de los derechos de la personalidad, su naturaleza y su objeto, conviene hacer una mención acerca de algunos de los principales de tales derechos empezando por el derecho a la vida que no debe entenderse como el derecho a nacer, sino el que tiene todo ser humano de preservar su existencia, de los ataques que pueda sufrir la vida de esa persona provenientes de terceros. En este derecho a la conservación de la vida aparece claramente que en la protección de la personalidad, concurre el interés público y el interés privado, a través de la protección civil y la protección penal de la vida. La sanción del delito de homicidio concurre con la reparación del daño material y moral causado a terceros por el acto de privación de la vida a una persona. Es importante observar la aplicación de este principio (el derecho a la conservación de la vida) tratándose del homicidio en defensa propia: la privación de la vida del agresor para defenderse de una agresión actual, violenta e injusta. 11> 16
opus cit., pág. 8. opus c#., pág. 696.
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B) En íntima relación con la protección de la vida, se encuentra el derecho a la conservación de la integridad corporal, que tiene caracteres particulares en el caso de las lesiones causadas por tratamiento médico quirúrgico o en las lesiones deportivas o causadas en el ejercicio de un deber. C) El derecho sobre el propio cuerpo comprende el de la conservación de dicha integridad. El derecho admite la disposición de las partes separadas del cuerpo, si la ley y las buenas costumbres no se oponen a ello. La doctrina se inclina por admitir el derecho de propiedad de las partes ya separadas del cuerpo, cuando forman un objeto exterior a la persona. Es pues el hecho de la separación el que señala el derecho sobre aquella cosa que formaba parte corpórea y que no está integrada al hombre mismo. El Código Civil italiano prohibe todo acto de disposición del propio cuerpo cuando por virtud de ese acto disminuye permanentemente la integridad de la persona. En la integridad y plenitud de la persona descansa la plenitud y 1. integridad de la sociedad. Por ello el orden públicQ está interesado en la conservación de esa integridad. Ley General de Salud, Att. 32, fracción XXVIII dispone: "Compete a la Secretaría de Salud ejercer el control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos."
D) Con este aspecto se relaciona el derecho sobre el cadáver.17 La muerte pone fin a la existencia del ser humano constituido como ya dijimos por esta fusión material y espiritual que se denomina persona.
El derecbo sobre el propio cuerpo y la salud.-Acerca
de la condición jurídica del cadáver son diversas las opiniones expuestas. En general se reconoce la posibilidad que por disposición del titular del derecho el cadáver pueda ser destinado a determinados fines no comerciales.18 Es la persona, un ser que comprende un conjunto de cualidades. La muerte hace cesar el concepto de persona, quedan solamente los despojos del cuerpo de la misma. 160.
17 Artículo 336 de la Ley General de Salud. "Los cadáveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre serán tratados con respeto y consideración". 18 Artículo 346 de la Ley General de Salud. "Para la utilización de cadáveres de persona, conocidas o parte de ellos, con fines de docencia e investigación,' se requiere permiso del di,ponente originario, mismo que no podrá ser revocado por los disponentes secundarios a que se refiere la fracción 1 del artículo 316 de esta Ley". "Cuando el disponente originario no haya expresado su voluntad por lo que respecta a la disposic;ón de su cadáver, las personas a que se refiere la fracción 1 del artículo 316 de esta Ley, ·podrán consentir en que se destine a la docencia e investigación, en los términos que al efecto señalen las disposiciones aplicables". "Tratándose de cadáveres de personas desconocidas, las instituciones educativas podrán obtenerlos del Ministerio Público o de establecimientos de prestación de servicios de atención médica o de asistencia social. Para tales efectos, las instituciones educativas deberán estar autor
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Por otra parte es al cónyuge y a las parientes y sobrevivientes al difunto quienes adquieren el derecho para disponer sobre el destino del cadáver. El cadáver está sujeto a lo dispuesto en normas de interés públ:co o social que prevalecen sobre la voluntad de los parientes supérstites.19 Por lo demás, no puede dejar de tenerse en cuenta que en los despojos humanos permanece en alguna manera la dignidad de la persona que ha fallecido. En el respeto al cadáver y a la memoria misma de la persona el derecho civil protege el sentimiento de afección a ese elemento material en d que se cifra el afectuoso recuerdo de la persona fallecida. En cuanto a los derechos de tipo moral que comprende la persona, me referiré brevemente a la libertad y al honor de la persona. E) Por lo que se refiere a la libertad como objeto de protección de los derechos de la personalidad debe precisarse que desde este punto de vista, el derecho a la libertad, se refiere a aquella parte de la actividad humana que constituye un presupuesto esencial del sujeto que se realiza a sí mismo, en su propia conducta e implica la ausencia de todo impedimento legal o material que interfiera en la actividad del hombre cuando es lícitamente ejercida. 161. El derecho a la vida y a la libertad humana.-La vida ante todo es fundamentalmente en un hacer algo y esto significa un realizarse a sí mismo. "Vida es pues lo que hacemos; pero eso no sería vida si no nos diéramos cuenta de lo que hacemos. Es la vida en realidad de peculiarísima condición que tiene el privilegio de darse cuenta de sí mismo, de saberse. Pero este saberse no es un conocimiento intelectual sino es ese carácter de presencia inmediata de la vida para cada cuál. " la vida es pues intimidad con nosotros mismos... y asistir a sí mismo y tomar posesión de sí mismo".20
La libertad como derecho de la personalidad, protege el ejerCIciO de la actividad humana sin más restricciones que el respeto al derecho de terceros, a la moral y las buenas costumbres, como presupuesto esencial, imp¡;escindible del concepto de persona, privar al hombre de esa posibilidad 19 Artículo 315 de la Ley General de Salud.-"Se considerará como disponente originario, para efectos de este Título a la persona con respecto a su propio cuerpo y los productos del mismo." Al'tículo 316 de la Ley General de Salud. "Serán disponentes secundarios: . 1. El cónyuge, el concubinario, la concubina, los ascendientes, descendientes y los paCientes colaterales hasta el segundo grado del disponente originario. 11. A fatta de los anteriores, la autoridad sanitaria, y 1I1. Los demás a quienes esta Ley otras disposiciones generales aplicables les confieran tal carácter, con las condiciones y requisitos que se señalen en las mismas. • 20 RECASÉNSSICHES,LUIS, Filosofía del Deruho, Editorial Porrúa, México, 1959, págma 9.
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de realizarse a sí mismo en acto, es negar a la persona el derecho de manifestar su personalidad.21 Por supuesto que el derecho a la libertad es de tal manera esencial para la vida humana que se encuentra protegido en las normas constitucionales, en las leyes civiles y penales y aún en las de carácter administrativo; constuye dice Castán Tobeñas "la base del ordenamiento del Estado moderno" y "la llave maestra del ordenamiento jurídico".2tJ. F) Otro aspecto no menos importante de la personalidad se manifiesta en el derecho a la conservación de la vida y a la libertad. Tiene una relevante manifestación junto al derecho al honor por manera que es uno de los bienes o valores más importantes en el grupo de los derechos constitutivos de la personalidad. G) El derecho al honor o mejor, a exigir el respeto al honor, es difícil de precisar porque ha variado históricamente en cada época. Sin embargo el honor consiste en la reputación, el buen nombre, la estimación social que una persona ha podido ganarse para sí mismo o como escribe FERRARA, "es la estimación que acompaña a la persona y la circunda como una aureola de luz en la sociedad". También y desde el punto de vista subjetivo es el sentimiento de la estimación que cada persona tiene para sí misma. Es decir, el honor es la dignidad personal que se manifiesta en la consideración de los terceros y en el sentimiento de respeto y dignidad que cada persona tiene de sí misma. Este concepto constituye un bien jurídico de q.pital importancia, protegido por el derecho. 162. La vida privada.-H) Entre los derechos de la personalidad figura la tutela y protección jurídica de la vida privada, de la intimidad personal. Esta es un conjunto de bienes que pertenecen a la esfera secreta de cada persona. Puede observarse que este deber de respeto a la intimidad o vida privada de la persona está en íntima relación con el derecho al honor con el que se confunde frecuentemente. Es el derecho a la vida íntima ("privacy" en el derecho anglosajón, "reservatetzza" en el derecho italiano, "vi e intime" en el derecho francés); es decir que el derecho al secreto de la intimidad de cada persona, es o debe ser inviolable por los terceros, en razón de que la vida personal o personalísima constituye una parte inescindible de la personalidad de cada uno. Es aquella parte de la vida personal que todo ser humano pretende sustraer a la indiscreción de los demás. Está constituida por aquellas viven-o cias de la vida fam:liar que constituyen en rigor de verdad su esencia y que deben permanecer en el sagrado de la vida doméstica para la protec21 Vid. CASTÁN TOBEÑAS, JosÉ, opus cit., Los 22 DE CUPIS, AORIANO, opus cit., página 195.
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Derechos de la Personalidad, página 45.
ción y conservación de los lazos familiares. Asimismo forman parte importante de este derecho a la intimidad, todos los actos inmediatamente relacionados con la consumación de la vida amorosa. Debe mencionarse también el derecho al secreto epistolar, a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la propia imagen. Este último derecho se relaciona también con la protección al honor. En cuanto al derecho sobre la propia imagen, debe quedar entendido que la intervención de los terceros está vedada para impedir que la imagen sea objeto de comercio o de ridículo o escarnio de los terceros. Impide que sin autorización de la persona a quien ésta pertenece pueda pub1i. carse la imagen de una persona y además, que en ningún caso tal publicación pueda ser violatoria del derecho a la intimidad de la vida de aquélla. El derecho a la propia imagen garantiza el respeto de la persona. 163. El daño moral por violación de los derechos de autor y de inventor.-I) Es oportuno hacer alguna mención al derecho moral del autor y del inventor, con independencia de los derechos materiales o pecuniarios que deriven de la publicación de la obra. Este derecho moral del autor sin duda es un derecho de la personalidad ya que atañe a un valor inmaterial, inseparable del autor de la obra intelectual o artística. La obra es el autor mismo en su manifestación artística, literaria o científica. El derecho de autor como derecho de la personalidad, no tiene por objeto la obra producida, sino el reconocimiento público de la autoría o paternidad de aquello que ha sido creado como fruto del intelecto o de la sensibilidad del autor. Integran el contenido del derecho moral del autor, el derecho de publicación, el de paternidad de la obra, el de la defensa de la integridad de la misma y comprende el derecho del autor para modificar la obra de <:reación, e impedir que pueda ser alterada o modificada por los terceros. Este derecho moral de autor está reconocido expresamente en la Ley Federal de Derechos de Autor de 4 de noviembre de 1963, que sigue en sus lineamientos generales lo acordado en la Conferencia de Roma celebrada en 1928. En relación con lo apuntado en estas breves notas sobre los derechos de la personalidad, es conveniente hacer algunas reflexiones -breves tamo bién- sobre el daño moral, íntimamente relacionado con los derechos de la personalidad. En efecto, como hemos dicho los derechos de la personalidad comprenden un conjunto de prerrogativas o facultades y poderes que tutelan o garantiz~n a la persona, el goce de sus facultades y el libre desenvolvimiento de su personalidad.
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La violación de este deber jurídico de respeto a tales derechos de la personalidad, compromete la responsabilidad civil del transgresor que viole esos derechos y con ello causa un daño de naturaleza moral, es decir no pecuniario, a la persona que sufre las consecuencias de esa conducta ilícita. 164. La responsabilidad civil: su naturaleza eompensatoria.-Esta responsabilidad civil no tiene carácter reparatorio sino un acusado aspecto de compensación que en su cuantificaóón pecuniaria debe ser libremente apreciado por el juez, teniendo en cuenta la naturaleza del daño causado, las circunstancias y la posición económica y social del agente del daño. Los derechos de la personalidad, como ya se dijo anteriormente ponen en acento en el deber de respeto a cargo de terceros: no se presentan únicamente como meras normas declarativas, sino que la segunda nota distintiva de tales derechos de la personalidad consiste en que su violación es fuente de la obligación de compensar el daño moral causado a la víctima conforme a lo dispuesto en los artículos 1916 y 2116 del Código Civil para el Distrito Federal. La expresión daño moral, se refiere a las lesiones causadas 111Justamente a una persona en sus derechos no patrimoniales, dentro de los cuáles en forma destacada aparece la lesión a los derechos de la personalidad. Por ello mismo, la responsabilidad civil por daño moral causado, da lugar al pago de una indemnización compensatoria, exigible en dinero e impuesta por el agente del daño por razones de equidad. Finalmente debe advertirse que los artículos 1916 y 2116 imponen la obligación de reparar el daño por vía compensatoria comprende no sólo la violación de tales derechos, sino que abarca otros aspectos de tipo afectivo. La protección de los derechos de la personalidad debe ser objeto de una disposición legal expresa que determine la naturaleza compensatoria y requisitos para que surja esta obligación específica por la violación del deber de respeto a la persona en su dignidad afectos y estimación ante los demás que origina la responsabilidad civil de indemnizar o compensar a la víctima de un daño moral sufrido por violación de los derechos de la personalidad, tales como el derecho a la conservación de la vida, al honor, la libertad, la integridad física, el secreto de su vida privada y el desconocimiento o la violación de los derechos de autor en su aspecto no patrimonial.
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El ordenamiento jurídico es una expreslOn de la vida en cuanto regula la conducta y postula el valor humano de la persona que vive en sociedad, como el sujeto de las relaciones que surgen de la vida en comunidad. El Derecho es una creación ordenadora de las relaciones interpersonales como integrantes de la humanidad, de la sociedad capaz de proponerse y realizar sus propios fines. La personalidad es la proyección en el orden jurídico de la persona del ser humano, así pues, los derechos de la personalidad son propiamente derechos sustanciales de la persona. Los derechos de la personalidad han sido materia del pensamiento jurídico a través de la antigua concepción jusnaturalista de los derechos innatos y del esfuerzo para destacar de la. personalidad algunos derechos que constituyen su primordial y esencial manifestación, mas no fue sino hasta años recientes y a causa de los cambios que ha sufrido la vida moderna, que éstos derechos han alcanzado una singular importancia, y si bien han sido apenas regulados en el Código Civil, presentan una rica e importante casuística, contribuyendo can ello a modificar el cuadro de la realidad de nuestra vida jurídica (ADRIANO DE CUPIS). Los derechos de la personalidad se distinguen de las garantías individuales, establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en que estas últimas constituyen un límite al ejercicio de los poderes de las autoridades públicas frente a los gobernados y tienden fundamentalmente a hacer posible la libertad política del pueblo, en un régimen democrático representativo. Tampoco deben confundirse los derechos de la personalidad con los denominados derechos humanos. I:stos tienden a procurar el de la seguridad corporal y en ciertos casos anímica de los seres humanos también frente a los demás estados miembros de la comunidad internacional. Valen no sólo frente a los gobiernos de organización liberal, sino frente a todo gobierno de una u otra nación, cualquiera que sea su organización política. Se caracterizan por tratar de establecer normas internas que expresan la solidaridad humanitaria. No deben confundirse los derechos de la personalidad con los atributos de la personalidad (propiamente son atributos de la persona). Los "atributos" son calificativos que el ordenamiento jurídico confiere a la persona determinada con el fin de individualizarla a través del nombre, ubicarla en el espacio (domicilio) o en el ordenamiento jurídico (estado civil y estado político), como instrumentos técnicos para la aplicación de las normas jurídicas que legalmente correspondan. En cambio, los derechos de la personalidad son cualidades esenciales de la persona que se imponen al Derecho, por su propia naturaleza intrínseca a todo ser humano y constituyen un presupuesto \nece~ario. que explica y a la vez justifica la validez y eficacia de todo el ordenamiento JUrídICO,así en el Derecho público como en el Derecho privado, en el orden interno co~o en el orden internacional. Los derechos de la personalidad son en fm un presupuesto lógico necesario de toda la estructura jurídica y además fa informa, la vivifica, a la vez explica.
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Compete a los juristas aportar criterios de normatividad sistemática para lograr la protección precisa y eficiente de la categoría de persona como esencia de ella misma. La doctrina ha ofrecido varias definiciones de los derechos de la personalidad, aunque en rigor, ninguna es lo suficientemente explícita para reflejaf la verdadera naturaleza de estos derechos. Sin embargo, se les puede identificar por características que los distinguen de otros derechos: A) Son derechos subjetivos; B) Son derechos originales, e) Se adquieren
desde el momento
D) Son imprescriptibles transferibles el irrenunciables; E)
esenciales y absolutos. (erga omnes);
Son individualizados
de la concepción
extrapatrimoniales
(inalienables,
por el ordenamiento
(innatos); inembargables),
10-
jurídico;
F) Confieren la facultad para exigir del Estado protección y garantice el ejercicio de la categoría de persona, y para exigir de cualquier particular respeto a las cualidades que integran dicha categoría (bienes morales: vida, integridad corporal, honor) ; G) Son condición fundamental la persona, como ser humano;
para la existencia y desarrollo
H) Su lesión provoca un daño no patrimonial, compensable; 1) Se imponen
de la vida de
no resarcible en dinero sino
al derecho óbjetivo por su naturaleza humana sustancial;
J) Su objeto no es la persona del titular, sino la protección de· los derechos esenciales de esa persona, necesarios y constitutivos de su personalidad en el mundo del Derecho. La personalidad se distingue de la capacidad, en que ésta es constitución pura del Derecho y aquélla además de serio, es también un elemento esencial del concepto jurídico y filosófico de persona. Permite que la norma tenga aplicación en la vida social. Algunos autores sostienen que los derechos de la personalidad no coinciden con la categoría jurídica de los derechos subjetivos, porque dice, que la persona no puede al mismo tiempo ser sujeto y objeto de derechos, facultades y obligaciones. Ahora bien, el objeto de estos derechos -dice BELTRÁN HEREDIAno es el bien en sí, como no lo es la cosa en el derecho de propiedad, sino el interés que el bien material o inmaterial representa para su titular, por lo cual, el Derecho lo reputa digno de protección y a través de las correspondientes acciones que la ley al efecto establece. Además existe el elemento subjetivo constituido por dicho titular (sujeto activo) y todos los demás (sujetos pasivos, los terceros). Es claro que son auténticos derechos subjetivos en los que coincide el interés del par-
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ticular, para gozar plenamente de ellos y el mterés socIal expresado en el respeto que todos los terceros deben observar frente a su titular. Las razones por las que esta nueva figura jurídica reclama un estudio específico y detenido son: a) expresión de los derechos esenciales de la persona, b) tutelan la personalidad y e) se manifiestan limitadas en su ejercicio para evitar se dañe, con su abuso, un derecho ajeno. Por nuestra parte pensamos que la nota característica de los llamados derechos de la personalidad, es que no se trata propiamente de un conjunto de derechos atribuidos a su titular, sino de un elenco de deberes impuestos a los miembros del grupo social en sus relaciones con todos los otros integrantes que les obliga a respetar la dignidad y la calidad intrínseca de todas las personas. El bien jurídico protegido por esos derechos esenciales, no es la persona misma (sujeto), sino su dignidad personal (objeto) no tanto en cuanto se relacionan con la persona, sino en tanto son materia de tutela jurídica, contra abusos y usurpaciones por otros sujetos. Tales derechos de la personalidad (no la personalidad misma) por una parte quedan objetivados y surgen como "bienes jurídicos" y por lo tanto son la materia de los correspondientes derechos subjetivos. Por otra parte, la materia de los derechos de la personalidad posee objetividad desde su origen como en el caso del derecho subjetivo a la imagen, al producto de la actividad intelectual, a la carta misiva, etc. Los derechos de la personalidad, abreviando, se refieren a un complejo de bienes, valores que el derecho protege en razón de que son inmanentes, son la esencia misma del ser "persona". La persona constituye el contenido del concepto jurídico "personalidad", pero su objeto no recae en la persona misma, sino sobre el conjunto de bienes o valores superiores, de orden moral que integran la personalidad. Este concepto de personalidad es precisamente el punto de vinculación que existe entre el hombre en su calidad de persona y la norma jurídica o derecho objetivo, de ahí que los derechos de la personalidad se dirigen a proteger la posibilidad que tiene la persona de actuar como tal en el campo del Derecho, pues su objeto es garantizar los "bienes constituidos por determinadas proyecciones físicas o psíquicas del ser humano, individualizadas por el ordenamiento jurídico" (GUTIÉRREZ y GoNZÁLEZ). En la protección de la personalidad concurren tanto el interés público, como el privado, a través de la protección civil y penal de: a) el derecho a la vida y a la conservación de la misma; b) el derecho a la integridad corporal; e) el derecho sobre el propio cuerpo y salud, que comprende el de conservación de dicha integridad; d) el derecho sobre el cadáver (artículos 315, 336 Y 346 de la Ley General de Salud); e) el derecho a la libertad; f) el derecho al honor; g) el derecho a la vida privada; h) el derecho a la propia imagen; i) el derecho al secreto epistolar; j) el derecho al reconocimiento público de la autoría o paternidad de las obras que han sido creadas como fruto del ingenio o de la sensibilidad del autor. La viol~i?n al .d~ber de respetar los derechos de la personalidad compromete la responsablhdad Civil del transgresor y es fuente de la obligación a cargo de éste, de compensar (no reparar) el daño moral causado a la víctima. La cuantificación pecuniaria de esa indemnización compensatoria debe ser libremente apreciada por el juez, teniendo en cuenta la naturaleza del daño causado,
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las circunstancias y la poslClon economlca y social del agente del daño (artículos 1916 y 2116 del Código Civil para el Distrito Federal). La protección a los derechos de la personalidad debe ser objeto de disposición legal expresa que determine la naturaleza compensatoria y los requisitos para que surja la responsabilidad civil de compensar a la víctima de un daño moral por la violación de ese deber de respeto a tales derechos que el Derecho objetivo impone a todos los terceros (er.'ta omnes).
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1. ¿Qué son los derechos de la per2.
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sonalidad? ¿Cuál es el objeto de los derechos de la personalidad? ¿En qué se distinguen los derechos de la personalidad de las garantías individuales y los derechos humanos? ¿En qué se disti~guen los derechos de la personalidad de los atributos de la personalidad? ¿Cuáles son las razones para considerar a los derechos de la personalidad presupuesto de la noción de persona? ¿Cuáles son las características de los derechos de la personalidad? ¿Cuál es la diferencia entre capacidad y personalidad? ¿Cuál es la postura del maestro Beltrán Heredia respecto del objeto( de los derechos de la personalidad? ¿Porqué son cada vez más importantes los derechos de la personalidad? ¿Los derechos de la personalidad son derechos subjetivos? ¿Cuáles son las principales razones por las que los derechos de la personalidad deben estudiarse específicamente?
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¿Cuál es la nota característica de estos derechos? ¿Por qué no es posible considerar objeto de los derechos de la personalidad a la persona misma? ¿Cuáles pueden ser las materias de los derechos de la personalidad y cómo surgen? ¿Cuál es el vínculo que existe entre el hombre en su calidad de persona y la norma jurídica? ¿Por qué concurren el interés público y el privado en la protección de la personalidad? ¿Cuáles son los principales derechos de la personalidad y explique cuál es el bien jurídico que protege cada uno de ellos? ¿Cuál es la consecuencia jdrídica del incumplimiento del deber de respetar la dignicbd y categoría de persona? ¿Qué es un daño morai? ¿Cuál es la naturaleza y contenido de la obligación que surge por el hecho de causar un daño moral y cómo se cuantifica ésta?
165. La personalidad colectiva.-166. Las asociaciones,sociedades y fundaciones.-167. Teorética de la personalidad colectiva. A.-Teorías negativas.-168. B. Teorías realistas.-169. C. Teorías formaJistas.-170, Principio y fin de la personalidad colectiva.-l71. Atributos de las personas colectivas. // -~
165. La personalidad colectiva.-La locución "personalidad jurídica", suele usarse para aludir a la persona moral (sociedades, asooaciones, etc.). No habría inconveniente en aceptar el uso del calificativo "jurídica", siempre que no se pretenda reservado a la persona moral, en oposición al concepto de persona física. La personalidad, de la cual gozan las personas físicas y las personas morales, es en uno y otro caso, un concepto de derecho; en otras palabras, la personalidad es "jurídica" en ambos supues~os. En cuanto la personalidad no sea jurídica, el concepto es extraño al Derecho. Se trata de un concepto elaborado por la técnica jurídica, que sirve para deslindar un conjunto de cualidades requeridas por la norma, para que el agente de u!1a cierta conducta humana, se repute capaz de derechos y obligaciones, deberes y facultades, es decir, de relaciones jurídicas. Al concepto de personalidad se llega a través de la norma jurídica, de la misma manera que para conocer los hechos jurídicos es preciso referirse al ordenamiento que califica determinados hechos de la naturaleza, con exclusión de Otros, como acontecimientos susceptibles de producir efectos de derecho. En el Derecho moderno, las sociedades, asociaciones y fundaciones, gozan de personalidad. Aunque no son personas, son conjuntos organizados de seres humanos o de bienes destinados. a un fin lícito, y en razón de dicha finalidad reconocida como lícita, el Derecho objetivo les ha atrio buido personalidad mediante una construcción estrictamente jurídica o mejor, mediante la creación .normativa de la personalidad, de la misma manera aunque por diversa razón, que le reconoce personalidad a la persona física.
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.En cuanto a la personalidad de las personas tísicas y de las llamadas personas morales, no existe una diferencia fundamental, porque desde el punto de vista normativo, dicha personalidad se refiere a la posibilidad de realizar hechos y actos jurídicos. Así LUIS LEGAZ LACAMBRA dice:" No hay diferencia jurídica alguna entre la personalidad jurídica individual y la colectiva; desde el punto de vista del Derecho, es irrelevante que el sustrato de la personalidad humana única o una pluralidad de personas humanas unificadas idealmente por el orden jurídico, como es irrelevante también que esta pluralidad de personas constituya a su vez o no, una "persona" (en el sentido de SCHELER) o se trate por lo contrario de una entidad que deba a la ley toda su realidad." 1
Si tratamos de saber quiénes son personas en Derecho, debem<;>srecurrir a los textos de un determinado ordenamiento positivo en cierto momento histórico y en cierto lugar, para desprender inmediatamente de allí, de acuerdo con las disposiciones legislativas o consuetudinarias, cómo está delimitado el concepto de persona en cada caso. Tratándose de la persona física, esa calidad le pertenece por naturaleza al hombre. Tratándose de las llamadas personas morales, conoceremos a cuáles entidades enteramente conceptuales, se les ha otorgado la posibilidad de generar con su propia conducta y de acuerdo con la norma, relaciones de derecho. Verdaderamente, la pregunta debería formularse en los siguientes términos: ¿quiénes tienen personalidad jurídica y qué es la personalidad? En el Derecho positivo mexicano gozan de personal1dad, la persona humana, el Estado Federal, las entidades federativas, los municipios y los organismos y dependencias a las que por ley o decreto especial se las otorga el Derecho objetivo, así como las sociedades, asociaciones, fundaciones, sindicatos obreros y patronales, en los términos del artículo 26 del Código Civil del Distrito Federal y de los artículos 1Q Y9 de la Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal. La personalidad jurídica es un concepto de derecho o construcción normativa que se ha elaborado para unificar los derechos y obligaciones que se atribuyen al sujeto de toda la relación jurídica: ya se trate de los seres humanos, del conjunto de personas físicas o de bienes debidamente organizados para la realización de una finalidad lícita, permitida por la ley. En este sentido, tendría razón HANS KELSEN si afirmara que la personalidad entendida como cualidad jurídica es un concepto de pura técnica jurídica, un centro ideal de imputación normativa (su punto de vista, se refiere a "la persona").2 1 Filosofía del Derecho, Barcelona, 1960, página 2 El pensamiento jurídico no se satisface con
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539. saber que cierta acción o cierta omisión
La posición que adopta la teoría pura del Derecho, supera sm duda a todas las teorías que le antecedieron, y que intentaron sin éxito ofrecer una explicación unitaria que comprendiera a las personas físicas y a las personas morales como sujetos de derecho. Sin embargo, KELSEN confunde los conceptos "persona" y "personalidad" jurídica. Esta última sí es un centro de imputación que ha sido elaborado por el Derecho, como una cualidad del sujeto de la relación jurídica, y que corresponde atribuir tanto a la persona (al ser humano) como a las sociedades, asociaciones, sindicatos y a toda clase de corporaciones, tales como las fundaciones y por supuesto, al Estado como entidad soberana. Ahora bien, tratándose de las sociedades, asociaciones, fundaciones, etc., tales entidades jurídicamente conceptuales, no son personas ciertamente; pero puesto que en la realidad actúan unificadamente, el ordenamiento les atribuye personalidad jurídica (o se las njega en ciertos casos) las personifica, para ubicar en ellas, un centro ~ imputación de derechos y obligaciones, como sujetos de relaciones jucldicas. Al reconocimiento de la personalidad moral, se llega en vista de la necesidad y conveniencia de aceptar como dignos de tutela jurídica, ciertos intereses o finalidades que el Derecho estima como valiosos. 166.. Las asociaciones, sociedades y fundaciones.-El Derecho reconoce que además del hombre, persona física, pueden figurar válidamente, en la relación jurídica, y en la misma categoría de sujetos, grupos organizados de personas (las asociaciones, las sociedades y las fundaciones). En ambos casos, la finalidad que se proponen los asociados, los socios o el fundador, presta' coherencia y unidad a un conjunto de bienes y esfuerzos combinados, de los asociados o de los socios y a los negocios que se celebren respecto a los bienes afectos a un destino, por voluntad del fundador. Los fines que tratan de alcanzar los asociados, los socios o el fundador, deben ser permanentes y en tal manera estables, que excedan en la mayoría de los casos, de la vida de los unos y del otro. En las asociaciohumanas constituyen el contenido de un deber o de un derecho. Alguien ha de existir que "tenga" el deber o el derecho. En esta idea manifiéstase una tendencia general del pensa· miento humano. Cualidades empíricamente observables son también interpretadas como atrio butos de un objeto o de una substancia y gramaticalmente preséntanse como predicados de un sujeto. El sujeto gramatical que las denota es únicamente un símbolo para expresar el hecho de que las cualidades forman una unidad... El sujeto gramatical, la substancia, aparece por decir10 así, como miembro de una serie formada por los predicados o las cualidades inherentes a la substancia... Esta duplicación del objeto del conocimiento es característica del pensamiento mitológico primitivo, llamado animismo... Sin embargo, la persona jurídica no es realmente una entidad separada de "sus" deberes y derechos, sino s610 su unidad pero sonificada -puesto que los deberes y derechos son normas jurídicasla unidad personifi. cada de un conjunto de tales normas. KELSEN, HANS, Teoría General del Derecho y del E,rtado, traducción de Eduardo García Máynez, Imprenta Universitaria, México, 1949, pá· ginas 95 y 96.
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nes y sociedades, tales propósitos, para ser alcanzados, serían exceSIVOSa los recursos y esfuerzos aislados e individuales de las personas que se asocian. Tal es el caso por ejemplo, de la gran empresa y tratándose de las instituciones de asistencia privada (hospitales, orfelinatos, instituciones de socorro público, etc.), la permanencia y duración de la finalidad que se prolonga, que va más allá de la vida del fundador, explica el reconocimiento de esa personalidad. Pues bien, en vista del fenómeno social que presentan esas agrupaciones de personas o de bienes y de la conveniencia de que se realicen los propósitos lícitos y a todas luces loables, de asistencia y ayuda a los semejantes que se propone el fundador, y que se desenvuelven en la vida social en manera unitaria, congruente y por decido así, individualizada, .deben intervenir en el comercio jurídico, actuando como sujetos de derecho, a semejanza de los seres humanos, como si fueran personas, cuando en realidad no lo son. De allí que se las haya denominado, para distinguidas de las personas físicas, personas morales, jurídicas, colectivas, etc., etc. El concepto de pefsona moral, sin embargo, ha oscurecido la dogmática jurídica, en lo que atañe a aquella parte del Derecho Civil que se denomina "Derecho de la persona". Debe observarse, que a estos entes incorpóreos se les califica de personas, de un modo translaticio en manera conceptual o si se quiere, figurado, para que de esta manera, es decir, atribuyéndoles así sea en forma irreal no el ser, sino algunas de las cualidades o atributos indispensables, que corresponden a la persona, puedan actuar e intervenir en la escena de las relaciones de derecho. Pero no se trata en el caso, de una ficción, sino que detrás de ese revestimiento existe y vive una realidad. Es una "máscara" con la que aquellas agrupaciones actúan en el mundo jurídico. Esa realidad es el hombre, que en lo social se propone la realización de fines accesibles a través de las asociaciones, las sociedades y las fundaciones, ya sean estos fines culturales, mercantiles, industriales, políticos, profesionales, etc. La Gonfusión que origina el concepto de persona moral, podría llevarnos a considerar la personificación de estas entidades, como un verdadero animismo; pero ese punto de vista puede ser superado, si partimos de que el Derecho objetivo nO puede crear a la persona, al ser mismo. El Derecho objetivo simplemente en manera más modesta, se limita a crear el concepto de "personalidad moral" para dotar a esas comunidades, de una corporeidad conceptual, organizándola para la realización de fines permanentes, lo cual constituye la base de la personalidad y permite al hombre desarrollar jurídicamente un conjunto de actividades de carácter social o económico; de modo que las relaciones en que intervengan las personas físicas
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en nombre de tales agrupaciones reconocidas por la ley, se atribuye a esa construcción jurídica. Con razón afirma FRANasco FERRARA 3 El hombre forma una unidad orgánica psíquica-teleológica y en este aspecto pleno y completo es en el que el considerado por el orden jurídico. Toda abstracción es imposible: el hombre es jur{dicamente simple, en los elementos del Derecho, es la mónada fundamental del mundo jurídico. El Derecho, precisamente, surge para regular las relaciones entre hombres y servir a sus intereses. En este sentido es exacto lo que dice STAMMLER que el hombre es sujeto de derecho en cuanto es considerado como fin en sí mismo. El hombre es la unidad de la vida jurídica. De allí se deduce un importante corolario. Que también en los casos en que se presentan como sujetos de derecho, entes ideales, éstos no son más que una forma de realización de intereses humanos.
El concepto de la personalidad jurídica no es, claro está, el único expediente a que ha recurrido el Derecho objetivo, para dotar de unidad a una serie de actos y para conseguir'la-imputación de las consecuencias de esos actos, no a la persona que materialmente realiza el acto, sino trasladando sus efectos, bien a otra persona o bien a otro centro ideal, recepticio de las consecuencias de aquellos actos. Así por ejemplo, la institución de los peculios en el Derecho romano, conforme a la cual los actos que realizaba el esclavo en la administración del peculio adventicio y las obligaciones que adquiría el hijo en relación con el peculio profecticio, producían efectos en el "domino" o señor o propietario del esclavo o en el pater familias, en su calidad de sui jUt·is. Algo semejante ocurría con el concepto de universitas: bajo el Imperio, las ciudades perdieron su autonomía política y autocrítica y se destacó fuertemente el aspecto netamente administrativo y civil de su gobierno interior. Fue entonces el municipio, un organismo social en el cual sus miembros cooperan con su trabajo personal y sus bienes, al bienestar de la colectividad. Así concebida la ciudad, como sociedad civil, surge la necesidad de someterla a una legislación común para la realización de sus fines, para adquirir bienes, celebrar contratos, etc. Para resolver ese problema, se recurrió a la noción de universitas, idea que prestó importantes servicios al desarrollo del Derecho romano. A los municipios se les concedió la capacidad de poseer y adquirir bienes de toda especie, a través de sus esclavos o por medio de hombres libres, es decir, por medio de sus representantes legales: sus magistrados y sus administradores, apoyándose para ello en el concepto jurídico de universitas. Los jurisconsultos reconocieron que los hombres se reunían para ejecutar en estrecha unión de intereses, determinadas funciones, lo cual su3 Teoría de las Persa/las jurídicaJ, traducción española de la segunda edición italiana; de Eduardo Ovejero y Maury, editoriales Reus, Madrid, 1929, página 336.
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pone--Una-común voluntad. Esta voluntad colectiva constituye el carácter distintivo de los collegia, y de los gremios de artesanos, que a semejanza de la universitas, se las contemplaba como una unidad de intenciones y de fines. Por medio de esta noción, se llegó a atribuir ciertos derechos a "alguna cosa" (persona incierta) que no es el individuo, sino que se concebía como un ser abstracto, distinto de cada uno de sus miembros y así la sociedad se desprende de la persona de los ciudadanos. En la Edad Media (año 313) el edicto de Constantino, mandó devolver a los cristianos considerados "como iglesia" los bienes de que habían sido despojados. Estos bienes que pertenecían a la Iglesia Cristiana, no se atribuían ciertamente, bajo la idea de universitas. Se buscaba un sujeto indeterminado e incierto como razón para efectuar esa devolución; se entiende que ese acto restitutorio de las cosas materiales se hacía a Dios, a Jesucristo, a través de la Iglesia, que era el Corpus mysticum de Cristo en la tierra. En Derecho canónico, se presentó el caso de las donaciones piae causa; bienes que los fieles dejaban al morir para obras pías, y que no pertenecían en libre propiedad a la Iglesia, sino que estaban destinados a una finalidad piadosa. Ante la imposibilidad de considerarlos como bienes que no pertenecían a nadie, se elaboró la idea del patrimonio fundacional, cuyo titular es Dios y cuyo fin o destino está previamente determinado por- el autor de la fundación. El jurista romano no intentó nunca realizar el esfuerzo de encontrar detrás del peculio o de las IIniversitas algo real y tangible, ni se planteó jamás la cuestión de si los conceptos que empleaba, eran simples formas jurídicas, o correspondían a una realidad objetiva. Solamente se propuso hallar un camino que, sin romper la estructura conceptual de la persona slli jllris o de los aJieni jllriS, base de todo el c~mercio jurídico, de la República al Imperio, permitiera a los esclavos y a los hijos no emancipados, administrar por si mismos, un patrimonio. Tampoco respecto de la IIniversitas el jurista romano trajo a cuestión si el municipio o la ciudad tenían una entidad esencial. A través de las universalidades, halló la fórmula para separar e individualizar ciertos patrimonios, cuando las necesidades sociales así 10 exigían. 167. Teorética de la personalidad colectiva. A.-Teorías negativas. La doctrina moderna ha buscado la explicación de los fundamentos y naturaleza de la persona moral. Mientras algunos autores niegan la existen· cia de las personas morales como realidad social y económica (teoría de la ficción), otras consideran que la persona moral es un conjunto de bienes afectos a una fiualidad (teorías de la afectación o del patrimonio sin sujeto), hay quienes defienden que el concepto de persona en Derecho, es
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simplemente una construcción normativa (teoría normativa) y finalmente encontramos opiniones que afirman la realidad social, objetiva de la persona moral (teorías realistas). Pasemos ~omera revista a las distintas opiniones en este respectp. A) Teorías que nie/!,an la existencia de la persona moral: . a) La teoría que considera a la persona jurídica como· una ficción (SAVIGNY,PUCHTA,LAURENT,ESMEIN). Para quienes sostienen este punto de vista, sólo son personas, los seres dotados de una voluntad; la perSOnajurídica o persona moral, es sólo una creación del Derecho, por medio de la cual se finge la existencia de una persona allí donde no existe, a fin de hacerlas capaces de tener un patrimonio y de ser sujetos de derechos y obligaciones. Los bienes no pertenecen sino a una persona ficticia, es decir, no pertenecen a nadie. Esta teoría desconoce una realidad social y económica que se manifiesta en la influencia de la sinergía soci~las asociaciones, fundaciones, y las sociedades civiles y mercantiles. No es verdad que la esencia de la persona sea su capacidad de querer. Así los menores de corta edad, aun el recién nacido, son personas, aunque no puedan proponerse fines. Por otra parte, esta teoría no explica por qué sólo los seres dotados de voluntad pueden jurídicamente ser personas. b) Teoría del patrimonio de afectación (BRINZ, WINSCHEID). Esta teoría afirma que existen dos especies de patrimonios: los que denomina patrimonios de personas y los que designa patrimonios de destino, o de afectación. Estos últimos son las personas morales (sociedades, asociaciones, fundaciones) cuya esencia está constituida por un conjunto de bienes, afectos a una finalidad (civil, comercial, de asistencia, etc.). Puede observarse que los patrimonios que pertenecen a un sujeto, la persona física, tienen también un destino o diversas finalidades. Por otra parte, y ésta es la objeción fundamental a la teoría de los patrimonios sin sujeto, no es siquiera concebible la existencia de derechos, sin que exista un sujeto en cuyo favor se establecen o reconocen, y sin que haya quien los haga valer; de la misma manera que toda obligación supone un obligado. c) Una tercera teoría negativa de la persona moral, sostenida por BARTHELEMY y PLANIOL,afirma que la personalidad jurídica es simplemente una propiedad colectiva, ,:on administrador único. A esta teoría, se le pueden hacer las mismas objeciones que a la del patrimonio sin sujeto. No se puede admitir que la esencia de la personalidad sea el patrimonio o un conjunto de bienes; porque los bienes por sí mismos, no pueden ser sujetos de derechos y obligaciones. Por lo demás, no es exacto que la persona moral sea simplemente una
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comunidad de bienes. En la copropiedad, la gestión del administrador, se realiza en nombre y por cuenta de cada uno· de los copropietarios, quienes quedan obligados y adquieren personalmente los derechos derivados de los actos del administrador, en tanto que en las sociedades, asociaciones y fundaciones, los actos del administrador no obligan personalmente a los socios, asociados o al fundador, sino a la persona moral como sujeto de derecho. Este fenómeno no puede ser explicado por la teoría de la propiedad colectiva. d) VAREILLES SoMMIERS sostiene que la persona moral es el efecto de un contrato (asociaciones y sociedades), o de una declaración unilate· ral de voluntad (fundaciones) que destaca e individua liza un patrimonio. e) Para DUGUIT, la persona jurídica es inútil porque oculta una situación jurídica objetiva en que la ley coloca a las sociedades, asociaciones y fundaciones, y en virtud de la cual, el grupo unitariamente adquiere capacidad jurídica. El jurista, dice Duguit, en la elaboración de sus concepciones, debe basarse en la realidad que aparece ante sus observaciones, y en ésta no se descubren entes diversos de los individuos humanos. La observación científica libre de todo preJuicio, sólo percibe la solidaridad social que vincula a los hombres' y la existenCIa de voluntades individuales, cuya manifestación permite y ampara la norma objetiva. Según este autor, el Derecho subjetivo, es una construcción metafísica y, por ende, inaceptable para el jurista que debe aplicar a las ciencias sociales el método positivista de la observación de la realidad social. Desde este punto de vista, las llamadas "personas jurídicas" no son sujetos de derecho, simplemente porque el sujeto de derecho no existe. Tal colectividad, tal fundación, etc. ¿Persiguen un fin conforme a la solidaridad social? Pues eso basta para que los actos tendientes a ese fin constituyan supuestos protegidos por el Derecho objetivo.4
Ninguna de estas dos últimas op1UlOnesofrecen una explicación de la naturaleza de la persona moral, que empiezan por negar, ni explican por qué razón se han creado esas situaciones jurídicas objetivas, ni por qué es efecto del contrato o de la declaración unilateral de voluntad, que el patrimonio social o de la fundación formado con los bienes de los socios o del fundador, salga de los patrimonios individuales de éstos, y se atribuya a la persona moral que no existe.5 4 LLAMBrAs, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derecho Cit'il, Parte General, tomo 11, Buenos Aires, 1961, página 17. 5 Teoría de JEZE: No acepta la: teoría de la personalidad del Estado. Dice que es un "dogma". 'En la deuda de impuestos, no existe sujeto activo, puesto que no es el agente público encargado de hacer ingresar el impuesto en las cajas del tesoro. JEzE GASTON, Lor Principios Generales de Derecho Adminisfratit,o, Editorial Reus, 1928, pág. 44. Contra esto 'se objeta que la caja pública no puede cobrar ni pagar, se requiere el concurso de una persona que no proceda arbitrariamente, sino que su voluntad se impone por que coincide con
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168. B.-Teorías realistas.-Parten del principio de que no sólo el hombre es persona, pues las asociaciones, sociedades y fundaciones reúnen los requisitos necesarios para intervenir en la vida juddica, no como una creación fingida. de la ley, sino porque tienen una existencia real por su propia naturaleza: a) bien porque son seres orgánicos; b) ya porque han sido creados por la voluntad del sujeto o sujetos que las constituyen, o e) porque así lo exige un interés que jurídicamente debe ser protegido o bien, finalmente, porque tienen realidad formal o normativa. Dentro de las teorías orgánicas se pueden señalar dos grupos: aa') Las teorías organicistas conforme a las cuales las sociedades son verdaderos organismos vivos (de naturaleza psicológica) como el organismo humano. Esta doctrina ha equiparado los diversos órganos del grupo social a los órganos del cuerpo humano: el cerebro, el aparato circulatorio, el corazón. La doctrina organicista pura no encontró adeptos que hicieran prevalecer su postura. No tiene más q~ valor analógico. Fue sostenida por ZITELMANN. ab') Teoría:le! organismo social fundado en la voluntad colectiva. Conforme a esta teoría, aparte la voluntaq individual de los socios, existe una voluntad colectiva distinta de las voluntades de cada uno de los individuos que la componen. Por viitud de la unión orgánica de las voluntades individuales, se forma un ser real nuevo apto pata realizar un fin común, que sirve de punto de fusión de las voluntades dispersas: En las fundaciones, es la voluntad del fundador la que se objetiva, para destinar un conjunto de bienes a la finali~ad de la fundación. Esta voluntad objetiva como distinta y separada de los seres humanos que contribuyen a formada o que la declaran, no puede siquiera concebirse. Tal teoría fue expuesta en Alemania por OTro VON GIERKE.Sostiene que la persona colectiva es real en virtud de la organización destinada a alcanzar fines superiores a los intereses individuales de los socios o de los miembros de la corporación. Se trata de un organismo social biológico. Esta doctrina omite explicar por qué razón la constitución de los órganos de una sociedad, tiene la virtud de crear la persona moral. b) Teoría del poder de la voluntad. Afirman SALEILLES y JELLINEK, expositores de la teoría de la voluntad que la base de la personalidad jurídica, se encuentra en el poder de la voluntad; es decir, que es por voluntad de las personas como se crea la personalidad jurídica. Aparte de que muchas veces la personalidad jurídica existe sin que exista una voluntad que la origine, no es verdad que baste la existencia de las voluntades humanas, para crear un sujeto capaz de adquirir derela voluntad del grupo. tiro, 1942, página 125.
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BULLRICH,
RODOLFO,
Principios Generales de Dere(ho Administr ••
chos y obligaciones; es necesario que la norma de derecho reconozca a la persona moral del sujeto que se quiere constituir; que la finalidad que se proponen realizar los socios, asociados o fundadores, sea lícita y que la persona moral se halle provista de órganos para realizar las finalidades propuestas. e) Teoría del interés jurídicamente protegido. Para MICHO UD, que es el principal epígono de esta teoría, siguiendo a IHERING, el Derecho es un interés jurídicamente protegido. Afirma que el interés que debe ser protegido, es principalmente el de la persona humana. El objeto de la protección no es la voluntad, sino el contenido. "No se puede querer sin querer algo". El Derecho, instrumento de progreso, eleva a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos, siempre que: 1) el grupo tenga -un interés colectivo real; 2) se halle dotado de una organización, capaz de desplegar una voluntad colectiva que lo representará en las relaciones jurídicas.6 Cuando los hombres se reúnen y organizan para realizar un interés lícito, cumpliendo así con las finalidades de su destino, el Derecho debe elevar a la. categoría de derechos subjetivos (intereses jurídicamente protegidos) los fines permanentes y unificados de esas agrupaciones humanas o la declaración del fundador, en las fundaciones: siempre que: a) el interés de que se trata sea distinto de los intereses particulares de los socios o fundadores, y b) la voluntad colectiva, constituida por el conjunto de voluntades individuales aisladas, se unifique a través de los órganos que expresan válidamente esa voluntad. Esta teoría que tiene el acierto de poner en relieve el interés colectivo, separándolo del interés particular de los socios o fundadores, no da la razón por la cuál la voluntad aglutinada de los individuos, se transforma en la volición del sujeto de la relación, es decir, no expone el fundamento racional de la personalidad jurídica, que es precisamente lo que trata de explicar.7 169. C.-Teorías formalistas.-FERRARA por una parte y KELSEN por otra, afirman que la persona moral es una pura creación del orden jurídico. LLAMBIAS,JORGE JOAQuíN, opus cil., página 23, Buenos Aires, 1961. MICHOUD afirma con IHERING, que el Derecho es un interés jurídicamente protegido. ~u d.octrina se basa en la de BERNATZIK: el primer interés que debe ser protegido, es el lO!eres de la persona humana. La voluntad es un elemento secundario. El hombre, para cumplIr su destino, necesita la cooperación de sus semejantes. El Derecho debe elevar a la cate· goría de derechos subjetivos, los intereses permanentes y colectivos de las agrupaciones huma. nas constituidas para lograr un fin social y les permite que estén representados por ,"oluntades que obren en su nombre, reconociéndoles personalidad jurídica. Esto requiere dOS condiciones: a) Un interés distinto de los intereses individuales. El grupo representa uno de esos ¡nte~eses colectivos de Que se ha hecho mención y que el individuo no puede encarnar: el Estado en-priiiier1ermino y las sociedades comerciales y las sociedades y asociaciones civiles y las fundaciones; b) La voluntad colectiva, metafísicamente, será la voluntad de los individuos aislados pero Juridlcamente es la v~lunt;d del grupo. Se unpone bien por la voluntad o por ~_ fuerza. BULLIUCH. RODOLFO, OPIlS dI., página 116. 6 7
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Para FERRARA, la persona moral no es una invenciÓn de la ley, sino un procedimiento técnico, la traducción jurídica de un fenómeno de la realidad social que expresa en términos de Derecho, una idea ya elaborada en la sociedad.8 KELSEN por su parte, afirma que tanto la persona física como la persona moral, son una pura construcción normativa y que una y otra persona, son un centro de imputación de la norma jurídica, para atribuir ya sea a las personas físicas o a las personas morales, un conjunto de derechos y obligaciones (consecuencias jurídicas). Las opiniones de FERRARA y de KELSEN, gozan actualmente de gran aceptación; pero eluden la solución del problema en el fondo. El Derecho no puede imputar las consecuencias jurídicas, colocando el centro de imputación arbitrariamente en "algo", sino como resultado de la c6nducta del hombre. Ni KELSEN ni FERRARA, nos dicen por qué esta imputación se puede sólo atribuir a la persona humana o a las personas morales. ~, Las personas jurídicas, dice GEORGE RIPERT 9 "si tienen figura humana es solamente para servirse de la igualdad de derechos; en realidad estas personas morales no son personas, porque no tienen un cuerpo susceptible de sufrimiento, ni alma capaz de un ideal. Son robots, que han sido creados sobre el modelo del hombre".
La personalidad jurídica es una abstracción del Derecho que permite dar unidad conceptual a las agrupaciones humanas, como si fueran personas, que tienen derechos y obligaciones; por medio de la cual abstracción, se reconoce la existencia de una unidad, aplicable también a los bie· nes, que se presentan de la misma manera, unificados, en el caso de las fundaciones. 10 MARIO ROTONDI 11 se expresa claramente así: "Existe pues un elemento real y un elemento arbitrario en la creación de las personas jurídicas en todo ordenamiento positivo. El elemento real está constituido 8 Las personas jurídicas pueden definirse como asociaciones o instituciones tormadaS para la consecuci6n de un fin, reconocidas por la ordenaci6n jurídica como sujetos de derecho. FERRARA,FRANCISCO,opus cit., página 359. 9 Aspects Juridiques du Capitalisme Moderne, París, 1951, segunda edici6n, número :n. página 90. 10 AsCARELLI,In Tema di Societá e Personalitá Giuridica, publicado en Saggi di Di,"itto Commerciale, página 168, escribe: "La personalidad jurídica no presupone una realidad subjetiva' consiste en una construcción técnica normativa, concerniente a las relaciones entre los indivi'duos y sus propios actos. La peculiaridad del concepto de persona jurídica (tal. vez. I??r . esto única en su género) se apoya en la circunstancia de que corresponde a U~la dlsposlclOn normativa que no se refiere a una típica y determinada realidad prejurídica; SinO a aquella misma realidad a la que corresponde el concepto de persona física y que se resuelve en una norma directamente concerniente a los hombres." 11 Instituciones de Derecho Privado, Editorial Labor, 1953, página 163. En Igual seno tido DERBURG: "Las personas jurídicas no son verdaderamente seres corpóreos; pero tampoco son algo irreal, son representaciones, pero no ficciones. Las dos cosas no son idénticas. En
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por aquellos intereses qu~ el nuevo ente ha de proteger: elemento que naturalmente preexiste al reconocimiento de la persona y que el Derecho no crea, antes considera únicamente como presupuesto o substratum; y el elemento arbitrario lo ofrece el reconocimiento de la personalidad, artificio' a través del cual el ordena· miento positivo en cada caso tutela interés y situaciones que en otros ordenamien· tos pueden éncontrar otros expedientes que los tutelen." 12
Respecto de la persona humana, la personalidad que le atribuye el Derecho, es también una construcción conceptual. No debe entonces confundirse ese concepto, con la realidad de la existencia de la persona. En cuanto a la llamada persona moral, se presenta la misma necesidad de abstracción que realiza el Derecho, sin que ello implique en manera alguna que la llamada persona moral sea una ficción; porque se ha dado en llamar "persona", al fenómeno social de la agrupación de seres humanos y de bienes. ROBERTODE RUGGIEROdefine. con toda claridad a la persona moral como "toda unidad orgánica, representante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes, a la que para el conseguimiento (consecuciéfn) de un fin social durable y permanente, se reconoce por el Estado capacidad de derechos patrimoniales." 13 170. Principio y fin de la personalidad colectiva.-En cuanto a la personalidad moral del Estado, las sociedades, las asociaciones civiles y las fundaciones, se debe distinguir, por lo que se refiere al momento de iniciación de la personalidad, las entidades de Derecho público y las de Derecho privado. Respecto de la personalidad en Derecho público el estudio de la iniciación de su personalidad, requiere analizar separadamente la cuestióñ, según que se trate de la Nación o de las otras entidades de Derecho público o sea los Estados de la Federación, los municipios y los organismos descentralizados. Una nación adquiere personalidad jurídica, tanto en el Derecho internacional como en el Derecho interno, en cuanto se ha constituido como Estado. independiente y soberano y se encuentra políticamente organizada, cualqUIera que sea la forma de su gobierno. efec~o, la ficción atribuye o quita mentalmente algo que no existe, en contradicción con la' realIdad de las cosas. La representación de la persona jurídica al contrario somete lo real al concepto q~e le cOl:;re.spond~"!citado por MANUEL CERVANTESen Historia y Naturaleza d6 la Person,a/ldad Jurldl~a,. pag~na 405. Véase también RODOLFO BULLRICH, Principios Gen6ra. les de De~ec~o Admtnlstra~ftlo, Bueno~ Aires, 1942, página 119; HAURIOU, Principios d6 D6rec~o PublICO y ConstitucIonal, Madrtd s/f. Editorial Reus, página 526 . . 1~ ~SC!,~ELLI~ opus c~t., página 171, afirma: "Por' lo tanto la invocación de la persana.lIdad. ¡urtdlca tl~e sentido en cuanto indica la norma a la cual se pretende referir. La a~1fmaC1Óno negaCión de la personalidad, equivale a la afirmación o negación de la aplica. c~ón de. esa norma y. por lo tanto, no constituye la premisa para afirmar o negar esa aplicabibdad ,smo ~l c~>ntrarlO,la consecuencia de esa afirmación o negación." . 13 1nsl1luClones de Derecho Civil, cit., tomo 1, página 433.
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La personalidad jurídica de una nación, se impone como necesaria al Derecho objetivo, pues deriva de su calidad de soberano y de su organización constitucional. La personalidad· de la nación, expresa en el ámbito jurídico la unidad social y política que existe en los gobernados entre sí y con el poder público; unidad que se expresa con el vocablo "Estado", que no se refiere únicamente a los órganos del gobierno y del poder público, sino a esa unidad constituida por los gobernantes y los gobernados, organizada políticamente por la constitución de cada país.14 El artículo 39 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que "La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público emana del pueblo y se constituye para beneficio de éste. El pueblo tiene, en todo tiempo, el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno". En nuestro régimen federativo los Estados de la Unión, como entidades libres y soberanas en lo que atafi~gimen interior, de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución, participan, dentro de sus respectivos territorios, del ejercicio de la soberanía y de acuerdo con la Constitución particular de cada Estado federativo, por cuanto dichas constituciones organizan en forma unitaria el régimen gubernativo de cada Estado, éstos tienen personalidad jurídica, derivada de la Constitución Federal. Las dependencias descentralizadas del poder público, adquieren personalidad jurídica en los términos del decreto que las crea y a partir de la fecha que en el propio decreto lo establezca. Con dicha personalldad gestiona, celebrando toda clase de actos .y contratos para la realización de la finalidad o finalidades para las que han sido instituidas. Las fundaciones gozan de personalidad jurídica, de acuerdo con las leyes de instituciones de asistencia pública y privada, cuando el acto constitutivo (acta de fundación o estatutos de las asociaciones privadas de asistencia pública), ha sido aprobado por el poder público. La capacidad jurídica de las fundaciones encuentra su extensión y límites, en la finalidad que persiguen. En el D~recho privado, las sociedades y las asociaciones civiles, tienen personalidad a partir del momento en que el acto constitutivo ha sido inscrito en el Registro Público ?el domicilio que les corresponde. Como las sociedades y asociaciones civiles de la misma manera que las 14 " .las personas jurídicas se dividen en personas de existencia necesaria y personas de existencia posible. Las primeras son aquellas cuya existencia está impuesta por la Constitu- , ción Nacional. Son entidades cuyo origen mismo es anterior a la sanción constitucional y que ésta ha aceptado corno un elemento indispensable de la organización que ha establecido, por ello, bien se denominan personas de existencia necesaria, en cuanto el orden jurídico no puede desconocerles su condición de sujetos de derecho, porque tal desconocimiento sería inconstitucional. LLAMBIAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derec-ho Cidl, cit., Parte General, torno n, página 37.
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sociedades mercantiles surgen de un convenio o acuerdo de voluntades (ya sea contrato o acto colectivo) se discute en doctrina si el momento en que adquieren personalidad jurídica es aquel en que se realiza el acuerdo de voluntades en que los socios o asociados convienen en formar la persona jurídica o si, por el contrario, el dato decisivo es la inscripción en el Registro Público del acto constitutivo. El problema de la constitución de una sociedad o asociación presenta dos aspectos: a) el interno, que regula las relaciones jurídicas de los actos de asociados entre sí, y b) el externo, que se refiere a las relaciones del grupo de socios o asociados, considerados unitariamente respecto de los terceros. Teniendo en cuenta que la personalidad jurídica es la manifestación exterior de una pluralidad de personas, de bienes y de voluntades que mediante la organillación y coordinación de esfuerzos realizan la finalidad de la sociedad o la asociación, el acto de exteriorización se produce mediante.la publicidad del registro en el que se ha llevado al cabo la inscripción de la constitución de la sociedad o asociación. Las relaciones de los socios o asociados entre sí, que permanecen en el ámbito interno, no se desenvuelven en función de la personalidad jurídica de la sociedad o asociación, sino en las relaciones normales de todo convenio o acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones entre las partes únicamente. La personalidad jurídica unifica un patrimonio y organiza voluntades para la realización de la finalidad social o asociativa, que en las relacionei con terceros requieren la existencia de un conjunto patrimonial de bienes, separado de los bienes particulares de cada uno de los socios; del cual patrimonio es titular la sociedad por modo que la personalidad moral de ella, unifica alrededor de la finalidad social, voluntade$ y bienes organizados que responden separadamente de los socios, de lds obligaciones. Ahora bien, en el comercio jurídico, para que el- contrato de sociedad produzca efectos contra terceros, se requiere de acuerdo con el artículo 2694 del Código Civil, que el contrato en que se constituya una sociedad o una asociación se inscriba en el Registro de Sociedades Civiles, según lo disponen los artículos 2673 y 2694 del Código Civil. Por otra parte, el artículo 2691 del Código Civil establece que la falta de forma prescrita para el contrato de sociedad, no impide que éste produzca todos sus efectos entre los socios y que éstos no podrán oponer a terceros que hayan contratado con la sociedad, dicha falta de forma. La personalidad de los sindicatos y asociaciones profesionales de trabajadores o de patrones se rigen por las disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, conforme a la cual el registro del sindicato se hace ante la Junta de Conciliación y Arbitraje que corresponda a la que otorgará o denegará la inscripción del sindicato (artículos 367, 368 Y 374 de la citada ley).
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La personalidad moral de las asociaciones y sociedades civiles y mercantiles se extingue al concluir la liquidación. De las causas que dan origen a la disolución de las asociaciones y sociedades, bastará decir por ahora, que aparte las que menciona la ley que rige a la asociación o sociedad que va a extinguirse (el Código Civil o la Ley General de Sociedades ~ercantiles), los socios o asociados, pueden pactar por acuerdo de voluntades tomado conforme a los estatutos, otras causas que den lugar a la disolución de la personalidad moral. Puesto que las sociedades y asociaciones nacen por efecto del acuerdo de voluntades de los socios, la disolución debe ser también por el acuerdo de la voluntad de los socios o asociados, tomado en asamblea y por el nllmero de votos que se requiera de acuerdo con los estatutos sociales. El acuerdo de disolución, propiamente no basta para extinguir la personalidad moral de la sociedad o asociación. Como consecuencia del acuerdo de disoJución, la sociedad o asociaci~ entrará en estado de liquidación. Durante la liquidación, la personalidad ~oral no se extingue, pues durante el período de liquidación subsiste lila capacidad restringida. El liquidador o los liquidadores sólo podrán llevar al cabo los actos necesarios y conducentes a la liquidación del haber social, concluyendo los negocios que estaban pendientes en el momento en que la asamblea decretó la disolución para atribuir entre los socios el remanente que resulte después de cubrir las deudas sociales. La personalidad queda extinguida, cuando después de que hayan sido satisfechos los créditos a cargo de la sociedad, se aprueba la gestión de los liquidadores y se distribuye entre los socios aquella parte del patrimonio social que sobre después de cubierto el pasivo. El acta final de liquidación deberá ser inscrita en el Registro Público del domicilio de la sociedad. La personalidad de las fundaciones se extingue cuando el poder público revoque el decreto que autoriza el funcionamiento de la fundación. 171. Atributos de las personas colectivas.-Los atributos de la personalidad colectiva son los mismos que corresponden a la persona física, excepto el estado civil o familiar, que no se predica ni puede predicarse en manera alguna de las sociedades, asociaciones o fundaciones, porque como veremos más adelante, el estado civil de las personas reconoce como únicas fuentes la filiación y el matrimonio.
Las personas morales tienen una nacionalidad. Y pues se trata de entidades jurídicas, el criterio para determinar dicha nacionalidad, es distinto al que sirve de base para conocer la de las personas físicas. Propiamente, más que la nacionalidad de las personas morales, se trata de determinar el régimen jurídico nacional o extranjero, conforme al cual están organizadas (artículo 8 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización).
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.En la actualidad, este criterio formal resulta insuficiente en vista del gran desarrollo de las empresas transnacionales. Para conocer la nacionalidad real de las personas morales (particularmente tratándose de· sociedades mercantiles) lo que importa es conocer en quién radica el control de la empresa, la nacionalidad de los socios o accionistas y la dependencia tecnológica y comercial de personas, entidades u organizaciones extranjeras.lIs
La personalidad jurídica es una construcción normativa, elaborada para unificar los derechos y obligaciones que se atribuyen a un sujeto de relaciones jurídicas, ya se trate de seres humanos (personas físicas) o de un conjunto de personas físicas o bienes organizados, para la realización de un fin permitido por la ley (persona moral). Si se reconoce la personalidad jurídica a conjuntos de personas físicas o de bienes, es en vista de la necesidad de otorgar tutela jurídica a ciertos intereses o fines que el derecho estima como valiosos. El derecho atribuye la personalidad a estas entidades: las personas morales. Ya en el derecho romano se unputaban las consecuencias de determinados actos, no a quien realizaba cierta conducta, sino a personas diferentes o a entidades ideales o a un conjunto de bienes a quienes se atribuían las consecuencias de los actos realizados por un ser humano. Tal es el caso de los peCIIlios, en virtud de los cuales, los actos que realizaba un esclavo en la administración del peculio adventicio o las obligaciones que contraía el hijo en relación con el peculio profecticio producían efectos en el dominio o señor o propietario del esclavo o en el pater fami· lias, que era su; ¡uris. Algo SImilar acontecía con el concepto de 1I111versltas.Por medio de este (:oncepto, se concedió a los municipios la capacidad de poseer y adquirir bienes de toda especie, a través de esclavos o por medio de hombres libres. Aparece más clara esta noción, en las agrupaciones de artesanos y artistas.
(Collegia). En la Edad Media el edicto de Constan tino (año 313) ordenó devplver a los cristianos considerados como "iglesia", los bienes de que habían sido despojados. Se atribuían a un sujeto indeterminado -la iglesialos bienes objeto de la devolución. En Derecho Canónico, las piae callsa; eran las donaciones de bienes que los fieles dejaban al morir, para obras pías y que no pertenecían a la iglesia en pro· piedad, sino en administración, bienes cuya afectación estaba determinada por la _voluntad del autor de la fundación.
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15 Estudio de la Legislación Aplicable a las Empresas de Capital Multinacional el! Areas de Integración Económica. Bid-Intal, 1970, BU6l1os Aires. SIQUEIROS,JosÉ LUIS, Aspectos jurídicos en Materia de Inversiones Extranjeras, El Foro, Quinta l!poca, núm. 6, abriljunio, 1967. SEPÚLVEDA,CÉSAR,Los Monopolios, Las Prácticas Come"ciales Restri?tít"as J' los Modernos Intemos Legislatit,os de Control, México, UNAM, 1969. MÉNDEZ' S[LV.~, RICARDO, El Régimen Jurídico de las Inversiones Extran;eras en México, UNAM, Instituto de In\estígaciones Jurídicas, México, 1969. RUIZ MASSIEU, JosÉ fRANOSCO, Régimen Jurídico de las Empresas Multinacionales en la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Instituto Interamericano de Estudios Jurídicos Internac.i?nales. Las Inversio'les Multinacionales Públicas y Privadas e,l el Desarrollo y la Integrac/oll de América Latina, México, ONU, Instituto Latinoamericano de Planificación Económica y Social, 1%7. BARRERAGRAF, JORGE, Inversiones Extran;el'as, Régimell J/lrídico, Editorial Porria, México, 1975.
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Diversas teorías han tratado de explicar el fundamento y la naturaleza de la persona moral. 1. Teorías que niegan la existencia de la persona moral. a) La teoría que considera a la persona moral como una ficción (Savigny, Puchta, Laurent, Esmein). Sus autores afirman que sólo son personas los seres dotados de una voluntad; la persona moral es sólo una creación del Derecho, que finge la existencia de una persona donde no existe, a fin de hacerla capaz de tener un patrimonio y ser sujeto de derer:hos y obligaciones. Esta teoría no explica por qué sólo las personas que tienen voluntad pueden ser sujetos de derechos u obligaciones, además de que es falso que la voluntad sea la esencia de la persona. b) Teoría del patrimonio de afectación (Winscheid); esta teoría sostiene que en la persona moral, existen bienes afectos a un fin y distingue dos especies de patrimonios: los patrimonios de personas y los patrimonios de destino o impersonales: Estos últimos son las personas morales, cuya esencia está constituida por un conjunto de bienes afectos a una finalidad. La objeción fundamental que se hace a esta teoría, consiste en que no es posible la existencia de derechos sin que haya un sujeto titular. Por otra p,arte, los imonios de las personas físicas también pueden estar afectos a la realización de diversos fines y nadie ha negado la existencia de la persona física. c) Barthelemy y Planiol sostienen que 1 personalidad jurídica es simplemente una propiedaCl colectiva, con administrador único. No se puede admitir que la esencia de la personalidad se haga descansar en el patrimonio o en un conjunto de bienes, ya que los bienes en sí mismos no pueden ser sujetos de derechos y obligaciones; además no puede afirmarse que la personalidad moral sea simplemente una comunidad de bienes. En la copropiedad, el administrador realiza actos a nombre. y por cuenta de los copropietarios, hecho que no ocurre tratándose de una persona moral ya que quien actúa, no obliga a los integrantes de la persona moral, sino a otro sujeto de derecho, distinto de las personas físicas que constituyan a una agrupación. d) Para Vareil1es Sommieres, la persona moral es el efecto de un contrato o declaración unilateral de la voluntad, que destaca e individualiza un patrimonio. No explica esta posición por qué es por efecto del contrato o de la declaración unilateral de la voluntad, que los bienes de los socios o del fundador, salgan de los patrimonios particulares de éstos y se atribuyan a una persona moral, que no existe. e) Duguit afirma, que la persona jurídica es inútil ya que oculta una realidad jurídica objetiva, en que se encuentran las sociedades, asociaciones y fundaciones, en virtud de la cual el grupo actúa unitariamente, adquiriendo capacidad
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juríd~ca. Para el derecho. es .suficient~, que tal colectividad o fundación persiga un f~n conforme a la soltdandad sOCial, para que los actos tendientes a ese fin, constItuyan supuestos protegidos por el derecho objetivo. 2. Teorías realistas. 'Dentro de estas teorías podemos señalar: a) Las teorías organicist.as: En ellas las sociedades son verdaderos organismos vivos, equiparados a~ .organlsmo hJllmano. Esta doctrina organicista pura, no 'encontró adeptos que hiCIeran prevalecer su postura. Fue sostenida por Zittelman. b) Teorías voluntaristas: a) Teoría del poder de la voluntad. (Saleilles y Jellinek.) Por la voluntad de las personas Hsicas, se crea la personalidad jurídica. . ,~e ha~e observ~r en contra, que muchas veces encontramos la personalidad ¡UndlCa, Sll~ que. eXista la voluntad humana que la manifieste y por otra parte, no basta la e:C1stenClade las voluntades humanas para constituir a la persona moral; es necesano que la norma jurídica reconozca la personalidad del sujeto que se
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quiere constituir, que el fin que se persigue sea lícito y que se encuentre provista de los órganos necesarios para realizar dicho fin. ~) Teoría de la voluntad colectiva. Señala esta teoría que aparte de la voluntad individual de los socios, existe una voluntad colectiva distinta de las voluntades individuales de los sujetos que forman la agrupación. Esta teoría sostenida por Von Gierke, afirma que la persona colectiva es real, en virtud de la organización destinada a alcanzar fines superiores a los intereses de los miembros de la corporación. Es un organismo social no biológico. Omite esta doctrina explicar por qué razón, la constitución de los órganos de una sociedad tiene la virtud de crear una persona moral. y) Teoría del interés. Michoud siguiendo a Ihering, afirma que el Derecho es un interés jurídicamente protegido. Sostiene que el interés principalmente protegido, es el de la persona humana. El derecho, debe elevar la categoría de derechos subjetivos (intereses jurídicamente protegidos) las finalidades permanentes y colectivas de esas agrupaciones humanas o la declaración del fundador, siempre que el interés de que se trata sea distinto a los intereses particulares de los socios o del fundador; la voluntad colectiva formada por el conjunto de voluntades individuales aisladas, es la voluntad del grupo o de la fundación. Esta teoría tiene el acierto de poner en relieve el interés colectivo, separándolo del interés particular pero no expone el fundamento racional de la personalidad jurídica. 3. Teoría formalista. Ferrara y Kelsen sostienen que la persona es una pura creación del Derecho. Para Ferrara, la persona moral es un procedimiento técnico, la traducción jurídica de un fenómeno de la realidad social, que toma en términos del derecho, una idea ya elaborada en la sociedad. Kelsen a su vez, afirma que tanto la persona física como la persona moral, constituyen una mera construcción del derecho y que una y otra, son un centro de imputación normativa, para atribuir a las personas ya físicas, ya morales, un conjunto de derechos y obligaciones. Ni Kelsen, ni Ferrara nos dicen por qué esta imputación se puede hacer sólo atribuyéndola a la persona humana o a las personas morales y no a otros objetos. Opinión sobre la personalidad jurídica: Es una abstracción no una ficción del derecho, que permite dar una unidad a las agrupaciones humanas, considerándolas individuos con derechos y obligaciones. Por medio de dicha abstracción, se reconoce la existencia en el derecho, de la unidad de esfuerzos y fines de los integrantes de una agrupación, a la cual se atribuye la misma personalidad que a la persona humana. Ruggiero define a la persona moral "como toda unidad orgánica, representante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes, a la que· para la consecución de un fin social durable y permanente, se reconoce por el estado de capacidad de derechos patrimoniales". Principio y. fin de la persona colectiva. Por cuanto hace al momento de iniciación de la personalidad moral, debemos distinguir a las personas colectivas de derecho público y de derecho privado. En cuanto a la Nación, ésta adquiere personalidad jurídica tanto en el derecho internacional como en el derecho interno, cuando se ha constituido como estado independiente y soberano y se encuentra políticamente organizada cualquiera que sea su forma de gobierno. Las fundaciones gozan de personalidad jurídica, de acuerdo con las leyes de instituciones de asistencia pública y privada, cuando el acto constitutivo ha sido aprobado por el poder público.
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En el derecho privado, las sociedades y las asociaciones civiles tienen persona· lidad, a partir del momento en que el acto constitutivo ha sido inscrito en el Registro Público del domicilio que les corresponde (artículos 2673 y 2694 del Código Civil). La personalidad de los sindicatos de patrones o trabajadores se rigen por las disposiciones de la Ley Federal del Trabajo. La personalidad moral de las asociaciones y sociedades civiles, se extingue al concluir la liquidación. Puesto que las sociedades y asociaciones nacen por efecto ~el acuerdo de voluntades de los socios, la disolución debe ser decretada también por el acuerdo de la voluntad de los socios y asociados tomado en asamblea, de acuerdo con los estatutos sociales o establecidos por la ley, en las hipótesis por ella previstas. El Código Civil y la Ley General de Sociedades Mercantiles, señalan las causas de disolución foro zosa de las sociedades y asociaciones. Por cuanto hace a la liquidación, como momento en que queda extinguida la personalidad jurídica, el acta final de la ~iquidación, debe ser inscrita en el Registro Público del domicilio de la sociedad~' Atributos de la persona colectiva. T' ene los mismos atributos que la persona física, a excepción del estado civil o fa liar. La nacionalidad de las personas morales desde el punto de vista formal, se determina por el régimen jurídico conforme al cual están organizadas y por el lugar en donde tienen establecido su domicilio. Actualmente, visto el desarrollo de las empresas multinacionales, la nacionali·. dad real de las sociedades y asociaciones se determina atendiendo al control administrativo y técnico de la empresa.
1. Noción ético filosófica de persona. 2. La persona en el Derecho.
3. Concepto de persona física y persona moral. 4. Concepto de persona y de personalidad. 5. Teoría de la ficción sobre la pero sona en Derecho. 6. Teoría def patrimonio de afecta· ción. 7. Teoría de Berthelemy y Planiol. 8. Teoría de la persona moral como efecto de un contrato. 9. Teoría orgánicista de la persona moral, como efecto de un contrato.
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10. Teoría del poder de la voluntad. 11. Teoría de la voluntad colectiva. 12. Teoría del interés con respecto a
la persona moral. formalista. Kelsen y Ferrara. Definición de la personalidad colectiva, según Ruggiero. Principio de la personalidad de la Nación. Su fundamento. Origen de la personalidad de los Estados de la Federación. Personalidad de las dependencias pú. blicas. Su origen.
t 3. Teoría
14. 15. 16. 17.
172. Concepto jurídico del nombre.-17 3. El 110mbre de las personas tísicas: estructuras y elementos.-174. HiItoria.-175. Funci6n del nombre.-176. El derecho al nombre.-l77. Caracteres del nombre.-178. La adquisici6n del nombre.-179. El nombre de la mujer casada.-180. El nombre de los hijos extramatrimoniales.-181. Cambio de nombre. 182. El seudónimo y el apodo.-183. La protección del nombre.-184. El nombre de las personas morales.
172. Concepto jurídico del nombre.-Desde
el punto de vista gramatical, el nombre o sustantivo es el vocablo que sirve para designar a las personas o a las cosas, distinguiéndolas de las demás de su especie. Por medio del nombre o sustantivo propio, la distinción se paJticulariza, en manera que el uso de ese vocablo, individualiza a la persona de que se trata. Toda relación jurídica impone deberes y atribuye derechos a los sujetos de dicha relación; de allí que sea necesario, en cada relación jurídica, precisar concretamente qué persona o personas son sujetos de esa relación. quién o quiénes pueden exigir (como acreedor o acreedores) una determinada conducta y sobre quiénes (deudor o deudores) recae el deber jurídico de cumplida. Así el nombre, es el atributo de la personalidad que señala a una pero sona, individualizándola. De la misma manera que el domicilio y el estado son atributos de la personalidad. El nombre la individualiza, el domicilio la ubica en un lugar determinado y el estado establece su posición frente al derecho objetivo. Como expresión lingüística, el nombre de la persona en Derecho, está constituido por un conjunto de palabras o de vocablos de cuya adecuada combinación resulta la particularización de la persona físi'ca o de la persona moral,l 1 Definición. A cada persona se le designa en la sociedad, por un nombre que permite individualizarla. Esta designación oficial, es una medida que se torna, tanto en interés de la persona corno en! interés de la sociedad a que pertenece. El procedimiento ofrece una utilidad tal, que las personas morales reciben un nombre, lo mismo que las personas físicas. El nombre
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Si bien por medio del nombre, se individualiza al sujeto de la relación jurídica, tanto respecto de las personas físi(as como de las personas jurídicas, en el estudio de este atributo de la personalidad, debe distinguirse el nombre de las personas físicas, del nombre de las personas jurídicas; porque existen diferencias importantes entre el que corresponde a nnas y a otras, como podrá verse más adelante. 173. El nombre de las personas físicas: estructma y elementos.-El nombre de una persona física está constituido por un conjunto de palabras, a saber: el nombre propio o nombre de pila y el apellido (paterno y materno) b nombre patronímico. La unión de estos vocablos constituye propiamente en su conjunto, el nombre de la persona. A través de estos elementos O signos gramaticales, la persona, como sujeto de la retadsn jurídica encuentra expresión distintiva en el mundo del Derecho; po medio de él, como ya se expresó, los efectos de la relación jurídica se· acen recaer en manera precisa en el sujeto a quien designan:~ La partícula que podríamos llamar elemento principal del nombre, es el apellido, en tanto que el nombre propio, sirve para integrar la denominación y para aludir con mayor precisión a la persona a la cual se refieren aquellas partículas principales. Debe observarse que si bien, el nombre propio o los apellidos por sí mismos, tomados aisladamente no logran concretar la alusión a una persona individualmente determinada, la unión de todos los elementos del nombre, sí particuliza al sujeto al que se refiere una determinada relación jurídica, porque los apellidos (paterno y materno) son comunes a todos los hijos de una cierta mujer y cierto hombre; en tanto que el nombre de una persona se compone de varios vocablos unidos que no tienen el mismo origen ni la misma i~portancia. El nombrepatronímiep o de familitt. constituye su parte esencial; los otros vocablos son agregadones a ese nombre y no tienen el mismo valor. El Código Civil no con· tiene ninguna reglamentación del nombre. ¡. El derecho aplicable en este caso, resulta de los usos y de la jurisprudencia. PLANIOL, MARCEL y JORGE RIPERT, opus dt., tomo l, Las perso· nas estaáo, y capacidad, página 89. 2 El nombre, tiene como función la de asegurar la identificación y la individualización de las personas; es como un membrete colocado sobre cada uno de nosotros'. Cada individuo representa una suma de derechos y de obligaciones, un valor jurídico, moral, económico y social; importa que este valor aparezca a la sola enunciación de un nombre inequívoco, sin confusión posible; es preciso evitar que un individuo pueda apropiarse falsamente, de cuali· dades que no le corresponden, por ejemplo del crédito del prójimo; es indispensable que la personalidad de cada uno se diferencie netamente de la de todos los demás; este objetivo se realiza gracias al nombre; es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la persona· lidad, a la cual protege contra todo atropello, evitando toda confusión ]OSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, opus cit., tomo l, volumen l, página 195. Queda por lo tanto clasificado el nombre, no dentro de las facultades jurídicas que implican la posibilidad de interferencia en una esfera jurídica ajena mediante la ejecución de actos autorizados por la norma, sino dentro de aquel grupo de derechos subjetivos que cónsisten en impedir que otro sujeto interfiera en nuestra esfera jurídica, en nuestra conducta, o en nuestra persona. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, 'OpUS cit., tomo 1, página 609.
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propio o nombre de pila, sirve para distinguir a cada uno de ellos en particular. Y de esta manera este último elemento del nombre, aunque de naturaleza genérica, adquiere al unirse a los apellidos, una función distintiva que es necesaria. Adviértase, por otra parte que los apellidos atraen hacia sí, al nombre propio o nombre de pila; comprenden o son susceptibles de comprender a todas las personas de una misma familia, y por lo tanto no bastan por sí solos, para distinguidas. y de otro lado (en tanto los apellidos se han formado a través de la historia con vocablos tomados de un elenco muy extenso casi sin limitación alguna) el elenco de los nombres de pila, ha sido siempre, por extenso que se le suponga, más limitado.3 Para una mejor comprensión de la estructura y de la formación de los nombres de las personas físicas, es conveniente y resulta siempre interesante, presentar una reseña histórica sobre esta materia. 174. Historia.-Es probable que en los pueblos primitivos, el nombre de las personas estuviera constituido por un solo vocablo (lo que podríamos llamar ahora el nombre propio). Vestigios de esta estructura simple del nombre de las personas, aparece aún en pueblos de cultura muy avanzada como los hebreos, los persas y los griegos (así Abraham, Nabucodonosor, Pericles). Aun cuando en el pueblo judío aparece ya el uso del genitivo o nombre de algún ancestro como agregado al nombre individual de la persona para indicar su estirpe (Jesús hijo de David). En la misma manera entre los musulmanes (Mohamed Ben Mamohud) y hasta en Rusia en nuestros días suele usarse esta forma genitiva de construir el nombre (por ejemplo Fedor Ivanovich) y para aludir ya más concretamente a la filiación de una persona. La formación de los nombres de las personas en Roma, se aproxima más a la estructura del nombre tal como se integra en nuestros días. Desde antes de la República el nombre de las personas, era de estructura compleja; pero ciertamente, adecuada para llenar la función de identificar al individuo: al nombre propio o proenomen (Marco) se agregaba una palabra 3 Nombre de familia o apellido. Como lo indica la terminología, es revelador de la familia, y por consiguiente, de los orígenes de quien 10 lleva, está, pues en principio, bajo la dependencia de la filiación, pero en condiciones que deben ser precisadas, distinguiendo entre las filiaciones legítima, natural o adoptiva y precisando la eventualidad de un origen desconocido. 10 Filiación legítima. Está admitido que el hijo legítimo tome el apellido _de su padre, o sea dcl marido de su madre. Ningún texto lo dispone así, expresa ni implícitamente; trátase pues de una regla del derecho consuetudinario... 29 Filiación natural. Un hijo cuyos padres no están casados, ha sido reconocido por uno de ellos o por los dos o, de una manera más general, su filiación ha sido establecida oficialmente, en una o en otra forma, en dicha dirección... Creemos que la prioridad del reconocimiento determina el apellido del hijo natural, de una manera definitiva, y sea quien sea el primero que lo reconoció. 39 Filia· ción adoptiva ... JOSSERAND, LOUIS, opus ál., tomo 1, volumen 1, página 197.
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que aludía a la gens a la que pertenecía la persona de que se trata (TuliQ) ; en seguida solía usarse el nombre del pater o genitivo (Marci Fi/ius) para, aludir a la filiación; después se usaba con cognomen (Cicero) que adscribía a la persona, a la domus (familia en sentido estricto) y final· mente a las veces, se agregaba un agnomen o sobrenombre (por ejemplo Escipión el Africano). El nombre de las personas entre los germanos, se formaba de otra manera: al nombre individual se agregaba la partícula ing, que significaba "hijo de"; pero bien pronto y particularmente entre los francos, se empezó a incluir en la formación del nombre de las personas, una cierta alusión a un ilustre ancestro. Entre los merovingios el nombre Clovis, pasó a formar parte integrante del nombre de sus principales descendientes; así los nombres de Clodomiro y de Clotario, hijos de Clotilde, incluyen todos, la parcíCUlal·IO, por referencia de Clovis y a Clocilde, esposa de este último. Ya en el siglo 1 al nombre de pila, se agregaba una especie de sobrenombre (que des és fue el apellido) por alusión a alguna profesión (Herrero) o a alguna región (Campos) o a algún objeto (Peña), o también relativo a ciertos hábitos (Peregrina), etc. La costumbre jurídica es el origen probable de un buen número de apellidos, aunque otros patroními- . cos, se derivaron del nombre del padre (Pérez hijo de Pedro, González hijo de Gonzalo).4 175. Función del nombre.-El nombre desempeña dos funciones esen· ciales: a) Es un signo de identidad de la persona, y b) Es un índice de su estado de familia. a) Como signo de identidad, este atributo de la personalidad, sirve para distinguir a una persona, de todas las demás. En esta manera, el nombre permite atribuir al sujeto de una o varias relaciones jurídicas, un conjunto de facultades, deberes, derechos y obligaciones. En general, por medio de esta función individualizante del nombre, la persona puede colocarse y exteriorizar esa ubicación suya en el campo del Derecho, con todas las consecuencias que de allí se derivan. b) Que el nombre, es un índice del estado de familia, quiere decir que siendo el apellido consecuencia de la filiación de la persona, sirve para indicar que pertenece al conjunto de parientes que constituyen determinado grupo familiar. Ésta es la función normal que cumple el nombre. Sólo en el caso excepcional de los expósitos y de los hijos de padres desconocidos, el nombre patronímico no llena esta función; pero habrá
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de llenada, respecto de todos los descendientes de quien lleven el apellido que le ha sido impuesto al generante, por el Oficial del Registro Civil. Esta segunda función del nombre, indicativa del estado civil se presenta claramente en el caso del nombre de la mujer casada, de que hablaré más adelante. 176. El derecho al l1ombre.-Los autores discuten acerca de si la persona adquiere sobre el nombre un derecho o si por lo contrario, el nombre impone a cargo de la persona, una verdadera obligación de usar precisamente la designación que le corresponde, como atributo lingüístico de su personalidad en Derecho. Entre otros autores, PLANIOL,participa de esta segunda opinión y afirma que el nombre es una designación oficial,· una medida de policía civii, que se toma no tanto en interés de la persona, sino en interés de la sociedad y que por lo consiguiente, se trata de una institución de derecho público. Las medidas de protección al nombre, no atribuyen derecho alguno al particular, sino que han sido establecidas como una consecuencia de la obligación impuesta a la persona, de usar el nombre que le pertenece, a fin de que esa denominación, cumpla su 'función de identificado dentro del grupo social. Contra esta opinión, se argumenta diciendo que la función del nombre no se agota en la sola individualización del sujeto, porque esta finalidad se cumple también atribuyendo a la persona un número, como acontece por ejemplo en los registros fiscales o del Seguro Social. En esos casos basta que el s\Jjeto cite el número de la clasificación que le corresponde, para lograr que se cumpla la única finalidad para la que ha sido establecida administrativamente la clasificación numeral. Por otra parte, este sistema de identidad puede variar sin que con ello se alteren situaciones jurídicas de ninguna especie. El nombre en cambio, es inherente a la persona 5 y en principio como se verá más adelante, debe ser inmutable, alude además a la filiación de 5 El derecho al nombre es un derecho subjeti\'o de carácter extrapatrimonial, es decir, n? es valorable en dinero, ni puede ser objeto de contratación. Se trata de una facultad juridlca que no es transmisible hereditariamente y que no figura dentro, del patrimonio del di. funto. Podemos considerar que este derecho no depende de la vida de la persona, pues el nombre patronímico pertenece a una familia, y por lo tanto, no está referido exclusivamente a la existencia de un individuo. Desde este punto de vista podría tratarse de un derecho que sobrevive en la persona, pero esta sUPervivencia no está en función de la misma, sino de la familia, por cuanto que ésta existe como entidad o grupo independiente de la vida de sus miembros. Es por esto que el nombre viene de generación en generación, pero no por efecto de una transmisión hereditaria, sino como consecuencia de un atributo común a un conjunto de miembros· que integran lo que desde el punto de vista social y juridico constituye la familia. RO)INA, VILLEGAS, RAFAEL, Derecho Ch:il Mexicano, cit., tomo 1, páginas 605 a 606.
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quien usa un determinado apellido, de allí que no sea exacto que las me, didas de protección al nombre sólo se establezcan en interés genera1.6 Las teorías que consideran que existe un derecho subjetivo de carácter privado sobre el nombre, han tenido mejor acogida. Sin embargo, se discute si se trata de un derecho de propiedad, de un derecho de familia o si finalmente? la persona ejerce sobre el nombre un derecho de los llamados de la personalidad. Fácilmente se percibe que no se puede considerar que se trate de un derecho de propiedad, porque el nombre no tiene por sí mismo un contenido patrimonial,. no tiene una naturaleza económica; porque además, no existe una facultad de libre disposición sobre el nombre, y porque en el caso, el titular del derecho de propiedad sobre el apellido, sería la familia y no la persona individual y en cuanto al nombre propio o nombre de pila, la supuesta propiedad, se halla tan diluida entre las personas que tienen el mismo nombre propio, que el dominio se ejercería por una comunidad a la que perten~c ría un número indeterminado de personas que llevan el mismo nombre de pila. Para superar estas bjeciones, se afirma que si bien no se trata de un derecho de propiedad, existe sobre el nombre un derecho de propiedad de familia (De Buen y Sánchez Román) porque el nombre patronímico o apellido hace referencia inmediata a un estado de familia y sirve. de distintivo, para conocer la filiación de la persona que usa un nombre. Esta opinión es como la anterior, inaceptable, porque el grupo familiar, como conjunto de parientes no tiene personalidad en derecho y no puede por lo tanto, ser sujeto de relaciones jurídicas, la cual conduciría a aceptar que existe un derecho al nombre, sin sujeto titular que lo ejerza. Quienes sustentan la opinión de que el nombre es un derecho de la personalidad
(GIERKE,
FADDA
Y
BENSA, COVIELLO, FERRARA
y
MESSINEO,
entre otros) aducen que dentro de los derechos. que se ejercen sobre bienes inmateriales, se encuentra el derecho al nombre y atribuyen a este derecho una naturaleza especial, señalando que es un atributo de la persona y que como tal, es inherente a la personalidad del sujeto, en principio inseparable de la persona. Que por lo tanto, el derecho que sobre él ejerce su titular, tiene caracteres especiales, derivados de la función de identidad o de la expresión, en el mundo jurídico, de la personalidad misma a quien 'pertenece, que sitúa a aquélla, en la posibilidad de aparecer como sujeto en quien concurre un conjunto de relaciones jurídicas, permitiendo con certeza atribuirle capacidad o incapacidad,· un cierto estado civil y político, en tal manera que el nombre es el instrumento idóneo para situar al sujeto, frente a todo el ordenamiento jurídico.
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Estas características particulares del nombre, atribuyen a la persona el derecho a defenderlo frente a cualquier usurpación del nombre, en cuanto _como ya se dijo, es expresión de la personalidad de su titular. De allí, concluyo, que el derecho al nombre es un derecho subjetivo de ejercicio obligatorio. 177. Caracteres del nombre.-Como consecuencia de esa naturaleza e~pecial del derecho al nombre, según se ha explicado en el número antenor, se presenta con ciertos caracteres, que lo distinguen netamente de otros derechos subjetivos.7 En efecto, el derecho al nombre: 19 Es un derecho absoluto, en el sentido de que es oponible frente a todas las demás personas, erga omnes y por lo tanto, se encuentra protegido contra cualquier acto que constituya una usurpación de los terceros. 29 El nombre de la persona física, no es valuable en dinero. No forma parte del patrimonio de la persona a quien pertenece. 39 Es imprescriptible; quiere decir que pertenece a aquella especie de derechos, cuyo ejercicio no se pierde porque deje de usarse durante un tiem'po, por largo que se le suponga. 49 Es en principio intransmisible por voluntad de su titular. Un tercero puede adquirir el nombre por vía derivada, como acontece en el caso del matrimonio, pues como consecuencia de él, la esposa adquiere el derecho a usar el nombre del marido. 59 El nombre patronímico, excepto en el caso de los expósitos o de hijos de padres desconocidos, es la expresión de la filiación y en consecuencia, es el signo de la adscripción a un determinado grupo familiar. Interesa señalar que uno de los elementos de la posesión de estado de hijo de matrimonio, consiste precisamente en e! uso constante del apellido de quien pretende es su padre, con e! consentimiento de éste último (artículo 343 fracción l, de! Código Civil) además, e! hijo reconocido por el padre, por la madre o por ambos, tiene e! derecho de usar e! apellido de quien lo reconoce (artículo 389 fracción I del Códi- . go Civil). El adoptado tiene el derecho de usar e! apellido del adoptante (artículo 395 del Código Civil).
69 Impone a quien 10 lleva la obligación de ostentar su personalidad precisamente bajo el nombre que consta en el acta correspondiente del 7 1" Es oponible erga omnes, como todos los derechos de la personalidad y en general, los llamados derechos absolutos. 2· Es inestimable en dinero. 3· Suele expresar una relación familiar, si bien esta nota sólo conviene a uno de los elementos del nombre de las personas individuales, el apellido, y por otra no se da en algunos casos (por ejemplo en el de los expósitos que no tienen familia conocida). 4· Tiene aspectos de obligación sancionada por las leyes al hacer obligatoria la designación del nombre en la inscripción de nacimiento. S" Es inmutable en cuanto a su objeto, estando sólo autorizado el cambio del nombre en ciertos y limitados supuestos. 6· Es imprescriptible. 7· Es intransmisible. CASTÁN TOBBÑAs, JosÉ, opus dI., to~o 1, vol. 2", página 121.
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Registro Civil, ya se trate de nacimiento, de legitimación, de reconocimien· to de una persona como hijo de otra, o de una sentencia judicial que declare cuál es el nombre y apellido que debe usar un individuo. El derecho al nombre, presenta la particularidad de que salvo disposiciones del Código Civil en las que se hace alusión al nombre, en gran medida al régimen jurídico aplicable a él, tiene su fuente principal en la cos/tlmbre, y de ello es un buen ejemplo, el derecho que tiene la mujer casada a usar el apellido del marido, que no estando expresamente establecido en precepto legal alguno, deriva de una costumbre inveterada, socialmente acogida como obligación dentro del grupo social.
T El nombre en principio es mmutable, en tanto es un atributo de la personalidad y su función es identificadora de la persona que lo lleva. 8'1 Considerando el nombre, como atributo de la perJonalidad y estando fuera del comercio, protege a la vez un interés jurídico (inmaterial, moral y social) de la persona. El nombre es índice de que la persona se identifica en el mundo, como "alguien", es lo que la persona significa en el campo del Derecho. 178. La adquisición defl1omb1·e.-Teniendo en cuenta que el nombre de la persona física, se §6rma mediante la reunión del nombre propio o nombre de pila y del patronímico o apellido, la manera como se adquiere uno y otro, debe examinarse separadamente: A) Adquisición del patronímico. El nombre patronímico o apellido, actualmente se adquiere: a) Por efecto de la filiación consanguínea (matrimonial o extramatri· monial) . Como se verá más adelante, la filiación puede quedar establecida: 1'? Por haber nacido de una mujer casada, caso en el cual, se presume que es hijo del marido de quien es su madre; 2'? Por reconocimiento, si el hijo ha nacido fuera de matrimonio, 3'? Por una sentencia judicial, que declare probado que una persona es hijo de un determinado padre o de una determinada madre.
b) Por la filiación adoptiva. c) Por el matrimonio (respecto de la mujer). d) Por efecto de una sentencia judicial pronunciada en un juicio de rectificación de acta de nacimiento por cambio de nombre. e) Por decisión administrativa en el caso de hijo de padres desconocidos. Puede observarse que de las causas mencionadas en el párrafo anterior, que dan origen a la adquisición del nombre, excepto las que se citan en los apartados c), d) y e) son consecuencia de la filiación de la persona.8 I
8 No se incluye como causa de adquisición de un nombre, el caso de desconocimiento de la paternidad que ejerce el marido para desconocer en ciertos casos a los hijos tenidos
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a) La adquisición del nombre por filiación consanguínea puede tener lugar porque el hijo haya nacido dentro de matrimonio o fuera de matrimonio. Respecto de los hijos habidos dentro de matrimonio, en tanto éstos no sean desconocidos por el padre, la filiación queda establecida por el solo hecho del nacimiento y en el acta correspondiente debe figurar el nombre y apellido del padre y de la madre; el hijo adquiere así los apellidos del padre y de la madre. Ciertamente, no existe un precepto legal expreso que otorgue al hijo nacido dentro de matrimonio, el derecho a usar el apellido de su padre y de su madre. Por aplicación analógica, los artículos 389 y 396 del Código Civil confieren al hijo adoptivo y al hijo concebido fuera del matrimonio reconocido por el padre, por la madre o por ambos, el derecho a llevar el apellido del que lo reconoce o lo adopta, por mayoría de raz5n el hijo nacido dentro de matrimonio tiene derecho a llevar el nombre patronímico de sus progenitores. 179. El nombre de la mujer casada.-En cuanto al nombre de la mujer casada, dice PLANIOL: "Conservación del nombre patronímico de la mujer. Contrariamente a la opinión vulgar, el matrimonio no hace que la mujer adquiera el nombre de su marido. Nada en la ley supone que el matrimonio implica como consecuencia el cambio de nombre de la mujer ... Por otra parte, ninguna razón existe para esto, puesto que el nombre indica la' ascmdencia. Por 10 tanto, el único nombre de la mujer casada es el de su familia, su nombre de soltera, el que recibió de sus padres. Con este nombre debe ser designada en los actos civiles o judiciales en que intervenga y en la práctica, la mayoría de los notarios y otros redactores de actos observan esta regla. Lo único que debe hacerse es indicar su estado de casada, haciendo seguir su nombre, del apellido de su marido.9 En este respecto debe decirse que, ciertamente, el matrimonio no da lugar al cambio de nombre de la mujer que se casa y en este sentido compartimos la opinión de tan ilustre autor; pero la mujer casada sin perder su propio apellido, añade a su nombre el apellido del marido, para indicar así su estado civil. La añadidura del apellido del marido con la partícula "de" al apellido de la mujer casada, se halla sancionada por la costumbre inveterada y reconocida COll10 fuente de derecho. Se trata de una costumbre praeter legem.lO por su esposa, bajo ciertas circunstancias; porque el efecto de la sentencia judicial pronunciada en ese juicio, que declara que el demandado .no es hijo del marido, es entre otros, la pérdida al uso del apellido de quien resulte que no es su padre, 9 PLAKIOL, l\fARCEL, Tratado Elemwtal, cit" tomo 1, núm, 390, p,ígina 187, 10 En el uso francés la mujer lleva el nombre de su marido. Aunque una opinión ge" neral no ve en ello sino un convencionalismo social, sin fuerza jurídica, parece preferible admitir que el matrimonio produce de plano la atribución del nombre del marido a la mujer, en virtud de una verdadera regla de derecho consuetuclinario". Ciertamente, la esposa. ~o pierde su nombre de soltera, y aunque si por afinidad adquiere el parentesco con la famllta
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180. El nombre de los hijos extramatrimoniales.·-En cuanto al hijo n.acido fuera de matrimonio, el acta de reconocimiento o la sentencia judicl~l que declare .la paternidad o la maternidad, hace que adquiera el apellido del progemtor cuya paternidad ha quedado establecida (artículo 389, fracción 1, del Código Civil). En el mismo caso se encuentra el hijo concebido nacido antes de la celebración del matrimonio éle sus padres, que al ser reconocido expresamente por éstos, queda legitimado (artículo 354 del Código Civil).
"En el caso de la sentencia judicial pronunciada en un juicio de investigación de la paternidad o de reclamación de estado de hijo legítimo, que declare que una persona es hija de otra y como consecuencia de ello, adquiere todos los derechos desde la fecha del nacimiento, el apellido de aquella persona de quien prueba ser hijo, pudiendo gozar de ese derecho los hijos fallecidos al celebrarse el matrimonio de sus padres si dejaron descendientes e igual derecho asiste a los hijos no nacidos si el padre declara que reconoce al hijo de la mujer embarazada".
Teniendo en cuenta l
En el sentido literal de las palabras "el nombre y apellido que se le ponga" puede inducir a pensar que tanto el nombre como el apellido pueden ser impuestos voluntariamente por quien solicita el registro del nacimiento de una persona. Correctamente interpretado, este precepto legal, debe entenderse en el sentido de que respecto del apellido, el Juez del Registro Civil deberá forzosamente inscribirlo con el nombre que corresponda al padre y a la madre, si fue habido de mujer casada o si son conocidos ambos, O sólo con el del progenitor que lo presenta como hijo del marido, conserva sin embargo, la situación jurídica de parentesco con su familia consan· guínea. Tiene pues, dos nombres a su .disposición (lo que permite justificar la práctica nota· rial según la cual cuando una mujer casada es parte de un acto, se la menciona en el cuerpo del documento con su nombre de soltera, pero debe firmar con el apellido de su marido) ... Sin duda, en el caso de premuerte del marido, continúa en favor de la viuda, mientras pero manece soltera, el derecho de usar el nombre de su cónyuge... Pero el divorcio no permite que subsista ese derecho. ]EAN CORBONNIER, Dl'Oit Civil, Presses Universitaires de France, París, 1955, tomo 1, páginas 179 y 180.
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suyo, en tanto que por lo que se refiere al nombre propio o nombre de pila, en el acta apa':ecerá con el nombre que voluntariamente hayan escogido quienes lo presenten ante el Juez del Registro CivilY No existe en nuestro Código Civil un texto que como en Francia por ejemplo, establece que los nombres propios de la persona deberán ser los del santoral del calendario. En nuestro país, existe mayor libertad para escoger el nombre propio con el que ha de aparecer registrado el nacimiento de una persona. Existe sin embargo, la limitación de que el nombre que se imponga, no sea denigrante, ridículo o contrario a la moral y a las buenas costumbres.
181. Cambio de nombre.-El cambio de nombre tiene lugar: a) Por reconocimiento, si se trata de hijos habidos fuera de matrimonio (articulas 360 y 369 del Código Civil). b) Por adopción. El adoptado tiene derecho a usar el apellido del adoptante (articulo 395). e) Por sentencia judicial que declare la paternidad o la maternidad (articulas 345 y 348 del Código Civil). d) Por sentencia que decrete la modificación (por cambio de nombre de un acta del Registro Civil) (articulo 135, fracción II, del Código Civil).
Sin embargo el nombre descansa sobre el principio de su inmutabilidad. En los casos de legitimación, reconocimiento, adopción o de una sentencia judicial que declara el estado civil de una persona, el cambio de nombre es la consecuencia de que a través de dichas actas, ha quedado establecida la filiación. Por 10 que se refiere a la acción judicial ejercida para que se modifique el nombre que aparece en el acta de nacimiento, la enmienda de tal acta, tiene lugar porque así ha sido ordenado por un juez competente en un juicio de rectificación de acta del Registro Civil. En este caso, el cambio de nombre se obtiene por vía directa, a través del juicio correspondiente. La Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto del cambio de nombre, ha sustentado el siguiente criterio: Nombre, variación del. Es posible obtenerla mediante la rectificación del acta del estado civil. En principio, el nombre de .una persona es inmutable; pero el artículo 135 del Código Civil claramente autoriza la modificación del mismo por
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vía de redificación del acta correspondiente, toda vez que en forma expresa admite que el acta se rectifique "por enmienda, cuando se solicite variar algún nombre u otra circunstancia, sea esencial o accidental", de lo que se sigue que una persona puede variar su nombre siempre que haya razones fundadas y no se ataque la moral. Son los Oficiales del Registro Civil los legitimados pata ser demandados, ya que es función exclusiva suya extender las actas y hacer constar las modificaciones que por resolución judicial puedan sufrir aquellas. Amparo directo 450/53/2~ César Boichot. Enero 2 de 1954. 4 votos.
Los jueces, sólo podrán autorizar el cambio de nombre, mediante la rectificación del acta del Registro Civil, cuando no exista propósito de ocultación o se lesionen derechos de tercero (mala fe), y siempre que la pretensión .del cambio no sea caprichosa: Esto es, no es fundado solicitar la rectificación para cambiar el nombre por otro escogido arbitrariamente, sino cuando se trate de un caso en que circunstancias atendibles legítimamente, lo hagan necesario. Es verdad que de la interpretación literal del precepto en principio, la rectificación de las actas del Registro Civil, sólo es ~rocedente por r~ctifica9&n o por ~nmienda en el ~aso de errores prove111entes del acta mlsmax no por motIvos de errores ajenos al acta que no dan lugar a su rectificación; pero en la vida civil, pueden presentarse situaciones de hecho tales, en las que, probado que la persona que solicita el cambio de nombre se ha identificado en la sociedad, constantemente con otro nombre distinto al que aparece en el acta y en ese caso, es procedente hacer el cambio para adecuar el acta a la realidad socialY 182. El seudónimo y el apodo.-El seudónimo es el nombre supuesto que usan algunas personas particularmente en el medio artístico y literario, que no tiene como finalidad la ocultación de la persona del actor o del literato; quien lo adopta se propone -en el medio en que lo usa, que se le identifique como artista u hombre de letras, precisamente pOr medio del seudónimo. A Ignacio Ramírez, se le conoce en la literatura mejor como "El Nigromante", que fue el seudónimo escogido por él, para ser identi. ficado en su obra periodística, literaria, de combate, etc. Maria Moreno, 12 Puede proceder la acción de rectificación de acta por cambio de nombre cU2"do ~ste resulta ofensivo o exponer al ridículo a la persona que lo lleva, por']ue la personalidad, que es el interés jurídico fundamental protegido por el nombre, no debe exponer,e a \ ituperio o a las burlas a las que se prestaría fácilmente el nombre: En este caso no debe nnntener3e inflexible el principio de la inmutabilidad del nombre, con mengua de la personalidad del sujeto, lo cual constituiría el desconocimiento de dicho interés que debe ser juridicamente protegido (como un interés real), interés que debe prevalecer por encima del principio de la im'ariabilidad del nombre, que no es en ninguna manera rígido ni absoluto a tal extremo, según se comprueba con la modificación del nombre, por legitimación, por reconocimiento, adopción o por "las sentencias que declaran un estado civil.
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"Cantinflas", en el medio cinematográfico se identifica bajo ese nombre con su obra artística, más fácilmente, en la mente del público, por la misma originalidad del seudónimo, como un sello peculiar y fácilmente reconocible en el medio artístico. Vista la finalidad lícita, que artistas y escritores se pJ;'oponen alcanzar con el uso det seudónimo y en tanto éste no ataque la moral o las buenas costumbres, encuentra la misma protección jurídica para defensa de su uso y para obtener exclusividad del derecho para empleado; protección que en cierta forma, es mayor que la del nombre mismo cuyo uso exclusivo no Jes absoluto, puesto que no son raros los casos de homonimia. El derecho al uso del seudónimo es de tal naturaleza, que nadie puede aprovecharse de un seudónimo creado y usado con anterioridad por otra persona. Si el nombre es inherente directamente a la persona, el seudónimo se relaciona con la persona, a través de su personalidad artística o literaria. El seudónimo y el derecho exclusivo de su uso. Se liga éste en mayor medida que con el nombre mismo con la obra creativa de la persona de que se trata y con las dotes particulares del autor de esa obra. Por ello adquiere. relevancia jurídica la protección del seudónimo en cuanto a que personifica al artista, más que al sujeto de derechos y obligaciones.
No acaece lo mismo con el apodo, que sólo adquiere importancia jurídica y por lo tanto, el derecho se interesa en él, en el ámbito del derecho penal. En efecto, el derecho represivo, pone interés en este aspecto del mun~ de la delincuencia, porque además de que es un dato de identificación entre los rufianes, por ser el apodo el que en el hampa identifica al delincuente, es yn dato que puede ser empleado en criminalística en ciertos casos, para revelar la personalidad del delincuente y aun su peligrosidad, para los efectos del estudio de los antecedentes criminales del hampón, que se escuda tras del apodo y aun suele llevado como timbre de orgullo, en los bajos fondos en que es conocido. En otro aspecto, el uso del apodo tiende a ocultar la persona del criminal fuera del medio en que desarrolla sus actividades propias, y borra ante el bajo mundo sus antecedentes familiares o del ambiente en que antes vivía. Dado los fines reprobables que se persiguen con el uso del apodo, el Derecho le niega toda protección. En el procedimiento penal, se exige que dentro de las generales del procesado, se incluya como constancia además del nombre, el apodo que lleva.
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183. La protección del nombl'e.-EI derecho ~l uso del nombre se en· cuentra legalmente protegido a través: a) De la acción judicial que compete a su titular impedir que los terceros se atribuyan un nombre, cuyo uso corresponde a la persona que está legitimada para usado. b) Principalmente, el nombre de la persona física encuentra protección en el Código Penal a través de la figura delictiva en los casos de usurpación de nombre, que se tipifica si se usa el nombre de otro al declarar ante la autoridad judicial (artículos 312 y 317 del Códig~al para el Distrito Federal). .
Frente a este precepto legal, debe observarse que el delito de usurpa· ción de nombre, no protege directamente el uso del nombre de las personas, sino a través del castigo a la persona que declara ante autoridad juélicial, ostentándose con un nombre falso. En los actos de la vida civil, la usurpación de un nombre no está debidamente sancionada, sino cuando tal usurpación constituye un medio o instrumento para la comisi~n~e un hecho ilícito.13 JOSSERAND al respecto o/e lo siguiente: "Sanciones del apellido. Por el doble título de interesar al orden privado y al orden público, el apellido de las personas debería ser protegido enérgicamente. Sin embargo, como ya lo hemos hecho notar precedentemente, el solo hecho de utilizar abusivamente un apellido no cae bajo el imperio de la ley penal, ni aun cuando la ficción hubiera tenido lugar con ocasión de un acto jurídico; no cae bajo la jurisdicción del derecho represivo sino cuando es elemento de una transgresión más grave (estafa, falsedad, voluntad de atribuirse una distinción honorífica. Codo Pen., arto 259; cfr. la ley de 5 de agosto de 1899 sobre el registro de Penales, artículo 11 modificado por una ley del 11 de julio de 1900)." 14
En el aspecto estrictamente civil, mediante la aCClonnegatoria, se podría obtener una sentencia que prohiba a alguien, usar un nombre, cuyo uso corresponde al demandante. Por otra parte, eventualmente podrá exigir el pago de daños y perjuicios, si el actor prueba que ha sufrido un daño patrimonial por el uso indebido de su nombre. Podrá además obtener el pago de una compensación pecuniaria, a título de reparación moral si como 13 •.. En el nombre tenemos la facultad de impedir que otro interfiera en nuestra persona misma y en nuestra esfera juridica, garantizada por dicho atributo. El uso indebido del nombre se traduce necesariamente en la invasión de otros derechos del sujeto; cuando alguien se pretende atribuir un nombre que no le corresponde, generalmente es para ejercer un derecho ajeno, de manera que el ataque se manifiesta desde dos puntos de "ista: primero, por el uso indebido del nombre, que implica en sí la \'iolación de un derecho subjetivo determinado y, segundo, por las consecuencias de ese uso indebido, al ejercer derechos ajenos, dere· chos que corresponden a un sujeto distinto. RO]INA VI LLEGAS, RAFAEL, Derecho Civil Mexi· cano, cit., tomo 1, página 610. 14 JOSSERAND, LOUIS, Derecho CitJil, cit., tomo 1, volumen 1, número 220, página 204.
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consecuencia del uso de su nombre, el tercero usurpador le ha causado un daño en su reputación. 184. El nombre de las personas morales.-Las sociedades civiles o mercantiles así como las instituciones de asistencia pública o privada, requieren de un~ denominación con la que se les da a conocer, de la misma manera que una persona física debe tener un nombre, para identificaci6n. En la función de identidad, se agota la función del nombre de las personas morales. El nombre de las personas morales, puede tener (y las más de las veces lo tiene) un contenido pecuniario, lo cual no ocurre, como SP. dijo, respecto de las personas físicas. Nada impide legalmente que el nombre de las personas morales pueda ser objeto de comercio. Este contenido económico, se pone de manifiesto porque el nombre de la empresa mercantil, es un signo distintivo, protegido por la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial,!'; bis que identifica a una clientela determinada a la vez individualiza a la sociedad comerciante. El nombre de una persona moral, que propiamente es s~lo una denominación, puede formarse libremente, de acuerdo con la voluntad de los socios o de los fundadores de la sociedad, asociación civil o fundación; pero dicha denominación aunque arbitraria, debe ser distinta del nombre de otra sociedad, asociación o fundación existente, precisamente por la función distintiva que tiene como única, el nombre en estos casos.liS Es requisito indispensable para obtener el registro del contrato constitutivo de una sociedad civil o mercantil o de una fundación o asociación civil, que en la escritura constitutiva se mencione el nombre con el que habrá de identificarse jurídicamente, aquella sociedad, asociación o fundación.
Jurídicamente, el nombre es el atributo de la personalidad que la señala, individualizándola: Se forma por un conjunto de palabras o vocablos que debidamente combinados particularizan a la persona física o moral. El nombre de la persona física, está formado por el nombre propio (nomhre de pila) y el nombre patronímico (apellido paterno y materno). La unión de todos 15 No debe confundirse el nombre de la persona moral con el nombre comercial. El primero es el nombre de un sujeto de derechos y obligaciones; el segundo es la denominación de una cosa: el establecimiento mercantil. Véase MANTILLA MOLINA, ROBERTO,Derl!cho iW.ercantil, Cuarta Edición, México, 1959, núm. 132, página 104. lbid, RODRÍGUEZRODRÍGUEZ. JOAQUÍN, CurJo de Derecho iW.ercantil, torno 1, página 420. En contra de esta opini6n BARRERAGRAF, JORGE, TI'atado de Derecho Mercantil, México, 1957, número 159, página 100. l~bls Artículo 105. Esta Ley de Fomento y Protecci6n de la Propiedad Industrial (promulgada por decreto de 26 de junio de 1991, publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1991) abrogó a la Ley de Invenciones y Marcas de 30 de diciembre de 1975 (publica:la en el Diario Oficial de 10 de febrero de 1976), que a su vez abrog6 a la Ley de la Propiedad Industriat--ae 31 de diciembre de 1942 (public;lda en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1942).
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ellos constituyen en su conjunto el nombre de la persona, que al particular le permite atribuirle relaciones jurídicas. El nombre patronímico o apellido, sirve para determinar en principio, la pertenencia a un determinado grupo familiar. En Roma durante la República y aún antes de ella, el nombre ya tenía una estructura semejante a la actual; se formaba por el proenomen o nombre propio, enseguida venía el nomen o nombre gentilicio (propio de la gens a la que pertenecía la persona) y a las veces solía usar la persona un eognomen semejante al apodo. ..~ Entre los germanos, el nombre se formaba agregando al nombre individual, la partícula ing que significa "hijo de"; después entre los francos se incluyó en la formación del nombre de las personas una alusión a algún ancestro ilustre. En el siglo XII, al nombre de pila se agregaba una especie de sobrenombre que después constituyó el apellido, en que se hacía alusión a alguna región, actividad u objeto, o bien a ciertos hábitos. Otros patronímicos se formaron con nombre ·del padre. La función del nombre es principalmente el de constituir un signo de identidad de la persona, además de servir como índice de su estado de familia. Constituye un índice -del estado familiar, porque el apellido indica pertenencia a una determinada familia. Sólo en caso de los expósitos e hijos de padres desconocidos, no cumple esta función: El no re sirve además para indicar el estado civil de la mujer casada. El derecho al nomere no es un erecho de propiedad; puesto que no tienen un contenido de carácter patrimonial. Ni su titular tiene sobre él la facultad de libre disposición. Tampoco el derecho al nombre pertenece a la familia, en virtud de que el grupo familiar como conjunto de parientes, no tiene personalidad jurídica, y por lo tanto, no puede ser sujeto del derecho de propiedad. El derecho sobre el nombre tiene características especiales, en atención a su propia naturaleza. De donde se concluye que es un derecho subjetivo de ejercicio obligatorio. Reúne los siguientes caracteres: es absoluto, esto es, oponible erga omlles; no es valuable en dinero; es imprescriptible; es intransmisible por voluntad del titular, sólo se adquiere en forma derivada v. gr., por el matrimonio; es expresión de la filiación y por lo tanto, signo de adscripción a un determinado grupo familiar; impone a quien lo lleva la obligación de ostentar su personalidad bajo el nombre que consta en el acta del Registro Civil; en principio, es inmutable; y tiene como fuente principal de su regulación jurídica, la costumbre. El nombre patronímico se adquiere por efecto de la filiación consanguínea, de la filiación adoptiva, del matrimonio, de una sentencia judicial o de una decisión administrativa. La mujer casada añade a su nombre el apellido del marido para indicar su estado civil, lo cual constituye una costumbre jurídica. En cuanto al hijo nacido fuera del matrimonio, adquiere el apellido, por efecto del reconocimiento por sentencia judicial que declare la paternidad. El apellido también puede ser adquirido, cuando excepcionalmente procede el cambio de nombre. En caso de expósitos o de hijos de padres desconocidos, el Juez del Registro Civil, al levantar el acta, está facultado para ponerles nombre· y apellidos. Por lo que hace a la adquisición del nombre propio o de pila; éste se adquiere en virtud de una declaración de voluntad del padre y la madre o de quien lo pre· sente para registrar su nacimiento ante el Juez del Registro Civil.
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Cambio de nombre, tiene lugar por legitimación, por reconocimiento, por adopción, por sentencia judicial que declare la paternidad o la maternidad y por sentencia que decrete la rectificación de una acta del Registro Civil, por cambio de nombre. El seudónimo es un nombre supuesto que usan algunas personas, particularmente en el medio artístico y literario, teniendo por objeto obtener que se)dentifique la personalidad artística de una persona. El apodo sólo adquiere importancia jurídica en el derecho penal; pues sirve para identificar a los delincuentes, y en cierta forma, establecer su identidad en el mundo del hampa. El derecho al uso del nombre se encuentra protegido a través: de la accióll_ judicial, que compete al titular para impedir que un tercero se atribuya su nombre, en el ámbito penal, mediante la .:reación del delito de usurpación de nombre, que consiste en declarar ante la autoridad judicial con el nombre de otro. Por lo que hace a las personas morales, el nombre cumple las funciones de identificación y generalmente tiene un contenido de carácter patrimonial, por lo que puede ser objeto de comercio.
1. Concepto jurídico del nombre. Elementos del nombre de la persona física. 3. La función del nombre en dere· cho. 4. El derecho al nombre. 5. ¿Cuál es la naturaleza del nombre de la persona física? 6. ¿Qué relación existe entre el nombre y la filiación de la persona? 7. ¿Cómo se adquiere el nombre? 8. ¿Por qué razón el nombre es atributo de la personalidad? 9. ¿Cuáles son los medios de protección del uso del nombre? 10. ¿Cómo se forma el nombre de la mujer casada? 1l. Caracteres del nombre de la persona física. 2.
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¿Cómo adquieren nombre los hijos de padres desconocidos? ¿En qué casos tiene lugar el cambio de nombre? ¿Procede el cambio de nombre por medio de rectificación del acta de nacimiento? ¿En qué casos? ¿Qué es el seudónimo? ¿Es le~ítimo su uso? ¿En qué casos y dentro de qué limites? ¿El Us(}del apodo tiene alguna protección legal? ¿Por qué? ¿gué función desempeña el apodo? ¿t,¿ué diferencia existe entre el nombre de la persona moral y el nombre de la persona física? ¿Qué función desempeña el nombre de la persona, moral?
185. Definición del domicilio.-186. Domicilio y residencia.-.187. Domicilio y población.-188. Efectos del domicilio.-189. Domicilio de las personas jurídicas.-190. Clases de domicilio.-191. La ausencia.-192. Períodos de la ausencia.
185. Definición deld.Qmicilio.-En términos amplios el domicilio es el lugar de habitación de unaPersona, el lugar donde tiene su casa (domus). Jurídicamente, el domicilio de la persona física es el lugar donde reside' habitualmente. A falta de esta residencia, donde estuviere el principal asiento de sus negocios; en ausencia de estos elementos el lugar donde simplemente resida, aunque no sea habitualmente y en su defecto, el lugar donde se encontrare. Este artículo fue reformado por decreto de 11 de diciembre de 1987 publicado en el Diario Oficial de la Federación de 7 de enero de 1988 y entró en vigor al siguiente día de su publicación. Conforme a lo dispuesto por el artículo 29 del Código Civil antes de su reforma, el domicilio estaba constituido por dos elementos la residencia en un cierto lugar (elemento objetivo) y la intención o propósito de esa persona, de residir en ese lugar (elemento subjetivo). Se presumía que una persona tenía el propósito de residir en un determinado lugar, si permanecía en él por más de seis meses. Actualmente y de acuerdo con la redacción del artículo 29 reformado, la permanencia de una persona en un determinado lugar por más de seis meses, es signo de residencia habitual. En rigor de verdad y siguiendo el nuevo sistema que establece el Código, la permanencia de una persona en un lugar determinado, es lo que constituye la residencia habitual. El hábito en buen romance es la conducta reiterada de una persona respecto de un hecho cierto. Y esta reiteración perceptible por todos en manera objetiva y directa.
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DOMICILIO Y AUSENCIA
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El segundo párrafo del artículo a que nos referimos simplemente debería decir: "es habitual la residencia de una persona cuando permanece en un lugar, por más de seis meses". "El propósito" que requería el concepto de domicilio conforme al artículo anterior, sí era susceptible de presunción, porque se trata de un elemento subejtivo, a saber: la intención de residir. Ahora se prescinde de ese propósito o intención y basta para fijar el lugarde1 domicilio de una persona, que permanezca en un lugar por más de seis meses. Es suficiente el hecho de permanecer en ese lugar, sin que interese en manera alguna el propósito o la intención de radicar allí, para que esa persona haya adquirido domicilio. El artículo 2';> de la Convención lnteramencana sobre DomlClÜo de las Personas Físicas en el .gerecho Intern~c~onal Privado ~elebrada en Montevideo, Uruguay e~ 1979, convenClon que f~e rattflcad~ por MéXICO, estableció que el domicilio de dlC~as personas se determma alternattvamente: a) por el lugar de su residencia habItual; b) por el lugar del centro principal de sus negocios' e) por la simple residencia o d) por el lugar donde se encuentre. '.
Fácilmente se percibe por qué el artículo 29 a falta de residencia habitual toma como dato el centro principal de los negocios de la persona cuyo domicilio se trata de conocer y por qué distingue el precepto en cuestión la "simple residencia" de la "residencia habitual" . En efecto, la residencia o permanencia de una persona física en un lugar determinado no es suficiente para constituir el domicilio en sentido jurídico; es necesario que la residencia sea además habitual, es decir que se prolongue por más de seis meses. Se dice que una persona reside en un lugar cuando radica en él de manera permanente y la idea de permanencia entraña el concepto de radicación. La etimología del vocablo "radicar" nos ayuda a conocer 10 habitual de la residencia de una persona. En efecto radicar proviene del latín radix, radice = raíz. Por manera que la residencia habitual denota la idea de radicación, de permanencia. Por ello, ante la imposibilidad de ubicar a una persona como residente o radicante de un lugar, el código se remite al centro (asiento) de tos negocios de una persona, como el lugar donde está "asentada" o cuando no se conozca ninguno de eo;tosdatos, el lugar de la simpleresidencia.1 186. Domicilio
y residencia.
1 La palabra domicilio, deriva del griego domus, casa y del latín, domici/ium. Puede tener dos acepciones; la primera, la casa o lugar en que se habita y la segunda, la residencia de una persona. Ambas acepciones se completan, aunque la última sea la más exacta. La primera.
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187. Domicilio y población.- Tampoco debe confundirse la población con el domicilio.
En la mayoría de los casos, la ley se refiere al dO~.icilio como la morada o habitación de la persona. Por ejemplo, tratándose del matrimonio el artículo 97 del Código Civil establece que la solicitud d matrimonio, se presentará ante el Juez del Registro Civil del domicilio' de cualquiera de las personas que pretenden contraer matrimonio. Las fracciones I y II del artículo 31 del Código Civil, se refieren al domicilio de los menores.e incapacitados y al hacerla, se refiere a la habitación o morada de quien ejerza la patria potestad o del tutor. Por otra parte el artículo 163 del Código Civil al referirse al domicilio de la mujer casada, hace mención a la morada de los cónyuges. En otros casos, tratándose de los sentenciados a cumplir pena privativa de la libertad, el Código dice que su domicilio será el de la población en donde se cumple la pena (artículo 31, fracción IV).
El Código de Procedimientos Civiles, impone a las partes, para los efectos de notificaciones, emplazamientos y citaciones, la obligación de señalar un domicilio en donde estos actos judiciales deberán practicarse. En estos casos se refiere al lugar, a la casa, que tiene el actor o el demandado, para que las notificaciones, citaciones y emplazamientos, se entiendan regularmente hechas (artículo 112). Como se ve, el uso del vocablo domicilio, aún en las disposiciones de la ley, puede prestarse a confusión. Debemos entender que, cuando la ley alude al domicilio como la casa habitación de una persona, implícitamente se refiere a la población en donde se encuentra ubicada la morada en que vive o reside,2 para los efectos de la realización de ciertos actos jur~cos,. relacionados con la persona de cuyo domicilio se trata. ~ Efectos del domicilio.-En primer lugar el domicilio como atributo de la persona, tiene por objeto determinar un lugar para recibir no188.
es el hecho que da lugar a la fijación del domicilio en su concepto legal y de aquí que sea inexacta la opinión de algunos autores que le confunden con la habitación; el domicilio supone la casa en donde uno reside; pero este hecho no puede ser de tanta importancia, que absorba su concepto jurídico. V ALVERDE V ALVERDE. CALIXTO. opus cit., tomo 1, página 364, :! La vecindad y el domicilio, son conceptos semejantes. La palabra vecindad, supone haber adquirido el domicilio. Tanto una como otro, suponen una residencia de tiempo,. es decir, que no sea efímera y casual y la yerdad es que fundament.alme?te, ,en nada se. dIferencian, pues reconoce una común fuente de origen, que es la resld.enCla; SIendo la veclOdad una continuación del domicilio, su distinción se reduce a una cuestIón de forma. VALVERDE V ALVERDE, CALlXTO, opus cit., tomo 1, página 366.
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titicaciones, emplazamientos, etc. (artículos 114 y 117 del Código de Procedimientos Civiles).3 En segundo lugar, el domicilio llena la función de precisar el lugar donde una persona debe cumplir sus obligaciones, por regla general (artkulo 2082 del Código Civil). En tercer lugar, el domicilio sirve para fijar la competencia del juez (artículo 156 fracciones V a XII del Código de Procedimientos Civiles). En cuarto lugar, el domicilio tiene por objeto establecer el lugar en donde se han de practicar ciertos actos del estado civil (celebración del matrimonio, levantamiento de actas de nacimiento, de defunción, etc.). y por último, es función primordial del domicilio realizar la centralización de los bienes de una persona, en caso de juicios universales (quiebra, concurso o herencia). V éanse los artículos 157 Y 739 del Código de Procedimientos Civiles.4 189. Domicilio de las personas jurídicas.-La persona jurídica como la persona física, tiene un domicilio; pero para determinar el de aquélla, el Código no puede tomar en consideración los elementos que señala para el domicilio de la persona física. En efecto, de una persona jurídica no puede decirse que reside en un lugar, puesto que no tiene una existencia corpórea, física o material. Tampoco es posible atribuir a esa persona jurídica, un propósito de radicación. El artículo 33 del Código Civil recurre a otro criterio, para determinar el domicilio de las personas jurídicas. Se vale del dato donde se encuentra establecida la administración de la persona moral, para fijar en él, el domicilio de ésta. Las personas morales dice este precepto, tienen ~u domicilio en el lugar donde se halla establecida su administración. El lugar donde se halla la sede de la sociedad.
;¡ Fijeza del domicilio. El domicilio, una vez establecido,' presenta necesanamente una cierta fijeza que es una de sus grandes ventajas prácticas. Sin duda puede desplazarse en condiciones determinadas; pero se conserva a pesar de una ausencia, aunque sea prolongada. El domicilio no se desplaza todas las veces que una persona permanece en un lugar distinto a su residencia habitual... Esta fijeza del domicilio, que subsiste en el lugar donde está establecido, a pesar de la ausencia temporaría de la persona, lleva a distinguir el domicilio propiamente dicho, de la residencia. RIPERT y BOULANGER, opus cit., tomo 11, número 921, página 63. 4 El domicilÍo, es el centro al cual se refieren los mayores efectos jurídicos. Sirve de base para determinar la competencia de los jueces y la mayor parte de los actos civiles, así mismo el domicilio es lugar normal del cumplimiento de las obligaciones y también ·del ejercicio de los derechos políticos y civiles. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, opus cit., página 188.
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Las sociedades que tengan su administración fuera del Distrito Federal, pero que ejecuten actos jurídicos dentro de las mencionadas circunscripciones, se considerarán domiciliadas en el~ donde los hayan ejecutado, en todo lo que a estos actos se refiera. Las sucursales que operan en lugares distintos de donde radica la casa matriz, tendrán su domicilio en esos lugares, para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las mismas sucursales (artículo 33).
190. Clases de domiciliO. El dom1Cll1o puede ser real, legal convencional y de origen. De acuerdo con el texto original del artículo 30, antes de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 7 de enero de 1988, pOdía tener lugar el domicilio "voluntario", cuandG la persona por declaración de voluntad ante la autoridad administrativa podía manifestar que a pesar de residir por más de seis meses en un determinado lugar, no deseaba perder su anterior domicilio. En la actualidad y a partir de dicha reforma legal, ha desaparecido el concepto de domicilio voluntario. El domicilio real de la persona física es el lugar de su residencia habitual al que se refiere el artículo 29 del Código Civil. El domicilio legal es aquél que la ley señala a una persona para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque en la realidad, no resida ni se encuentre presente en dicho lugar. El domicilio legal es simplemente un lugar que la ley señala a ciertas personas para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. La ley atribuye domicilio legal a las siguientes personas (artículo 31 del Código Civil: Los menores no emancipados tienen como domicilio legal el de las personas bajo cuya patria potestad se enCtieqtren o el de su tutor. "El domicilio de los mayores de edad ~ estado de interdicción por causa de enfermedad reversible o irreversible, o por su estado de discapacidad física, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas, que no pueden gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, será el que tenga su tutor". Los menores de edad o incapacitados abandonádos tienen como domicilio legal el que les corresponde de acuerdo al artículo 31, que es el lugar donde residan o aquel donde se encuentren.
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· ~?S cónyuges ~~en co~? domiólio el lugar donde vivan juntos (dom1CI~I~.conyugal) Slll pefJ~1ClOdel derecho de cada cónyuge de fijar su domlC1ho en la forma prevIsta en el artículo 29".4 bis ~l domicilio de los militares (fracción V) es el lugar en donde están destmados y el de los funcionarios y empleados públicos, en donde desempeñen sus funciones por más de seis meses (fracción VI). Los sentenciados a sufrir una pena privativa de la libertad por más de seis meses tendrán como domicilio la población donde la sufren por lo que toca a las obligaciones contraídas con posterioridad a la condena; en cuanto a las anteriores conservarán el último domicilio que hayan tenido (fracción IX). Conforme al artículo 32 reformado, cuando una persona tenga dos o más domicilios se reputará domiciliada en el lugar donde resida o en el lugar donde se encuentre, si tiene varias residencias (artículo 32). No existe la posibilidad de que una persona tenga dos o más domicilios, de acuerdo con la reforma al Código Civil de 1987 a la que nos hemos venido refiriendo puesto que no ha habiendo más, domicilio voluntario, si una persona no reside habitualmente en un determinado lugar su domicilio será de acuerdo con el artículo 30 del Código Civil, el lugar donde tenga el principal asiento de sus negocios, a falta de éstos el lugar de su residencia no habitual y si carece de residencia el lugar donde se encuentre. Como se ve no existe la hipótesis a que se refiere el artículo 32 del Código Civil. Se reputa domicilio convencional, el lugar que una persona señala para el cumplimiento de determinadas obligaciones (artículo 34 del Código Civil). Esta facultad sirve para respecto del cumplimiento competencia del juez de ese tiones que se susciten sobre
." determmar la competenCIa de los tribunales, de las obligaciones contraídas: establece la domicilio, para conocer y decidir de las cuesel cumplimiento de esas obligaciones.
Se llama domicilio de origen el del lugar en donde una persona ha nacido. De acuerdo con el artÍculo 30 de la Constitución Política de los
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Estados Unidos Mexicanos, el lugar de nzci lento de una persona, determina su nacionalidad. Domicilio de la mujer casada. Se pr. enta la cuestión de determinar cuál es el domicilio de la mujer casada. Antes de una reforma introducida en el artículo 163 del Código Civil, la mujer casada tenía como domicilio legal, el del marido. Este precepto establecía que la mujer casada debía vivir al lado de su marido. Este precepto ha sido reformado éfi dos ocasiones.r. Conforme a su text~ vigente ros c6nyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal, que fijarlin de común acuerdo y en él disfrutarán de autoridad propia y de consideraciones iguales . . "Dé esta 06I1gación s6lo - queda eximido cualquiera de los cónYuges cuando el otJ.V traslade su domicilio a país extranjero o cuando se establezca en lugar insalubre o indecoroso. En mi opinión, el domicilio de. la mujer casada es el que ambos consortes fijan como hogar conyugal. 191. Út ausencia.-No está configurada la ausencia, por el solo hecho de no encontrarse una persona en su domicilio; es necesario que el ausente no haya dejado quien lo represente, que se ignore su paradero y que no se tenga certeza sobre su existencia o fallecimiento. La ausencia es el hecho de que una persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticia de él, .de manera que no se sepa si ha muerto o vive. El estado de incertidumbre, es lo que caracteriza a la ausencia desde el punto de vista jurídico (artículo 649 del Código Civil).6 El estado de incertidumbre a que antes nos referimos, que proviene de esa falta de noticias, debe prolongarse por un tiempo determinado y además, se requiere que la existencia de esa situación, haya sido confirmada por una resolución judicial. Se debe distinguir entre los ausentes, los no presentes y los desaparecidos. Los no presentes, son aquellos que no se encuentran en su residencia o en su domicilio, sobre cuya existencia no se tiene duda alguna, El desaparecido es aquel a quien se ha dejado de ver a partir de un accidente o de una catástrofe y existen serias probabilidades de que en ella ?aya encontr~ la muerte, de. modo ~ue su defunción es probable. Diverso es el caso'
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vIda o la muerte, se debe a la falta prolongada de noticias, que no nos permite saber, ni siquiera presumir, si una persona ha fallecido.7 La ausencia, tiene su origen en el Código Civil de Napoleón.· La situación de ausencia interesa al consorte, a sus descendientes, a quienes están ligados con él por lazos de parentesco y. en general, a todos aquellos con quienes el ausente tiene alguna relación jurídica. La ausencia es un pro~edimiento técnico jurídico, para resolver, aunque no sea en forma definitiva, numerosos problemas que surgen con la desaparición de una persona, relativos a sus bienes, a los derechos de los presuntos herederos, a la situación del cónyuge, a la protección de los hijos menores y en fin, a los acreedores de la persona cuyo paradero se ignora. 192. Períodos de la ausencia.-A) Medidas provisionales. La ausencia sólo produce efectos después de una verificación regular por el Poder Judicial. El hecho de la incertidumbre sobre la existencia de una persona, llega a ser estado de derecho, después de un procedimiento de declara,ción de ausencia. El procedimiento judicial de ausencia, se inicia ante el juez, a petició~ de parte o de oficio, cuando una persona ha desaparecido, se ignora el lugar donde se halla y no ha dejado quien la represente. El juez que conoce del procedimiento de ausencia, nombrará un depositario de sus bienes; citará a la persona de que se trata, por edictos publicados en los principales periódicos de su último domicilio y le señalará para que se presente, un término que no bajará de tres meses, ni pasará de seis. Dictará asimismo las providencias necesarias para asegurar sus bienes (artículo 649). De estos edictos, el juez deberá remitir una copia a los consulados mexicanos de aquellos lugares del extranjero donde se presuma que se encuentre el ausente (artículo 650). Por lQ que se refiere a la situación de los hijos menores que se encuentren bajo la patria potestad del ausente, siempre que no haya otro u otros ascendientes que deban entrar· a ejercerla conforme a la ley, ni tutor testamentario ni legítimo; a petición del Ministerio Público el juez 7 Distinción entre ausente, no presente y desaparecido. Es conveniente distinguir los verdaderos ausentes (aquellos cuya existencia es incierta) de otras dos categorías de personas. 9 1 Los "ausentes". En el sentido vulgar de la palabra sobre cuya existencia no se tiene ninguna duda, aunque se hallen lejos de su domicilio. Para evitar confusiones, se acostumbra designar a estos últimos con la expresión "no presentes". 29 Las personas desaparecidas, cuya muerte es cierta. La ausencia es la incertidumbre de vida o de muerte, debida a la falta de noticias. En ciertas hipótesis hay certidumbre sobre la defunción, aunque no se encuentra el cadáver... En la ausencia propiamente dicha, una sola cosa hace suponer la defunción, la falta prolongada de noticias... En el caso de la desaparición, se conoce el accidente que ha causado la muerte. PLANIOL, M., Tratado Elemental, OP11S dt., tomo 1, página 612.,
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deberá nombrar un tutor dativo; que ser! designado por el menor, si ha cumplido 16 años, con aprobación del juez de lo familiar, o será designado por este funcionario, si se trata de un menor que no ha alcanzado esa edad (artículos 651, 496 Y 497 del Código Civil). El juez nombrará un depositario de los bienes de esa persona, para la custodia de las cosas que le pertenecen. El nombramiento, deberá recaer en el cónyuge del ausente, a falta de él, en uno de los hijos mayores de edad, que resida en el lugar. Si hubiere varios hijos, el juez elegirá al más apto; a falta de cónyuge y de hijos. al ascendiente más próximo en grado y a falta de los anteriores o cuando sea inconveniente que éstos, desempeñen el cargo por su notoria mala conducta o su ineptitud, el juez nombrará a un presunto heredero y si hubiere varios con iguales derechos, ellos mismos elegirán entre sí un depositario. Si no se ponen de acuerdo en la elección, la hará el juez, prefiriendo al que tenga más interés en la conservación de los bienes del ausente (artículos 653 Y 659 del Código Civil). Vencido el término señalado por el juez, sin que se presente el ausente, por sí, o por representante, se procederá al nombramiento de un representante, a petición del Ministerio Público o de cualquiera a quien interese tratar o litigar con el ausente o defender los derechos de éste (artículos 654 y 656). En el nombramiento de representante, se seguirá el mismo orden establecido para el nombramiento de depositario (artículo 657). También deberá nombrarse representante, cuando la persona cuyo paradero se ignora hubiere dejado apoderado y el poder conferido deje de tener efectos, sea por caducidad o porque resulte insuficiente para el caso (artículo 655). Si el cónyuge ausente fuera casado en segundas y ulteriores nupcias y hubiere hijos del matrimonio o matrimonios anteriores, el juez dispondrá que el cónyuge y los hijos del matrimonio o matrimonios anteriores, se pongan de acuerdo en el nombramiento del representante. Si ello no fuere posible, el juez hará el nombramiento libremente, de entre las personas a que se refiere el artículo 653. El representante ya no va a limitarse a la guarda de los bienes; tiene facultades de representación del ausente y es el legítimo administrador de los bienes de éste, con las obligaciones y restricciones que la ley impone a los tiJtores. No podrá entrar en la administración de esos bienes, sin que previamente forme inventario de ellos y sin prestar una garantía que puede consistir en hipoteca, prenda o fiania, para caucionar su administración (artículo 660). Para ser representante del ausente se requiere tener las mismas cualidades que para ser tutor (artículo 662). Así pues, no podrán ser repre-
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sentantes del ausente, los que hayan sido relevados de la tutela o hayan sido condenados por delitos contra la propiedad o contra la honestidad, los vagos y malvivientes, los que tengan pleito pendiente con el ausente, los deudores del ausente, etc. (artículos 662 y 503). Del mismo modo, son causas de remoción del representante, las que lo son, para ser separado de la tutela (artículos 663 y 665). El cargo de representante termina: 1. Con el regreso del ausente. 2. Con la presentación del apoderado legítimo. 3. Con la notida cierta de la muerte del ausente. 4. Con la posesión provisional (artículo 665). Cada año, en el día que corresponde a aquel en que fue nombrado el representante, se publicarán nuevos edictos llamando al ausente, en los que se hará constar el nombre y domicilio del representante y el tiempo que falta para que se cumpla el plazo de dos años, desde el día en que fue nombrado el representante (artículo 666). Los edictos se publicarán por dos veces, con intervalos de quin:e días durante dos meses, en los principales periódicos del último domicilio del ausente y se remitirán a los consulados mexicanos de aquellos lugares del extranjero, en que se puede presumir que se encuentra el ausente (artículo 667). El representante está obligado a promover la publicación de los -edictos. La falta de cumplimiento de esta obligación, lo hace responsable de los daños y perjuicios que se causen al ausente y es causa de remoción del cargo. B) Declaración de ausencia. Pasados dos años desde que se nombre al representante, el Ministerio Público, los presuntos herederos legítimos del ausente, los herederos instituidos en testamento, los que tengan derecho u obligación que dependa de la vida, muerte o presencia del ausente, podrán pedir la declaración de ausencia (artículo 669, 672 Y 673). Si el ausente ha dejado apoderado general para administrar sus bienes, el plazo para pedir la declaración de ausencia será de tres años que se COntarán desde la desaparición del ausente, si en este período no se tu- viere ningunas noticias suyas o desde la fecha en que se hayan tenido las últimas. Estas mismas reglas rigen, si el ausente confirió poder a un administrador, por un plazo mayor de tres años (artículo 670 y 671). Si la demanda en que se ejerza la acción de declaración de ausencia, es fundada a juicio del juez, se publicará durante tres meses con intervalos de quince días, en el periódico oficial del lugar donde se intenta la acción y en los principales periódicos' del último domicilio del ausente. Deberá
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remitirse copia de esos edictos, a los cónsules mexicanos donde se presume que se puede hallar el ausente o que se tengan noticias de él (artículo 674). La declaración de ausencia, que pronunciará el juez, si no hay noticias del ausente ni oposición de interesado, se pronunciará pasados cuatro meses desde la fecha de la última publicación. Si se tuvieran noticias o. existiere oposición de interesado, el juez no pronunciará la declaración de ausencia, sin repetir las publicaciones y sin hacer la averiguación que considere oportuno (artículo 676). La declaración de ausencia se publicará tres veces en los periódicos mencionados, con intervalos de quince días, remitiéndose a los cónsules como está prevenido respecto de los edictos. Ambas publicaciones, se repetirán cada dos años, hasta que se declare la presunción de muerte (artículo 677). La resolución que se pronuncia en la declaración del ausente, es apelable en ambos efectos (artículo 678). Los efectos de la declaración son los siguientes: Se procederá a la apertura del testamento público u ológrafo, en presencia del representante del ausente, con citación de los que promovieron la declaración de ausencia y con las solemnidades prescritas para esta clase de testamentos (artículos 679 y 680). Los herederos testamentarios o los legítimos que lo fueren al tiempo de la desaparición del ausente o al tiempo en que se hubieren recibido las últimas noticias de él, si son capaces para administrar, serán puestos en la posesión provisional de los bienes, mediante fianza que asegure lás resultas de la administración. Los menores o incapacitados, entrarán en posesión provisional de los bienes, por medio de quienes sobre ellos ejercen la patria potestad o la tutela (artículo 681). Igualmente, los que tengan con relación al ausente obligaciones que deban cesar a la muerte de éste, podrán también suspender su cumplimiento, mediante garantía que consistirá en hipoteca, prenda o fianza (artículo 690). Mientras no Se dé la expresada garantía, no cesaliá la administración del representante (artículo 692). Si son varios los herederos y los bienes admiten cómoda división, cada uno administrará la parte que le corresponda (artículo 682). Si los bienes no son divisibles, los herederos. designarán un administrador general. A falta de acuerdo, el juez lo nombrará, escogiéndolo entre los mismos herederos (artículo 683). Los herederos que no admi· nistren, podrán nombrar a un interventor que vigile la gestión del administrador (artículo 685).
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El que entre en la poseslOn provisional, tendrá las mismas obligaciones, facultades y restricciones que los tutores' que administraran bienes. Todos estos efectos son provisionales y se encuentran sujetos al evento de que el ausente se presente o se pruebe su existencia. En ese caso, recobrará sus bienes. Los que han tenido la posesión provisional, hacen suyos todos los frutos industriales que hayan producido esos bienes y la mitad de los frutos naturales y civiles (artículo 697). Muerto el que haya obtenido la posesión provisional, le sucederán en ella sus herederos, en la parte que le haya correspondido, bajo las mismas condiciones y con iguales garantías (artículo 698). Respecto de los bienes del ausente casado, la declaración de ausencia interrumpe la sociedad conyugal, a menos que en las capitulaciones matrimoniales se haya estipulado que deba continuar (artículo 698).
Con citación de los presuntos herederos, se practicará un inventario de los bienes que formen la sociedad conyugal y se procederá a la separación de los que deben corresponder al cónyuge ausente (artículo 699). El cónyuge presente recibirá los bienes que le correspondan, hasta el día en que la sentencia de declaración de ausencia haya causado ejecutoria y de ellos puede disponer libremente (artículo 700). Los bienes que corresponden al cónyuge ausente, se entregarán a sus herederos, quienes entrarán en ellos en posesión provisional, con la obligación de prestar la garantía a que me referí anteriormente (artículo 701). Si el cónyuge ausente se presenta y el cónyuge presente ha entrado como heredero en la posesión provisional, este último hace suyos todos los frutos industriales que haya hecho producir a los bienes del ausente y la mitad de los frutos naturales y civiles (artículo 702). Si el cónyuge ausente regresa o se probare su existencia, quedará restaurada la sociedad conyugal (artículo 704). C) Presunci6n de muerte. Seis años después, contados desde la declaración de ausencia, el juez a instancia de parte interesada, abre un ,tercer período del procedimiento, que es la declaración de presunción de muerte (artículo 705). Cuando la desaparición de una persona ha ocurrido al tomar parte en una guerra, a causa de naufragio, inundación u otro desastre de esta naturaleza, el juez de lo familiar podrá pronunciar la declaración de presunción de muerte, sin que se requiera la declaración de ausencia de la persona que ha desaparecido en esas circunstancias. Bastará sólo el transcurso de dos años contados a partir de su desaparición. Se tomarán sin embargo, las medidas provisionales a que se refieren los artículos 649 y 654 del Código Ovil. Si la desaparición es consecuencia de un incendio, explosión, terremo-
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to o catástrofe aérea o ferroviaria y se presume fundadamente que el desaparecido se encontraba. en el lugar del siniestro, el plazo para la ~eclaración de presunción de muerte será sólo de 6 meses contados a partir de la catástrofe. Durante el procedimiento el juez deberá ordenar la publicación sin costo alguno, hasta por tres veces, del escrito en que se ~olicit~ la d~claración de presunción de muerte y dentro del plazo de trelOta dlas. (Artículo 70S).7 bis En este período, se abre la sucesión del ausente. Si no se ha publicado sn testamento, se procederá a abrido entonces. Los poseedores provisionales, darán cuenta de su administración y los herederos y demás interesados, entrarán en la posesión definitiva de los bienes del ausente, sin otorgar garantía alguna. La que hubiere dado quedará cancelada (artículo 706). Si llegare a probarse la muerte del ausente, la herencia se defiere a los que debieron heredar al tiempo de ella; pero los poseedores provisionales de los bienes, al restituida, se reservarán los frutos correspondientes a la época de la posesión provisional, siempre que se trate de frutos industriales y la mitad de los frutos naturales y civiles. Corresponderá sin embargo, la totalidad de los frutos a los poseedores, desde que obtuvieron la posesión definitiva (artículo 707). Si se presentare el ausente o se probare su existencia después de que se haya otorgado la posesión definitiva, recobrará sus bienes en el estado en que se hallen, el precio de los enajenados o los que se hubieren adquirido con d mismo precio, pero no podrá reclamar frutos ni rentas (artículo 708). Los poseedores definitivos, darán cuenta al ausente y a sus herederos (artículo 710). La posesión definitiva termina~ l. Con el regreso del ausente. 2. Con la noticia cierta de su existencia. 3. Con la certidumbre de su muerte. 4. Con la sentencia ejecutoria que declare que otras personas son los herederos testamentarios o legítimos del ausente (artíeulo 711). La sentencia que declare la presunción de muerte de un ausente casado, pone término a la sociedad conyugaL El Ministerio Público, será oído en todos los juicios relativos al ausen· te y velará por los intereses de éste (artículo 722). El representante y los poseedores provisionales y definitivos en sus respectivos casos, tienen la legítima representación del ausente en juicio y fuera de él (artículo 720).
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El do~icili~ de una persona es el lugar donde reside habitualmente o a falta de esta residenCIa donde estuviere. el principal asiento de sus negocios; a falta de estos elementos, el lugar donde resIde, aunque no sea habitualmente y en su defecto el lu,gar donde esa persona se encuentre. ' Aunque suele confundirse domicilio con el lugar de habitación (artículo 31) debe entenderse que el domicilio es la población que implica o compende la casa habitación de la persona; porque la especificación de la casa en dondevive una persona, implica la determinación de la población. El atributo "domicilio", produce ciertos efectos: entre otros, a) determinar el lugar preciso para recibir notificaciones o emplazamientos; b) señala el lugar donde deben cumplirse ciertas obligaciones; e) fija .la competencia del juez; d) establece el lugar donde se han de realizar ciertos actos del estado civil; e) y sirve para ubicar la centralización de los bienes de una persona, en determinados casos. Las personas jurídicas, tienen su domicilio en el lugar donde se halla su administración; en los casos en que tengan su administración fuera del Distrito Fe· deral, se consideran domiciliadas en él, por lo que se refiere a los actos que ejecuten dentro de esas circunscripciones. Las sucursales que operan en lugares distintos de la casa matriz, tendrán su domicilio en estos lugares, por lo que hace a las obligaciones que contraigan esas sucursales. Domicilio real es el de la residencia habitual de una persona; domicilio legales aquel que la ley asigna a determinadas personas, para el cumplimiento de sus obligaciones y ejercicios de sus derechos, aunque de hecho no esté presente, v. gr., los menores de edad, los empleados públicos, los sentenciados, etc. (artículo 31 del Código Civil). Domicilio convencional, es el señalado por las partes para el cumplimiento de sus obligaciones. Domicilio de origen es el lugar donde nace una persona: sirve para determinar la nacionalidad. Domicilio de la mujer casada es el domicilio conyugal, porque los cónyuges deben vivir juntos. En relación con el domicilio, se presenta el concepto jurídico de "ausencia". Ausente es la persona que ha desaparecido de su domicilio, sin que se haya dejado quien lo represente y sobre la cual existe un estado de incertidumbre, porque no se sabe si vive o ha muerto. El no presente, es .aquel que no se encuentra en su residencia o domicilio, sobre cuya existencia no existe duda alguna. El desaparecido es aquel a quien se ha dejado de ver, a partir de su accidente o catástrofe y existen serias probabilidades de que haya muerto. El procedimiento de ausencia presenta diversos períodos a saber: 1'! Medidas provisionales. Se inicia ante el juez de lo familiar a petición de parte o de oficio, cuando se ignore el paradero de una persona y no hay quien la represente. En este período, el juez procederá: a) A nombrar depositario\ de los bienes; b) Citará a las personas por medio de edictos_que _sepublicarán en los periódicos
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del último domicilio del ausente; c) dictará las medidas necesarias para asegurar los bienes; d) si no existe quien ejerza la patria potestad sobre los hijos de la persona de quien se trate, se procederá a nombrar tutor si no hay el legítimo o testamentario. Vencido el término para que se presente el ausente (de tres a seis meses) por sí o por representante sin que lo hiciere, el juez nombrará representante, a petición de interesado o del Ministerio Público, que tendrá facultades de administración y representación a diferencia del depositario que es un simple guardador de bienes del ausente (artículo 653 del Código Civil). Cada año, en el día c¡ue corresponda a aquel en que fue nombrado el representante, se publicarán nuevas edictos llamando al ausente, los cuales se publicarán dos veces con intervalos de quince días durante dos meses, en los principales periódicos del último domicilio del ausente. Estas publicaciones se repetirán al año siguiente, en la misma fecha. 2'? Declaración de ausencia. Pasados dos años desde que se nombró representante, los presuntos heredero o herederos instituidos, el Ministerio Público y los que tengan algún derecho u obligación que dependa de la vida o muerte del ausente, podrán pedir la declaración de ausencia. Si el ausente ha dejado apoderado general, el plazo para pedir la declaración de ausencia, será de tres años que se contará desde la desaparición del ausente, si en ese período no se tuvieren noticias suyas o desde la fecha en que se dejaron de tener. La demanda de declaración de ausencia, si es fundada a juicio del juez, se publicará durante tres meses con intervalos de quince días, en el periódico oficial del lugar donde se intenta la acción y en los principales del último domicilio del ausente. Pasados cuatro meses de la última publicación de la demanda, el juez declarará en forma, la ausencia. La declaración de ausencia se publicará tres veces en los períodos mencionados, con intervalos de quince días y en su caso, se remitirá copia de esa resolución judicial a los cónsules mexicanos, de los lugares donde se presume que puede encontrarse el ausente como en el caso de las publicaciones anteriores. Ambas publicaciones se repetirán cada dos años hasta que se pronuncie la declaración de muerte. Los efectos de la declaración de ausencia son los siguientes: a) las personas que tengan derechos sobre los bienes del ausente, pueden ejercerlos provisionalmente mediante garantías que ofrezcan; b) se procederá a la apertura del testamento público u ológrafo en presencia del representante, con citación de los que promovieron la declaración de ausencia y con las solemnidades prescritas para los testamentos; c) los herederos testamentarios o los legítimos, .serán puestos en posesión provisional de los bienes, mediante el otorgamiento de fianza para asegurar su aaministración; d) la declaración de ausencia interrumpe la sociedad conyugal, a menos que las capitulaciones matrimoniales hayan expresado otra cosa. Si el ausente se presentare o se probare su existencia, recobrará sus biell,es, y los poseedores provisionales harán suyos los frutos industriales y la mitad de los frutos civiles y naturales. 3':' La presunctón de la muerte. Seis años después de la declaraCión de ausencia, el juez a instancia de parte interesada, abre el período de declaración de. presunción de muerte. Cuando la desaparición se deba a una guerra, naufragl~\ o siniestro semejante bastará que hayan transcurrido dos años desde esa desaparición
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para que pueda pronunCiarse la declaraClon de muerte. :Si la deSapat1C1~n es consecuencia de incendio, explosición, terremoto, derrumbe. o catástrofe ~r~a o ferrcviaria bastará el transcurso de seis meses para que el JUez de lo famlhar declare la presunción de muerte. En este período: a) se abre la sucesión del ausente; b) los poseedores provIsionales darán cuenta de su administración a los herederos y demás interesados que entrarán en posesión definitiva de los bienes del ausente sin otorgar garantía alguna; e) los poseedores provisionales se reservarán los frutos correspondientes a la época de la posesión, en los mismos términos que cuando el ausente regresa en el período de declaración de ausencia; f) la sentencia que declare presunción de muerte, pone fin a la sociedad conyugal. Cesa la posesión definitiva: a) cuando regrese el ausente; b) con la noticia ciertl de su existencia; e) con la certidumbre de su muerte: d) con la sentencia ejecutoria que declare otras personas son los herederos testamentarios del ausente. El representante y los poseedores provisionales, cuando se hayan nombrado, tiene la representación del ausente, en juicio Y fuera de él.
que-
1. Concepto de domicilio. 2. ¿Cuáles son los elementos del domi-
cilio? 3. ¿Qué diferencia existe entre domicilio y residencia? 4. ¿Se distingue el concepto "población" del "domicilio"? 5. ¿Cuál es el domicilio real? 6. ¿Qué se entiende por domicilio legal? 7. ¿Qué personas tienen domicilio legal? 8. Importancia del domicilio de origen. 9. Domicilio de las personas jurídicas. 10. Efectos del domicilio. 11. ¿Cuándo se dice que una
está ausente jurídicamente?
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persona
12. ¿Qué se entiende por no pr~ente? 13. ¿Qué se entiende jurídicamente por un desaparecido? 14. Períodos del procedimiento de ausenCia. 15. ¿En qué consisten las medidas provisionales ? 16. Efectos de las medidas provisionales. 17. La declaración de ausencia. Sus efectos. 18. Efectos de la declaración de ausen· cia respecto del régimen sociedad conyugal. 19. Efectos de la declaración de presunción de muerte. 20. En qué casos cesa la posesión definitiva.
CAPITULO VI EL ESTADO
Y LA CAPACIDAD
DE LAS PERSONAS
193. El estado de la persona.-194. Caracteresdel estado.-195. El estado, la situación jurídica, la relación jurídica.-196. El estado y la capacidad.-197. El estado civil.-198. Las pruebas del estado civil. 199. La posesión de estado.-200. Acciones de posesión del estado. 201. Efectos de las sentencias pronunciadas sobre acciones de estado.-202. El estado político.-203. La capacidad de la persona física. 204. Restricciones.-205. Capacidad de las personas morales.
193. El estado de la pet'Sona.--Como artibuto de la personalidad, el estado, de la misma manera que el nombre y el domicilio, es un signo de esa personalidad. En tanto el nombre individualiza a la persona y el domicilio la ubica en un lugar determinado del espacio, el estado es la posición que ocupa cada persona en relación: a) con la familia (estado civil), y b) con la nación (estado político). Todas las personas actúan en su vida de relación, ya en el seno del grupo social, ya dentro del grupo de la familia y en manera más amplia, en la nación. El estado civil y el estado político, dicen los hermanos MAZEAUD 1 "delínea los contornos jurídicos", que permiten fijar y reconocer la personalidad que el Derecho atribuye a cada persona. Así, el estado civil (como pariente o como cónyuge) incorpora a cada persona a una familia determinada y el estado político (nacionalidad) adscribe a cada uno, al grupo político, que es la nación. Una vez que se han delineado esos contornos, se podrá conocer cuáles son los derechos y las obligaciones, los deberes y las facultades que corresponden a cada uno según sea pariente, cónyuge, sea nacional o extranjero. De esta manera el estado es un presupuesto que necesariamente debe ser establecido, para conocer cuál es la capacidad de una persona.:! COLIN y CAPITANT dicen del estado de las personas que es el "conjunto de las cualidades constitutivas que distinguen al individuo en la socieMAZEAUD HENRIET LEÓNET ]EAN, opus cit., tomo 1, números 461 y 462, página 464. "Para determinar el estado de las personas, la ley toma en cuenta ciertas cualidades que por esta razón se llaman cualidades constitutivas de estado. Enumerándohs, es como Fodemos identificar a la persona. Estas cualidades resultan de ciertos hechos conocidos con el nombre de hechos de estado civil. Unos son fenómenos puramente n¡turales, tales como el nacimiento y la defunción. Otros son actos jurídicos, que resultan de la voluntad humana. Comúnmente estos últimos se realizan con el concurso de la autoridad pública que desem· peñan según el caso, un papel más o menos activo. Así ocurre como veremos, en el matri· monio, la adopción, el divorcio, la separación de cuerpos". BAUDRy·LACANTINERIE, opus cit., tomo 1, página 78. 1 2
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dad y en la familia. Estas cualidades dependen de tres hechos o situaciones que son: la nacionalidad, el matrimonio y el parentesco o afinidad".3 Por su parte, PLANIOL afirma que el estado de .las personas, está constituido por "determinadas condiciones que la ley toma en consideración, para atribuir a quienes las poseen, ciertos efectos jurídicos.4 DOMENICO BARBERO5 distingue nítidamente entre el estado de una persona y su calidad jurídica y considera que tanto uno como otra, son dos "hechos" jurídicos; pero en tanto el "estado jurídico" es la calidad que tiene un sujeto, de la cual se hace derivar su posición en el seno de la comunidad social, en la familia, la nación; la segunda, deriva no de la posición que ocupa en la sociedad, sino de la actividad que ejerce como empresario, como trabajador, como comerciante, etc. En el estado juega importante papel, la agrupación a que pertenecemos por el hecho natural de nacimiento; en la calidad se tiene en cuenta la actividad profesional de la persona. El estado se determina en función del grupo o de los grupos sociales a los que una persona pertenece, porque el ordenamiento jurídico atribuye esa pertenencia, como inherente a la persona misma. Así la noción de estado, sólo habrá de presentarse bajo dos aspectos: en función del concepto de nación (estado político) y en relación ,on el grupo familiar (estado civil o estado familiar). En el Derecho romano, a las personas físicas se les consideraba desde tres puntos de vista o statlls: en relación con el Estado romano (StatllS civitatis) en relación con· la familia (sta/lis familiae) y respecto de la capacidad (cap/tt) de la perSOfIJ de que se trataba (stat/ls perJOl1ae). Eran en Roma tres los statllS o puntos de vista, respecto de los cuales debía tomarse en consideración a la persona humanJ.6
En la actualidad sólo en el estado político y en el estado de familia o estado civil se toma en cuenta la falta o Ola presencia de determinados datos, en relación con un grupo determinado que deben concurrir en la persona, para atribuirle capacidad de goce o para neEársela Y así el estado 3 COLlN, AMBROISEy CAPITANT, HENRI, Curso elemental de Derecho Civil, versión al Castellano de Demófilo de Buen, de la segunda edición francesa, Editorial Reus, Madrid, 1952, tomo 1, p,ígina 28J. 4 PUNIOI., opus cit., tomo 1, página 9. G Si.flellhl l.rliluzionale del Di,.ilto P,.il'ato [uliallo, Unione Tipografica-Editrice, Torino, 1949, tomo 1, número 66, página 130. . • li El estado -el .rtalu.r del derecho romanoes la situación de una persona con relaClan. ~ las dos gran?~s agrupaciones sociales a que pertenece: la nación (status cil'itati.r) y la famIlIa (.•.I
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personal propIamente de acuerdo con la capacidad del sujeto.
BONNECASE,
no se identifica con
Este autor distingue claramente el estado de la persona de la capacidad y dice así: El estado se distingue esencialmente de la capacidad de la persona; cuando se considera el estado de la persona, se considera a ésta en sus relaciones con un gmpo determinado o con los miembros de este gmpo. En cambio, cuando nos referimos a la capacidad, se considera a la persona en sí misma en su estmctura jurídica, tal como puede r~suItar de su estructura orgánica (edad, locura) o de su estado tal como acabamos de definido (mujer casada). Los autores del Gran Tratado de BAUDRy-LACANTlNERIE por su parte habían establecido con anterioridad una diferencia irreductible entre el estado y capacidad de las personas, la cual es una verdad histórica indiscutible. Lo anterior en manera alguna significa que no existen ciertos lazos entre el estado y la capacidad.7
El estado es un atributo de la personalidad, que presenta cieJ:tas particularidades a las que me referiré a continuación. 194. Caracteres del estado.-Cada persona, desde el momento de su nacimiento, tiene un estado que presenta los siguientes caracteres: a) es indivisible, b) es indisponible, c) es imprescriptible. Además, se agrega a estos tres caracteres, el de que el estado civil puede ser objeto de posesión. Podemos añadir, que el estado de una persona no es estimable en dinero, aunque algunos derechos que derivan de él, por ejemplo el derecho de heredar y el derecho a recibir alimentos, tienen un contenido patrimonial. a) Que el estado es indivisible, significa por una parte, que cada persona no tiene sino un solo estado civil y un solo estado político y que por lo tanto, todo estado excluye cualquier otro contrario a él, respecto de una misma persona. Se es nacional o extranjero, ciudadano o no ciudadano, pariente o extraño. b) Que el estado es indisponible, significa que no se puede transmitir por un acto de voluntad a otra persona y de este carácter deriva que el estado, no pueda ser objeto de transacciÓh o de compromiso, ni pueda ser cedido en manera alguna. De esta característica deriva la consecuencia de que el estado es un bien no patrimonial, no es valuable en dinero. . e) El estado es imprescriptible, no se adqUIere, ni el derecho a él desaparece, con el transcurso del tiempo. Ni se adquiere ni se pierde, porque una persona ostente o deje de ostentar un estado, durante un lapso de tiempo, por largo que se le suponga. "El derecho subjetivo del estado se asemeja, según hemos dicho, al derecho de propiedad y de una manera más general al derecho real, en cuanto debe' ser respetado por todos y en atención a que las acciones que lo protegen pueden ser intentadas contra aquellos a quienes afecta su ejercicio. Y sin embargo, difiere en que no 7 BONNBCASB,
RAFAEL, Deruho
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Tratado Elemental, opus cit., tomo 1, página 321. CÍllil Mexicano, cit., tomo 1, páginas 581 a 582.
aro
ROJINA
VILLEGAS,
es susceptible de estimación pecuniaria. No forma parte del patrimonio de la persona y por lo tanto, es un derecho esencialmente personal, en el sentido de que no puede ser transmitido por acto de voluntad de aquel a quien pertenece. El estado de una persona no ha sido conferido por persona; deriva directamente de la misma ley." 8
195. El estado, la situación jurídica, la relación jurídica.-Sobre
su
propio estado cada persona ejerce un derecho personalísimo, adquirido originalmente, por regla general (excepto en los casos de matrimonio, adopción y naturalización) del que derivan ciertas relaciones jurídicas, en cuanto éstas se fundan en el nexo del parentesco y en el de la nacionalidad. Entre estado y situación jurídica, existe una distinción. La situación jurídica, es como el estado, la posición de una persona en relación con otras; pero la situación jurídica es independiente de la pertenencia del sujeto a este o a aquel grupo social. Así por ejemplo, una persona puede hallarse colocada en una determinada situación jurídica respecto de otras: en la situación de acreedor o de deudor, por ejemplo. El estado por lo contrario, es una posición jurídica respecto de la familia o de la nación. La situación jurídica, está constituida por un conjunto de relaciones abstractas o en potencia, que para convertirse en relaciones concretas, respecto de una determinada persona, requieren que una persona tenga capacidad. Se advierte que, tratándose de la situación jurídica de acreedor, de deudor, de socio de una determinada sociedad, se alude cada vez a posiciones jurídicas concretas y determinadas, en cuanto que el estado de la persona (status), no alude a ninguna relación jurídica concreta y determinada, hace referencia a la posición del sujeto de cuyo estado se trata, frente a los grupos sociales dentro de los cuales, de una manera natural, vive el hombre. La relación jurídica, es el vínculo de derecho que existe entre un acreedor y un deudor determinados, en manera concreta. Existe una vinculación entre el estado (civil o político) la capacidad, la relación de derecho y la situación jurídica. 196. El estado y la capacidad.-Se debe dístinguir el estado propiamente dicho (civil o político) del estado personal, que se refiere a la capacidad de ejercicio de una persona, según que sea menor de edad, mayor de edad o interdicto. La denominación de estado personal parece inadecuada, porque se presta a confusiones: el estado (civil o político) determina la capacidad de goce de derechos de familia o de derechos políticos; la capacidad alude a la aptituC!par~_ser titular de derechos y obligaciones y para hacerlos valer
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por sí mismo (capacidad de goce y de ejercicio). Por lo tanto, la capacídad de la persona (propiamente, la capacidad o incapacidad personal) no se relaciona con los grupos sociales sino con la idoneidad de la persona para valerse por sí misma considerando su madurez intelectual, para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones; para lo cual el vocabulario jurídico ha acuñado el concepto claro y por lo tanto, adecuado, Qe capacidad. Propiamente, no existen sino dos estados de la persona: 'el estado civil y el estado político; llamar a la capacidad, "estado personal" es incurrir en una confusión de conceptos. El artículo 23 del Código Civil (reformado por decreto de 14 de julio de 1992, D.O. 23 de julio del mismo año) establece que: "la minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad jurídica". Dicho precepto dispone claramente, que tales restricciones "no deben menoscabar la dignidad de la persona ni atentar contra la integridad de la familia". Los menores incapacitados, ciertamente pueden ser sujetos de relaciones jurídicas, ejerciendo derechos y contrayendo obligaciones, por medio de sus representantes. Así, con base en lo dispuesto en el numeral citado, podemos distinguir los conceptos de "estado" de una persona, de su "capacidad" o "inca-' paridad". En tanto que el estado se refiere a la situación jurídica de la persona, frente a un grupo social determinado (estado civil, estado político), la capacidad y la incapacidad aluden a la posibilidad o imposibilidad para ejercer por sí misma en razón de su edad, los derechos y cumplir las obligaciones que legalmente les corresponden, (en los menores) o por su salud mental o deficientes aptitudes volitivas o sensoriales (en los mayores de edad incapacitados) unos y otros no pueden gobernarse por sí mismos.
197. El estado civil.-Se le conoce también como estado de familia. Incorpora a una persona a un determinado grupo familiar. Comprende el estado de cónyuge, y el de pariente por consanguinidad, por afinidad o por adopción (aunque en este último caso, sólo da lugar al vínculo de la filiación entre adoptante y adoptado). El estado de cónyuge establece t;elaciones jurídicas entre dos personas unidas por el matrimonio. El parentesco por consanguinidad, significa la relación que eXIste entre las personas que descienden unas de otras o de un tronco común y. a~í el parentesco puede ser en la línea recta o en la colateral. El parentesco por aftnldad es el que existe entre un cónyuge y les parientes consanguíneos del otro. Por la adopción -mediante una declaración de voluntad del adoptante debidamente aprobada por el juezuna persona, el adoptado, se coloca en el estado de hijo del adoptante (parentesco civil). .
El estado de familia tiene su origen en un hecho jurídico, el nacimiento, o en actos de voluntad como el matrimonio y la adopción. 198. Las pruebas det estado civil.-El artículo 39 deL Código Civil establece que el estado civil de las personas (estado de familia) sólo se
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comprueba con las constancias relativas al Registro y dicho precepto agrega: "Ningún otro documento ni medio de pruebas es admisible para comprobar el estado civil, salvo los casos exceptuados expresamente por
la ley."
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No obstante, el Registro Civil podrá emitir constancias parciales que contengan extractos de las registrales, mismos que harán prueba plena respecto de la información que contengan". Esto quiere decir que normalmente, la prueba eficaz para comprobar el estado de familia, es el acta del Registro Civil correspondiente (de nacimiento, de matrimonio, de reconocimiento, de adopción, etc.). y sin embargo, como del mismo precepto mencionado se desprende, hay casos de excepción, en que es posible probar el .estado civil de una persona por otros medios. Cuando los libros del Registro Civil se han destruido, han desapare. cido, han sido mutilados o sus inscripciones son ilegibles, el artículo 40 del Código Civil establece que el estado de familia de una persona puede ser probado por otros medios supletorios (documentos o testigos). Tiene particular importancia, como medio de prueba, de la filiación de una persona, la posesión de estado que suple a las actas del Registro Civil cuando éstas faltaren, fueren defectuosas, incompletas o falsas. En defecto de esta posesión de estado, la filiación puede demostrarse por cualquier medio de prueba que la ley autorice; como por ejemplo: documentos y aún por medio de la declaración de testigos, si existe un principio de prueba por escrito o indicios O presunciones de hechos ciertos, que se consideren bastante graves para determinar su admisión. 10 Es tiempo de explicar qué es la posesión ¡;le estado.
199. La posesión de estado.-Se
dice que una persona se halla 'en posesión de estado, cuando ostenta públicamente de una manera regular y constante, un estado civil (estado de hijo) que puede o no coin
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Generalmente el comportamiento de una persona respecto de su estado frente a los demás miembros del grupo familiar y la conducta de éstos últimos y del público en general respecto de él, concuerda con el estado que legalmente le es reconocido. A falta del acta del Registro Civil, la posesión constante de es~ado, es el reconoctmiento más eficaz de que efectivamente se tiene el título (causa legítima) del estado civil de que se trata. Puede ocurrir que ese hecho públicame11lteconocido, no se apoye en la prueba idónea que debería existir; el poseedor del estado civil no cuenta por diversas circunstancias, con el documento en donde consta que tiene un determinado estado. Se trata entonces, de probar por medio de los hechos materiales que normalmente acompañan a un estado civil, la existenCla del derecho a disfrutado legítimamente. "Como los derechos pecuniarios, el estado es susceptible de posesión. De una manera general se entiende por posesión el hecho de que una persona se comporte como si fuera titular de un cierto derecho y ejercite y practique los atributos del mismo, sea que le pertenezcan o no. La posesión que tiene una persona respecto de un estado determinado consiste pues, por una parte, en un conjunto de actos materiales o jurídicos a través de los cuales se manifiesta normalmente el derecho al estado en cuestión. Así la posesión de estado de esposo, consiste en el hecho de que las personas se conduzcan entre sí como marido y mujer; la posesión de estado de hijo legítimo, se traducirá en el hecho de que un hijo sea considerado y tratado como habido de matrimonio entre dos personas. Aun cuando la posesión de estado no sea un derecho sino un simple hecho, no deja de producir ciertos efectos jurídicos que habrán de ser más tarde indicados, los que de manera especial facilitan en ciertos casos la prueba del estado que se ostenta." 12
Toda persona desde que nace, debe tener un estado reconocido por la ley; pero en la vida real no ocurre siempre así. Una persona pretende ser hijo de otra y se conduce como tal y es tratado y reconocido así por la familia de su pretendido padre, usa el nombre y apellido del presunto padre con el consentimiento de éste y ha vivido públicamente -y constantemente--- ante la sociedad CC!!10 hijo de aquella persona. Pues );>ien,quien tiene a su favor esa pública apariencia, a falta del acta de nacimiento puede hacer valer en juicio esa prueba supletoria del acta y obtener así por medio de una sentencia judicial, la declaración de que aquella situación de hecho, coincide efectivamente con el estado civil, que pertenece a esa persona.13 en los hechos, independientemente de h existencia o inexistencia del título legal. FUEYO FERNANDO, Derecho Civil. Santiago de Chile, 1959, tomo VI, Derecho de Familia, volumen IIl, página 471. • H HAUDRY.LACANTINERIE, Precis de Droit Cit·il, tomo 1, página 80. . 'd ~.. La posesión de estado, no tiene por objeto tuteiar el distrute práctico del estado, sino a lograr la tutela de las relaciones jurídicas que de él derivan y esa protección se tendrá propiamente porque a través de la posesión (de estado) es un medio para probar la existencia del derecho de estado ... , llena principalmente una función probatoria, porque al hacer verosímil la existencia de determinadas relaciones familiares, se puede obtener la declaración judicial de esas relaciones. SALVI FERDlNANDO, '11 POJeno de Stato Familiare, Edit. Dott A. Giuffré Editore, Milán, 1952, número 1, página 12.
LANERI,
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El artículo 343 del Código Civil estatuye que: la posesión de estado de hijo de matrimonio, quedará probada: 1 Si el hijo ha llevado el nombre del presunto padre con anuencia de éste. 2 Si el padre lo ha tratado como hijo nacido de matrimonio, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y 3 Si ha sido reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del marido y en la sociedad. La posesión de estado de hijo, juega importante papel en la investigación de la paternidad de los hijos fuera de matrimonio. El artículo 382 fracción 11del Código Civil permite la investigación de la paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio, cuando el hijo se encuentra en posesión de estado del presunto padre.14 Son tres los elementos que caracterizan a la posesión de estado: el uso del nombre; el trato de hijo que da el presunto padre a la persona de que se trate y el conocimiento que tiene la sociedad públicamente, de que se trata de un hijo del presunto padre (nomen, tractatus y fama). Q
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200. Acciones de estado.-De acuerdo con el artículo 24 del Código ,de Procedimientos Civiles, las acciones de estado civil tienen por objeto: las cuestiones relativas al nacimiento, defunción, matrimonio o nulidad de éste, filiación, reconocimieto, emancipación, tutela, adopción divorcio y ausencia o atacar el contenido de las constancias del Registro Civil para que se anulen o rectifiquen. Las acciones de estado civil fundadas en la posesión de estado, producirán el efecto de que se ampare o restituya a quien lo disfrute contra cualquier perturbador. En relación con el estado civil de las personas, la ley otorga dos acciones: la acción de reclamaci6n de estado y la acción de desconocimiento de estado. "Definición de estas acciones. Cuando una persona que no posee el estado a que pretende tener derecho, quiere establecer su verdadero estado, se le concede a este efecto una acción especial, llamada acción de reclamación de estado. Por el contrario, cuando lo posee, puede hacerla valer en su beneficio y no tiene que 14 .•• la posesión de estado implica una voluntad tácita de reconocimiento... Por eso la jurisprudencia española, al reiterar que la posesión de estado ha de revelarse necesa· riamente por actos que demuestren con evidencia la voluntad del progenitor, de tener como hijo natural, al que pretenda su reconocimiento obligado. Actos como tenerlo en casa, alimentarlo, educarlo, en concepto de hijo natural, u otros actos de igual valor y eficacia ... La posesión de estado no ha de inferirse de cualquier acto paternal o familiar solamente indiciario, sino justificada plenamente, por actos del mismo padre. Es decir, por actos qu.e sustituyendo a las palabras constitutivas de un reconocimiento expreso, signifiquen, exclUSIvamente y ante terceros que las relaciones entre el supuesto padre y el reputado hijo f~e~on voluntariamente iniciadas por el primero, continuadas y nunca interrumpidas y con el umcO carácter de nexo paternofamiliar. FUEYO LANERI, FERNANDO,Derecho Civil, cit., tomo VI,volumen III, número 916, página 472.
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ejercer una acción de estado, pero los terceros con quienes está en conflicto y que quieren privada de las ventajas inherentes al estado que posee, pueden discutírselo por medio de una acción especial de impugnación de estado." 15
Cuando una persona cree tener derecho a un estado del que de hecho no goza, puede ejercer la acción de reconocimiento de estado para exigir mediante una sentencia judicial, la declaración de derecho del demandante a disfrutar de un determinado estado civil que es el que le corresponde jurídicamente. Contra aquel a quien se atribuye un estado que no le pertenece, pueden provocar otras personas interesadas, la declaración judicial correspondiente, mediante el ejercicio de la acción de desconocimiento de estado. Una persona creía ser hijo natural cuando en realidad era hijo de matrimonio. Conociendo su verdadera filiación, podrá solicitar del juez mediante la acción de reclamación de estado, el reconocimiento forzoso de hijo nacido de matrimonio. El marido de la mujer que ha dado a luz un hijo, podrá ejercer una acción de desconocimiento de la paternidad sobre aquella persona que pretende ser hijo de matrimonio, cuando en realidad, no es hijo del marido. "La po'sesión de estado --dice SALVI- ofrece una más vasta y apasIOnante problemática, planteando la quaestio de la incidencia del "hecho" en el derecho; entendiendo por incidencia en este respecto, no ya la incidencia de la realidad social, como dato de la ley positiva sino en cuanto al contenido de juridicidad en la hipótesis de situaciones que pueden no quedar comprendidas en los esquemas del derecho, en cuanto no corresponden a relaciones jurídicas típicas." 16
Aquel que pueda probar los hechos constitutivos de la posesión de estado civil (el nombre, el trato y la fama) obtendrá una declaración judicial en la que se hará constar la legitimidad del estado que posee. La sentencia que se pronuncie en un juicio de reclamación de estado, convierte una situación de hecho -la posesión de estado-, en una situación de derecho, que no pudiendo ser probada con una acta del Registro Civil, queda demostrada por medio de una sentencia judicial. El desconocimiento de un hijo por quien aparece como su padre, da lugar al cambio de estado civil del hijo desconocido, porque éste quedará excluido del grupo familiar al que antes pertenecía y adquiere otro estado civil que antes no tenía. Lo mismo se dice de una sentencia pronunciada como resultado del ejercido de la acción de investigación de la paternidad o la maternidad, que declare que una persona es hijo de quien siendo su padre o su madre, no lo ha reconocido. Se observa la diversa naturaleza de las distintas acciones de estado. La sentencia que pronuncia el juez en unos casos y en otros, nos permite 11; RIPERT,
GEORGES
y BOULANGER,
JEAN,
sonas, número 840, página 13. 16 SALVI. FERDINANDO, o/ms ál., página 5.
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o/Jus dI., tomo II,
volumen 1, de las Per-
distinguir entre una acción que se intenta para obtener una sentenCla que crea un estado que antes no se tenía, como ocurre en el caso de divorcio y de desconocimiento de la paternidad y aquellas otras acciones que tienden a obtener el reconocimiento de un estado que antes de la sentencia ya poseía el demaQdante (la a¿ción de posesión de esta-do). De allí, la distinción entre sentencias constitutivas de estado y las dec1arativas de estado. 201. Efectos de .las sentencia.r pronunciadas sobre acciones de estado. La doctrina discute acerca de si los efectos de la sentencia que se pronuncia en un juicio sobre cuestiones de estado civil, pueden hacerse valer frente a todos los terceros, aunque no hayan sido parte en el juicio (autoridad absoluta de la cosa juzgada) o si por el contrario, los efectos que la sentencia produce, sólo afectan a las partes que intervinieron en el juicio (autoridad relativa de la cosa juzgada), sin que aquellos que no litigaron en el juicio. correspondiente, se vean afectados por la resolución dictada por el juez. Se ha dicho que los efectos de las sentencias constitutivas de estado, como las que se pronuncian sobre el nombre de una persona y las que se dictan cuando el ejercicio de la acción de estado ha sido reservada a una persona determinada, sin que otros puedan hacerla valer, tiene autoridad absoluta erga omnes; en tanto que las sentencias dec1arativas de estado no tienen esta autoridad, sólo producen efectos entre las partes que intervinieron en el juicio. Para explicar esta situación, se han elaborado diversas teorías, entre las cuales sólo nos referiremos a las dos principales: a) La teoría del contra· dictor legítimo, y b) la teoría de la indivisibilidad del estado. a) La teoría del contradictor legítimo expuesta por primera vez por D' ARGENTRÉ, afirma que si la sentencia sobre el estado de una persona, se ha pronunciado en un juicio en el que fue parte la persona interesada (contradictor legítimo), la sentencia tiene autoridad absoluta. Se ha reprochado a esta teoría, que no determina quién es la persona a la que debe considerarse como contradictor legítimo. b) La teoría de la indivisibilidad del estado, establece, para sostener la autoridad absoluta de la cosa juzgada, cuando se trata de las acciones de estado, que no es posible aplicar en el caso, el principio de que las sentencias sólo producen efectos entre quienes litigaron; porque el estado se dice, es indivisible. Una persona es casada o es soltera o divorciada, frente a todos los demás, otra es hijo de alguien ante todo el mundo; pero no se puede ser a la vez casado y soltero o casado y divorciado o hijo legítimo o ilegítimo al mismo tiempo. Pronunciada la sentencia que declara o constituye un estado civil, la sentencia habrá de producir efectos erga omnes, en razón de la indivisibilidad del estado civil.
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PARA CORREGIR, hay que quitar esta hoja y poner la pagina correspondiente….
Falta la página 404, que tiene el “subcapítulo Núm. 202…EL ESTADO POLITICO”
Por error faltó escanearla…
n. Los que nazcan en el extranjero de padre mexkano, de padre y madre mexicanos o de padre o madre mexicana; y 19 Y 19 bla 111.Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas (sean de guerra o mercantes). También son mexicanos por nacimiento las petsonas que nazcan en el extranjero hijos de padre o madre mexicana por naturalización. Son mexicanos los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaoiones Exteriores carta de nat~ralización y de la misma manera, el que contraiga matrimonio con una persona extranjera (mujer o varón) siempre que establezcan su domicilio en territorio nacional. En esta forma, el precepto ha sido reformado para quedar redactado conforme a párrafos anteriores {junto con los artículos 32 y 33}. La reforma ha sido aprobada por el Congreso Federal y se encuentra actualmente en trámite de aprobación por las legislaturas de los Estados de la Federación. Antes de dicha reforma, la nacionalidad mexicana se extinguía por el hecho de optar por otra nacionalidad. Conforme a la reforma constitucional antes mencionada la nacionalidad mexicana no se extingue por la adquisición de otra nacionalidad. Es el fenómeno que se conoce como múltiple nacionalidad de las personas. La reforma constitucional a que se ha hecho mención suprime la fracción 1 del artículo 37 de la Constitución Federal conforme a la cual la nacionalidad se perdía por adoptar otra. Ya se apuntó que actualmente no ocurre así. La reforma constitucional tiene la finalidad de proteger o defender la situación de aquéllos mexicanos (por naturalización o por nacimiento) aunque opten ser súbditos de otra nación. La nacionalidad mexicana por naturalización de las personas físicas requiere que el interesado establezca su domicilio dentro del territorio nacional. Este requisito se exige a las personas morales que constituídas conforme a Decreto de 6 de diciembre de 1969, Diario Oficial de 26 de diciembre de 1969. AC'ta de nadmiento, rutifiC'adón de, prueba idónea para aC'reditar la naC'ionaJidad. Independientemente de que la madre del actor haya nacido en Caléxico, California, Estados Uni. dos de Norteamérica, es mexicana por ser hija de padres mexicanos. a pesar de que, de acuerdo con su acta de nacimiento, el reporte suplementario, la tarjeta de identidad y el registro del Servicios Americano Foráneo y el acta de matrimonio, conste que se considera de nacionalidad norteamericana, en virtud de que no existe en autos la prueba idónea para haber acreditado tal hecho, lo que es el comprobante de renuncia a la nacionalidad mexicana presentado a la Secretaría de Relaciones Exteriores, el cual seria el único que hace prueba plena respecto de la nacionalidad extranjera por la que haya optado. Amparo Directo 1823/80. Juan Zamora Martí· nez. 9 de octubre de 1980. Unanimidad de 4 votos. Ponente Raúl Lozano Ramírez. Secretaria:' Clara Eugenia González Ávila Urbano. Tercera Sala. Informe de 1980. Mayo Ediciones, pág. 5. 19
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la ley mexicana, establecen su domicilio en territorio nacional (art. 8º de la Ley de Nacionalidad y Naturalización). El artículo 33 de la Constitución General de la República señala por exclusión, que son extranjeros aquellos individuos (personas físicas o moralc$) que no reúnan los requisitos que establecen las leyes para ser considerados como mexicanos. La nacionalidad es un presupuesto del estado de ciudadanía de la persona física; las personas físicas son ciudadanos mexicanos, si reúnen los requisitos que señala el artículo 34 de la Constitución General de la República que en seguida se transcribe. "Artículo 34. Son ciudadanos de la República, los varones y mujeres que teniendo la calidad de mexicanos, reúnan además los siguientes requisitos: l. Haber cumplido 18 años. n. Tener un modo honesto de vivir." La nacionalidad es la sujeción de la persona a una nación determinada y a sus leyes, e implica el derecho a la protección del Estado mexicano, particularmente frente a estados extranjeros. La nacionalidad mexicana, asimismo atribuye la ciudadanía a las personas físicas que siendo mexicanos (por nacimiento o naturalización) han alcanzado cierta edad (dieciocho años) y tienen un modo honesto de vivir, para así poder intervenir conforme a los procedimientos democráticos en la formación de la voluntad estatal, particularmente para el ejercicio de derecho de voto y para desempeñar cargos públicos. entiende por capacidad, tanto la aptitud de una persona para adquirir derechos y asumir obligaciones, como la posibilidad de que dicha persona pueda ejercitar esos derechos y cumplir sus obligaciones por sí mismo. La capacidad comprende dos aspectos: a) la capacidad de goce, que es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y b) la capacidad del ejercicio que es la aptitud para hacer valer aquellos y cumplir éstas, por sí mismo.21 Mediante la capacidad de goce, en el derecho moderno, todas las personas se encuentran en la posibilidad de participar en la vida jurídica; son 203. La capacidad de la persona física.-Se
20 Decreto de 19 de diciembre de 1969, publicado en el Di;/rio Oficial de 22 de diciembre de 1969. 21 La capacidad jurídica, puede definirse: la aptitud para adquirir derechos y ejercitarlos. Esta definición muestra que hay dos grados en la capacidad: 1· La capacidad de disfrute o aptitud para ser titular de derechos civiles: 2· La capacidad de ejercicio o poder para uti· _
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tenidas en cuenta por el Derecho, en cuanto pueden ser sujetos de derechos obligaciones (artículo 22 del Código Civil).
y
"El concepto de incapacidad se encuentra oscurecido por la pobreza del lenguaje jurídico. Cuando una persona es privada a título excepcional de un derecho y no puede disfrutar de una ventaja que corresponde a los demás, se dice que está afectado por una incapacidad de goce; por ejemplo, un condenado a una pena criminal grave está afectado por la incapacidad de disponer o de recibir bienes a título gratuito. La expresión es inadecuada, porque si la palabra incapacidad significa aquí privación de un derecho, la palabra goce está desviada de su sentido habitual; significa en este caso, la ventaja que confiere la atribución de un derecho. Además, la expresión sólo despierta la idea de derechos y se trata también de obligaciones." 22
Por otra parte, se ha considerado a la capacidad, como uno de los atributos de la personalidad, y así se le designa "estado personal", porque estas dos nociones, el estado y la capacidad, aparecen siempre unidas al concepto de personalidad y porque además, la capacidad de una persona depende de su estado civi1.23 Desde hace tiempo existe la costumbre de examinar a la vez el estado y la capacidad de las personas; de modo que estas dos nociones, siempre aparecen uni-. das. En principio, esto no presenta ningún inconveniente, a causa de estar sometidos -
La capacidad de goce, que corresponde a toda persona y que es parte integrante de la personalidad, puede existir sin que quien la tiene, posea la capacidad de ejercicio. A esta ausencia de la capacidad de ejercicio se alude generalmente, cuando se dice que una persona es incapaz o está incapacitada. La incapacidad entonces, se refiere a la carencia de aptitud para que la persona, que tiene capacidad de goce, pueda hacer valer sus derechos por sí misma. lizarios y transmitidos a terceros. COLlN, AMBROISE y CAPITANT, HENRI, opus cit., tomo 1, página 187. 22 RIPERT, GEORGE y BOULANGER, JEAN, opus cit., tomo 1, número 404, página 320. 23 Se discute en doctrina si la capacidad forma parte del estado de las personas, o bien, si son aspectos que deben considerarse jurídicamente en forma separada. Para BONN~CASE la distinción debe ser radical, en virtud de que en el estado de las personas sólo se atiende a la relación que guardan con la familia, el Estado o la nación, es dec~r,. respe~o .a grupos determinados, sin tomar en cuenta la aptitud de las mismas. para ad.qumr o eJefC1ta~ d~rechos y. obligaciones. ROJINA VI LLEGAS, RAFAEL, Derecho e/n/ lHexlcano, tomo 1, MéxICO, 1955, página 568. 24 NIBOYET, J. P .. Derecho Internacional Prit'ado, traducción de la segunda edición fr"ncesa, por Andrés Rodríguez Ramos. Editoríal Reus, :Madrid, 1930, página 551.
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La capacidad de disfrute puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, según los casos, capaz o incapaz para hacerla valer por sí mismo. En otros términos, hay personas que aunque tengan el goce de derechos civiles, no tienen su ejercicio. Son los que propiamente hablando, se llaman incapaces. En la moderna legislación francesa, la capacidad de goce, pertenece en principio a todos los individuos. Toda persona, cualesquiera que 'Sea su edad, sexo, estado y aún su nacionalidad, tiene el goce de los derechos civiles, y es que un hombre no puede vivir, sin tomar parte en el comercio jurídico y por consiguiente, sin ser titular de derechos civiles. Quitar a un individuo el goce de los derechos civiles, sería borrado del número de las personas, colocarlo en la situación del esclavo del mundo antiguo. Las incapacidades de disfrute son pues, excepcionales y además, especiales, es decir, que no conciernen más que a uno o varios derechos determinados. No puede concebirse a una persona que se halle privada de todos los derechos civiles.2:>
Es necesario distinguir la situación que presentan las restricciones a la personalidad jurídica, según se trate de la minoría de edad o del estado de interdicción en que se encuentren los mayores de edad (art. 450 del Cc.). En los menores de edad, la causa de su incapacidad se debe a que por la etapa de desarrollo en que se hallan no han alcanzado todavía la madurez psíquica. En tanto que el estado de interdicción o de incapacitación debe ser declarado judicialmente cuando se trate de mayores de edad disminuidos o perturbados en sus aptitudes mentales o que sufren una afección o deficiencia persistente física o psicológica, o bien por ser adictos al uso de substancias tóxicas (alcohol, psicotrópicos o estupefacientes) lo cual les impide para actuar conscientemente o manifestar su voluntad por algún medio. En este caso, la res~ricción a la personalidad, se debe a que dichas pero sonas se encuentran impedidas para ejercer derechos y contraer obligaciones con la necesaria plena conciencia de sus actos y de sus consecuencias. Cuando la ley por motivos especiales impide a una persona administrar o gozar de dertos derechos, no debemos hablar propiamente de "incapacidad" sino de una mera "prohibición" para el goce y disfrute de ciertos derechos que la norma señala. Se trata de casos excepcionales como ocurre por ejemplo en el caso de extranjeros. La fracción 1 del Art. 27 Constitucional condiciona la adquisición de tierras, aguas y sus acciones y así como las concesiones para la explotación de minas yaguas comprendidos dentro del te· rritorio nacional, a la renuncia ante la Secretaría de Relaciones Exteriores de la calidad de extranjero en lo que se refiere a esos bienes y derechos y a no invocar la protección de su gobierno, bajo la pena de perder tales derechos en beneficio de la Nación mexicana. En este caso no puede de· cirse propiamente que se trata de incapacidad, sino de una proqibición constituciortal impuesta a las personas de nacionalidad extranjera. La incapacidad de goce no ,es l~ causa de tal supuesta incapacidad, sino_ como ya se dijo es una prohibición(inhabilitación) para ser titular de esos
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derechos específicos o determinados. No puede concebirse jurídicamente, se halle privada de todos los derechos civiles, porque sería atentar contra la dignidad de la persona.~ La plena capacidad de ~jercicio es consecuencia de haber llegado a la mayoría de edad (art. 646 Cc.) que comienza a los dieciocho años. A partir de ese momento, la persona normalmente dispone libremente de sí mismo y de sus bienes (art. 647). Sin embargo, cuando el mayor de edad sufre disminución o perturbación en sus facultades intelectuales, volitivas o sensoriales, aunque tenga intervalos lúcidos, carece de la capacidad de ejercicio; de la misma manera, están incapacitados los que padecen alguna afección de orden patológico o sufren deficiencias físicas, psicológicas o sensoriales y en fin, también están incapacitadas aquellas personas cuando esas deficiencias hayan sido producidas por su adición a substancias tóxicas alcohol, psicotrópicos o ~stupefacientes) . Estas limitaciones o alteraciones del intelecto, impiden que el sujeto afectado por ellas pueda gobernarse u obligarse por sí mismo o expresar su voluntad de alguna manera (art. 450 c.c.).· Carecen de concepción es:1arecida,de libertad de decisión. Tanto los menores, como los mayores de edad, en los supuestos mencionados no puedan gobernarse ni obligarse por sí mismos. Empero, pueden alfquirir derechos y contraer obligaciones a través de sus padres o tutores, que actúan como sus representantes (Arts. 424, 449 y 450 Cc.). La incapacidad de los menores de edad, presenta grados: el menor permanece en estado de incapacidad en tanto no haya sido emancipado. La emancipación, hace salir parcialmente al menor de edad, del estado de incapacidad. "El pensamiento, la voluntad, la conciencia del deber y la responsabilidad de los propios actos, son en el hombre, el resultado de un desarrollo. gradual. En consecuencia, el derecho, sólo lo declara capaz de producir por su voluntad efectos jurídicos (capacidad de obrar) y en particular de formar voluntariamente las relaciones jurídicas mediante negocios jurídicos o de responder de los actos ilícitos (responsabilidad, capacidad de imputación), cuando ha alcanzado un cierto grado de madurez. Pero la caoacidad de ohrar. esnecialmente en lo aue se refiere a neo gocios jurídicos, no puede depender directamente del grado de madurez del in· dividuo (como dependía en el antiguo derecho y aún hoy depende en el derecho islámico, de la pubertad) sino que en interés de la seguridad del tráfico, tiene que condicionarse a hechos susceptibles de reconocerse exteriormente. Por ello el Código Civil siguiendo el precedente del Derecho romano y común, distingue ciertos grados de edad, de los cuales depende la capacidad de obrar ... " 27 204. Restricciones.-De acuerdo con la fracción 1 del artículo 27 de
la Constituci6n Política de los Estados Unidos Mexicanos, los extranjeros :''6 Vid texto del arto 23 del Cc., publicado en el 0.0.
de 23 de julio de 1992.
Derecho Cit'il, Parte General, traducción de BIas Pérez González y José Alguer, Barcelona, 1947, volumen 1, página 364. 27 ENNECCERUS,
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NIPPERDEY,
no pueden adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, ni pueden obtener concesiones de explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana, sin previo permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, el cual sólo podrá ser concedido, si conviene en no invocar la protección de su gobierno por lo que se refiere a dichos bienes o concesiones, bajo la pena, en caso de falcar al convenio, de perder en beneficio de la N ación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta kilómetros en las costas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras yaguas. La persona física puede perder la capacidad de goce de ciertos derechos. Tal ocurre en el caso de divorcio, cuando éste haya sido decretado por alguna de las causas comprendidas en las fracciones 1, 11, III; IV, V, VIII, XV YXVI del artículo 267 del Código Civil. Otra es la hipótesis en que se funda la prohibición impuesta a la persona en razón de su calidad de extranjero, que le impide ser titular de los derechos de propiedad, administración y goce, mencionados expresamente en la Constitución Federal (art. 27) en tanto que la incapacidad derivada de la minoría de edad o de las perturbaciones en las facultades intelectuales, volitivas o sensoriales obedece a que tales personas están impedidas para ~obernarse por sí mismas (incapacidad de ejercicio). Pero pueden sin embargo, celebrar toda clase de actos y contratos por medio de su representante (padres o tutor). Puede perderse la capacidad de goce por inhabilitación impuesta como la sanción en una sentencia penal, tratándose de ciertos delitos; como por ejemplo, la inhabilitación temporal para el ejercicio de una profesión (artículo 322 del Código Penal para el Distrito Federal). El comerciante, cuya quiebra haya sido culpable o fraudulenta quedará inhabilitado para ejercer el comercio, por el tiempo que dure la condena príncipal y podrá asimismo, quedar inhabilitado para ejercer cargos de administración o representación, en toda clase de sociedades mercantiles, durante el mismo tiempo (artículo 106 de la ley de Quiebras y Suspensión de pagos). 205. Capacidad de las personas morales.-Si en principio la capacidad de las personas físicas, sólo se considera restringida en los casos expresamente mencionados en la ley, la ca:pacidad de las personas morales es una capacidad limitada. . De acuerdo c~n el artículo 26 del Código Civil, las personas morales tI;nen una cap.andad de goce limitada por el objeto de Sil institllción y solo pueden ejercer los derechos que sean necesarios para realizar esa finalidad.
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FRANCISCO FERRARA, citando la opiríion de BAUDRY-LACANTINERIE y COLIN, se expresa así: "Las personas morales tienen cada una, una función exclusiva determinada. El establecer las condiciones de su existencia, la ley que las crea, fija su función social, al mismo tiempq que precisa y regula su capacidad. ¿Se salen del círculo en que la ley las ha encerrado? Su personalidad cesa ... ". y DUCROCQ: "Los establecimientos públicos no están investidos de la personalidad civil más que en vista de una función establecida por la ley. La función es la razón de ser de su capacidad jurídica y determina su medida." ~8
Una segunda limitación a la capacidad de goce de esas personas, se encuentra en la naturaleza de su estatuto. Una sociedad civil, no tiene capacidad para realizar actos de comercio, en forma permanente, dedicando a ello su actividad. Una asociación civil no tiene capacidad para realizar actos preponderantemente económicos. Vna fundación carece de capacidad para realizar fines políticos, ete. Los hermanos lvfAZEAuD, sostienen que propiamente no puede hablarse de una capacidad genérica de las personas morales, sino que ésta es diferente, en razón de su naturaleza y de su objeto y afirman que si la persona física "puede realizar todos los actos de la vida jurídica, el legislador se muestra más prudente en lo que concierne a las personas morales. POJ;,otra parte, no les otorga jamás una capacidad plena o si se quiere, plena personalidad, porque a ello se opone el principio de la especialidad, que no les permite realizar actos que no quedep comprendidos dentro de la finalidad social. Por otra parte, su capacidad se encuentra más o menos reducida según la categorí1 a la cual ellas pertenecen. No existe pues, una personalidad moral, sino una gama de personalidades morales cuya extensión varía según la aprobación dada por el legislador o la finalidad que persiguen o la forma que adoptan" .29 Por lo demás, la capacidad de las personas morales como la de las personas físicas, se encuentra limitada por el orden público. La más importante de esas limitaciones, se encuentra en las fracciones 1 y IV del artículo 27 Constitucional conforme a las cuales, las sociedades anónimas no pueden adquirir fincas rústicas con fines agrícolas. Las personas morales, dentro de las restricciones antes mencionadas, tienen capacidad de g~ce y de ejercicio para celebrar toda clase de actos :!~ FERRARA, FRANCISCO, Teoría de las pet'sol/as jurídicas, versión de Eduardo Ovejero y ~faury. Editorial Reus, Madrid, 1929, número 115, página 779. 29 ,.. la capacidad de las personas jurídicas no se muestra uniforme e igual, y aún habiendo un régimen común, válido para todas, está sembrado de desviaciones, ya en cuanto a algunas clases de personas jurídicas se les concede una posición más elevada y poderosa, como. sucede con las personas de derecho público o más reprimida y reducida, como sucede con .clertos en~es cuya actividad quiere comprimir la ley. Por consiguiente, en el estudio de la fisonomía Jurídica de una corporación o institución, deberá en primer lugar tenerse en cuenta, aquellas' leyes o usos especiales del derecho y en su defecto y cQmo complemento deberá recurrirse a la ley común, al tipo de capacidad jurídica atribuida a todos, FERRARA, FRANCISCO, opus cit.,' número 115, página 782.
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y contratos, para comparecer en JU1CIO y tienen capacidad para ser titulares de los derechos subjetivos públicos (garantías individuales) protegidos en nuestra Constitución Política, a través del juicio de amparo. RESUMEN PLANIOL explica que el estado de las personas está constituido por "determinadas condiciones que la ley toma en consideración para atribuir a quienes las poseen, ciertos efectos jurídicos". Es la posición que tiene una persona en el seno de la comunidad social, en la familia, en la nación. El estado se determina en función del grupo o de los grupos sociales a los que una persona pertenece. En relación con el concepto de nación, se habla de estado político, y en relación con el grupo familiar, se forma el estado civil. Algunos autores hablan de estado personal, 'para referirse a aquellos datos que deben concurrir en la persona para adquirir capacidad. El estado de la persona, presenta las siguientes características: a) es indivisible, b) es intransmisible, c) es imprescriptible. Además, puede ser objeto de posesión. Se distingue el estado de una persona de su situación jurídica. Para determinar esta última, se prescinde enteramente de la pertenencia del sujeto a este o aquel grupo social. La situación jurídica, es un conjunto de relaciones abstractas para ser ejercidas por quienes se coloquen en la hipótesis que corresponde a una cierta persona, por ejemplo: la situación de acreedor, no indica una relación concreta y determinada, alude a relaciones de derecho, respecto a todos aquellos que sean acreedores. El estado civil o estado de familia, incorpora a una persona de un determinado grupo familiar y comprende las relaciones matrimoniales, la filiación y el parentesco. El estado civil de una persona, se prueba: a) con las actas del registro civil, y b) con la identidad de la persona que pretende!ler la persona a que se refiere la constancia del Registro Civil. En forma supletoria, el estado civil puede ser probado por la posesión de est
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acciones de estado, relativas al nacimiento; defunción, matrimonio o nulidad de é~te, filiación, reconocimiento de los hijos, tutefa, adopción, divorcio, ausencia y la rectificación de acciones de estado civil. La doctrina discute si los efectos de la sentencia que se pronuncie en un juicio de estado civil, se producen sólo entre quienes fueron parte en el juicio (autoridad relativa de la cosa juzgada) o si pueden hacerse valer tales efectos, frente a cualquier persona, aunque no haya sido parte en juicio (autoridad absoluta de la cos:! juzgada). En derecho mexicano, prevalece el principio de la autoridad absoluta de las sentencias pronunciadas en el juicio de estado. El artículo 24 del Código de Pro, cedimientos Civiles, dispone que: "Las decisiones judiciales, recaídas en el ejercicio de acciones de estado civil, perjudica aún a los que no litigaron." El estado político, alude a la posición en que se encuentra colocada una persona, en relación con la nación, ya como nacional o ya como extranjero. La nacionalidad mexicana, de acuerdo con el artículo. 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se adquiere por nacimiento o por naturalización. Son mexicanos por nacimiento: a) los que nazcan en territorio mexicano, independientemente de la nacionalidad de sus padres, b) los nacidos en el extranjero de padre mexicano o de madre mexicana, e) los que nazcan a bordo de embarcaciones mexicanas. Son mexicanos por naturalización: a) los extranjeros que obtengan de la Se· cretaría- de' Relaciones Exteriores, carta de naturalización; b) la mujer 0- ei varón extranjero que contraiga matrimonio con mexicano y que tenga o establezca su domicilio dentro del territorio nacionaL Son ciudadanos mexicanos, los varones y mujeres de naCionalidad mexicana que han cumplido 18 años de edad y que tengan un modo honesto de vivir. Las personas morales, son mexicanas si se constituyen conforme a las leyes de la República y si establecen en ella su domicilio. . Las personas que no reúnan los requisitos antes mencionados, son extranJer?s. Por lo que se refiere a las personas físicas, el estado político además de naCIonalidad, comprende la ciudadanía. CUESTIONARIO .1.
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¿Qué se entiende por estado de las personas? Di~tinción entre estado y situación jurídica. Características que presenta el estado de las personas. ¿Cuáles son los diferentes estados de las personas? Concepto de estado de familia o estado civil. Fuentes del estado civil. ¿Cómo se prueba el estado civil? Defina usted la posesión de estado. Requisitos para la admisión de la prueba testimonial en materia de filiación. Elementos de la posesión de estado.
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11. ¿Qué se entiende por nomen? 12. ¿Qué es el traetatllS?
13. ¿Qué es la fama? 14. ¿Cuáles son las acciones de estado? 15. ¿A qué'personas puede oponerse una sentenClJ de estado civil? 16. Concepto de estado político. 17. ¿quiénes son mexicanos por nacimIento? 18. ¿Quiénes son mexicanos por naturalización? 19. ¿Qué se requiere para tener la dudadanía mexicana? 20. ¿Cómo se determina la nacionalidad mexicana de las personas 010ráles?
206. Pe1'Sonas incapaces.-201. Grados de incapacidad.-208. La ema1Zcipación.-209. Cómo se produce la emancipación.-210. Efectos de la emancipación.-21l. La mayoría de edad.-212. La capacidad del menor emancipado.
206. Personas incapaces.-La persona física adquiere plena capacidad de ejercicio, a partir de los dieciocho años cumplidos. Antes de llegar a esa edad, el menor ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones, por medio de su representante legítimo (personas que ejercen la patria potestad o tutor). El derecho presume que el menor no tiene el necesario discernimiento, para decidir, por propia voluntad, la realización de actos jurídicos. Es jurídicamente, incapaz. La capacidad de ejercicio requiere: a) qu~ la persona tenga el discernimiento necesario, para comprender las consecuencias de sus actos, y b) que no haya sido declarada en estado de interdicción. Los mayores de edad, que han ca.(do en estado de interdicción, se encuentran incapacitados. Necesitan para la realización de los actos jurídicos, la intervención de un tutor. La incapacidad de ejercicio puede ser natural como la de los infantes o mayores de edad enfermos o incapacitados que no pueden gobernarse por sí mismos, o bien legal en los casos en que la ley así lo dispone como sucede con la persona que ha sido declarada interdicta, además, entre otros, en los casos en que la ley prohíbe la adquisición de bienes de los pupilos por parte de sus tutores en tanto subsiste la tutela o terminada, no hayan sido rendidas y aprobadas las cuentas correspondientes.1 1 JUAN IGLESIAS. Derec/)Q Romano, InstitufÍones de Derecho PrítlMO, Editorial Ariel, Barcelona, 1972, pp. 151 Y ss. Infans es aquel que no puede hablar, o mejor, que no puede hablar con razón y juicio: qui lari non potest.
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Por razón de su corta edad, en el período de la primera infancia, el niño que no puede manifestar en ninguna manera su voluntad, sufre incapacidad natural, absoluta, semejante a la de los enajenados. Al desarrollarse físicamente, el menor va adquiriendo gradualmente, el uso de su razón y de su voluntad; no obstante, el ordenamiento jurídico no lo considera capaz, sino después de haber cumplido dieciocho años. El articulo 450 del Código Civil establece que tienen incapacidad natural y legal: 1) los menores de edad; 2) los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad; ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla. 207. Grados de incapacidad.-A pesar de que el menor de edad no tiene la capacidad de ejercicio, hay ciertos actos que puede realizar por sí mismo, antes de llegar a la mayoría de edad, a saber: a) Los menores pueden contraer matrimonio cuando han cumplido dieciséis años, no obstante', necesita el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad. A falta de estas personas, el consentimiento del tutor y a falta de este último, el juez de lo familiar de la residencia del menor, suplirá el consentimiento (articulo 148 del Código Civil). b) Cuando la contrayente se encuentre en estado de gravidez, avalado por certificado médico, el Juez del Registro Civil a petición del padre o la madre, podrá dispensar el requisito de edad referido, sin que en ningún caso pueda otorgarse la dispensa a menores de 14 años.
e) El menor de edad que ha cumplido dieciséis años, tiene capacidad para hacer testamento (artículo 1306 fracción 1 del Código Civil). d) Puede, si ha cumplido dieciséis años, designar en su· testamento, un tutor a sus herederos, si éstos son menores de edad o incapacitados (artículo 470 del Código Civil). e) Tiene capacidad para administrar por sí mismo, los bienes que adquiera por su trabajo (artículo 429 del Código Civil). f) Puede pedir la declaración de su estado de minoridad (artículo 902 del Código de Procedimientos Civiles). g) Puede designar a su propio tutor dativo y al curador, si ha cumplido dieciséis años. El juez de lo familiar, confirmará la decisión, si no tiene justa causa para reprobada (artículos 496 y 624 fracción 1 del Código Civil).
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La Suprema Corte de Justicia de la NiCíóñoa sosteniJü-eT siguiente criterio: Tutor dativo. Si bien es verdad que el juez debe nombrar tutor dativo a la persona que designe el menor, esto se entiende siempre que pueda tener lugar la tutela, es decir, siempre que no haya quien ejerza la patria potestad, o bien, que la persona a quien este derecho corresponde no puede ejercer1a por algún impedimento legal, S. J. F., tomo X, pág. 1189.
h) Si se encuentra sujeto a tutela, podrá elegir carrera u oficio (artículo 540 del Código Civil). i) Tiene capacidad para intervenir en la redacción del inventario que debe presentar su tutor, si goza de discernimiento y ha cumplido dieciséis años (artículo 537 fracción 111 del Código Civil). j) Asimismo si se encuentra en el mismo caso, deberá ser consultado por el tutor, para los actos importantes de la administración de sus bienes (artículo 537 fracción IV del Código Civil). k) Puede válidamente reconocer a sus hijos, asistido de quienes ejercen sobre él la patria potestad o de su tutor (artículos 361 y 362 del Código Civil) . 1) Si ha cumplido catorce años, no puede ser adoptado, sin su consentimiento (artículo 397 del Código Civil). . m) Los mayores de dieciséis años, están capacitados para ser sujetos de la relación de trabajo. Los menores de catorce años, necesitan el consentimiento de su padre o tutor, del sindicato a que pertenecen, del inspector del trabajo o de la autoridad política (artículo 23 de la Ley Federal del Trabajo). A pesar de que conforme al artículo 647 del Código Civil, el mayor de edad dispon,e libremente de su persona y de sus bienes, no puede adoptar antes de haber cumplido veinticinco años (artículo 390 del Código Civil) . De lo que se ha expuesto en este parágrafo, podemos concluir que el menor de edad, antes de cumplir catorce años, no tiene en ninguna manera capacidad de ejercicio; exceptuando el caso en que ha obtenido dispensa para contraer matrimonio y el de algunas leyes especiales (artículo 158 de la Ley Sobre Contrato de Seguro). Al alcanzar la edad de catorce años, el menor puede celebrar por sí mismo, aquellos actos .que de una manera expresa permite la ley y que se mencionan en el elenco que se ha presentado en párrafos anteriores. Hasta aquí los grados de la capacidad. Los impedimentos o inhabilitaciones que la ley impone a determinadas personas para celebrar ciertos y determinados actos (personas que ejercen la yatria potestad, tutores y curadores, mandatarios y comisionistas, funcionarios públicos, concursados y quebrados, así como los que han incurrido en determinados delitos, etc.), son 'restricciones a la capacidad civil, que se establecen atendiendo a la
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situación jurídica en que se encuentran colocadas las personas a quienes se imponen, a fin de proteger el interés de los terceros. Los extranjeros tienen una capacidad restringida para la adquisición de inmuebles y en algunos casos para formar parte en sociedadés mercantiles y civiles de acuerdo con lo que establece el artículo 27 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos y su ley reglamentaria. 208. La emancipación.-En virtud de la emancipación, el menor de edad sale de la patria potestad o de la tutela a que se hallaba sujeto, disponiendo así libremente de su persona. y administrar sus bienes, con las restricciones de que después se hablará. El menor de edad emancipado, goza de una capacidad menos extensa que la que corresponde a la persona mayor de edad (artículo 451 del Código Civil). . Las restricciones que el Código establece a la capacidad del menor de edad emancipado, se refieren a los actos relativos a la disposición y gravamen de los bienes inmuebles y a la capacidad procesal; porque para la enajenación o·gravamen de los bienes raíces, el menor de edad emancipado requiere de la autorización judicial y no puede intervenir personalmente como actor o como demandado, en los negocios judiciales para los que requiere de un tutor especial (artículo 643 del Código Civil). Se señala como antecedente histórico de la emancipación, la institución romana de la venia aetatis, concedía el emperador a los varones mayores de veinte años y a las mujeres si habían alcanzado la edad de dieciocho años, por virtud de la cual, esos menores de edad disfrutaban de una capacidad semiplena, que les permitía disponer de sus bienes muebles, pero que no las autorizaba para hacer donaciones y para enajenar los bienes inmuebles, sino hasta que alcanzaran la mayoría de edad, que en Roma empezaba a los veinticinco años de edad.
De acuerdo con el texto del artículo 643 del Código Civil, el menor de edad emancipado, puede realizar por sí mismo y sin la intervención de quienes ejercen la patria potestad o en su caso el tutor, toda clase de actos y contratos, excepto los relativos a la enajenación y gravamen de bienes inmuebles, para los que se requiere la autorización del juez competente, que en el caso es el juez de lo familiar, ni puede comparecer en juicio, sin un tutor especial. Para que aquél funcio~ario judicial pueda otorgar la autorización que solicita el menor, será necesario, aplicando por analogía el artículo 561 del Código Civil, probar la causa de absoluta necesidad o de evidente utilidad pra el menor emancipado, con la realización del acto o actos de enajenación o gravamen de que se trata. o. Concedida la autorización judicial, no se requerirá que la venta o enajenación de inmuebles, se haga en subasta pública; será necesario sin embargo, que en
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la autorización judicial, el juez señale el precio mínimo (si la enajenación es a título oneroso) en que se realizará el acto de enajenación o gravamen, conforme al avalúo que habrá de practicarse antes de otorgar la autorización.
¿Qué se debe entender por libre administración de los bienes del menor? ¿En el texto del artículo 543 del Código Civil, el legislador se ha referido únicamente al concepto restringido del vocablo "administración"; es decir al aprovechamiento de las utilidades que produzca el patrimonio del menor? En este sentido Bonnecase dice: Es indudable que como consecuencia del espítitu tradicionalista que inspiró la redacción del Código Civil, no siempre se ha aplicado convenientemente la noción objetiva de acto de administración. Trasbot ha demostrado definitivamente, en primer lugar, que la distinción de los muebles y la de los inmuebles, con una idea desfavorable para los primeros, influyó falsamente sobre la reglamentación del acto de administración, como sobre muchas otras materias; en seguida demostró que las facultades de los diversos administradores no se habían definido correctamente en función de la verdadera noción del acto de administración. Pero hecho esto, advierte (op. cit., núms. 199 y ss.), nada excluye la sana aplicación de ésta, en ausencia de una voluntad contraria y formal del legislador. "Tal es también mi opinión." 2 El artículo 643 que se comenta, no alcanza a llenar hoy en día la finalidad protectora que se propone, al exigir la autorización judicial para los actos de enajenación y gravamen sólo de los bienes inmuebles; en virtud de que actualmente, la enajenación de ciertos valores representativos de derechos reales o de bienes inmuebles, propiedad del menor emancipado, deberían quedar incluidos en la autorización requerida respecto de inmuebles, conforme a la fracción 1 del precepto aludido.
209. Cómo se produce la emancipación.-Ya
se ha mencionado que en su origen histórico la emancipación tiene. como antecedente en Roma la venia aetatis a través de la cual la autoridad hacía salir de la patria potestad a un menor de edad, pero mayor de veinte años si era varón y de dieciocho años si era mujer. La emancipación tomaba su origen entonces, en forma directa y expresa de una declaración de voluntad del poder público. En el derecho consuetudinario europeo, se conoció esta especie de autorización expresa, que capacitaba al menor de edad para la celebración de ciertos actos jurídicos, particularmente para administrar sus bienes y percibir sus productos; sin embargo, el menor de edad emancipado, necesitaba de la asistencia de un curador para comparecer en juicio y para realizar actos de enajenación de inmuebles. En est~s regiones de derecho no escrito, se conoció también la emancipación que se producía tácitamente, por virtud del matrimonio del menor. El Código Civil francés, recogió este doble sistema para que un menor
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de edad obtenga la emancipación: a) de una manera expresa por ~eeIaración de los ascendientes que ejercen la patria potestad, o del tutor en su caso, si prueban que el menor ha adquirido plena capacidad para administrar sus bienes y si ha alcanzado una cierta edad (generalmente dieciocho años), haciendo de esta manera de la patria potestad, por acto voluntario, al descendiente que se encuentra bajo de ella, y b) mediante la emancipación tácita, que tiene lugar como efecto del matrimonio del menor. La emancipación tácita, efecto del matrimonio, no se conocía en el Derecho romano. Los antecedentes más remotos en el derecho hispánico, respecto de la forma de obtener la emancipación, aparece en las leyes de Toro y en el Fuero Real, que siguieron en esta materia como en otras, los líneamientos del derecho visigótico. Nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 siguieron la tradición francesa y española, establecieron ambos sistemas; la emancipación por voluntad de quienes ejercen la patria potestad o por matrimonio del menor y dentro de la emancipación voluntaria, reconocieron la posibilidad de que el menor pudiera ser '~habiIitado de edad" para administrar los bienes, a solicitud del propio menor ante el juez competente. La Ley. de Relaciones Familiares (artículos 476 y 477) modificando este sistema estableció que la emancipación sólo surtirá efectos respecto a la persona del menor y dispuso que la administración de los bienes de éste, quedaría en manos de quienes ejercen la patria potestad o del tutor en su caso, hasta que el menor emancipado llegue a la mayoría de edad. Los jueces podían conceder la administración de sus bienes a los menores que han cumplido dieciocho años, oyendo el parecer de quienes ejercen la patria potestad, del tutor en su caso, si acredita la buena conducta del solicitante, y su aptitud para el manejo de sus intereses; pero el menor emancipado queda sujeto a la vigilancia y dirección de quienes ejercen la patria potestad o del tutor, sin que pudiera contraer obligaciones, ni enajenar o gravar sus bienes raíces. El Código Civil de 1928, para el Distrito Federal, establecía originalmente en sus preceptos la emancipación tácita y la emancipación expresa; esta última en sus dos variantes: por declaración de los que ejercen la patria potestad o del tutor y a solicitud del propio menor de edad si ha cumplido dieciocho años y si prueba ante el juez competente su buena conducta y su aptitud para administrar sus bienes. Se suprimió la potestad que las leyes anteriores reservaban a los padres o tutores para vigilar y dirigir la administración de los bienes del menor de edad emancipado y se reestableció el requisito de previa autorización judicial para la enajenación o gravamen de inmuebles pertenecientes al menor y de la representación de un
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tutor para negocios judiciales. La emancipación produce efectos, no sólo respecto de los bienes del menor sino en cuanto a su persona. Tal era el sistema legislativo que rigió en materia de emancipación, hasta antes del decreto de 31 de diciembre de 1969.3 De acuerdo con esta reforma legislativa, se derogan los preceptos que establecían la emancipación expresa en sus dos formas: por declaración de voluntad de los que ejercen la patria potestad y por demanda judicial del menor solicitando su emancipación. En el sistema vigente ~n el Distrito Federal, la emancipación sólo tiene lugar tácitamente como consecuencia del matrimonio del menor. No se requiere por lo tanto; declaración judicial o extrajudicial, para que el menor de edad emancipado disponga libremente de su persona y administre sus bienes, con las restricciones a que se ha hecho alusión en el número inmediato anterior -de esta obra.4 210. Efectos de la emancipación.-Los efectos de la emancipaClon son los siguientes: 1'1 Hace cesar la patria potestad o la tutela. 29 Confiere una
capacidad restringida al menor de edad emancipado, para la enajenación de bienes, y 3'1 Otorga al emancipado la capacidad para administrar sus bienes. No atribuye al menor la capacidad procesal. 5 Agregaré a los efectos señalados, la importante consecuencia de la' emancipación, tal como está organizada en nuestro derecho vigente, a saber: Que el menor de edad emancipado dispone libremente de su persona. Este efecto de la emancipación, de carácter personal y no patrimonial, que el legislador de 1928 debió de haber mencionado expresamente en el texto del aro tículo 643, es consecuencia natural de la salida de la patria potestad del menor de edad por virtud de la emancipación en lo que se refiere a su persona.6
La capacidad plena, que adquiere el menor de edad respecto de su persona, lleva consigo la libre disposición de los llamados derechos de la perPublicado en el Diario Oficial de 28 de enero de 1970. En el Derecho colombiano se reconocen tres clases de emancipación: a) voluntaria, b) legal, () judicial. La emancipación voluntaria tiene lugar por voluntad del padre que ejerce la patria potestad, si recae sobre el menor de edad púber, previa la autorización judicial con conocimiento de causa. La emancipación legal tiene lugar por la muerte del padre, por el matrimonio del hijo o por haber cumplido éste la edad de veinte años, y la emanci· pación judicial se alcanza por decreto del juez competente cuando el padre maltrata habitualmente al hijo si con ello puede causarle grave daño, si abandona a éste, si se prueban las costumbres depravadas del padre o cuando por sentencia firme se declara culpable de un delito que merezca una pena de cuatro años de reclusión. SUÁREZ FRANCO, ROBERTO,Dere· (ha de Familia, Editorial Temis, Bogotá, 1971, páginas 373 y siguientes. 5 ]OSSERAND,LoUIs, opus ciJ., tomo 1, vol. 1, núm. 326, página 277. 6 No debe olvidarse que la ley de Relaciones Familiares establecía la emancipación como una habilitación de edad en favor del menor que disfrutaba de ella; pero en lo que atañe a su persona, permanecía sujeto a la vigilancia de sus padres o de su tutor. COLlN y UPITANT, cit., tomo 11, vol. 1, página 269, aluden expresamente a los efectos de la patria potestad en cuanto a la persona del menor en el Derecho francés. 3 4
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sonalidad, que los autores modernos consideran que se ejercen sobre la parte fisicosomática, y que en la vida social moderna han adquirido particular relevancia; como acontece con los derechos sobre la propia imagen y los de disposición del cuerpo, de los órganos de la persona en vida de ella, de los derechos sobre el cadáver y de las partes separadas del mismo, teniendo en cuenta el desarrollo de la cirugía moderna en materia de implantación de órganos.7 La mayoría de edad.-El artículo 646 del Código Civil, reformado por decreto de 31 de diciembre de 1969 8 declara que la mayoría de edad se alcanza en el Distrito Federal a la edad de dieciocho años cumplidos. El mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes; adquiere plena capacidad de ejercicio y por lo tanto, puede hacer valer por sí mismo sus derechos y cumplir sus obligaciones. Acerca de. la capacidad de la persona, se hizo en su oportunidad la distinción entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio; en tanto que la primera se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte, la capacidad de ejercicio, se adquiere a la edad de dieciocho años. Así pues, mayoría de edad y plena capacidad de ejercicio son conceptos que se identifican. 211.
Sin embargo, si la mayoría de edad establece una presunción acerca de la plena madurez de juicio y por lo tanto posibilidad del mayor de edad para querer por sí mismo en lo concerniente a sus relaciones jurídicas, debe recordarse que el principio que enuncia el texto del artículo 647 del Código Civil, diciendo que el mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes, debe ser interpretado rectamente, en el sentido de que el mayor de edad, tiene la capacidad de ejercicio en tanto no le afectan alguna de las causas que le impiden gozar de ella, que se menciona en la fracción II, del artículo 450 del Código Civil, y que enuncian los motivos por los cuales .una persona mayor de edad no puede discernir y decidir por sí misma. Esta incapacidad debe ser probada ante el juez de lo familiar, quien en una sentencia declara que la persona mayor de edad, se encuentra en estado de interdicción. 1 Véase el Diario OlidaJ de 28 de enero de 1970.
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8 _GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ, ERNESTO, El Patrimonio Pecuniario y Moral o Derecho de la PerJonaJidad, Editorial José M. Cajica Jr., Puebla, Pue., México, 1971, números 588 y 590, páginas 821 y siguientes. De am, que debe concluirse que el ser hum~no no tiene derecho a disponer de aquellas partes de su cuerpo, que al desprenderse del mIsmo, puedan poner en peligro su existencia mismll'" Entre las partes 110 esenciales del cuerpo al titular del derecho, este autor distingue ende las partes regenerables, las partes que han dejado de ser esenciales son ya inútiles, en que deben toma'rse en cuenta situaciones de índole moral y limitaciones de orden científico. Por otro lado se refiere a la disposición de partes esenciales al titular del derecho, para después de su muerte. El profesor Gutiérrez y González dice textualmente: "Casi todos los autores están acordes en la posibilidad de que el sujeto celebre los actos jurídicos que considere convenientes, y deban surtir efectos para después de su muerte." .
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En suma, el artículo 647 del Código Civil enuncia por elipsis este principio: "el mayor de edad que no se encuentre en estado de interdicción, dispone libremente de su persona y de sus bienes". Los actos efectuados por las personas privadas de inteligencia por causa de enfermedad, antes de que hayan sido declaradas en estado de interdicción, son anulables, si se prueba en el juicio correspondiente que cuando otorgaron el acto que se impugna no gozaba de discernimi~nto necesario, por padecer locura, imbecilidad o cualquiera otra enfermedad mental. En cambio, los actos ejecutados por el incapacitado, después de que ha sido declarado judicialmente su estado de interdicción son inexistentes. 212. La capacidad del menor emancipado.-"La
emancipación -dice abre un período intermedio entre el estado de la incapacidad del principio y el de plena capacidad: permite al menor hacer una especie de noviciado, iniciarse gradualmente en la vida jurídica y en los negocios." El derecho alemán, no conoce la figura de la emancipación; si una persona antes de alcanzar la mayoría de edad comprueba que posee suficiente discernimiento para actuar por sí misma, el juez puede declarado anticipadamente mayor de edad, dotándolo de plena capacidad jurídica, sin restricción de ninguna especie. En el Código Civil suizo, el menor de edad emancipado se equipara completamente a una persona mayor de edad, en cuanto a su capacidad de ejercicio. En el sistema adoptado por el Código Civil francés y por las legislaciones que siguieron sus lineamientos, la emancipación confiere al emancipado una cierta capacidad, que podríamos llamar semiplena, porque la capacidad que la emancipación atribuye al menor, no es completa, sino restringida. Existe pues una diferencia entre plena capacidad del mayor de edad y la capacidad que el derecho atribuye al menor emancipado. El sistema que acoge el Código Civil para el Distrito Federal, es el de la capacidad semiplena. Ya se ha hecho mención a las restricciones que establece el artículo 643 del Código Civil para que el menor de edad emancipado pueda enajenar o gravar bienes inmuebles y para comparecer en juicio como actor o como demandado. Ahora bien, conforme a la dispo~ición contenida en el artículo 643 del Código Civil, el menor de edad emancipado, puede libremente, realizar roda clase de actos de administración relativos a sus bienes muebles e in..muebles, sin ninguna limitación y sin que para esta clase de actos; requiera autorización, asistencia o representante, para que tales actos de administración sean plenamente válidos. JOSSER.•.• 1ND--°
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-En cuanto a los actos de enajenación, gravamen o hipoteca de bienes inmuebles, el menor de edad emancipado, tiene una capacidad restringida: necesita autorización judicial para vender, permutar, donar y en general para realizar actos traslativos de dominio de bienes raíces y para constituir sobre ellos toda clase de gravámenes (servidumbre, usufructo, derechos de uso de habitación) así como hipotecarios. De las restricciones que establece el precepto legal que se comenta, quedan excluidos, los actos de disposición de bienes muebles del menor de edad emancipado, según se desprende de la interpretación gramatical de la disposición legislativa que se estudia. Sin embargo, esta interpretación letrista, no satisface enteramente: a) el mismo legislador, se ha expresado en manera distinta, cuando ha querido referirse a la plena capacidad que resulta de la mayoría de edad, en el artícnlo 647 del Código Civil declarando que "el mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes; en tanto que respecto del menor de edad emancipado, estatuye en el artículo 643, tiene la libre administración de el/os. La capacidad de administrar, no comprende la capacidad de disponer. En este sentido Fernández Clérigo, 10 al hacer el estudio comparativo de la emancipación dice: "Pero téngase en cuenta que no tiene (el emancipado) más que la pura administración, en consecuencia, carece de las facultades de libre disposición, no puede ni gravar ni enajenar, ni realizar en suma ninguno de los actos de dominio, para lo cual necesita de la asistencia de un representante legal"; b) debe hacerse notar que la emancipación es un estado intermedio entre la incapacidad que sufre el menor no emancipado y la capacidad plena de que goza la persona que por haber alcanzado la mayoría de edad, adquiere legalmente la. capacidad de ejercicio, fundada en la suficiente madurez de juicio y aptitud de discernimiento, que por razón natural sólo se adquiere con el desarrollo intelectual de la persona que ha cumplido cierta edad (dieciocho años) y que siendo la emancipación una consecuencia del matrimonio, la aptitud fisiológica para las funciones de reproducción, que se adquiere al llegar a la pubertad (14 años en la mujer y 16 en el varón) ni razonablemente, ni jurídicamente, autorizan para atribuir a las personas púberes, por haber contraído matrimonio el suficiente desarrollo intelectual que no han alcanzado; e) que si bien el matrimonio debe producir la emancipación del cónyuge menor de edad respecto de su persona, en algunas legislaciones extranjeras (Derecho francés), la institución de la curatela ofrece al menor de edad emancipado, asistencia para los actos de disposición de bienes y aún para algunos actos de administración; d) que en este sentido la ley de Relaciones Familiares adoptó un sistema más racional, dejando la administración de los bienes del menor de ed:¡d emancipado, en las manos de quienes ejercían sobre él la patria potestad o en las facultades del tutor, y e) que al haber quedado en nuestro sistema legislativo actual, reconocida como única causa de emancipación la que deriva del matrimonio (emancipación tácita), parece incongruente hoy en día, ~ue el criterio para restringir la capacidad de ejercici,) del m~or de edad emanCIpado, sea la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que enajene y no el valor económico de las cosas de que dispone ya sean éstas bienes' raíces bienes muebles. '
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10 FERNÁNDEZ CLElUGO, LUIS, El Derecho de Familia en la Legislación Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, México, 1947, página 496.
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Comparad.1,
Atendiendo a que la emancipación otorga al menor -de edad emancipado una capacidad semiplena, en protección de sus intereses, la restricción que establece la fracción 1 del artículo 643 del Código Civil, debe comprender los actos de disposición de títulos o valores representativos de derechos reales (cédulas hipotecarias, certificados de participación inmobiliaria y otros semejantes). Se considera como emancipado al menor de edad, en lo que concierne a la administración de los bienes que ha adquirido por su trabajo y por lo tanto puede administrados libremente (artículos 428 y 429 del Código Civil). Requiere sin embargo, de la autorización judicial para enajenar, gravar o hipotecar bienes raíces (artículo 435 del Código Civil).l1 El menor emancipado, no puede adquirir por virtud de la emancipación la calidad de comerciante y en este sentido encontramos otra limitación a su capacidad. En efecto, los artículos 5 y 6 del Código de Comercio establecen que la capacidad legal para ejercer el comercio no puede adquirirse antes de los 18 años, y como la emancipación no puede tener lugar después de la mayoría de edad, el menor emancipado no puede válidamente ejercer el comercio. MANTILLA MOLINA dice lo siguiente: "La ley mercantil, a la que corresponde fijar las condiciones para ser comerciante, ha considerado que para adquirir este carácter basta gozar de la parcial capacidad de ejercicio concedida por el Derecho Civil, cualquiera que sea el nombre con que éste la designe, a condición, sin embargo, de que el presunto comerciante haya cumplido dieciocho años. Por lo que, si una ley civil permite la emancipación antes de dicha edad, el emancipado no estará en aptitud de devenir comerciante." 12 La capacidad de los menores de edad emancipados para formar parte como socios de una sociedad tiene también restricciones. Este problema se relaciona con la capacidad del menor emancipado para el ejercicio del comercio. Q
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Para ser comerciante.se requiere tener capacidad y dedicarse de un modo efec,¡ tivo a la realización de los actos de comercio. Tiene c.pacidad el que, según el derecho (omún, puede contraer obligaciones. El derecho común es, a nuestro juicio, el contenido en el Código Civil del Distrito Federal (artículos 3 y 5 del Código de Comercio), por lo tanto, los menores e incapaces no pueden ser comerciante:., puesto que, por definición, les falta una condición primaria: la capacidad. 11 SALVAT,RAYMUNDO, M., Tratado d~ Derecho Civil Argemino. Parte general, actualizada por José M~ López Olaciregui, Buenos Aires, 1964, núm. 768-A 11 páginas 651 dice: Constituye esto una verdadera anomalía del Código: un emancipado puede disponer de las más cuantiosas fortunas si la misma está representada en bienes muebles, salvo que sean fondos o rentas públicas, o acciones de compañías. Tanta disparidad en el tratamiento normativo de situaciones similares es gravemente criticable (puede verse: Orgaz, Personas Individuales, página 307; 2~ edición, página 288). 12 Derecho Mercantil. Introducción y Conceptos Fundamentales Sociedades, 4~ edición. Editorial Porrúa, S. A., México, número 101, página 80.
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No obstante, los menores que heredan de sus padres una negociación mercantil pueden adquirir la capacidad de comerciante si el juez autoriza a los tutores para que al frente de ella ejerzan el comercio en nombre de sus pupilos. La autorización depende del árbitro judicial, oído el informe de los dos peritos y teniendo en cuenta la voluntad de los padres del menor, si la manifestaron (artículo 556 del Código Civil del Distrito Federal). Salvo este caso especial, los tutores deben invertir el dinero de sus pupilos en segura hipoteca, sin que puedan realizar prácticamente por su sola iniciativa, más que actos de administración ordinaria (artículos 449, 535, 557, 564, 565 Y 566 del Código Civil del Distrito Federal).13
En mi opmlOn el menor de edad emancipado, podrá formar parte de sociedades, aportando dinero efectivo u otros bienes muebles o servicios pe.rsonales. Cuando aporte la propiedad o el uso de bienes raíces, se requerirá la autorización del juez de lo familiar, quien no deberá concederla cuando se comprometa en forma ilimitada la responsabilidad del menor de edad emancipado. Pero esto no impide que subsista la incapacidad específica del menor de edad emancipado para ejercer el comercio; porque la situación de socio de una sociedad mercantil, no atribuye a los miembros de esta persona jurídica, la calidad de comerciantes. RESUMEN Los menorse de edad (que no tienen capacidad de ejercicio), requieren para hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones, de un representante legal: las personas que ejercen la patria potestad o el tutor. Sin embargo, la incapacidad de ejercicio tiene grados; el menor de edad puede realizar por sí mismo ciertos actos: Puede contraer matrimonio si ha llegado a la edad de la pubertad, con la autorización de las personas que para el efecto señala la ley. Puede solicitar de la autoridad administrativa, la suplencia del consentimiento para contraer matrimonio, en el caso de que sus ascendientes o el tutor se negaren a prestado, sin justa causa; Puede hacer testamento y designar tutor testamentario, si ha cumplido 16 años; Puede administrar los bienes que adquiera por su trabajo; Puede pedir la declaración de su estado de minoridad; Designar a su propio tutor dativo; Elegir carrera u oficio, si está bajo tutela; Intervenir en la redacción del inventario de sus bienes que' debe realizar el tutor; Expresar su opinión para los actos más importantes de la administración: de sus bienes; Reconocer a sus hijos; Prestar su consentimiento para su adopción, y Celebrar contrato de trabajo. El menor de edad que contrae matrimonio, se emancipa de la patria potesta~. La emancipación sin embargo atribuye al menor de edad emancipado, una cap~CIdad menos extensa que la que corresponde al mayor de edad. El Código Civil esta13 RODRÍGUEZ RODRíGUEZ, ]oAQuIN.T1'4tado trúa, S. A., México, 1947, tomo 1, página 40.
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de Sociedades jUel'.antiles, Editorial Po-
blece las siguientes restncclones a la capacidad del menor de edad emancipado: requiere autorización judicial para la disposición o gravamen de bienes raíces y necesita un tutor especial para intervenir en juicio. El origen histórico de la emancipación se encuentra en el derecho romano, mediante la venia aetatis que permitía a. los menores de edad salir de la patria potes~ tad, mediante una declaración del poder público. El menor de edad emancipado en el derecho consuetudinario europeo, necesitaba de un curador para la venta de inmuebles o para comparacer en juicio. La emancipación podía ser expresa, si tenía lugar por la declaración de los ascendientes o tácita, como efecto del matrimonio del menor. Los Códigos Civiles de 1870 y 1874 reconocen ambos sistemas y establecen la variante de que a solicitud del propio menor pueda ser "habilitado de edad". La Ley de Relaciones Familiares estableció la emancipación, sólo respecto de la persona del menor. La administración de sus bienes hasta que éste adquiera la mayoría de edad, quedaha a cargo de quienes ejercieran la patria potestad o del tutor en su caso. Podía sin embargo obtener autorizaciónjudicial para administrar sus bienes. El Código Civil vigente establece sólo la emancipación tácita, por matrimonio del menor. Esta emancipación produce efectos respecto de la persona y de los bienes del emancipado a saber: l. Hace cesar la patria potestad o tutela. 2. Confiere al menor de edad emancipado, capacidad restringida para la enajenación de los bienes. 3. Le confiere plena capacidad para administrados. El menor de edad emancipado dispone libremente de su persona. La emancipación, no atribuye capacidad procesal. Por decreto de 31 de diciembre de 1969 que reformó el artículo 646 del Código Civil para el Distrito Federal, la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. La mayoría de edad que establece la presunción de que la persona que tiene plena madurez de juicio, goza de capacidad plena para disponer libremente de sí y de sus bienes. 1. ¿Qué se entiende por incapacidad? 2. ¿Qué personas son incapaces? 3. ¿Qué distinción existe entre los conceptos de )ncapacidad e incapacita. ción? 4. Señale usted los grados de la inca· pacidad. 5. ¿Qué personas están incapacitadas le. galmente? 6. ¿Qué personas sufren incapacidad natural? 7. ¿Qué efectos produce la declaración judicial de incapacidad de una persona? . 8. ¿Quiénes son los representantes le· gítimos de los menores de edad no emancipados? 9. ¿Quién es el representante de los incapacitados? 10. ¿Qué se entiende por emancipación? 11. ¿Cuál es la <.ausa de la emancipación en nuestro derecho?
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12. ¿En qué
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14. 15. 16. 17. 18.
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sentido, la emancipación produce una incapacidad restringi. da? . ¿Cuáles son los actos para cuya realización el menor de edad emanci· pado, requiere la autorización judicial? ¿En qué casos necesita de un tutor especial? ¿Cuáles son los antecedentes histó· ricos de la emancipación? ¿Qué se entiende por emancipación voluntaria? ¿Cómo se realiza la emancipación por declaración de voluntad expresa? ¿Cuál es el sistema que prevalece actualmente en nuestro Código Civil? ¿A qué edad se alcanza la mayorU de edad? ¿Qué efectos produce la mayoría de edad?
213. Naturaleza.-214. Las actas del estado civil.-215. Antecedentes del Registro Civil.-216. Sistema del Registro CivH.-217. Los 'jueces del Registro Civil.-218. Fuerza Probatoria de las actas.-219. Personas que intervimen en las actas del Registro Civil.-220. Redacción de las actas.-221. Rectificación de las actas del ReKistro Civil.
213. Naturaleza.-El Registro Civil es una institución de orden público que funciona bajo un sistema de publicidad. Tiene por objeto hacer constar por medio de la intervención de funcionarios debidamente autorizados para ello y que tienen fe pública, todos los actos relacionados con el estado civil de las personas. Estos han de hacerse constar precisamente en los registros autorizados por el Estado. para tal objeto. Estos registros se denominan formas del Registro CiviL
214. Las actas del estado civi/.-Son documentos auténticos, destinados a proporcionar una prueba cierta del estado civil de las personas. Se han de levantar precisamente en registros públicos, que constan de for~ mas especiales y que se llevan en las oficinas del Registro Civil.1 En cada una de las oficinas del Registro Civil de acuerdo con el artículo 36 del Código Civil, los Jueces del Registro Civil asentarán en las formas especiales que se denomina.rán formas del Registro Civil, las actas a que se refiere el artículo 35 del mismo ordenamiento. Las inscripciones de las actas se harán mecanográficamente y por duplicado en las formas especiales destinadas a ese objeto (art. 36 último párrafo del Código Civil).
. 215. Al1!ecedentesdel Registro Civil.-Los Registros del estado civil, tienen su ongen en la iglesia católica. Los curas parroquiales inscribían en 1 MAZEAUD, OPllS
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rit., tomo 1, número 487, página 490.
libros especiales los actos del Registro Civil; pero originalmente, sólo tratándose de los matrimonios y entierros, por los que cobraban ciertos derechos. La finalidad inmediata de esos libros, era el de consignar una especie de cuentas, donde se registraban las sumas cobradas y sobre todo, las que se les debían. Los libros más antiguos que sobre este particular se conocen, aparecen en Francia a mediados del siglo XIV. El Concilio Ecuménico de Trento de 1563, tomó el acuerdo de instituir en cada parroquia, tres libros para registrar nacimientos, matrimonios y defunciones. En el siglo XVIII, se conocieron los primeros intentos del Estado para secularizar los registros parroquiales.2 En México, al producirse la conquista española, se transladaron al país, el derecho, los usos y costumbres que prevalecían en la Península Ibérica, entre los cuales figura el sistema del Registro Civil, por medio de las inscripciones parroquiales. En el siglo pasado, por ley de 27 de enero de 1857, el Estado secularizó los registros parroquiales; por ley de 28 de julio de 1859 que decretó la separación entre la Iglesia y el Estado, y definitivamente se atribuyó a éste, con exc1usión de la Iglesia, la facuitadexc1usiva de llevar el control y registro de los actos del estado civil. Por ley de primero de noviembre de 1865, se llevó a la práctica esta disposición gubernamental y el Código Civil de 1870 estableció en sus disposiciones, la forma en que se llevarán los registros del estado civil. Seguidamente, se reglamentó en forma detallada lo relativo al Registro Civil, por decreto de 19 de julio de 1871, en el que se establece la forma en que se han de consignar lal¡ actas respectivas y el número de libros que constituyen esta institución registral. Es conveniente hacer constar que antes de 1870 se promulgó en Veracruz el Código Corona de 1868 en que para aquel Estado se establecía una organización del Registro Civil.3 216. Sistema del Registro Civil.-La inscripción de todos los actos relativos al estado civil de las personas, es obligatoria: Se trata de una }nstitución de orden público, por lo que compete al Ministerio Público cuidar que las actuaciones e inscripciones se hagan constar conforme a la Ley, en las formas del Registro Civil (art. 53 C. C.). La ~o:ma d~ hacer que se cumpla la obligación de registrar los actos del estado CIvIl consiste. en la imposición de multas, que a la postre ha resultado in. etlcaz: Ha dado mejor ~esu1tado la. obligación de presentar las actas de naCimiento, por ~emp l 0, para practicar determmados actos de diversa naturaleza. ~ PL.~N~OL, Trat~do Elemental, ~í; .. tomo 1, ~úmero 450, página 212. • GARClA,. !RINIDAD, IntroduCClOll al Ertudto del Derecbo, 4~ edici6n, México, 1949. numero 56, pagma 66. FLORIS MARGADANT. GUILLERMO, Inll'Oducción a la Historia del Derecho Aft:o::icallo.UNAM, México, 1971, página 170.
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Las actas deberán asentarse por triplicado en la forma a que se refiere el artículo 36 del Código Civil, entendiéndose que cada una de las formas no ~on original y copia, sino cada una es original. Las actas en que se hace constar una modificaciQi.¡del estado civil de las personas, dan lugar a una inscripción marginal, 'eh las actas relativas a ese estado civil, levantadas con anterioridad. Este sistema tiene por objeto facilitar el control del estado y el conocimiento de los particulares, respecto del estado civil de una persona; sin embargo, se ha prestado a críticas, en particular porque no se ha llenado cumplidamente la finalidad que se persigue con las anotaciones marginales. Se ha pensado y de hecho en nuestro país alguna vez se intentó, completar este sistema registral, con la expedición de cartillas de identidad personal, en donde se hacen constar el número del acta de nacimiento, la fecha, las actas posteriores que consignan las modificaciones del estado civil de las personas, a la vez que estas últimas se inscriben marginalmente en los libros correspondientes.
217. Los jueces del Registro Civi/.-La redacción de las actas del estado civil se encomienda a funcionarios que tienen te pública, en cuanto a los datos que se consignan en las actas que cada uno de ellos levanta. En el Distrito Federal y de acuerdo con la circunscripción territorial establecida en el decreto de 31 de octubre de 1941, existe una oficina del Registro Civil en cada uno de los cuarteles en que se halla dividido el Distrito Federal, dentro de cada uno de los cuales, el juez del Registro Civil es el funcionario competente para redactar las actas correspondientes. Aparte la competencia territorial de los jueces del Registro Civil, debe señalarse otra clase de competencia; en cuanto a la materia sobre la qu~_ ejercen sus funciones dichos oficiales. El artículo 43 del Código Civil establece que sólo podrá asentarse en las actas lo que debe ser declarado para el acto preciso a que ellas se refieren y_lo que está expresamente prevenido en la ley. Los actos que llevan a cabo los jueces del Registro Civil, sólo hacen prueba plena, en cuanto se refieren al hecho preciso con que se relaciona el acta. Pero esta prueba es plena, en el sentido' restringido de que los jueces del Registro Civil sólo dan fe de lo declarado en su presencia, por las personas que intervienen en el acta como partes, testigos o declaranres. Si las declaraciones o manifestaciones de éstos son falsas, es posible
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probar la; verdad de los hechos declarados falsamente ante ef juez del Registro Civil, pues no debe entenderse que la fuerza probatoria de la fe pública del juez, va más allá de lo que a él consta; y sólo le consta que las partes o declarantes hicieron manifestaciones en su presencia, en tal o cual sentido. El acta en si misma no es falsa, lo falso son los datos que se le proporcionaron al juez del Registro Civil. No debe procederse a atacar dichas actas por falsedad, sino rectificar su contenido de acuerdo con el procedimiento a que después nos referiremos. Los jueces del Registro Civil, tienen otra limitación en cuanto a su competencia en actos relacionados (on su persona. El artículo 49 del Código Civil, establece que los actos y actas del Registro Civil relativos al juez, a su consorte y a los ascendientes o descendientes de cualquiera -de ellos, no podrán autorizarse por el mismo juez. Se asentarán en las formas correspondientes y se autorizarán por el juez de la adscripción más próxima. 218. Fuerza probalot'ia de las aclas.-Las actas del Registro Civil hacen prueba plena, mientras no se demuestre lo contrario (artículo 50). Debe decirse /que los actos del Registro Civil no son personales, es decir, que las partes pueden comparecer solicitando la redacción del acta c~rrespondiente, por medio de representante o apoderado debidamente constituido (artículo 44 del Código Civil). El artículo 39 del Código Civil, establece que el estado cjvil de las personas sólo se comprueba con las constancias relativas del Registro y que no se puede admitir otro documento o medio de prueba para tal objete; salvo el caso de que sean destruidos ambos registros o las formas estuvieren ilegihles o se hubieren perdido la hojas donde se pueda suponer que se encontraba asentada el acta; sólo en ese caso excepcional, se podrá comprobar el estado civil por medio de instrumentos o testigos; (artículo 40 ee), pero si existen algunas de las otras formas aunque se hubieren inutilizado o desprendido las otras dos, la prueba del acta deberá tomarse de la forma que subsiste sin admitirse otra probanza. De acuerdo con el artículo 38 la forma destruida, o desaparecida será respuesta inmediatamente tomando su texto de la forma que subsista. Compete ala Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal cuidar de que se cumpla con lo dispuesto en este artículo a este efecto el juez del Registro o. el encargado del archivo judicial dará aviso al juez del Re· gistro Civil.4 4 Fuerza probatoria de las actas del Estado Civil. El juez del Registro Civil, es un funcionario públiq) las actas en que interviene. son instrumentos públicos y hacen prueba ~lena,
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La prueba supletoria por instrumentos o testigos, requiere: 19 Que las circunstancias hagan suponer que el acto que se trata de probar, se hallaba inscrito en el Registro, perdido o mutilado, y 29 Que el acto de que se trata sea cierto, para lo cual la prueba deberá recaer sobre su contenido, circunstancias y demás elementos. La falta de algunos de los elementos sustanciales en el acta, tales como su redacción en documentos sueltos que no consten en los libros o la falta de firma del juez del Registro Civil, produce no la nulidad del acta, sino su inexistencia, lo que quiere decir que a ese documento en ningún caso puede dársele fuerza probatoria por sí mismo. Sólo se acepta de acuerdo con el artículo 341 como principio de prueba, de la filiación de hijo legítimo nacido de matrimonio y para permitir al juez que se rindan otras pruebas para ese efecto, permitidas por la ley. 219.
Personas que intervienen en las actas del Registro Civil.
1. El juez del Registro Civil. 2. L~ partes que son las personas de cuyo estado se trata.
3. Los testigos que hacen constar la veracidad del hecho o hechos mencionados en el acta. 4. Los declarantes cuya información es necesaria para ciertos actos como el nacimiento v la defunción (médicos y parteras). 220. Redacción de las actas.-Las actas del estado civil, deben levantarse de acuerdo con las formalidades y requisitos que señala el Código para cada caso. Los interesados deben ocurrir personalmente ante el juez del Registro Civil. Pero podrán hacerse representar por medio de un mandatario especial, que se instituirá en documento privado otorgado ante dos testigos, salvo que se trate de matrimonio o de reconocimiento de hijos, en ese caso, el poder debe ser otorgado en escritura pública o en escrito privado firmado por el otorgante y dos testigos. Las firmas deben ratificarse ante notano pÚblico, Juez de Pnmera lnstancia o de Paz. El acta debe ser redactada y firmada en el acto mismo por las partes, por los declarantes, los testigos, por el Juez del Registro Civil y el Secretario. A) Actas de nacímiento.-Se levantarán presentando al nmo ante el .juez del Registro, bien en la oficina de este funcionario o en el lugar donde aquél hubiere nacido. la cual no puede ser déstruid". sino por una sentencia judicial declaratoria de falsedad, que es una vía, complicada y peligrosa, rara vez coronada por el éxito. CARBONIER, ]EAN, opus cH., tomo 1, página 214.
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Tienen obligación de declarar el nacimiento el padre y la madre o cualquiera de ellos; a falta de éstos, los ascendientes en línea recta, colaterales e iguales en segundo grado y colaterales desiguales ascendentes en tercer grado, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que ocurrió aquél. (Art. 55 c.c.) Los médicos cirujanos o matronas que hubieren as istido .al par to, tie nen obligación de dar aviso del nacimiento al Juez del Registro Civil dentro de las veinticuatro horas si~l.1Íentes. También está obligado a dar aviso del nacimiento, ante el juez del Registro Civil, el jefe de la familia en cuya casa ha tenido lugar el alumbramiento. Las partes que están obligadas a declarar el nacimiento y si no lo hicieren dentro del término legal, incurren en una multa de cinco a cincuenta pesos que impondrá la autoridad municipal. En los lugares en donde no hubiere juez del Registro Civil, la declaración del nacimiento se hará ante la persona que ejerza la autoridad municipal, quien entregará a los declarantes una constancia para que los interesados la presenten ante el juez del Registro Civil y se levante el acta correspondiente. El acta de nacimiento (articulas 54 a 59 y 75 del Código Civil) se extenderá ante dos testigos y deberá contener el lugar, día y hora del nacimiento, el sexo del presentado y el nombre y apellido que se le ponga y en ella se insertará si el niño ha sido presentado vivo o muerto. Se tomará en el acta, la impresión digital del presentado. . Si se trat~ de un hijo de 'padres .des~onocidos, el ju~z del Registro Civil le pondra nombre y apelhdo, hac1endo constar esta ClCcunstanc1aen el acta. Si el presentado es h1JOde matrimonio, se asentarán los nombres de los padres, sus domicilios y los de los abuelos y las personas que asistieron a la presentación. No podrá asentarse el nombre del padre, si se trata de un hijo nacido fuera de matrimonio, a menos que éste se haya presentado por sí o por apoderado y así lo pida ante el juez del Registro Civil (artículos 44 y 59). El nombre de la madre debe asentarse, porque tiene obligación de que su nombre figure en el·acta de nacimiento. Si se trata de un hijo de madre desconoCida, se asentará esta circunstanoa; pero el hijo tendrá en todo tiempo el derecho de investigar la maternidad (artículo 60). Además de los nombres de los padres, deberá asentarse su nacionalidad y su domicilio.
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Tratándose de niños abandonados o expósitos, toda persona que encuentre a un recién nacido o en cuya casa o propiedad fuere expuesto, deberá presentado al juez del Registro Civil con todos sus papeles y objetos encontrados en él y declarar el día y lugar donde lo hubiese hallado, así como las circunstancias del caso. Esta misma obligaci6n tienen los jefes, directores o administradores de prisiones, hospitales, casas de maternidad' e inclusas respecto de los niños expuestos en ellas. En el acta se asentará la edad aparente del niño, su sexo, el nombre y apellidos que se le pongan y el nombre de la persona o casa de expósitos que se encarguen de él. En el acta se mencionarán los vestidos, papeles y objetos con que fue hallado el niño, que puedan conducir a su reconocimiento; se depositarán en el archivo del Registro y se dará recibo de ellos al que recoja al niño (artículos 65 a 69). El Código contiene una disposición expresa que prohíbe cualquier inquisición sobre la paternidad del recién nacido (artículo 69). Cuando el nacimiento ocurriere a bordo de un buque nacional, los interesados deberán extender una constancia en que aparezcan las circunstancias del caso y solicitarán que las autorice el capitán o patrono de la embarcación. Esta constancia se levantará ante dos testigos, si se encuentran en el buque. Los interesados entregarán el dbcumento, al juez del Registro Civil del primer puerto nacional a que arribe la embarcación, para que a su tenor se asiente el acta correspondiente. Si no hubiere juez del Registro Civil en el puerto, se entregará la constancia a la autoridad local, quien la remitirá inmediatamente al juez del Registro Civil del domicilio de los padres. Si al dar aviso del nacimiento se comunica también la muerte del recién nacido, se extenderán dos actas, una de nacimiento y otra de defunción, cada una de ellas en las formas rescpectivas (artículo 75). Cuando se trate del nacimiento de varias personas, en un solo parto, deberá levantarse acta separada por cada uno de los nacidos y se hará constar en cada una de las actas, las particularidades que distingan entre sí a los nacidos, así como el orden en que ocurrieron l~s nacimientos, de acuerdo con la información que proporcione el médico o la matrona que atendieron el parto, o las personas que hayan asistido al parto. Deberá imprimirse ~ ~1 ~eta las .hue.l!as digitales de los presentados, y el juez del Registro Ctvd tiene obhgaClon de relacionar las actas.1i (; Artículo 76 del Código Civil, 'reformado por decreto que se publicó en el Diario Oficial de 3 de enero de 1979.
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Si el reconocimiento se hace por alguno de los otros medios' a que se refiere el artículo 369, es decir en la partida de nacimiento, ante el Juez del Registro Civil; por acta especial ante el mismo juez; por escritura pública; por testamento y por confesión judicial directa y expresa. (Art. 80).
Debe advertirse que si se omite la presentación del documento ante el juez del Registro Civil, conserva toda su validez el reconocimiento, hecho conforme a las disposiciones de este Código (artículo 81). En el acta de reconocimiento hecha con posterioridad al acta de nacimiento, se hará mención de ésta poniendo en ella la anotación correspon. diente (art. 82). Cuando el reconocimiento se hiciere en Oficina del Registro tinta de aquella en que se registró el nacimiento, el juez del Civil que autorice el reconocimiento, remitirá copia de esta acta cina donde haya sido registrado el nacimiento, para que se haga cion en ef acta corresponaiente (artículo 83).
Civil disRegistr? a la OfIla anota-
B) Actas de adopción.-La adopción es un acto por medio del cual el adoptante, que debe ser mayor de 25 años, declara ante el juez de lo familiar, su voluntad de tomar al adoptado como hijo suyo, para encargarse de su pesona como si fuera su propio padre (artículo 923 del Código de Procedimientos Civiles y 390 del Código Civil).
Nace así la filiación civil entre el adoptante y el adoptado, a que se refiere el artículo 295 del Código Civil. . El marido y la mujer podrán adoptar cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo (artículo 391). El juez de lo Familiar, después de que se hayan llenado los requisitos para la adopción (articulas 923 y 924 del Código de Procedimientos Civiles) dictará la resolución judicial que autorice la adopción. El juez dentro del término de tres dias, remitirá copia certificada de las diligencias al Juez del Registro Civil que corresponda a fin de que con la comparecencia del adoptante, se levante el acta correspondiente (articulo 84). Esta acta, se anotará al margen de la de nacimiento del adoptado y se archivará la copia de las diligencias relativas, poniéndole el mismo número de aquélla (articulo 87). El juez o tribunal dentro del término de 8 dias, remitirá copia certificada de su resolución al juez del Registro Civil para que levante el acta de adopción.
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e) Actas de tutela.-La tutela se confiere por medio de una resolucIón judicial que se llama acta de discernimiento de la tutela. EIJuez de lo Familiar remitirá copia certificada del auto mencionado alJuez del Registro Civil para que se levante el acta respectiva. El curador está obligado a cuidar del cumplimiento de esta obligación. La omisión del registro, no impide al tutor entrar en el ejercicio del cargo, y nadie puede alegar esta causa para negarse a tratar con él (artículo 90). D) Actas de ema12cipació12.-La emancipaClon se produce por el mat.rimonio del menor. El juez del Registro Civil no formará acta separada; será suficiente para acreditada el acta de matrimonio (artículo 93). Si el acta de matrimonio se levanta en Oficina del Registro Civil diferente de aquella que levantó el acta de nacimiento, el juez del Registro Civil remitirá copia del acta de matrimonio que produjo la emancipación. La omisión del registro de la emancipación, no priva a ésta de sus efectos legales; pero sujeta al responsable a la sanción de multa de veinte a cien pesos.
E) Actas de matrimonio.-Deberá
contener: 1. Los nombres, apellidos, edad, ocupación y lugar de nacimiento de los contrayentes. II. Se expresará si los contrayentes son mayores o menores de edad. III. Los nombres, apellidos, ocupación y domicilio de los padres. IV En su caso, el consentimiento de quien ejerza la patria potestad, la tutela o las autoridades que deban suplirlo. V Se hará constar que no hubo impedimento para el matrimonio o que habiéndolo, se dispensó. VI. La dec1aración de los pretendientes de que es su voluntad unirse en matrimonio y la dec1aración del juez del Registro Civil de que han quedado unidos, que hará el juez en nombre de la ley y de la sociedad. VII. La dec1ar1iciónde los cónyuges acerca del régimen que adopten respecto de sus bienes (sociedad conyugal o separación de bienes). VIII. Que se cumplieron las formalidades exigidas por el artículo anterior. El acta será firmada por elJuez del Registro Civil, los contrayentes y demás personas que hubieren intervenido si supieren y pudieren hacerla. El acta deberá ser firmada por los contrayentes, los testigos, el juez del Registro Civil, el secretario y al margen se imprimirá la huella digita1 de los contrayentes (artículo 103).
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F) Actas de dilJOrcio.-La sentencia ejecutoria que decrete un divorcio, se remitirá en copia certificada al Juez del Registro Civil para que realice la anotación en el acta de matrimonio correspondiente. En el acta de matrimonio de los divorciados, se hará una anotación marginal, haciendo constar el divorcio y la copia de la sentencia del mismo, se archivará con el mismo número del acta de divorcio.
G) Actas de dejunción.-El artículo 117 del Código Civil, dispone que no podrá practicarse ninguna inhumación, sin la autorización escrita dada por el juez del Registro Civil,quien se asegurará suficientemente del fallecimiento con certificado expedido por médico legalmente autorizado. La inhumación o cremación deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la defunción, excepto en los casos de muerte considerada violenta. En el acta de defunción, se asentarán los datos que contenga el certificado de defunción, así como los datos que elJuez del Registro Civil requiera y será firmada por el declarante. El acta de fallecimiento deberá contener: 1º Nombre, apellido, edad, ocupación y domicilio que tuvo el difunto. 2º El estado civil de éste y si era casado o viudo el nombre y apellido de su cónyuge. 3º Derogado. 4º La causa o enfermedad que originó el fallecimiento de acuerdo a la información contenida en el certificado de defunción y el lugar en el que se inhumará o cremará el cadáver. Los dueños o habitantes de la casa donde ocurra el fallecimiento, los administradores o directores de prisiones,hospitales,colegios u otra cualquier casa de comunidad, los huéspedes de los mesones u hoteles y los caseros de las casas de vecindad, tiene obligación de dar aviso del fallecimiento al juez del Registro Civil d~ntro de las 24 horas siguientes al fallecimiento y en caso de incumplimiento se sancionarán con una multa de quinientos a cinco mil pesos (artículo 120). En los casos de siniestro tales como incendio, naufragio, inundación, cuando no sea posible reconocer el cadáver se formará el acta con los datos que ministren lo que recogieron, expresando en cuanto fuere posible las señas del mismo y de los vestidos y objetos que con él se hayan encontrado (artículo 123).
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l. Actas relativas a inscripciones de las ejecutorias que declaren la incapacidad para administrar bienes. La ausencia o la presunción de muerte. Las sentencias que pronuncien las autoridades judiciales sobre estos puntOS, deberán remitirse en copia certificada, al juez del Registro Civil competente, dentro del término de ocho días. El.Tuez del Registro Civil hará la anotación correspondiente en las actas de nacimiento y de matrimonio en su caso; e insertará los datos esenciales de la resolución judicial que se le haya comunicado (articulo 132). En los casos en que después de levantada el acta se recobre la capacidad legal, se presente la persona declarada ausente o aquella cuya muerte se presumía, se dará aviso al juez del Registro por el mismo interesado o por la autoridad que corresponda, para que cancele la inscripción (artículo 133). 221. Rectificación y modificación de las actas del estado cívil.-La rectificación y la modificación de un acta del estado civil sólo puede ser or-. denada por sentencia de un juez competente, salvo' el reconocimiento voluntario que haga un padre de su hijo.
La rectificación tiene lugar: a) por falsedad, cuando se alegue que el suceSOregistrado no pasó y b) por enmienda cuando se solicite vari~algún nombre o circunstancia que en ella aparezca ya sea esencial o accidental. No procede la rectificación de un acta en los casos en que una persona arbitrariamente haya venido USandoun nombre que no le corresponde. La rectificación de un acta del estado civil debe hacerse por medio de un juicio ordinario que se seguirá en la forma que establece el Código de Procedimientos Civiles, y puede ser pedida por cualquiera de las siguientes personas: bl ~ El propio interesado. 11 • 5 bis Registro Cil'il, rectificación de actas de. Si el actor sostiene que el acta por rectificar es la su)'a requiere probar su Identidad con e~ titular de la misma. S~ una persona d~nda la rectificación de un acta de nacimiento que dice ser la suya, se requiere que se acredite como elemento indispensable de su legitimación a la causa, su identidad con la. !,ers~na que por me· dio de dicha acta aparece registrada, a fin de adecuarse al supuesto de legitimación que consagra la fracción I del artículo 136 del Código Civil para el Distrito Federal, que dispone: "Artículo 136. Pueden pedir la rectificación de un acta del estado civil: 1. Las personas de cuyo es· tado se trata" . .Amparo Directo 4078/78. María Juárez Sierra. 17 de octubre de 1980. 5 votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Secretario: Pedro Reyes Colín. Tercera Sala. Informe de 1980. Mayo Ediciones, pág. 78.
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Las personas que se mencionan en el acta como relacionadas con el estado civil de alguien. . e) Los herederos del interesado o las personas relaclOnadas con el estado civil. d) Los acreedores legatarios y donatarios podrán intentar o continuar la acción de rectificación del acta del estado civil, aún después de .la muerte -de la persona cuya acta se trata de rectificar, si no ha dejado bienes suficientes para pagarles (artículo 136). 6 b)
El juez competente para decretar la rectificación del acta, es el de la ubicación de la oficialía del Registro donde se haya levantado ésta (artículos 24 y 159 del Código de Procedimientos Civiles). La acción debe intentarse en juicio ordinario (artículo 431 del Código de Procedimientos Civiles) y los hechos que deben probarse en el juicio son los siguientes: ti) La existencia y contenido del acta. b) La. inexactitud de los datos que contenga o en su caso, la existenciaen el acta de los datos prohibidos. fI Actas del Registro Civil, rectificación de las. El artículo 13~ del Código Civil del D. F., dispone qu'e ha lugar a pedir la rectihcaClÓn... : "11. Por enmienda cuando se solicita varia.! algún nombre u otra circunstancia esencial o accidental". Así pues, según el criterio que ha sustentado este alto tribunal, procede siempre la enmienda salvo que conforme a la regla general se lesionen los derechos de la sociedad o de un tercero; lo cual no sucede si no hay ningún dato que haya presumir que las rectificaciones solicitadas sean con el fin de defraudar a la sociedad o a terceros, sino que, por el contrario, con la rectificación se enmienda un error en los nombres de los interesados para quedar con arreglo a derecho. Directo 6877/1956. 3' Sala. Boletin de Información Judicial, 19~8, página 147. _ Actas del Estado Civil, materia del JUICIO sobre rectll:Icación de. No corresponde al juicio sobre rectificación de acta del estado civil determinar si el actor tiene facultades de usar el apellido paterno, cuando su nacimiento se registró como hijo natural de la madre; porque dicho juicio no es medio adecuado que sustituya el reconocimiento, ni oportunidad de investigar y acreditar la paternidad. El contenido de ese juicio, estriba sólo en modificar el acta del estado civil, cuando los elementos de ella"no coincidan con la verdad, para que su texto sea congruente con la realidad de los hechos. Directo 786/19)4·-3' Sala, Boletín de Información Judicial, 19~~. página 16~,
Actas de Nacimiento. Su rectificación po,' la lIecesidaJ de aJecuarlaJ a la ,ealidad social prQcede cutllldo se trata de I~ fecha de tlacimiel/to. La fecha de nacimiento de las personas es inmutable, en tantOlque depende de un hecho natural y no de la voluntad del que nació, por lo que no procede la rectificación de un acta cuando lo único que se alega y pretende probarse es que en la realidad social se ha utilizado una fecha diversa a la asentada en el acta. Amparo directo 1473/83. 1~ de febrero de 1984. Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al terminar el año de 1984. Tercera Sala, pág. 26. Registro Cit'il, nulidad de actas del, 'Iecesidad de l/amar a ¡uicio a las personas que illtervinieron en forma fundafental en su celebración, Si la acción se encaminó a contradecir la filiación del demandado con relación a su supuesta madre, debió ser llamada la propia 110
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EL REGISTRO CIVIL
Cuando haya causado ejecutoria la sentencia que ordene la rect~ficació~,se comunicará al juez del Registro Civil y éste hará una refe~:nc~a ~e. dl~ha sentencia al margen del acta impugnada, aunque la resoluClon JudiCIal Impugnada niegue la resolución. El acta rectificada queda tal como estaba en los registros. El origina.l del acta, permanece intacto. No puede entregarse ninguna copia del acta rectificada, sin insertarse la modificación acordada judicialmente. La corrección de errores mecanográficos, ortográficos .0. de.?tra índole, . que no afecte los datos esenciales del acta da lugar a .la modiJ.tc~cton del acta y deberá solicitarse ante la Dirección General del RegIstro CIVI~,en este caso no se requiere intervención del poder judicial (artículo 138 bIS).
El Registro Civil es una institución de interés público que tiene por objeto hacer constar todos los actos relacionados con el estado civil de las personas, mediante la intervención de funcionarios ,dotados de fe pública (el juez del Registro Civil). Las actas del estado civil, son documentos auténticos, destinados a proporcionar lIna prueba cierta sobre el estado civil de las personas. En cada lIna de las oficinas del Registro Civil se levantarán y extenderán las actas relativas a nacimiento, reconocimiento, divorcio administrativo y muerte de los mexicanos y extranjeros residentes en los perímetros de las delegaciones del Distrito Federal, así como la inscripción de ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de muerte, el divorcio judicial, la tutela o que se ha perdido o limitado la capacidad legal para administrar bienes. Alltecedentes del registro cit1il. El registro tiene su origen en la Iglesia CatóJica. Originalmente, se registraban los matrimonios y los entierros por los que se cobraban ciertos derechos, de ahí que fueran más bien libros de cuentas. En el Concilio de Trento, se instituyó en cada parroquia, tres libros concernientes a los matrimonios, nacimientos y defunciones. En el siglo XVIII del Estado seculariza los registros parroquiales. En nuestro país a partir de la ley de 27 de enero de 1857 el Estado seculariza los registros parroquiales; y con la ley de 28 de julio de 1859, se concede al Estado la facultad exclusiva de llevar el control de las actas del estado civil de las personas. Posteriormente, en la ley de primero de noviembre de 1865, en el Código Civil de 1870 y en el Decreto de 10 de julio de 1871, se dio cuerpo a esta institución. madre, o su sucesión en su caso, para que fuera 01& y le parara perjUicio la sentencia... Amparo directo 1382/83. 6 de agosto de 1984. Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la. Nación al tenninar el año de Í984. Tercera Sala, pág· 104.
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Sistema del Registro Civil. La inscripción de los actos del estado civil es de naturaieza obligatoria, en caso de no cumplir con esta obligación se imponen multas o la nuildad del matrimonio cuando éste no se celebra con las solemnidades establecidas por la ley. Los actos que modifican el estado civil de las personas deben hacerse constar en las actas correspondientes levantadas con anterioridad, mediante la anotación que hará el juez del Registro Civil, insertando los datos esenciales de la resolución judicial en virtud de la cual se modifican estas actas. Las actas que levanten los jueces del Registro Civil, hacen prueba plena, en cuanto se refieren al acto preciso con que se relaciona el acta; pero la fuerza probatoria del juez sólo se refiere a los que a él consta, es decir, a las manifestaciones que las partes o declarantes hicieron en su presencia y no sobre la falsedad o verdad de las declaraciones. Los actos y actas del Registro Civil relativos al juez, a su consorte y a los ascendientes o descendientes de cualquiera de ellos no podrán autorizarse por el mismo juez. Se asentarán en las formas correspondientes y su autorización será dada por el juez del Registro Civil de la adscripción más próxima. El estado civil de las personas sólo se prueba con las constancias relativas del registro, no admitiéndose otra clase de prueba, salvo el caso de que los registros quedaren destruidos, las formas estuvieren ilegibles, se hubiere perdido o faltaren las formas en donde se pueda suponer que estaba el acta. En ese caso, el estado civil podrá comprobarse por medio de instrumentos o testigos; pero si existe una de las formas, aunque se hubieren inutilizado o desprendido las otras dos, la prueba del acta deberá tomarse de la forma que subsiste sin admitirse otra probanza. Personas que intervienen en las actas del Registro Civil: a) el juez del Registro Civil; b) las partes que son las personas de cuyo estado se trata; c) los testigos que hacen constar la veracidad del hecho o hechos mencionadas en el instrumento, y, d) los declarantes cuya información es necesaria para ciertos actos como el nacimiento y la defunción. Redacción de las actas del Registro Civil. Los interesados podrán hacerse representar por medio de mandatario especial conforme lo establece la ley. Respecto de testigos, se preferirá a los designados por los interesados. El acta debe ser firmada en el acto mismo, por las partes, por los declarantes, los testigos, por el juez del Registro Civil y su secretario. A) Actas de nacimiento. Se extenderán ante dos testigos y deberán contener el lugar, día y hora del nacimiento, el sexo del presentado y el nombre y apellido que se le ponga y en ella se insertará si el niño ha sido presentado vivo o muerto. Se tomará la impresión digital del presentado. Si se trata de hijo de· padres desconocidos, se le pondrá nombre y apellido por el juez del Registro Civil haciendo constar dicha circunstancia en el acta. Si es hijo de matrimonio, se asentarán los nombres de los padres, sus domicilios y los de los abuelos y las personas que asistieron a la presentación. No podrá asentarse el nombre del padre, si se trata de un hijo nacido fuera del matrimoflio, a menos que éste lo haya presentado por sí o por medio de apoderado especial, y así 10 pida al juez del Registro Civil. El nombre de la madre debe asentarse, porque tiene la obligación de que su nombre fIgure en el acta.
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B) Actas de reconocimiento. En caso del reconocimiento hecho con posterioridad al registro, se harán las anotaciones correspondientes en e! acta de nacimiento original y deberá levantarse nueva acta de nacimiento: Si el reconocimiento es posterior, deberá contener los siguientes requisitos: a) si él es hijo mayor de edad, su consentimiento para ser reconocido; b) si es de edad de 14 años se expresará su consentimiento y el del tutor, y c) si es menor de esta edad, sólo .el consentimiento del tutor. Si e! reconocimiento se hace por otro de los medios señalados en la ley, se presentará al juez del Registro Civil el original y copia certificada de! documento que lo comprueba. En e! acta de nacimiento originaria, se harán las anotaciones correspondientes al reconocimiento.
En el acta de reconocimiento hecha con posterioridad a la de nacimiento, se hará mención de ésta, poniendo en ella la anotación correspondiente. C) Actas de adopción. Dictada la resolución judicial que autorice la adopción, el juez dentro del término de tres días, remitirá copia certificada de las diligencias al juez del Registro Civil que corresponda, a fin de que con la comparecencia del adoptante, se levante el acta correspondiente. D) Acta de tutela. El acta de tutela contendrá: 1) nombre, apellido y edad del incapacitado; 2) la clase de incapacidad por la que se ha diferido la tutela; 3) el nombre y demás generales de las personas que han tenido al incapacitado bajo su patria potestad, antes del discernimiento de la tutela; 4) el nombre, apellido, edad, profesión y domicilio del tutor y del curador; 5) la garantía dada por el tutor, asentándose el nombre, apellido y generales del fiador (si la garantía consiste en fianza) o la ubicación y demás señas de los bienes (si la garantía consiste en hipoteca o prenda). El acta de tutela se anotará al margen de la del nacimiento del incapaz. B) Actas de emancipaci6n. La emancipación que es consecuencia del matrimonio del menor no se hace constar en acta separada. El juez declarará la emancipa. ción en virtud del matrimonio y citará la fecha en que se celebró y el número y la hoja de acta relativa. F) Actas de matrimonio. Contendrán: a) los nombres, apellidos, edad, ocupación y lugar de nacimiento de los contrayentes; b) si son mayores o menores de edad; c) los nombres, apellidos de los padres; d) el consentimiento de éstos, de los abuelos o tutores o el de las autoridades que deban suplidos, si se trata de menores de edad; e) se hará constar que no hubo impedimento o que habiéndolo se dispensó; f) la declaración de los pretendientes de que es su voluntad unirse en matrimonio y la declaración del juez del Registro Ovil de que han quedado unidos en matrimonio, que hará en nombre de la ley y de la sociedad; g) declaración de los cónyuges acerca del régimen que adopten respecto de sus bienes; h) los nombres, apellidos, domicilios de los testigos y su declaración de si son o no parientes
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de los contrayentes y en su caso, en qué grado lo sean, i) la constancia que deberá asentar el juez del Registro Civil de que se cumplieron todas las formalidades prescritas para su celebración; i) el acta será firmada por el juez del Registro Civil, los contrayentes, los testigos, y las demás personas que hubieren intervenido si supieren y pudieren hacerlo y k) en el acta se imprimirán las huellas digitales de los contrayentes. G) Actas de divorcio. Deberá remitirse al juez del Registro Civil, sentencia para que se redacte el acta correspondiente; que contendrá apellidos, edad, ocupación y domicilio de los solicitantes, la fecha y oficina en que celebraron su matrimonio y el número de partida del pondiente.
copia de la el nombre, lugar de la acta corres-
H) Actas de defunción. Deberán expresar: 1) nombre, apellido, ocupación y domicilio que tuvo el difunto; 2) estado civil de éste y si era casado o viudo, el nombre y apellido de su cónyuge; 3) los nombres de los padres del difunto si se supieren; 4) la clase de enfermedad que determinó su muerte y especialmente el lugar donde se sepulta el cadáver, y 5) la hora de la muerte si se supiera y todos los informes que se tengan en caso de muerte violenta. 1) Actas relativas a inscripciones de las ejecutorias que declaren la incapacidad ,para administrar bienes, la ausencia o la presunción de muerte. Deberán las autoridades judiciales que declaren dicha modificación, remitir al juez del Registro Civil dentrc del término de ocho días, copia certificada de la ejecutoria respectiva, para que dicho juez haga la anotación correspondiente en las actas de nacimiento y de matrimonio, en su caso, e insertará los datos esenciales de la resolución judicial que se le haya comunicado. Cuando el incapacitado recobre la capacidad o se presente la persona declarada ausente o aquella cuya muerte se presume, se dará áviso al juez para que concele la inscripción. Rectificación o modificación de las actas del estado civil. La rectificación de las actas del estado civil sólo 'puede tener lugar en virtud de sentencia pronunciada por el juez competente, salvo reconocimiento voluntario que haga el padre respecto de su hijo. La rectificación tiene lugar: por falsedad cuando se alegue que el hecho registrado no pasó y por enmienda o bien cuando se solicite. variar algún nombre, dato esencial que afecte el estado civil, la filiación, la nacionalidad, el sexo y la identidad de la persona. Además de la rectificación o modificación del acta, el artículo 135 admite la posibilidad de hacer aclaraciones a la misma para corregir errores mecanográficos, ortográficos o de otra naturaleza siempre que no afecten los datos esenciales del acta. La aclaración se tramita ante la oficina central del Registro Civil.
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1. ¿Qué es el Registro Civil? 2. ¿Qué actas deben hacerse constar en las formas del Registro Civil ? 3. Las formas del Registro Civil. 4. Antecedentes del Registro Civil. 5. Sistema del Registro Civil. 6. ¿Qué funciones desempeñan los jueces del Registro Civil? 7. ¿Cómo se prueba el estado Civil de las personas? 8. ¿Cuáles son los hechos que prueban plenamente las actas del Registro Civil? 9. Prueba del estado civil en caso de pérdida o extravío de las formas. 10'. ¿9Wénes son partes dedarantes y test1~os en las actas del Reeistro Civil?
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11. Contenido de las actas de nacimiento. 12. Contenido de las actas de reconoci-
13. 14. 15.
16. 17. 18.
19. 20.
miento. Contenido de las actas de adopción. Contenido de las actas de tutela. Contenido de las actas de emancipación. Contenido de las actas de matrimonio. Contenido de las actas de divorcio. Contenido de las actas de defunción. Contenido de las actas de declara· ción de ausencia, de presunción de muerte y de incapacidad. Casos en que procede la rectificación de las actas del Registro Civil.
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222. Conceptos pre1Jios.-223. Evolución de la familia.-224. lA familia en el derecho moderno.-225. La familia como institución jurídica.-226. Fundamentos y fines sociales de la familia.-227. División del derecho de familia.-228. lA patria potestad y la tutela.-229. El Patrimonio familiar.-230. lAs fuentes del derecho de famHia.
222. Conceptos previos.-La familia es un núcleo de personas, que como grupo social, ha surgido de la naturaleza y deriva primordialmente del hecho biológico de la procreación. Pero dicho grupo social, que se constituye originalmente en las tribus o clanes primitivos, por necesidad de orden socio económico de los pueblos cazadores y agricultores, y que surgió antes de la formación de cualquiera idea de estado o de derecho, ha sufrido una incesante evolución para llegar hasta nuestros días como una verdadera institución, fuertemente influida por la cultura (la religión, la moral, el derecho, la costumbre). Si la motivación original de la familia hay que encontrada en las simples exigencias biológicas de reproducción y del cuidado de la prole, mediante uniones transitorias e inestables entre los progenitores, ha adquirido en su desarrollo, a través de milenios, y precisamente por la influencia de los elementos culturales, una completa estabilidad, que le da existencia y razón de ser, más allá de las simples motivaciones biológicas y económicas. . La familia es el conjunto de personas, en un sentido amplio (parientes) que proceden de un progenitor o tronco común; sus fuentes Son el matrimonio, la filiación (legítima o natural) y en casos excepcionales la adopción (filiación civil). Esta relación conyugal, paterno filial y de parentesco colateral de origen consanguíneo o simplemente de naturaleza legal, establece vínculos entre los componentes de ese grupo familiar, de diverso orden e intensidad (sentimentales, morales, jurídicos, económicos y de auxilio o ayuda recíproca) que no permanecen ajenos 'al derecho objetivo, sino por el contrario, éste afianza, reafirma· y consolida, atribuyendo a dichos vínculos el carácter de deberes, obligaciones, facultades y derechos, que manifiestan
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su naturaleza especial y presentan caracteres fundamentalmente distintos en muchos aspectos, de cualesquiera otras relaciones jurídicas.1 En los códigos civiles de diversos paises, entre ellos el nuestro, los preceptos legales relativos a la estructura y organización de la familia, no han sido agrupado orgánicamente bajo un rubro o título especial. Esto se debe a diversas causas: la fundamental consiste en el dominio de las ideas individualistas que inspiraron la redacción de Código Civil francés de 1804. Desde principios de la segunda década del siglo actual, las normas jurídicas relativas a la familia, considerada como grupo social, como célula primordial de la sociedad moderna, ha merecido la atención especial de los estudiosos del derecho, al considerar necesario no sólo la agrupación congruente y armónica de los preceptos legales aplicables al grupo familiar, sino que se ha ido formando paulatinamente una rama muy importante dentro del Derecho Civil que se denomina Derecho de Familia y que comprende las normas relativas al matrimonio, al parentesco y a la ayuda recíproca que deben prestarse los parientes entre sí, la protección de los incapaces (menores de edad e incapacitados) y a la constitución y funcionamiento del patrimonio de familia.
Atendiendo a la necesidad de fortalecer a la familia como grupo social primario y para permitir a ésta el eficaz cumplimiento de la función social que le está encomendada a saber: la formación y educación de los hijos, con un sentido de responsabilidad social, por iniciativa del Presidente de la República el artículo 4'? constitucional, por reforma que entró en vigor el primero de marzo de 1975 quedó redactado así: "Artículo 4. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia? bis "Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos." Y de la misma manera el artículo 162 del Códi~o Civil fue adicionado con el si~iente 1 La familia, se dice frecuentemente, es la unidad social báSIca. Lo mmedlato ae nuestra participación en la vida familiar, la intensidad de las emociones que esto genera, las satistacclOnes ~exuales y de otra índole que ella proporCIona, las eXIgenCIas que supone con respecto a nuestros esfuerzos y a nuestta lealtad y las funciones que ello implica en lo que toca a la educaClOn y al CUIOal!Oael nIno, parecen otrecer amplia eVIdencia de su prioridad como grupo social fundamental... A pesar de su presenéia casi universal en la sociedad humana, las formas Y..Junciones (l~Ja familia varían tan ampliamente, que su si::nificado particular debe ser verificado en cada caso específico. CHINOY ELOY, La Soáedad. Una inlro'¡lI"ió" ti la ::>OClologl
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párrafo: " ... Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. Por lo que toca al matrimonio, este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges." La iniciativa de reforma constitucional expresa lo siguiente en su exposición de motivos: "Poner en el vértice de los anhelos nacionales el bienestar de la población, hacer de ésta el centro rector de los programas de desatrollo, acentuar los aspectos cualitativos de la política demográfico y humano para decidir libre, informada y responsablerriente la estructura de la célula básica social, son los factores medulares que han orientado la tarea demográfica del país y que ahora inspiran la reforma constitucional que se consulta." Con el n'.levo artículo cuarto, se trata de fortalecer la construcción de una sociedad justa formada por hombres y mujeres solidarios; lograr un sistema de vida en condiciones abiertas y desprovisto de determinismos y sujeciones aberrantes. Como consecuencia de estas reformas, los progenitores, sin mengua de la libertad para la procreación, asumen una responsabilidad social (paternidad responsable), en la formación adecuada y sana de sus hijos, y deciden libremente y en manera informada -es decir con plena conciencia de sus actos- sobre el número y espaciamiemo de sus hijos (planeación familiar)." Los vínculos que unen entre sí a los miembros de un determinado grupo familiar forman el parentesco, del cual se derivan derechos y obligaciones muy importantes. El parentesco forma por decido así, la línea que acota o limita la aplicación de las normas jurídicas relativas al derecho de familia. El conjunto de esos vínculos jurídicos que se desarrollan alrededor del concepto institucional de la familia, constituye lo que se denomina el estado civil de una persona. Las normas jurídicas que se ocupan en regular, creando y organizando tales relaciones, forman el Derecho de Familia que comprende las disposiciones legales relativas al matrimonio, concubinato, a la filiación (ya legítima, ya natural) a los alimentos, al patrimonio de la familia, la patria potestad, la emancipación, la tutela, etc. El estudio de esas normas jurídicas se agrupará, examinando primero aquellas que se refieren a la constitución de la familia, después las que atañen a su organización y finalmente las que aluden a la disgregación o disolución del grupo familiar. En un sentido amplio, la familia comprende todas las personas que descienden de un tronco común más o menos lejano. Es corriente en la vida social estimar como miembros del grupo familiar, aun a parientes muy lejanos.
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1:n rigor, desde el punto de vista sociológico, los lazos de afecto y de acercamiento que existen entre los parientes, van debilitándose conforme éstos son más lejanos; y puesto que el derecho impone graves obligaciones y concede importantes derechos a los miembros de una familia, aquellos deberes u obligaciones sólo pueden hacerse efectivos realmente con los parientes más cercanos, y va siendo menos fuerte esa relación, con aquellos· parientes que se encuentran en grados más lejanos. Es por ello que desde el punto de vista jurídico, el concepto de familia, ha sido recogido sólo en un sentido más estrecho y comprende únicamente a los padres y ascendientes en la línea recta y en la colateral, hasta el cuarto grado (padres, abuelos, hermanos, tíos, primos, sobrinos). En razón a esa característica distintiva de las relaciones jurídicas que atañen a la estructura del grupo familiar, conviene tener una información, siquiera general sobre la evolución de este grupo social, que nos permita conocerlo mejor y comprender su estructura actual. Para ello es preciso aludir a su desarrollo histórico sociológico. 223. Evolución de la familia.-El origen de la familia es sin disputa, anterior al derecho y al hombre mismo. Los sociólogos han encontrado que entre los antropoides se produce una unión más o menos duradera entre el macho V la hembra, a partir de la unión sexual. En efectJ:>,entre los primates (gorilas y chimpancés) se observa aparte de esta unión más o menos permanente, una sujeción de la hembra hacia el macho, que es lo que permite la estabilidad de la unión y que tiene por objeto, la ayuda en la lucha frente a otros individuos y la protección de la prole. Esta unión entre un solo macho y una sola hembra, permanece y se manifiesta aun cuando las parejas y su prole vivan y se desarrollen en comunidad.
Se ha de observar que entre los primates, existe una unión más o menos duradera entre el macho y la hembra. Una razón de seguridad de protección y ayuda recíproca, da lugar a esta unión, y la fortalece, aparte la necesaria protección de la prole en las primeras épocas de su desarrollo. Pero se observa que este grupo primitivo, se funda exclusivamente en el hecho biológico de la generación y por lo tanto, sólo comprende al macho, a la hembra y a su prole, unidos por un determinado tiempo. Es en el grupo humano, merced a la intervención de elementos culturales de diversa índole, en donde adquiere solidez y permanencia la vinculación familiar. No difiere grandemente este grupo familiar antropoide, del rudimentario núcleo familiar entre los pueblos salvajes o primitivos. "La forma más común de la familia entre los salvajes, es con mucho, semejante a la nueS-i tra: una organización construida alrededor del. grupo formado por el esposo,J la mujer y la prole."
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Entre los pueblos primitivos~ constituidos por tribus o clanes cazadores la familia normalmente está constituida por un varón y
y trashumantes,
2 OGBURN y NINMKOFF,
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Sociología, versión castellana, Madrid, 1955, página 621.
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una o más hembras e hijos y a las veces, por unos pocos parientes que se agregan al pequeño núcleo de personas, formado por los padres y los hijos, que a cambio de obtener protección y ayuda del jefe del núcleo, colaboran en las labores propias del pastoreo y de la caza. Ya en los grupos sedentarios, constituidos por tribus o clanes que en cierta manera son independientes entre sí, se dedican a las labores de pastoreo y de la caza, y además al cultivo de la tierra (agricultores). En ellos los lazos de cohesión o de parentesco entre los miembros del grupo, se consolidan y se expanden un poco porque a la motivación de orden simplemente biológico o económico se agrega un dato de orden 1'eligioso. Los miembros de un clan pretenden descender de un antepasado común lejano, que puede ser un animal o una planta (totem ), al que prestan adoración y alrededor del cual, todos los miembros del clan se consideran entre sí parientes. Estos grupos tribales que se han asentado en un lugar para desarrollar un cultivo agrícola, tienen un habitáculo permanente, en donde se dice que reside el espíritu del totem, y los ancestros venerados por el jefe del clan y los ancestros, las más de las veces representados por el fuego sagrado del hogar. En estas organizaciones rudimentarias de individuos, normalmente está severamente prohibido el incesto (tabú) o sea la relación sexual y el matrimonio entre los miembros del clan que son parientes entre sí. Excepcionalmente, en las clases gobernantes del antigno Egipto, entre los primitivos Mayas y los lncas, se establecía como regla, el matrimonio entre hermanos para conservar la pureza de la sangre de las clases que gobernaban.
El matrimonio debía celebrarse en forma exogámica; es decir, los varones miembros de un grupo casaban con las mujeres de otro clan y quedaba procrito el matrimonio entre los individuos pertenecientes al mismo clan (endogamia). En algunas organizaciones familiares primitivas, las relaciones de parentesco consanguíneo no derivan de la relación biológica entre padres e hijos, sino que descansan primordialmente en la relación colateral entre hermanos. En esos grupos el marido de la madre que convive dentro del seno familiar, es considerado sin embargo como un extraño y es el tío materno, el jefe de la familia. Ejerce influencia decisiva en la vida de los hijos de la hermana, en su dirección y educación. Son los parientes de la hermana, ya directos o colaterales, los que forman parte de la familia, en tanto que los parientes del marido permanecen extraños a ella. Así se . constituye el ma!l"iarcado en que la línea de parentesco se establece a través de la madre y los hermanos de la madre, en tanto que en el patriarcado, la línea de parentesco se establece en relación con el padre y los parientes de él.
En Roma, la familia se organizó bajo un régimen patriarcal monogámico, en el centro de la· cual se colocaba la autoridad del marido, fundada en el culto a los muertos.
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El pater familias, era a la vez, sacerdote del culto doméstico y magistrado para resolver los conflictos entre los miembros de la familia. El jefe de la familia era el único dueño del patrimonio familiar. En virtud de la manus, ejercía potestad absóluta sobre su mujer, los hijos, los hijos adoptivos y aun sobre los servidores domésticos. La familia romana constituía así una unidad religiosa, política y económica que se fundaba en el parentesco civil o en la agnación. La familia romana era una verdadera sociedad doméstica que no estaba propiamente dentro del Estado sino en cierta manera frente a él. Más tarde, la familia romana sufrió una evolución y fue absorbida por el Estado. ~ste interviene con el orden jurídico que regula la relación familiar, se sustituye a la estructura antigua de la familia y disgrega su conjunto. Esta corrupción del sistema, se aceleró porque el propio Estado al correr de los tiempos, concedió derechos a la familia natural, semejantes a los que sólo correspondían a la relación familiar. . Conviene hacer algunas observaciones acerca de la organización de la familia romana en su estructura prístina. La comunidad doméstica tenía como fuente el matrimonio. Esta institución era sobre todo, la vida en común entre un solo hombre y una sola mujer que compartían un mismo techo con la intención de tomarse y considerarse como marido y mujer. Esta intención se llama affectio maritalis. "Era un consorcio o comunidad íntima de vida, entre los cónyuges: viri el mlllieris cOl1jlmtio illdiz'idlta cOIlSltetltdinem vitae cOlltinens." 3 La constitución de la familia en Roma, descansa en el matrimonio fundamentalmente. El matrimonio se celebraba como es sabido, por medio de la confarreatio, si los contrayentes pertenecían a la clase patricia. Esta ceremonia de celebración de matrimonio entre patricios romanos, que tenía lugar ante el Sumo Pontífice, constituía un matrimonio indisoluble y aunque la ceremonia matrimonial era de derecho privado, se exteriorizaba y producía efectos más allá del derecho propiamente familiar; particularmente durante la República. La coemptio es el matrimonio celebrado entre romanos no patricios y sus efectos sólo atañen al derecho privado. El matrimonio por NS/IJ sólo establecía la presunción del vínculo marital que por el hecho de la simple cohabitación entre marido y mujer, cuando esta última no se ausentaba tres noches consecutivas del domicilio conyugal (ltSltrpatio tril1octi).
Obsérvese que el matrimonio en Roma bajo cualquiera de sus tres formas confarreatio, coemptio y US1/S, no consistía solamente en el acto solemne o no solemne en que se declaraba la intención de los cónyuges en tomarse recíprocamente como marido y mujer, sino en la tJida crmuín, consuetudinaria, constante y permanente, de compartir un mismo techo, de someterse a una sola deidad (los manes del marido), y de comportarse en esa vida común, íntima entre los consortes, como marido y mujer. Cohabitación e intención marital son los elementos característicos, predominantes. Así se explica que al lado de las formas solemnes del matrimonio, se haya reconocido más tarde que dos personas, hombre y mujer que viven permanentemen3 PEDRO BONFANTE, Illstituciones de Derecho Romano, versión castellana, Madrid, Instituto Editorial Reus, s/f, página 180: Ella explica mur bien el modo esencial del matrimonio que es precisamente la intimidad y comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre los cónyuges. Esto y no otra cosa, significá individua ,'itate C"onmetudo.
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te en un;! casa común y que se tratan entre sí como esposos, adquieren el honor o sea el matrimonio por 1/StIS; aunque ciertamente, esta forma de matrimonio era excepcional entre los romanos. mclrttates
Bajo el Cristianismo y durante la época feudal, la Iglesia Católica en el siglo x elevó el matrimonio a la categoría de sacramento, reconoció el alto nivel de la mujer dentro de la familia y puso a toda la sociedad doméstica al servicio de los hijos. En el feudo, constituido alrededor del castillo, se produce todo lo necesario para los siervos y los señores. El poder del rey, muy débil entonces, permitía que la familia se convirtiera en el centro de toda la organización política feudal, en la cual la figura de la noble castellana, esposa y madre a la vez, tuvo siempre muy principal consideración. En la estructura de la familia feudal, intervinieron dos elementos decisivos, a saber: el individualismo de los germanos y las ideas cristianas. El primero, en el sentido de considerar a cáda agrupación doméstica y feudal, con independencia de las otras organizaciones familiares y de otros feudos. Las ideas cristianas, para imponer a los padres la responsabilidad del cuidado y formación de los hijos dentro de los principios morales de la Iglesia. A la caída del Imperio Romano, durante las invasiones, la constitución de la familia se vio influida por elementos que introdujeron en ella las tribus bárbaras que invadieron el imperio. Entre los germanos, la familia se entendía en sentido estricto formada por los miembros de ella (marido, mujer y descendientes de ellos) que vivían dentro de la casa común; pero comprendía también a los siervos y aún a los extraños acogidos en el hogar familiar. Aparte esta forma, en un sentido mis amplio, la familia comprendía además a los agnados que se obligaban a prestar servidos de las armas al jefe de la familia durante la guerra, mediante juramento. Aun cuando no desapareció completamente entre los pueblos bárbaros, el con· cepto rígido de patria potestad, este concepto de dominio del señor casi absoluto sobre los bienes y hacienda de los siervos, trascendió los límites del grupo familiar ttl como estaba organizado en el Derecho romano. La Iglesia Católica introdujo más tarde las ideas romanas en la constitución de la familia feudal, especialmente en lo que se refiere al derecho familiar patrimonial. En España, durante el medioel'lJ y dada la estrecha relación aue huho en aquella época entre la Iglesia y el Estado, casi todo lo relativo al derecho de familia y al matrimonio, fue reglamentado por el .derecho canónico, cuando se trataba -y esto ocurría las más de las veces- de matrimonio entre católicos. En la Edad Media y en España, la familia gentilicia que abarca un concepto amplio de ésta, tiene clara raigambre celta. En el grupo familiar quedaban comprendidos aún los parientes más lejanos. Se advierte en esta concepción de la familia española medieval, la influencia
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d(: la orgaOlzación familiar germaOlca, en la que la cohesión recíproca entre los parientes es muy acentuada.4 "El elemento cristiano ejerció un influjo decisivo en orden al matrimonio y otras instituciones del derecho de familia. El catolicismo luchó de antiguo contra los gérmenes destructores de la familia, y especialmente contra el concubinato, muy difundido en España, acaso por el ejemplo de las uniones islamíticas. El derecho canónico, que penetró en Castilla por conducto de las Partidas y de la doctrina de los canonistas, fue aceptado en Cataluña como supletorio de la legislación civil. En toda España fue recibida la legislación matrimonial del Concilio de Trento a virtud de la Real Cédula de Felipe I1, de 12 de julio de 1564." 5
La familia moderna está formada por los progenitores y su prole, el padre, la madre, los hijos y los nietos que habitan con ellos. Fuera de este grupo ya no subsiste, por lo menos con el mismo rigor, el antiguo lazo de familia extensa. Los efectos principales derivados de la relación de familia consisten en el derecho a alimentos, entre parientes próximos, el derecho a la sucesión legítima y en la prohibición para contraer matrimonio entre ascendientes o entre colaterales dentro del tercer grado en la línea colateral desigual (tíos, sobrinos) y sin limitación alguna en la línea recta ascendente o descendente, ya sea por consanguinidad o por afinidad. La familia moderna se caracteriza por ser una institución fundamental fundada en una relación sexual, suficientemente precisa y duradera, que permite la procreación y garantiza la educación y protección de los hijos. Ha de consistir en una relación sexual continuada; normalmente se funda en el matrimonio y excepcionalmente en una institución equivalente ( concubinato) . Da lugar a un conjunto de deberes y derechos entre los cónyuges y entre los padres y los hijos. Atribuye a los miembros de la familia el derecho a usar el nombre patronímico que corresponde a cada grupo familiar; de esta relación deriva una cierta estructura económica que regula los bienes de los consortes y que permite la manutención y educación. de_ los hijos. Esta unión permanente entre los cónyuges, se ubica en un hogar conyugal. 224. La familia en el derecho moderno.-Si bien es cierto que la familia moderna ha perdido la extensión y la estabilidad que tuvo en el derecho romapo y en la Edad Media y si bien hay que reconocer que ,desde el punto de vista económico, ha dejado de ser la familia un grupo productivo de bienes inmediatamente útiles en la economía de una nación (pues en este respecto su capacidad de producción ha sido sustituida por 4 La l.ey 6\ Título XXXIII, Partida VII, dice que por familia "se entiende el señor della, e su muger. e todos los que biuen so el. sobre quien ha mandamiento, assi como los fijos e los siruientes, e los otros criados". Ó PÉREZ GONZÁLEZ y CASTÁN TOBEÑAs, Notas al Derecho de Familia de ElIlIeccerus, Kipp y Wolff, página 8. .
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la gran producción industrial), sigue siendo todavía en nuestro país, el núcleo principal de formación del hombre, por lo menos en su constitución moral. Las causas que han originado el proceso de disgregación del grupo familiar son las siguientes: a) La dispersión de los miembros de una familia por necesidades de trabajo o por razones de conveniencia personal. b) La inseguridad económica que sufren los individuos de escasos recursos por la gran producción industrial. e) La falta de viviendas suficientes. d) El control de la natalidad; pero sólo en cuanto tienda, a eludir las responsabilidades inherentes a la paternidad y a la maternidad atendiendo a fines egoístas, contrarios a la, naturaleza y a los fines mismos de la familia. Por lo contrario la decisión responsable del padre y de la madre sobre el número y 'espaciamiento del nacimiento de los hijos, tiene en este segundo caso una motivación. completamente distinta que se supone en la hipótesis mencionada apteriormente, en primer lugar porque en tal supuesto, el control de la natalidad tiende por lo contrario a fortalecer al grupo familiar y a la prole en el sentido de ajustar el cumplimiento de esas responsabilidades que deben afrontar los progenitores frente al cumplimiento de los debereS de cuid~do, educación y de adecuada formación de los hijos, de acuerdo con las efectivas posibilidades y aptitudes de los padres para formar una familia debida;mente instituida. No se tra,ta pues aquí de eludir la responsabilidad paterna S1110 de alcanzar su mejor cumplimiento en el seno de la familia.e e) La insuficiencia de los recursos que puede obtener el jefe de familia en las clases obrera y media para el sustento del grupo familiar, obliga a la esposa y los hijos e hijas mayores de edad temprana, a buscar el auxilio económico para el sustento del grupo familiar. La disgregación del grupo familiar se agudiza desde el punto de vista moral, porque se han perdido de vista los principios rectores de la solidaridad doméstica que son el afecto y el espíritu de colaboración que informa a tod~ asociación de hombres para la realización de un fin común, aún en las sociedades civiles o mercantiles. Hoy en día, cada miembro del grupo familiar persigue sus propios fines egoístas, sin mayor interés en la realización de una finalidad más alta, que es la conservación del agregado social primario que es la familia. Ante. este problema de descomposición del grupo familiar, el Estado no ha permanecido indiferente y puesto que es de interés social que se cumplan las funciones básicas de educación y formación de hombres dentro de la familia, ha acudido a través de disposiciones de diversa índole, 6 En anteriores ediciones no se precisa adecuadamente esta causa de disgregación de la familia. El autor considera que atendiendo a una sana interpretación y aplicación de la disposi. ción contenida en el artículo 4'.' Constitucional, es preciso puntualizar la distinción que con respecto de esta c1.lestiónse hace en el texto.
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particularmente en lo que toca al régimen de seguridad social y asistencia, a suplir estas funciones. En este respecto JosÉ CAsTÁN TOBEÑAS 6 bis dice: "En definitiva, como observa el profesor ROUSAT, 'la seguridad social es una necesidad en presencia de la imposibilidad en que se encuentra la familia moderna de garantizar la seguridad -de sus miembros', pero debe ser siempre 'un auxiliar de la familia; debe respetar los principios fundamentales, tanto por lo que respecta a la base que tienen en el matrimonio, cuanto por lo que afecta a las relaciones de los padres con los hijos'. 'La función de la seguridad social, lo mismo que la del Estado, no es sustituir a la familia, sino ayudarla a cumplir su misión'."
22'5. La familia como imtittlcióll jtlrídica.-El conjunto de disposiciones jurídicas que organizan y estructuran a la familia a través de su evolución histórica, se caracterizan principalmente por su naturaleza imperativa e irrenunciable (jl/S eogem ). En efecto, por razones de orden público, poco a poco se ha sustraído de la voluntad de los particulares la posibilidad del establecimiento de normas reguladoras de las relaciones de familia. Desde otro punto de vista, las relaciones familiares, en épocas históricas más o menos recientes se consideraban como atributivas de derechos subjetivos creados en interés de su titular. Ahora, se han transformado en verdaderos deberes en función de la protección de la persona y de los bienes de los miembros de la familia. Así ocurre hoy en día con la patria potestad, que se atribuye en nuestro derecho tanto al padre como a la madre, pero cuyo ejercicio se impone como una verdadera función, en vista de los intereses superiores de la familia.1te •. El poder absoluto del patel' familias y la 1Jla1111.í de derecho romano se ha transformado, al atribuirse a quienes ejercen la patria potestad la facultad de corregir y castigar a sus hijos mesuradamente (artículo 423 del Código Civil). Todo exceso en el ejercicio de esta potestad constituye un abuso de poder, que puede ser limitado y aún castigado por el Estado. Compete a los padres, el deber de educar convenientemente a los hijos que tienen bajo su patria potestad (artículo 421 del Código Civil). Por otra parte, los cónyuges no pueden establécer bajo pena de nulidad de las cláusulas correspondientes, condiciones contrarias a las finali· Familia y propiedad, Madrid, 1956, página 30. Los aerechos que nacen de las relaciones familiares son potestades que se ejercitan siempre en interés del sometido, no en interés del titular de dicha potestad. No son derechos subjetivos de sólo int~~ del titular: son funciones. oficios. para cuidar v atender el interés bmiliar. Hn al~n modo son ear~ públicos que t~bién collresponden e interesan al Estado ... Sin embargo, las instituciones del derecho de familia,· continúan dentro de la esfera del Derecho Pri,vado porque siempre miran al interés' particular y en la familia legítima se e:>tablecenen el ámbito de libertad del Matrimonio. Es la voluntad libre la que forma la Famiha v en ella el inte~ particular está sobre el interés colectivo. Es la esfera de la máxima intimidad, e:i. la esfera de la afirmación de la personalidad y por tanto, su estudio pertenece de lleno al· Derecho Privado. PACHECOE. ALBERTO,La Familia en el Derecho CiI,il Mexhano, Panorama Editorial, S. A. México, 1984, pág. 28. 6 bis
6 ter.
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dades del matrimonio, Civil) .
bajo pena de inexistencia
(artículo
147 del Código
La familia ha dejado de ser un núcleo social autárquico frente al Estado, a quien compete la vigilancia del cumplimiento de los deberes impuestos, particularmente a los que ejercen la patria potestad. . Hoy en día, el derecho iriterfiere profundamente en la organización y funcionamiento de la familia. Puesto que ésta es una institución social fundamental, el Estado tiene interés o debe tenerlo, en el sano desarrollo y en la conservación de la familia; prestando cuando sea necesario, su autoridad y auxilio para fortalecer al grupo famili~r. . Este decidido interés del Estado en la solidez y fortaleza de las relacIOnes fotmiliares, ha hecho pensar a algunos autores, que el derecho de familia ha dejado de pertenecer al derecho privado; y fundan tal opinión en que la autonomía de la volunta:l respecto del derecho de familia, juega escaso papel tal como ocurre en el derecho público. Sin embargo de ello, sigue considerándose al derecho de familia como parte muy importante' del derecho privado y si algunos tratadistas ha~ pre~end!do. segregarla de esta rama del derecho, ha sido porque se confunde el mteres RublIco que tienen la mayor. parte de las relaciones familiares, con el concepto de derecho público que atañe a las relaciones del Estado con sus súbditos. Las disposiciones legales aplicables a la familia, no tienen como finalidad proteger el interés del individuo considerado aisladamente, sino como miembro del grupo familiar, pero es evidente que tampoco p'!eden identific~rse los fine~ propios del Estado, aunque no se opongan, con los fmes y las neceSidades que tienden a llenarse a través del grupo familiar .
.En todo caso siendo la familia el germen de las virtudes del ciudadano y del hombre útil a la sociedad, el Estado cuyo interés coincide en este respecto con el de la familia, debe intervenir ciertamente para que este grupo social cumpla la función que le está encomendada. La intervención del Estado, si ha de ser eficaz, debe tender a dictar las medidas protectoras de orden moral, económico o social que fortalezcan a la familia misma, y le permitan llenar de la mejor manera posible sus finalidades naturales, que son la procreación y la educación moral, intelectual y física de los hijos. No es a través de medidas legislativas, que tiendan a destruir el núcleo de la familia misma, como puede atenderse debidamente a estas finalidades superiores, que sin duda no pueden ser sustituidas por el Estado, cuya función primordial es política y cuya organización no le permite la atención íntima, constante, afectiva, que requieren los hijos durante su desarrollo y formación moral. GIULIO DE PADOVA7 se expresa así: que n~ puedan atender las otras formas la f~lha debe buscarse en el ámbito de famIlIa es un mundo de afectos que no
"Pero ¿a qué fines responde (la familia) sociales? Nos parece que el desarrollo de los afectos familiares. Ontológicamente, la pueden encontrar satisfacción en otra ma-
La Familia neJ Diritto Svizzet"o e neJ Diritto Italiano, Milán, 1955, página 3. CHÁVEZ MAN.UE~ F., La. Familia en el De"eGho, DereGho de Familia j' Reladones !urídiGa.r FamilIares, EdltoClal Porma, S. A., México, 1984, página 212. '7
ASE~
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nera. El instinto sexual puede hallar y aun halla desahogo fuera de la familia, pero son insustituibles los sentimientos y los afectos que nacen y se desarrollan redprocamente entre padres e hijos, entre marido y mujer. Fuera de la familia, estos profundos instintos y necesidades
226. Fundamentos y fines sociales de la familia.-Si bien la institución del grupo familiar, tiene un origen biogenético que se prolonga en la protección y crianza de la prole, no debe olvidarse que aún en los grupos domésticos primitivos, la familia cumple una función de sustento y educación de los miembros del agregado familiar, que se resumen en la procreación y en la supervivencia de la especie. En las sociedades más desarrolladas, los fines de la familia no se agotan en las funciones de generación y defensa de sus miembros. Los individuos que forman el grupo familiar -que son seres humanostienen fines no sólo biológicos sino también de orden psicológico. El dato psíquico tiene en la formación del grupo familiar actual, capital importancia A la necesidad de la conservación de la especie, se agrega la formación integral del individuo y en función de ella, se requiere de la solidaridad del grupo doméstico, de la existencia de lazos de unión no sólo simplemente externos, sino fundamentalmente psíquicos, internos de orden ético y jurídico. De allí, la influencia decisiva de normas de orden moral y religioso que caracteriza al derecho de familia. De la familia "ha brotado la primera y más noble e inagotable fuente de afectos, de virtudes y de solidaridad humana". 8 En ese dato de orden moral o psíquico, como en el dato biogenético, descansa el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales y no patrimoniales, que se desarrollan en el seno de la familia. Explican por una parte, la existencia de ciertos deberes típicos familiares, como la prestación de alimentos entre cónyuges y parientes, algunas de las obligaciones recínos
8 ANTONIO CIcu, El Derecho Aires, 1947, página 110.
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de Familia, traducción
de" Santiago
Sentis
Melendn.
Bue-
procas de los cónyuges, el deber de desempeñar la tutela que se impone a los miembros del grupo familiar, etc. y profundizando en este breve análisis sobre los fines de la familia, encontramos que el elemento ético (deberes, mejor que obligaciones) que caracteriza al derecho de familia y que imprime un sello especial a su organizaCIón (poderes, mejor que derechos), encuentra su tundamento y su razón en esa "profunda virtud" a que se refería Cicu,9 y que bien considerado, se cifra en la idea y el sentimiento de comunidad doméstica, que tiende a afirmarse en el derecho, por medio del ejercicio de esos poderes y el cumplimiento de tales deberes de índole familiar. En la actualidad esa función -fin de la familiase ve comprometida frente a dos fuerzas antagónicas: por una parte, ia tendencia a la emancipación del individuo que temprano, antes de su cabal desarrollo psíquico, no encuentra o no cree encontrar, en el seno de la familia, la solidez de los lazos éticojurídicos, necesarios para su cabal integración. Por otra parte, y en forma concomitante, el Estado en algunos países más fuertemente que en otros, ofrece parciales sustitutivo s, frente al desamparo de las madres solteras y a la temprana emancipación de la prole familiar. Es posible que el Estado a través de esta acción asistencial, que cada día es más amplia y eficiente, contribuya, aunque indirectamente, sustituyéndose parcialmente a la función protectora de la familia, a la disgregación de este grupo social.!1 bis
227. División del derecho de familia.-El derecho de familia es un conjunto de normas jurídicas destinadas a regir la conducta de los miembros del grupo familiar entre sí, creando las relaciones conyugales y constituidas por un sistema de derechos y obligaciones, poderes, facultades y deberes entre consortes y parientes. Esas facultades y deberes de carácter asistencial, que nacen entre los parientes colaterales (hermanos, tíos, sobrinos, etc.), tienen entre ascendientes y descendientes un aspecto de potestades y sujeciones establecidas para la protección de- los hijos. El Derecho Civil, no puede desconocer que al margen del matrimonio se produce con frecuencia dentro del grupo social, la unión de hecho entre un hombre y una mujer, cuyos hijos requieren el reconocimiento y la protección del derecho. De allí, que en ciertos casos, cuando estas uniones extramaritales tienen lugar entre una mujer soltera y un hombre soltero, produzcan ciertos efectos jurídicos en favor de los concubinas y en favor de la prole que ha nacido de esa unión. El Derecho Civil reconoce el concubinato atribuyéndole ciertas consecuencias, particularmente de orden patrimonial (obligación de prestar alimentos, constitución y función del patrimonio de familia, etc.). Un conjunto de normas jurídicas del derecho de familia, establecen derechos y obligaciones, que derivan del simple hecho de la procreación !l "Para nosotros como hemos dicho. la famiha se coloo junto al Estado. como agre· gado necesario. esto es, determinado por impulsos que en la conciencia común, no son producto de libre decisión individual", opus cit., página 111. 9 bis Vid. CHÁVEZ ASE!'~CIO MANUEL F., opus cit., pág. 111.
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(no del matrimonio ni del concubinato) es decir, de la paternidad o de la maternidad. Nace así un conjunto de deberes del padré o de la madre o de ambos, a la vez, en relación con los hijos que han procreado. Así pues el derecho de familia se ocupa: a) Del matrimonio. b) Del concubinato. e) De la filiación y el parentesco. d) De la protección de los menores e incapacitados (patria potestad y tutela). e) Del patrimonio, de faníilia. El derecho matrimonial, comprende: el conjunto de relaciones que nacen entre marido y mujer y que norman la vida en común entre los consortes y se ocupa a la vez, de establecer reglas relativas a la administración, disfrute y disposición de los bienes que antes del matrimonio o durante él adquieren los esposos y los que se refieren al patrimonio de familia. A los sistemas que regulan la propiedad, administración y disfrute de bienes de los cónyuges, se les denomina regímenes patrimoniales son de dos especies: el régimen de separación de bienes de los cónyuges y el régimen de sociedad conyugal. Finalmente el ·derecho matrimonial comprende el estudio de la disolución del vínculo que existe entre los consortes, a saber: el divorcio y la nulidad del matrimonio. Las normas sobre parentesco, establecen las diversas especies de parentesco (parentesco consanguíneo y por afinidad). El nexo jurídico que nace de la adopción (llamado parentesco civil) en nuestro derecho, no vincula al adoptado con los parientes del adoptante; sólo crea un vínculo de filiación entre éste y el adoptado (adopción semiplena). El adoptado sigue conservando el parentesco con los miembros de su familia consanguínea. Así pues, son dos las maneras en que se establece el lazo de parentesco: a) Por el hecho biológico de la generación (parentesco consanguíneo) que en derecho sólo se reconoce hasta el cuarto grado en la línea colateral (hermanos, tíos, sob(inos, primos), sin limitación alguna en la línea ascendente (padres, abuelos, hijos, nietos, ete.), y b) Parentesco por afinidad, que es el que nace entre el marido y los parientes consanguíneos de la mujer o entre la mujer y los parientes consanguíneos del marido. 228. Patria potestad
y ttitela.-La
patria potestad, es una Institución protectora de la persona y bienes de los hijos menores de edad, no emancipados que nace de la filiación. Su ejercicio corresponde en primer término a los progenitores (el padre y la madre del menor) y a falta de éstos, a los d~más ascendientes
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por la línea paterna y por la línea materna, a falta de padres y abuelos paternos. Esta función protectora, se ejerce sobre la persona y bienes de los hijos, para procurarles la formación intelectual y moral que éstos requieren y para administrar él patrimonio de éstos. La tutela es una institución protectora de los menores no sujetos a patria potestad y de los incapacitados. La tutela desempeña un importante papel de protección, en favor de aquellas personas que no pudiendo por sí mismas disponer de su persona y de sus bienes, requieren la protección de persona capaz que los asista en tales casos. Por su carácter de protección subsidiaria, sustitutiva de la patria potestad, la institución de la tutela, su estructura y sus funciones forman parte de un capítulo especial del derecho de familia. 229. El patrimonio familiar.-Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asistenciales entre los miembros de una familia, el Derecho Civil establece la posibilidad jurídica de que el jefe de una familia, constituya un patrimonio separado que formado por ciertos bienes específicos (la casa habitación y en ciertos casos la parcela cultivable) proporcionan una seguridad económica al grupo familiar. Esos bienes así destinados quedan afectos en forma exclusiva a tal finalidad. El valor má.ximo de los bienes que en conjunto constituyen el patrimonio de familia, es la cantidad equivalente al importe de 10,950 días de trabajo calculados sobre la base del salario mínimo general vigente en el D. F. cuando se constituya el patrimonio (art. 730 C. C.). 230. Las fuemes del derecbo de familia.-Las fuentes reales del derecho de familia están constituidas por e! hecho biológico de la generación y la conservación de la especie y el hecho social, de la protecáón de la persona hwnana en el caso de menores e interdictos. De estas fuentes nacen las instituciones básicas del derecho de familia, a saber: el parentesco, la filiación, el matrimonio y e! concubinato. Las fuentes formales están constituidas por el conjunto de normas de derecho que establecen, modifican o extinguen las relaciones jurídicas derivadas del parentesco consanguíneo, por afinidad y civil, la filiación natural y adoptiva, el matrimonio, el concubinato. En este ~onjunto de normas jurídicas, debe distinguirse las que se refieren a las personas, consideradas como miembros del grupo familiar y aquellos otros vínculos jurídicos de contenido patrimonial, a saber: los que imponen la obligación de proporcionar alimentos, los que regulan la administración de los bienes de los hijos menores de eda~ o de los incapacitados, los que organizan la situación de los bienes de los consortes, las disposiciones aplicables a la constitución y ordenación del patrimonio de
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familia y tinalmente los que atañen a la transmisión de los bienes por causa de muerte, en la sucesión legítima. Este lllrimo aspecto, el que se refiere a la sucesión por causa de muerte, es materia de estudio en el cuarto curso de derecho civil. ~or lo tanto, se estudiará a continuación: el parentesco, los alimentos, el matrimonio desde el punto de vista del acto de su celebración, de los requisitos para realizado y de las nulidades que lo afectan, el matrimonio como estado de familia, sus efectos sobre los bienes de los consortes (regímenes matrimoniales), el concubinato, el divorcio, la filiación, la tutela y el patrimonio de la familia.
Aunque el origen de la familia se encuentra en la satisfacción del instinto de reproducción, el grupo familiar ha evolucionado, hacia una institución biosociológica, que tiene existencia en razón de causas que se hallan más allá de sus motivaciones originales. En sentido amplio, la familia es un conjunto de personas (parientes) que proceden de un progenitor o tronco común; que establece vínculos entre sus componentes de diverso orden e identidad (sentimentales, morales, jurídicos, económicos, de auxilio y ayuda recíproca) a los que el derecho objetivo atribuye el carácter de deberes, obligaciones, facultades y derechos de naturaleza especial. Así, paulatinamente se ha formado una rama muy importante del derecho civil: el derecho de la familia, que regula el matrimonio, el parentesco, protección de incapaces a través de la patria potestad y la tutela de la familia. El patentesco está formado por los vínculos que unen entre sí a los miembros de una familia; forma el límite de aplicación de las normas "relativas al derecho de familia. El conjunto de esos vínculos jurídicos, constituyen el estado civil de una persona. El estudio de las normas de derecho que regulan a la familia, se agrupan principalmente, atendiendo primero, las que se refieren a la constitución, la organización y a la disgregación de la familia. Desde el punto de vista jurídico, el concepto de la familia únicamente comprende a los ascendientes y a los parientes en la línea colateral, hasta el cuarto grado (padres, abuelos, hermanos, tíos, primos, sobrinos). La evolución de la familia se inicia,' partiendo de hechos anteriores aun al hombre mismo; así vemos que entre los animales, particularmente los primates, encontramos ya ciertas relaciones de tipo familiar, aunque fundadas exclusivamente en el hecho biológico de la generación. En el grupo humano, merced a elementos culturales de diversa índole, esa vinculación familiar adquiere solidez 'i permanencia. En las primitivas tribus cazadoras, la familia normalmente se constituye por un varón y una o más hembras e hijos, que se agrupan a cambio de obtener protección, ayudando en las labores propias del pastoreo y la caza. En las tribus sedentarias, ocupadas en desarrollar el cultivo agrícola, aparece ya el habitáculo (hogar) permanente, presidido por el jefe, que pretende descender de su ancestro lejano, al que se le presta. veneración. La familia romana, era patriarcal y monogámica; es decir, el pater familias era jefe absoluto y único dueño del patrimonio familiar. El grupo de parientes constituyen una unidad a la vez religiosa, política y económica, fundada en el parentesco con-
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sanguíneo por la línea paterna o en la agnación (mujer, hijos, hijos adoptivos, y aun servidores domésticos). Durante la época feudal, considerado ya el matrimonio como sacramento por la Iglesia Católica, influyen en su estructura de la familia dos elementos decisivos: el individualismo germánico, que considera a cada agrupación doméstica y feudal con independencia de las otras organizaciones familiares y de otros feudos, y de las ideas cristianas, imponiendo a los padres la responsabilidad del cuidado y edue cación de los lújos. La influencia de la Iglesia Católica es decisiva en la estructura de la familia a partir del medioevo, lo que se aprecia principalmente en España, país que adoptó el derecho canónico como reglamentario del derecho de familia y del matrimonio, principalmente. En el Código Civil francés de 1804 (Código de Napoleón) el legislador no agrupa en forma coherente las normas dictadas en función del grupo familiar. Las disposiciones legislativas del derecho de familia se hallan colocadas en los capítulos relativos a las personas. Ese Código, que tuvo decisiva influencia en las legislaciones civiles de muchos países europeos e hispanoamericanos (entre los que figuran nuestros códigos de 1870 y 1884 Y en menor grado el código de 1928) con un marcado sentido individualista, coloca el interés, la persona física, como el centro de esa construcción legislativa, partiendo de la idea de que en principio no debe interponerse a grupos naturales o profesionales, entre el Estado y el individuo, como entidades e instituciones dignas de protección legal, por encima de los intereses individuales o particulares de sus miembrQs. Ante el problema actual de la disgregación del grupo familiar, el Estado no ha permanecido indiferente, pues ahora' reconoce que es de' interés social, que se cumplan las funciones básicas de educación y formación del hombre y que la familia, la institución ideal para un fin. Las disposiciones jurídicas reguladoras de la estructura de la' familia, se caracterizan por su naturaleza imperativa e irrenunciable. Por otra parte, lo que en un tiempo se consideró que eran derechos de los miembros de una familia, se han transformado en verdaderos deberes, en función de la protección a la persona o bienes de los menores de edad; es decir, el poder absoluto del pater familias romano, se ha transformado, puesto que el ejercicio de la patria potestad debe hacerse mesuradamente, y los padres tienen el deber de educar convenientemente a los hijos. El vínculo de parentesco se manifiesta en un conjunto de derechos y obligaciones (facultades y deberes) que rigen la conducta de los miembros del grupo familiar fundado en el matrimonio, sin embargo, el derecho civil moderno no desconoce la unión de hecho entre un hombre y una mujer, que procrean hijos, y le atribuye ciertos efectos jurídicos particularmente de orden patrimonial. Igualmente el derecho de familia, se ocupa de la procreación como un hecho, no derivado del matrimonio, reglamentando la filiación extra matrimonial (llamada también filiación natural). Las normas jurídicas aplicables al matrimonio, tanto las obligaciones y derechos que nacen entre marido y mujer, comprenden la vida en común, asistencia y ayuda mutua, incluyen reglas relativas a la administración, disfrute y disposición de los bienes de los consortes que constituyen los regímenes patrimoniales del matrimonio (de sociedad conyugal o de separación de bienes); finalmente, se ocupa también de la disolución del vínculo matrimonial en vida de los consortes (divorcio o nulidad del matrimonio). Las normas jurídicas sobre ,filiación y parentesco, establecen los grados de pa-
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rentesco, dentro de los cuales, subsiste el conjunto de derechos, obligaciones, poderes y deberes propios del derecho de familia ya sea entre ascendientes y descendientes, entre cónyuges y los parientes colaterales. El derecho civil reconoce la posibilidad de constitución de un patrimonio separado formado por ciertos bienes, que se destinan a asegurar los gastos propios de la familia, constituyendo así el patrimonio familiar. La tutela es una institución que en ciertos aspectos es subsidiaria, sustitutiva de la patria potestad, por lo que su estructura y sus funciones, forman un capítulo especial. De las fuentes reales del derecho de familia (hecho biológico de la generación, conservación de la especie, hecho social de la protección de la persona humana), nacen las instituciones básicas del derecho de familia; parentesco, filiación, patria potestad, matrimonio, concubinato y tutela. Las fuentes formales están constituidas por el conjunto de normas jurídicas que deriyan de las instituciones básicas del derecho de familia. Del conjunto de vínculos \jurídicos derivados de dichas instituciones, deben distinguirse los que se refieren a la personas como miembros del grupo familiar, y los de contenido patrimonial: alimentos, administración de los bienes de los menores e incapacitados, bienes de los consortes, patrimonio de la familia y sucesión legítima.
1. ¿Cuál es el origen de la familia? 2. ¿Cuál es el límite de aplicación de las normas jurídicas relativas al derecho de la familia? 3. ¿Qué es el parentesco? 4. Haga usted una breve consideración de la evolución de la familia. 5. ¿Qué distinción fundamental encontramos en la familia moderna, frente a la antigua familia romana? 6. ¿Qué elementos influyeron durante el medioevo, en la estructuración de la familia? 7. ¿Qué papel juega la Iglesia Católica en la estructuración de la familia? 8. (Cuáles son los límites actuales de la familia como institución jurídica? 9. ¿Cuáles son las causas de la disgregación de la familia? 10. (Qué actitud ha tomado el Estado frente al problema de la disgregación de la familia?
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11. ¿Cuáles son las funciones de la fa12.
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milia? ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las normas reguladoras de la estructuración de la familia? Explique y señale la importancia de los fines de la familia. ¿Cuál es el contenido del derecho familiar? ¿Qué consecuencia tiene en derecho la filiación natural o extra matrimonial? ¿Qué cuestiones integran el estudio del derecho del matrimonio? Explique usted los diversos tipos de parentesco. (Qué instituciones son protectoras de la familia? Señale las fuentes reales del derecho de familia. ¡Cuáles son las fuentes formales del derecho de familia?
231. Concepto.-232. Fuentes constitutivas.-233. Especies de parenteJCo.-234. El parentesco consanguíneo.-235. El parentesco por afínidad.-236. La adopción. Generalidades.-237. Efectos del parentesco. 238. Líneas y grados de parentesco.
231. Concepto.-El nexo jurídico que existe entre los descendientes de un progenitor ,común, entre un cónyuge y los parientes del otro cónyuge, o entre adoptante y adoptado, se denomina parentesco. Los sujetos de esa relación son entre sí, par'ientes. El grupo de parientes y los cónyuges constituyen la familia. Así pues el parentesco, al mismo tiempo que vinculil a los miembros de la familia, limita el círculo del grupo familiar. Los derechos y deberes que se originan entre parientes en razón de pertenecer a un determinado grupo familiar, parten de un supuesto previo: la existencia del parentesco. En otras palabras, el parentesco, no es sino la adscripción de una persona a una determinada familia. Los tratadistas extranjeros y particularmente los civilistas franceses, no se ocupan en una manera especial en el estudio del parentesco, si no es a través del estudio que realizan sobre la filiación o sea el nexo jurídico entre padres e hijos. Este es ciertamente, el vínculo de parentesco más fuerte y directo que puede existir entre dos personas. Pero cuando la importancia de la familia como grupo que comprende no sólo a los hijos, sino a los hermanos, los tíos, etc., ha adquirido particular relieve en el derecho civil, es preciso analizar separadamente el nexo Jurídico que une y da cohesión al grupo familiar, como institución jurídica, estableciendo entre sus miembros una solidaridad natural y por decido así, espontánea.
Es el parentesco, una manifestación primaria de la solidaridad social. Halla su razón de ser original, en los lazos de afecro que derivan de la comunidad de sangre, del matrimonio y de la adopción.
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232. Fuentes constitutivas.~eneralmente se señalan como tuentes constitutivas del parentesco, es decir, como fuentes de la familia, el matrimonio, la filiaci6n y la adopci6n.! En nuestro derecho y de acuerdo con el Código Civil (artículos 410 A Y 410 D), la adopción es fuente de parentesco ya que equipara al adoptado al hijo consanguíneo con los mismos derechos, deberes y obligaciones de éste y sólo en el caso de que entre adoptante y adoptado exista algún vínculo consanguíneo los derechos y obligaciones que nazcan de la adopción se limitan a adoptante y adoptado. El matrimonio es fuente del parentesco por afinidad; el parentesco consanguíneo tiene como única fuente la filiación. El matrimonio por lo que se refiere al parentesco, tiene importancia respecto a la prueba de la filiación. En efecto, hijos nacidos de una mujer casada Se reputan hijos del marido y por lo tanto la filiación de los hijos nacidos de matrimonio, se prueba con ¡la partida de nacimiento y con el acta de matrimonio de sus padres.! bis El matrimonio sólo es fuente de parentesco por afinidad. Es sin embargo, un medio de prueba, casi indestructible de la filiación y por lo tanto, del parentesco.2 233. Especies de parenteseo.-En nuestro derecho el concepto jurídico de parentesco comprende (artículo 292 del Código Civil): a) A las personas unidas entre sí, por lazos de sangre (parentesco consanguíneo) . b) A los sujetos que por ser parientes de uno de los cónyuges, son también parientes en el mismo grado, del otro cónyuge (parentesco por afinidad), y c) A quienes une el acto de declaración de voluntad denominado adopción (parentesco civil). Las personas que descienden de un tronco común, reconocen y se identifican entre sí a través de la identidad de la sangre. De allí el parentesco consanguíneo. Este parentesco nace de un hecho natural: la paternidad y la maternidad. A la relación de parentesco entre padres e hijos, se le denomina filiación. El derecho civil actual, recogió el sistema cognaticio y el parentesco se origina tanto por la línea paterna como por la línea materna, según que se atienda al nexo que une a una persona respectivamente con su padre ! PLANIOL Y RIPERT,opus cit., bIs El artículo 63 del Código
tomo Il página 12. Civil establece: "Cuando el hijo nazca de una mujer ca· sada que viva con su marido, en ningún caso ni a petición de persona alguna podrá el juez del Registro asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, salvo que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare. . 2 El parentesco completo sólo se da en la familia legítima. Desde este punto de v~ d matrimonio es el centro de la familia y origen de todos los otros parentescos. El matrimonio origina en principio una relación conyugal entre ,los comrayentes, una retaclón de parentesco entre los descendientes y una relación de afinidad entre los consanguíneos de un cÓn· yuge, con el otro. PACHECO E. ALBERTO,. opus ál., pág. 32. !
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o con $U madre, parentesco que establece un vínculo doble, tanto con los parientes paternos como con los parientes maternos. Una misma persona, en la línea ascendente se halla ligada por parentesco su padre y con los parientes de su madre.
con los parientes
de
En el derecho romano, se distinguía el parentesco natural (t'O gnatio) del parentesco civil (agnatio ) . La eognatio resultaba entre los romanos del hecho natural de la generación. La cognatio, por derivar sólo de un hecho natural, es decir, del nacimiento, establecía una relación de descendencia entre el padre y la madre y su hijo. Dada la organización eminentemente patriarcal de la familia romana, aparte de la cognatio, que sólo servía para señalar el hecho biológico de la paternidad y de la maternidad, el parentesco desde el punto de vista jurídico, se establecía a través de otra institución: la agnatio, que liga fuertemente a la autoridad del pater familias, centro de desarrollo de la familia romana. En tanto que la eog1zatio es el vínculo que une a los ascendientes con los descendientes, a través de la agnatio se constituyó el parentesco por vía de varones únicamente. Aludía a los descendientes varones de un pater familias com.m, que se hallaban colocados bajo la autoridad de éste o que se encontrarían bajo esa sumisión si el jefe del grupo familiar viviera.3 La agnación excluía la existencia de todo parentesco entre dos hermanos "uterinos" hijos de una misma madre, pero de distinto padre; en cambio los hermanos de madres distintas y de un mismo padre, son agnados. Difiere el sistema romano del actual, al establecer el parentesco y construir el grupo familiar, porque en el derecho civil moderno, el lazo de parentesco se establece bajo el régimen semejante al cognaticio romano, en el que la filiación se establece en forma mixta, es decir, a la vez tomando en cuenta al padre y a la madre. Este sistema va desde la estricta agnación de los primeros tiempos hasta la cognación, reconocida por Justiniano en el derecho romano del Bajo Imperio. "a) Parentesco en línea recta ascendente (parientes) o descendente (liberi)." "b) Parentesco en línea colateral (a través de hermanos propios o hermanos de ascendientes o descendientes) ," "e) Parentesco adfines, es decir entre un cónyuge y los parientes en línea recta o colateral del otro. Si este último parentesco se extinguía al disolverse el matrimonio en que se fundaba, es cuestión que se presta a controversia." 4
Para establecer el parentesco consanguíneo, debe partirse del hecho natural de la generación, es decir, el punto de partida es la filiación. Si ésta ha sido comprobada, quedará establecida la línea de parentesco con los ascendientes y parientes colaterales de la madre y del padre si éste es conocido. Más adelante cuando estudiemos la filiación (la paternidad y la maternidad), hemos de precisar en qué distinta manera queda probada en derecho, la filiación de los hijos nacidos de matrimonio y de los hijos nacidos fuera de matrimonio.
El parentesco será directo, o en línea recta, si se refiere a la relación que existe entre ascendientes y descendientes. Será transversal o colateral, 3 Cfr. EUGENIO PETIT, Tratado Elemental de Derecho Romano, :México, 1961, pág. __ 4 GUILLERMO FLORIS MARGADún S., El Derecho Prit'ado Romano, México, 1960, gina 133.
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si se refiere al nexo que liga a las personas que sin descender unas de otras, provienen de un progenitor común. 234. El parentesco consa11guíneo.-La paternidad y la maternidad, en la familia moderna cognadcia y consanguínea, es la fuente primordial del parentesco. El artículo 293 del Código Civil, define el parentesco de consanguinidad como "el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor. También se da el parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de la reproducción asistida y los cónyuges o concubinas que hayan procurado el nacimiento, para atribuirse el carácter de progenitor o progenitores." . Se advierte de inmediato que en el parentesco no e~tán comprendidos los cónyuges, porque éstos se hallan unidos por la relación conyugal. Aunque los cónyuges no son parientes entre sí, el nexo jurídico del matrimonio identifica a los consortes y los une en forma mucho más vigorosa que lo puedan estar quienes son parientes entre si. En cambio, el vínculo matrimonial liga a cada uno de los cónyuges, con los parientes de su consorte, a través del parentesco por afinidad, vínculo jurídico que refleja en el círculo familiar la comunidad de vida y la identidad que existe entre los esposos (articulo 294 del Código Civil). El parentesco de adopción, tiene como objeto crear entre adoptante y adoptado un vínculo de filiación. En rigor, la adopción como se verá más tarde, da origen al parentesco entre el adoptado .y la familia del adoptante, produce también una relación paterno filial entre aquel y éste y simultáneamente una relación de parentesco entre adoptado y familia del adoptante.
El matrimonio de los padres establece la presunción de que el hijo concebido por la mujer, ha sido engendrado en ella por el marido. Establecida Ja filiación materna (y para ello sólo basta con probar el alumbramiento y la identidad del hijo), quedará establecido el parentesco entre el hijo y los parientes de la madre, si se trata de un hijo nacido fuera del matrimonio (hijo natural). Probada la filiación paterna de un hijo habido fuera del matrimonio, se crea el vínculo de parentesco entre los parientes del padre y el hijo así concebido.5 La distinta manera en que se establece la prueba del parentesco, según se trate de hijos de matrimonio o habidos fuera de él, obedece fundamentalmente a la incertidumbre que existe sobre la paternidad de un hijo que ha dado a luz una madre soltera. "1'? La paternidad y la maternidad naturales presentan un carácter irregular~ no podría, pues, depender de un tercero e infligírselas a los interesados." :¡ La filiación paterno filial de los hijos habidos fuera de matrimonio, como se \"erá ~ capitulos siguientes, se establece por medio del recon?cimi~n~o \'oluntario o de sentencia judicial que declare la paternidad (articulo 360 del Código CIVIl).
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"2~ La afirmación oficial de esta paternidad y de esta maternidad no es especialmente deseable; el Estado, se ha dicho, en el l;Urso de los trabajos preparatorios, ningún interés tiene en que conste una filiación irregular:' "3~ La presunción de paternidad queda sin empleo cuando la madre no está casada; los dos elementos de la filiación natural no están en modo alguno solidarizados, no existe razón para atribuir la paternidad del hijo a un individuo determinado más que otro." 6
Esto por lo que se refiere al parentesco consanguíneo, es decir, el que deriva de la filiación. 235. Parentesco 'por afinidad.-El matrimonio es la fuente del parentesco 'por afinidad. Este llamado parentesco por afinidad (en el lenguaje corriente "parentesco político"), imita al parentesco consanguíneo, existe un vínculo de parentesco entre cada uno de los cónyuges y los parientes del otro (yerno, nuera, cuñado, cuñada). Pero este vínculo de parentesco entre afines, no es tan extenso como en el parentesco por consanguinidad. No establece una relación entre los afines de la mujer y los afines del marido de ésta, ni entre los afines del marido y los de la mujer. Así no existe en el derecho civil moderno, relación jurídica entre los maridos de dos hermanas, ni entre las esposas de dos hermanos. Sólo los consanguíneos de cada cónyuge adquieren parentesco con el consorte de éste. Pero no siempre ha sido así; en el derecho canónico primitivo existía cierto grado de parentesco por afinidad entre los afines de uno de los cónyuges respecto del otro. Una huella de este sistema canónico antiguo ha trascendido hasta nuestros días en las relaciones sociales (aunque no jurídicas) y en el trato entre los euñados de los hermanos. Más tarde, el derecho canónico moderno abandonó este sistema y en él, tanto como en el derecho civil actual, se consideró que los afines no son parientes entre sí.
La afinidad, en síntesis, hace entrar a uno de los cónyuges en la familia del otro cónyuge, a semejanza de los parientes consa~guíneos, aunque sin producir todos los efectos del parentesco consanguíneo. La afinidad no origina la obligación alimenticia, ni el derecho de heredar. El parentesco por afinidad nace como efecto del matrimonio. El concubinato no produce en derecho civil, el parentesco por afinidad. Si por ejemplo, la ley establece ciertos impedimentos derivados del parentesco por afinidad, no existe impedimento legal alguno para que un hombre pueda casarse con la hija que su concubina ha tenido de otro hombre. En derecho canónico antiguo los parientes de la concubina, estaban ligados por una relación de afinidad con el concubinario. 6 LOUIS JOSSERAND, Derecho Ch'il, tomo 1, volumen l. La Familia, traducción de Santiago Cunchillos Manterola, Buenos Aires, 1950, página 346.
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El nuevo derecho canónico establece el impedimento, tanto respecto de las hijas de la concubina para contraer matrimonio con el concubinario o de los hijos de éste para celebrado con la concubina, por razones de honestidad pública. Las mismas razones de honestidad pública valdrían para considerar que están impedidos para que se pueda celebrar matrimonio entre los hijos del coneubinario y de la concubina, entre las hijas de ésta y el concubinario y entre el marido y las hijas de su mujer y la mujer y los hijos del marido, aunque en el Código Civil no se establece expresamente esta causa de impedimento.
Los efectos de la afinidad en nuestro derecho son precarios. Como ya se dijo, en nuestro régimen jurídico la afinidad no establece obligación alimenticia entre afines, ni da lugar al derecho de heredar. Tampoco impone como ocurre entre los parientes consanguíneos, la obligación de desempeñar el cargo de tutor o curador de los afines menores o incapacitados.7 El parentesco por afinidad, es impedimento para celebrar matrimonio en la línea recta ascendente o descendente, sin limitación de grado (entre el marido y los hijos de la mujer, entre la mujer y los hijos del marido, sus ascendientes y descendientes) (artículo 156 fracción IV del Código Civil). No existe sin embargo, impedimento para celebrar matrimonio entre uno de los cónyuges y los parientes colaterales del otro (hermanos y tíos). El parentesco por afinidad impide al juez del Registro Civil aurorizar el acta relativa a los parientes de su esposa, en línea recta ascendente o descendente (artículo 49 del Código Civil). Los jueces, magistrados y secretarios, no podrán conocer de los nego· cios que interesen directa o indirectamente a su cónyuge, a sus parientes consanguíneos en línea recta, sin limitación de grado, a los colaterales dentro del cuarto grado, a los afines dentro del segundo grado (artículo 170 fracción II del Código de Procedimientos Civiles). y así en esta forma, el parentesco por afinidad produce efectos negativos, en cuanto impide la intervención de parientes afines en los casos en que expresamente lo determine la ley. Se suscita el problema de determinar si los lazos de afinidad subsisten 7 En derecho francés el grado del cuñado y Razones de orden moral obligación alimenticia del
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el impedimento para celebrar matrimonio entre afines alcanza hasta la cuñada, cuando un matrimcnio ha sido disuelto por divorcio. justifican este impedimento. .En el mismo derecho francés, existe yerno o de la nuera, en favor de sus suegros.
después de que el matrimonio que les ha dado origen, ha sido disuelto por muerte de uno de los cónyuges, por divorcio o por nulidad. Desde un punto de vista lógico podríamos concluir que siendo el matrimonio la fuente del parentesco por afinidad, cuando aquél se disuelve, debe desaparecer el nexo de parentesco poi afinidad. Parece que en Roma así ocurría. El derecho canónico, con ocasión de los impedimentos para el matrimonio, adopta una solución contraria: para los canonistas, desde la Edad Media el vínculo de afinidad en la línea recta y en la línea colateral constituye impedimento para la celebración del matrimonio. La relación que establecía este parentesco era perpetua. El Código de Napoleón, como la mayor parte de los códigos modernos, se limita a establecer en casos específicos, cuándo subsiste este impedimento. PLANIOL y RIPERT 8 dicen: "Parece en efecto, que si el legislador ha tenido cuidado de precisar sus efectos después de la disoltici6n del matrimonio, en ciertos casos determinados, es porque consideraba que del mismo modo que el parentesco, la afinidad es perpetua."
236. La adopción. Generalidades.-Cuando una persona por acto de voluntad dentro de un procedimiento establecido por la ley, declara su propósito de considerar como hijo suyo a un menor o incapacitado, tiene lugar la adopción. Nace así una relación paterno filial que aunque ficticia, es reconocida por el derecho. A este vínculo jurídico se le denomina parentesco cÍt)il. La adopción cumple así una doble finalidad: atribuir una descendencia ficticia a quienes no han tenido hijos de su propia carne y establecer la posibilidad de que los menores o incapacitados encuentren de esta manera el cuidado y la protección que requiere su estado. Es la adopción un instrumento jurídico que halla sus orígenes en el derecho romano y que puede desempeñar una función de amplia trascendencia social, en cuanto a la formación y educación de los menores e incapacitados desvalidos. Olvidada la adopción durante varios siglos después de la caída del Imperio Romano, fue establecida nuevamente, aunque con efectos limitados, por el Código Civil francés de 1804 a instancias de Bonaparte, por razones políticas del Primer Cónsul. En la legislación francesa y a partir del Código de la Familia de 1939, reformado por la Ley de 8 de agosto de 1941, se ha introducido en aquel sistema extranjero 'una figura jurídica que se denomina "legitimación adoptiva" y que pretende superar las deficiencias que en la práctica ha llevado la institución de la adopción, tal como fue organizada por el Código de Bonaparte.
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237. Efectos del parentesco.-Debemos estudiar separadamente los efectos que produce el parentesco consanguíneo, la afinidad y la adopción. A) El parentesco consanguíneo atribuye derechos, crea obligaciones y entraña incapacidades. a) El derecho a heredar en la sucesión legítima (cuando no hay testamento válido o cuando el testador no dispone legalmente de todos sus bienes) según los artículos 1599, 1601 Y 1602 del Código Civil. Debe advertirse que la capacidad de heredar que proviene del parentesco, sólo existe respecto del parentesco por consanguinidad y por adopción; no así por lo que se refiere al parentesco por afinidad que no confiere el derecho a heredar (artículo 1603 del Código Civil). También ha de tomarse en cuenta que el derecho de heredar en la sucesión legítima, derivada del parentesco, no existe sino entre parientes comprendidos dentro del cuarto grado (artículo 1602 fracción 1 del Código Civil). El parentesco da derecho a exigir alimentos, a los parientes que se hallen también dentrQ del cuarto grado (artículo 305 del Código Civil). b) Nacen también del parentesco obligaciones de diversa índole. La principal es la de dar alimentos a las personas frente a las cuales se tiene el derecho de exigidos, porque la obligación alimenticia es recíproca: el que está obligado a darlos tiene a su vez el derecho de obtenerlos (artículo 301 del Código Civil). El parentesco impone determinadas cargas, además· de la deuda alimenticia; en particular la de desempeñar el cargo de tutor legítimo, pues los hermanos mayores de edad y a falta de éstos los demás parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, deben desempeñar la tutela dé los menores (artículo 483 del Código Civil). Debe advertirse que respecto de los menores, tiene lugar la tutela legítima cuando han muerto las personas a quienes corresponde el ejercicio de la patria potestad (artículo 482 del Código Civil), cuando no hay tutor testamentario y cuando éstos sufran alguna incapacidad (artículo 487 del Código Civil). Los padres son de derecho, tutores de sus hijos solteros o viudos, cuando han salido de la patria potestad si a su vez estos últimos no tienen hijos que puedan desempeñar la tutela. e) El parentesco constituye un impedimento para el matrimonio entre parientes: así el parentesco de consanguinidad legítima o natural, sin limitación de grado en la línea recta ascendente o descendente. en la línea colateral igual, entre hermanos y medio hermanos y en desigual entre tío y sobrino, si estos t'tltimos no han obtenido dispensa (artículo 156 tracción III del Código Civil). B) La afinidad produce los siguientes efectos:
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El parentesco de afinidad en línea recta sin limitación alguna, es impedimento para la celebración del matrimonio ( artículo 156 fracción IV del Código Civil). Es obvio que este impedimento sólo puede tener lugar cuando el matrimonio que ha dado origen al parentesco por afinidad, ha sido disuelto por muerte, por divorcio o por nulidad. C) En caso de adopción, el parentesco que se establece entre adoptante y adoptado se equipara al existente en caso de hijo consanguineo para todos los efectos legales, incluyendo los impedimentos para contraer matrimonio y el adoptado, por ese sólo hecho, adquiere todos los derechos y obligaciones inherentes al hijo consanguíneo. En tal supuesto, la adopción plena extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco para con la familia de éstos, salvo en lo relativo a los impedimentos de matrimonio.
238. Líneas y grados de parel1tesco.-El parentesco se determina por líneas y grados. El grado de parentesco está constituido por cada generación. Así el padre es pariente en primer grado de su hijo y en segundo grado de su nieto, etc. La serie de grados constituye la línea de parentesco (artículo 296 del Código Civil). La línea de parentesco puede ser directa o colateral. Es directa, la que comprende los parientes que descienden uno de otro. Es a su vez ascendente o descendente, según que se remonte o que descienda por series de generaciones. Es línea ascendente la que partiendo de los hijos, se remonta al padre, al abuelo, al bisabuelo, etc. Esta misma línea es descendente si se toma como punto de partida al abuelo hacia los hijos, los nietos, bisnietos, etc. Se dice de la línea de parentesco que es colateral cuando comprende al conjunto de parientes que tienen un progenitor común, si no descienden uno de otros (artículos 297 y 298 del Código Civil). Por 10 que se refiere a la línea recta, en el derecho civil se determina el grado de parentesco por el número de generaciones que existe entre dos o más personas cuya proximidad en grados, se trata de determi-
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nar. Por ejemplo, entre el abuelo y el nieto hay dos generaclOnes y por lo tanto el parentesco es de segundo grado en la línea recta. También puede determinarse el grado de parentesco por el núméro de personas que existe en los extremos de cada línea, excluyendo al progenitor común. En el mismo ejemplo, entre el abuelo y el nieto hay tres personas, el abuelo, el padre y el nieto, excluyendo al progenitor común (el abuelo) tenemos solap1eilte al padre y al hijo (dos personas), existe un parentesco en segundo grado entre nieto y abuelo (artículo 299). El parentesco en línea colateral se determina tomando en cuenta el número de generaciones, ascendiendo por una de las líneas y descendiendo por la otra. La línea de parentesco colateral puede ser igual o desigual, según que al ascender por una de las líneas y descender por la otra, en cualquiera de ellas halla mayor número de generaciones (las líneas son desiguales). Entre los hijos de dos hermanos (primos) existe un parentesco de cuarto grado por la línea colateral igual, porque ascendiendo por una de las líneas hasta el abuelo hay dos generaciones y descendiendo por la otra, desde el abuelo hasta el nieto hay otras dos generaciones. Ahora bien, entre el tío y sobrino existe parentesco en tercer grado en línea colateral desigual, porque ascendiendo por la línea de parentesco del hijo al padre y del padre al abuelo, hay dos generaciones y descendiendo del abuelo al tío hay una generación.
La línea descendente en este caso, es menor que la línea ascendente. Será menor la línea ascendente y mayor la descendente si se procede a la inversa, tomando como punto de partida al tío hacia el abuelo y descendiendo del abuelo hacia el nieto. Puede determinarse el grado de parentesco en la línea colateral tomando en cuenta el número de personas, excluyendo al progenitor común. En el mismo ejemplo, el grado de parentesco entre hijos de dos hermanos, es de cuarto grado porque existen cuatro personas en la línea, excluyendo al abuelo, progenitor común: -hijo, padre, hermano, primo. En el derecho canónico, en la línea recta hay tantos grados cuantas generaciones, o sea cuantas personas, descontando al tronco. En la línea colateral, si ambas ramas son iguales, hay tantos grados, cuantas ge-
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neraciones tenga una de las ramas; si las dos ramas son desiguales, hay tantos grados cuantas generaciones en la rama más larga.9 La línea de parentesco puede ser paterna o materna, según que se tome en cuenta para establecer aquella línea directa ascendente por el lado del padre o por el lado de la madre.
El parentesco es el vínculo jurídico que existe: a) entre las personas que descienden de un progenitor común; b) entre un cónyuge y los parientes del otro, y c) entre adoptante y adoptado. El derecho establece un conjunto de derechos y deberes a cargo de los miembros del grupo familiar. Para determinar a qué persona se atribuye el ejercicio de esos derechos y el cumplimiento de esos deberes, debe quedar establecido un supuesto previo, el vínculo de parentesco. El parentesco que comprende a todos los ascendientes y descendientes y a los parientes colaterales hasta el cuarto grado. Las fuentes constitutivas del parentesco son: el matrimonio, la filiación y la adopción o parentesco civil.
El concepto jurídico- de parentesco comprende: a) las personas unidas entre sí por lazos de sangre (parentesco consanguíneo); b) a las personas que por ser parientes de uno de los cónyuges se las considera juridicamente como parientes del otro cónyuge (parentesco por afinidad), y e) también son parientes entre sí el adoptante y el adoptado (parentesco civil).Al equiparar al adoptado al hijo consanguíneo para todos los efectos legales y adquirir el adoptado los mismos derechos que el hijo consanguíneo, adquiere los derechos de familia y por ende el parentesco al igual. Actualmente, el parentesco de una persona se establece por ambas líneas (paterna y materna) y en esto difiere el sistema actual, del derecho romano, porque en el derecho civil moderno, el lazo de parentesco se establece no sólo por el lado del padre, sino tomando en cuenta los lazos de sangre en relación con el padre y con la madre (co gnatio ). El parentesco por consanguinidad, es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor y podrá ser en la línea recta o en la línea colateral, según se trate de personas que descienden unas de otras o que sin descender directamente entre sí, tienen sin embargo, un progenitor común. El parentesco consanguíneo otorga derechos, crea obligaciones y entraña incapacidades, a saber: a) los parientes consanguíneos en la línea recta y los comprendidos dentro del cuarto grado en la línea colateral, tienen el derecho de heredar en el caso de sucesión legítima; b) pueden exigir alimentos a sus ascendientes y a los parientes colaterales comprendidos dentro del cuarto grado. A su vez, esos parientes pueden exigir de sus parientes el cumplimiento de la deuda alimenticia (reciprocidad de la deuda alimenticia), y c) el parentesco da lugar a la incapacidad para contraer matrimonio, sin limitación de grado en la línea recta ascendente o descendente; en la línea colateral igual, el impedimento alcanza a los hermanos en la línea colateral desigual, este impedimento ~xiste entre tíos y sobrinos; sin embargo este impedimento es susceptible de dispensa.
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El parentesco por consanguinidad, es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor y podrá ser en la línea recta o en la línea. colateral, según se trate de personas que descienden unas de otras o que sin descender directamente entre sí, tienen sin embargo, un progenitor común. El parentesco por afinidad une jurídicamente a los consortes con la familia de su cónyuge, que está constituida por el grupo de parientes de este último. Es un parentesco menos extenso que no establece relación entre los afines de la mujer y del marido. Así no existe en el derecho civil moderno, relación jurídica entre los maridos de dos hermanas ni entre las esposas de dos hermanos. La afinidad no origina la obligación de dar alimentos, ni el derecho de heredar. Es una consecuencia jurídica del matrimonio. El concubinato, no produce en derecho civil, el parentesco por afinidad. El efecto del parentesco por adopción es, crear entre adoptante y adoptado un vínculo de filiación; produce exclusivamente una relación paterno filial, entre quien adopta y quien es adoptado. La adopción cumple una doble finalidad: atribuir una descendencia ficticia a quienes no han tenido hijos y establecer la posibilidad de que los menores o incapacitados, encuentren protección. El parentesco por afinidad, produce impedimento para la celebración del matrimonio en la línea recta, sin limitación alguna. El principal efecto de la adopción es el de dar lugar a la filiación adoptiva que sólo existe como ya se dijo, entre el adoptante y el adoptado. También debe señalarse que como consecuencia de la adopción, el adoptante ejerce la patria potestad sobre el .menor adoptado. El adoptado a su vez, adquirirá respecto del adoptante, todos los derechos y obligaciones que tiene un hijo. El adoptado podrá usar el nombre del adoptante y mientras dure el vínculo de la adopción, el adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes. El parentesco se determina por líneas y grados. El grado de parentesco está constituido por una generación. Así el padre o la madre son parientes en primer grado de sus hijos y en seguido grado de sus nietos. La serie de grados constituye la línea de parentesco. En la línea recta, el vínculo del parentesco es ilimitado. En la línea colateral el parentesco produce efectos jurídicos sólo entre personas comprendidas dentro del cuarto grado. El grado de parentesco en la línea recta se determina por el número de generaciones que existe entre dos o más personas. Por ejemplo, entre el abuelo y el nieto hay dos generaciones; el parentesco es de segundo grado en la línea recta. Puede también determinarse el parentesco en esta misma línea, por el número de personas que existe entre los extremos de cada línea, excluyendo al progenitor común. El parentesco, en la línea colateral, se determina, tomando en cuenta el número de geneJ;aciones, ascendiendo por una de las líneas y descendiendo por la otra. La línea de parentesco colateral, puede ser igual o desigual, según que al ascender por una de las líneas y descender por otra, entre ellas haya un número igual o desigual de generación.
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1. ¿Qué es el parentesco? 2. Mencione usted las especies de parentesco establecidas en el Código Civil. 3. ¿En qué se distingue el derecho moderno y el derecho romano en cuanto a la forma de establecer el parentesco? 4. ¿Qué relación existe entre el parentesco por consanguinidad y el. concepto de familia? 5. ¿Cuáles son las personas ligadas por el parentesco por consanguinidad? 6. ¿Cuáles son las consecuencias que origina el parentesco consanguíneo? 7. ¿Qué se entiende por parentesco por afinidad? 8. ¿Qué particularidades presenta el parentesco por adopción? 9. ¿Qué se entiende por grado de parentesco? 10. ¿Cómo se cuenta el parentesco en la línea recta?
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11. l\!encione 12.
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usted las dos maneras de establecer los grados de parentesco. ¿Qué se entiende por parentesco en línea colateral? ¿Cuándü se dice que la línea colateral es igual? ¿Cuándo es desigual? ¿Cuál es el origen del parentesco por afinidad? ¿A qué personas une esta especie de parentesco? ¿Qué efectos produce el parentesco por afinidad? ¿Qué efectos produce el parentesco civil? ¿Hasta cuál de los grados en la finea recta, el parentesco produce efectos jurídicos? ¿Hasta qué grado en la línea colateral, el parentesco produce efectos de derecho?
239. Concepto.-240. Contenido.-241. Fundamento de la obligación alimenticia.-242. La obligación alimenticia.-243. La deuda alimenticia entre parientes.-244. La deuda alimenticia del testador.-245. Caracte res de la obligación.-246. Pago de la deuda alimenticia.-247. Aseguramiento.-248. CesaciÓ11de la deuda.
239. Concepto.-En el lenguaje común, por alimentos se entiende 10 que el hombre necesita para su nutrición. Este concepto simplemente biológico, se limita a expresar aquello que nos nutre. En derecho, el concepto "alimentos" implica en su origen semántico, aquello que una persona requiere para vivir como tal persona. "No sólo de pan vive el hombre". Y el ser humano, la persona en derecho, necesita un elemento económico que le sirva de sustento en su aspecto no sólo biológico, sino social, moral y jurídico. Normalmente, el hombre por sí mismo, se procura 10 que necesita para vivir. (La casa, el vestido, la comida). El grupo social, por razones de sqlidaridad humana, acude en ayuda de aquellos que por alguna razón necesitan que se les asista, que se les socorra en diversas formas. Este concepto de solidaridad que nos hace responsables de que nuestros semejantes obtengan 10 necesario para vivir con un mínimo de dignidad humana, adquiere mayor fuerza moral y jurídica entre' los miembros del grupo familiar. En efecto, los alimentos y el patrimonio de familia, son los dos pilares de sustento económico del grupo de la familia. Así, es elemental obligación de carácter ético, proporcionar socorro en la medida de nuestras posibilidades, a quienes formando parte del grupo familiar, la necesitan. A este respecto, en la obligación y el deber de ayuda recíproca entre cónyuges y parientes, se aprecia con suficiente claridad y fuerza, cómo en este caso las reglas morales sirven de base o de punto de partida, a las normas jurídicas.
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· Respecto de los alimentos, el derecho sólo ha reforzado ese deber de mutua ayuda entre los miembros del grupo familiar, imponiendo una sanción jurídica (coacción) a la falta de cumplimiento de tal deber. Así, la regla moral es transformada en precepto jurídico: la ayuda recíproca entre los miembros del núcleo social primario, que es la familia.1 Este deber de ayuda entre los consortes, los concubinos y los parientes, es la deuda alimenticia y siendo en principio un deber moral, se convierte en una obligación jurídica en la que, frente a un obligado existe un acreedor alimentista (artículos 301 a 307 del Código Civil). Se puede definir la deuda alimenticia como el deber que corre a cargo de los miembros de una familia, de proporcionarse entre sí, los elementos necesarios para la vida, la salud y en su caso, la educación. En el derecho romano, la obligación de. prestar alimentos deriva de la patria potestad y existe entre el paterfamilias y las personas que se encuentran sujetas a su autoridad paterna. Esta misma obligación existe recíprocamente entre los filiusfamilias. En el siglo II después de Cristo, se concedía el derecho de exigir alimentos a los ascendientes y por reciprocidad a los descendientes de aquéllos. La obligación alimenticia nace desde el punto de vista moral, del concepto de caridad; desde el punto de vista jurídico, de la sola pertenencia al grupo familiar.
240. Contenido.-Los alimentos en derecho comprenden la comida, el vestido, la habitación, la asistencia en casos de enfermedad y tratándose de menores, la educación del acreedor alimenticio y la obligación de proporcionarle un arte, oficio o profesión adecuados a la condición del menor (artículo 308 del Código Civil). La prestación de los alimentos tiene límites: a) No ha de exceder de las cantidades necesarias para que el acreedor alimenticio pueda vivir decorosamente. En otras palabras, comprende sólo las cantidades necesarias para que el acreedor alimentista tenga lo necesario para vivir; b) Tampoco ha de estar en desproporción con la posibilidad económica de quien debe dados. Su cuantía en cantidad líquida, deberá ser fijada por el juez, según las circunstancias personales del acreedor, ajustadas a lo que éste necesite 1 "La obligación alimentaria reposa sobre la idea de solidaridad familiar. Los parien· tes entre los que existe, están estrechamente unidos por lazos de sangre y sería contrario a la moral que algunos permanecieran en la indigencia mientras otros viviesen en la abundancia. En cuanto a la afinidad, se a,semeja al parentesco para producir a este respecto los mismos efectos jurídicos. El Código Civil no admite la obligación alimentaria más que en casos muy limitados; aún así, actualmente ha perdido su importancia, a causa de que el estado, sustituye a la familia para asegurar el socorro a las personas ancianas o enfermas. El sistema de seguridad social y la generalización del régimen de los retiros hacen menos útil el deber familiar. PLANIOL y R!:PERT, opus cit., tomo III, vol. II # 2029, página 171.
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para subsistir decorosamente y de acuerdo con la capacidad económica del deudor (artículo 311 del Código Civil). La cuantía de la deuda de alimentos difiere en cada caso, aunque su contenido es el mismo: habitación, vestido, comida, asistencia en los casos de enfermedad (artículo 308 del Código Civil). Cuantitativamente el contenido de la obligación es pues, variable. Lo que es necesario para que una determinada persona pueda vivir, tal vez resulte excesivo o quizá insuficiente, si se tratara de otra persona. Un menor de edad en edad escolar, necesita además educación y deberá aprender un oficio, arte o profesión. En ese caso, los alimentos deben comprender los gastos de educación y de enseñanza del arte, oficio o profesión del menor (artículo 308 del Código Civil). Los alimentos no comprenden la obligación de proveer de capital a los hijos para ejercer el oficio, arte o profesión a que se hubiera dedicado (artículo 314 del Código Civil). SECCO y REBUTTATI dicen: "El juez deberá tener en cuenta que se trata de una concesión equitativa, en que no hay prestación correspectiva y que ha de mano tener el equilibrio entre las dos proporciones establecidas por la ley, y no disponer en manera que una prevalezca sobre la otra." "No de~e dejarse de advertir que para determinar las necesidades del alimentista o sea concretamente para establecer la medida del socorro debido, es esencial tomar en cuenta su posición social; es decir, aquella situación que tiene en la so· ciedad. En cuanto tal posición razonable, imponga un decoroso medio de vida ... siempre que ello pueda ser convenientemente satisfecho por el deudor, en proporción a las necesidades económicas del obligado o de los obligados." :!
241. Fundamento de la obligación alimenticia.-La obligación que existe entre parientes próximos de prestarse recíprocamente ayuda en caso de necesidad, es una obligación de orden a la vez social, moral y jurídico. Es social, porque la subsistencia de los individuos del grupo familiar, interesa a la sociedad misma, y puesto que la familia forma el núcleo social primario, es a los miembros de ese grupo familiar a los que corresponde en primer lugar, velar porque los parientes próximos no carezcan de 10 necesario para subsistir. Es una obligación de orden moral, porque de los lazos de sangre, derivan vínculos de afecto que impiden a quienes por ellos están ligados, abandonar en el desamparo a los parientes que necesiten ayuda y socorro, a fin de no dejados perecer por abandono. Es, finalmente, una obligación de orden jurídico, porque incumbe al derecho hacer coercible el cumplimiento de esa obligación; el interés pú2 SECCO LUlGI y CARLO Editor, páginas 131- 1'>2.
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REBUTrATI,
Degli Alimenti.
Milán,
1957,
Dott.
A. Giuffre
blico (el interés social) demanda que el cumplimiento de ese deber de orden afectivo y de verdadera caridad, se halle garantizado en tal forma, que el acreedor que necesita alimentos pueda recurrir en caso necesario al poder del Estado para que realice la finalidad y se satisfaga el interés del grupo social en la manera que el derecho establece. En la época en que la organización familiar era muy fuerte, pudo pensarse que los pobres fueran socorridos, por aqueIlos de sus parientes que estuviesen en una situación mejor. En nuestros días, los vínculos de familia son demasiado débiles y sumamente onerosas las cargas de la vida, para que frecuentemente los parientes puedan dar una ayuda suficiente. El Estado debe sustituir a la familia; los pobres se convierten en acreedores de la colectividad. Por eIlo, el Estado ha tomado a su cargo a todos los desafortunados, a los enfermos, a los menores abandonados, a los ancianos, enfermos e incurables y ha organizado finalmente, un sistema de seguros sociales, contra las enfermedades, la invalidez y la vejez.3
242. La obligación alimenticia.-La obligación de dar alimentos toma su fuente de la ley; nace directamente de las disposiciones contenidas en la ley; sin que para su existencia se requiera de la voluntad del acreedor ni del obligado. Las disposiciones del Código Civil relativas a la prestación alimenticia, son imperativas (jus cogeni) no pueden ser renunciadas ni modificadas por la voluntad de las partes. Tampoco esta obligación puede ser objeto de transacción (artículo 321 del Código Civil). . El acreedor, que tiene derecho a pedir alimentos, está obligado a darlos en su caso al deudor alimentista, cuando éste se halle en necesidad, si quien ahora es- el acreedor se encuentra en la posibilidad de dados (artículo 301 del Código Civil). El crédito y la deuda por alimentos, son recíprocos. Por lo tanto el deudor de hoy, puede ser el acreedor de mañana. La deuda alimenticia, dada su naturaleza recíproca (expresión de la solidaridad familiar) no permite distinguir desde el punto de vista abstracto, entre deudores y acreedores de la relación alimenticia: los cónyuges y los concubinos se encuentran recíprocamente obligados a darse alimentos, los padres deben alimentos a sus hijos y éstos a su vez, los deben a sus padres y demás ascendientes en la línea recta. En la línea colateral los hermanos son entre sí deudores y acreedores alimentistas, los tíos lo son de los sobrinos, los sobrinos de los tÍos y así hasta el cuarto grado en línea colateral (primos hermanos). Es decir, la posición del acreedor y deudor en la prestación de alimentos, coincide en cada uno de los sujetos de la relación jurídica, según 3 R¡PERT, GEORGES. El Régime,1Z democl',ítico y el Derecho Cidl de ]. M. Cajica Jr .• Puebla, México, '1951, núm. 87, página 142.
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Modemo,
traducción
que la misma persona se encuentre hoy en la necesidad de pedidos y mañana en la posibilidad de prestados a sus parientes pobres. Es oportuno mencionar algo, en particular respecto de la obligación alimenticia recíproca entre los cónyuges y la que existe a cargo de los padres, en favor de los hijos: Empero, la deuda alimenticia entre consortes o concubinos, forma parte del deber que asumen tanto el varón como la mujer de contribuir al sostenimiento de la familia, según las posibilidades de cada uno de ellos; puesto que la ayuda mutua es uno de los fines primordiales del matrimonio que se manifiesta en una distribución equitativa entre los consortes, de las cargas de hogar. De allí que la reforma que en 31 de diciembre de 1974 se introdujo al artículo 164 del Código Civil, imponiendo tanto al marido como a la mujer la obligación de suministrarse alimentos, es congruente a la vez, con la naturaleza V fines del matrimonio y con la igualdad de situaciones entre el varón y la mujer que fundan una familia. La exposición de motivos del Ejecutivo de la Unión de la iniciativa de reformas, dice en este respecto: "Es fundamental la reforma que se propone al artículo 164. En efecto, al través de ella quedará afianzada, en caso de que merezca la aprobación del H. Congreso de la Unión, la igualdad entre el hombre y la mujer por lo que toca al sostenimiento del hogar, a la alimentación y a la educación de los hijos. Se trata, así, de que el vínculo matrimonial, libremente contraído, apareje, con elevado sentido de responsabilidad y de solidaridad, obligaciones recíprocas y compartidas. Con ello se reconoce a la mujer, por lo demás, no sólo plena capacidad jurídica, sino también amplia aptitud económica para responsabilizarse de la unidad familiar." 4 Sólo quedará eximido del cumplimiento de este deber, el cónyuge que sin culpa, no estuviere en situación económica de cumplido por su imposibilidad para trabajar y porque carezca de bienes propios. La ayuda mutua se manifiesta entonces, porque el otro cónyuge soportará íntegramente la carga no sólo de suministrar alimentos a su consorte sino que también, so. portando el sostenimiento del hogar, los alimentos de su consorte y la edu4 Alimentos entre cónyuges, cuando cesa la obligación de proporcionados. Legislación del Distrito Federal. Independientemente que exista o no el domicilio conyugal, de acuerdo con los artículos 232 y 233 del Código Civil. la obligación de los cónyuges de darse alimentos es recíproca, y solamente cesa esta obligación, en los casos que prevé la ley, entre otros, cuando un cónyuge carece de bienes propios y se encuentra imposibilitado para trabajar, y además de acuerdo con la fracción V del artíeulo 251 del Código Civil cuando el alimentario sin consentimiento del que debe dar los alimentos, abandona la casa de éste por causas injustificadas; sin embargo, la carga de la prueba en el primer caso corresponde al demandado y deudor alimentario, o sea, que éste debió demostrar que su esposa tiene bienes propios y se encuentra laborando, y por tal motivo, ella no necesita de la pensión alimenticia solicitada y además está obligada a contribuir con el sostenimiento de los hijqs de ambos; puesto que de lo contrario se obligaría a la actora y acreedora alimentaría a acreditar un hecho negativo, como es que no tiene bienes propios y se encuentra-imposibilitada para trabajar. Amparo directo 1311/78. Manuel Hemández Morales. 18 de enero de 1979. 5 votos. Ponente: Raúl Lozano Ramírez. Secretario: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 1979, 2~ Parte. 3~ Saja, número 6, pagina 7.
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cación de los hijos de ambos. Ello como consecuencia de esa comunidad material y espiritual que constituye la base del matrimonio y la más tirme base de la consolidación familiar. Esta comunidad de vida imprime a la obligación alimenticia entre los miembros del grupo familiar (en sentido estricto) una de sus características específicas que la distingue de la deuda .de alimentos que existe entre los parientes (ascendientes y colaterales) pues en tanto que respecto de estos últlmos ia manera normal de suministrados, se cumple entregando al acreedor aquellas sumas de dinero suficientes para satisfacer las necesidades de éste y sólo excepcionalmente puede el deudor, para satisfacer esa deuda lOcorporar a su casa al acreedor alimenticio, la manera normal de satisfacer esa obligación entre consortes, se desprende de la vida en común que debe existir entre ellos. y por 10 tanto esa obligación se cumple directamente estando incorporados al seno de la familia que han fundado. Los artículos 2980 y siguientes del Código Civil que se refieren a los créditos privilegiados no conceden prelación especial a la deuda alimenticia. Pero tomando en cuenta que la deuda alimenticia es asegurable por medio de una garantía real con hipoteca o prenda (artículo 317 del Código Civil) la prelación del crédito alimenticio es consecuencia de la garantía hipotecaria o prendaria (artÍculo 2981 del Código Civil). 243. La deuda alimenticia entre parientes.-Es ahora oportuno aludir a la obligación alimenticia que deriva de la relación paterno filial. La deuda alimenticia de los padres respecto de los hijos, participa en cierta manera de las características que tiene la que existe entre los consortes. Ya se ha dicho que los cónyuges, tienen la obligación de cubrir los gastos para el sostenimiento del hogar (art. 164), entre los cuales sin duda, en primer término, se encuentra la de proporcionar casa, sustento y educación y asistencia en casos de enfermedad, a los hijos. El sostenimiento y educación de la prole, es uno de los fines primordiales de la familia. Es propio de la naturaleza de la relación paterno filial, que los hijos deben vivir al lado de los padres, es decir, en el seno de la familia. De allí se sigue que ésta sea la forma adecuada y por dedrlo así, natural de cumplir con la obligación alimenticia de los padres, de donde surge la obligación del hijo sujeto a la patria potestad, de no dejar la casa de los padres sin permiso de ellos o de la autoridad competente (artículo 421 del Código Civil) . La obligación alimenticia que se impone a los padres respecto de sus hijos nace de la filiación. La prestación de alimentos del padre y de la madre en favor de sus hijos, no requiere que el hijo menor de edad deba probar que carece de medios económicos para exigir que aquella obligación se haga efectiva. Basta que el hijo pruebe su situación de hijo y su
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estado de minoridad, para quefos padres deban cumplir con la obligación de dade alimentos y asegurar éstos. Cuando el hijo ha salido de la patria potestad, la necesidad de recibir alimentos debe ser probada para que la obligación a cargo de los padres sea exigible judicialmente. Los hijos nacidos fuera de matrimonio, que han sido reconocidos por el padre, por la madre o por ambos, tienen derecho de exigir alimentos de sus progenitores en vida de sus padres; y a la muerte de ellos, podrán exigir el pago de la pensión alimenticia que les corresponde como descendientes en primer grado (artículo 389 del Código Civil). A falta o por imposibilidad de los ascendientes o descendientes, la obligación recae en los hermanos y medio hermanos (de madre o en su defecto, de padre). Faltando ascendientes y hermanos y medio hermanos o hallándose todos éstos, en imposibilidad de dar alimentos, la obligación alimenticia recae en los parientes colaterales, dentro del cuarto grado (artículo 305 del Código Civil). 244. La deuda alimenticia del testador.- Toda persona puede, por testamento disponer libremente de sus bienes, para después de su muerte; pero tiene la obligación de dejar alimentos a sus descendientes menores de dieciocho años y a los que, siendo mayores de esa edad estén .impedidos para trabajar, a su cónyuge, si le sobrevive, si está impedido para trabajar y no tiene bienes propios mientras permanezca soltero y viva honestamente. Existe esta misma obligación alimenticia respecto de la concubina y del concubino, con quien el testador o la testadora vivió como si fuera su consorte, durante los cinco años inmediatos anteriores a su muerte o con quien tuvo hijos (aunque no haya transcurrido ese lapso) siempre que ambos hayan permanecido solteros durante el concubinato y el supérstite esté impedido para trabajar y no tenga bienes propios. Esta obligación subsiste, mientras el concubino o la concubina no contraiga nupcias y observe buena conducta. El testamento en que no se asigne alimentos a las personas que tienen derecho a ellos se denomina testamento inoticioso y se llaman preteridos a los acreedores alimenticios olvidados en el testamento. El ·preterido tendrá derecho a reclamar de los herederos el pago de la pensión que corresponda, con cargo a la masa hereditaria, en la proporción que en ella tiene cada heredero, subsistiendo el testamento en todo los que no perjudique ese derecho (arts. 1368, 1374, 1375 Y 1376 del Código Civil). La viuda que quedare encinta, deberá ser alimentada con cargo a la masa hereditaria (art. 1643 del Código Civil). Es inoficiosa la donacióh que impide al donante cumplir la obligación de ministrar alimentos a quienes debe dados (art. 2348 del Código Civil).
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245. Caracteres de la obligación.-La obligación de prestar alimentos partiCipa de los caracteres de que &ehablará en seguida.1í Se ha señalado ya algunas de esas características; pero conviene precisadas, en unión de otras a las que no se ha hecho mención: a) La obligación alimenticia es recíproca, como ya se ha dicho. Esto significa que el obligado a prestar alimentos a su vez tiene el derecho de pedidos, cuando se reúnen los elementos de necesidad en el acreedor y capacidad económica en el deudor (artículos 301 y 311 del Código Civil). b) La naturaleza personalísima de la obligación hace que ésta sea intransferible. Quiere esto decir que sólo tiene derecho a exigir su cumplimiento aquella persona que se encuentra en la situación jurídica de pariente dentro del cuarto grado colateral, y de ascendiente o descendiente del deudor alimentista. El crédito alimenticio, no es cesible en favor de un tercero, nadie se puede colocar en el lugar del acreedor para exigir el pago de alimentos. Cuando lo exija un tercero, siempre será en nombre del deudor alimentista. e) Los alimentos deben ser proporcionados a la posibilidad del que debe darlos y a las necesidades del que debe recihirlos (artículo 311 del Código Civil).6 d) El derecho a recibir alimentos, es irrenunciable y tampoco puede ser objeto de transacción (artículo 321 del Código Civil). e) El crédIto alimenticio, es imprescriptible. Es decir, no desaparece la obligación de prestar alimentos, por el transcurso del tiempo (artículo 1160 del Código Civil). f)' Es una deuda divisible en cuanto puede ser satisfecha por varios panentes a la vez,· en proporción a sus haberes, si todos ellos están obligados a dar alimentos al acreedor (artículo 312 y 313 del Código Civil). 5 El derecho de alimentos tiene tres notas principaies que le distinguen; el de ser recíproco, personal e intransmisible. Es recíproco, porque toda persona que tiene respecto a otra derecho a ser alimentada, tiene el deber u obligación de prestárseles, si es necesario. Es personal, por lo mismo que se confiere a la persona como tal; comienza en ella y termina con ella. De esta nota o carácter distintivo, nace este otro muy importante, cual es, que e! derecho de alimentos no es susceptible de trasmisión y no admite ni secuestro ni pignoración por los deudores. VALVERDE VALVERDE,CALIXTO,opus cit., tomo IV, página 523. 6 Alimep.ros. Su proporcionalidad y su distribución equitativa entre los acreedores alimentarios. En casos en que existan -varios acreedores alimentarios con igual derecho para exigir ali· mentas, como aquí sucede, su asignación debe ser proporcional y equitativa, dividiendo el ingreso de! deudor entre los hijos menores con derecho a pensión, la esposa legítima y el propio deudor alimentaría, como lo manda el sentido de la ley, pues de otra forma se daría el caso de que alguno de los acreedores disfrutaría de una pensión mayor, mientras que el resto de ellos, inclusive el propio deudor, no contaría con lo indispensable para satisfacer sus necesidades. Amparo directo 569/78. Guadalupe Sánchez Cargía de Lara. 2 de agosto de 1979. Unani· midad· de 4 votos. Ponente: José Alfonso Abitia Arzapalo. Secretaría Sergio Luna ObregÓn. Informe del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la NaCión, 1979, 2~ Parte. 3~ Sala. Tesis número 11, página 12. Confolme a la reforma que sufrió el artículo 311 de! Código Civil (Dialio Ofimd de 27·XII·83), los alimentos determinados por convenio o sentencia, aumentarán en proporción a los aumentoS del salario mínimo diario .vigente en el Distrito Federal, o en la proporción que ese aumento salarial haya aumentado los ingresos del obligado a prestarlos.
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g) La deuda por alimentos no es compensable (articulo 2192 fracción III del Código Civil). Esto quiere decir que el deudor de alimentos, no puede negarse a prestados si el acreedor que tiene derecho a ellos, es a su vez deudor del primero por otras causas. h) Es característica de la obligación alimenticia, la de que normalmente puede· prestarse en forma periódica cubriendo una pensión al acreedor. i) Es una obligación cuyo cumplimiento es asegurable mediante hipoteca, prenda, fianza o depósito en cantidad bastante a cubrir los alimentos (articulo 317 del Código Civil). Es pues una deuda que por su naturaleza debe ser asegurada por el deudor. El salario que perciba el deudor alimentista, garantiza el pago de la deuda por alimentos a su cargo y a favor de la esposa, ascendientes, hijos y nietos, por medio de los descuentos que por orden de autoridad competente y a solicitud del acreedor. debe hacer el patrón, por entregar su importe a este último, de acuerdo con la disposición del artículo 110 fracción V de la Ley Federal del Trabajo, que autoriza esta excepción a la regla que prohíbe los descuentos en los salados de los trabajadores.
246. El pago de la deuda alimenticia.-EI cumplimiento de la obligación de dar alimentos puede realizarse de dos maneras: a) Asignando una pensión competente al acreedor alimentista. b) Incorporándole al seno de la familia. Normalmente, corresponde al deudor, optar por la forma de pago que sea menos gravosa para él, siempre que no exista impedimento legal o moral para ello. Sin embargo, el acreedot.puede oponerse a ser incorporado a la familia del deudor, si existe causa fundada para ello. Compete al juez, según . las circunstancias, resolver sobre el particular (artículo 309 del Código Ovil). La Suprema Corte de Justicia ha establecido que el derecho de incorporar al acreedor alimentista a la familia del deudor, se encuentra subordinado a una doble condición: a) que el deudor tenga una casa o domicilio apropiados, y b) que no exista impedimento legal o moral para tal incorporación.
Si se está cumpliendo la obligación alimentista por medio de la incorporación a la familia del deudor, sin oposición del acreedor o si el juez competente ha declarado que no existe causa que impida la incorporación del acreedor a la familia del deudor alimentista, el primero no puede abandonar la casa de quien de esta manera le da alimentos, sin consentimiento del deudor alimentista o sin que exista causa justificada para ello.
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No basta la existencia de la causa que justifique el abandono de la casa del deudor alimentista, sino que cuando hay oposición de este último, debe probarse ante el juez competente la existencia de esa causa que justifica el abandono de la casa de quien se recibe alimentos y es el juez en ese caso, quien debe autorizar al acreedor, para que se modifique la forma que se han venido suministrando los alimentos en el seno de la casa familiar del deudoF, para que después de otorgada dicha autorización, la obligación alimenticia se cumpla por éste mediante el pago de una pensión suficiente, para sufragar las necesidades del acreedor alimentista. El juez deberá, atendiendo a circunstancias personales del acreedor y deudor, fijar la cantidad líquida de la pensión en efectivo que debe recibir el acreedor en el futuro y asegurar el pago de esa pensión de acuerdo con el artículo 317 del Código Civil. Se transcribe en seguida una ejecutoria interesante de la Suprema Corte de Justicia: "4295. Alimentos.-El deudor alimentista no tiene derecho a optar entre incorporar al acreedor al hogar y pagar la pensión. Debe resolverIo el juez. Por una tradición secular las cuestiones de alimentos, mucho se han dejado al prudente arbitrio del juez, quien se halla obligado a examinar las circunstancias especiales del acreedor y del deudor, tanto desde el punto de vista pecuniario como desde el ángulo de sus respectivos antecedentes, para ..decidir si dicho deudor. debe cubrir los alimentos en diiiero en etectivo, o bien incorporando- a su acreedOr o acreedo~ res al seno de la familia." "Se considera, desde un punto de vista, que mal podría solventar obligaciones extrañas, aquella persona a quien apenas alcanzan sus rentas para sufragar las suyas más urgentes. De manera que, cuando las posibilidades económicas del deudor, no le permiten pagar con facilidad la pensión. ~imentaria a que se hall~ o~liga~o, puede llenar su. deber incorporando a su familIa al acreedor o acreedores alunentistas, previa naturalmente, la apreciación por el juzgador del motivo determinante que se analiza. Considerada la cuestión desde otro ángulo, en el ánim~ d~l Ju~z asimismo debe pesar la circunstancia de que, quien se encuentra en la lOdI~enC1a, no siempre debe considerarse sometido a la necesidad, frecuentemente humillante, de tener que ponerse bajo pensión en la casa del que debe socorrerlo." "Sin embargo debe insistirse en que, como nadie está obligado a lo imposible, teniendo en consideración que puede resultar mucho menos dispendioso p~ra el deudor de alimentos, incorporar a su familia a su acreedor alimentario para alojarlo y sostenerlo, que sacar de sus recursos el monto de la pensión en dinero q~e resulte suficiente, es obvio que previendo estos casos, el legislador permite al Juez que, haciendo uso de su prudente criterio, determine la solución más adecuada. En efecto, debe observarse que para que las leyes se apliquen, se hace del todo necesario la realización de ciertos medios, sin los cuales no pueden aquellas actualizarse. Así que, si faltan los medios, falta la condición indispensable, esencial de la fuerza obliga. toria de la ley: esta fuerza obligatoria es imposible."
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"Si su aplicación da por resultado que se ataquen o destruyan derechos más respetables que, en su sistema, ha querido la misma ley proteger; si se producen males trascendentales que ese sistema sin duda alguna ha querido evitar, resulta incuestionable que entonces se viola su propósito fundamental, su espíritu de coor· dinación, que se revela por fuerzas, unas veces latentes y otras veces en forma determinativa y expresa. El sistema jurídico no puede querer la existencia con· tradictoria de preceptos que, aplicados en su simple apariencia formal, sólo pueden producir en la práctica, injusticias o iniquidades." "y a este resultado se llega si el artículo 267 del Código Civil del Estado de Michoacán, se entendiera en el sentido de que el deudor alimentista puede libre· mente optar, en el cumplimiento de su obligación, por la asignación de una peno sión competeñte a su acreedor alimentario o por la incorporación del propio acreedor a su familia. Pero que evidentemente no es este el sentido del precepto, resulta de la segunda parte del artículo que expresa:- "Si el acreedor se opone a ser incor· parado, compete al juez, según las circunstancias, fijar la manera de ministrar los alimentos". Texto que claramente pone en relieve que, debe resolverse conforme al prudente .criterio del juzgador, quién debe atender a las circunstancias pecuniarias del acreedor y del deudor, así como a sus respectivos antecedentes morales o de cualquiera otra índole, aptos para ejercer alguna influencia." "De lo contrario, multitud de casos pueden presentarse en que la incorpora. ción será buen pretexto para eludir el cumplimiento de obligación tan respetable y vital, inclusive, como acontecería cuando, por existir serias dificultades entre acreedor y deudor, sencillamente sería imposible que convivieran, resultando que se burlaría aquél de la suma necesidad de éste, mediante el empleo de la ley mis· ma que ha querido protegerle. Se destruiría. o se haría precario o fugaz, en otras ocasiones, el derecho al ejercicio de la patria potestad; porque si el deudor, verbigracia el padre, opta por la reincorporación, se deja a la madre, que se hallaba al cuidado del hijo acreedor, sin su derecho de vigilancia, sin su personal protección y cuidados al menor o inclusive se vería privada de su presencia; es decir, lo que la ley ha querido que sea una medida de protección, se convertiría en una pena que prohíbe la Constitución por ser trascendental, cuando en la madre ha habido más falta que su indigencia." "Es por eso que desde la ley 2~, título 19, Partida 4~, se estableció simplemente la recíproca obligación de alimentarse los padres y los hijos; pero no se designa el sitio ni la manera cómo la obligación debe cumplirse." "De suerte que, si el hijo vive con uno de sus padres, separado del otro, normalmente no puede obligársele a que abandone los cuidados del que le acompañe para que su derecho de acreedor alimentista pueda hacerse efectivo; que en el entendido de que n.o menos respetable es el derecho a la compañía de su hijo del progenitor que to tiene bajo su vigilancia y cuidados, siempre que no milite, naturalmente, causa legítima de excepción," "En conclusión, debe admitirse que, cuando implique la reincorporación del acreedor alimentista en el hogar del deudor, la violación de otros derechos, tal como el ejercicio de la patria potestad, aquella no puede ni debe decretarse, a menos que la situación pecuniaria del deudor, materialmente no le permita pagar la pensión correspondiente y siempre naturalmente que, en vista de esa situación, el reclamante no se oponga a la reincorporación, todo lo cual el juzgador debe apreciar prudentemente. Dicho lo mismo en forma más breve: carece el deudor del derecho de opción, y sólo podrá reincorporar al acreedor alimentista al seno de su familia, cuando, no existiendo los impedimentos arriba precisados, se halle, además absolutamente imposibilitado de cubrir, en dinero, la pensión suficiente."
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Directo 2017/1955, Salvador Pedraza Gonzaga. Resuelto el 4 de julio de 1956, por unanimidad de 5 votos. Ponente, el Sr. Mtro. Gareía Rojas. Srio., Alfonso Abitia ArzapaIo:7
Si el acreedor alimentista es uno de los cónyuges que ha demandado el divorcio O ha obtenido sentencia de divorcio de quien ha de ministrar alimentos, no procederá la incorporación al seno de la familia de éste (artículo 310 del Código Civil). Tampoco procederá la incorporación, por razones de orden moral, en el caso de costumbres depravadas del deudor o de ataques contra el pudor u honestidad de la acreedora alimenticia, cuando ésta es una mujer casta y honesta y particularmente cuando se trata de un menor de edad. Por razones obvias en estos casos, la acreedora alimenticia puede abandonar desde luego la casa de la familia del deudor y solicitar posteriormente del juez la resolución sobre la forma de pago de la deuda alimenticia. 247. Asegtlfamiento.-Desde el puntO de vista jurídico y atendiendo a la finalidad de la deuda alimenticia -ayuda entre los miembros de la familiael pago de esta obligación es garantizable a solicitud del propio acreedor, de sus ascendientes que le tengan bajo su patria potestad, del tutor, de los hermanos y de los demás parientes colaterales dentro del cuarto grado y aún a petición del Ministerio Público (artículo 315 del Código Civil) . El aseguramiento del pago de alimentos debe hacerse por medio de: a) hipoteca; b) prenda; e) fianza o depósito en cantidad bastante a cubrir los alimentos; d) o en cualquiera otra forma suficiente a j~icio del juez (artículo 317 del Código Civil).7 bis Para pedir y obtener el aseguramíento del pago de la deuda ~allmenticia no se requiere, como ocurre en otro tipo de obligaciones, que el deudor haya incurrido en incumplimiento. En la deuda alimenticia no se requiere que el deudor se niegue a cumplir con ese deber: el artículo 317 del Código Civil provee a quien necesita alimentos, de una acción cautelar de aseguramiento para garantizar de modo fehaciente el pago puntual de las cantidades que fijadas previamente por el juez, ha de recibir el acreedor a título de pensión alimenticia. La obligación de suministrar alimentos a una persona, puede ser declarada y su aseguramiento decretado, a petición del acreedor alimenticio o sus representantes, por el Ministerio Público, por sus abuelos, tíos o hermanos mayores y aún de oficio por el Juez de 10 Familiar, mediante la información que se estime necesaria para probar el derecho q. pedidos y la obligaci6n de dados. Esta acción puede hacerse valer sin formalidades espe7 Boleliñ:de InformaciólI Judicial, 7bis
Reforma publicada
ABREU-22
en
1956,
año
XI,
número
101,
el Dia"io Oficial de la Federaci6'lde
páginas
50-4 a
27-XII-83.
507.
ciales, ya sea por comparecencia 943 del C. P. C.).
personal o por escrito (arts. 941, 942 y
248. Cesación de la obligación alimenticia.-La obligación de prestar alimentos, cesa en cualquiera de los casoS en que desaparezca alguna de las condiciones a que se sujeta su existencia: a) la posibilidad de dada, o b) la necesidad de recibida. Así como el nacimiento de la obligación alimenticia depende de la realización de las dos condiciones suspensivas: una relativa al acreedor, la necesidad dé pedidos, otra relativa al deudor, la posibilidad de prestados, la subsistencia de esa obligación, depende de que subsistan las dos condiciones que deben reunirse para extinguidas: la desaparición de la necesidad del acreedor o la imposibilidad del deudor para prestar los alimentos. Evi df;ntem ente, la muerte del acreedor alimentista hace cesar la obligación de dar alimentos; pero no necesariamente la muerte del deudor extingue esa obligación, porque como ya se explicó, el cónyuge, los hijos y en algunos casos la concubina o el concubinario, tienen derecho a exigir alimentos a los herederos testamentarios del deudor alimentista, si son preteridos en el testamento (artículos 1368 y 1375 del Código Civil). La fracción III del artículo 320 del Código Civil hace cesar la obligación de dar alimentos: 1 por ingratitud del acreedor alimentista con el que debe prestada, 2 en caso de injurias, y 3 por faltas o daños graves inferidos por aquél. en contra de éste. Q
Q
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~parece aq~í nuevamente el dato moral de la relación que exISte entre el alímentIsta y el alunentado. Tratándose de una prestación (la ministración de alimentos) a titulo gratuito, la ley hace cesar esta obligación si el acreedor alimentista eje~ta. actos injuriosos o lesivos, en contra de quien le presta lo necesario para sub~lstIr, qu~ r:v~lan un sentimiento ~e ingratitud, que no corresponde a la solid.~ndad. y pr~~ClplOSde afecto y de aSIstencia recíproca en que se funda la obligaClan alImentICIa.
De la misma manera, cesa la obligación del deudor, si la situación precaria en que se encuentra el acreedor alimentista, obedece a su conducta viciosa o su falta de aplicación para el trabajo (artículo 320 fracción IV del Código Civil). La fracción V del artículo 320 del Código Civil prevé el caso de cesación de la obligación alimenticia, cuando quien debe recibir los alimentos, abandona sin causa justificada y sin consentimiento del deudor , la casa de , este.
El vocablo "alimentos" connota lo que el hombre necesita para su nutrición. ~n derecho el concepto alimentos es más amplio: comprende no sólo la comida, S100 todo aquello que una persona requiere para vivir como tal persona (la
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habitación, la comida, el vestido, la asistencia en casos de enfermedad y tratándose de menor, lo necesario para su educación). Es un deber que entre consortes nace del vínculo conyugal; entre concubinas, entre ascendientes y descendientes de la filiación y entre colaterales del parentesco. Es expresión de solidaridad. y de mutua ayuda que debe existir entre los miembros de la familia. Este deber tiene contenido moral, que el derecho ha recobido y lo transforma en un d<,;berjurídico. Los alimentos no nan de exceder
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El aseguramiento del pago de los alimentos debe hacerse por medio de hipoteca, prenda, fianza o depósito en cantidad bastante para cubrir los alimentos, o cualquiera otra forma de garantía suficiente a juicio del juez. Tienen acción para pedir el aseguramiento de alimentos: a) el acreedor alimentario; b) el ascendiente que tenga al menor bajo su patria potestad; e) el tutor; d) los parientes colaterales dentro del cuarto grado; e) el Ministerio Público. Cesa la obligación de dar alimentos en los casos en que desaparezca alguno de los supuestos que la ley establece para su exigencia, a saber: d) la posibilidad de quien debe dados, o b) la necesidad de quien debe recibidos. También cesa esta obligación, por ingratitud del acreedor alimentista, hacia quien debe prestade alimentos. Cuando quien debe recibir los alimentos abandona sin causa justificada y sin consentimiento del deudor la casa de éste. Cuando la situación precaria en que se encuentra el acreedor alimentista obedece a su conducta viciosa o a su falta de aplicación para el trabajo. La obligación alimenticia, puede ser cumplida asignando una pensión competente al acreedor o incorporándolo al seno de la familia.
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Concepto vulgar de alimentos. Alimentos en sentido jurídico. Fuentes de la obligación alimenticia. ¿Qué personas están obligadas a proporcionar alimentos? ; Hast.l qué grado de parentesco en la línea colateral comprende la oblIgación alimenticia? ¿Qué parientes están obligados preferentemente a dar alimentos? A falta o por imposibilidad de los ascendientes o descendientes ¿en quién recae la obligadión alimenticia? ¿Cuál es el límite de edad del menor acreedor alimentista, para exigir el pago de alimentos a los parientes? ¿Cuáles son las maneras en que el deudor alimentista puede cumplir la obligación de prestar alimentos? Características de la obligación alimenticia.
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11. ¿Que 12.
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significa la proporcionalidad de la deuda alimenticia? ¿Qué significa la reciprocidad, en la deuda alimenticia? ¿Qué características presenta la obligación alimenticia entre consflrtes? ¿En qué casos la obllgaClón allmenticia recae sobre un solo cónyuge? ¿Qué significa el carácter asegurable de la deuda alimenticia? ¿Cómo se cumple la deuda alimenticia, si son varios los deudores frente a un acreedor? ¿Cómo debe asegurarse el pago de la deuda alimenticia? ¿Quiénes pueden pedir el aseguramiento de los alimentos? ¿Cuándo cesa la obligación de dar alimentos? ¿Cómo quedan garantizadas las deudas que contrae un cónyuge para los alimentos de él y de lOS hijos?
249. Concepto.-250. Evolución.-251. Naturalezajurídica del matrimonio.252. Matrimonio y concubinato.-253. Efectos jurídicos del concubinato.
249. COl1cepto.-El matrimonio se considera desde dos puntOS de vista: como ACTO JURÍDICO Y como ESTADO PERMANENTE de vida de los cónyuges: efecto del acto jurídico de la celebración del matrimonio. La celebración del matrimonio (ACTO), produce un efecto primordial: da nacimiento a un conjunto de RELACIONES JURÍDICAS entre los cónyuges (ESTADO). El matrimonio como estado civil, se compone de-un complejo de deberes y facultades, derechos y obligaciones, en vista y para protección de los intereses superiores de la familia, a saber: la protección de los hijos y la mutua colaboración y ayuda de los cónyuges. El conjunto de deberes y facultades, obligaciones y derechos que constituyen ese complejo de relaciones jurídicas matrimoniales, se presentan convergentes y coordinadas hacia los fines antes dichos, que para ser realizados requieren el esfuerzo de ambos cónyuges. Tan altas finalidades exigen que la colaboración conyugal sea permanente, prolongada mientras subsiste el jazo conyugal. Tal colaboración y coordinación de intereses, encuentra en el derecho los medios para reforzar a través de diversas disposiciones jurídicas, la solidez y permanencia de la unión entre los consortes. Esa comunidad de vida entre el varón y la mujer, es un hecho natural que se impone al derecho y Cjue éste eleva a la categoría jurídica, para organizado y sancionado por medio del complejo de relaciones jurídicas que constituyen ese estado. Los romanos definían el matrimonio así: u Illciil'icillCl l'ilae sortill1ll olllllis vitde, divine alqlte bttll1alIe ;1II'Ís collulIlicalio." Aunque la definición romana no puede tener hoy en día el tro de aquella legislación tenía, porque esencialmente el efecto en Roma era establecer la igualdad religiosa entre el marido y la
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coml/etudo,
COI1-
sentido que dendel matrimonio mujer, no puede
perderse de vista que aún en aquel derecho, el legislador se refería a la unidad d.e vida entre los consortes, "al consorcio que existe entre ellos, para toda la vida". No puede penetrarse el sentido de la institución jurídica del matrimonio, si se olvida que éste se constituye en esencia, por ese propósito permanente de llevar, marido y mujer, una vida en común (individua vitae consuetudo). El Código de Napoleón reprodujo la definición que Portalis dio del matrimonio "es la sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse mutuamente a llevar el peso de la vida y para compartir su común destino".
La perpetuación de la especie y la ayuda recíproca entre los cónyuges para realizar los fines individuales o particulares o para "compartir su común destino", no agota ciertamente, el concepto esencial del matrimonio. La ayuda mutua, la perpetuación de la especie, el destino común de los cónyuges, pueden ser los motivos para celebrar el matrimonio; todos ellos pueden realizarse más o menos satisfactoriamente fuera del matrimonio. Lo esencial en el matrimonio, desde el punto de vista jurídico, radica en que a través de .él, la familia como grupo social, encuentra adecuada organización jurídica; la seguridad y la certeza de las relaciones entre los consortes, la situación y estado de los hijos, de sus bienes y sus derechos familiares. El estado de matrimonio, a través de la seguridad y la certeza que le imparte el Derecho, fortalece al grupo familiar y permite que cumpla las finalidades sociales éticas y aun económicas que le competen dentro de la comunidad. El antropólogo ROBERT H. LOWE nos dice que donde quiera que encontremos a un varón y a una mujer, compartiendo una vida común, hallamos también una forma de matrimonio y una familia. Siempre se trata de un grupo social primario constituido por la comunidad de los padres y los hijos. Aunque ese grupo puede variar considerablemente, en cuanto a su forma y actividad, según los diferentes pueblos, hallamos algunos datos comunes o constantes. Existe siempre una forma qe matrimonio a través de la cual, el varón y la mujer se unen para la procreación; hay un cierto rito para la ceremonia de la celebración del matrimonio a través del cual la relación de la pareja, es públicamente reconocida y respetada y también aparecen ciertos arreglos relativos a las necesidades económicas del alumbramiento y del cuidado de los hijos. Además, hallamos la existencia de una habitación común y un sistema que otorga autoridad o preeminencia ¡) los parientes ya del padre o ya de la madre, que prevé qué tratamiento habrían de darle los esposos a esos parientes.1 Los Códigos Civiles de 1870 y 1884, así como la Ley de Relaciones familiares de 1917, copiaron la definición del Código de Napoleón y por dicha copia, es~s cuerpos legislativos son acreedores a las mismas críticas de que he objeto la defInición de Portalis y que resumidas por Beudant consisten en que tal definición ignora el fin esencial del matrimonio. 1 THOMAS
L.
1965, página 22.
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]OHN,
S. ]. Catholic view point on marriage and i,,:mily, Nueva York,
PLANIOL dice del matrimonio, que es el "acto jurídico por el cu31 el hombre y la mujer establecen entre sí una unión que la ley sanciona y que no pueden romper por su voluntad".2
250. Evolucíóll.-Conviene referimos al desarrollo que ha tenido el matrimonio, porque contemplándolo en sus sucesivas etapas históricas, podemos precisar sus características y sus datos esenciales. En épocas muy remotas, se conoció el matrimonio por grupos, en que los hombres de un clan o de una tribu tomaban como esposas a las mujeres de otra tribu (exogamia). Más tarde aparece el matrimonio por rapto y por compra, en organizaciones tribales más evolucionadas, apuntando ya hacia la base patriarcal. Una huella de estos sistemas, aparece en forma legendaria en el Rapto de la Sabinas y más tarde, también en Roma quedó un trasunto del matrimonio por compra a través de la coemptío, venta simbólica de la mujer al futuro marido, quien por ella pagaba un precio. Es posible que la ceremonia de la entrega de las arras en el matrimonio católico encuentre su antecedente remoto, en el matrimonio por compra. En el Derecho romano, el matrimonio era simplemente una relación social que producía consecuencias jurídicas; entre los romanos la celebración del matrimonio en sus diversas formas, ya por medio de la confarreatío ya por medio de la coem,pJío, no tenía por efecto sino constatar la voluntad de convivencia, en calidad de esposos, entre un hombre y una mujer (affectío marítalis). El matrimonio era un estado de convivencia de los consortes con la intención de considerarse entre sí 'como cónyuges. Las relaciones maritales quedaban establecidas por medio de una situación, mejor que por un acto de declaración de voluntad, como acaece actualmente:l Aunque el matrimonio en sus orígenes fue un ,mero hecho extraño al derecho; después se hallaba organizado sobre una base exclusivamente religiosa, finalmente llegó un momento en que adquirió carácter jurídico en el jus c¡vi/e. Este reguló las incapacidades para contraer matrimonio y los efectos producidos por las nupcias, tanto con relación a los consortes, como respecto de los hijos; para dar firmeza y fortalecer las justae nuptíae, base fundamental de la organización social romana, particularmente durante la República. El poder público debió intervenir en la celebración del matrimonio, cuando desapareció el matrimonio religioso (confarreatío) reguTratado Elemental, opus cit., tomo 1, núm. 691, página 305. El doctor RAFAEL DE define el matrimonio como "el acto bilateral solemne que produce entre dos personas de diferente sexo una comunidad de vida destinada al cumplimiento de los fines espontáneamente derivados de la naturaleza humana y de la situación voluntaria aceptada por los cónyuges", opus cit., p:í.gina 316. 3 G. PACCHIONI, citado por Arturo C. Jemolo, El Matrimonio, Buenos Aires, 1954, página 8. 2 PINA,
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lando las ceremonias de su celebración, más que para sancionado, para asociar a la esposa al culto doméstico de la familia de su marido. Y así ocurrió hasta la caída del Imperio Romano, en que el poder civil no abandonó su intervención en estas ceremonias del culto, sino hasta el siglo x. En esa época en que el poder secular se debilitó grandemente, la iglesia asumió para sí, toda intervención en la celebración del matrimonio y atribuyó competencia a los tribunales eclesiásticos para decidir las cuestiones relacionadas con él. Primero reclamó la autoridad para sancionar la celebración del acto; después, el poder disciplinario por el incumplimiento de los deberes matrimoniales; más tarde fue fácil ejercer jurisdicción sobre todas las cuestiones de estado civil y sobre todo, las que concernían al matrimonio. La iglesia fundó su autoridad en esta materia, autoridad que duró seis siglos. "En esta época, por lo demás, la Iglesia no había tomado partido sobre el problema de saber si era del consentimiento de los esposos o de la cohabitación, de donde resultaba el matrimonio. " Pero bajo la influencia de las sentencias de Pedro Lombardo, dictadas en algunos años posteriores al decreto de Graciano (1140) el consentimiento constituyó el elemento esencial y suficiente. El matrimonio era un sacramento que se confería a los esposos por un acto de voluntad ... " "Los canonistas comprendieron la necesidad de ciertas formalidades con el fin de facilitar la prueba del consentimiento. Un inicial fundamento se encontró en los cánones del Concilio de Letrán de 1215, que castigaban con excomunión a quienes habían contraído matrimonio clandestino; el matrimonio sin embargo no perdía su validez,pero este principio no fue observado ... El Concilio de Trento en 1563 exigía una formalidad: el intercambio de consentimiento in facie Ecclesiae, otorgado en presencia del cura de la parroquia de uno de los esposos... Sin embargo prevalecía la idea antigua de que los esposos eran los ministros del sacramento del matrimonio y el sacerdote no intervenía sino como un simple testigo.4
En el siglo XVI, el Estado recobró paulatinamente jurisdicción sobre las causas matrimoniales; primero sobre cuestiones económicas derivadas del matrimonio; más tarde intervino en los conflictos relativos a la separación de cuerpos de los consortes y posteriormente, también intervino en cuestiones de nulidad de matrimonio. A partir del siglo XVIII, el Estado poco a poco privó de efectos civiles a determinados matrimonios, contraídos ante la iglesia, cuando carecían de determinados requisitos que estableció el gobierno civil. Así se --entabló una lucha entre el poder civil y el gobierno eclesiástico, que en materia de matrimonio duró más de dos siglos. La constitución francesa de 1791 declaró que el matrimonio es un contrato civil y a partir de entonces, se operó en Francia y en otros países, la secularización total de l.t legislación sobre matrimonio.
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La historia de esta lucha es paralela a la historia de la secularización del Registro Civil. La constitución francesa de 1791, establece que "la ley no considera al matrimonio más que como un contrato civil". En nuestro País y a partir de la dominación española, la celebración del matrimonio y las relaciones jurídicas entre los cónyuges, se regularon de acuerdo con el derecho canónico. La iglesia católica a través de sus ministros y de los tribunales eclesiásticos, intervino para dar validez al matrimonio y para resolver las cuestiones que surgían con este motivo. Esta situación prevaleció en México hasta mediados del siglo XIX. En efecto, el 23 de julio de 1859 el presidente don Benito Juárez promulgó una ley relativa a los actos del estado civil y su Registro, en la que quedaron secularizados todos los actos relativos al estado civil de las personas, entre ellos, el matrimonio, al que se atribuyó la naturaleza de contrato civil y se reglamentó por el Estado en lo relativo a los requisitos para su celebración, elementos de existencia y de validez, etc. En dicha ley, continúa reconociéndose el carácter indisoluble del vínculo matrimonial como lo había sido y lq es en el derecho canónico. Los códigos civiles de 1870 y 1884, qu~ rigieron en el Distrito y Territorios Federales, así como los códigos de los diferentes Estados de la Federación, confirmaron en sus textos la naturaleza civil del matrimonio y su carácter indisoluble. En el año de 1914 el Primer Jefe del Ejército Constiiucionalista don Venustiano Carranza, promulga en Veracruz una ley de divorcio que declara disoluble el vínculo matrimonial y deja a los esposos divorciados en plena libertad de contraer nuevas nupcias. Las disposiciones de esta ley en lo que concierne a la disolubilidad del matrimonio, quedaron confirmadas por la Ley de Relaciones Familiares de 12 de abril de 1917. La Ley de Relaciones Familiares, que además introdujo algunos cambios respecto a la situación jurídica de los bienes de los cónyuges, tuvo vigencia hasta el momento en que entró en vigor el Código Civil de 1928, que actualmente rige en el Distrito Federal, a partir del primero de octubre de 1932. 251. Naturaleza jurídica del matrimonio.-Para el derecho can0111CO el matrimonio es un sacramento en el cual los esposos son los ministros del acto y en el que interviene el sacerdote como testigo de su celebración, con objeto de asegurarse la ejecución de las disposiciones del derecho canónico, a efecto de registrar el acto mismo. Independientemente de la naturaleza sacramental del matrimonio ca-
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nomco, para el derecho de la iglesia es un contrato de naturaleza indisoluble, que celebran entre sí los cónyuges, por libre y espontánea voluntad.5 En el derecho civil los autores discuten sobre la naturaleza jurídica del matrimonio. A) Como contrato. El artículo 130 de la Constitución General de la República y los Códigos Civiles de 1870, 1884 Y 1928, se refieren al matrimonio calificándole de contrato; es decir, de un acuerdo de voluntades que produce derechos y obligaciones entre los consortes y sus hijos. Se ha criticado esta posición doctrinaria, con plena justificación diciendo: a) El contrato de matrimonio carece de objeto desde el punto de vista jurídico. El objeto de los contratos es una cosa o un derecho que se encuentra en el comercio. Si se juzga el matrimonio como contrato, la entrega recíproca de los cónyuges, no puede ser objeto de un contrato. b) En los contratos, la voluntad de las partes es la que, dentro de los límites de la ley, fija los derechos y obligaciones de cada una de ellas. Tratándose del matrimonio, si bien hay un acuerdo de voluntades entre los contrayentes para celebrado, todos los derecbos y las obligaciones que jurídicamente adquieren, están establecidos en la ley (artículo 182 del Código Civil). Sólo son libres para establecer, también dentro de ciertos límites, el régimen matrimonial respecto de sus bienes. Pero no lo son en cuanto a la reglamentación del estado mismo del matrimonio. B) Como contrato de adhesión. En vista de las últimas críticas mencionadas en el apartado b) se dice del matrimonio que es un contrato de adhesión, pero se olvida que en los contratos de adhesión, una de las partes impone a la otra el conjunto de derechos y obligaciones derivados del mismo contrato, en tanto que, en el matrimonib ninguna de las partes por sí misma, puede imponer a la otra el conjunto de deberes y derechos propios de tal estado civil. e) Otros autores siguiendo a León Duguit, afirman que el matrimonio es un acto condición. Por acto condición se entiende aquella situación creada y regida por la ley, cuya creación tiene lugar, subordinada a la celebración de ese acto; en este caso el matrimonio. En el acto condición los efectos jurídicos del acto se producen cuando se han reunido todos los elementos que la ley establece. Sin embargo, en el matrimonio putativo que es aquél celebrado de buena fe por ambos consort<:s,pese a que el acto es nulo, se producen todos los efectos del mismo, en favor de los hijos o en favor del cónyuge de buena fe, como si se hubieran reunido todas las condiciones estalbecidas por la ley para la validez del acto. II VID. MAGALL6N IBARRA, JORGE MARIO, El Matrimollio, Sacramento -Contrato-titución, Tipográfica Editora Mexicana, México, 1965, página 128.
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D) Para Cicu, el matrimonio es simplemente un acto de poder estatal cuyos efectos tienen lugar no tanto en virtud del acuerdo de los contrayentes, sino en razón del pronunciamiento del Juez del Registro Civil que declara unidos a los consortes en nombre de la sociedad y de la ley.6 Se olvida que no basta el pronunciamiento del Juez del Registro Civil, sino que se requiere también la declaración de voluntad previa de los contrayentes. El estado no puede imponer, por un acto unilateral soberano, los deberes, ni hace nacer entre los cónyuges, las obligaciones propias de los consortes. E) Como acto mixto o cómplejo, en el que concurre la voluntad de los consortes y la voluntad del Estado, algunos han pretendido explicar el carácter jurídico del matrimonio. Este punto de vista sólo es aplicable a la celebración del matrimonio; pero· es deficiente para dar razón no sólo del acto de la celebración, sino del acto mismo matrimonial. F) PLANIOLdice que el matrimonio como acto es un contrato y como género de vida es un estado. Para esta explicación valen las críticas que se han hedlO al matrimonio como contrato.7 G) Siguiendo a Bonnecase, el matrimonio es una institución. Dentro del concepto de institución se explica no sólo la celebración del mismo, sino todos los efectos jurídicos que nacen ex lege del acto y del estado propiamente dicho. La institución del matrimonio está formada por un conjunto de reglas de derecho, dice Bonnecase, esencialmente imperativas, cuyo objeto es dar a la unión de los sexos una organización social y moral, que corresponda a las aspiraciones del momento, a la naturaleza permanente del mismo y a las direcciones que le imprime el derecho. El matrimonio es un acto solemne que produce una comunidad de vida entre un hombre y una mujer y crea un vínculo permanente, pero disoluble, bien por voluntad de los cónyuges, bien por disposición de la ley.s 252. Matrimonio y concubinato.-En
el CQdigo Civil francés de 1804
y en nuestros códigos civiles de 1870 y 1884, no se encuentra disposición
alguna sobre el concubinato. 6
Opus cit., página 110.
7 Tratado Elemental, cit., tonb 1, núm. 693, página 8 BONNECASE, JULIÁN, La Filosofía del Código de
306. Napoleón aplicable al derecho de Familia, traducción de José Ma. Cajica, Puebla, México, 1945, páginas 204 y siguientes.
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Matrimonio y concubinato.-En el Código Civil francés de 1804 y en nuestros códigos civiles de 1870 y 1884, no se encuentra disposición alguna sobre el concubinato. El derecho romano, reglamenta el concubinato y reconoce la producción de ciertos efectos, a la unión entre un varón y una mujer, que sin haber contraído justae nuptiae, llevaban vida en común. La cohabitación por un tiempo prolongado, como marido y mujer (si ambos son púberes y célibes) fue la base para que en Roma se aceptara una figura particular del matrimonio (el matrimonio por usus), a través del cual podría regularizarse ante el derecho, las relaciones entre quienes vivían en esa situación; adquiriendo así aquel estado de hecho, carta de legitimidad ante el derecho, con las consecuencias propias del matrimonio. 252.
Durante el Medioevo, en España, este tipo de uniones sexuales permanentes entre hombre y mujer no ligados por matrimonio, fue objeto de un cierto tipo de regulación jurídica. Se le conoció con el nombre de "barragania". Las Partidas consagran todo' un título (XIV Partida Cuarta) que se de96mina: "De las otras mugeres que tienen los ames, que non son de bendiciones'" En esta legislación se autoriza a los solteros a tener barragana "siempre que' pueda casar con ella, si quisiere".
En Francia, el Código de Napoleón no se ocupa de reglamentar esta situación de hecho; pero ante la realidad y en vista de los intereses de la concubina y de los hijos, la jurisprudencia se ha visto precisada a resolver los numerosos problemas que derivan del concubinato. Si para los preceptos de la ley, el concubinato fue en Francia un hecho simplemente material, incapaz de producir efectos de derecho, las sentencias de los tribunales no pudieron cerrar los ojos ante la realidad que se impone a las prescripciones del legislador y los jueces han tenido que;,' reconocer algunos efectos de derecho, producidos por tal situaCión de hecho. En nuestro medio jurídico el Código Civil de 1928, actualmente en vigor, ha reconocido efectos de derecho derivados del concubinato, atribuyendo ciertos derechos de carácter económico ala concubina y al concubino y algunos otros, en relación con la investigación de la paternidad, respecto de los hijos de los concubinos. La exposición de motivos de ese Código, dice: "Hay entre nosotros, sobre todo en las clases populares, una manera peculiar de formar la familia; el concubinato. Hasta ahora se habían quedado al margen de la ley los -que en tal estado vivían; pero el legislador no debe cerrar los ojos para no darse cuenta de un modo de ser muy generalizado en algunas clases sociales, y por eso en el Proyecto se reconoce que produce algunos efectos jurídicos el
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concubinato, ya en bIen de los hijos, ya en favor de la concubina, que al mismo tiempo es madre, y que ha vivido por mucho tiémpo con el jefe de la familia. Estos efectos se producen cuando ninguno de los que viven en concubinato es casado, pues se quiso rendir homenaje al matrimonio, que la Comisión considera como la forma legal y moral de constituir la familia, y si se trata del concubinato, es, como se dijo antes, porque se encuentra muy generalizado, hecho que el legislador no debe ignorar."
La cohabitación entre hombre y mujer (si ambos son solteros) la vida en común más o menos prolongada y permanente, es un hecho lícito, que produce efectos jurídicos, pero requiere, para que el concubinato sea reconocido como tal, que tanto el hombre como la mujer que llevan vida en común sin estar casados entre sí, sean célibes. La unión sexual que exista entre un hombre y una mujer, cuando alguno de ellos o ambos, son casados, constituye el delito de adulterio. Se distingue el matrimonio del concubinato, en que el matrimonio produce plenitud de efectos jurídicos, derechos y obligaciones, facultades y deberes, tanto entre los cónyuges y con relación a los hijos; da lugar al parentesco por afinidad y se proyecta sobre los bienes de ambos consortes; en tanto que los efectos del concubinato reconocidos por la ley, son limitados. El matrimonio es un acto y un estado que el derecho sanciona y protege plenamente. Aun en legislaciones como la nuestra, que reconoce la disolubilidad del vínculo matrimonial por medio del divorcio, ésta ha de ser pronunciado por un órgano del poder público, después de que ha quedad? probada plenamente la existencia de causas graves y que hacen imposible o no deseable socialmente la vida conyugal; mientras que el concubinato puede ser disuelto, en cualquier momento por voluntad de cualquiera de los concubinarios, sin que el derecho intervenga o deba intervenir para procurar el mantenimiento de esa situación de hecho, cuya solidez y permanencia es jurídicament~ indiferente y queda abandonada a la sola voluntad de los concubinarios. El concubinato o unión libre como situación de hecho, no está reglamentado por el derecho. El ordenamiento jurídico sólo se ocupa de algunas de las consecuencias que derivan de ese tipo de uniones irregulares, ~n protección de los intereses particulare~ de los concubin,?s (y sólo a!.gu~_ nos de carácter económico) y de los hijos habidos durante tal situación.
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253. Efectos jurídicos del concubinato.-El Código Civil de 1928 (y luego en la reforma de 1974).9 por primera vez en nuestro medio, reconoce a este , 9 En el mismo sentido la reforma de 1983. En contra de la reforma, SA!-.;r' 11 /. num. 22, págs. 93 y siguientes.
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opu.r cit.,
tipo de uniones libres, la posibilidad de producir algunos efectos jurídicos en favor de los concubinos y en favor de los hijos de éstos, a saber: el derecho de los concubinos a participar recíprocamente en la sucesión hereditaria, el de recibir alimentos, la posibilidad de investigar la paternidad de los hijos habidos entre los concubinarios y el derecho a percibir alimentos en favQr de los hijos habidos d~rante el concubinato. Establecida la paternidad de los hijos de la concubina, nace el derecho de éstos a ser llamados a la herencia del padre.
Conviene precisar estos conceptos: en primer lugar, no son jurídicamente concubinato las uniones transitorias entre un hombre y una mujer. El derecho sólo reconoce ciertos efectos a la vida en común permanente que de hecho, sin formalidad alguna legal, tiene lugar entre un hombre y una mujer. La permanencia de esta vida en común, debe prolongarse por cinco años como mínimo, lapso en el cual debe tener lugar la cohabitaclón (el disfrute de una casa común entre los concubinos) y en segundo lugar, como es natural, se requiere que ninguno de los concubinos sea casado. Sólo en estas circunstancias nace el derecho a heredarse recíprocamente (articulo 1635 del Código Civil). El concubinato da lugar a que se presuman hijos del concubinato y de la concubina, los hijos concebidos porésta, durante el tiempo en que vivieron juntos, habitando bajo el mismo techo (articulo 383 del Código Civil). Asimismo se presumen hijos del concubinario y de la concubina, los nacidos dentro del concubinato y los que nazcan dentro de los 300 días siguientes a aquel en que cesó la cohabitación entre el concubinario y la concubina.
Establecida la paternidad a través del ejercicio de la acción de investigación de la paternidad, concede a los hijos de los concubinarios, el derecho a llevar el apellido del pádre y de la madre, el de percibir los alimentos que fija la ley y el de adquirir la porción hereditaria en la suce.sión del concubinario (artículos 389 y 1607 Y siguientes del Código Civil). Es preciso insistir en que para que el concubinato produzca los efectos menClonados se requiere que: los concubinos, durante todo el tiempo en que dure el concubinato, hayan permanecido libres de matrimonio. El concubina y la concubina, tienen derecho a recibir alimentos, en la sucesión testamentaria de la persona con quien el testador vivió en concubinato durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con qu1en tuvo hijos si el acreedor alimentario está impedido para trabajar y no tiene bienes suficientes y no contraiga nupcias (artículo 1368, fracción V del Código Civil). Los concubinas (siempre que el concubinato haya subsistido durante los cinco años inmediatos anteriores a la muerte del autor de,la herencia o
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si ha hahido hijos entre los concubinarios, si ambos han permanecido libres durante el concubinato), tienen derecho a participar en la sucesión legítima, en la proporción de un consorte (artículo 1635 del Código Civil). Otro.s efectos. La Ley Federal del Trabajo (artículo 501) establece que a falta de cónyuge supérstite, la indemnización por la muerte de un trabajador debida a riesgo profesional, corresponderá a las personas que económicamente dependan parcial o totalmente del trabajador fallecido. Entre dichas personas se cuenta la concubina o el concubinario, con quien el trabajador que ha muerto, a causa de un riesgo profesional, hacía vida en común. La Ley del Seguro Social (articulo 130) a falta de esposa, da derecho a la concubina, a recibir la pensión que establece la ley en los casos de muerte del asegurado, por riesgo profesional, si vivió con el trabajador fallecido durante los Clnco arios que precedleron lnmedlatamente a su muerte y si ambos han permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Los mismos derechos tendrá la concubina, si la muerte es debida a accidente o a enfermedad no proefesiona1. También tendrá derecho a la pensión de viudez, la concubina del aseguradoque ha fallecido y que disfrutaba de una pensión de invalidez, de vejez o de cesantia (articulo 130 de la Ley del Seguro Social).
El matrimonio se considera desde dos puntos de vista: como un acto jurídico y como un estado permanente de vida de los cónyuges. Este seguI!'do ~specto, es efecto o consecuencia de la celebración del matrimonio como acto JurídICO. _ Como estado permanente de vida entre los cónyuges, el matrimonio está constituido por un conjunto de deberes y facultades, derechos y obligaciones que se han creado en vista de los intereses superiores de la familia: la mutua cooperación y ayuda de los cónyuges y la procreación de los hijos. En el derecho romano .se definía al matrimonio, como la vida consuetudinaria entre los cónyuges que establece un consorcio para toda la vida, en él existe comunicación del derecho divino y humano. Definición del Código de Napoleón (concepto de Porta/is): "es la sociedad del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar su especie y para ayudarse mutuamente a llevar el peso de la vida" . • PLANIOL define el matrimonio como "un acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre sí una unión, que la ley sanciona y que no pueden romper por su propia voluntad". En épocas muy remotas, se conoci6 el matrimonio en form,a exogámica; los hombres de un clan o de una tribu tomaban como esposas a las mujeres de otra tribu.
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El rapto pudo haber sido también una forma de matrimonio, que evolucionó, hacia el matrimonio por compra. La figura romana de la coemptio, "es una huella del matrimonio por compra. Posiblemente la entrega de las arras en el matrimonio católico, es un antecedente de esta forma de matrimonio. Encontramos que en los. orígenes del matrimonio hay una relación de carácter social; después aparece el vínculo religioso en Roma bajo la forma de confarreatio. En todo caso, se descubre en el desarrollo de esta institución, un dato constante que es la voluntad de los consortes de convivir como marido y mujer (affectio maritalis) . Las ¡ustae nuptiae hace que la esposa ingrese al hogar del marido y participe del culto de los dioses lares y penates, que presidían y protegían toda la vida doméstica. Desde sus principios, la Iglesia Católica sustituyó las ceremonias paganas de celebración del matrimonio, por un rito que se apoya en los principios del Evangelio. El matrimonio católico es un sacramento que adquieren los esposos por voluntad libre y espontánea, manifestada en el acto en el que ellos son los ministros y el sacerdote testigo que da fe ante la iglesia y ante Dios, de que los consortes declaran en una ceremonia solemne su voluntad de unirse en matrimonio y de permanecer fieles a la promesa que hicieron ante Dios (promesa de presentes). En el siglo XVI, la potestad civil recobra jurisdicción sobre las causas matrimoniales. En el siglo XVIII, el Estado poco a poco desconoce los efectos civiles de determinados matrimonios celebrados ante la iglesia, si no reúnen los requisitos que establecía la ley civil. La Constitución Francesa de 1791, establece que el m!ltrimonio es un contrato civil, y así la institución familiar queda incorporada definitivamente al derecho civil positivo sancionado por el Estado. En nuestro país por la ley de 23 de julio de 1859 quedan secularizados todos los actos relativos al estado civil de las personas, entre ellos el matrimonio. Los códigos civiles de 1870 y 1884 confirman la naturaleza civil del matrimonio y su carácter indisoluble. La ley de divorcio de 1914, promulgada en Veracruz por Venustiano Carranza declaró disoluble por divorcio, el vínculo matrimonial. Estas disposiciones quedaron confirmadas en la Ley de Relaciones Familiares, de 12 de abril de 1917, ley que rigió para el Distrito y Territorios Federales hasta el 30 de septiembre de 1932. El 1'? de octubre de ese mismo año empezó a regir el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, que actualmente tiene vigencia. Atendlendo a que el vínculo matrimonial no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cónyuges, teniendo en cuenta su finalidad (la vida en común de los consortes) no es objeto de comercio y que los I=ontrayentes no pueden establecer las condiciones de las relaciones recíprocas entre los consortes, el concepto de contrato, no explica la naturaleza del acto. Las mismas objeciones se oponen a la opinión al mat~imonio considerado como contrato por adhesión. Leon Duguit sostiene que el matrimonio es un acto de condición. Cicu, considera al matrimonio como acto de poder estatal. Si se considera como acto mixto y complejo por la concurrencia de los particulares y la voluntad del estado, queda sin explicación la naturaleza de las relaciones jurídicas que vinculan la vida misma de los consortes.
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Planiol considera que el matrimonio es a la vez contrato e institución. Contra esta opinión se hacen valer las mismas objeciones al concepto de matrimonio como contrato. Bonnecase sostiene que el matrimonio es una institución, porque las reglas jurídicas que lo integran tienen carácter imperativo, y dan a la unión de los contrayentes una organización social y moral. Los códigos de 1870 y 1884 no contenían disposiciones sobre el concubinato. El concubinato es la vida marital de varón y mujer solteros, sin que hayan celebrado el acto solemne del matrimonio. La unión de esta naturaleza produce los siguientes efectos: si la vida en común se ha prolongado por lo menos cinco años, los concubinas tienen derecho recíproco a heredarse y a recibir alimentos. No se requiere de ese lapso si ha habido hijos entre ambos. Si ha existido concubinato entre el padre y la madre, se presumen hijos de los concubinas, los que nazcan después de 180 días contados desde el comienzo del concubinato, y dentro de los trescientos días después que cesó éste. La vida marital de los padres, confiere a los hijos, la acción de investigación de paternidad, con las consecuencias legales producidas por la filiación. De acuerdo con la ley Federal del Trabajo, y la ley del Seguro Social, a falta de cónyuge supérstite e hijos menores de 16 años la concubina o el concubinario tienen derecho a la indemnización por muerte del trabajador.
1. Distinción del matrimonio como acto jl!rídico y como estado. 2. Definición del matrimonio como estado jurídico, en el derecho romano. 3. Definición del matrimonio como contrato e institución, según Planiol. 4. ¿En qué consiste. el matrimonio en forma exogámica? 5. ¿Qué relación tiene la coemptio con el matrimonio por compra? 6. Significado de las arras en el matrimonio católico. 7. ¿Qué se entiende por affectio ma-
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ritaJis? 8. ¿En qué siglo la potestad civil inicia .su intervención sobre las causas matrimoniales? 9. ¿Qué modificación introdujo la Constitución Francesa de 1791, en
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la naturaleza júridica del matrimonio? ¿Qué dispuso en nuestro país en cuanto al matrimonio la Ley de Reforma de 23 de julio de 1859? ¿Qué posición adoptaron los códigos civiles de 1870 y 1884 sobre la naturaleza del matrimonio como acto y sobre la disolución del vínculo matrimonial? ¿Cuál fue la especie de divorcio que introdujo en nuestro país la ley de divorcio de 1914? ¿Qué posición adoptó la Ley de Relaciones Familiares de 12 de abril de 1917? ¿Cuál es el sistema adoptado respecto de la naturaleza de matrimonio y respecto al divorcio, para el Código Civil y del Distrito y Te-
rritorios Federales que empezó a regir el 1'! de octubre de 1932? 15. En su concepto ¿cuál es la naturaleza jurídica del matrimonio? 16. ¿Por qué? 17. En la legislación mexicana, ¿cuándo es que se regula por primera vez el concubinato?
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18. ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que la ley determine que existe concubinato? 19. ¿Qué derechos tienen los hijos habidos de concubinato s? 20. Señale los efectos que produce el concubinato en el derecho vigente en el Distrito Federal
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO. LOS IMPEDIMENTOS 254. La celebración del matrimonio.-255. Elementos y requisitos del matrimonio.-256. Los impedimentos engeneral-257. Edad.- 258. Dispensa de edad.259. Gonsentimiento.-260. Impedimentos dirimentes.-261. Los impedimentos impedientes.-262. Esquema.-263. Otros requisitos.
254. La celebración del matrimonio.-El acto del matrimonio exige el acuerdo de voluntades o consentimiento de lo~ contrayentes para celebrado. No basta sin embargo, la existencia de tal consentimiento, se requiere que la concurrencia de voluntades sea declarada solemnemente, es decir, manifestada por los contrayentes, ante el juez del Registro Civil, en el acto de la celebración del matrimonio y la declaración de ese funcionario, en elmismo acto, en nombre de la ley y de la sociedad, de' que los contrayentes han quedado unidos entre sí, como marido y mujer. Como acto jurídico, el matrimonio está constituido por ciertos elementos que lo integran, en ausencia de los cuales no se puede concebir su existencia y además, es preciso que se llenen los requisitos de validez, que la misma ley establece. Se distingue entre los elementos esenciales para la existencia del acto y los requisitos de validez. 255. Elementos y requisitos del matrimol1io.-El acto del matrimonio debe revestir una forma solemne prescrita por la ley. Se han de cumplir también los requisitos necesarios para su validez. Nos ocuparemos eh estudiar: a) Los elementos esenciales. b) Los requisitos de validez. A)
Los elementos esenciales del matrimonio son: 19 La voluntad de los contrayentes. 29 El objeto.
39 Las solemnidades requeridas por la ley.
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La voluntad se manifiesta a través de la declaración expresa de los contrayentes. Esta concurrencia de voluntades en el sentido de unirse en matrimonio, forma el consentimiento propiamente dicho. Se requiere además· la declaración del Juez del Registro Civil, en el sentido de que los cónyuges quedan unidos en nombre de la sociedad y de la ley. El objeto del acto consiste en que la vida en común entre un solo hombre y una sola mujer, se· sujeta ·a un conjunto de relaciones jurídicas que ambos han convenido en crear por propia voluntad. El. objeto directo consiste precisamente, en la creación de esos derechos y obligaciones entre los consortes y en relación con los hijos. El matrimonio es un acto solemne y por lo tanto, las declaraciones de voluntad de los contrayentes deben revestir la forma ritual que la ley establece en ausencia de la cual, el acto de celebración del matrimonio, es inexistente. . El artículo 146 del Código Civil dispone que el matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades ( solemnidades) que ella exige. B) Los requisitos de validez son: 19 La capacídad. 29 La aQsencia de vicios de la voluhtad. 39 La licitud en el objeto. 49 Las formalidades.
La capacidad de goce alude a la aptitud para la cópula entre los contrayentes, que la ley fija en la edad requerida para contraer matrimonio, (artículo 148 del Código Civil), a la salud física y mental de los contrayentes (artículo 156 fracciones I, VIII YIX del Código Civil) . . En cuanto a la capacidad para celebrar el acto del matrimonio (capacidad de ejercicio), los menores de edad requieren el consentimiento de quienes ejercen sobre ellos la patria potestad o la tutela (artícub 148 del Código Civil). Este consentimiento necesario (propiamente es una autorización)1 puede ser suplido por el Juez de lo Familiar, excusable en caso de estado de gravidez que se pruebe con certificado médico. Cuando faltan los padres o tutores, elJuez de lo Familiar de la residencia del menor, podrá prestar el consentimiento para que pueda celebrarse válidamente el acto. (Artículo 148). 1 Cfr. DE BUEN LOZANO, NÉSTOR, El Consentimiento en el matrimonio de MenOt"es, en Estudios Jurídicos en homenaje a MANUEL BOR]A SORIANO, Universidad Latino Americana. Editorial Porma, S. A., México, 1969, páginas 269 y siguientes.
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La voluntad ha de estar exenta de vicios. El error VICia el consentimiento, si recae sobre la persona del contrayente, cuando entendiendo celebrar matrimonio con persona determinada, se contrae con otra (artículo 235 fracción I del Código Civil). La violencia que consiste en la fuerza o miedo graves, tiene, especial importancia en el caso de rapto; porque la voluntad de la raptada no puede expresarse con libertad, hasta que se la restituya a lugar seguro, donde libremente pueda manifestar su voluntad (artículo 156 fracción VII del Código Civil). La ilicitud del objeto tiene lugar en el matrimonio: a) Si existe parentesco por consanguinidad, por afinidad o por adopción, entre los cónyuges dentro de los límites que establece el Código Civil. b) Si ha habido adulterio entre las per?onas que pretendan contraer matrimonio, siempre que este adulterio haya sido judicialmente comprobado. e) El atentado contra la vida de uno de los cónyuges para casarse con el que queda libre, y d) Finalmente, la bigamia (artículo 156 fracciones III, IV, V, VI Y X del Código Civil). Además de la solemnidad del acto a que nos hemos referido al tratar de los elementos esenciales del matrimonio, es necesario que en su celebración, concurran otros elementos de forma que constituyen requisitos de validez y se refieren al contenido del acta de matrimonio; por lO que t:; necesario distinguir la solemnidad del acto propiamente. dicha, de las simples formalidades que debe contener el acta de matrimonio.2 :Son solemnidades (elementos de existencia) que han de constar en el acta, las siguientes: la expresión de voluntad de los consortes de unirse en matrimonio en presencia del juez del Registro Civil, la declaración del juez del Registro Civil en el sentido de declarar a los contrayentes unidos en matrimonio, la existencia del acta en el Registro Civil, así como los nombres y firmas de los contrayentes y del Juez del Registro Civil (artículo 250 del Código.Civil). _ :Son simples formalidades (requisitos de validez) las siguientes: la solicitud que previamente han de suscribir y presentar los contrayentes, la mención del lugar y la fecha en el acta de matrimonio; así como la edad, ocupación y domicilio de los contrayentes; la constancia de que son mayores o menores de edad y en este ~egun~o caso, de que se presta el consentimiento de los padres; la de que no existe impedimento para celebrar el matrimonio y la mención del régimen patrimonial de los consortes, así como los nombres, apellidos y ocupación de los testigos (artículos 102 y 103 del Código Civil).
256. Los impedimentos e)-¡general.-La falta de los elementos esen· ciales o de los requisitos de validez del matrimonio, impide que pueda 2 RAÚL ÜRTIZ URQUIDI, Matrimonio RAFAEL RO]INA VILLEGAS, opus cif.; tomo
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por
n,
Comportamiento, volumen
1, página
México, 369.
1955,
página'
35 y
celebrarse válidamente~ Se- prohíbe a los jueces del Registro Civil la celebración de un matrimonio, en estas condiciones. A estas prohibiciones, se les denomina, impedimentos para el matrimonio; y son de dos especies: A) Impedimentos dirimentes. Si la violación de la prohibición produce la nulidad del matrimonio (o su inexistencia), y B) Impedimentos impedientes. La trasgresión de la prohibición establecida,no imJalida el matrimonio, sólo produce su ilicitud; pero da lugar a la aplicación de sanciones de otra índole (multas, destitución del cargo) aplicables al Juez del Registro Civil que autorizó un matrimonio vedado por la ley. Los impediméntos dirimentes (que producen la nulidad absoluta del matrimonio) en opinión de Carbonnier, se fundan: Primero, en razones de carácter sociológico. a) La prohibición de la poligamia (subsistencia de un primer matrimonio válido al momento de celebrar el segundo), y b) La prohibición del incesto (relación sexual entre parientes próximos), entre los contrayentes. Segundo, en motivos de carácter biológico: a) La imposibilidad física para la cópula (impubertad, impotencia 111curable para cópula). b) La preservación de la salud de los cónyuges y de los hijos (enfermedades incurables contagiosas o hereditarias, la toxicomanía o la dipsomanía y las enfermedades mentales en cualquiera de los contrayentes).3 A estos impedimentos dirimentes deben agregarse: la falta de consentimiento (autorización) de quienes deben prestado, si los contrayentes son menores de edad; el adulterio habido entre las personas que pretenden ,contraer matrimonio, cuando haya sido declarado judicialmente; el atentado contra la vida de uno de los casados, para contraer matrimonio con el que quede libre; el error sobre la identidad de la persona con quien se pretende contraer matrimonio y la violencia. Los impedimentos impedientes, tienen lugar: a) Cuando se' ha contraído matrimonio estando pendiente la resolución de un impedimento susceptible de dispensa (como la falta de edad de 16 años en el varón y de 14 en la mujer). b) Cuando no ha transcurrido el plazo de trescientos días después de disuelto el primer matrimonio por divorcio, nulidad o muerte del marido y la mujer contrae nuevas nupcias (plazo de .viudez), y e) Cuando el tutor o la tutriz contrae matrimonio con la pupila o el pupilo, si no están aprobadas las cuentas de la tutela.
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257. Edad.-Para la celebración del matrimonio, la ley exige que los contrayentes se encuentren en posibilidad intelectual y física para cel~ brarlo y para realizar los fines propios de la institución. Se requiere que quienes van a contraer matrimonio, hayan alcanzado un desarrollo orgánico para realizar la cópula carnal; es decir, que tengan edad núbil. Además, que se disfrute de suficiente discernimiento, para cumplir debidamente las finalidades de la institución. ~--ETmatríffi-onio ha de realizarse entre un varón y una mujer púbercs. La edad de la pubertad varía según condiciones de raza, clima, medio geográfico, etc. El Código Civil del Distrito Federal (articulo 148) exige para la celebración del matrimonio, la edad mínima de 16 años. De acuerdo con los datos de la experiencia, en nuestro medio social, se presume que la pubertad se alcanza respectivamente, en el hombre a los 16 años. La capacidad para contraer matrimonio, es diferente en otras legislaciones. 258. Dispensa de edad.-En
ciertos casos, cuando existen causas graves
y justificadas, elJuez de lo Familiar o los Delegados pueden conceder dis-
pensade edad, para que se celebre el matrimonio entre menores que no han alcanzado la edad de 16 años (artículo 148 del Código Civil). El caso en que generalmente se otorga esta dispensa de edad, es la preñez de la mujer que pretende contraer matrimonio.4
259. COl1sentimiento.-El acuerdo de voluntades de los contrayentes ( consentimiento) para celebrar entre sí el matrimonio, es un elemento esencial del acto. Es un elemento de existencia del matrimonio.1S El consentimiento se ha de manifestar libremente, en forma expresa e incondicional por cada uno de los contrayentes. Debe declararse en primer lugar en la solicitud para contraer matrimonio (artículo 97 del Código Civil) y después en el momento mismo de la celebración (artículos 102 y 103 del Código Civil) y ha de manifestarse en presencia del juez del 4 La preñez de la menor es la prueba indubitable de que los contrayentes están en posibilidad fisiológica de realizar uno de los fines del matrimonio, la procreación de los hijos. Debe otorgarse esa dispensa de edad, en protección del interés del· hijo que está por nacer. 5 La diferencia que existe entre el matrimonio y el concubinato se materializa por la ausencia de rito: la declaración de voluntad, exterioriza la intención conyugal, la prueba de la voluntad nupcial reside en la aceptación de las condiciones impuestas por el legislador para ingresar a esta institución, de la misma manera que la voluntad de no ingresar, se caracteriza por el rechazo a cumplir este rito, ¿pero, el hecho de vivir juntos como esposos noconsti tuye una manifestación muy clara de la voluntad de vivir en estado de matrimonio) GUY, RAYMOND, Le Consentiment des époux au Maria.ee Etude de Droit postir Francair, Paris, 1956, Libraire Générale de Droit et de ]urisprudence, página 53.
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Registro Civil. En efecto, sucesivamente, cada uno de los contrayentes declara en forma solemne en el acto de la celébración que es su voh,llltad unirse en matrimonio. El menor de edad, requiere para contraer matrimonio, del consentimiento de quienes ejercen la patria potestad o de su tutor.
El Juez de lo Familiar, podrá suplir el consent1l11lento de las personas antes mencionadas, a falta de quienes ejerzan la patria potestad o de su tutor. S-1-· l-o-s-a-s-c-~e-ndientes o tutores ncgaren el consentimiento o revocaren el que hubieren concedido, el Juez de lo Familiar o los delegados de esta autoridad podrán suplir o no el consentimiento, después de levantar una información sobre el particular. Cuando, por la falta de padres, abuelos o de tutor, el Juez de lo Familiar haya de prestar el consentimiento para el matrimonio de un menor y se niegue a ello, los interesados podrán ocurrir al Tribunal Superior respectivo, insistiendo en la petición. El consentimiento que otorguen en su caso los ascendientes, el tutor o el Juez de lo Familiar, no puede ser revocado (artículos 153 Y 155 del Código Civil), a menos que haya justa causa para ello. La existencia de la causa para revocar el consentimiento, requiere ser probada debidamente. Se dice que la voluntad debe ser declarada expresamente en el sentido de que ha de ser manifestada, en forma directa, indubitable, sin reticencias, que no dejen lugar a duda respecto a la decisión de contraer matrimonio. Se entiende que el consentimiento ha de ser prestado libremente, porque la manifestación que se tenga por medio de coacción, violencia física el moral (temor), invalida el matrimonio. Que el consentimiento se otorgue en fo.rma incondicional, quiere decir que ha de ser liso y llano y que al otorgarlo no se pueden estipular fines contrarios al matrimonio. La declarac1ón de voluntad para la celebración del matrimonio implica que el declarante acepta todos los derechos y obligaciones, facultades y deberes implícitos en la institución. Toda estipulación contraria a los fines del matrimonio, se tendrá por no puesta (articulo 147 del Código Civil). Por otra parte, para la celebración de matrimonio es esencial, además de la voluntad de los contrayentes, la concurrencia de la voluntad estatal, que se declara a través del juez del Registro Civil, en el acto solemne de la celebración y que concurriendo con la declaración de voluntad de aquellos, otorga al ·acto su función vinculatoria. Esa voluntad estatal, se
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ha de expresar por medio de la declaración solemne, que pronuncia el juez del Registro Civil y que declara a los cónyuges unidos en matri' monio.a Puede observarse que el acto del matrimonio está constituido por la concurrencia de las siguientes voluntades: La de cada uno de los cónyuges y por la declaración del juez del Registro Civil, que sanciona y declara en forma solemne la existencia del vínculo matrimonial. Las voluntades de las personas que intervienen en el acto del matrimonio, no serían por sí mismas suficientes para tener al matrimonio por celebrado,7
260. Los impedimentos dirimentes.-Como se ha dicho, constituyen prohibiciones cuya violación invalida el matrimonio. Son impedimentos dirimentes: a) La falta de capacidad física para contraer matrimonio ( artículo 156 fracción 1 del Código Civil). Si cualquiera de los contrayentes no ha alcanzado la edad requerida por la ley, y no se ha obtenido previamente la dispensa de edad, el matrimonio no puede celebrarse válidamente. Sin embargo, esta causa de nulidad desaparece, si los cónyuges alcanzan la mayoría de edad, sin haber intentado la acción de nulidad (artículo 237 del Código Civil) . b) La, falta del consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad sobre los contrayentes, si éstos son menores de 18 años, del tucor o del juez en su caso (artículo 156 fracción II del Código Civil). El ejercicio de la acción de nulidad derivada de esta causa de impedimento, se encuentra sujeto al siguiente régimen: 19 Sólo podrá hacerse valer, por las personas que deben prestar su autorización. 29 El plazo para el ejercicio de esta acción de nulidad, es breve, pues 6 La antropología nos enseña dos cosas: matrimonio y familia han cambiado, se han desarrollado y desenvuelto a través de varias etapas. Pero a pesar de estos cambios y vicisitudes, la familia y el matrimonio han permanecido como dos instituciones gemelas. En ellas aparecen en forma constante las mismas características. El grupo constituido por el padre, la madre y los hijos, que juntos forman el hogar, cooperan económicamente, se encuentran unidos por un contrato y se hallan sometidos a sanciones religiosas que dan unidad moral a la familia. BRONISLAWI,MALINOWSKI, Marriage Past and Present, en Tbe Family and Sexual Ret'olution (selected Readings). Indiana University Press Bloomington, E.U.A., 1964, página 313. 7 CIcu, ANTONIO, opus cit., páginas 308 y siguientes. CARlOTA FERRARA,El Negocio Jurídico, versión española dt: M. ALBALADE]O,Madrid, 1956, página 150, número 48.
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vence al concluir treinta días contados desde que se tenga conocimiento de la celebración del matrimonio ( artículos 238 Y 239, fracción 1 del Código Civil). 3" Cesa la causa de impedimento, si quienes ejercen la patria potestad, han expresado su consentimiento de una manera tácita, haciendo donación a los hijos, en consideración del matrimonio, recibiendo a los cónyuges en su casa, presentando a la prole como legítima al Registro Civil o por medio de cualquier otro acto conducente que revele de una manera clara, la aceptación del matrimonio. El juez o el tutor en su caso, podrán otorgar la ratificación o la autorización oficial, confirmando el matrimonio en cualquier momento, antes de que se presente la demanda de nulidad por cualquiera de los cónyuges o por el tutor. Nótese que si hay personas que ejerzan la patria potestad, sólo a ellos compete la acción de nulidad en tanto que si el consentimiento debió ser prestado por el tutor o suplido por el juez, la acción de nulidad puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges o por el tutor (artículos 238 a 240 del Código Civil).
e) El parentesco por consanguinidad o por afinidad en línea recta, ascendente o descendente, sin limitación alguna, impide la celebración del matrimonio (artículo 156 fracción III del Código Civil). En la línea colateral igual, el impedimento por consanguinidad se extiende a los hermanos y medios hermanos, en tanto que en la colateral desigual por consanguinidad, comprende a los tíos y sobrinos. El parentesco en la línea colateral desigual en el tercer grado (tíos y sobrinos) es dispensable (artículo 156 fracción III y IV del Código Civil y penúltimo párrafo del mismo precepto legal). Por razones de orden moral y secundariamente por motivos eugenési~ cos (si se trata de parientes consanguíneos), el impedimento está constituido por el parentesco por afinidad en línea recta ascendente o descendente, sin limitación. d) El adulterio habido entre los que pretenden celebrar matrimonio, siempre que haya sido declarado judicialmente. Obvias razones de orden moral y social, impiden que dos personas que han perpetrado entre sí el delito de adulterio, que constituye un atentado grave en contra de la solidez de la familia, puedan contraer matrimonio, para constituir de esta manera legalmente una familia. Se requiere sin embargo, que el delito de adulterio haya sido comprobado fehacientemente y declarado en una sentencia judicial firme (artículo 156 fracción V del Código Civil). e) Motivos de moralidad y de seguridad social, justifican la existen·
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cia de otro impedimento dirimente: el atentado contra la vida de uno de los cónyuges, para casarse con el que queda libre (artículo 156 fracción VI del Código Civil). No se requiere la consumación del delito de homicidio. Para que subsista el impedimento, es suficiente la realización de los actos previos a la consumación, encaminados directamente a causar la muerte de uno de los cónyuges; pero sí es necesario que se compruebe en el autor del delito, el propósito de privar de la vida a uno de los cónyuges para que en esta forma, si queda después disuelto por otras causas el vínculo matrimonial, el autor del atentado no se encuentra en aptitud de contraer matrimonio con el otro cónyuge.
f)
El miedo y la violencia que vician la voluntad en todo acto jurídico, son causa de impedimento dirimente, para la celebración del matrimonio. El consentimiento para contraer matrimonio se ha de prestar en forma libre y espontánea por ambos contrayentes y la coacción física o moral que se ejerza sobre cualquiera de ellos para arrancar en esta forma la declaración de voluntad, produce la nulidad del matrimonio. El rapto, tratándose de matrimonio, es una manera de violencia material y moral que impide la libre manifestación de voluntad del contrayente. Este impedimento no cesa, mientras la raptada no sea restituida a lugar seguro donde pueda declarar "libremente el sentido de su voluntad (artículo 156 fracción VII del Código Civil). El temor ha de ser fundado y ha de ser además serio, atendiendo para ello a las circunstancias personales del sujeto que se dice víctima de miedo o violencia. El temor infundado que perturba a un espíritu pusilánime no puede calificarse de violencia, capaz de causar el impedimento.
El miedo, aparte de ser fundado y de causar razonablemente en la víctima un estado anímico de temor, ha de subsistir al tiempo de celebrar el matrimonio. Tiene que ser originado por la amenaza seria de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes de quien se dice víctima del temor. La violencia es impedimento dirimente, si se ejerce y se mantiene al tiempo de celebrarse el matrimonio, no sólo contra el cónyuge, sino contra las personas que le tienen bajo su patria potestad o tutela. .. ..__.. Finalmente, esta causa de nulidad sólo puede ser ejercida por el cónyuge agraviado, dentro de 60 días contados desde la fecha en que cesó la violencia o intimidación (artículo 245 del Código Civil). g) Para, preservar la salud mental y psíquica de la persona con quien
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se pretende contraer matrimonio y de la futura prole, están impedidas para celebrado, aquellas personas que padecen el vicio de la embriaguez habitual o que hacen uso indebido y persistente de drogas enervantes. h) La ineptitud tíSiCa para la cópula y las ·enfermedades crónicas e incurables que sean además contagiosas y hereditarias (art. 156 VIII). i) Encontrarse en alguno de los estados de incapacidad (incapacitación) mencionados en la fracción 11 del Art. 450, cuando se trata de mayores de edad que sufran disminución o perturbación en sus facultades mentales, aunque tengan intervalos lúcidos y padezcan alguna enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial; y lo mismo Se dice respecto de los alcohólicos, los adictos a los psicotrópicos o estupefacientes, así como de aquellas personas que no puedan por sí mismas, manifestar su voluntad por algún medio. J) En la fracción XI del artículo 156, se menciona otra causa de impedimento: el matrimonio anterior subsistente con persona distinta de aquélla con la que pretende celebrarse. La existencia de este impedimento, protege la organizaClon de la familia moríogámica y la esencia misma del matrimonio que sólo se concibe, se autoriza y se sanciona por la ley entre un solo hombre y una sola mujer. La subsistencia de un matrimonio anterior con persona distinta, no sólo es un impedimento dirimente para la celebración del matrimonio, sino que constituye el delito de bigamia, cuya ejecución es punible, de acuerdo con las leyes penales.
k) Puesto que la adopción crea el parentesco civil entre el adoptante y el adoptado, semejante y sustitutivo del parentesco por consanguinidad, adoptante y adoptado no pueden celebrar entre sí matrimonio, mientras dure el lazo de la adopción (artículo 157 del Código Civil). La relación paterno filial, aunque fictiCia~-pero que precisamente por esta razón facilita la vida familiar y en cierta manera íntima, entre adoptante y adoptado, impide que se desvirtúe la noble institución de la filiación adoptiva, para propiciar a través de ella, finalidades contrarias a la moral y a las buenas costumbres.
261. Los impedimentos impedientes.-Se llaman impedientes, aquellas prohibiciones que para celebrar el matrimonio han sido establecidas por la ley y que no producen la nulidad del acto, sino simplemente su ilicitud. El derecho reprueba aquellos matrimonios que se celebran, a pesar de que se han establecido estas prohibiciones que no producen los mismos efectos que los impedimentos dirimentes. . Se llama ilícito al matrimonio así celebrado, porque es contrario al régimen normalmente deseable de la institución; pero para evitar las más graves consecuencias que derivarían de su invalidez, el derecho objetivo se limita a marcados con un sello de reprobación.
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Podríamos decir que los impedimentos impedientes, son severas advertencias al juez del Registro Civil para que en presencia de ellos, se abstenga de celebrar el matrimonio y son grave admonición a los cónyuges, para indicar con ello y con esa marca de ilicitud, el interés del grupo social en que atendiendo a ciertas circunstancias, no se celebre esa clase de matrimonios. El tutor, el curador y los descendientes de uno y otro, no pueden contraer matrimonio con la' persona que ha estado o está bajo su guarda (artículo 159 del Código Civil). La presunción de que el tutor o el curador por sí o por medio de sus descendientes, usen la' influencia y autoridad que tienen sobre su pupilo, para a través del matrimonio, eludir la grave responsabilidad que sobre ellos pesa por la administración de los bienes del pupilo, impide que el matrimonio se celebre entre aquél y éste.
Este impedimento puede ser dispensado; pero la autoridad administrativa no podrá conceder esa dispensa, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela (articulo 159 del Código Civil). La mujer que pretende contraer nuevas nupcias y cuyo matrimonio ha sido disuelto por muerte del marido, por nulidad del matrimonio o por divorcio, no puede celebrar nuevo matrimonio dentro de los trescientos dias que sigan a la disolución del vínculo anterior, excepto cuando dentro de ese término diere a luz un hijo. Este término llamado "plazo de viudez", se ha establecido en razón de que puédase atribuir sin lugar a dudas la paternidad de los hijos concebidos por la mujer, a quien legalmente corresponde o sea el marido anterior.
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A.
RAZONES DE ORDEN ÉTIco SOCIAL.
{p
h'b'" d 1 l' { ro .1 1C10n e a po 1- Bigamia. gamla. Prohibición del incesto { . (dispensabl. e en la líPanente.s ~olaterales nea colateral desigual). Y por aflmdad.
Ineptitud creación. B.
RAZONES ORDEN LÓGICO.
{
RAZONES DE {Incapacidad ORDEN PSICOminoría de LÓGICO.
Voluntad
( dispensa-
Impotencia incurable.
Fracc. VIII.
Enfermedades contagiosas incurables o hereditarias.
Fracc. IX.
de goce por { Falta de autorización de edad. llos ascendientes o tutor.
Fracc. 11.
DE BIO-
Preservación de la salud de la persona con quien se pretende contraer ma· trimonio y de la futura prole.
C.
Impubertad ble) .
para la pro·
coaccionada.
I
Fuerza o miedo graves.
., f' l' {AdUlterio comprobado ProtecClon de la 1de 1- entre quienes pretenden dad conyugal. contraer matrimonio.
D.
RAZONES DE ORDEN DELICTUOSO.
Fraccs. III Y IV.
Protección de la vida e integridad corporal del cónyuge anterior.
El atentado contra la vida de uno de los ca· sados para contraer matrimonio con el que que~ da libre.
Fracc. VII . Fracc. V.
Fracc. VI.
263. Otros requisitos.-Los artículos 97 y 98 del Código Civil señalan entre otros, los siguientes requisitos para contraer matrimonio:
,,) Previamente a la celebración del acto y dentro de los ocho días antes del día en que_se ha de celebrar el matrimonio (artículos 97 y 101 del
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Código Civil), las personas que pretendan celebrado, presentarán ante el juez del Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud debidamente firmada por ambos contrayentes y por dos testigosqtre conozcan a ambos pretendientes, en la que después de expresar su nombre, apellidos, edad, ocupación y domicilio, consignarán los mismos datos respecto de sus padres; si alguno de los pretendientes ha sido casado, se expresará el nombre de la persona con quien celebró anterior matrimonio, la causa de la disolución y la fecha de ésta. Terminarán declarando que no tienen impedimento legal para casarse y que es su voluntad unirse en matrimonio. La solicitud contendrá además, la declaración de los testigos, que firmarán la solicitud de matrimonio, en unión de los pretendientes y en ella harán constar que conocen a cada uno de los pretendientes y que no tienen impedimento para celebrar el matrimonio (artículo 98 fracción III del Código Civil). b) A la solicitud de matrimonio los pretendientes deberán acompañar los siguientes documentos: 1. El acta de nacimiento de cada uno de ellos. 2. Si son menores de edad, harán constar el consentImIento de los ascendientes o tutores o la autorización que el Juez de lo Familiar otorgue en su caso, si no hay ascendientes que ejerzan la patria potestad o tutor, en los términos del artÍculo 98 fracción II del Código Civil. 3. En- elcaso de que los padres o tutores hayan negado su consentimiento, deberán acompañar constancia de que el Presidente Municipal (en su caso el Juez de lo Familiar) ha otorgado su consentimiento supliendo el de las personas que debían darlo y se han negado a ello (artículo 148 del Código Civil). 4. Un certificado médico extendido por médico titulado. 8 5. Un convenio celebrado entre los pretendientes en que se establezca el régimen legal de propiedad, administración y disfrute de los bienes de los consortes y de sus frutos (sociedad conyugal o separación de bienes). Este convenio se denomina "capitulaciones matrimoniales".
El matrimonio como todo acto jurídico, requiere que se reúnan los elementos de existencia y requisitos de validez. 8 El artículo 12 del Reglamento del Código Sanitario, exime de la obligación de presentar el certificado médico a los pretendientes que han vivido con anterioridad en concubinato.
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El matrimonio es un acto solemne, que debe ser celebrado con la intervención del Juez del Registro Civil, ante quien los contrayentes deben hacer las declaraciones conjuntas de voluntad para celebrado. Los requisitos de validez son: la capacidad para celebrarlo, la ausencia de vicios de la voluntad de los contrayentes, la licitud en el objeto y las solemnidades. La edad para contraer matrimonio, es de 16 años. Se requiere la salud física y mental de los contrayentes. Es necesario el consentimiento de los ascendientes o del tutor, para li validez del matrimonio del menor de edad. El error vicia el consentimiento del contrayente, cuando entendiendo celebrar el matrimonio con persona determinada se contrae con otra; la fuerza física o moral, invalida el matrimonio. El rapto vicia el consentimiento, hasta en tanto no se. restituya a la raptada al lugar donde pueda manifestar libremente su voluntad. Constituyen impedimentos: la existencia de parentesco por consanguinidad, por afinidad o por adopción entre los contrayentes; si ha habido adulterio judicialmente comprobado entre las personas que pretenden contraer matrimonio; el atentado contra la vida de uno de los cónyuges para casarse con el que queda libre y la bigamia. Las solemnidades en el matrimonio son: la celebración, del acto en presencia del juez del Registro Civil, la declaración que debe hacer este funcionario, en el sentido en que los co"trayentes han quedado unidos en matrimonio; la existencia del acta en el libro del.Registro Civil; los nombres de los contrayentes, la firma de éstos y la del juez del Registro Civil. Los demás requisitos, constituyen las formalidades del acto. En caso de que los ascendientes o tutores de un menor de edad que pretende contraer matrimonio, nieguen su consentimiento, o revoquen el que hubieren concedido, la autoridad administrativa Ouez de lo Familiar) podrá suplir el consentimiento después de levantar una información sobre el particular. El Juez de lo Familiar, cuando no hubiere ascendientes del contrayente y el menor de edad no tuviere tutor, podrá suplir ese consentimiento. En caso de que elJuez de lo Familiar negare el consentimiento, el Tribunal de Justicia confirmará o revocará esa negativa. En casos graves o justificados la autoridad municipal, puede conceder dispensa de edad para la celebración del matrimonio entre los menores que no han alcanzado la edad de 16 años. Las prohibiciones que establece la ley para celebrar el matrimonio, se. den~minan impedimentos. Son impedimentos dirimentes aquellos que producen la lfivahd~z del matrimonio a saber: La falta de edad no dispensada, la ausencia de consent!miento de los ascendientes o del tutor o del juez, si quien pretende contraer matnmonio, es menor de 18 años de edad. Sólo las personas que pueden otorgar el consentimiento para el matrimonio del menor de edad, pueden hacer valer esta causa de nulidad que caduca a lo~ 30.dias contados desde que se tenga conocimiento del matrimonio. Esta causa de lfivahde~, se subsana si los ascendientes tácitamente manifiestan su conformidad con el matnmonio de sus hijos menores. El parentesco por consanguinidad o por afinidad en linea recta, c?nstituye. un impedimento para la celebración del matrimonio, .en la Hnea colateral Igual el Impedimento se extiende a los hermanos y medios hermanos, en tanto que la línea colateral desigual comprende a los tios y sobrinos.
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El adulterio entre los que pretenden celebrar el matrimonio si ha sido declarado judicialmente produce impedimento, de la misma manera que el atentado contra alguno de los cónyuges para casarse con el que queda libre, el miedo y la violencia, la embriaguez habitual, el uso inmoderado de drogas enervantes, la falta de aptitud física y psíquica, la subsistencia de un matrimonio anterior, el parentesco por adopción. Los impedimentos dirimentes, simplemente producen la ilicitud del matrimonio, si éste se celebra, pendiente la decisión de un impedimento susceptible de dispensa. Las personas que ejercen la tutela o la curaduría no' pueden celebrar matrimonio con el pupilo antes de que se hayan aprobado las cuentas de la tutela. La mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto por nulidad, divorcio o muerte del marido, no puede contraer matrimonio antes de trescientos días de aquel en que se haya interrumpido la cohabitación. El contrayente divorciado que ha dado causa al divorcio, no puede contraer matrimonio antes de dos años de la fecha en que se dictó la disolución del matrimonio anterior y en caso de divorcio por mutuo consentimiento, debe transcurrir cuando menos un año, para que los cónyuges que se divorciaron puedan contraer nuevas nupcias. Los artículos 97 y 98 del Código Civil mencionan que para contraer matrimonio los pretendientes deben presentar solicitud ante el juez del Registro Civil, acompañando acta de nacimiento, constanCia del consentimiento de sus padres o tutores o de la autoridad administrativa o judicial que ha suplido el consentimiento de quienes deben dado. Acompañar un certificado médico para comprobar que no padecen enfermedades que impiden la celebración del matrimonio y además un contrato celebrado entre los cónyuges, en donde aparezca el régimen matrimonial al que sujetarán los bienes que les pertenezcan o que adquieran dentro del matrimonio (sociedad conyugal o separación de bienes).
1. Señale cuáles son los elementos
8. ¿Qué autoridad
2.
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3. 4. 5.
6.
7.
de existencia del acto de la celebración del matrimonio. Mencione usted los requisitos de validez. ¿A qué edad se adquiere capacidad para contraer matrimonio? ¿En qué casos los ascendientes o el tutor debe prestar su consentimiento? ¿Quién debe suplir el consentimiento de los ascendientes o del tutor en caso de matrimonio de menores de €dad? ¿En qué casos la autoridad administrativa debe suplir el consentimiento? ¿Cuándo debe suplir el consentimiento de los ascendientes o del tutor, el juez de lo familiar?
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10.
11.
12.
13. 14. 15.
debe intervenir en el caso de que el juez de lo familiar niegue el consentimiento? ¿Qué características debe tener el error para viciar el consentimiento de cualquiera de los contrayentes? Mencione usted qué elementos constituyen las solemnidades en el acto de matrimonio. ¿Cuáles son simples formalidades? ¿En qué casos la autoridad administrativa otorga dispensa de edad para el matrimonio de menores? ¿Qué se entiende por impedimentos impedientes ? ¿Cuáles son los impedimentos dirimentes? ¿En qué casos el parentesco por con· .
sanguinidad o por afinidad, sin limitación de grado es impedimento para el matrimonio? 16. ¿Hasta qué grado se extiende el impedimento por consanguinidad en la línea colateral desigual? 17. ¿A qué personas afecta el impedimento de matrimonio en caso de adopción?
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¿Qué causas impiden el matrimonio entre el autor o tutriz y la pupila o el pupilo? 19. ¿Cuáles son los impedimentos susceptibles de dispensa? 20. Mencione usted qué documentos dedeben acompañar los futuros cOntrayentes a la solicitud de matrimonio.
18.
264. El matrimonio como acto solemne.-265. Las solemnidades.-266. Requisitos formales.-267. El juez del Registro Civil.-268. La comparecencia de los contrayentes.-269. Las oposiciones para la celebración del matrimonio.-270. El acta de matrimo11Ío. La posesión de estado.-271. El matrimonio celebrado en el extranjero.
264. El matrimonio como acto solemne.-La relación conyugal nace de la voluntad de los consortes dirigida a establecer entre sí un comortio omnes vitae, es decir, una vida en común, en forma permanente. La historia de los pueblos pone en relieve que en algunas épocas, aún en la Alta Edad Media, el matrimonio, no era otra. cosa que la cohabitación prolongada del marido y la mujer. LOYSELdecía respecto de estas uniones permanentes entre hembra y varón "beber, yantar y yacer, es matrimonio al parecer". Pero estas relaciones, de hecho, por sólidas y firmes que se les suponga, no permiten la consecución de los altos fines socia/es que particularmente respecto de la familia, está llamado a realizar el matrimonio. La unión de los cónyuges apoyada sólo en el consentimiento de los consortes, no es bastante para distinguir esas uniones del concubinato, cuya subsistencia queda abandonada a la sola voluntad del concubinario y la concubina. En el derecho romano se distinguen tres tipos de uniones matrimoniales: la confarreatio (matrimonio solemne) la coemptio (matrimonio por compra) y el usus (que correspondería al matrimonio consensual, tal como se conoció hasta los albores de la Edad Media). Fue en el Concilio de Trento, en el año de 1563, cuando la iglesia católica resolvió que el matrimonio para tener plena eficacia, debía celebrarse en presencia del párroco del domicilio de los contrayentes. A partir de entonces y mediante el registro de los matrimonios que se efectuaban con las solemnidades que la iglesia estableció, fue fácil distinguir las simples uniones de hecho o concubinato, de los matrimonios legalmente eficaces. El poder civil a su vez, reconoció que él
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matrimonio religioso producía todos los efectos susceptibles ción con los cónyuges, los hijos de ambos y los terceros.1
de engendrar, en rela·
Por medio de la celebración del matrimonio, el juez del Registro Civil, hace constar en forma pública y solemne la declaración de voluntad de quienes contraen matrimonio, para formar entre sí, una comunidad de vida. La intervención de este funcionario público tiene por objeto hacer constar esas manifestaciones de voluntad y declarar unidos a los contrayentes en nombre de la sociedad y de la ley, otorgando así a las declaraciones de voluntad de los pretendientes, la fuerza, el reconocimiento y el apoyo social que al matrimonio atribuye el Estado. La razón de que la celebración del matrimonio, por disposición de la ley, debe revestir una forma solemne, esencial para su plena eficacia, consiste en que a través de tal solemnidad, confiere el Derecho a esa unión, una fuerza jurídica vinculatoria, de la que carece el simple concubinato o cualquiera otra unión entre el varón y la mujer. En el matrimonio, como acto solemne, se requiere la concurrencia de las declaraciones de voluntad de los contrayentes sancionadas por la potestad pública a través de la declaración del juez del Registro Civil. En la· celebración del matrimonio, la forma solemne en que se han de declarar las voluntades que han de concurrir, se ha elevado a la categoría de elemento esencial del matrimonio, por manera que, faltando esa solemnidad, no se ha llegado a exteriorizar para el Derecho, el consentimiento de los contrayentes, ni se otorga la aprobación del Estado, a la vida marital de los declarantes. 265. Las so/emnidades.-EI artículo 146 del Código Civil, ordena que el matrimonio "debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las formalidades que ella exige". Los artículos 101, 102, Y 103, senaran especmcamente la forma conforme a la cual debe celebrarse ese acto solemne y las personas que en él. necesariamente deben intervenir, a saber: el juez del Registro Civil, los pretendientes o sus apoderados especiales y los testigos que han de concurrir al acto. El artículo 102 del Código Civil establece además, que constituidas las personas antes mencionadas, en el lugar, día y hora designados para la celebración del matrimonio. el acto se iniciará con la lectura en voz alta, 1 En derecho canónico (Canon 1120) el sacerdote después de recibir las declaraciones de los contrayentes en el sentido de que pretenden contraer matrimonio entre sí, los une en legítimo matrimonio. Los canonistas discuten si esta declaratoria del párroco se ajusta enteramente al sistema tradicional del derecho canónico en que el celebrante es sólo un testigo calificado y conforme al cual sistema, el vínculo matrimonial se forma por el solo intercambio, de los que da fe el sacerdote. (Véase ARTuRo CARLO JEMOLO, El Matrimonio, Buenos Aires, 1954, página 253.)
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de la solicitud del matrimonio y de los anexos que se acompañaron a la misma; que enseguida interrogará a los testigos acerca de la identidad de los pretendientes. Preguntará sucesivamente a cada uno de los contrayentes, si es su voluntad unirse en matrimonio y en caso afirmativo, los declarará unidos en nombre de la ley y de la sociedad. El artículo 103 del Código Civil, establece que deberá levantarse desde luego el acta de matrimonio. En dicho precepto se especifican los datos que debe contener ese instrumento que firmado por los contrayentes, los testigos y las demás personas que hubieren intervenido, deberá ser suscrito también por el juez del Registro Civil. Al margen del acta de matrimonio, se imprimirán las huellas digitales de los contrayentes. A su vez, el artículo 37 del Código Civil, manda que las actas del Registro Civil sólo se asentarán en las formas del "Registro Civil", que debe contenerlas. Ahora bien, debemos examinar de acuerdo con la teoría de los. actos jurídicos, cuáles de los elementos que establece ~l Código Civil para la celebración del matrimonio, son indispensables para la existencia del acto ( solemnidades), de modo que en su ausencia no puede concebirse éste, y cuáles son sólo requisitos de validez (formalidades). Recordemos que para la existencia del acto jurídico, se requiere de estos elementos: la voluntad o consentimiento y el objeto posible. En los actos solemnes, se requiere además, como elemento de existencia, las solemnidades que la ley establece. Corresponde al juez del Registro Civil, autorizar el acto del matrimonio. La presencia del juez del Registro Civil en el acto del matrimonio, no puede 'ser sustituida en manera alguna, por otro funcionario. Sólo realizadas ante dicho oficial, las declaraciones de voluntad de los cónyuges adquieren fuerza vinculatoria entre éstos. Pero estas solas declaraciones de voluntad de los pretendientes aun emitidas en presencia del juez del Registro Civil, no bastan por sí solas para crear el estado de matrimonio entre los pretendientes. Es necesario que ese funcionario emita a su vez, después de haber recibido las manifestaciones de voluntad de los contrayentes, la declaración de que quienes pretenden contraer matrimonio, quedan unidos en nombre de la ley y de la sociedad. En conclusión, en cuanto al acto del matrimoniq, las solemnidades consisten~ a) En la presencia del juez del Registro Civil. b) En las declaraciones de voluntad de los contrayentes, emitidas ante dicho funcionario en el acto de la celebración del matrimonio. e) En la declaración del juez del Registro Civil.
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, d) En la redacción del ,acta de matrimonio que debe levantarse en el mismo acto, por el juez del Registro Civil, precisamente en las formas del Registro Civil destinadas a contener las actas de matrimonio.2 - Por otra parte, el acta, que es el instrumento que se redacta para hacer constar el acto de la celebración del matrimonio, debe conténer los datos que el artículo 103 del Código Civil exige. Algunos de ellos son en tal manera indispensables, que en su ausencia el documento redactado, no podría siquiera ser concebida como acta de matrimonio; otros datos, si bien necesarios para que el documento pueda llenar su función probatoria, no atañen a la esencia misma de la celebración del matrimonio. Los primeros, constituyen verdaderos elementos necesarios para la existencia del acta de matrimonio, los segundos, son meros requisitos de validez. De la lectura del artículo 103 del Código Civil, aparece claro que no puede ser concebida una acta de matrimonio si no contiene: a) Los nombres, apellidos y demás elementos de identidad de los pretendientes. b) La mención de que los contrayentes han declarado que es su voluntad unirse en matrimonio. c) La constancia de que el juez del Registro Civil los declaró unidos en nOI1)brede la Ley y de la sociedad. d) La firma de los pretendientes, y e) La firma del juez del Registro Civi1.3 Si el acta careciere de los datos a que se acaba de aludir, no sería una acta de matrimonio: no probaría qué personas han contraído el vínculo, si faltan los nombres de los contrayentes: no establecería que es voluntad de los pretendientes unirse en matrimonio, si no contiene la mención expresa de las declaraciones de los que pretenden celebrado; no sería eficaz para probar la existencia del matrimonio, si no aparece que el juez del Registro Civil hizo la declaración de que se constituyó en ese acto, el vínculo jurídico matrimonial; no quedaría integrado el documento, si no estu- . viera suscrito con las firmas del juez del Registro Civil y la de ambos contrayentes. Estos datos esenciales para la existencia del documento probatorio, no son solemnidades del acto del matrimonio, sino partes inte,grantes del acta de matrimonio, la cual, levantada en la torma del RegIstro CIVIl, se lOcor.poraal acto de la celebración del matrimonio, mI.diante la lectura 2
Cf~.
RO]INA
VILLEG~S,
opus dI., tomo 1, página 1955, página 35. opus toeNs cit.
RAFAEL,
!'1alrrmotllo bor comf'orlamrento. l\fé-xico,
---a
RO]INA
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VI LLEGAS, RAFAEL,
295, y
ORTIZ URQUIDI,
RAÚL.
de su texto, que debe hacer el juez del Registro Civil, como parte integrante de dicho acto. 266. Requisitos formales.-Se han examinado las solemnidades del acto; ahora nos ocuparemos de las formalidades que atañen al acta del matrimonio: A) En el acta de matrimonio debe hacerse constar si los contrayentes son o no mayores de edad, para el efecto de que no habiendo alcanzado la edad de los 18 años, en el día de la celebración. del matrimonio, se cumpla con el requisito de que concurra, con la voluntad de los pretendientes, la autorización de la persona que debe otorgar su consentimiento, para que pueda celebrarse el matrimonio. B) Asimismo, en el acta se hará constar los nombres, apellidos, ocupación y domicilio de los padres y el consentimiento de éstos o de los abuelos o tutores o a falta de unos y otros, el del Juez de lo Familiar, de la residencia del menor. En la hipótesis de que los ascendientes o tutores se negaren sin causa justificada, a otorgar el consentimiento, se hará constar en el acta esta circunstancia. En su caso, habrá de hacerse mención de que el Presidente Municipal (en el Distrito Federal el Juez de lo Familiar) ha suplido el consentimiento de los ascendientes que injustificadamente lo negaron.
e) Se hará constar la ausencia de impedimentos para la celebración del matrimonio y en su caso la dispensa de éstos. D) Se insertará la declaración expresa de los contrayentes, de que el matrimonio se celebra bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes. E) Habrá de contener el acta los nombres, apellidos, edad, ocupación y domicilio de los testigos que intervengan en el acto y si son parientes de los pretendientes, se indicará en qué grado y en qué línea. F) En el acta se insertará finalmente, la constancia de que secutnplió con las solemnidades y formalidades a que se refiere el artículo 103 del Código Civil. La omisión de algunos de estos requisitos de forma da lugar a la nuli· dad del matrimonio: pero esta causa de invalidez puede quedar superada. Así por ejemplo, la minoría de edad, que es causa de nulidad del matrimonio, sólo puede invocarse por las personas que deben dar su autoriza· ción para celebrado y caduca dentro del término de 30 días, contados
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desde que tengan conocimiento del matrimonio. Vencido este término, cesa esta causa de nulidad.4 El parentesco por consanguinidad no dispensado es causa de nulidad del matrimonio; pero si con posterioridad, se obtiene la dispensa y se ratifica éste por medio de una acta especial,5• el matrimonio se convalida. La omisión en el acta respecto del régimen a que se sujetan los bienes de los consortes no afecta la validez del acto, porque no atll"ñeal vínculo matrimonial, sino al régimen del patrimonio de los consortes. y finalmente teniendo en cuenta que el dicho de los testigos que deben comparecer y declarar en el momento de la celebración del matriIIlonio, tiene por objeto probar la identidad de los contrayentes, la omisión de los datos que afectan a las generales de dichos testigos y que no atañen a la celebración del matrimonio, no puede invalidar éste. Las formalidades del acta, a las que se ha pasado somera revista en los párrafos anteriores, son requisitos ad probationem y no ad substantiamy por lo tanto pueden ser suplidas por otros medios de prueba o la omisión puede ser dispensada en ciertos casos. 2ó7. El juez del Registro Civil.-El matrimonio debe celebrarse precisamente con la intervención del juez del Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Dicho funcionario desempeña un doble papel: a) Recibir las declaraciones de voluntad de los contrayentes, contenidas en la solicitud del matrimonio, las declaraciones de los testigos de identidad, que deben suscribir la solicitud respectiva en unión de los contrayentes, así como toda la documentación anexa a la solicitud de matrimonio, a que se refiere el artículo 98 del Código Civil (actas de nacimiento de los contrayentes, certificado de salud, capitulaciones matrimoniales, dispensas de edad, etc.), y b) Sanc;ionar el consentimiento de los contrayentes para el matrimonio, declarando públicamente en nombre de la ley y de la sociedad que ha quedado establecido entre ellos el vínculo jurídico conyugal. Deberá suscribir en unión de las otras personas que intervienen en la ceremonia, el acta de matrimonio que redacta en presencia de las partes y de los testigos. El juez del Registro Civil actúa como fedatario público para cuidar de 1.l debida celebración del acto e interviene a la vez como representante del Estado para impartir a la unión conyugal, fuerza vinculatoria, median4 5
Arts. 238 y 239 del Código Civil. Art. 241 del C6digo Civil.
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te la declaración solemne de que los contrayentes han quedado unidos jurídicamente con los derechos y obligaciones que corresponde a cada unO de. ellos, conforme a la ley. "La celebración del matrimonio, se perfecciona con la declaración del Oficial del estado civil; de manera que si por alguna razón cualquiera (muerte o repentina enfermedad del Oficial) no se hace la declaración, no surge el matrimonio ... más oponible puede ser el punto de si tiene efe<;to el retirar el consentimiento antes de la declaración del Oficial, lo que podría hacerse explícita o implícitamente, con el alejamiento del novio ya que éste debe hacerse irrevocable, sólo mediante la declaración del OficiaI."'6 268. La comparecencia de los contrayentes.-Se requiere que en día y hora que se fije para la celebración del matrimonio, los contrayentes se encuentren presentes ante el juez del Registro Civil, ya personalmente o por medio de apoderado debidamente constituido (artículo 102 defCÓ-=digo Civil). La voluntad de los pretendientes, debe ser declarada en el acto del matrimonio y en presencia del juez del Registro Civil. El otorgamiento del poder para representar a los cónyuges en el acto del matrimonio y para emitir la declaración de voluntad en tal sentido debe constar en un poder especial para tal fin. Tratándose de un acto que recae sobre la persona del poderdante, no será suficiente el poder general que éste haya otorgado, para que el mandatario así constituido se entienda autorizado para comparecer ante el juez del Registro Civil y declarar que es voluntad de su mandante contraer matrimonio. Se requiere necesariamente un poder especial y expreso para tal fin. Este mandato podrá otorgarse ante notario público. Si se confiere en escrito privado, deberá contener la firma del otorgante y de dos testigos, las cuales deberán ser ratificadas ante notorio público, juez de lo familiar o de paz~~ En todo caso, el mandatario especial así constituido, deberá ser mayor de edad y capaz para contratar y obligarse en nombre de su mandante.
269. Las oposiciones para la celebración del matrimonio.-Siguiendo la tradición del derecho canónico, al matrimonio debe rodeársele de publicidad, con objeto de que los terceros puedan hacer llegar al juez del Registro Civil, el conocimiento de alguna causa que impida su celebración. En el derecho civil la publicidad del matrimonio, ha quedado reducida a la celebración del acto públicamente. Se ha suprimido la publicación de la solicitud del matrimonio en las tablas de avisos de la oficina del Registro Civil y no existe el sistema de "amonestaciones" por medio de las cuales en el derecho canóL6 JEMOLO A., CARLO, El matrimOllio, traducción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín, Ediciones Jurídicas Europa·América, Buenos Aires, 1954, núm. 54, pág. 160. 7 Arts. 44 y 102 del Código Civil.
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nico, se anuncia en la parroquia del domicilio de cada uno de los contrayentes, con la debida anticipación, la celebración del acto y el lugar, día y hora en que se celebrará. Se' ha tratado de llegar a la misma finalidad a través de la declaración de los testigos que firman la solicitud de matrimonio en unión de los contrayentes y que declaran que éstos no tienen impedimento para la celebración del matrimonio. y se castiga la falsedad de las declaraciones de los testigos y del médico que suscribe el certificado correspondiente, con una sanción que señala el Código Penalf 8
El juez del Registro Civil, no podrá celebrar un matrimonio, si tiene conocimient0 de la existencia de algún impedimento. La manera ordinaria en que el juez del Registro Civil llega a conocer el impedimento, es a través de una denuncia firmada por quien la haga, dando a conocer el impedimento. En esa denuncia debe fundarse la oposición para la celebración del matrimonio (artículo 105 del Código Civil). Los impedimentos deben denunciarse ante dicho juez, desde la presentación de la solicitud de matrimonio, hasta el momento de la celebración del acto. Cualquier persona puede denunciar el impedimento y en esa hipótesis, el juez del Registro Civil deberá levantar una acta, insertando al pie de la letra tal denuncia, que firmada por quienes en ella intervinieren, será remitida al Juez de lo Familiar, porque es este funcionario judicial, quien debe calificar el impedimento1D El juez del Registro Civil, hará saber a los pretendientes la denuncia del impedimento y deberá abstenerse, por la sola presentación de la denuncia, de celebrar el matrimonio, aunque el denunciante desista de su oposición. Para que pueda celebrarse el matrimonio, cuando se ha denunciado algún impedimento, se requiere una sentencia judicial que declare la inexistencia. del impedimento o bien que los contrayentes si la naturaleza del impedimento lo permite, obtengan dispensa de él\iill El artículo 110 del Código Civil establece que el juez del Registro Civil que autorice el matrimonio en el que se ha denunciado algún impedimento o de cuya existencia éste tenga conocimiento, será castigado penalmente. De la misma manera se castigará a quien presente oposiciones fundadas en hechos falsos. De allí, que el juez del Registro Civil esté impedido para recibir y dar trámite a las denuncias anónimas, excepto cuando se acompañe a la denuncia la prueba de los hechos en que se funden. --
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Art. 104 del Código Civil.Arts. 105 y 106 del Código Civil. Arts. 107, 108 Y- 109 del Código Civil.
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270. El acta de matrimonio. La posesi6n de estado.-El acta de matrimonio, como todas las actas del Registro Civil, es el medio probatorio idóneo de la existencia del vínculo matrimonial. El artículo 39 del Código Civil así lo establece y sólo permite la comprobación por otros medios, en los casos expresamente exceptuados en la ley. El acta de matrimonio, cuando reúne los elementos y los requisitos que -se han estudiado en párrafos anteriores, prueba en forma plena la celebración del acto y la existencia V validez del vínculo entre los cónyuges. El artículo 25.3 del Código Civil establece que el matrimonio tiene a su favor la presunci6n de validez; sólo se considerará nulo, cuando así lo declare una sentencia que cause ejecutoria. Ahora bien, la regla establecida en el artículo 39 del Código Civil a que nos hemos referido, supone la existencia de una acta de matrimonio que contiene todos los requisitos que la ley exige para probar plenamente el estado de matrimonio. El artículo 250 del Código Civil dispone que "no se admitirá demanda de nulidad por falta de solemnidades en el acta de matrimonio celebrado ante el juez del Registro Civil, cuando a la existencia del acta se una la posesi6n de estado matrimoniar'.t 1 La pública vida marital entre un hombre y una mujer y el reconocimiento y el trato social que reciben ambos como si fueran cónyuges -que es lo que constituye la posesión de estado matrimonial- no prueban ni pueden probar en manera alguna por sí mismos,· la existencia de legítimo matrimonio: pero si al acta de matrimonio se une la posesión de estado, no se admitirá demanda de nulidad del matrimonio por falta de solemnidades. El artículo 250 del Código Civil que se ha transcrito, impide el ejercicio de una acción de nulidad del acta de matrimonio, cuando a la existencia de ésta se une la posesión de estado matrimonial. En otras palabras, no se podrá discutir la validez del acto de celebración de matrimonio, si éste se celebró ante el juez del Registro Civil y existe en los libros correspondientes, levantada una acta que pruebe la celebración del matrimonio; aunque esa acta de matrimonio contenga irregularidades que podrían (faltando .la posesión de estado matrimonial) dar lugar a la nulidad del acta. La posesión de estado, no constituye prueba de matrimonio, simplemente prohíbe al juez admitir y dar curso a una deman-
La
11 posesión de estado consiste, en este caso, en el hecho de que las personas de que se trata hayan vivido como marido y mujer; havan asumido tal condición en todas las circunstancias; que hayan observado mutuamente los deberes del matrimonio; que la mujer haya llevado el nombre del marido y que la pública opinión los haya considerado como casados. La posesión de estado, que es un medio de prueba de la filiación, no tiene en principio, efecto alguno en cuanto al matrimonio. PLANIOL y RIPERT, opus cit., ~mo 1I, La Familia, página 170.
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da de nulidad de matrimonio, si los cónyuges fundados en la existencia del acta en los libros correspondientes, han vivido públicamente como marido y mujerY Conviene advertir que el artículo 250 del Código Civil menciona la acción de nulidad que se funde en la "falta de solemnidades en el acta de matrimonio celebrado ante el juez del Registro Civil". La redacción del precepto es errónea. La ausencia de "solemnidades" (y éstas consisten en que el matrimonio no se haya celebrado en presencia del juez del RegistrQ Civil ni conste en el acta la declaración del propio juez autorizando el matrimonio, ni los nombres de los contrayentes, ni que su voluntad es la de unirse como marido y mujer y en la existencia misma del acta) no da lugar a la nulidad del matrimonio sino a la inexistencia y esto se desprende del contenido del precepto legal que se comenta, puesto que requiere que el matrimonio se haya celebrado y la existencia del acta de matrimonio. Lo cual nos ileva a concluir que el precepto no se refiere a la . ausencia de solemnidades sino a los defectos de forma, a la irregularidad· del acta. Conviene advertir finalmente, que dicho precepto legal, difiere por completo de la disposición contenida en el artículo 196 del Código Civil francés, antecedente del precepto concordante del Código Civil mexicano del Distrito Federal. El Código Civil francés dice: "Cuando hay posesión de estado y se ha celebrado el matrimonio ante el Juez del Registro Civil, ninguno de los cónyuges pueden demandar la nulidad de este acto." En nuestro derecho no sólo se priva a los cónyuges del ejercicio de la acción de nulidad, sino también los terceros carecen de acción, si hay posesión de estado, para ejercer demanda de nulidad del acta de matrimonio}3
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12 Es interesante mencionar que en el artículo 342 de! Código Civil se consigna un caso excepcional en que la sola posesión de estado de matrimonio de los padres basta para probar que los hijos de ambos, son hijos nacidos de matrimonio y es aquél en que cuando dos personas han vivido :>úblicamente como marido y mujer y ambos hubieren fallecido o por ausencia o por enfermedad les fuera imposible manifestar el lugar en que se casaron, no podrá disputarse a estos hijos haber nacido de matrimonio por solo la falta de presentación del acta de enlace de sus padres. Los hijos deberán además tener la posesión de estado de hijos de aquéllos. En este único caso la exteriorización de la vida matrimonial de los padres concurriendo con la posesión de estado de hijos de ambos, cuando se trate de probar la filiación legítima, basta para tener por probado el matrimonio de aquéllos. De esta situación se hablará más adelante con mayor detenimiento. . 13 HENRI, JEAN Y LEÓN MAZEAUD, Lefons cil., lomo 1, página 829, oomentando la juns- ' prudencia francesa en este respecto dicen: "El sentido del texto es claro; así 10 conl irma su ubicación en el capítulo cuarto. En los artículos 194 y 195 los redactores indican que no existe sino un solo medio de prueba de matrimonio. El acta de celebración levantada en los registros del estado civil y que la posesión de estado no sustituye a esta acta. Por excepción del artículo 196 admite que se puede acudir a la posesión de estado, pero solamente cuando existe un acto de celebración que sería nulo; con relación a los esposos, la posesión de estado purgará los vicios de ese acto. No parece existir duda alguna sobre el sentido de las palabras "acta de celebración del matrimonio"... "Este acto"; se trata pues del instrumento, del acta levantada en los registros -que "consta"y no del negolium, del matrimonio mismo. La
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271. El matrimonio celebrado en el extranjero.-De acuerdo con el principio de territorialidad de la ley mexicana, establecido en el artículo 12 del Código Civil, el estado y capacidad de las personas se prueba de acuerdo con la ley mexicana. Ahora bien, el artículo 39 del Código Civil al que nos hemos referido, ordena que el estado civil de las personas'--"sólo se comprueba con las constancias respectivas del Registro". Frente a estos preceptos, ¿cuál es la situación de las personas que han contraído matrimonio, ya sea en un Estado de la Federación o fuera de la circunscripción territorial de los Estados Unidos Mexicanos? En cuanto' a las personas que han celebrado matrimonio en alguno de los Estados de la República, el problema queda resuelto por 10 dispuesto en la fracción IV del artículo 121 constitucional, que dice que los actos del Registro Civil ajustados a las leyes de un Estado tendrán validez en los otros. Por 10 que se refiere a los matrimonios celebrados en el extranjero, debemos distinguir si los cónyuges o alguno de ellos es mexicano y pretende que el actQ de la celebración del matrimonio produzca efectos en México. Los cónyuges tienen obligación de transcribir el acta de la celebración del matrimonio, dentro de los tres meses de su llegada a la República, en el Registro Civil del domicilio de los consortes. En ese caso, los efectos del matrimonio se retrotraerán a la fecha en que éste se celebró; si la inscripClan se hace después de esos tres meses, sólo producirá efectos desde el día . en que se hizo la transcripción (artículo 161 del Código Civil). Los efectos del matrimonio celebrado por extranjeros fuera de la República, se rigen por las leyes mexicanas; en 10 relativo a su forma, se rigen por la ley del lugar de su celebración. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo número 7802/58 resolvió 10 siguiente: "Los artículos 12 y 13 del Código Civil establecen que las leyes mexicanas deben aplicarse a todos los habitantes de la República, sean nacionales o extranjeros y a los actos o contratos que, celebrados en el extranjero, deben ser ejecutados en el territorio de la República Mexicana. La aplicación de las leyes mexicanas, por lo que respecta a los actos del estado civil, sólo procede en cuanto a los efectos de los mismos, pues en lo relativo a forma, se rigen por las leyes del lugar de su celebración." 14 n,ulidad del instrumentum provendrá de la omisión de una formalidad sustancial, como por ejemplo la redacción del acta en una hoja suelta. Se advierte que en el derecho francés la falu de solemnidades no da lugar a la inexistencia sino a la nulidad absoluta del matrimonio. Esta posición del Código Civil francé, podría quizá explicar el lapsus gramatical de nuestro artículo 250 del Código Civil; al referirse a la "falta de solemnidades". 14 Semanario Judicial de la Federación, sexta época, volumen XXX, págína 124.
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En México se reconoce validez al matrimonio celebrado en el extranjero, si de acuerdo con las leyes del país en donde se celebró el acto, se ha cumplido con las formalidades y solemnidades que la ley del lugar donde se celebró el matrimonio, establezca. Las relaciones conyugales se rigen por la ley mexicana, porque la organización de la familia es de interés público y las disposiciones a ella aplicables son de orden público.
El matrimonio se distingue del concubinato, porque en el primero, a la vida marital ha precedido la celebración del acto jurídico solemne de su celebración. En el derecho romano se distinguían las jttstae IlItptiae, del simple matrimonio por lIS"S: porque en el primero, la voluntad de los contrayentes se hacía constar en una ceremonia solemne. En el derecho canónico, a partir del Concilio de Trento de 1563 la Iglesia Católica estableció que para la eficacia del matrimonio, se requiere que se celebre en presencia de un párroco. De esta manera es fácil distinguir las simples uniones de hecho, de los matrimonios legalmente celebrados, de los cuales se conserva constancia en un registro llevado en la parroquia. Hasta el siglo xvm, el estado reconocía plena validez a los matrimonios celebrados en el rito religioso. En Francia a fines de aquel siglo, el estado sólo-aceptó los matrimonios celebrados de acuerdo con la ley civil. En México, por las leyes de Reforma (ley de matrimonio civil de 23 de julio de 1859) quedó secularizado el matrimonio como un acto civil. Las leyes tanto canónica como civil, para la existencia del matrimonio han exigido que la declaración de los contrayentes, sea pronunciada en el acto solemne, del que depende la vaiidez de la declaración de voluntad de los cónyuges con efectos vinculatorios. Aparte las manifestaciones de voluntad de los contrayentes en el acto de la celebración del matrimonio, se requiere la declaración del juez del Registro Civil que hace de la unión de los contrayentes, un estado jurídico. El matrimonio debe celebrarse ante los funcionarios que establece la ley y con las solemnidades que ella exige. El Código Civil, contiene las disposiciones relativas a la forma en que debe desarrollarse esa ceremonia y la exigencia que se levante un acta firmada por los contrayentes, los testigos y con la impresión de las huellas digitales de los consortes la cual debe ser autorizada con la firma del juez del Registro Civil. Se debe distinguir entre las solemnidades del acto del matrimonio y las formalidades del mismo. Las solemnidades son las siguientes: a) la presencia del juez del Registro Civil; b) la voluntad de los contrayentes que debe ser manifestada en el acto del matrimonio; e) en la declaración del juez del Registro Civil, que deberá hacerse también en el mismo acto, y
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d) en la redacción del_llc~_ de matrimonio que deberá hacerse en las formas correspondientes del Registro OVil. Por lo que se refiere al acta de matrimonio (documento público) se requiere que en ella consten: a) los nombres, apellidos y demás elementos de identidad de los pretendientes; b) la mención de que estos últimos declaren su voluntad de unirse en matrimonio; e) la constancia de la declaración del juez del Registro Civil en el sentido de que este funcionario declara unidos a los contrayentes, en el nombre de la ley y de la sociedad: . . ., . d) la firma de los pretendientes y la del Juez del Registro CIVIl, y e) los nombres de los testigos, su edad, etc. El acta de matrimonio deberá contener otros requisitos, a saber, en su caso, la constancia del consentimiento de los padres o tutores si alguno de los contrayentes es menor de edad, o si se ha exhibido constancia de la suplencia del consentimiento en su caso. .1:.1 aCta C1ematnmOnlO tiene por objeto tundamental, probar la eXistencia de ese acto y hacer constar que se han cumplido los requisitos que la ley exige. La intervención del juez del Registro Civil tiene por objeto: a) verifica!: que en el acto del matrimonio se cumplan todos los requisitos que la ley establece; b) sancionar el acto de matrimonio, y e) declarar la unión de los consortes. Los contrayentes pueden comparecer personalmente o por medio de un apoderado especial nombrado expresamente para ese acto, ante notario público o en escrito privado que contenga las firmas debidamente ratificadas ante notario o ante autoridad judicial. El matrimonio civil es un acto revestido de publicidad con objeto de que cualquier persona pueda denunciar algún impedimento para la celebración del matrimonio. La existencia de impedimentos pueden ser denunciadas ante el juez del Registro Civil, desde la presentación de la solicitud de matrimonio, hasta la celebración del acto. El juez del Registro Civil se limitará a suspender el acto de matrimonio, levantando acta en la que se transcribirá la denuncia y remitiéndola al juez de lo familiar del lugar donde tenga lugar el matrimonio, para que esta autoridad judicial califique el impedimento. El matrimonio celebrado, en todo caso tiene a su favor la presunción de ser válido, mientras no se pronuncie una sentencia firme que declare nulidad. Conforme al artículo 250 del Código Civil. no se admitirá la demanda de nulidad por falta de solemnidades. (formalidades) cuando la existencia del aaa, se una la poseSIón de estado de matrimonio. Cuando uno de los contrayentes es mexicano y ha celebrado matrimonio en el extranjero, existe la obligación de transcribir el acta respectiva en el Registro Civil del domicilio de los consortes, durante los tres meses siguientes a su llegada a la República, para que los efectos del matrimonio se retrotraigan a la fecha en que este se celebró; cuando la inscripción se haga, después de ese plazo, el matrimonio sólo producirá efectos, a partir de la fecha de inscripción. Los efectos del matrimonio celebrado en México por extranjeros, se rigen por las leyes mexicanas.
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1. ¿En qué se distingue el matrimonio del concubinato? 2. ¿Qué se entiende en derecho romano por matrimonio por tlsus? 3. ¿Qué es lo que el derecho canónico establece como diferencias entre las simples uniones de hecho y el matrimonio como sacramento? 4. ¿A partir de qué siglo sólo se aceptaba en Francia como válido el matrimonio celebrado de acuerdo con la ley civil? 5. ¿A partIr de qué ley en MéxICO se secularizó el matrimonio? 6. ¿Qué solemnidades debe llenar el acto de la celebración del matrimonio civil? 7. Señale usted las solemnidades que debe llenar el acta de matrimonio. 8. Mencione usted los requisitos esenciales del acta de matrimonio. y. ¿Cuál es el objeto fundamental del acta de matrimonio? 10. ¿Cómo se subsana el consentimiende los progenitores o del tutor en el matrimonio de menores de edad? 11. ¿Qué efectos tiene la falta de pre-
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semaClon de dispensa de edad en el matrimonio de menores? ¿En qué casos no procede el ejercicio de la acción de nulidad, del acta de matrimonio? ¿Cuál es la finalidad que se persigue con la intervención del juez del Registro Civil en el acto de matrimonio? ¿Qué requisitos debe llenar el poder otorgado por uno de los contrayentes, para la celebración del matrimonio? ¿Ante quién debe denunciarse laexistencia de impedimentos para la celebración del matrimonio? ¿Durante qué período puede presentarse esa denuncia? ¿Qué efectos tiene la denuncia del impedimento? ¿Qué autoridades son competentes para calificar el impedimento? ¿Qué presunción establece la ley respecto de la validez del matrimo· nio? ¿Qué obligaciones impone la ley a los mexicanos que celebran su matrimonio en el extranjero y para qué efectos?
272. Comideraciones generales.-273. Los prmclplOs que informan la invalidez del matrimonio.-274. Derecho Canónico.-275. Matrimonios inexistentes. 272. Consideraciones generales.-La
invalidez del matrimonio, entraña problemas -algunos de ellos muy graves- de naturaleza específica y con características propias, que no pueden ni deben ser resueltos aplicando sin más, la teoría general de las nulidades, relativa a los actos patrimoniales, de la autonomía privada. En el derecho patrimonial, la invalidez del acto jurídico da lugar a la restitución de lo que las partes han recibido con motivo del acto (artículos 2239 y 2241 del Código Civil). Tratándose del matrimonio, los efectos de la sentencia que decreta la nulidad del vínculo conyugal, no son restitutorios, sino que en forma primordial, tienden a hacer cesar para lo futuro" el estado matrimonial. El juez, por la fuerza de las cosas, tiene que respetar aquellas situaciones creadas, que por su propia naturaleza no pueden ser destruidas sin causar males mayores. En efecto, el matrimonio, que como estado de vida se prolonga en el tiempo, ha originado situaciones jurídicas, en favor de los hijos y de los mismos cónyuges que frecuentemente ignoran los vicios del acto; tales situaciones deben ser respetadas. ¡Cómo puede el derecho sancionar a los hiJOSque no han intervenido en un acto no imputable a ellos? ¿Qué ¿rI-"" terio de ponderación ha de servir, para aplicar adecuadamente los principios relativos a la inexistencia, a la nulidad absoluta y a la nulidad relativa, cuando se aplican al matrimonio? ¿Cuáles son los ·efectos que en materia de nulidades de matrimonio produce la buena fe de los cónyuges, si éstos han creído honestamente estar unidos por un vínculo jurídico, que a la postre resulta ineficaz? ¿Cómo prevenir en la medida de 10 posible, los efectos del escándalo que produciría la nulidad de un matrimonio, destruyendo, de una plumada la base primordial de la familia? ¿No se
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podría esconder detrás de los vicios de forma o de fondo de un matrimonio, la perversidad y el engaño de uno de los cónyuges, en detrimento del ptro? 1 Todas estas cuestiones y otras de que se hablará después, se imponen y deben ser atendidas por las disposiciones jurídicas que regulan la invalidez del matrimonio, a pesar de la fórmula terminante y prohibitiva, que emplea el artículo 235 del Código Civil: "Son causas de nulidad del matrimonio ... " 273. Losp1'incipios
que informan
la invalidez
del matrimonio.-Esta-
mos pues en presencia de un régimen especial de ineficacias, aplicable a un acto que debe ser particularmente considerado y en el cual no debe ponerse en el olvido aquellos principios que informan el derecho de familia, la finalidad de las normas jurídicas que la organizan y la fatio legis que preside la institución del matrimonio, fundamentalmente tutelar de los derechos de los cónyuges y de los hijos; todo ello, en función de los fines superiores de la organización social. Hay algunos principios que deben tenerse en cuenta, tratándose de la nulidad del matrimonio: a) El matrimonio, tiene a su favor una presunción de validez, mientras no se haya pronunciado una sentencia que declare su nulidad (artículo 253 del Código Civil). b) El matrimonio declarado nulo, pero contraído de buena fe, produce todos sus efectos, mientras dure, en favor de aquel de los consortes que ignora los vicios del acto (artículo 255 del Código Civil). e) Siempre se presume la buena fe de los cónyuges, salvo prueba en contrario (artículo 257 del Código Civil). d) La sentencia de nulidad no destruye los efectos del matrimonio, en favor de los hijos (artículo 255 del C6digo Civil). e) La posesión de estado de matrimonio, unida a la existencia del acta, subsana los vicios de forma de que adolezca el acta e impide la impugnación de. su validez (artículo 250 del Código Civil). La enumeración de estos principios pone en relieve en qué manera la ley civil, restringe las consecuencias que acarrearía una sentencia deqlaratoria de nulidad del matrimonio. . Podríamos decir, tratando de sintetizar, que las normas relativas a la 1 "En razón de las consecuencias extremadamente graves de la nulidad, el legislador y la jurisprudencia aplican el sistema general de las nulidades con .,grandes reservas. Ya se han señalado las atenuaciones en la teoría de los vicios del consentimiento. No se limitan a establecer los requisitos para la formación del matrimonio, sino que reconociendo que debiendo estar tales requisitos, si faltan, se rehúsan a aplicar la nulidad, como sanción por la inobser. vancia de dichos requisitos, derogando los efectos de la nulidad. En el terreno de las nulida" des, esa posición es doble limitación de las causas de la nulidad por una parte y atenuación -de sus efectos por la otra. MAZEAUD, opus dI., tomo 1, núm. 787, página 812.
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nulidad del matrimonio, descansan en el postulado que ciertos autores (Japiot y más tarde Bonnecase) tuvieron en cuenta para construir su teoría de la invalidez de los actos jurídicos: "El equilibrio de los intereses en presencia." Por otra parte es corolario de 10 anterior, que el régimen de las nulidades matrimoniales, haya de tomar en cuenta que cada una de las causas que dan origen a la invalidez del matrimonio, tiene particularidades específicas en cuanto a su gravedad y a su mayor o menor incidencia sobre los efectos del vínculo; en cuanto a la posibilidad de convalidación tácita o expresa del acto y en cuanto al plazo, a las veces brevísimo, para el ejercicio de la acción de nulidad.
Estudiaremos en seguida los casos de inexistencia, nulidad absoluta Y' nulidad relativa del matrimonio, nos referiremos a las particularidades que presentan las diversas causas de nulidad Y se indicará a qué personas en cada caso, confiere la ley, el ejercicio de la acción de nulidad. Conviene primeramente considerar el sistema en el Derecho Canónico, antecedente de los preceptos que contiene la ley civil en esta materia.
274. Derecho canónico.-En el derecho ql11ónico, no se conoce la distinción entre matrimonios inexistentes, nulos o anulables. En este sistema, es nulo y no anulable, el matrimonio que se celebra a pesar de que exista un impedimento dirimente, cuando la voluntad de alguno de los cónyuges está viciada o el acto de la celebración carece de formalidades o de solem. nidades. En el derecho canónico, el concepto de nulidad comprende la I inexistencia del acto. Así pues, en todos estos casos, el matrimonio simplemente es nulo. Sin embargo, el matrimonio canónico nulo por causa de algún impedimento dirimente, por vicios del consentimiento o por falta de forma, puede ser convalidado mediante la revalidación simple o la subsanación en la raíz.2 El derecho canónico establece el principio de que aún el matrimonio declarado nulo, puede producir efectos como si hubiese sido válido, en favor del cónyuge o de los cónyuges que lo han celebrado de buena fe.3 El matrimonio celebrado, ignorando los cónyuges la causa de nulidad, se llama putativo. Se admite la posibilidad de que declarado inválido un matrimonio, las personas que hasta entonces habían sido cónyuges entre sí, puedan continuar viviendo bajo el mismo techo como hermano y hermana ("ti Irater el soror) si no pueden recurrir a la convalidación del matrimonio. 2 Cánones 1133,1136,1137 Cánones 1015 y 1114.
3
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Y 1138,
Se observa que en este reglmen, la nulidad del matrimonio, no impide la convalidación del acto, mediante la revalidación simple o mediante la sanatio in radice. El matrimonio canónico, que ha resultado nulo porque en el momento de la celebración existía algún impedimento dirimente, puede ser revalidado en la forma simple; si cesa el impedimento o si ha habido dispensación ulterior, la parte que descubrió la existencia del impedimento u obtuvo su dIspensa, puede ratificado.· El Codex Juris Canonici permite la ratificación pública o secreta del consentimiento, según que el impedimento haya sido público u oculto. Puede resultar infamante la ratificación pública del matrimonio, si el impedimento susceptible de dispensa, al ser conocido públicamente, produjera conceptos, socialmente vergonzantes. Piénsese por ejemplo en el caso de error en cuanto a la persona, en el cual, los cónyuges si el vicio ha permanecido hasta entonces oculto, convalidan el .actoratifícándolo ( en- secreto).
La subsanación en la raíz se concede por gracia, pero requiere para que ésta se otorgue, que subsista el consentimiento de ambas partes o si no existió válidamente otorgado en el momento de la celebración del matrimonio, que se preste exento de vicios al otorgarse la subsanación en la raíz. La sanatio in radice, sólo puede ser concedida por la Sede Apostólica.5 Cuando el matrimonio es nulo por defecto de forma, es preciso celebrarlo de nuevo, cumpliendo con las formalidades prescritas por el Código. En el derecho canónico el consentimiento de los cónyuges legítimamente manifestado, "consentimiento que ninguna potestad humana puede suplir", produce por sí solo el matrimonio, siempre que la declaración de voluntad reúna todas las condiciones para hacer del matrimonio un acto naturalmente válido.6 Puede ser ese acto naturalmente válido, merced a la voluntad declarada de los cónyuges de considerarse como marido y mujer pero jurídicamente ineficaz, si carece de alguno de los requisitos que establece el derecho canónico para la completa validez del matrimonio; es decir, si se celebró a pesar de que exista algún impedimento, o si no se han reunido todas las formalidades que la ley exige. Conviene precisar que esta distinción canónica entre matrimonio naturalmente válido pero jurídicamente ineficaz, tiene importancia para conocer y precisar la razón y la naturaleza del matrimonio putativo en el derecho 4 Cánones 11.33 y 1134. 5 Cánones 1138 a 1141. Véase GASPARRI,1/ Matrimonio nel Dirillo Canónico, Milán, 1941, tomo n, números 1186 y siguientes, páginas 253 y siguientes, y JEMOLO, El Matrimonio, Buenos Aires, 1954, número 81, página 256. 6 Véase AzzARIll y MARTÍNEZ,DirillO Civile Italiano, Padova, 1943, tomo 1, página 447.
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civil, que es aquel matrimonio inválido, que se celebró ignorando uno de los cónyuges, o ambos, el vicio de nulidad. El matrimonio naturalmente válido en el derecho canónico, nace del acuerdo de voluntades intrínsecamente consideradas de los contrayentes. Por lo tanto, el matrimonio para el Codex Juris Canonici es un contrato, un simple acuerdo de voluntades que se convierte en un "vínculo perpetuo y exclusivo sobre las personas de los contrayentes", merced al carácter sacramental que la Iglesia otorga solemnemente en el acto de la celebración, a la voluntad de las partes.7 275. Matrimonios inexistentes.-El matrimonio como acto jurídico, no escapa a la posibilidad de que sólo tenga apariencia de celebración y que el acto en sí sea la nada para el derecho; es decir, que no exista tal matrimonio y esto puede ocurrir en tres hipótesis: falta la declaración de voluntad, falta de solemnidades o falta el obje~o. En estos casos se dice que el matrimonio es inexistente. El Código Civil no se ocupa expresamente de los matrimonios inexistenteso El artículo 235 del Código Civil se refiere exclusivamente a los matrimonios nulos por error en la persona, porqu~ exista algím impedimento para celebrar el acto o porque finalmente no se haya cumplido con las solemnidades y formalidades que el propio Código establece. y sin embargo, parece evidente que si uno de los cónyuges o ambos no declararon expresamente, en forma terminante su voluntad para contraer matrimonio, si esta declaración no se hace ante el Juez dei Registro Civil autorizado legalmente para recibida, si ese funcionario no declara unidos en legítimo matrimonio a los contrayentes, si no consta firmada en los libros del Registro Civil el acta de nacimiento, si el matrimonio no se celebró entre un hombre y una mujer, sino entre dos personas del mismo sexo, tenemos que concluir aplicando el artículo 2224 del Código Civil, que el matrimonio no existe porque carece de alguno de los elementos esenciales, orgánicos o conceptuales, en ausencia de los cuales no podemos concebido como matrimonio. Para que el estado jurídico matrimonial surja verdaderamente, se requiere: a) que exista el acuerdo de voluntades de ambos contrayentes y la declaración del Juez del Registro Civil; b) que se cumpla con las solem7 Y conviene precisar de una vez, que el consentimiento de los contrayentes, base funda· mental del vínculo jurídico que reconoce el derecho canónico, para que la unión entre los consor· tes sea naturalmente válida, requiere sin embargo, que los contrayentes en el momento de cele. brar el matrimonio, no ignoren que' frente al derecho canónico, constituyen una sociedad permanente entre varón y mujer y que esta ignorancia no se presume después de la pubertad. De allí la presunción que el derecho civil, tomándola del canon 1082, párrafo segundo, ha hecho suya y que puede leerse en los artículos 253 y 257 del Código Civil del Distrito Fe· deral: el matrimonio tiene a su favor la presunción de ser válido. La buena fe siempre se pr~ume; para destruir esa presunción se requiere prueba plena. PocIrla hablarse de la inefi· cacla del AcrO de !a celebración del matrimonio y no de un ESTADO de matrimonio inexistente o nulo. •
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nidades o ritos propios del acto, y e} que exista diversidad de sexos entre quienes pretenden contraedo, como posibilidad para que ese estado llene los fines biológicos que son propios de é1.8 a} Si falta de una manera absoluta la voluntad de alguno de los cónyuges o de ambos, para celebrar el matrimonio, la declaración que haga el juez del Registro Civil en el sentido de tener por marido y mujer a quienes no han declarado expresamente su consentimiento para tal objeto, no da existencia al matrimonio y a la inversa, la sola voluntad de los contrayentes, sin la concurrencia de la declaración de aquel funcionario, en el acto en que se celebra el matrimonio, es .ineficaz para dar nacimiento a las relaciones jurídicas conyugales. El matrimonio es inexistente cuando la voluntad de los cónyuges para celebrado, falta absolutamente; es decir, cuando uno de los cónyuges o ambos se han abstenido de manifestar su voluntad en tal sentido, o en otras palabras, si han dado la callada por respuesta, a la pregunta del juez del Registro Civil en ese respecto, o han expresado un "no" al contestar a tal pregunta. Esta hipótesis difiere completamente, de aquel caso en que la voluntad se ha exteriorizado compulsivamente bajo el temor o miedo producido por medio de amenazas ejercidas sobre alguno de los contrayentes, para obtener la declaración de una voluntad que en lo interno no existe (vis compulsiva). En este caso, la voluntad coaccionada no da lugar a la inexistencia del matrimonio, sino a la nulidad. Cuando falta absolutamente la voluntad, el Juez del Registro Civil no debe proceder a la celebración del matrimonio; en cambio, cuando existe una declaración de voluntad, aunque ésta haya sido arrancada por violencia, el Oficial del Registro Civil que ignora que se trata de una voluntad coaccionada, no incurre en responsabilidad alguna, si celebra el matrimonio.9
b} Falta de solemnidades. Recordemos que la celebración del matrimonio, debe llevarse al cabo en la forma solemne, que establecen los artículos 97, 98, 100, 102 Y 103 del Código Civil. Pero no todos los requisitos que prescriben esos preceptos, constituyen verdaderas solemnidades. Unos tienen ese carácter, otros son simples formalidades. Las solemnidades son esenciales para la existencia del acto; las simples formalidades presuponen la existencia del acto y producen su invalidez, cuando no se observan.1o 8 En general la doctrina ha contemplado tres casos de matrimonio inexistente: el matri· monio contraido por personas de un mismo sexo, el matrimonio en que no ha existido el consentimiento, y el matrimonio en el cual se han omiticl'o solemnidades' que le son esenciales. SUÁREZ FRANCO, ROBERTO, Deruho de Famj/;a, tomo 1, Editorial Temis, Bogotá, 1971, página 138. !l ]EMOLO A., CARLO, opus cit., página 52, BERTOLA, ARNALDO, 11 Matrimonio Casa, Eclitrice Francesco Vallardi, Milán, 1963, página 46. 10 Véase RO]INA VILLEGAS.RAFAEL, Derecho Civil, opus cit., tomo 11, volumen 1, pá-
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La inexistencia del matrimonio no requiere declaración judicial, no produce ningún efecto legal. La nada no produce ningún efecto. Las consecuencias que produjere el matrimonio inexistente, son consecuencias de hecho y no de derecho. e) La identidad de sexos entre los contrayentes produce la inexistencia del acto por falta de objeto. La imposibilidad para realizar uno de los fines primordiales del matrimonio, la procreación, lo hace inexistenteY Conviene no confundir la impotencia para la cópula derivada de un mal funcionamiento de los órganos genitales (que no es causa de nulidad sino en ciertas circunstancias, motivo de divorcio), de la defectuosa configuración de los órganos de la generación, que se presenta en algunos individuos en los que concurren ciertas anormalidades de configuración de tales órganos y en los que a veces, concurre en una misma persona la presencia a la vez de los órganos genitales del hombre y de la mujer o alguna otra aberración que da lugar a la apariencia externa del órgano masculino o femenino, incapaz de realizar las funciones propias del sexo que parece tener el individuo de que se trata.12
Ahora bien, distingamos el matrinlOnio inexistente del concubinato. La vida marital de los concubinos, se realiza sin que se haya declarado formalmente, con las solemnidades qu~ la ley exige, la voluntad de los contrayentes de contraer el vínculo jurídico del matrimonio, se trata de una situación de hecho y no de un acto jurídico. En el matrimonio inexistente, ha habido una apariencia de acto que exterioriza la declaración expresa de celebrar matrimonio que a la postre no llegó a existir. En cambio, en el concubinato, no hay siquiera esa apariencia de acto; no encontramos esa tentativa de celebración. El concubinato, es algo menos que el matrimonio inexistente.13 gina 369, Y RAúL ORTIZ URQUIDI, Matrimon;o por Compottamiento, Tesis de Doctorado, México, 1955, página 35. Véase supra número 244. 11 Cfr. GANGI, CALOGERO,Derecho Matrimonial, traducción de Miguel Moreno Her· nández, Ed .. Aguilar, Madrid, 1960, página 59. DEGNI, Il Diritto di Famiglia nel tlUOVOCodice Cit'ile Italiano. Padova, 1946, pág. 56. BERTOLA,opus cit., pág. 44. 12 El Código Civil Italiano ha dispuesto en el artículo 123: "La impotencia perpetua, tanto absoluta como relativa, cuando es anteéior al matrimonio, puede ser propuesta como causa de nulidad por uno u otro cónyuge. La impotencia de engendrar puede ser propuesta como causa de nulidad, sólo si uno solo de los cónyuges está falto de los órganos necesarios para la generación. La acción compete al otro cónyuge, con tal que no haya tenido conoci· miento de este defecto, antes del matrimonio y no puede ser propuesta, transcurridos tres meses desde que haya tenido conocimiento de ello." VéJse el comentario, en CALOGEROGANGI, Derecho Matr;tIlOllÍal, Madrid, 1960, números 55 y siguientes, página 70. 13 La diferencia que existe entre el matrimonio y el concubinato, se materializa por la ausencia de rito: las declaraciones de voluntad, exteriorizan la intención conyugal; la prueba de la voluntad nupcial, reside en la aceptación de las condiciones impuestas por el legislador, al entrar en esta institución, de la misma manera que la voluntad de no entrar, se caracteriza por el rechazo a celebrar ese rito. RAYMONDGUY, Le Consentement des Epoux au Mariage, París, 1965, página 53.
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Las regias generales sobre nulidad de los actos jurídicos de copteniJo económico, no son aplicables a la invalidez del matrimonio. La naturaleza del matrimonio impide que la sentencia que declara la invalidez produzca efectos restitutorios, porque se causarían graves daños a los hijos que .s?n extraños al acto de matrimonio. Además la cohesión y conservación de la faml1l.l, es una materia de interés público e influye en los principios que rigen sobre invalidez del matrimonio explicándose por ello que: a) el matrimonio tiene a su favor la presunción de ser válido; b) el matrimonio de buena fe, puede producir total o parcialmente sus efectos, aun después de la declaración de nulidad; e) siempre se presume la buena fe de los contrayentes; d) la posesión de estado de matrimonio unida a la existencia del acta correspondiente, subsana los vicios de forma e impide que el matrimonio sea declarado nulo, por falta de solemnidades. En el derecho canónico, los matrimonios viciados de nulidad que se han celebrado en presencia de un impedimento dirimente, pueden ser convalidados cuando ha cesado el impedimento o si ha habido dispensación ulterior. La convalidación puede hacerse por ratificación pública o secreta del consentimiento. El matrimonio naturalmente válido, puede ser jurídicamente ineficaz. A pesar de que no se hayan reunido todas las formalidades que la ley exige, se ha declarado la voluntad de los contrayentes en la presencia del sacerdote. La diversidad de sexo entre los contrayentes y las solemnidades prescritas para el acto de celebración, son también elementos de existencia del matrimonio, como acto jurídico. Se debe distinguir la inexistencia del matrimonio como estado, del concubinato. La vida marital entre varón y mujer (concubinato) no se presenta con base en la voluntad declarada en la forma que la ley establece de sujetar esa unión de hecho a las normas jurídicas que regulan el matrimonio. Por lo contrario, cuando se habla de un matrimonio inexistente, nos referimos a la invalidez de la celebración del acto, por carecer ésta de alguno de sus elementos esenciales (voluntad, objeto o solemnidad).
1. ¿Cuáles
2.
3. 4.
5. 6.
son los elementos esenCiales del matrimonio? ¿Qué principios fundamentales se de· ben tener en cuenta en la materia de invalidez del matrimonio? ¿Qué se entiende por matrimonio inexistente? ¿Cuándo la ausencia de consentimiento produce la inexistencia del matrimonio? ¿Hasta qué momento se presume la validez de un matrimon.jo? ¿Por qué razón para la inexistencia del matrimonio se requiere que el matrimonio haya sido celebrado?
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7. ¿Qué se entiende por matrimonio considerado como acto y como estado de matrimonio? 8. ¿Qué efectos produce la buena fe de los cónyuges? 9. ¿Puede ser ratificado un matrimonio inexistente por falta de solemnidades? 10. ¿Qué efectos produce la ratificación? 11. Uri matrimonio inexis1ente por falta de consentimiento o solemnidades, ¿puede producir efectos? ¿Cuáles son ellos? 12. ¿Cuál es el objeto del matrimonio?
13. ¿Qué especie de invalidez se produce por falta de objeto del matrimonio? 14. ¿Qué efectos produce la falta de acta de matrimonio? 15. ¿En qué casos la posesión de estado, no puede convalidar el matrimonio? 16. ¿Qué consecuencias produce la falta de acta de matrimonio? 17. ¿Por qué razones el Código Civil no considera expresamente a la in-
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existencia, causa de invalidez del matrimonio? 18. ¿Cuáies son las razones para admitir o no admitir a la inexistencia como causa de invalidez del matrimonio? 19. ¿Qué diferencias existen entre el concepto de concubinato y matrimonio inexistente? 20. En presencia de la disposición del artículo 250 del Código Civil. ¿Puede sostenerse que el matrimonio es un acto solemne? ¿Por qué?
276. Las causasde nulidad.-277. El error sobre la persona.-278. Los impedimentos dirimentes.-279. Falta de formalidades.-280. La posesión de estado.-281. Providencias cautelares.~282. La smtencia de nulidad.-283. El matrimonio putativo.-284. El matrimonio ilícito. 276. Las causas de nulidad.-El artículo 235 del Código Civil señala las siguientes tres causas de nulidad: a) El error sobre de la persona. b) La existencia de impedimentos. c) La falta de formalidades que debe observarse en la celebración del· matrimonio (la ausencia de solemnidades produce la inexistencia del acto). En general, pronunciada la invalidez de los actos jurídicos, éstos no puedell producir efectos jurídicos, sin embargo, por lo que se refiere a lo pasado, a pesar de que la nulidad invalida el acto de la celebración del matrimonio, la consecuencia de esa invalidez no es en, ciertos casos, la total privación de efectos del matrimonio. Las nulidades del matrimonio, excepto en los casos en que se derivan de hechos delic:tuosos, son nulidades relativas. 277. El error sobre la Versona.-El error es la falta de conocimiento de la realidad o un defectuoso conocimiento de ésta. El error vicio, causa de nulidad del matrimonio, ha de recaer sobre la identidad de la persona con quien se contrae, si se entiende efectuar el matrimonio, con persona distinta de aquella con quien en realidad se celebra. No todo error sobre la persona es causa de nulidad del matrimonio; así, no es causa de nulidad, el error sobre las cualidades del Otro cónyuge, aunque estas hayan sido determinantes para . .la celebración; se requiere necesariamente que el error recaiga sobre la persona misma, del otro contrayente. Se discute si el error que recae acerca de las cualidades de la persona puede, en algunos casos, invalidar el matrimonio. Así por ejemplo se duda acerca de la
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v~lidez de un matrÜ?0nio que se pretende contraer por ejemplo, con el primogéD:Ito de una ~asa remante Y, se celebra este matrimonio con otra persona que no tIene esa ,cualtdad; pero cabna o~servar que en estos casos, que pudieron present~rse en epocas pasadas, esa cualtda~ -por razones de orden políticose conVIerte en ese caso, en error sustanoal acerca de la persona. No se desvirtúa con ello la regla de que el error de vicio en el matrimonio, ha de recaer sobre la identidad de la persona.
Esta causa de nulidad del matrimonio, se extingue si el cónyuge que se encuentra en el engaño, no lo hace valer inmediatamente que la advierta (artículo 236 del Código Civil). La abstención del cónyuge engañado, se tiene por ratificación tácita del matrimonio. Como se advierte, la nulidad que proviene del error es relativa, tanto por la posibilidad de ratificación tácita según ha quedado dicho, como porque dicha acción de nulidad, sólo puede ser ejercida por el cónyuge que está en el error y no por otra persona. Lo que debe entenderse por ejercicio "inmediato" de la acción de nulidad del matrimonio proveniente del error sobre la identidad de la persona del otro cónyuge, depende de las circunstancias particulares de cada caso y dentro de ese presupuesto, el criterio del juzgador ha de ser empleado con una rigurosa cautela. El cónyuge engañado deberá tomar las medidas conducentes para ejercer la acción de nulidad tan pronto como, después de conocido el error, se encuentre en posibilidad de presentar la demanda de anulación. Así, en algunos casos, el transcurso de solo unos días entre el conocimiento del engaño y la actividad del cónyuge para interponer la acción de nulidad, puede ser suficiente para que el juzgador se niegue a pronunciar la declaración de invalidez del matrimonio; en otros casos el cónyuge que está en el error, no perderá el ejercicio de la acción de nulidad aún pasado un lapso de tiempo mayor, si en ese lapso le es imposible hacer valer la acción de nulidad.
278. Los impedimentos dirimentes.-La existencia de impedimentos produce la nulidad del matrimonio si son aquellos llamados dirimentes, frente a los simplemente impedientes, que no anulan el matrimonio sino que prohíben al Juez del Registro Civil, bajo severas penas, proceder a su celebración, provocan sólo la ilicitud del acto.1 El estudio de los impedimentos, se ha realizado con anterioridad.2
.1 Existe un cierto. número de reglas cuya violación trae aparejada la nulidad del matrimOnIO,porque esa sanC1ón,esta~íaen una manifiesta desproporción con la gravedad de la falta. RIPERT y B~ULANGER, opus CIt., tomo n, número 1312, página 287. Matrimonio. Las ca«· sales de nulTdad, son de ~stricto derecho... Por tanto, no podría considerarse excepcional. mente COmocausal de r:ulidad de un matrimonio el incumplimiento de un precepto legal, c:n el
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Ahora nos ocuparemos en el estudio de aquellos impedimentos que son causa de nulidad del matrimonio: A) La incapacidad para contraer matrimonio que proviene de la falta de edad no dispensada (artículo 156, fracción 1, del Código Civil), es causa de nulidad del matrimonio, en tanto la mujer no ha cumplido 16 años de edad (articulo 148 del Código Civil)y se funda en la presunción de ineptitud fisiológica para la procreación. Esta causa de nulidad desaparece, cuando ha habido hijos entre los consortes y también por el transcurso del tiempo; 'si el menor alcanza la mayoría de edad y ninguno de los cónyuges ha intentado hasta entonces, el ejercicio de la acción de nulidad (artículo 237 del Código Civil).3 Basta el embarazo de la mujer para que esta causa de nulidad, desaparezca inmediatamente. B) Falta de autorización para el matrimonio. El menor antes de haber cumplido 18 años, requiere para contraer matrimonio, del consentimiento de su padre o de su madre o en su defecto el tutor, a falta o por imposibilidad de éstos, elJuez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento" (articulo 148 del Código Civil).
Los menores de 18' años, aunque hayan llegado a la pubertad, requieren del consentimiento de sus ascendientes, del tutor o del juez porque el menor de edad tiene incapacidad legal, que le impide disponer de su pero sona .y de sus bienes sin el consentimiento (autorización) de la persona capaz a quien el derecho confía el cuidado del menor. No obstante, la voluntad de los contrayentes es necesaria para la celebración del matrimonio, aunque sean menores de edad! Quienes ejercen la paitia potestad son los representantes legales de los menores y como tales, pueden celebrar en nombre y representación de aquéllos, otra clase de actos jurídicos, sin la concurrencia de la voluntad del m~nor y en ~epre· sentación de este último. Tratándose del matrimonio, los ascendIentes no eJercen lf Llegada de la pubertad. Al cabo de un tiempo relativamente breve, el cónyuge impúber llega a la pubertad. La ley considera que este hecho debe. hacer desaparecer el vicio del matrImOnio: hubo una antIcipación condenable en cuanto a la edad fijada por la ley; pero una vez alcanzada esta edad, sería inútil romper una unión que es regular en todos los demás aspectos. RIPERT y BOULANGER, opus cit., tomo II número 1331, página 296. 4 Se distingue así, el consentimiento (autorización) para que el menor pueda celebrar válidamente matrimonio y el consentimiento o acuerdo de voluntades de los contrayentes, que se forma en el acto de la celebración (intención conyugal) por las declaraciones de voluntad de los pretendientes.
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propiamente la representación legal. Su intervención en el acto del matrimonio es necesaria, pero concurrente con la declaración de voluntad del menor de edad. Es un caso en que la voluntad del acto se forma en manera compleja, por lo que al menor se refiere. Aisladamente, ni la voluntad del menor ni la de quienes ejercen la patria potestad, presta validez al acto del matrimonio.
bsta aCCIónse extingue a los treinta días subsecuentes a aquél en que las personas cuya autorización es necesaria, tuvieron conocimiento del ma· trimonio del menor (artículo 238 y 239, fracción 1 del Código Civil). Por otra parte, el matrimonio nulo por falta de autorización de los ascendientes, puede ser convalidado si éstos después de celelSra,,"oel matrimonio, prestan el consentimiento hasta entonces omitido. La declaración de voluntad de los ascendientes en tal sentido, puede constar en escrito privado, y entonces es expresa. El consentimiento tácito, se declara por actos que realizan los ascendientes y que en forma indirecta pero cierta, permiten concluir que se ha otorgado ese consentimiento. Tales actos son los siguientes: a) HaCIendo donaCIón a los hijos en conslderaClón al mammomo. b) Recibiendo a los cónyuges a vivir en la casa de los ascendientes. e) Presentando a la prole· como legítima, ante el Juez del Registro Civil, y d) Realizando cualquier otro acto que permita en forma indubitable, deducir la aceptación del matrimonio celebrado por los hijos (artículo 239 del Código Civil). C) Consentimiento del tutor o Juez de lo Familiar. A falta de las personas que ejercen la patria potestad, el tutor debe prestar su consentimiento para la celebración del matrimonio del menor ya falta del tutor, elJuez de lo Familiar de la residencia del menor, suplirá el consentimiento (articulo 148 del Código Civil). El artículo 240 del Código Civil concede el ejercicio de la acción de nulidad, en el caso a que nos referiremos, a cualquiera de los cónyuges o al tutor. Y establece el término de treinta días para hacer valer la nulidad, vencido el cual,. si no se ejerce la acción, el matrimonio queda convalidado. El juez g el tutor pueden ratifkar el matrimonio, confirmando así el acto y dándole plena firmeza. La ratificación debe ser expresa, si el Juez de lo Fanul1ar debe Supl1r el consentimiento; pero nada impide que por lo que se refiere al tutor, la ratificación pueda se~ tácita, si realiza este último los actos conducentes, semejantes a los señalados en la fracción II del artículo 239 del Código Civil, por lo que toca a los ascendientes; pero en todo caso, los actos ejecutados por el tutor deben llevar sin duda, a la conclusión de que ha consentido en el matrimonio.
D) El parentesco. Es causa de nulidad del matrimonio, el parentesco por consanguinidad y por afinidad, ambos en línea recta, sin limitación
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alguna (padres, abuelos, hijos, metos, etc., suegros ascendientes de éstos, etcétera). En la línea colateral igual el parentesco es causa de nulidad, si el matrimonio se celebra entre hermanos y medio hermanos, por tratarse de un impedimento no susceptible de dispensa. Todo interesado puede ejercer la acci6n de invalidez en cualquier momento, porque la causa de nulidad derivada de este parentesco, es imprescriptible y el matrimonio no puede ser confirmado o ratificado en manera alguna (artículo 2225 del Código Ovil). El matrimonio celebrado entre ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad y entre hermanos y medio hermanos, puede ser delictuoso, si hay dolo criminal, y configura el delito de incesto (artículo 272 del Código Penal). Aun el Ministerio Público puede demandar la nulidad de ese matrimonio. En la línea colateral desigual, en que la prohibición se extiende sólo a los tíos y sobrinos dentro del tercer grado, el impedimento produce la nulidad relativa, que se subsana si después de celebrado el matrimonio, se obtuviere la dispensa y se ratifica el matrimonio ante el juez del Registro Civil. La dispensa del impedimento, extingue esta causa de nulidad y el matrimonio produce todos sus efectos, a partir de la fecha en que original-o mente se contrajo (artículo 241 del Código Ovil). La acción de nulidad puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges, por sus ascendientes y por el Ministerio Público (artículo 242 del Código Ovil). E) Adulterio. El Código Civil concede indistintamente la acción de nulidad al cónyuge ofendido y al Ministerio Público, para el efecto de declarar inválido el matrimonio celebrado entre adúlteros. Es presupuesto de esta causa de nulidad, la disolución del matrimonio anterior durante el cual, el cónyuge que violó el deber de fidelidad, contrae nuevas nupcias precisamente con quien coparticip6 en el adulterio." bis 4 bis Nulidad de Matrimonio. Ob;eto de su declaraáón cuando uno de los cónyuges ha fa¡temlo. (Querétaro). No es verdad que por la muerte de la esposa del segundo matrimonio realizado por el marido, sea improcedente reclamar su nulidad, debido a que tal reclamación sea "inútil y sin objeto". De conformidad con lo previsto en los artículo 248, 255 Y 256 del Código Civil Estatal, el segundo matrimonio que se declara nulo (por haberse celebrado cuando se hallaba vigente otro anterior) continúa produciendo en cuanto a los hijos de ese matrimonio, a pesar de la nulidad declarada, todos sus efectos civiles, y sólo mientras dure el matri· monio, en favor de ambos cónyuges, si ellos lo hubiesen celebrado con buena fe o en favor de sólo aquél de los consortes que, al verificarlo, se hubiesen conducido también con tal característica. Pero como consecuencia de lo expresado, contra lo que sostiene el quejoso, no es verdad que la muerte de la segUnda esposa del bígamo, haga desaparecer para los legitimados que precisa el artículo 248, su interés en ejercicio de la acción de nulidad de que habla dicho dispositivo; interés que puede actualizarse por el consorte vivo, por razón de herencia, si hubiese contraído matrimonio con buena fe, según lo antes explicado, en los términos de los aro tículos 1507 al 1512 del Código citado: por razón de la guarda y custodia de tos hijos menores, conforme al artículo 260 del propio Código, por el reparto de los bienes comunes, de acuerdo con el artículo 261; por lo que respecta a las donaciones antenupciales, según 10 esta·
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Al cónyuge anterior que fue ofendido por la infidelidad, corresponde el ejercicio de la acción de invalidez, de la misma manera que al Ministerio Público, por el carácter penalmente delictuoso del acto, que da causa a la nulidad del segundo matrimonio. Si el matrimonio anterior se disolvió por muerte del cónyuge ofendido, el ejercicio de la acción de nulidad, corresponde sólo al Ministerio Público. La acción derivada de esta causa, dura seis meses, contados a partir de la fecha del matrimonio de los adúlteros (artículo 243 del Código Civil). F) El atentado contra la vida de uno de los cónyuges. Es causa de nulidad del matrimonio, si el autor del atentado casa con el otro cónyuge después de que ha sido disuelto por cualquier causa, el anterior matrimonio. La sola tentativa de homicidio da lugar a la acción de nulidad del subsecuente matrimonio, con el cónyuge que ha quedado libre, si se prueba que el atentado se cometió para casar con el cónyuge de la víctima (Supra número 239). El artículo 244 del Código Civil debe interpretarse, en el sentido de que el precepto establece como causa de nul1dad, la sImple tentatlva de homicidio. La acción de nulidad puede ser ejercida por los hijos del primer matrimonio y por el Ministerio público.li La acción de nulidad dura seis meses desde la fecha en que se celebró el nuevo matrimonio (artículo 244 del Código Civil). G) Coacción moral. (Amenazas.) La voluntad a,o:ancada por violencia a uno de los contrayentes, es causa de nulidad del matrimonio. Quien bajo esta presión moral e inducido por miedo o temor, declara ante el Juez del Registro Civil, que pretende contraer matrimonio, emite una declaración de voluntad que no es apta para dar validez al acto, porque no se manifiesta libremente. El temor ha de ser provocado sobre el ánimo de la víctima de la violencia, por medio de amenazas graves y serias, suficientes para perturbar el ánimo de una persona normal. El contrayente cuya voluntad ha sido tuído por el artículo 262, o en fin, por cualquiera derechos que pudieran resultar de otro hipÓtesis id6nea o apropiada. No es exacto, pues, que carezca siempre del finalidad o de objeto la declaraci6n de nulidad de cierto matrimonio en el que uno' de lOS'consortes que lo celebraron, hubiese fallecido. Amparo directo 7328/80. Luis Miguel Fernández Villa. 31 de julio de 1981. Mayoría de 4 votos. Ponente: José Alfonso Abítia Arzapalo. Disidente: Gloria León Orantes. Secretario: José Guillermo Iriarte y G6mez. Tercera Sala. Informe 1981. Mayo Ediciones, pá. gina 71. . ¡; En contra SUÁREZFRANCO, ROBERTO: "¿Es menester que el conyugicidio sé' haya pro· bado antes del segundo matrimonio?, a diferencia del adulterio el legislador guarda silencio sobre el particular. Consideramos que donde hay una misma razón de hecho, debe haberla de derecho; consecuentemente la causa de nulidad s610 se configura, si existe sentencia judicial previa al matrimonio, mediante la cual se establezca la participación que como autor o c6m· plice en la muerte del cónyuge ya fallecido le ha cabido al que pretende casarse con el c6n· yuge soBreviviente." Derecho de Familia, Editorial Temis, Bogotá, 1971, tomo 1, del Régimen de las personas, página 146.
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violentada, ha de encontrarse bajo los efectos de la coacción (miedo o temor) en el momento de la celebraci6n del matrimonio. Se dice que la amenaza es grave, si importa peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes, del c6nyu~e, de sus ascendientes o tutores. Esta acci6n de nulidad dura sesenta días (artículo 245 del Código CIvil). El rapto es una forma típica de violencia, tratándose del matrimonio invalida el acto, si la raptada no ha sido restituida a lugar seguro, donde libremente pueda manifestar su voluntad (artículo 156, fracci6n VII del C6digo Civil). La acci6n de nulidad, corresponde al c6nyuge agraviado y puede ser ejercida dentro de los sesenta días contados desde que cesó la violencia (artículo 245 del Código Civil). H) Enfermedad e incapacidad para gobernarse. Enfermedad crónica e incurable e incapacidad para la cópula. La acción de nulidad que deriva del padecimiento de una enfermedad crónica e incurable, que además, sea contagiosa o hereditaria, así como la impotencia incurable para consumar la cópula, puede ser ejercida indistintamente puede ser ejercida por cualquiera de los cónyuges, tanto por el sano como por el enfermo. Esta acción de' nulidad debe proponerse dentro de los sesenta días contados desde que se celebró el matrimonio (artículo 246 del Código Civil).6 La acción de nulidad que proviene de enfermedad o discapacidad, reversible o irreversible que impide que las personas puedan gobernarse, obligarse o manifestarse por sí mismos o por algún otro medio, puede hacerse valer por el otro cónyuge, el tutor del interdicto, el curador, el Consejo Local de Tutelas o el Ministerio Público". 1) Subsistencia de un matrimonio anterior (bigamia). Esta causa de nulidad requiere que en el momento de celebrar el matrimonio, subsista un vínculo conyugal ~terior, con persona distinta de aquella con quien se pretende contraerlo. El matrimonio anterior no debe haber sido previamente disuelto por divorcio, nulidad o muerte de otro cónyuge.
6 Si la toxicomanía, las enfermedades físicas o mentales, la impotencia incurable, se manifiestan con posterioridad a la celebración del matrimonio, no producen la nulidad de éste: son causas de divorci~ (artículo 267 fracciones VI y VII del Código Civil)
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La causa de nulidad subsiste, aun cuando alguno de los cónyuges o ambos lo hayan celebrado de buena fe; es decir, a pesar de que creyeren fundadamente que el vínculo matrimonial anterior ya no subsiste. Esta causa de nulidad constituye el delito de bigamia, castigado severamente por el Código Penal (artículo 205 del Código Penal). Se requiere que el matrimonio anterior haya sido válidamente contraído. Si en el juicio de impugnación del segundo matrimonio, se plantea la nulidad del que se contrajo primeramente, esta cuestión debe ser resuelta antes. La nulidad proveniente de esta causa es insanable y puede hacerse valer en cualquier momento, tanto por el cónyuge del primer matrimonio, como por sus hijos o herederos y por los cónyuges que contrajeron el segundo matrimonio. Puede hacerla valer el Ministerio Público, si ninguna de las personas mencionadas, deduce la acción de nulidad (artículo 248 _de! Código Civil).6 bis Después de enumerar los casos en que procede el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio, es preciso señalar que esa acción tiene las siguientes características: 1 Sólo puede ser ejercida por las personas a quienes la ley le con· cede expresamente. 2 No es transmisible. Sin embargo,~los~herederos podrán continuar la demanda de nulidad entablada por aquel a quien heredan (artículo 251 del Código Civil). 3 Excepcionalmente la ley concede la acción de nulidad a los l~erederos del cónyuge que ha fallecido a' consecuencia de un atentado contra su vida, si ese atentado ha sido cometido por cualquiera de las personas que contrajeron nuevo matrimonio. En el caso de bigamia, la acción de nulidad corresponde a las mismas personas antes señaladas. 4 No puede celebrarse transacción de ninguna especie ni compromiso en árbitros sobre la nulidad de matrimonio (artículo 254 del Código Civil). Q
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6 bis NULIDADDEL MATRIMONIO,LEGITIMACIÓN ACTIVA.-No es verdad que baste que la legitimación exista al tiempo de la celebración del segundo matrimonio, para hacer proce· dente la acción de nulidad, y que ésta no se pierde al quedar disuelto el primer vínculo matrimonial, porque lo cierto es que la titularidad del derecho que se ejercite debe gozarse a tiempo de entablar la demanda ya que el artículo 248 del Código Civil para el Distrito Federal, es expreso al legitimar para el ejercicio de la acción "al cónyuge del primero", di.cho en otras palabras: sólo está legitimado en el proceso, quien lo es~ en, la causa, y delándolo de estado en ésta, termina también el derecho de la aCCIón rpso Jure, por lo que es inexacto que no haya ley que así lo disponga, ya que la extinción de la legitimación en el proceso es consec~encia directa e inevitable de la extinción del derecho subjetivo. Además. la falta de legitimación tiene como consecuencia que no establezca la relación procesal, ,p.or falta de parte actora, no obstante el allanamiento de la demanda; y por otra parte, ~a.~ohcltud del Ministerio Público no puede suplir la carencia de una de las partes en el JUICIO,pues su pedimento no tiene carácter de demanda. Máxime que uno de los fin~ principal~ de .la declaración de nulidad del segundo matrimonio consiste en que el primero adqUiera fumeza, por lo que al no subsistir éste, es obvio que ya no puede adquirir firmeza algo que no existe l' en tal caso, la acción es inútil y carece de objeto. S.C.J.N. Informe de 1986, Segunda Parte, Tercera Sala. Tesis 104, pág. 78.
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1an pronto como una sentencia de nulidad de matrimonio sea pronunciada, el Tribunal deberá enviar, de oficio, copia certificada de ella, al juez del Registro Civil que autorizó el matrimonio, quien deberá insertar al margen del acta, que se declaró judicialmente nulo, escribiendo una nota circunstanciada de la parte resolutiva de la sentencia, su fecha, el Tribunal que la pronunció y el número con que se marcó la copia. La copia certificada de la sentencia de nulidad se conservará en el archivo.
279. Falta de formalidades.-La fracción III del artículo 235 del Código Civil establece que el matrimonio es nulo si se ha celebrado, omitiendo algunas de las formalidades que establece la ley para el acto de celebraci6n. Excluyendo las causas de nulidad por error acerca de la persona y porque concurra un impedimento dirimente, el matrimonio es nulo si no se cumple al celebrado, con los requisitos formales que mencionan los artículos 97, 98, 100, 102 Y 103 del C6digo Civil. Esta causa de invalidez (la falta de formalidades) presenta la particularidad de que el acto de celebraci6n del matrimonio que se llevó al cabo en forma irregular, puede tener validez si existe el acta matrimonial, levantada en los registros del estado civil, cuando contenga los datos necesarios para probar que se celebr6 el matrimonio y que las partes prestaron su consentimiento ante el juez del Registro Civil que autoriz6 esa celebraci6n.7 El artículo 250 del Código Civil, nos permite concluir que el acta de matrimonio, en cuanto llena la función probatoria de su celebración (porque consta en los registros y por mediO de ella se puede jdentiticar a las personas que han contraído matrimonio) es elemento indiSpensable para dar validez al matrimonio; aunque dicha acta y el acto mismo de la celebración, adolezcan de vicios de forma. El artículo 47 del Código Civil dice: "Los vicios o defectos que haya en las actas, sujetan al juez del Registro a las correcciones que señale el reglamento respectivo; pero cuando no sean substanciales no producirán la nulidad del acto, a menos que judicialmente se pruebe la falsedad de éste". 280. La posesión de estado.-Cuando ala existencia del acta se una la posesión de estado de matrimonio, entre ambos consortes, quedan sub7 Son sobre todo, razones de orden social las que motivaron la exigencia de una celebración (del matrimonio): los terceros tienen interés en conocer el estado de matrimonio y deben tener elementos para distinguir el matrimonio del simple concubinato, sin contar que el ma· trimonio es la fuente de la legitimidad de los hijos nacidos de la unión y finalmente. sin el acto solemne, los cónyuges carecerían de la prueba de su estado civil. RAYMOND GUY, opus cil., página 40.
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sanados no sólo los vicios o defectos de las actas, sí que también las irregularidades no sustanciales sino formales en que el juez del Registro Civil haya incurrido en el acto de la celebración (incompetencia del funcionario que autorizó el matrimonio, falta de lectura del acta y de las constancias correspondientes, omisión de los testigos, etc.). La posesión de estado consiste en la conducta conyugal que guardan los consortes entre sí; en que ambos se ostenten en la sociedad como esposos y en que a su vez el grupo social los haya tenido y considerado con tal categoría. Deberán reunirse los tres elementos, nomen, traetatus y fama. Esta pública consuetudo eS un dato objetivo que manifiesta y reitera bien a las claras, cuál es la voluntad de los contrayentes, expresada en el momento de la celebración del matrimonio y que por lo demás consta en el acta. Pone en claro la intención de cada uno de los esposos de estimar que ha nacido entre ambos, no una situación de hecho más o menos prolongada, sino la convicción de que existe un vínculo jurídico que los une entre sí.8 Son categóricos los términos en que se encuentra redactado el artículo 250 del Código Civil: "No se admitirá. demanda de nulidad por falta de solemnidades en el acta de matrimonio celebrado ante el juez del Registro Civil, cuando a la existencia del acta se una la posesión de estado matrimonial." Aunque dicho precepto se refiere a la falta de "solemnidades" deb~mos entender que alude a las simples formalidades,. porque las sol:mmdades , "en el acta de matrimonio", son: a) su redacClón en los . Registros del Estado Civil. Toda acta que se levantara fuera de esos registros, no es acta de matrimonio; b) los nombres y firmas de ~os con~rayentes, re) las declaraciones de voluntad de éstos y la declaración y fuma del Juez del Registro Civil. 8 La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo 4321/58, Arcadio H. Hemández, Sucesión, Resuelto en audiencia de 21 de septiembre de 1960, negó el amparo que solicitó la quejosa contra la sentencia pronunciada en segunda instancia sobre nulidad de su matrimonio y dijo ese alto Tribunal: "Hay presunciones vehementes de la posesión de estado matrimonial en el caso, durante los treinta y dos años que tiene de celebrado el matrimonio al demandarse la nulidad; como la constancia de dieciséis de febrero de mil novecientos cincuenta expedida por el Delegado Municipal de San José de Gracia, Jalisco, en que expresa, refiriéndose a los señores Arcadio H. Hernández y Herlinda de la Torre de Hemández, "que la voz pública dice qt,le están casados por las dos leyes", e igualmente se encuentra que se presentaron Arcadio H. Hernández y Herlinda de la Torre, para contraer .matrimonio eclesiástico el día siete de octubre de mil novecientos quince en la iglesia católica de San José de Gracia, según acta cuyá copia certificó el Delegado Municipal del mismo lugar, en la que figuran como padrinos Jacinto e Ignacia Hernández y como testigos Anatolio y Silviano Hernández; estos dos últimos, que también figuran en el acta de matrimonio civil con el mismo carácter.· La posesión de estado la hizo valer también en su primer agravio la demandada Herlinda de la Torre de Hernández. Boletín de Informadón Judidal, año de 1960, página 659.
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281. Providencias cautelares.-La sentencia que declara la nulidad, hace cesar los efectos del matrimonio. La sola presentación de la demanda, indica que cuando menos el cónyuge demandante, no desea que subsistan los deberes matrimoniales. Pero antes de que se pronuncie resolución definitiva, la moral y las buenas costumbres, ante la amenaza de una posible invalidez del matrimonio, exigen que durante la tramitación del juicio, se suspendan provisionalmente algunos de los efectos de ese estado que ha existido entre los cónyuges particularmente, la vida en común. Y aún en interés de los cónyuges y en el de los hijos, el juez debe tomar de inmediato algunas providencias cautelares, de una manera provisional, hasta en tanto se resuelve en definitiva sobre la nulidad que se invoca. El artículo 258 del Código Civil, autoriza al ju~ para tomar inmediatamente Ciertas medidas provisionales, tan pronto como se presente ante él una demanda. de nulidad de matrimonio. El artículo 282 del Código Civil señala concretamente cuáles son esas medidas provisionales: 1 Deberá relevar a los cónyuges del deber de cohabitación, ordenando su separación, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 205 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles. 2!!Fijará la cantidad que por concepto de alimentos debe cubrir el deudor alimentista al cónyuge y a los hijos y dictará las medidas para asegurar el pago de esta obligación (artículo 282, fracción II, del Código Civil). 32 En el mismo acto, tomará las medidas convenientes, para que los cónyuges no se puedan causar perjuicio en sus bienes o en los de la sociedad conyugal en el caso (articulo 282 del Código Civil, fracción III). 4!! Si la mujer está encinta, el Juez de lo Familiar dictará las providencias convenientes para evitar la suposición del parto, la sustitución de infante o que se haga pasar por viable, la criatura que no lo es (fracción V). Para el efecto, al aproximarse la época del parto, el juez designará a un médico o a una partera, que se cercioren de la realidad del alumbramiento (aplicación, por analogía de los artículos 1638, 1639 Y 1640 del Código Civil). S!!Tomará las medidas prudentes en protección de la persona de los hijos (fracción VI). Para el efecto los pondrá al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges. El juez resolverá, conforme a su criterio, lo que considere benéfico para los menores (articulo 213 del Código de Procedimientos Civiles y 282 del Código Civil).9 Q
9 El artículo 213 del Código de Procedimientos Civiles. confiere facultades al Juez de lo Familiar, para decidir sobre la situación de los hijos menores, atendiendo a las circunstancias del caso, las propuestas de los cónyuges si las hubicre. Esta facultad debe ser ejercida en protección de los menores hijos, en cuanto a su formación, educación y administración de los bienes atendiendo a lo dispuesto por el artículo 168 del Código Civil. Los hijos menores de siete años dcberán quedar al cuidado dc la madre, salvo peligro grave para su normal desarrollo (artículo 282, fracción 111).
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282. La sentencia de nulidad.-La sentencia pronunciada en el juicio de nulidad del matrimonio, tiene efectos declarativos. Es decir, el juez, si encuentra que se ha probado la existencia de una causa de nulidad, pronuncia en forma declarativa, la invalidez. En principio, los efectos de la sentencia de nulidad, se retrotraen a la fecha de la celebración del matrimonio. La sentencia que declare la invalidez del matrimonio, produce efecto, no sólo entre los cónyuges, sino aún en contra de los terceros (artículo 24 del Código de Procedimientos Civiles) . Veamos cuáles son los efectos de la sentencia de nulidad de matrimonio respecto de la persona de los cónyuges; en cuanto a la situación de los hijos y en lo que· atañe a los bienes de los consortes. Por lo que se refiere a los cónyuges, la sentencia de nulidad en principio, destruye desde su origen las relaciones jurídicas a que dio lugar la celebración del matrimonio nulo. Y esto en virtud de la regla "lo que es nulo no puede producir efecto alguno". ¿Los pretendidos cónyuges no son ni han sido marido y mujer? ¿Las consecuencias que la vida en común ha producido, serán consecuencias de hecho y no de derecho? . Pero esta regla que puede hallar estricta aplicación en el der~cho patrimonial, sufre graves alteraciones si uno de los cónyuges o ambos han creído, fundadamente, contraer un matrimonio válido. Más adelante veremos al ocupamos del matrimonio putativo, cuáles son los efectos de la buena fe, sobre la declaración de la sentencia de nulidad del matrimonio, sobre los cónyuges y sobre los hijos de ambos. Por lo que toca a los bienes, el artículo 262 del Código Civil establece las reglas aplicables a las donaciones antenupciales: a) Las hechas por un tercero, pueden ser revocadas. b) Las que realizó el cónyuge inocente en favor del cónyuge culpable, quedarán sin efecto; éste deberá devolver a aquél lo que haya recibido como donación, con todos sus productos. e) El cónyuge inocente, podrá retener las cosas que recibió del cónyuge culpable, como donación antes del matrimonio. d) Si ambos cónyuges procedieron de mala fe, las donaciones antenupciales, quedarán en favor de los hijos de ambos. Si no ha habido hijos y ~bos cónyuges han procedido de mala fe, quedarán subsistentes las donaCiones antenupciales que se hicieron recíprocamente. Por lo que se refiere a los demás bienes de los consortes, el artículo 261 del Código Civil indica la manera en que se debe proceder. a) Si el matrimonio se contrajo bajo el régimen de separación de bienes, cada uno conservará los que le pertenecen. . , b) Si har sociedad conyugal, se procederá a su liquidación y a la diviSIon de los bIenes comunes en la siguiente forma: si ha habido buena fe en
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ambos, cada uno de los cónyuges recobrará lo que aportó a la sociedad. Los productos serán repartidos de acuerdo con las capitulaciones matrimoniales. Si uno solo de los cónyuges ha procedido de buena fe, a él se aplicará todos los productos de la sociedad. Cuando ambos cónyuges han procedido de mala fe, los productos de la sociedad conyugal se aplicarán a los hijos. 283. El matrimonioputativo.--Cuando el matrimonio se ha celebrado de buena fe, la sentencia de nulidad no tiene etecto retroactivo. El artículo 255 delCÓdigo Civil impide que en ese caso, se destruyan en 10 pasado, los efectos del acto. La buena fe consiste en la ignorancia en el momento de celebrar el matrimonio, de las causas que 10 invalidan. La buena fe se presume (artículo 257 del Código Civil); para destruir esta presunción se requiere prueba plena. Nos encontramos pues en el caso de que un acto inválido produce temporalmente los mismos efectos jurídicos del negocio válido.lo El matrimonio inválido contraído de buena fe, se denomina matrimonio putativo y tiene su antecedente inmediato en el derecho canónico Y La ignorancia en que se encuentra uno de los cónyuges o ambos, constituye un error, ya de hecho ya de derecho. El cónyuge que padece esa ignorancia, puede aun conocer el hecho del impedimento, pero ignora que constituya una prohibición legal para celebrar el matrimonio (error juris) y esto basta para que se configure la buena fe, para que el matrimonio así contraído produzca todos sus efectos. Bello ejemplo canónico, en que la pureza de intención alcanza a destruir las consecuencias de un matrimonio celebrado en lo exterior defectuosamente, y así en el caso no tiene aplicación el principio que reza: la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento.l2
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En caliticaci6ndela-¡'uena ñose--debe-pediCaIcontrayetlte una dIligencia extrema en la indagación de las causas de nulidad; pero es pertinente advertir que falta la buena fe, en quien sospechando la existéncia de una causa de nulidad, omite en forma positiva cerciorarse de que realmente existe. 10 ARTURO CARLO ]EMOLO, opus cit., número 73, página 204. 11 Pro FEDELE, Lo Spirito del Diritto CanóniCJ, Padova, 1%2, páginas 12 PIOFEDELE, enseña: Entre los canonistas, es frecuente relacionar la
39~ y siguientes. buena fe con el error juris; así, Schmalzgrueber, afirma la legitimidad de la prole nacida de matrimonio contraído con error juris y agrega que esta. solución vale, no sólo -cUando eC-error es p;'obabi/is, sino también cuando es injustus et /iquidi juris ... ; el Papa Gregario XIII, resuelve la cuestión propuesta por los maronitas, en el sentido de admitir la legitimidad de la prole, cuando el matrimonio Se ha contraído bona fide cum ignorantia jllris (de buena fe con ignorancia del derecho). Por cuanto a un atento observador, este argumento puede parecer discutible, no hay duda que vale respecto del error juris. Este error que siempre es excusable en cuanto se refiere a una expresa disposición legal (liquidum jus) constituye el presupuesto de la bona fides o cuando menos --como se dice en materia de prescripción, sobre la cual es legítimo argumentarsi bona ¡idem adesse, con todo malam fidem abesse, opus cit., página 401.
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La buena fe, no produce los mismos efectos, si concurre en ambos cónyuges, o si puede atribuirse sólo a uno de los contrayentes. Si ambos han procedido de buena fe el matrimonio produce entre los consortes todos sus efectos civiles, hasta antes de la sentencia de nulidad. Si sólo uno de los cónyuges ignoraba la causa de nulidad, el matrimonio produce efectos sólo en favor del cónyuge que lo contrajo de buena fe (artículo 256 del Código Civil). Respecto de la prole, en todo evento, aun cuando haya habido mala fe en ambos cónyuges, el matrimonio que ha sido declarado nulo, siempre produce efectos desde su celebración en favor de los hijos (artículo 256 del Código Civil). 284. El matrimonio ilícito.-El matrimonio que se celebra sin que se haya cumplido alguno de los requisitos cuya omisión no está sancionada con la nulidad del acto, es válido, aunque produce sanciones de otra naturaleza distinta de la nulidad. Es un matrimonio ilícito. En ese caso, el legislador no ha querido que pierdan eficacia los matrimonios que as¡ celebrados, por ser irregulares, considera ilícitos. La ilicitud en materia de matrimonio, connota una idea de reprobaci6n jurídica contra el acto que no debió haberse celebrado, porque no se cumplieron determinadas condiciones jurídicas, previas a la celebración del matrimonio y que no son intrínsecas, ni a las personas ni al acto mismo, sino que se refieren a cierta situación particular en que se encuentra alguno de los contrayentes. Las causas que producen la ilicitud del matrimonio comprenden: 1 Los impedimentos susceptibles de dispensa (falta de edad núbil y el parentesco de consanguinidad en la línea colateral desigual), si se ha solicitado una dispensa y el juez del Registro Civil celebra el matrimonio, antes de que se haya concedido aquélla; 2 Si entre los contrayentes existe el vínculo de la tutela o de la curaduría y el matrimonio se celebra antes de que el Juez de lo Familiar haya concedido autorización para celebrado; Q
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En estos casos, el ordenamiento ha querido negar su aprobación señalándolo con la marca de la ilicitud al matrimonio que el juez del Registro Civil ha celebrado, violando el deber jurídico de respetar el orden jurídico establecidol aunque haya decretado la nulidad del acto.13
13 Los preceptos legales que es.tablecen las causas de ilicítud del matrimonio, imperfectas.
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La sanción que se establece, no se dirige a la destrucción del acto, sino que consiste en la imposición de penas de otra naturaleza, contra sus autores. "El]uez del Registro Civil autorice un matrimonio en que haya falsificación de actas o inserción en ellas de circunstancias o declaraciones prohibidas, incurre ..." . El juez del Registro Civil, que autorice un matrimonio ,ilícito incurre en responsabilidad, que puede ser sancionada con la destitución de empleo, sin perjuicio de las penas aplicables, por la comisión del delito que pueda existir (artículos 46 y 47 .del Código Civil).
Las causas que producen la nulidad del matrimonio son: a) el error sobre la identidad de la persona; b) los impedimentos dirimentes, y e) la falta de formalidades. El ·error sobre la persona, es causa de nulidad, si el matrimonio se celebra con persona distinta de aquella con quien en realidad se pretende contraerlo. El error que recae -sobre las cualidades de la persona (posesión económica o social, fama o prestigio, títulos, etc.) , no invalida e! matrimonio, porque no se refieren a la identidad del contrayente. Esta. causa de nulidad desaparece y el matrimonio es convalidado, si el contrayente que estaba en el error inmediatamente que descubre el engaño, no ha ejercido la acción de nulidad. Los impedimentos que producen la nulidad de! matrimonio (impedimentos dirimentes) son los siguientes: A) La falta de edad requerid¡t por la ley (catorce años en la mujer y dieciséis en el varón), cuando no haya sido dispensada, se subsana si e! menor ha llegado a fa mayoría y no ha intentado la acción de nulidad o si ha habido hijos entre los cónyuges. B) La falta de consentimiento de las p~s-onas que ejercen la patria potestad o del tutor en su caso, produce la nulidad del matrimonio contraído por un menor de dieciocho años. Esta acción se extingue, después de que han transcurrido treinta días contados a partir del momento en que los ascendientes o el tutor tuvieron conocimiento del matrimonio del menor celebrado sin consentimiento. El matrimonio queda convalidado, si quienes debieran prestar autorización para el matrimonio, dan su consentimiento expreso o tácito. e) El parentesco por consanguinidad en la línea recta sin limitación y en la colateral en el tercer grado o por afinidad en la líriea recta sin limitación alguna, produce la nulidad del matrimonio. En la línea recta y en la colateral o si se trata de hermanos o medio hermanos, el impedimento no es susceptible de dispensa.
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D) El adulterio, habido entre las personas que pretendan contraer matnmonio, cuando ha sido judicialmente comprobado, es causa de nulidad el celebrado entre adúlteros. La acción de nulidad en este caso, corresponde al cónyuge ofendido y al Ministerio Público, si el contrayente inocente ha fallecido. La acción de nulidad correspondiente, debe intentarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la celebración del matrimonio. E) Es impedimento dirimente y por lo tanto causa de nulidad del matrimonio, el atentado contra la vida de uno de los cónyuges. F) El miedo y la violencia graveS, es decir bastantes para producir temor en el contrayente. En caso de rapto, la causa de nulidad subsiste, en tanto la raptada no haya sido restituida a lugar seguro donde pueda manifestar libremente su voluntad. G) El alcoholismo y la toxicomanía, la impotencia incurable para la cópula y las enfermedades incurables o crónicas que además sean contagiosas o hereditarias, produce la nulidad del matrimonio. La acción caduca después de sesenta días de la fecha de la celebración del· matrimonio. La nulidad que deriva del idiotismo o imbecilidad al tiempo de la celebración del matrimonio, es imprescriptible. H) La bigamia (subsistencia de un matrimonio válido anterior) produce la nulidad del matrimonio subsecuente. La acción derivada de esta causa de nulidad es imprescriptible y puede hacerla valer tanto el cónyuge del primero, como el del segundo matrimonio. Esta acción puede hacerse valer por el Ministerio Público. 1) La falta de formalidades del matrimonio, es causa de nulidad. No se admitirá demanda de nulidad por falta de formalidades, si a la existencia del acta de matrimonio se une la posesión de estado matrimonial. Presentada la demanda de nulidad de matrimonio, la vida en común entre el actor y el demandado debe cesar inmediatamente, por decreto del juez que conoce del juicio de nulidad. El juez de lo familiar, dictará las medidas necesarias para evitar la suposición de parto, la sustitución de infante o que se haga pasar por viable al hijo que no está en condiciones de vivir y para la protección de los hijos. La sentencia de nulidad, en ningún caso perjudica a los hijos de los cónyuges, quienes se consideran como hijos de matrimonio. Respecto del cónyuge que ha procedido de buena fe, los efectos de la nulidad no se retrotraen al momento de la celebración del matrimonio. Por lo que a él se refiere, tales efectos se producen a partir de la fecha de la sentencia de nulidad (matrimonio putativo). En relación con los bienes de los consortes, las donaciones antenupciales hechas por un tercero, pueden ser revocadas; las que realizó el contrayente inocente, favor del contrayente culpable quedan sin efecto; este último deberá devolver todo lo que haya recibido como donación y sus productos; el cónyuge inocente podrá retener lo que recibió del culpable. Si ambos consortes han procedido de mala fe, las donaciones que se hayan hecho y los productos de la sociedad conyugal, quedarán en favor de los hijos de ambos. Si no há habido hijos, subsisten las donaciones antenupciales que se hicieron recí· procamente los esposos. La sociedad conyugal se disuelve y si uno de los cónyuges ha procedido de buena fe, a él se aplicarán todos los productos de la sociedad. Si ambos han procedido de mala fe y hubiere hijos, los productos d~ela sociedad conyugal se aplicarán a éstos.
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Si no hubiere habido hijos y ambos cónyuges han procedido de mala fe, cada uno de ellos recobrará los bienes que aportó a la sociedad y los productos se repartirán de acuerdo con las capitulaciones matrimoniales. El matrimonio ilícito, no es nulo; es un matrimonio válido celebrado a pesar de que exista una prohibición para efectuado, que pudo haber sido superada, ya sea por dispensa (parentesco consanguíneo en línea colateral directa o falta de edad núbil). El matrimonio celebrado a pesar de que exista una prohibición para efectuado, que pudo ser superada, ya sea por dispensa (parentesco consanguíneo en línea colateral directa o falta de edad núbil), no es nulo; es un matrimonio válido).
1. Causas que producen la nulidad de
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matrimonio. ¿Cuál es el error que produce la nulidad del matrimonio? ¿Cuáles son las formalidades, que si son omitidas dan lugar a la nulidad de matrimonio? ¿Dentro de qué plazo puede hacerse valer la falta de edad no dispensada para invalidar el matrimonio de un menor? ¿Cuál es el plazo para que se extinga la causa de nulidad por falta del consentimiento de los padres o el tutor? Mencione usted cuál es el parentesco que puede ser dispensado. ¿Cuál no puede ser susceptible de dispensa? ¿A quién compete la acción de nulidad en caso de adulterio? ¿Sobre quiénes debe ser ejercitada la violencia, para que produzca la invalidez del matrimonio? ¿Qué se entiende por bigamia? ¿En qué caso la falta de formalidades no invalida el matrimonio? Mencione usted qué providencias
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debe ordenar el juez ante quien se presenta la demanda de nulidad: a) respecto de la esposa, y b) en cuanto a los hijos. Cuáles son los efectos de la sentencia de nuli<:}adrespecto de los bienes de los consortes? ¿A partir de qué momento la seno tencia de nulidad priva de efectos al matrimonio respecto de los consortes? ¿Cuáles son los efectos de la seno tencia de nulidad, respecto de los hijos? ¿Qué se entiende por matrimonio putativo? ¿Qué clase de error es el que existe en el caso de matrimonio de buena fe? ¿Por qué? Efectos de la sentencia de nulidad, respecto de las donaciones antenupciales hechas por un tercero. ¿Que efectos produce el matrimonio en que el acta del Registro Civil sea falsa o se hayan incluido circunstancias o declaraciones prohibidas? ¿Cuáles son las causas de ilicitud del matrimonio?
285. Notas características.-286. El deber de cohabitación.-287. El deber de fidelidad.-288. El deber de asistencia.-289. Efectos del matrimonio en relación con los hijos.-290. Otros efectos del matrimonio.
285. Notas características.-E1 complejo de relaciones de derecho que surgen de la celebración del matrimonio, se caracteriza porque su regulación escapa a la voluntad de las partes; es decir las disposiciones normativas aplicables, son irrenunciab1es. Los convenios que los cónyuges establezcan contrarios a los fines naturales del matrimonio, carecen de efectos jurídicos (artículo 147 del Código Civil).
La conducta de los cónyges debe conformarse a las normas jurídicas establecidas por el derecho objetivo, sin posibilidad alguna de que por la voluntad de las partes, los cónyuges puedan sustraerse al cumplimiento de los deberes que son parte integrante y forman la esencia de la institución. Los derechos correlativos, son irrenunciables. Se habla no de obligaciones propiamente dichas sino de deberes jurídicos, no de derechos subjetivos, sino de potestades, en la medida en que, la regla de conducta permisiva o prohibitiva que deben observar los cónyuges, deriva directamente del ordenamiento jurídico, ya para exigir una prestación del otro cónyuge, ya para interferir válidamente en la esfera de acción de este último.1 Las relaciones conyugales que configuran el estado jurídico matrimonial presentan -como ocurre en la relación paterno-filial- con mucha dari1 LUIS RECASÉNS SICHES, Adiciones a la Filosofía del Derecho de Giorgio del Vecchio, tomo n, página 55, Barcelona, 1936. dice: "Se puede hablar de un deber jurídico anejo al precepto objetivo (Kelsen) porque éste es capaz de subjetivación, es decir, de ser aplicado a un individuo determinado. El precepto jurídico válido para -todos, se transforma en deber jurídico subjetivo, porque y en tanto que puede ser aplicado a un individuo; es decir, en tanto que ordena que se imponga una sanción al sujeto que se comporte de aquel modo pero mitido en la ley, como condición de dichos actos coactivos." "El deber jurídico, es pues la norma en relación con un sujeto determinado, en tanto que le obliga a aquel comportamiento cuya· oposición contradictoria constituye la condición del acto coactivo (castigo o ejecución) establecido en la norma." Por su parte ANTONIO CICIJ, opus cit., página 131, dice: El derecho subjetivo familiar, es una simple acción, para obtener la observancia de un deber.
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dad, la característica general que hallamos en todo el derecho de familia: los deberes que el ordenamiento objetivo impone a los cónyuges, tiene un contenido fundamentalmente moral (y ello explica por otra parte que se hable de deberes propiamente dichos). El derecho, para dar firmeza y solidez a la institución misma, ha establecido sanciones jurídicas para lograr en su caso por medio de la coacción, cuando ella es posible, el exacto cumplimiento de los deberes, que siendo de contenido fundamentalmente ético, informan la estructura orgánica del matrimonio, desde el punto de vista jurídico. Planiol y Ripert enseñan: 2 "El matrimonio crea para cada uno de los esposos deberes morales. Estos deberes no han sido transformados en obligaciones legales, sino en la medida posible para asegurar su sanción. Por esta razón no se ha podido consi· derar el amor conyugal, como una obligación legal."
En tercer lugar las relaciones jurídicas que dan forma al estado de matrimonio, tienden todas ellas -y de allí el carácter institucional de ese estado- a asegurar una comunidad de vida permanente entre los cónyuges (allectio
maritalis).
Esta nota característica del estado conyugal, resume en sí misma y explica por otra parte, la naturaleza imperativa irrenunciable, de las normas jurídicas que crea el vínculo del matrimonio (jus cogens). Pone en relieve además, que la comunidad de vida entre los cónyuges es el elemento fundamental, constitutivo del matrimonio, en cuanto que, a través de esa vida en común, es posible la realización de los fines de la institución en forma cabal. Como se verá más adelante, los deberes que incumbe cumplir a cada uno de los cónyuges son recíprocos y hoy en día colocan en situación de igualdad a la mujer y al marido. Estos dos datos, reciprocidad e igualdad, no caracterizan de modo exclusivo a las relaciones conyugales; empero, tienden a lograr que la comunidad de vida entre ambos consortes sea más fácil, más llevadera, tanto para el marido como para la mujer. En nuestro derecho matrimonial, las relaciones derivadas del vínculo matrimonial son permanenteJ, en el sentido de que las relaciones no desaparecen ni se extinguen por su cumplimiento, son de tracto sucesivo y por lo demás, el vínculo se contrae en principio con la intención y el propósito de que se prolongue durante la existencia de los consortes. Conviene desde ahora apuntar que los conceptos de indisolubilidad y permanencia no se identifican ni se excluyen. Es de la naturaleza del matrimonio que el estado mismo sea duradero y no fugaz o transitorio, aunque pueda ser disuelto por 2 Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, traducción española del doctor Mario Díaz Cruz, tomo n, La Familia, La Habana, 1946, página 254.
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muerte de los cónyuges, por nulidad del matrimonio o por divorcio, cuando proceda. Aun el concubinato
(reconocido
desde el derecho romano
como una especie de
injustiae nuptiae) para ser susceptible de producir efectos jurídicos. De acuerdo con el Código Civil, debe tener la característica de permanencia (artículo 291 bis y 1635 del Código Civil) para distinguido definitivamente de las uniones ocasionales o pasajeras entre un hombre y una mujer, que no constituyen propiamente concubinato. Esta clase de uniones no duraderas, formadas según el Código español antiguo por "concubinas fornicadoras" estaba en Roma socialmente reprobadas. No así el concubinato propiamente dicho, por su característica de permanencia en personas que no querían celebrar "justas nupcias".3
En resumen, el matrimonio forma un estado entre los consortes constituidos por un conjunto de vínculos que imponen deberes y derechos, que no pueden ser renunciados por la sola voluntad de las partes, permanentes, recíprocos, y que establecen un conjunto de relaciones de contenido ético jurídico, Los deberes impuestos a los cónyuges, que forman el contenido esencial del eomplejo de relaciones jurídicas de esa comunidad de vida entre los cónyuges, tradicionalmente se designan como: a) .bl deber de cohabitación. b) El deber de fidelidad. e) El deber de asistencia. De cada uno de ellos nos ocuparemos en su orden, en seguida. 286. El deber de cohabitación.-El marido y la mujer deben vivir juntos, en el domicilio conyugal. Así lo establece el artículo 163 del Código Civil. Cohabitar significa habitar una misma casa, vivir bajo el mismo techo el marido y la mujer. Este deber jurídico, la vida común de los cónyuges, es esencial en el matrimonio. El vínculo jurídico por el cual los cónyuges están obligados a vivir juntos, se impone a los consortes, porque como elemento esencial del estado de matrimonio, hace posible en forma natural, el cumplimiento de los deberes de fidelidad y de ayuda recíproca. El ciimplimiento del deber de cohabitación, es un supuesto o condición indispensable para la existencia de esa comunidad de vida íntima entre los consortes, en la que se sustenta el matrimonio. 3 GUILLERMO FLORIS MARGADANT, Algunas Aclaracjqnes y Sugestiones en Relación con el Matrimonio en el Derecho Romano, Revista de la Fal;Ultad de Derecho de México, tomo VI, julio-septiembre de 1956, núm. 23, pág. 32, comenta: "Tales uniones extrajurídicas recibieron por las leyes caducarías de Augusto el nombre de 'concubinato', término usado desde antes para uniones pasajeras; pero que desde Augusto, toman otra significación": "Y~ ~o es ninguna deshonra vivir en concubinato, siempre que se trate de una unión monogamlca y establece. .. tres de los emperadores más virtuosos de los primeros dos siglos de nuestra era, Vespasiano. Antonio Pío y Marco Aurelio. vivían en 'concubinato'."
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A . .BERNÁRDEZ CANTÓN dice: Este deber es "natural e indispensable, para la fácil realización de los derechos y el cumplimiento de ias obligaciones de los e6nyuges".4 . CALOGERO GANGl5 enseña: El vínculo matrimonial "crea entre los c6nyuges una íntima comunión de vida ya en el sentido físico ya en el sentido espiritual. De este vínculo surgen derechos y obligaciones: algunas de las cuales son recíprocas y otras miran sólo al marido, o sólo a la mujer.
En el derecho canónico, el matrimonio como estado (in tacto esse) consiste precisamente en la vida en común entre los consortes, que resulta del cumplimiento del deber de cohabitación. En el sentido romano se caracteriza al estado de matrimonio, por ese convivir juntos de los consortes (individua vitae consuetudo). La vida en común de los·consortes ("comunidad de lecho, mesa y habitación") -elemento material de la institución del matrimonio- se convierte en un deber jurídico y esa vida en común que se importe a los cónyuges, en el ordenamiento jurídico encuentra una sanción. -El incumplimiento del deber de cohabitación por uno de los cónyuges, da lugar a la disolución del vínculo matrimonial, si se prolonga por más de seis meses sin causa justificada (artículo 267 fracción VIII del Código Civil), o por más de uno, independientemente del motivo que haya originado la separación (artículo 267 fracción IX del Código Civil). Puede constituir además el delito de abandono de persona, de acuerdo con el artículo 156 del Código Penal.
Al deber de cohabitaeiOfi-de un cónyuge, corresponde en el otro, el derecho de vivir al lado de su consorte. Esta, como todas las relaciones matrimoniales, presenta el dato de reciprocidad. Dentro de la institución del matrimonio, el complejo de deberes, poderes, derechos y obligaciones, a cargo de los consortes, se reduce a una unidad conceptual. Las normas de derecho objetivo no crean esos deberes; sólo señalan la forma en que se han de realizar las prestaciones recíprocas entre los cónyuges y los casos en que se incurre en las sanciones que garantizan su cumplimiento. El artículo 163 del Código Civil a partir del decreto de 31 de diciembre de 1953, expresa en términos bien claros, el deber jurídico de cohabitación. Antes de dicha reforma, ese precepto legal imponía unilateralmente a cargo de la mUjer la obl~gaClónde VIVU al lado del marido. El precepto legal en su actual redacCIón, establece que el cumplimiento del deber de cohabitaci?n, incumbe por igual a ambos consortes, tanto al marido como a la mUJer. Los consortes, sólo pueden ser eximidos por la autoridad judicial del : Las Causas C,!n6n~cas de Se~araci6n <:onyugal, Madrid, 1963, página 32. Derecho Matrrmonral, tradUCCiónde Mtguel Moreno Hernández, Madrid, 1960, pág. 205.
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cumplimiento de este deber, en los casos en que el otro cónyuge, traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en cumplimiento de un servicio público y cuando se establezca en lugar insalubre o indecoroso (artículo 163 del Código Civil). El artículo que se comenta, señala el lugar donde los consortes han de cumplir el deber que se les impone: en el domicilio conyugal. Mora bien, el domicilio conyugal es la casa en que Tos cónyuges han convenido en establecer su común morada y donde disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales. Dentro de la institución del matrimonio, se reduce a unidad el complejo de deberes, poderes, clerechos y obligaciones, a cargo de los consortes; y la norma objetiva que establece el modo de cumplir y hacer cumplir esos deberes, señala la forma en que se han de realizar las prestaciones recíprocas entre los cónyuges y los casos en que se incurre en las sanciones que garantizan su cumplimiento. Pues bien, es de la esencia de la institución jurídica matrimonio, esa íntima unidad de vida de los consortes, que se realiza y manifiesta exteriormente en el deber de cohabitación . .El artículo 163 del Código Civil impone a los có-nyuges la obligación de vivir juntos en el domicilio conyugal (reforma publicada en el Diario Oficial de 9 de enero d~ 1954) Y de acuerdo con la adición introducida por reforma a dicho precepto publicada en el Diario Oficial de la Federación de 27 de diciembre de 1983, por domicilio conyugal se entiende "el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges en el cual ambos disírutan de autoridad propia y consideraciones iguales".6 biS· De este deber de cohabItación, podrán Ser eximidos los cónyuges por resolución judicial, a solicitud de cualquiera de ellos "cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social, o se establezca en lugar insalubre o indecoroso". La reforma introducida al precepto, publicada en 27 de diciembre de 1983, que entró en vigor 90 días después qe su publicación, recoge la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que ap~rece en la compilación de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México 1955, volumen segundo, página 13. "Domicilio conyugal connotación jurídica del. La ley al hablar del "domicilio conyugal" se refiere indudablemente al domicilio familiar, que no debe confundirse con otro domicilio esto es, a la casa habitación donde los esposos residen habitualó bis Domicilio conyugal, el cumplimiento de la obligación de habitar en él, no puede imponerse a los consortes coaetit'amente. La incorporación de los cónyuges, al domicilio: conyugal, puede simplemente declararse como obligación, pero no puede imponerse por la fuerza, por respeto a la dignidad humana; porque en efecto el contrato de matrimonio, no podría restringir la libertad de cualquiera de los cónyuges, a tal ·punto que, con base en él, se pudiera coactivamente obligar, a cualquiera de ellos, a vivir al lado del otro . .Amparo Directo 5764/77. Juan Gálvez González. 18 de febrero de 1981. 5 votos. Ponente: José Alfonso Abitia Arzapalo. Secretario: José Guillermo Iriarte y GÓmez. Tercera Sala. Informe de 1981. Mayo Ediciones, pág. 43.
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mente, hacen vida común, y cumplen con las finalidades de! matrimonio, y la palabra "abandono", que significa dejación o desamparo; ya sea de persona, de cosas, de derechos y de obligaciones, regida por las voces "domicilio conyugal", no puede referirse únicamente a la materialidad de la casa, de la morada que se habita, sino <¡~e,por una figura de! lenguaje, se toma e! continente por el contenido, es decir, la morada que se habita por e! cónyuge y los hijos, y por lo tanto, al hablar la ley de abandono de! domicilio conyugal, se refiere al abandono de personas, de cosas y obligaciones; a un acto voluntario por el cual uno de los cónyuges deja de prestar al otro y a los hijos, la protección y auxilio que natural y civilmente está obligado a prestarles; por lo que e! cónyuge que no cumple con la obligación que tienen los consortes, de contribuir a los objetos de! matrimonio, r socorrerse, aban,dona, jurídicamente hablando, e! domicilio conyugal. T. LVIII. Pérez de Beltrán, Serafina, página 1069." Domicilio conyugal, requisitos del, para efectos de la incorporación de la esposa y los hijos. Por domicilio conyugal se entiende e! lugar en donde conviven los cónyuges y sus hijos, disfrutando aquéllos de la misma autoridad y consideraciones. Es la morada en que están a cargo de la mujer, la dirección y el cuidado de los trabajos del hogar, por lo que no basta para tener por constituido un domicilio conyugal y pretender la incorporación a él, de la esposa y de los hijos, que el marido se limite a señalar ccimo lugar en que debe establecerse e! hogar, la casa en que viven, sino que tiene que justificar que la· misma es adecuada para hacer posible e! cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de los derechos derivados del matrimonio; lo que requiere, además de ciertas condiciones materiales como espacio, servicios, etc., la demostración de que es un domicilio propio y no e! de algún familiar o amigo de los consortes. Amparo directo 2762/72.-Teófilo Montero Aguilar.21 de enero de 1974.-Vnanimidad de 4 votos.-Ponente: Rafael Rojina Villegas.-Secretario: Sergio Torres Eyras.-Informe del Presidente de la Sup,rema Corte de Justicia de la Nación, año de 1974, Tercera Sala, páginas 34 a 35,
El concepto de domicilio conyugal lleva implícita la idea de que ha de quedar constituido en lugar separado de la casa en que habitaba uno eJe los consortes, en el seno de la famili,l de sus padres. La propia Suprema Corte de Justicia de la Nación en algunas ejecutorias (véase t.omo LV, Semanario Judicial de la Federación, Odriozola Ángel J. Jr., página 630) ha establecido la posibilidad de que el marido puede establecer el domicilio conyugal en la casa de sus padres, si vive como hijo de familia. Pero recientemente en la tesis 3572 pronunciada con motivo del amparo directo 5236/54 publicado en el Boletín de Información Judicial, año de f955, página 570, ha sustentado criterio distinto, afirmando que no puede darse el nombre de domicilio conyugal al hogar de los padres de los cónyuges o de terceras personas en donde éstos vivan juntos, sino que éste ha de estar establecido en otro lugar distinto de aquéllos, para que pueda hablarse propiamente de domicilio de los consortes. Se requiere así la existencia de una casa o lugar independiente de la familia de cada uno de los consortes. Sólo en casos excepcionales y por causa justificada, cuando cualquiera de los cónyuges se translade a país extranjero (excepto cuando lo haga en
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servicio público o social o se establezca en lugar insalubre o indecoroso), los tribunales podrán autorizar al otro, para vivir separado. Siendo la esencia del matrimonio la vida en común entre los consortes, de acuerdo con el artículo 147 del Código Civil, son nulos los pactos o convenios que celebren los cónyuges para vivir separados. Quiere esto decir, que a pesar de que existiera ese pacto, el marido o la mujer podrán exigir a su cónyuge, el cumplimiento del deber de cohabitación. 287 El deber de fidelidad.-Los derechos y obligaciones que concre· tamente .se imponen a los cónyuges, tienen en el matrimonio fuentes nor· mativas primordiales éticas, sociales y reliAiosas, que el derecho, reconoce como parte integrante de la institución y las hace suyas. El deber de fidelidad, como el concepto de "buena fe" en los contratos, es un concepto de contenido moral que protege no s610 la dignidad y el honor de los c6nyuges, sino la monogamia, base de la familia. En el deber de fi4elidad impuesto jurídicamente a los consortes, encontramos efectivamente principios de orden ético: preservar la moralidad del grupo familiar; de orden social: proteger la familia monogámica; y también de orden religioso en cuanto que el cristianismo en este aspecto como la religión mosaica, funda la familia en la constituci6n de una pareja formada por un solo hombre y una sola mujer. No existe un precepto legal expreso, establecido en el Código Civil, que de una manera directa, como ocurre en lo que se refiere al deber de cohabitación y de mutua ayuda, establezca que los c6nyuges se deben recíprocamente fidelidad.
En una forma indirecta el cumplimiento de este deber se halla garantizado jurídicamente, porque su violación constituye el delito de bigamia que el Código Penal sanciona con pena privativa de la libertad (artículo 273 del Código Penal) así como el delito de bigamia,que castiga el artículo 279 del mismo Código. La infidelidad conyugal es delictuosa, si se realiza en el domicilio común o con escándalo; y, en este sentido, desde el punto de vista civil, la sanción penal, no comprende todos los casos en que se viola el deber de mutua fidelidad, de los consortes.
La sanción estrictamente civil en que se incurre al violar este deber, es el divorcio (artículo 267 fracción 1 del Código Civil). Es decir, es causa de la disolución del vínculo matrimonial con las consecuencias pecuniarias que se imponen al cónyuge que ha dado causa a él (artículos 286 y 287 del Códtgo Civil).
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Al deber de fidelidad corresponde el derecho recíproco de los conyuges de exigir del otro, la prestación del "débito conyugal". Empero, el deber de fidelidad no se agota en la sola abstención impuesta a los cónyuges de tener relaciones carnales con otra persona di.$tinta de su consorte. El concepto de fidelidad, tiene una connotaci6n más amplia, cuya violaci6n no se agota en los delitos de bigamia y adulterio, porque no sólo tiene un contenido sexual sino de clara esencia ética; de allí que entre aquellos dos delitos y el deber de fidelidad, no pueda eSfablecerseuna línea de paralelismo. En ciertos casos, no sólo implica la abstención de contactos sexuales extramatrimoniales, sino que desde el punto de vista civil y atendiendo a las condiciones sociales culturales y personales de los cónyuges, comprende la abstención de todos aquellos actos que aun cuando no lleguen a la consumación del adulterio y aun no conduzcan a relaciones eróticas entre un cónyuge y una tercera persona, pueden constituir una violación al deber de fidelidad (de allí su contenido moral) en tanto esos hechos o actos, revelen que se ha roto o que se ha lesionado gravemente la unidad de vida que debe existir entre los consortes.6 En este sentido los actos que violen el deber de fidelidad sin que lleguen a constituir propiamente adulterio, pueden da! lugar a lma injuria grave (artículo 267 fracci6n XI del C6digo Civil), lesionar el honor y la dignidad del cónyuge inocente, en cuanto revelan que el culpable, no otorga a su consorte el lugar que en la vida de aquél debe tener éste como esposo o como esposa; es decir, revelan que se ha roto la íntima comunidad espiritual y no sólo la externa o material que debe existir en el matr~onio, al grado de que se haya hecho imposible la estrecha amistad de los consortes, a fin de que esa unión sea más íntima y el afecto más fuerte. Así se expresa A. Bernárdez Cantón siguiendo a Le Picard.7 288. El deber de asisteneia.-El artículo 162 del Código Civil enuncia el deber de asistencia, de ayuda recíproca, impuesto a cada uno de los cónyuges. Marido y mujer deben socorrerse mutuamente. 6 AnURO CARLO]EMOLO, El Matrimonio, traducción de Santiago Sentis Melendo y Ma· riano Ayerra Redín, Buenos Aires, 1954, página 457. En igual sentido .CALOGERO GANGI, traducción de Miguel Moreno Hernández, Madrid, 1960, página 207. Pío XI, se expresa así: Encíclica Casti Connubii, Las encíe/icas al alcance de Iodos, Madrid, 1928, página 287. "Esta que llama con mucha propiedad San Agustín, fidelidad en la castidad, florece más fácil y mucho más agradable y noblemente, considerado otro motivo importantísimo a saber, el amor conyugal que informa a todos los deberes de la vida de los esposos y tiene cierto principado de nobleza en el matrimonio cristiano... Caridad decimos que no se funda solamente en el apetito carnal, fugaz y perecedero, ni en palabras suaves, sino en el afecto íntimo del alma." 7 Las Causas Canónicas de Separación Conyugal, Madrid, 1961, página 43.
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La ayuda recíproca, el mutuo auxilio que se deben entre sí los consortes, constituye sin duda un elemento esencial, muy principal del matrimonio. l,>othiercuando se refería a que una de las finalidades del matrimonio consiste en ayudarse a "soportar las cargas de la vida", señalaba tal deber de asistencia, que no es un fin, sino un elemento consustancial del matrimonio; y de tal importancia que llega a confundirse con el vínculo conyugal. El socorro mutuo que deben prestarse los cónyuges es un deber más amplio que la obligación de dar alimentos. Esta obligación se refiere a la satisfacci6n de las necesidades de subsistencia del acreedor alimenticio. El socorro recíproco comprende además el consejo, li dirección, el apoyo moral con los que un cónyuge debe ayudar al otro, en las vicisitudes de la vida. Debe recordarse que los alimentos comprenden la comida, el vestido, y la asistencia en casos de enfermedad (artículos 302 y 308 del C6digo Civil) . El deber de asistencia a que se refiere el artículo 162 regula la conducta externa, recíproca de los consortes que en el matrimonio han establecido una comunidad de vida, sin que el derecho por esta raz6n deba ocuparse de los motivos sentimentales de tal conducta.8 El deber de asistencia recíproca constituye la síntesis y el resumen del concepto civil y can6nico del matrimonio. Los canonistas hablan de él como el mutuum adjutorum. En este deber se manifiesta el íntimo consorcio en que consiste el matrimonio. El párrafo segundo del artículo 162 reformado por decreto publicado el 31 de diciembre de 1974 refleja en esencia el texto también reformado, en esa misma fecha, del artículo 4'? constitucional. Ambos preceptos postulan el principio de lo que se ha llamado la planeaci6n familiar y que el artículo cuarto de la Constitución Federal en su parte relativa, enuncia así: "toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada, sobre el número y el espaciamiento de sus hijos" . El artículo 162 del Código Civil en comento dispone: "toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada, el número y el espaciamiento de sus hij09. Por lo que toca al matrimonio, este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges". De esta manera el concepto "planeaci6n familiar" congruente con la política demográfica adoptada por el Gobierno de la Nacion de acuerdo con los principios aprobados en la Conferencia Mundial de poblaci6n celebrada en Bucarest, en agosto de 1974 se proyecta <¡nla estructura del matrimonio y se le hace descansar en la hbre determinación de ambos cónyuges para establecer, sin interferencias ajenas, el número de miembros ( descendientes) que constituyen a través de la procreación el grupo fami-
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líar. En este sentido la paternidad responsable forma parte de ~no de los deberes de los cónyuges y expresa en el derech? moderno una Importante transformación en la estructura de la familia.8 El socorro, la ayuda recíproca incluye, pero es algo. distinto, .a . la si.~. ' pie obligación de dar alimentos; excede en gran medIda la mln1straClOfi de los elementos económicos para satisfacer sólo las necesidades materiales del esposo o de la esposa; comprende todo lo que requiere una vida digna, en un sentido amplio y no sólo para subsistir. El socorro y ayuda comprenden el elemento espiritual, el consejo, la dirección, el apoyo moral, con los que un cónyuge debe acudir a asistir al otro, en las vicisitudes de la vida. bIS
El artículo 302 del Código Civil impone a los cónyuges la obligación de darse alimentos y el artículo 308 del mismo código establece que los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad. El deudor alimentista cumple con esta obligación (que ciertamente no es exclusiva del matrimonio), dando al acreedor los elementos económicos, sólo en cuanto basten a cubrir las necesidades de subsistencia del acreedor. En cambio el deber de socorro mutuo que deben cumplir los consortes, seres humanos que han constituido una comunidad de vida, comprende no sólo lo que sea suficiente para acudir a las necesidades materiales sino además aquello que la persona del cónyuge, en forma plena, exige para su desarrollo no sólo material sino moral.
Al imponer el artículo 162 del Cócligo Civil a los cónyuges, el deber de asistencia mutua, el derecho regula la conducta externa de los consortes en este respecto y su resultado sin que deba ocuparse del motivo sentimental por el que se realice ese deber. Pues bien. el deber de asistencia, de ayuda mutua entre los cónyuges, se aproxima en la medida de lo Jurídicamente posible el elemento ético, interno, el "amor" a que se refiere PLANIOL. El deber de asistencia recíproca, constituye la síntesis y el resumen del concepto civil y canónico del matrimonio. Los canonistas hablan de él como el.mutu,/m adjutorium. Síntesis, porque este deber jurídico, cuando es cum~lldo, envuelve por decido así el deber de cohabitación y el deber de fidehdad. Resumen: porque en su cumplimiento está manifestado el íntimo consorcio (consortium omnis vitae) en que consiste la verdadera comunÍdad de vida. (y no solamente la vida en común) ~~t¡e solo hombre ;"-;n; sola mUJer, que expresa el estado de matrimonio. ARTUROCARLO]EMOLO,9se refiere al deber de asistencia conyugal de la s~gui~~~ manera: 10 ll"~
. 8 bis .MORA BRAVO. MIGUEL, El Dere.ho a la Planeadón Familiar Marco Jurídico ConSéJ~ NaCIonal ~e. Pobl~ci~n, Mé~ico, 1984, págs. 206 y sigs. MOr~'TERO DUHALT,' SARA, Detuho de Faml~l~, Edl~otl~l Porma, S. A. México, 1984, página 140. IBARROLAANTONIO DE, Dere.ho de Falllll1a, Edltotlal Porrúa, S. A., primera edición. México, 1978, pág. 134. 9 Opus dt., página 458. 10 Rep!esen.ta el elemento más importante, el que comprende todas las otras: es el ,:utuum adJUIO,.~u.m de los ~anonistas,. J: es en ;1 matrimonio regido por el derecho del estado, 1 elemento eSPlntual que nge y venflca el vmculo y le da un altísimo valor ético. Pero es
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En el deber de asistencia se manifiesta nuevamente, a través del vínculo jurídico que lo expresa, el dato ético y religioso que el matrimonio tuvo en el derecho romano y que tiene aún en el cristianismo.u La violación 9el deber de asistencia, por su elevada categoría ética, carece de una sanción pecuniariaP El pago de la obligación alimenticia, no sustituye al cumplimiento del deber de asistencia. Ciertamente el abandono de los deberes de asistencia por uno de los cónyuges, confiere a la víctima de ese abandono, la acción para exigir el pago de alimentos (artículos 302, 315, 322 Y 323 del Código Civil), pero el pago de esta obligación de contenido económico, por el cónyuge incumplido, no satisface en ninguna manera el exacto acatamiento de aquel deber de mutuo socorro; puesto que, independientemente del pago de los alimentos, con el cual quedaría satisfecho apenas en parte el cumplimiento de este deber, no impide que el cónyuge abandonado, que recibe alimentos, pueda ejercer la acción de divorcio invocando como causa, las injurias graves (artículo 267 fracción XI del Código Civil). Además, el pago de alimentos, que se impone al cónyuge que debe suministrados (artículo 288 del Código Civil) subsiste, después de que se ha pronunciado la sentencia de divorcio.
289. Efectos del matrimonio con relación a los hijos.-El estado de matrimonio produce asimismo respecto de los hijos, importantes efectos que serán estudiados detenidamente en el capítulo relativo a la filiación. Conviene sin embargo apuntar desde ahora dichos efectos. a) Facilitar la prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio, quienes para acreditar ésta, sólo deberán presentar la partida de su nacimiento y el acta de matrimonio de sus padres (artículo 340 del Código Civil). b) Crea una presunción de hijo de matrimonio, en favor de aquél, dentro de los 300 días siguientes a la fecha de la disolución del matrimonio o de la separación de los cónyuges por orden judicial (articulo 324, fracción II del Código Civil). Es de tal fuerza esta presunCión, que el marido no podrá desconocer a los hijos concebidos por su mujer, ni aún alegando adulterio de la madre, sino en el caso en que pruebe haber sido físicamente imposible tener acceso pr~cis~ente de. los tres elementos el más variable, por la naturaleza de su contenido, y el mas dIverso segun las condiciones del ambiente. na 11 \!O XI; CASTI CONNUBI!, ~t! Encíclicas al Alcance de Todos, Madrid, 1928, pági. 288. ~o solo comprende el auxIlIO mutuo en la sociedad doméstica sino que es necesario que se extIenda también y aún que se ordene sobre todo a la ayuda' recíproca de los cónyuges, en orden a la for~ación y perfección, mayor cada día del hombre interior, de tal manera, que por el consorCIO mutuo a?elanten más y más también cada día, en la virtud y crez;a~ sobr~ t~do en la verdadera candad para con Dios y para con el prójimo, de la cual en ultimo termIno, dependen toda la ley y los profetas" . • . 12 LUIS ]OSSERAND, Derecho Ch¡l, tomo 1, volumen n, La Familia, Buenos Aires, 1950. pagIna 119.
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carnal con su mujer durante los primeros 120 días, de los 300 que han precedido al matrimonio (artículos 325 y 326 del Código Civil). e) El matrimonio del menor produce de derecho su emancipación (articulo 641 del Código Civil). d) Si un individuo ha sido tratado por la familia del marido, como hijo de matrimonio de éste, probado el vínculo matrimonial (articulo 343 del Código Civil) se le tendrá como hijo de matrimonio. e) Probada la filiación de hijo nacido de matrimonio, este último tiene derecho a alimentos, a llevar el apellido de sus padres y a participar en la sucesión hereditaria de éstos (artículo 389 del Código Civil), sin necesidad de que haya habido reconocimiento de la filiación, por su pretendido padre. 290. Otros efectos del matrimonio.-Dada la reciprocidad de las relaciones jurídicas entre los consortes que nacen del matrimonio, el marido y la mujér tendrán en el hogar. autoridad y consideraciones iguales. Todo lo relativo a la educación y establecimiento de los ,hijos, así como a la administración de l'Osbienes que a éstos pertenezcan, será arreglado de común acuerdo por ambos consortes. En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente (artículo 168 del Código Civil). Marido y mujer tienen plena capacidad para administrar y disponer de sus bienes propios, sin que se requiera el consentimiento del otro consorte (artículo 172 del Código Civil) . Necesitarán autorización judicial, si son menores de edad, para enajenar, gravar o hipotecar sus bienes y requerirán un tutor para sus negocios judiciales (artículo 173 del Código Civil). También necesitan autorización judicial para contratar entre sí; pero no para celebrar el contrato de mandato para pleitos y cobranzas y actos de administración (art. 174 del Código Civil) .12 bi. 13 Los cónyuges no podrán celebrar entre sí el contrato de compra-venta, excepto en el caso de que el matrimonio haya sido celebrado bajo el régimen de separación de bienes (artículo 176 del Código Civil).
1~ bis SÁNCHEZ MEDAL. RAMÓN, Los Grandes Cambios en el Derecho de Familia de México, cit., pág. 64. 13 Derogado por decreto de 17 de diciembre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 6 de enero de 1994.
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Ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar distribuyéndose las cargas en la forma y proporción que para ese efecto ellos acuerden, y siempre que no se dañe la moral o la estructura de la familia. Podrán desempeñar un empleo, ejercer una profesión, industria o comercio que les acomode. Tanto el marido como la mujer podrán oponerse fundadamente a que su consorte desempeñe las actividades mencionadas si éstas son inmorales o dañaren la estructura de la familia. En caso de oposición el Juez resolverá 10 que proceda (artículo 169 del Código Civil). El matrimonio mientras dura, interrumpe la prescripción de los derechos y acciones que pueda tener un cónyuge contra el otro (artículo 177 del Código Civil). Finalmente, el matrimonio produce efectos sobre los. bienes de los cónyuges. Nos ocuparemos en el capítulo siguiente de estudiar dichos efectos.
. El estado de matrimonio, impone un conjunto de deberes juddicos a cargo de ambos cónyuges, de cuyo cumplimiento no pueden eximirse, por propia voluntad. Los derechos correlativos a esos deberes son irrenunciables. Los artículos 147 y 182 del Código Civil, no conceden validez alguna a los actos celebrados por los cónyuges que sean contrarios a los fines naturales del matrimonio. Los deberes de los consortes y la conducta que les incumbe cumplir, así como los derechos que la ley les confiere, no son propiamente obligaciones sino verdaderos deberes impuestos por la ley y los derechos que cada uno tiene frente al otro, no son derechos subjetivos, son facultades que derivadas de la ley, su cumplimiento . no depende del acuerdo de los consortes sino de la existencia del vínculo conyugal. Las facultades y deberes que la ley impone a los esposos, son recíprocos y tiene un contenido fundamentalmente moral. Han sido establecidas para el cumplimiento de los fines superiores del matrimonio. En principio el matrimonio por su propia naturaleza es un estado jurídico permanente, aunque el vínculo, en nuestro derecho puede ser disuelto, los conceptos de disolubilidad y permanencia no se excluyen. El matrimonio es un estado permanente y no
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fugaz o transitorio y no puede ser disuelto, sino por la muerte de los conSortes, por la nulidad del matrimonio o por divorcio. El divorcio tiene lugar cuando se presenta alguna de las causas taxativamente señaladas en el Código Civil para disolver el estrado matrimonial; y ello, después de que ha sido comprobada previamente ante la autoridad judicial, que entre marido y mujer se ha roto definitivamente la comunidad de vida o cuando por razones de orden moral o de enfermedad de uno de los consortes debe terminar la vida en común.
Los deberes que impone el estado de matrimonio son; el deber de vivir juntos en el domicilio conyugal o deber de cohabitación, el deber de fidelidad recíproca y el deber de asistencia mutua. El artículo 163 del Código Civil ordena la vida en común, como el deber primordial que deben observar los cónyuges. La cohabitación, es a la vez el medio idóneo para dar cumplimiento a los deberes de fidelidad y ayuda mutua. Sólo la autoridad judicial, en el caso de que uno de los .có?yuges translade. ~u domicilio a país extranjero, a no ser de que lo haga en cumplimIento de un servlClO público, o cuando se establezca en un lugar insalubre e indecoroso, puede relevar al otro cónyuge de la obligación de vivir al lado de su consorte. El incumplimiento de este deber de cohabitación, es causa de divorcio si se prolonga por más de seis meses, Slll motivo que 10 Justifique; o por más de dos años, independientemente de la causa que haya originado la separación. La vida en común debe realizarse en el domicilio conyugal que es la casa en donde ambos consortes disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales. El deber de fidelidad, es un concepto de contenido moral y social, que tiene su fundamento en la familia monogámica occidental. La violación de este deber constituye el adulterio que es una de las causas graves de divorcio. Puede constituir un delito, sancionado en el Código Penal. El deber de asistencia consiste en la ayuda recíproca que deben prestarse los cónyuges entre sí, para socorrerse mutuamente. El auxilio mutuo que deben prestarse 'los consortes, no sólo se refiere al aspecto material o económico de darse alimentos sino que ambos consortes deben ayudarse desde el punto de vista moral y material Ha soportar las cargas de la vida". El estado de matrimonio, desde el punto de vista jurídico, produce respecto de los hijos los siguientes efectos: a) es prueba de filiación de los hijos de los consortes; b) crea una presunción de paternidad del marido respecto de los hijos de la esposa; e) el matrimonio del hijo produce su emancipación; d) atribuye la patria potestad conjuntamente a ambos cónyuges, sobre los hijos de ambos. El matrimonio produce otros efectos; la igualdad de derechos y deberes de los consortes entre sí y respecto de los hijos. El cónyuge necesita autorización judicial para contratar con su consorte, excepto cuando el contrato que se celebra sea el mandato para pleitos y cobranzas o para administración o cuando sea fiador de su cónyuge para que éste obtenga su libertad. El matrimonio, mientras dura, interrumpe la prescripción de los derechos que puede tener un cónyuge respecto del otro. El matrimonio produce efectos respecto de los bienes de los consortes: a) en cuanto a las donaciones que se hagan entre sí en relación al matrimonio; b) en cuanto a las donacionesrealizadas por terceros, a favor de uno de los cónyuges o de ambos consortes; e) sujeta a los bienes de cada uno de ellos, a regímenes especiales de acuerdo con las capitulaciones matrimoniales que entre sí celebran.
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son las características de los deberes y derechos de los cónyuges? ¿En qué sentido se dice que las relaciones entre los consortes son deberes? ¿Cuál es el fundamento racional de la disposición legal que establece que los convenios de los consortes contrarios a la naturaleza del matrimonio se tendrán por no puestos? Explique usted por qué razón el vínculo conyugal es permanente, ¿Qué se entiende por affectio maritalis? ¿En qué consiste el deber de cohabitación? ¿Cómo se interpreta el artículo 163 del Código Civil? ¿Cuáles son los motivos por los que la autoridad judicial puede eximir a los cónyuges del deber de vivir juntos? ¿Qué se entiende por domicilio conyugal? ¿En qué consiste el deber de fidelidad?
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11. ¿Qué comprende el deber de asisten-
cia recíproca? 12.. ¿Cómo se coordinan el deber de co-
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habitación, el de fidelidad, el deber de asistencia en el matrimonio? ¿Qué efectos produce el matrimonio respecto de la prueba de filiación? ¿En qué casos se establece la presunción legal de paternidad del marido respecto de los hijos de su consorte? ¿Qué efectos produce el matrimonio en cuanto a la capacidad de la mujer para contratar con el marido? Efectos del matrimonio en relación con la patria potestad.
17. ¿En qué casos puede el cónyuge celebrar contratos con su consorte? 18. ¿Qué efectos produce el matrimonio del hijo menor de edad? 19. Efectos del matrimonio en cuanto a las donaciones antenupciales. 20. Efectos del matrimonio respecto del régimen de bienes de los consortes.
291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.-292. Donaciones antenupciales.-293. Donaciones e1'!trelos futuros cónyuges.-294. Las donaciones de extraños.-295. Donaciones entre consortes.-296. Las capitulaciones matrimoniales.-297. La sociedad conyugal.-298. Régimen de separación de bienes.-299. La presunción muciana.-300. Las cargas del matrimonio. 291. Los efectos patrimoniales del matrimonio.-El matrimonio no solamente procWce efectos en cuanto a las personas de los cónyuges y a los hijos de éstos, también los produce sobre el patrimonio de los cónyuges;' es decir, sobre los bienes que pertenecen o que lleguen a pertenecer, a los consortes.1 Aun antes de que se celebre el matrimonio, se proyectan efectos sobre aquellos bienes que a título de donación reciben los futuros consortes, en consideración al vínculo que próximamente van a contraer, sujetándose a un régimen especial, que comprende no sólo las donaciones u obsequios que se hacen entre sí los novios, sino también las que reciben de terceras personas, con motivo del matrimonio. A esta clase de liberalidades se les denomina donaciones antenupeiales. Además, durante la vida matrimonial, los cónyuges suelen hacerse mutuamente diversos regalos, liberalidades que reciben el nombre de donaciones entre consortes. Finalmente los cónyuges, en el momento de celebrar el matrimonio, deben declarar por escrito ante el juez del Registro Civil cuál es el régimen al cual van a quedar sometidas las cosas y los élerechos de que son 1 La familia, como toda entidad, necesita, para CUlllplir sus funciones, medios económicos para satisfacerlos y por lo mismo le es indispensable un patrimonio. Pero cómo ha de formarse éste, de qué fuentes ha de nutrirse, de qué modo han de combinarse y coexistir los bienes patrimoniales del matrimonio, con los particulares o privados de cada cónyuge, son otras tantas cuestiones que dan lugar a la distinta organización de los bienes de la sociedad conyugal, que es en suma, el régimen matrimonial de bienes. VALVERDB VALVERDB, CAUXTO, opus Cil., tomo IV, página 260.
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propietarios o que en lo futuro adquieran y para ello, deberán presentar ante el juez del Registro Ovil, en el momento en que se presente la solicitud de matrimonio, un pacto o convenio, en el que va a quedar establecida la manera en que habrán de disfrutar, administrar y disponer de los bienes que en ese momento pertenecen a cada uno de ellos y los que en lo futuro adquieran. Estas situaciones habrán de ser resueltas, en nuestro derecho positivo, conforme a cualquiera de estos dos sistemas; que la ley deja a la libre elección de los contrayentes: a) Separación de la propiedad, uso, goce y administración de los bienes mismos y de sus frutos, régimen que se denomina de separación de bienes, o b) La constitución de la sociedad conyugal que establece una comunidad entre los consortes, sobre los bienes que cada uno aporte a la sociedad y sobre sus frutos o productos. A este sistema se le designa bajo el nombre de sociedad conyuga1.2 La situación jurídica de los bienes de los consortes, ya se trate de separación de bienes o de sociedad conyugal, se denomina régimen matrimonial y a los pactos o convenios que 10 establecen, se les llama capitulaciones matrimoniales.
El a) b) c)
estudio de los efectos del matrimonio comprende: Las donaciones antenupciales. Las donaciones entre consortes, y Los·regímenes matrimoniales.
292. Donaciones antenupciales.-Así se designa en general a los actos de enajenación (liberalidades) que a título gratuito, hace uno de los futuros consortes al otro, en consideración al matrimonio. También son donaciones antenupciales las enajenaciones que en forma gratuita, hace un extraño en favor de uno de los futuros cónyuges o de ambo's, en razón del matrimonio.s 2 La costumbre de celebrar contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales) es relativamente reciente. Los romanos no la tenían; su régimen matrimonial no era convencional, sino legal. Ellos verificaban solamente el aporte de la dote y reglamentaban las condiciones de su restitución por medio del instrumentum dotale: Casi lo mismo ocurrió en la Edad Media. Aunque en los antiguos archivos se encuentra un número bastante elevado de actos denominados "contratos de matrimonio", en realidad se trata de "promesas de matrimonio", con estipulación de una "dote"... Sólo en el siglo XVII cuando se poseyeron costumbres escritas se reconcilió la idea de modificar el estatuto local mediante reglas convencionales ... RIPERTY BOULANGER,opus cit.} tomo IX, Regímenes matrimoniales, núm. 45, página 47. S Donaciones esponsalicias. Recibían este nombre o el de sponsalitia largitates, los presentes, obsequios y regalos de boda que antes de celebrarse el matrimonio suelen hacerse los futuros cónyuges. Usadas ya en los pueblos más remotos de la antigüedad, fueron reguladas por nuestro derecho y antes del Código conocidas con aquél nombre por las leyes de la Novísima Recopilación. Esta institución tiene la naturaleza de donación condicional y su perfección depende de la celebración del matrimonio... Las donaciones esponsalicias podían hacerse por la mujer al marido, sin tasa ni limitación alguna, tal vez porque la ley creyó
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Estas donaciones, entre los futuros consortes, olas que realizan en favor de ellos los terceros, tienen en común estos datos: Quien hace la donación (donante) la realiza en consideración al matrimonio y quien o quienes la reciben (donatarios) ha de ser siempre uno de los futuros esposos, o ambos si el donante se propone favorecer a la vez a los dos futuros cónyuges. En todo caso la donación antenupcial, como su nombre lo indica, ha de ser anterior al matrimonio. Aunque la causa de las donaciones antenupciales es la misma -la celebración del matrimonio- y el beneficiario o los beneficiarios de la liberalidad, son siempre las personas que van a contraerlo, el Código Civil establece algunas distinciones respecto del tratamiento legal aplicable a las donaciones antenupciales, si el donante es una de las personas que van a contraer matrimonio o si quien otorga la liberalidad es un extraño. El Código Civil define las donaciones antenupciales así: Se llaman antenupciales, las donaciones que antes del matrimonio hace un esposo a otro, cualquier que sea el nombre que la costumbre les haya dado. Son también donaciones antenupciales, las que un extraño hace a uno de los esposos o a ambos, en consideración al matrimonio (artículo 219 del Código Civil).4
293. Donaciones entre los futuros cónyuges.-La transmisión gratuita de la .propiedad de uno o varios bienes en consideración al matrimonio, que hace uno de los futuros consortes al otro, tiene características especiales. En primer lugar, el Código Civil establece una limitación, en cuanto al valor de los bienes que pueden ser objeto de esta clase de liberalidades entre los futuros cónyuges. El artículo 221 del Código Civil estatuye que el valor de estas donaciones aunque fueren varias, no podrán exceder reunidas en ningún caso, de la sexta parte de los bienes del donante y agrega que en lo que excedan serán inoficiosas; es decir, que la transferencia de esos bienes donados en exceso, no producirá efecto legal alguno.5 Para saber si una donación antenupcial es inoficiosa, podrá elegirse como época para hacer el avalúo de los bienes, la fecha en que se realizó el acto de donación o la fecha del fallecimiento del donante (artículo 223 del Código Civil). Sin embargo, sólo se tomará en cuenta la fecha del como el legislador de las Partidas, que no hacía falta "porque son las mujeres naturalmente cobdiciosas y avariciosas", pero las hechas por el marido a la mujer, no podían exceder de la octava parte de la dote por ella aportada... VALVERDEVALVERDE,CALIXTO, opus dt., tomo IV, página 352. 4 El artículo 2332 del Código Civil establece: Dooación es un contrato por el que una persona transfiere a otra gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes. 5 Conviene aclarar que se dicen inoficiosas las donaciones que por su cuantía excesiva causan un grave empobrecimiento del donante.
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fallecimiento del donante, si no se hizo inventario de sus bienes en la fecha en que se realizó la donación (artículo 224 del Código Civil). Las donaciones antenupciales son perfectas y por lo tanto exigibles, por la sola declaración unilateral de voluntad del donante. No requieren que la aceptación del donatario sea expresa, ni menos que tal aceptación se haga saber al donante. Teniendo en cuenta que la capacidad para celebrar matrimonio se adquiere a los catorce años en la mujer y a los dieciséis años en el hombre (o antes si hay causa grave que justifique la celebración del matrimonio), el menor podrá hacer donaciones antenupciales por sí mismo y no mediante la declaración de voluntad de su representante legal, como normalmente ocurre en otra clase de actos en que éste sustituye su voluntad a la del menor representado. Se requiere sin embargo, que concurra la voluntad del representante legal (ascendiente o tutor) o la autorización judicial, en defecto de aquélla, para integrar debidamente la declaración de voluntad del menor y prestar validez a la donación que éste pretende realizar (artículo 229 del Código Civil). Las donaciones antenupciales entre futuros consortes no se revocan si sobrevienen hijos al donante (artículo 226 del Código Civil). La norma que expresa dicho precepto tiene en cuenta que en este caso especial, la disminución del patrimonio del donante en nada perjudica a los hijos de los consortes, porque la obligación alimenticia respecto de sus descendientes corresponde por igual a ambos (artículo 303 del Código Civil) y porque si sobrevienen hijos habidos fuera del matrimonio con posterioridad al acto de la donación, no puede prevalecer el interés de éstos, sobre el interés de aquellos que nacieron dentro del matrimonio. Las donaciones en general, son revocables por ingratitud del donatario. No así las donaciones antenupciales en que la ingratitud del cónyuge favorecido, no da lugar a la revocación de la donación, cuando el donante es el otro cónyuge (artículo 227 del Código Civil). Sin embargo, el adulterio o el abandono injustificado del domicilio conyugal por uno de los cónyuges, da lugar a la revocación de las donaciones antenupciales con las que el otro lo favoreció (artículo 228 del Código Civil) . Puesto que estas liberalidades se hacen en consideración al matrimonio de los donantes, si el matrimonio dejare de efectuarse, la donación queda sin efecto (artículo 230 del Código Civil). 294. Las donaciones de extl'ailos.-Aunque en principio todas las donaciones antenupciales se encuentran sujetas a un régimen semejante, hay algunas variantes, respecto de las donaciones antenupciales hechas por un extraño.
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Primeramente un tercero, puede realizar la donación en favor de uno solo de los futuros cónyuges o en beneficio de los dos (artículo 220 del Código Civil). Si las donaciones antenupciales entre futuros esposos son inoficiosas en cuanto exceda el valor de la donación de la sexta parte de los bienes del donante, las donaciones antenupciales hechas por un extraño en cambio, son inoficiosas en los mismos éasos en que lo son las donaciones en general (artículo 222 del Código Civil). Los artículos 2347 y 2348 del Código Civil declarando inoficiosas las donaciones, en cuanto comprendan la totalidad de los bienes del donante, si éste no se reserva en propiedad o en usufructo lo necesario para vivir según sus circunstancias, o en cuanto perjudiquen la obligación del donante de ministrar alimentos a aquellas personas a quienes los debe conforme a la ley.
Procede la revocación de las donaciones antenupciales que realice un extraño, por causa de ingratitud (artículo 227 del Código Civil). La donación podrá ser revocada, cuando la donación haya sido hecha a ambos cónyuges y los dos sean ingratos (artículo 227 del Código Civil). La ingratitud tiene lugar de acuerdo con el artículo 2370 del Código Civil, l.-Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del donante o de los ascendientes, descendientes o cónyuge de éste, y I1.-Si el donatario rehusa a socorrer según el valor de la donación, al donante que ha venido a pobreZa.
Como las donaciones antenupciales entre consortes, las que haga un extraño a uno de los cónyuges o a ambos, son revocables, si el matrimonio no llega a celebrarse (artículo 230 del Código Civil). Ofrecen e~tas donaciones la particularidad de que tácitamente son condicionales y la condición a que se sujetan es resolutoria. El hecho futuro e incierto de que depende su conformidad es la celebración del matrimonio. 295. Donaciones entre consortes.-Durante el matrimonio cualquiera de los consortes puede hacer donaciones a su cónyuge. Estos actos de liberalidad entre los cónyuges, presentan las siguientes características: a) son revocables mientras subsista el matrimonio y haya causa justificada a juicio del juez; b) no deben ser contrarias a las capitulaciones matrimoniales, y e) sólo son válidas en cuanto no perjudiquen el derecho de los ascendientes o descendientes a recibir alimentos (artículos 232 y 233 del Código Civil). Que puedan ser revocadas mientras subsista el matrimonio, es explicable, aun dentro del régimen de separación de bienes de los cónyuges, porque el principio de fa comunidad de VIda entre los consortes impone la
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necesidad de dejar en libertad al donante de privar de efectos a la donacIón por motivos de naturaleza tal que justifiquen la revocación, a juicio del juez. Por otra parte, la existencia de la donación en vida del donante, deja siempre abierta la puerta para hacer frente a cualquier contingencia de carácter económico, que eventualmente pueda presentarse durante la convivencia de l~s cónyuges. Que las donaciones entre consortes no contraríen las disposiciones de las capitulaciones matrimoniales, se justifica, en cuanto el régimen jurídico que los consortes han estipulado sobre sus bienes, no puede ser alterado por actos que realice unilateralmente cualquiera de ellos. Las donaciones entre consortes serán inoficiosas, en la medida en que perjudiquen los derechos de los acreedores alimentistas, siempre que se trate de los ascendientes o descendientes del donante. Dichas donaciones por ser inoficiosas se reducirán en su cuantía, hasta el límite en que no perjudique el derecho de percibir alimentos de los ascendientes o de los hijos del cónyuge que ha realizado la donación (artículo 234 del Código Civil). 296. Las capitulaciones matrimoniales.-El convenio que celebran entre sí los cónyuges, para establecer el régimen de propiedad y disfrute de los bienes que les pertenecen o que en lo futuro les pertenezcan, así como de los frutos de estos bienes, se denomina capitulaciones matrimoniales.6 Este convenio puede celebrarse, adoptando cualquiera de estos dos re~ gímenes: la constitución de una sociedad conyugal o la separación de los bienes de los consortes (artículo 178 del Código Civil). El otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, es forzoso antes de la celebtación del matrimonio, cualquiera que sea el régimen que los contrayentes pretendan adoptar. Los códigos civiles de 1870 y 1884 establecían que el matrimonio podía celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes (independientemente, en ambos casos podía tener lugar la constitución de la dote). La sociedad conyugal podía quedar establecida legalmente o por voluntad de las partes. Al celebrarse el matrimonio, a falta de convenio expreso entre las partes, tenía lugar la sociedad legal. 6 El C6digo de 1928, dej6 al convenio expreso y forzoso de los futuros c6nyuges, la cuesti6n de sus bienes presentes y futuros, de tal forma que un matrimonio en el cual no se pacten capitulaciones matrimoniales expresas, será nulo por falta de forma, ya que la redac. ci6n de! convenio... la sociedad conyugal debe paetarse expres.amente en las capitulaciones . matrimoniales respectivas; la aplicaci6n supletoria de las disposiciones relativas al contrato de sociedad que permite e! artículo 183 no autoriza a suponer nunca una sociedad conyugal tácita. Rechazamos por tanto, por considerado contrario al texto de la ley, e! criterio de la Suprema Corte en el sentido de que puede existir una sociedad conyugal sin capitulaciones que la regulen, pues es tanto como estar aplicando como supletorios de la voluntad de los c6nyuges unos criterios impuestos a las partes y que 'éstos nunca pactaron. PACHECO E., ALBERTO, opus dt., pág. 137.
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La Ley de Relaciones Familiares consagró el régimen de separación de bienes y el de comunidad de bienes. Cambiando el sistema establecido, si los contrayentes no celebraban pacto alguno, el régimen seda el de separación de bienes. La misma Ley de Relaciones Familiares ordena que se liquidará la sociedad conyugal en los casos en que existiera, de acuerdo con el código de 1884 y siempre que alguno de los consortes así lo solicitare. En caso contrario la sociedad continuaría funcionando como simple comunidad regida por las disposiciones de la propia ley. A su vez el Código Civil vigente en el Distrito Federal, ordenó que los bienes adquiridos antes de la vigencia de la Ley de Relaciones Familiares por matri· monios celebrados bajo el régimen de sociedad legal constituyen una copropiedad de los cónyuges si la sociedad no se liquidó en los términos del artículo cuarto transitorio de la mencionada; Ley de Relaciones Familiares ya que la sociedad dejó de producir efectos, desde que la ley entró en vigor (artículo cuarto transitorio de la Ley de Relaciones Familiares).
En efecto, la fracción V del artículo 98 del Código Civil, exige que a la solicitud de matrimonio deberá necesariamente acompañarse "el convenio que los pretendientes celebran con relación a sus bienes presentes y a los que adquieran durante el matrimonio. En él deberá expresarse con toda claridad si el régimen que se establece es el de sociedad conyugal o el de separación de bienes. .. No puede dejar de presentarse este convenio ni. aun a pretexto de que los pretendientes carecen de bienes, pues en tal caso, versará sobre los que adquieran durante el matrimonio" Pueden los cónyuges celebrar capitulaciones matrimoniales durante el matrimonio, modificando total o parcialmente el régimen hasta entonces establecido (artículo 180 del Código Civil). Las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse antes de la celebración del matrimonio y pueden ser modificadas libremente, en cualquier tiempo durante la vida conyugal, por acuerdo de ambos consortes, ya estableciendo la separación de bienes si existía la sociedad conyugal, ya sustituyendo aquel régimen patrimonial por éste, si se había establecido la separación de bienes o en fin, introduciendo cualquier reforma o modificación parcial al pacto celebrado.
Se ha mencionado que los menores de edad, si pretenden contraer matrimonio tienen capacidad para otorgar las capitulaciones matrimoniales, concurriendo la autorización de quienes deben prestar su consentimiento para que celebren matrimonio (padres, tutore~ o en su caso autoridad judicial) . Después de contraído el matrimonio el emancipado, adquiere la libre administración de sus bienes; pero necesitará de autorización judicial para modificar las capitulaciones matrimoniales, si como efecto de dicha modi-
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ficación tiene lugar la enajenación, gravamen o hipoteca de los bienes raíces del menor emancipado (artículo 643 fracción 11 del Código Civil). Las capitulaciones matrimoniales deben ser otorgadas por escrito; pero necesariamente constarán en escritura pública, aquéllas en que se constituya la sociedad conyugal, cuando los pretendientes o en su caso los esposos, pacten la transferencia de bienes inmuebles que por su cuantía deban r.evestir aquella formalidad (artículo 185 del Código Civil). Toda alteración durante el matrimonio, del régimen patrimonial establecido entre los consortes, que importe la transmisión de dominio de bienes cuya cuantía requiera la escritura pública, deberá constar precisamente en esta forma (artículo 186 del Código Civil). El objeto de las capitulaciones matrimoniales es el establecimiento del régimen jurídico a que se sujetarán los bienes de los consortes. La naturaleza de las capitulaciones matrimoniales es la de un convenio, que como requisito necesario forma parte integrante del acto del matrimonio 7 en cuanto en ellas se establece el régimen de separación de bienes o la extinción, durante el matrimonio, de la sociedad conyugal. Será un con· trato, cuando tengan por objeto la constitución de la soci~dad conyugal, que es el caso en que se crean o transmitan derechos y obligaciones. 297. La sociedad conyugal.-El régimen denominado sociedad conyugal, establece una verdadéra comunidad entre los consortes, sobre la totalidad de los bienes presentes y futuros de los consortes o sobre unos u otros o bien, sobre parte de ellos y sus frutos o solamente sobre éstos, según convengan las partes en las capitulaciones correspondientes. Puede además incluir la sociedad entre cónyuges, una coparticipación sobre los productos del trabajo de uno de los consortes o de ambos. En efecto, la ley establece varias posibilidades, dentro de las cuales la voluntad de las partes puede moverse libremente para ajustar la estructura de la sociedad conyugal, adaptándola a los propósitos de las partes, por lo que toca al aspecto económico que va anexo al matrimonio. Pueden proponerse, formar un acervo común con la totalidad de sus bienes, de los 7 Numerosos autores, al calificar la naturaleza de las capitulaciones matrimoniales le atribuyen la calidad de contrato accesorio... que no puede existir por sí mismo, por depel,der de un contrato principal: el de matrimonio, estimando que por lo tanto debe seguir la suerte de éste... No podemos concebir contratos de sociedad conyugal o de separación de bienes fuera del amplio concepto del llamado contrato de matrimonio. Dentro de la idea general de éste, tenemos que comprender su régimen patrimonial. Por lo tanto, si el matrimonio no es una regla jurídica aislada, sino toda una institución, entendiendo por tal aquellas fórmulas jurídicas que abarcan unidades sistemáticas que conjugan principios jurídicos, luego entonces, la regulación económica de las relaciones patrimoniales de los cónyuges es una parte integrante de esa institución y no ·un apéndice que pueda agregársele ... sino una parte del.mismo. MAGALLÓN,JORGE MARIO, El matrimonio, sacramento, contrato, institución, Tipográfica, Edi· tora Mexicana, S. A. México, 1965, núm. 25, páginas 280 y siguientes.
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frutos de éstos y del producto de su trabajo, al que marido y mujer llevan cuanto tienen y lo que obtenga cada uno en lo futuro (bienes, rentas, ganancias, sueldos, salarios, emolumentos, etc.) para sufragar los gastos propios de la comunidad de vida que establecen entre sí; en este caso estaremos en presencia de una sociedad conyugal universal. Pueden si así lo quieren marido y mujer, aportar sólo a la sociedad conyugal una parte de sus bienes, reservándose la otra para sí, ya sea incluyendo en la aportación sólo una porción de sus bienes y la totalidad de sus frutos o los bienes y una porción de los productos o solamente los frutos que produzcan los bienes. Se trata entonces de una sociedad conyugal parcial. Esta variante necesariamente coexistiría con un régimen parcial de separación de bienes, y se denomina régimen mixto. También podrán estipular los consortes, que la sociedad conyugal sólo comprenderá los bienes que en lo futuro adquieran los consortes; en este caso, si en el momento de la estipulación uno de ellos o ambos tienen bienes propios, quedará establecido tácitamente un régimen mixto semejante al que hemos mencionado. En todo caso, en "que seforrne una sociedad conyugal, ambos consortes deberán declarar si el producto del trabajo que cada uno desarrolle queda reservado a quien lo ejecute o si debe dar participación de ese producto al otro consorte y en qué proporción (artículo 189 fracción VI del Código Civil). La sociedad conyugal, ya sea que abarque la totalidad de los bienes de los consortes o sólo una parte de ellos, podrá quedar constituida no sólo con los bienes que forman el activo del patrimonio de cada socio, sino que también podrá hacerse cargo de las deudas que en el momento de la constitución de dicha sociedad, tenga cada uno de los consortes. La aportación en ese caso, consistirá en el activo líquido del patrimonio o de la parte del patrimonio del aportante (bienes y derechos, menos deudas). Las deudas que durante el matrimonio contraigan los esposos en lo personal, quedan comprendidas en la sociedad conyugal.
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Nótese que en el primer supuesto, la sociedad conyugal toma a su cargo obligaciones nacidas antes de la constitución de la llan;¡ada sociedad conyugal y en la segunda hipótesis responde por las deudas que independientemente de la sociedad, puedan contraer cualquiera de los esposos en lo personal. y es en nuestro concepto, contra la autorizada opinión del doctor Rojina Villegas 8 que no se trata de una sociedad conyugal sino de una verdadera comunidad 8 Dado el régimen de sociedad conyugal que se contiene en los artículos 183 a 206 por virtud del consentimiento para aportar determinados bienes, se crea una verdadera persona jurídica distinta de las personalidades de cada uno de los consortes y con un patrimonio propio ... El artículo 194, es el único precepto que viene a constituir una noia discordante, dentro de todo el sistema regulado por el código, para la sociedad conyugal... tal artículo no puede ser entendido en el sentido de que los bienes comunes constituyen una copropiedad entre los cónyuges, pues aun cuando dice que el dominio reside en ambos mientras subsista
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de naturaleza específica por virtud de la cual los acreedores particulares de los socios, por deudas contraídas por ellos y no en interés de la sociedad, cuentan con el patrimonio de ésta como garantía de sus créditos, en la proporción que a cada uno corresponde.8 bis
Estas notas características de la sociedad conyugal se desprenden de las disposiciones contenidas en el artículo 189 del Código Civil, fracciones ni, IV, V Y VI. Dicho precepto establece además, que al quedar constituida la sociedad conyugal, los consortes deberán incluir en las capitulaciones matrimoniales un inventario detallado de su activo y su pasivo personal y la parte del activo y del pasivo que integrarán a la sociedad (artículo 189 fracciones 1, n y In del Código Civil). La sociedad conyugal no tiene personalidad jurídica distinta de la de sus socios, sino que es simplemente un patrimonio común, constituido por los bienes que han señalado los cónyuges para que formen parte de él y en el cual, el dominio de los bienes que lo constituyen, reside en ambos cónyuges mientras subsiste la sociedad (artículo 194 del Código Civil).9 La disposición contenida en este precepto legal confirma que no se trata de una verdadera sociedad con personalidad jurídica distinta de los socios, sino de una comunidad de bienes en la que el disfrute, el goce de los productos de estos bienes y la participación en su caso, en los productos del trabajo o industria de cada uno de los cónyuges en común, corresponde a ambos cónyuges~
El artículo 190 del Código Civil establece la prohibición del pacto leonino, por el que algunos de los consortes perciba todas las utilidades o sólo reporte las pérdidas y sea responsable de las deudas comunes en cuanto estas últimas excedan de la aportación realizada por éste.
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la sociedad, no puede tal locución impropia derogar todo el régimen que de manera expresa se desprende de los artículos 183, 188 Y 189 del Código Civil, en cuyos preceptos no solamente se habla de una sociedad, sino que se le caracteriza como persona jurídica distinta de las personas físicas de los cónyuges y con patrimonio propio. Compendio de DerechC' Civil, México, 1962, tomo 1, página 331. 8 bis La sociedad conyugal es pues, una comunidad peculiar con fines propios, que trata de realizar en la práctica la finalidad de ayuda mutúa propia del matrimonio, mediante una participación más {) menos amplia de ambos cónyuges en sus respectivos patrimonios, conce· diendo a cada uno de ellos, mediante el acuerdo contenido es las capitulaciones una intervención en la administración o disposición de los bienes patrimoniales del otro; cada uno de los cónyuges conserva su patrimonio y el otro tendrá· en él, la intervención y facultades que le otorguen las capitulaciones. PACHECOE., ALBERTO,opus dt., pág. 140. 9 Para Castán, no obstante que el Código· Español, manda que se apliquen como suple. torias, las reglas del contrato de sociedad (artículo 1395) a la sociedad de gananciales, no considera a ésta como de tipo especial por estimar que el término es impreciso. Aunque la imprecisión es menor en nuestro Código, que como vemos contiene preceptos típicos de la sociedad civil, es lo cierto que no puede hablarse de la sociedad conyugal como persona moral distinta de la de los cónyuges. Más que una sociedad, la conyugal es una propiedad de mano común (artículo 194). MuÑoz, LUIS, Comentarios al C6digo Civil, para el Distrito y Te"itorios Federales de 30 de agosto de 1928, México, 1946, página 71.
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:No pueden renunciarse anticipadamente las ganancias que resulten de la sociedad. Sólo en el momento de la liquidación de la sociedad, pueden renunciar a las ganancias que les correspondan (artículo 193 del Código Civil) . Deberá establecerse expresamente en las capitulaciones matrimoniales quién debe ser el administrador de la sociedad con las facultades que le corresponda, bien sea para ejecutar sólo actos de administración o para incluir dentro de ellas también, las de riguroso dominio, a fin de que pueda el administrador enajenar o gravar los bienes comunes (artículo 189 fracción VII del Código Civil). Puede establecerse que la participación en las ganancias de uno de los cónyuges se limite a una cantidad fija; en este caso, dicha suma deberá ser pagada haya o no haya utilidades en la sociedad (artículo 191 del Código Civil). Se deberá incluir en las capitulaciones matrimoniales necesariamente, las bases establecidas para liquidar la sociedad (artículo 189 fracción IX del Código Civil). La sentencia que declara la ausencia de alguno de los consortes, suspende la sociedad conyugal (artículo 195 del Código Civil). El abandonó injustificado por más de 6 meses del domicilio conyugal por uno de los consortes, suspende desde el día del abandono, los efectos de la sociedad, pero sólo en cuanto esos efectos favorecen al cónY\lge que abandonó el hogar; los demás efectos quedarán subsistentes en contra del cónyuge que dejó injustificadamente el hogar común. Sólo mediante convenio expreso de ambos cónyuges, la sociedad conyugal producirá efectos favorables al cónyuge que abandonó el hogar (artículo 196 del Código Civil). La sociedad conyugal puede concluir: a) Por divorGÍoo nulidad del matrimonio y por muerte de uno de los consortes, que son las causas de disolución del vínculo conyugal. b) Por voluntad de los cónyuges. e) Por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente (artículo 197 del Código Civil). d) En los supuestos a que se refiere el artículo 188 del Código Civil. En los casos de nulidad de matrimonio, la sociedad subsiste con todos sus efectos, hasta que se pronuncie sentencia ejecutoria, sin que la sentencia tenga respecto de la sociedad, efecto retroactivo; pero ello únicamente cuando los dos cónyuges han procedido de buena fe (artículo 198 del Código Civil), al celebrar el matrimonio.
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Antes de disolver la sociedad, se practicará inventario de los bienes comunes en el momento de la disolución, pero no se incluirán en el activo el lecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal de los consortes (artículo 203 del Código Civil), El liquidador deberá pagar los créditos pasivos en contra del fondo social y distribuir el remanente entre los consortes, en la forma convenida, de acuerdo con las bases establecidas en las capitulaciones matrimoniales. Los socios reportarán las pérdidas si las hubiere en proporción a sus aportaciones. Si sólo uno de los consortes llevó capital a la sociedad, la pérdida total será por cuenta de éste (artículo 204 del Código Civil), 298. Régimen de sepat'ación de bienes.-Si en las capitulaciones matrimoniales se ha pactado que cada uno de los consortes conserve la propiedad y administración de los bienes que les pertenecen, quedará constituido el régimen de separación de bienes. Los consortes conservan el dominio pleno de sus propios bienes y el goce y disfrute de los mismos; de los cuales queda excluido su consorte, quien tampoco participa en los frutos o rendimientos que ellos produzcan (articulo 213 del Código Civil). En los artículos 207 y 208, se admiten las siguientes posibilidades: a) Régimen de separación de bienes pactado en capitulaciones anteriores al matrimonio, comprendiendo tanto los bienes adquiridos con anterioridad al mismo, cuanto los que se adquieran después; b) Régimen parcial de separación de bienes, cuando se refiere sólo a los adquiridos con anterioridad al matrimonio, estipulándose sociedad conyugal para los que se adquieran durante la vida matrimonial; e) Régimen parcial de separación de bienes, cuando las capitulaciones se pacten durante el matrimonio, de tal manera que existe sociedad conyugal hasta la fecha de las mismas y posteriormente, separación de bienes; o bien cabe la situación contraria: es decir, que primero haya existido la separación de bienes hasta la fecha de las capitulaciones y después sobrevenga el régimen de sociedad conyugal; d) Régimen mixto en cuanto a que se pacte separación para ciertos bienes, por ejemplo inmuebles y se estipule sociedad conyugal en cuanto a muebles (ar. tículo 208) ,lO
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Los menores de edad tienen capacidad para establecer el régimen de separación de bienes, si al otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales o en la ulterior modificación de las mismas, intervienen prestando su voluntad, las personas cuyo consentimiento previo es necesario para la celebración del matrimonio (artículos 181 y 209 del Código Civil). No es necesario que la separación de bienes entre los consortes, conste en escritura pública. Pero cuando el régimen de separación de bienes, se establece durante el matrimonio, es porque la sociedad conyugal que ya existía debe liquidarse. Si en ese caso hay transmisión de inmueble que exija escritura pública, la separación de bienes se sujetará a esa formalidad (artículo 210 del Código Civil). Si las capitulaciones se celebran al contraer matrimonio, deberá incluirse en ellas un inventario de los bienes que pertenezcan a cada futuro consorte, así como de las deudas que en esos momentos hayan contraído (artículo 211 del Código Civil). De la misma manera que la sociedad conyugal, la separación de bienes puede ser total o absoluta o simplemente parcial, es decir puede comprender la totalidad de los bienes de los consortes o sólo una parte de ellos, ya sea de los que sean dueños o de los que en lo futuro llegaren a adquirir. (artículos 207 y 208 del Código Civil). En el segundo caso coexistirá el régimen de separación de bienes y el régimen de sociedad conyugal. El régimen de separación de bienes puede terminar: a) Por convenio entre los consortes, o b) Por disolución del matrimonio. En ningún caso quedan los cónyuges eximidos de la obligación de prestarse asistencia y ayuda recíproca, siempre en forma gratuita. Antes de la reforma al artículo 216, de 1983, cuando alguno de los cónyuges por causa de ausencia o impedimento del otro, no originado por enfermedad, se encargaba temporalmente de la. administración de sus bienes, tenía derecho a una retribución por tales servicios, según la importancia y el resultado que produjeren. 299. La prestmci6n muciana.-Los acreedores de cada uno de los cónyuges cuentan. en garantía del pago de sus deudas con la integridad del patrimonio que pertenece a su deudor (artÍculo 2964 del Código Ovil).
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Ahora bien, cuando uno o varios acreedores pretenden hacer efectivo su crédito en los bienes de su deudor casado, deben precisar cuáles son los que verdaderamente le pertenecen en propiedad, atendiendo al régimen conyugal establecido en las capitulaciones matrimoniales. En el derecho romano, se estableció una presunción, en el sentido de que los bienes que se encontraban en la morada común de los esposos, pertenecían al marido y por lo tanto los acreedores podían hacerse pagar sus créditos con el producto de la venta de dichos bienes, mientras la mujer no probare que los muebles y las cosas que se encuentren en el hogar, no son propiedad del marido, sino que fueron adquiridos por ella de su pr0pio peculio. U La presunción muciana fue establecida por el Jurisconsulto Quinto Mucio, según reza la ley 51 título 1, libro XXIV del Digésto. .. La ley presume (presunción juris tantum) que los bienes que aparezcan a nombre de la mujer dél fallido, en la fecha de la declaración de la quiebra, pertenecen a éste si dichos bienes se encuentran en las siguientes condiciones: Los muebles adquiridos durante el matri· monio sea cual· fuere el régimen bajo el cual se haya celebrado; los muebles de su marido y las alhajas y muebles preciosos "sean del marido o de la mujer" .12 "La presunción muciana en el derecho moderno, arranca del texto del código de comercio francés, comúnmente conocido con el bombre de código de Napole6n, en el cual el artículo 546 en su redaccián primitiva, establece la norma que ha influido en la legislación italiana, en la belga, en la alemana, en la mexicana y en algunas otras que producen análogos conceptos ... El precepto del artículo 163, se caracteriza en primer lugar, por ampliar el ámbito subjetivo de la llamada presunción muciana al marido, en caso de quiebra de la mujer... Es el estado de casado, ef primer supuesto de aplicación del artículo 163 lo que quiere decir que no será aplicable a las personas que vivan en concubinato o a los que simplemente hayan contraído matrimonio canónico."
En el caso de quiebra, dicha presunción muciana permite a los acreedores hacer ingresar en la masa de bienes del quebrado, los bienes que su cónyuge, concubina o concubinario hubiere adquirido durante el matrimonio o concubinato, en los dos años anteriores a la fecha de retroacción (más nueve meses) de la sentencia de concurso mercantil, que se presume son propiedad del marido cónyuge quebrado o concursado (artículo 187 de la Ley de Concursos Mercantiles)". Est~ p~esunción, colocaba a la mujer en situación de ofrecer una prueba muy dIfICIl para ella, pues como la mayor parte de los bienes conyugales .pod~an haber sido adquiridos en nombre de la mujer, flero con dinero del mando, la presunción muciana. es muy difícil de destruir, mientras la mujer ~1 RODRfG?EZ y RODR!G:UEZ, JOAQUÍN, Ley de qUleórMY -suspensión de pagos, concordanCIas, anotaCIones, ExpOSICIón de motivos, Editorial Porrúa, S. A. Segunda edición, México, 1952, página 180. 12 PALLARES, EDUARDO, Tratado de las quiebras, México, ginas 133 a 136.
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números
101 y 102,pá-
no pruebe que habían sido adquiridos dichos bienes con dinero propio y no con dinero del marido. 300. Las cargas del matrimonio.-Cualquiera que sea el fégimen adoptado por los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales, ambos están obligados en los términos del artículo 164 del Código Civil, a contribuir cada uno por su parte al sostenimiento de los gastos del hogar. Ambos cónyuges soportan esas cargas en la proporción que acuerden. Pero si alguno se hallareimpedido para trabajar y no tllviere bienes propios, el otro cónyuge deberá hacer frente a ellas.13 Por otra parte, la mujer (y el marido, cuando la esposa tenga obligación de cubrir todos los gastos de la familia) tiene un derecho preferente sobre los bienes de su cónyuge, sobre los frutos y productos de esos bienes y sobre los salarios, sueldos y emolumentos de su consorte, por las cantidades necesarias para cubrir la obligación alimenticia de ella (o de él en su caso) y de sus hijos, pudiendo pedir en su caso el aseguramiento de los bienes para hacer efectivos esos derechos (articulas 311 y 315 del Código Civil).
Quien estllviere obligado a dar alimentos y no cumple esa obligación, será responsable de las deudas que contraigan los miembros de su familia, para cubrir los gastos que requiera esa exigencia, siempre que no se trate de gastos de lujo (artículo 322 del Código Civil). De la misma manera, el cónyuge obligado a soportar los gastos del hogar (dentro de los cuales queda comprendido el cumplimiento de la obligación alimenticia en favor de su consorte y de los hijos de ambos) también debe responder del pago de las deudas que para cubrir esos gastos contraigan, aquél o éstos, si no se trata de gastos de lujo. Esta responsabilidad subsiste en el caso de que quien debe hacer frente a esos gastos, se haya separado de su consorte, quien podrá pedir al Juez de lo Familiar de su residencia que obligue al deudor a pagar aquellos gastos, a asegurar el cumplimiento de esa obligación durante la separación y a responder de las deudas que contraiga el cónyuge acreedor, a fin de que pueda hacer frente a las cargas del hogar, en la proporción que le correspondía hacerla antes de la separación. El Juez fijará una pensión mensuaL según las circunstancias, si aquella proporción no puede determinarse y dictará las medidas que procedan para asegurar el pago puntual de esa 1~ Concepto de cargas del matrimonio. La unidad de la vida conyugal y familiar, produce la unidad del presupuesto doméstico; no se distinguén los gastos relativos de uno de los cónyuges, de los relativos al otro, sino que se confunden en la categoría única de los gastos familiares o cargas del matrimonio. No es posible por tanto, que cada uno de los cónyuges soporte sus propios gastos sino que tiene que concurrir solamente al gasto total único. GUIDO. TEDESCHI, El Régimen Pat,.imoniAI de la Familia, traducción de Santiago Sentis Melendo y Mariano Ayerra Redin, Buenos Aires, 1954, página 11.
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pensión-y-de las deüdas contraídas que haya dejado de cubrir el cónyuge que se separó y sobre el que existe esa obligación (artículo 323 del Código Civil) .
El matrimonio produce efectos jurídicos sobre los bienes de los consortes. La situación jurídica derivada del matrimonio sobre los bienes de los consortes se llama régimen matrimonial,' y los pactos o convenios que lo establecen se denominan capitulaciones matrimoniales. Existen dos tipos de regímenes matrimoniales: separación de bienes y sociedad conyugal. Donaciones antenupciales entre consortes. Son aquellos actos de enajenación que a título gratuito hace uno de los futuros cónyuges, al otro, o un tercero a uno o a ambos cónyuges, en consideración al matrimonio. Tiene las siguientes características: a) el donante, realiza la donación en atención' al matrimonio; b) quien recibe la donación debe ser uno o ambos consortes, y c) deben hacerse tales donaciones con anterioridad al matrimonio. Por lo que hace a las donaciones entre los futuros co.psortes, éstas reúnen carac· terísticas especiales: a) el valor de las donaciones aunque fueren varias, no podrá exceder de la sexta parte de los bienes del donante, en lo que excedan serán inofi· 'ciosas, esto es, no producirán efecto legal alguno; b) las donaciones antenupciales son perfectas y por tanto exigibles, por la solá declaracón unilateral de voluntad del donante; c) tratándose de donaciones de menores, éstos podrán hacer donaciones antenupciales por sí mismos, con la voluntad del representante legal del menor, o en su caso con autorización judicial; d) las donaciones antenupciales no se revocan si sobrevienen hijos al donante; e) asimismo, no se revocan J;>orla ingratitud del cónyuge, como en el caso de las donaciones comunes, sin embargo, el adulterio o abandono injustificado del domicilio conyugal dan lugar a la revocación de las donaciones antenupcildes; f) si el matrimonio no llega a efectuarse, las donaciones quedan sin efecto. Las donacio11es de extrafíos. Se distinguen en cuanto a su regulación jurídica de las donaciones antenupciales entre consortes, en virtud de que en éstas el tercero puede hacer la donación a uno o ambos cónyuges. Las donaciones de terceros, son inoficiosas en los mismos términos que las comunes (aquellas que comprenden la totalidad de los bienes del donante si no se reserva para sí lo suficiente para vivir o cuando impidan el cumplimiento de la obligación de dar alimentos). Estas donaciones, pueden ser revocadas, por causa de ingratitud, siempre que la donación haya sido hecha a ambos cónyuges y los dos sean ingratos. Además, son revocables si el matrimonio no se celebra. DOlldC/ones entre consortes. Reúnen los siguientes caracteres: d) Son revocables mientras subsista matrimonio, siempre que exista causa justificada; b) no deber. ser contrarias a las capitulaciones matrimoniales, y c) sólo son válidas, en tanto no perjudiquen en derecho de percibir alimentos de los ascendientes o descendientes del donante. Las capitrtlacio11es matrimoniales. Son los convenios que celebran entre sí los cónyuges, para establecer el régimen de propiedad y disfrute de los bienes que les pertenecen o lleguen a pertenecer y de los frutos de dichos bienes. El otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, es forzoso antes de la celebración del matrimonio, cualquiera que sea el régimen que se adopte. (Fracción V
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del artículo 98 .del Código Civil). Con posterioridad a la celebración del matrimonio pueden celebrar capitulaciones matrimoniales, modificando así los cónyuges total o parcialmente, el régimen ya establecido. El menor de edad necesita autorización judicial para modificar las capitulaciones matrimoniales, si ¡>9r dicha modificación se enajenan, gravan o hipotecan bienes raíces que pertenezcan al menor. Las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escrito y deben constar en escritura pública, cuando se trate de sociedad conyugal, si se transfieren bienes inmuebles y se requieren dichas formalidades para transferidos; lo mismo sucederá, en caso de modificación de las capitulaciones matrimoniales, cuando se trate de los bienes a que se ha hecho referencia. Sociedad conyugal. Mediante este régimen, se establece una comunidad entre los consortes, sobre los bienes que forman parte de la sociedad de los consortes, y sobre sus frutos, o solamente sobre éstos, según lo dispongan las capitulaciones correspondientes. Puede también comprender una coparticipación sabre los productos del trabajo de uno de los consortes o de ambos, y puede referirse no sólo a los bienes presentes, sino a las futuras adquisiciones de los cónyuges. Puede constituirse, no sólo con el activo del patrimonio de cada socio, sino que además podrá hacerse cargo de las deudas que al momento de constituirse dicha sociedad, tenga cada uno de los consortes. Al formarse la sociedad conyugal, deberá incluirse un inventario detallado del activo y pasivo de los bienes y deudas de cada consorte, que ingresará a la sociedad. La sociedad conyugal, no tiene personalidad jurídica diferente de la de sus miembros; se trata solamente de un patrimonio común, compuesto por los bienes que la constituyen, por lo que el dominio de los bienes, reside en ambos consortes. No son renunciables anticipadamente las ganancias que resulten de la sociedad. En dichas capitulaciones debe establecerse quién habrá de ser el administrador de la sociedad, con las facultades que se le concedan. Asimismo debe señalarse en las capitulaciones,. las bases para liquidar la sociedad conyugal. La sentencia que declara la ausencia de uno de los consortes suspende la sociedad conyugal. También se suspenden los efectos de la sociedad tratándose de abandono injustificado, sólo en cuanto esos efectos favorecen al cónyuge que abandonó el hogar. Para que se establezcan dichos efectos se necesita pacto expreso. La sociedad conyugal concluye: a) por divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges; b) por voluntad de los cónyuges; c) por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente, y d) en los casos prescritos por el artículo 188 del Código Civil. Tratándose de disolución de la sociedad conyugal por nulidad de matrimonio, se seguirán las siguientes reglas: 1. Cuando ambos consortes hayan actuado de buena fe, la sociedad subsiste con todos sus efectos hasta que se pronuncie sentencia ejecutoria; 2. Si sólo hay buena fe de uno de los consortes los efectos de la sentencia no se retrotraerán, si la continuación de la sociedad es favorable al cónyuge inocente; 3. Si ambos consortes obraron de mala fe, los efectos se retrotraerán a la fecha de constitución de la sociedad conyugal. Tratándose de las utilidades, las que le correspondan al cónyuge que obró de mala fe, se aplicará a los hijos y si no los hubiere, al cónyuge inocente. Si ambos procediereri de mala fe y no hubiere hijos, las utilidades se repartirán entre ambos consortes, en proporción a su:, aportaciones. En el caso de disolución de sociedad conyugal, por muerte de uno de los cónyuges, el que sobreviva continuará en la posesión y administración del fondo social, con intervención del representante de la sucesión, mientras no se efectúe la partición.
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Antes de disolverse la sociedad, se practicará inventario de los bienes, al momento de la disolución; pero no se incluirán objetos de uso personal de cada uno de los consortes. Los socios soportarán las pérdidas que hubiere en proporción a sus aportaciones. El liquidador pagará los créditos pasivos en contra del fondo social y distribuirá el remanente entre los consortes según el convenio establecido. Régimen de separación de bienes. Bajo este régimen los consortes conservan el dominio pleno de sus bienes, y el goce y disfrute de los mismos con independencia del otro cónyuge. De la misma manera que la sociedad conyugal, la separación de bienes puede ser total o parcial: en este último caso coexisten ambos regímenes. El régimen de sepa'ración de bienes, termina por convenio de los consortes o por disolución del matrimonio. Los cónyuges no están eximidos de la obligación de prestarse asistencia y ayuda mutua en forma gratuita; en ningún caso los cónyuges tendrán derecho a remuneración alguna por los servicios que se prestaren entre sí. La presunción mllciana. Los acreedores de cada uno de los cónyuges, cuentan en garantía del pago de sus deudas, con la integridad del patrimonio que pertenece a su deudor. Cada uno o varios acreedores, deben precisar cuáles son los bienes que pertenecen a su deudor en propiedad, atendiendo al régimen conyugal establecido en las capitulaciones matrimoniales. En derecho romano existía una presunción en el sentido de que los bienes que se encuentran en la morada común de los esposos pertenecían al marido y por tanto los acreedores podían cubrir sus créditos, con dichos bienes mientras la mujer no probara que eran de su propiedad. En derecho moderno la presunción muciana, presenta caracteres que la distinguen de la conocida con ese nombre en el Derecho romano. Las cargas del matrimonio. Cualquiera que sea el régimen que se adopte, los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte, al sostenimiento de los gastos del hogar. Ambos cónyuges soportan esas cargas. Pero si alguno está impedido o no tiene bienes propios, el otro cónyuge queda obligado en su totalidad a hacer frente a los gastos. Por otra parte, la mujer, y en su caso el marido, tienen derecho preferente sobre los bienes, frutos y productos de los mismos bienes, salarios, sueldos y emolumentos de su consorte, por las cantidades necesarias para cubrir los gastos del hogar. El deudor alimentario es responsable de las deudas que su cónyuge contraiga para cubrir las erogaciones por gastos del hogar, siempre que el deudor alimentarío no estuviere presente o si se negare a entregar a su cónyuge lo necesario para tales gastos. El cónyuge que sin culpa suya no viva con su ~onsorte podrá solicitar y obtener del Juez de lo Familiar, el aseguramiento del pago de las cantidades que requiera para cubrir los gastos citados.
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1. ¿Qué 2.
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se entiende por donaciones antenupciales ? ¿Cuáles son los efectos de las donaciones antenupciales entre consortes? Características de las donaciones antenupciales hechas por un tercero. Caracteres de las donaciones entre consortes. ¿Qué son las capitulaciones matrimoniales? Especies de regímenes matrimonia-
ks.
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7. Efectos del régimen de sociedad conyugal. 8. ¿Cómo se forma la sociedad conyugal? 9. ¿Qué bienes pueden incluirse en el régimen de sociedad conyugal? 10. ¿Cuándo se disuelve la soci(ldad conyugal? 11. Efectos de la disolución de dicho
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regtmen tratándose de nulidad del matrimonio. Efectos de la disolución del régimen de ...sociedad conyugal en caso de muerte. ¿En qué consiste el régimen de separación de bienes? Efectos que produce el régimen de separación de bienes. Formas de disolver el régimen de separación de bienes. ¿En qué consiste la presunción muciana? Sus efectos en el derecho romano. La presunción mUClana en el derecho actual. ¿Cuáles son las principales cargas en el matrimonio? ¿De qué manera se distribuyen las cargas de familia entre ambos consortes?
301. Concepto.-302. Noticia hist6rica.-303. El problema sociojurídi. co.-304. Especies de divorcio.-305 La separaci6n de cuerpos.-306. Los procedimientos de divorcio.-307. Competencia internacional de los juues en materia de divorcio.-308. Divorcio por mutuo consentimiento. 301. Concepto.-El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretada por autoridad competente y fundada en al· guna de las causas expresamente establecidas por la Ley.1 La voz latina divortium, evoca la idea de separación de algo que ha estado unido. Desde el punto de vista jurídico, el divorcio significa la disolución del vínculo matrimonial y sólo tiene lugar mediante la declaración de la autoridad judicial y en ciertos casos de la autoridad administrativa, dentro de un procedimiento señalado por la ley, en que se compruebe debidamente la imposibilidad de que subsista la vida matrimonial. En cualquier caso, la resolución que decreta la ruptura del vínculo matrimonial, debe ser pronunciada cuando no hay duda de que ha cesado la posibilidad de que continúen unidos en matrimonio los consortes. ya sea porque ha queda io probada en el juicio la existencia de hechos en tal manera graves que 1 Diz/onium deriva de dÍlJe,.tere, irse cada uno por su lado. Esta ruptura sólo puede existir por autoridad de la justicia y por las causas determinadas por la ley. PLANIOL, MARcEL y RIPERT, GEORGES,opus cit., tomo n, página 13. RIPERT, GEORGESY BOULANGER,JEAN. Traudo de Derecho Ciz!il, según el tratado de Planiol. Versión castellana, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1963, tomo n, De las Personas (1~ parte núm. 1398, pág. 336). El divorcio es la disolución del matrimonio, viviendo los esposos, a consecuencia de una resolución judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y otro, por las causas establecidas por la ley. COLlN y CAPITANT,Tratado Elemelllal de De,.echo Cit,il, opus cit.! tomo 1, Introducción, Domi· cilio y Ausencia, Madrid, 1952, página 436. La palabra divorcio, en el lenguaje corriente contiene la idea de separación; en el seno tido jurídico significa extinción de 1'1 vida conyugal, declanda por autoridad competente, en un procedimiento señalado al efecto v por una causa determinada de modo expreso. DE PINA, RAFJln, Elementos de Derecho Cfril MexiC!lno, Editorial Porma, S. A. Tercera edición México, 1963, volumen primero, página 340. El divorcio es la disolución del vínculo d~ matrimonio, en vida de los cónyuges, por una causa posterior a su celebración y que deJ1 a los mIsmos conyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio. FLORES BARROETA,BE1't }AMiN, Lecciones de Primer ClIrso- de Derecho Civil. México, 1960, página 362.
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considerados en la ley como causa de divorcio, han provocado la ruptura de ese consenso necesario para mantener el vínculo (divorcio contencioso o necesario) o porque marido y mujer están de acuerdo en hacer cesar su vida matrimonial (divorcio por mutuo consentimiento). El matrimonio, fuente primordial de la familia y garantía de su subsistencia, por su propia naturaleza debe ser permanente. No puede aceptarse en manera alguna, por la función misma de la institución matrimonial, que al celebrar el matrimonio la voluntad de los contrayentes sea otra, distinta a la de mantener la subsistencia del vínculo conyugal, durante toda su vida, mediante el firme propósito de superar las contingencias que por azares de la vida, amenacen el mantenimiento de ese vínculo. El contenido de esa voluntad en el momento de la celebración del matrimonio, constituye una verdadera promesa de llevar al cabo hasta el final de la vida, ese propósito. En el Derecho Canónico, a la ceremonia del matrimonio se le denomina promesa de presentís, esa promesa solemne debe mantenerse permanentemente, en cada momento de la vida matrimonial: El estado de matrimonio, la vida común entre los consortes, descansa en la voluntad de cada uno de ellos, en mantener y alentar la comunidad de vida (consortium omnís vitae),. por ello es que con un gran acierto la Ley 1 del Fuero Juzgo, define al divorcio con las siguientes palabras: "pivortium en latín, tanto quiere decir en romance como departimento y esto es cosa que de parte la mujer del marido é el marido de la mujer por embargo q1le hay entre ellos, cuando es probado en juicio derechamente. Tomó este nombre de la separación de las voluntades del hombre y la mujer a diferencia de las que tenían cuando se unieron. Fuero Juzgo, Ley l."
302. Noticia histórica.-El divortium es una institución jurídica que propiamente surgió al mismo tiempo en que el Derecho intervino para organizar jurídicamente al matrimonio, constituyéndolo sobre la base de un nexo obligatorio entre el varón y la mujer que deciden hacer vida en común. Apareció en una forma primitiva, como un derecho concedido al varón, de repudiar a la mujer en ciertos casos, por causa de adulterio de la esposa y también con no menor frecuencia, se aceptaba el ejercicio del derecho de repudiar, fundada en la esterilidad de la mujer. En el Antiguo Testamento, se puede leer en el Deuteronomio (XXIV-!) un pasaje del que se desprende que el marido que por torpezas de la mujer (sospecha de adulterio, impudicia, costumbres licenciosas de ésta) haya dej ado de amada, podrá entregar a su consorte un libelo de repudio para despachada a su casa. Parece que más tarde este derecho de repudiación también le fue reconocido consuetudinariamente a la mujer respecto del marido. Salomé, la hija de Antípatro, según noticia de Flavio Josefa, dio libelo a Custobaro su marido, deshaciéndose
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así, por esta vía expeditiva, de quien como consorte le resultaba incómodo para compartir la vida doméstica. Este derecho de repudio, aparece en el Derecho romano antiguo, en el que::la disolución de! vínculo conyugal, podía tener lugar por la sola voluntad del marido o de la mujer, sin intervención del Magistrado o del Sacerdote, a veces sin expresión de causa alguna (replldillm sine nll11a causa) y aunque en algunos casos, el consorte que hada uso de esta "ía podía incurrir en penas graves, la ~epudiación subsistía plenamente.
En el Derecho romano el matrimonio, se fundaba en la affectio coniuga/is; la disolución de la confarreatio tenía lugar por medio de la difarreatio, que como es sabido era la declaración de voluntad de separarse marido
y mujer, por medio de la cual cesaba de producir efectos entre los consortes la voluntad declarada en la ceremonia nupcial, de tomarse recíprocamente como marido y mujer. Si el matrimonio había sido celebrado bajo la forma de coemptio, la disolución del vínculo procedía, por medio de la remancipatio de la mujer. La institución del divorcio, a la que originalmente en Roma sólo por modo excepcional recurrían los consortes, terminó bajo .el imperio, en la época de las costumbres licenciosas, por ofrecer ocasión propicia para minar la naturaleza misma. del matrimonio. "¿Qué mujer -dice Séneca- se sonroja actualmente de divorciarse, desde que ciertas damas ilustres no cuentan su edad por el número de los cónsules, sino por el número de sus maridos? Se divorcian para volverse a. casar, se casan para divorciarse." 2
Durante los primeros siglos del cristianismo y con apoyo en textoS del Nuevo Testamento (San Mateo, San Lucas y San Marcos) el divorcio fue condenado, en términos generales. Según San Marcos, a la pregunta de unos fariseos sobre si es lícito al marido repudiar a su mujer, Jesús dijo: "¿Qué os mandó Moisés?", Y ellos contestaron "Moisés permitió repudiada, precediendo escritura legal del repudio". Replicó Jesús "En vista de la dureza de vuestro corazón, os dejo mandado eso". Pero más adelante aclara "Cualquiera que desechare a su mujer y tomare otra, comete adulterio contra ella y si.la mujer se aparta de su marido y se casa con otro, es adúltera".3 En el mismo sentido en San Lucas.4 San Mateo: "Así pues os declaro que cualquiera que despidiere a su mujer sino en caso de adulterio y aun en este caso si casara con otro, este tal, comete adulterio; y quien casare con la divorciada también lo comete:' li San Pablo (Corintios, VII, 10 XII) condena el divorcio, aun cuando 2
Tratados filosóficos de beneficis, III, XVI, 2.
a San Marcos, 4 5
X, 2-12.
San Lucas, XVI, 18. San Mateo, XIX, 9.
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parece qúe es lícito al cónyuge creyente, separarse de su consorte no cristiano. En el derecho germánico antiguo, el divorcio podía tener lugar por medio de un convenio entre el marido y los parientes de la mujer. Más tarde el vínculo podía disolverse, celebrando entre los dos esposos ese convenio y en un período posterior, el derecho germánico conoció el divorcio por simple declaración unilateral del marido, quien podía legítimamente abandonar a su mujer en dos casos: por adulterio o por esterilidad. A partir del siglo x la Iglesia tomó para sí, plena jurisdicción sobre el matrimonio y fundándose en los textos evangélicos de San Marcos y San Lucas pronunció la indisolubilidad del matrimonio. En la legislación española antigua encontramos, en el Ptlero Juzgo, la Ley II que permite el divorcio por adulterio de la mujer, mediante autorización del obispo y en la Ley III autoriza al cristiano o cristiana, para separarse de la mujer o del marido, con quien estaba casado antes, por otra ley no cristiana. Recordemos que ~n 1Í.uestro país, en el Derecho Azteca se aceptaba el divorcio en los casos de adulterio o esterilidad de la mujer (supra núm. 41). San Agustín y los Concilios, proclamaron la indisolubilidad absoluta del vínculo conyugal, pero esta declaración, afecta sólo al matrimonio con sul.1ado (matrimonium ratum et consummatum). La consumación del matrimonio tiene lugar en derecho canónico, por la realización de la cópula carnal. El matrimonio no consumado según el derecho canónico, puede ser disuelto en dos casos: por profesión solemne en una orden religiosa reconocida por la Iglesia y por dispensa pontificia. El derecho canónico, acepta sin embargo en ciertos casos, la supresión de la comunidad conyugal (separación de cuerpos). La separación puede ~ser perpetua o temporal. La primera sólo tiene lugar en caso de adulterio. La separación de cuerpos, siempre ha de ser decretada por la autoridad eclesiástica competente y nunca por simple voluntad de los cónyuges. La Reforma protestante (siglo XVI) adfQitía el divorcio, fundándose originalmente en el texto de San Mateo: sólo en el caso de adulterio. Después el protestantismo agregó el abandono y la simple declaración unilateral de voluntad. Originalmente, no se requería la intervención de autoridad alguna que pronunciara el divorcio. Más tarde, se reconoció la necesidad de hacer intervenir a la autoridad eclesiástica. La revolución francesa, que sustentaba el principio de que el matrimpnio es un contrato y no un sacramento, debía llevar necesariamente al divorcio. El principio de la autonomía de la voluntad, como base fundamental de los actos jurídicos y las ideas del individualismo, llevaron a la promul-
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gación de la ley sobre divorcio de 20 de septiembre de 1792 en la que se reconoció la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial, por numerosas causas entre las cuales se aceptaba la incompatibilidad de caracteres. El Código de Napoleón de 1804 redujo las causas de divorcio a sólo tres: el adulterio, la sevicia y las injurias graves. Sólo acepta el divorcio por actos culposos de uno de los cónyuges y lo rechaza en aquellos casos en que alguno de ellos padece enfermedad mental, en los cuales no puede imputarse culpa alguna a los consortes. Los principios sustentados por el Código Civil Francés de 1804 en materia de divorcio, influyeron en las legislaciones modernas de algunos países. Admiten el divorcio por culpa grave de uno de los esposos, Francia, Inglaterra. Suiza, Portugal y Turquía permiten la disolución del vínculo, aunque no medie culpa de los consortes. La Unión Soviética acepta la disolución del vínculo por el solo deseo de uno de los cónyuges. Ley de 8 de julio de 1944... tuVQ amplia discusión en las directivas de la asamblea plenaria del Tribunal Supremo de la URSS. Promulgada en 1947, con estas palabras: "Cuando se encuentra en presencia de un caso de divorcio, el tribunal deberá partir del principio base, que es la consolidación de la familia soviética y, por tanto del matrimonio; los tribunales deberán pues, poner el mayor cuidado en establecer las razones, por las que se plantea una demanda de divorcio. Importa mucho comprender que una discordia pasajera en el seno de la familia y los conflictos entre consortes, suscitados por causas accidentales y transitorias o bien por un deseo sin fundamento serio por parte de uno u otro cónyuge y que pueden poner fin al matrimonio, no podrán ser consideradas como razones suficientes para la disolución del mismo.6
España, Irlanda, Australia 7 no lo aceptan, para los cónyug~s católicos. Colombia, Argentina, Carolina del Sur, Quebec en Canadá, no aceptan la disolución del vínculo por medio del divorcio. Por lo que atañe a México, los códigos civiles de 1870 y 1884 no aceptan el divorcio vincular y sólo permiten la separación de cuerpos, que es una dispehsa de la obligación de cohabitación en ciertos casos de enfermedad de alguno de los cónyuges. La Ley de Relaciones Familiares de abril de 1917, recogiendo las disposiciones de la Ley de Divorcio de 1914, lo acoge, lo reglamenta minuciosamente e instituye el divorcio por mutuo consentimiento. El Código Civil de 1928 para el Distrito y Territorios Federales, acepta 6 ALONSO. HONORINO y BELERMINO, La Separación 7 En Italia. se ha establecido el divorcio vincular
Matrimonial, Madrid, por una ley número diciembre de 1970 que ha entrado en vigor en aquel país.
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1958, pág. 898 del 1·
23. de
en términos generales las caUsasque conforme a la l.ey de Relaciones Familiares permiten la disolución del vínculo matrimonial por medio del divorcio; reconoce la posibilidad de disolverlo por mutuo consentimiento de los cónyuges e introduce un procedimiento especial administrativo de divorcio por mutuo consentimiento, sin intervención de la autoridad judicial, al,ltorizado por el juez del Registro Civil, cuando los cónyuges sean mayores de edad, no tengan hijos y hayan liquidado de común acuerdo la sociedad
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destruye pues el matrimonio, para satisfacer el interés individual El valor social de la institución se mide por los peligros de esa el divorcio es un remedio excepcional para situaciones trágicas, es leve. Lo lamentable es que la práctica del divorCio se ha difundido
de los destrucun mal mucho
y en todas las clases de la población. .. Se termina por considerar el divorcio como la solución normal de un matrimonio a prueba. El matrimonio pierde así su fuerza y se quebranta la institución de la familia.8
En cuanto al interés p,rimordial de los hijos, no puede negarse que las constantes disensiones y reyertas entre los padres, lejos de ofrecer un clima favorable, para la adecuada formación de la prole, crean un ambiente negativo en la mente de la niñez y de la juventud para su debido desarrollo. BRONISLAW MALINOWSKY 9 sostiene que: "En la actualidad la institución del matrimonio presenta síntomas de desajuste C01110 otras instituciones, porque estamos viviendo una época de rápidos y profundos cambios en la estructura de nuestra civilización.•.
No puede desconocerse en manera alguna que los jóvenes, hombres y mujeres de las actuales generaciones son las primeras víctimas de ese desajuste, que se observa en la familia moderna y que el creciente número de divorciados, ha sido uno de los factores importantes que han contribuido a formar este actual estado de cosas respecto de la juventud moderna. Pero debemos tratar de conocer mejor con un criterio objetivo, las raíces del problema. La institución del divorcio, pot, sí misma no es la causa de ese malestar o inconformidad de la juventud con el establisbment. El número creciente de divorcios es índice alarmante de ese desajuste en la familia a que alude MAUNOWSKY. La proliferación de los divorcios, es un síntoma del mal que trata de atacarse. En este sentido el divorcio, que se emplea hoy en día como un medio fácil para eludir las responsabilidades de los consortes, frente a la prole y frente a la sociedad, ha recibido las críticas que deben ser enderezadas hacia otras causas más profundas. La crisis del matrimonio moderno y en consecuencia de la. familia, pone en claro que los elementos constitutivos del grupo familiar, no se agotan en la satisfacción sexual, ni es la necesidad de crianza de la prole. ANTONIO CIcu observa: "Antes que el Estado y más que el Estado, lia se presenta como agregado de formación natural y necesaria... Así unión sexual se ha elevado a la unión de las almas en el matrimonio, de sidad de la conservación de la especie, ha brotado la primera y más noble table fuente de afectos, de virtudes y de solidaridad humana... es por en el hecho psíquico en donde ha de buscarse el fundamento del vínculo personal, que es la característica del derecho familiar." 10
la famicomo la la necee inagolo tanto jurídico
'8 RIPERT, GEORGES y BOULANGER, ]EAN, opus dt., tomo n, volumen 1, número 1410, página 342. 9 MALINOWSKY, BRONISLAW, Marriage: Past a'ld presenl, in the fami/y and the Sexual Revo/ution, Indiana University, Press, Bloomington, páginas 309 y siguientes. 10 CCU, ANTONIO, opus di., páginas 109, 110 Y siguientes.
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Este elemento psíquico fundamental, el verdadero amor conyugal, que requiere un sentido de responsabilidad y vocación de sacrificio entre los esposos, tiende hoy en día a debilitarse y revierte, en muchos matrimonios modernos en la sola satisfacción de la relación sexual, de la comodidad de vida y de conveniencia personal. "Concluye que el matrimonio presenta uno de los problemas más difíciles para la vida personal del ser humano; el más romántico y hermoso de los sueños debe ajustarse con la realidad de una tarea común que si es promisoria de la más alta felicidad demanda en cambio, de cad~ uno· de los cónyuges gran dosis de generosidad y sublimes sacrificios. El matrimonio no es una convivencia por siempre feliz entre los consortes. Siendo la base de la familia, es el fundamento de la sociedad actual, como lo fue de todas las sociedades humanas anteriores y mantener este fundamento es tarea de todos. Cada uno debe contribuir con su esfuerzo individual y los reformadores y legisladores deben permanecer en constante observación de esta institución. Porque como todas las cosas vivientes, el matrimonio se encuentra en constante desarrollo y cambio. Sabias y moderadas reformas -reformas sin em· bargo que deben llegar hasta modificar esta instituciónson necesarias para prevenir posibles desastrosos movimientos revolucionarios.II
Cuando entre los consortes desaparece la convicción de que e~ matrimonio es el medio natural de integración del individuo y la sociedad, las causas de la disolución de la familia no se encuentran en la institución del divorcio, ni en el desajuste de los elementos del grupo familiar, sino que el germen destructivo, se encuentra en factores de otra íridole, de carácter social, político y económico, que han trastrocado los valores éticos en la formación del individuo. 304. Especies de divorcio.-El divortiúpropiamente dicho, al disolver el vínculo matrimonial, produce el efecto de que la reciprocidad de todos los deberes que impone el matrimonio a los cónyuges, deja de existir y oída uno de ellos recobra su capacidad para contraer nuevo matrimonio. A esta clase de divorcio se le denomina' divorcio vincular. En el caso de que alguno de los cónyuges sufra alguna enfermedad incurable, que sea además contagiosa o hereditaria, cuando después de celebrado el matrimonio, padezca impotencia o bien cuando sufra trastorno mental incurable (articulo 267 fracciones VI y VII del Código Civil) el cónyuge sano, si no desea hacer valer estas causas para disolver el vínculo matrimonial, puede solicitar del juez competente la autorización para vivir separado de su consorte enfermo (suspensión del deber de cohabitación) y el juez podrá decretar esa suspensión, quedando subsistentes las demás obli·
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gaciones que derivan de la relación conyugal: el deber de fidelidad y de ayuda mutua. En la hipótesis mencionada, los efectos de la sentencia que se pronuncie, son restringidos, se limitan al otorgamiento de una simple dispensa del cumplimiento del deber de cohabitación, que no a un verdadero divorcio. Sin embargo, a esta situación entre consortes se le denomina divorcio no vincular. La denominación ciertamente no parece adecuada. En Derecho Canónico se usa una locución más clara, separaáón de t'uerpos. Desde otro punto de vista, atendiendo a la existencia o no existencia de culpa así como en su caso, al grado de gravedad de esa culpa, en que haya incurrido el cónyuge que ha dado motivo a la disolución del vínculo matrimonial. PLANIOL12 distingue entre divorcio remedio para los casos en que el divorcio se funde en la enfermedad padecida por uno de los esposos (fracciones VI y VII del articulo 267) y el divoráo sanción (las causas mencionadas en las demás fracciones del articulo 267),12bis En estos casos el juez, en la misma sentencia de divorcio decretará la pérdida, la suspensión o la limitación del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos habidos durante el matrimonio (articulo 283 del Código Civil). Si en el juicio correspondiente se prueba que alguno de los cónyuges ha dado causa al divorcio, el inocente tendrá derecho a alimentos; el cónyuge culpable responderá de los daños y perjuicios que cause al cónyuge inocente por haber dado causa al divorcio (articulo 288). En estos casos el juez en la misma sentencia de divorcio decretará la pérdida, la suspensión, limitación o recuperación de la patria potestad y deberá procurar el régimen de custodia compartida del padre y la madre; pudiendo niños y niñas permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres, cuando algún ascendiente tuviere la custodia. Decretado el divorcio, los excónyuges recobran la entera capacidad de contraer matrimonio.
Tomando en cuenta que el divorcio puede ser solicitado por el acuerdo .de ambos cónyuges o bien que sea uno de ellos quien demande la disolución del vínculo matrimonial en un juicio ordinario civil planteado en contra de su consorte, al divorcio se le denomina en primer caso, dit 01'cio por mutuo consentimiento o voluntario y en el se~do caso, divorcio contencioso, llamado también necesario. Se les distingue claramente, porque en canto en la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento no se plantea disputa alguna sobre las causas que dan origen a la ruptura del vínculo matrimonial, y ambos cónyuges manifiestan que han convenido en divorciarse, en el divorcio contencioso por lo contrario, el cónyuge que pretende no haber dado causa al divorcio, plantea ante la autoridad judicial, una cuestión litigiosa, fundando su peti1
12
,,.attuto
elemental, cit., tomo 11, página 20. Excepto la causal contenida en la fracción XVIII del artículo 267, en la cual no se discute la culpa de los cónyuges. 12 bis
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clon en hechos que impiden la subsistencia de las relaciones conyugales y que además de encontrarse previstas como causa de divorcio en el Código Civil, deben ser debidamente probadas en el juicio, para obtener del Juez de lo Familiar una sentencia que decrete el divorcio solicitado. Debe evitarse un error de· apreciación al respecto: podría pensarse que tratándose del divorcio por mutuo consentimiento, el motivo determinante de la disolución del vínculo conyugal, es la sola voluntad de los consortes; sin embargo, si bien se examina, en el caso del divorcio por mutuo consentimiento, la voluntad de los cónyuges que pretenden divorciarse por esta vía, se ha determinado sin duda, por hechos que al haberse realizado han destruido verdaderamente la voluntad de vida en común, el mutuo, íntimo afecto, que constituye la esencia del matrimonio (consortium omnis vitae) de la misma manera que esos hechos al producirse podrían dar lugar a una demanda de divorcio contencioso. Sólo ocurre que en el divorcio por mutuo consentimiento, los cónyuges que pretenden divorciarse no tienen que probar la existencia y las particularidades de los hechos que han dado causa af divorcio. En el procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento, la autoridad sólo debe cerciorarse de la firme voluntad de divorciarse de los cónyuges.
305. La separación de cuerpos.-Es "el estado de dos esposos,. que han sido dispensados por la justicia competente, de la obligación de vivir juntos".13 La separación de cuerpos no rompe el vínculo conyugal, sólo dispensa a los consortes del deber de cohabitación. En .el Derecho Canónico, a la separación de cuerpos se le denomina divorcio (divortium quoad torum et memam) y tiene la misma finalidad de autorizar la separación de los cónyuges en la habitación; viven separados corpo.raliter pero no sacramentaliter. La separación de cuerpos, autorizada por los canonistas, constituye una reacción frente al primitivo divorcio, que permite a los divorciados contraer nuevas nupcias porque la separación de cuerpos, dejando subsistente el vínculo matrimonial no admite la posibilidad de un nuevo matrimonio.14 La separación de cuerpos según nuestro Código Civil (artículo 267 fracciones VI y VII) no procede, como ocurre en el Derecho francés en todos los casos en que puede tener lugar el divorcio vincular, sino que se ofrece como una medida optativa, sólo en los casos mencionados en las dos fracciones citadas del artículo 267 del Código Civil; es decir, cuando uno de los. consortes padece una enfermedad crónica o incurable que sea además, contagiosa o hereditaria, cuando sufre impotencia incurable, si sobreviene después de celebrado el matrimonio, o cae en enajenación mental incurable, previa declaración de interdicciÓn. Sólo en estos casos, el cónyuge sano, podrá optar por la simple separación de cuerpos o por el divorcio vincular. El legislador ha establecido este remedio y permite la separación de los cónyuges, por la existencia del estado patológico en que se encuentra el 13 RIPERT, GEORGES y BOULANGER, JEAN, 14 ESMEIN, Le Mariage en Droit Canonique,
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opus cit., tomo 11, volumen 1, página 43t. tomo 11, página 87; nota núm. 3.
otro cónyuge, independientemente de todo concepto de culpa imputable al esposo enfermo. En las demás causas de divorcio mencionadas en el artículo 267 del Código Ovil, la conducta del cónyuge demandado, es violatoria de los deberes. conyugales, 10 cual implica que ha incurrido en culpa. La sentencia judicial que decrete la separación de cuerpos, produce el efecto de autorizar la vida separada de los cónyuges, y como consecuenci~ de ello, quedan relevados de prestarse el débito conyugal. La separación de cuerpos entre los consortes, no puede tener lugar por el mutuo consentimiento de los consortes; siempre habrá de fundarse en la comprobación de la existencia de las causas que en forma limitativa, señalan las fracciones VI y VII del artículo 267 del Código Ovil. La causa que da lugar al divorcio no vincular, no entraña en ningún caso la aplicación de sanciones en contra del cónyuge enfermo. En conse~ cuencia, marido y mujer conservan el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos de ambos; salvo el caso de la fracción VII del artículo 267 en que el cónyuge interdicto queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad (artículo 447 fracción I del Código Ovil). Tampoco se disuelve la sociedad conyugal, que por 10 tanto subsiste y el cónyuge enfermo podrá seguir administrando los bienes comunes, si antes de la declaración de la sentencia que autorice la separación tenía Ja administración de los mismos, ya individualmente o en forma conjunta con el cónyuge sano; excepto que la sentencia que autorice la separación corporal, se funde en que uno de los cónyuges padezca enajenación mental. En este supuesto, declarado judicialmente el estado de interdicción, el cónyuge sano debe administrar los bienes de la sociedad conyugal. Ha de observarse también que, tratándose de la separación de cuerpos, la reconciliación entre los consorteS, no pone fin al procedimiento judicial, porque el cónyuge sano no imputa al demandado haber incurrido en falta. Sólo procede al desistimiento de la acción, para que el juez .pueda fundadamente sobreseer el procedimiento. Como efecto de la sentencia que decrete la separación de cuerpos, desaparece el domicilio conyugal. En efecto, el concepto de domicilio conyugal implica dos elementos: a) la residencia común de los cónyuges, y b) el deber de vivir juntos (artículo 163 del Código Ovil). La violación del deber de fidelidad en que incurra cualquiera de los cónyuges autorizados judiciales para vivir separados, constituye adulterio y es causa de divorcio de acuerdo con la fracción 1 del artículo 267 del Código Civil, pero no configura el tipo de delito penal, en aquellos códigos penales que como el del Distrito, en virtud de que faltaría el elemento "domicilio conyugal" para tipificar la conducta delictuosa de acuerdo con el artículo 205 del Código Penal.
El divorcio no vincular que por medio de la separación de cuerpos, ha sido adoptado en nuestro Código Ovil del Distrito Federal, no ha lle-
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nado en la práctica el propósito que movió al legislador al establecerlo; porque aparte de que legislatívamente fue adoptado sólo en los casos a que se refiere las fracciones VI y VII del artículo 267 del Código Civil, condena a los cónyuges separados a una continencia carnal que deben mantener por vida. 306. Los procedimientos de cHvorcio.-El divorcio vincular, que según se dijo, procede de la mutua voluntad· de los cónyuges (divorcio de mutuo consentimiento) o por demanda fundada de uno de los consortes en contra del otro (divorcio litigioso o necesario) tiene establecido en la ley, vías diferentes y procedimientos distintos en uno y otro caso; pero cualquiera que sea la hipótesis o fundamento de la solicitud de divorcio, para que proceda la disolución del vínculo, se requiere: a) existencia de un matrimonio válido; b) capacidad de las partes, y c) legitimación procesal. a) La existencia de un matrimonio válido, es un requisito o presupuesto lógico necesario, para la disolución del vínculo matrimonial. Ese requisito queda satisfecho con la presentación de la <:opiacertificada del acta de matrimonio de quienes pretenden divorciarse. El matrimonio tiene a su favor la presunción de validez, mientras no haya sido pronunciada una sentencia ejecutoria, qu.e declare su nulidad (artículo 253 del Código Civil). b) Los menores de dieciocho años aun cuando hayan sido emancipados, requieren la asistencia de un tutor dativo para solicitar su divorcio, ya se trate de divorcio contencioso (artículo 499 y 643 fracción II del Código Civil) o por mutuo consentimiento (artículo 677 del Código de procedimientos civiles). La interyención del tutor en el procedimiento de divorcio de menores de edad, tiene por objeto integrar y no substituir en el procedimiento, la voluntad del pupilo, autorizando con su firma en unión de este último, los escritos o instancias que se presenten durante los trámites del divorcio, porque se trata de una decisión personalísima de los cónyuges que no admite la institución de la representación propiamente dicha, para obtener la disolución del vínculo no puedan ser representados por el tutor. El tutor se limitará a asistir al cónyuge menor, en la secuela de procedimiento judicial de divorcio. Puesto que, COmO ya se ha dicho, en todos los casos de divorcio voluntario, la disolución del vínculo matrimonial, ha de ser fundada en la firme voluntad de los que pretenden obtenerla, esta determinación aparece clara en el divorcio por mutuo consentimiento, vía en la cual se exige la comparecencia personal de ambos consortes en las juntas previas al pronunciamiento del divorcio acompañados· si se-trata de menores de edad, del tutor dativo (artículo 678 del Código de Procedimientos Civiles). Asimismo, basta el solo hecho de que los Gonsortesque pretenden divorciarse por mutuo consentimiento vuel-
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van a reunirse en cualquier momento, antes de que el divorcio hubiere sido decretado, para que este hecho, ponga fin al procedimiento de divorcio (artículo 276 del Código Civil)! De la misma manera la reconciliación entre ·los cónyuges en el juicio de divorcio contencioso, pone fin al juicio de divorcio cualquiera que sea el estado del procedimiento, antes de que se pronuncie sentencia ejecutoria (artículo 280 del Código Civil) que decrete la disolución del vínculo. El rutor debe intervenir en la celebración del convenio que presentan los menores de edad que pretenden divorciarse por mutuo consentimiento, respecto de sus bienes, y en cuanto a la situación y guarda de los hijos de ambos (artículo 643 del Código Civil). e) Legitimación procesal. Desde el punto de vista de la legitimación procesal, son los cónyuges que pretenden divorciarse, los únicos que tienen interés legítimo, personalísimo en obtener la disolución de su matrimonio. Si respecto de los menores de edad es improcedente la solicitud de divorcio suscrita sólo por el tutor, tratándose de mayores de· edad, con plena capacidad de goce y de ejercicio, nada impide que puedan instituir apoderado para tramitar el juicio de divorcio necesario, más no en el caso de divorcio por mutuo consentimiento. Cuando proceda el divorcio en la vía administrativa, queda excluida la intervención del apoderado para obtener el divorcio. De acuerdo con el artículo 272 del Código Civil, la comparecencia ha de ser personal, tanto ~n la presentación de la solicitud del divorcio, como en la ratificación de dicha solicitud. El juez competente para conocer y decidir del divorcio, es el del domicilio conyugal y en caso de abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado (artículo 1')6 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, fracción XII). Cuando existe una separación de hecho entre los cónyuges, el juez competente es el del domicilio del cónyuge abandonado. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha confirmado la regla de que si hay separación entre los cónyuges es competente el juez del domicilio del demandado.
"Divorcio, competencia para conocer de el, cuando no existe domicilio conyugal. Por regla general el juez competente para conocer de los juicios de divorcio es el del dQmicilio conyugal; pero si éste no existe por estar separados los cónyuges desde mucho tiempo antes, siendo la acción de divorcio de estado civil, es competente para Conocer del juicio, el juez del. domicilio del demandado, aunque exista disposición en contrario en uno de los Códigos de los Estados contendientes, dado que en este caso tiene que acudir al Código Federal de Proq:dimientos Civiles, y éste da la competencia al domicilio del demandado."~· . "Competencia· 114/61, entre el Juez Sexto de lo Civil de la ciudad de México, Distrito Federal, y el, Juez Primero de lo Civil de la ciudad de Chihuahua, Estado del mismo nombre, fallado el 12 de febrero de 1963, por unanimidad de 18 votos." "Pleno. Informe 1963, página 224:}.
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La ubicación del domicilio conyugal, se determina por los datos que revelan en dónde se encuentra·,la sede de la familia. La Suprema Corte de Justicia de la Nación: "Domicilio conY1lgal. El hecho de que el marido haya abandonado la nueva casa el mismo día de la mudanza, no significa que no se pueda reconocer a esa casa el carácter de domicilio conyugal, porque lo que le da ese carácter es el hecho de que allí se establezca el asiento de la familia, y no el mero hecho de la convivencia material de los cónyuges." "Directo 2836/1955. 2 de febrero de 1957. 3~ Sala. Boletín 1957, página 144."
307. Competencia internacional de los jueces de divorcio.-La compe· tencia de los jueces, es decir la potestad de los órganos jurisdiccionales para conocer y decidir de los juicios que se someten a su resolución (en este caso de los juicios de divorcio) en el ámbito interno se encuentra establecido por las leyes de cada país. Es regla generalmente admitida, que las partes pueden sujetar la decisión de sus conflictos sometiéndose de manera tácita o expresa a los tribunales de otro lugar distinto a aquél que por razón de domicilio les corresponde legalmente. Es lo que se llama la prórroga de jurisdicción. De acuerdo con el artículo 12" del Código Ovil "las leyes mexicanas, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República, ya sean nacionales o extranjeros, estén domiciliados en ella o sean transeúntes". No es infrecuente, que uno de los cónyuges que por razón de su domicilio conyugal establecido en un determinado país, cuya legislación no acepta el divorcio vincular, establezca su residencia (real o aparentemente) en un país en el que la legislación admite el divorcio vincular, para obtener así la disolución de su matrimonio. Este expediente sin duda alguna I!eprobable, constituye un verdadero fraude a la leyY¡
Divorcio de mutuo consentimiento.-Esta clase de divorcio, que se funda en el mutuo disenso de los consortes, no se acepta en las legislaciones de todos los países que han acogido el divorcio vincular. Se ha discutido sobre la conveniencia o inconveniencia de reconocer su validez, como un medio de disolver el vínculo conyugal, junto al divorcio que se funda en causas taxativamente establecidas en la ley debidamente probadas ante el juez que decreta el divorcio. La Ley de Relaciones Familiares estableció por primera vez en México, la disoiución del matrimonio, mediante resolución judicial, a instancia de ambos cónyuges que declaran su voluntad epncorde de querer divorciarse. 308.
15 Por decreto de 8 de febrero de 1971, se reform6 la Ley de Nacionalidad y Natura· lizaci6n, prohibiendo en materia de divorcio la prórroga de jurisdicci6n, por voluntad de las partes e imponiendo severas penas, a los jueces que conozcan de las causas de divorcio de los extranjeros transeúntes (artículos 35 y 39).
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El Código Gvil vigente en el Distrito Federal, adopta el mismo sistema y además habilita dos vías de divorcio por voluntad de los consortes. Una de ellas, por medio de un procedimiento simplificado al extremo, que se lleva al cabo ante el juez del Registro Gvil y que se cónoce como divorcio administrativo y otro procedimiento, que los cónyuges deben tramitar ante la autoridad judicial, en la vía de jurisdicción voluntaria. El divorcio por mutuo consentimiento, sea judicial o administrativo, no puede iniciarse sino después de un año de la celebración del matrimonio (artículo 274). A) El divorcio 'por mutuo consentimiento, en la vía administrativa, se seguirá ante el juez del Registro Gvil del domicilio de los cónyuges ante el cual deberán comprobar, con las copias certificadas de sus actas de nacimiento, que son mayores de edad, manifestarán que no tienen hijos y presentarán el convenio para liquidar la sociedad conyugal, si se casaron bajo ese régimen. Deberán ocurrir personalmente ante el juez del Registro Gvil que conozca de la solicitud de divorcio. El juez del Registro Gvil después de identificar a los consortes, hará constar la solicitud de divorcio en una acta que levantará al efecto y citará a.los cónyuges para que se presenten a ratificar esa solicitud a los quince días. Si ambos cónyuges ratifican la solicitud presentada, el juez del Registro Gvil los declarará divorciados, levantará el acta correspondiente, hará la anotación marginal en la del matrimonio anterior y comunicará al juez del Registro Gvil que levantó el acta de matrimonio, la resolución de divorcio, para el fin citado (artículo 272 del Código Gvil). La reconciliación de los cónyuges pone fin al procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento. Los cónyuges no podrán solicitar el divorcio por mutuo consentimiento, sino después de que transcurra un aÍío desde su reconciliación (artículo 276 del Código Civil). B) El divorcio por mutuo consentimiento, en la vía judicial se sujeta a la tramitación que establecen los artículos 674 y siguientes del Código de Procedimientos Gviles. Presentada la solicitud el Juez de lo Familiar citará a los cónyuges y al representante del Ministerio Público, a una junta que se efectuará después de los ocho y antes de los quince días siguientes, en la que exhortará a los interesados a procurar su reconciliación. Si no hay avenimiento entre ellos, aprobará personalmente el convenio que ambos deberán presentar con su solicitud de divorcio sobre la situaci6n de los hijos menores o incapacitados y de la mujer, fijando el importe de los alimentos que un cónyuge deba dar al otro, mientras dure el procedimiento, y dictando las medidas necesarias para asegurar éstos.
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Si los cónyuges irtsistieren en divorciarse, deberán soíicitar la celebración de una segunda junta, que se efectuará ante el juez, después de los ocho y antes de los quince días de la solicitud. Si a pesar de la nueva exhortación que haga el tribunal a los cónyuges y oyendo al representante del Ministerio Público, el juez estimare que en el convenio quedan bien garantizados los derechos de los 1)ijosmenores o incapacitados, dictará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial y aprobará el convenio presentado, con las modificaciones que juzgue conveniente. Por lo que se refiere al convenio que deben presentar los cónyuges con su solicitud de divorcio, debe decirse que el Código Civil menciona expresamente en el artículo 273 las cláusulas que forzosamente deben quedar incluidas en el mismo; por 10 tanto, la solicitud de divorcio no debe ser admitida sin la presentación de este convenio, en el que se incluYaI\precisamente las estipulaciones que la ley exige. Además debe observarse que en el convenio que sirve de base al divorcio, aun cuando exista acuerdo de las partes, se requiere para su validez, la aprobaci6n del Juez de 10 Familiar que conoce del divorcio y que sin ella, no puede decretar la disolución del vínculo matrimonial, mientras no hayan quedado debidamente garantizados los derechos de los hijos y su situación y guarda así como los alimentos que debe prestar un cónyuge al otro durante el procedimiento y después de decretado el divorcio y la manera de subvenir a las necesidades de los hijos, así como los puntos relativos a la administración de los bienes de la sociedad conyugal, durante el juicio y las bases para la liquidación de diaha sociedad, después de ejecutoriado el_divorcio. El artículo 678 del Código de Procedimientos Civiles exige la comparecencia personal de los consortes a las juntas de aveniencia a que nos hemos referido en párrafos anteriores. Mientras se decreta el divorcio, el juez autorizará la separación proviSIOnalde los cónyuges y dictará las medidas necesarias para asegurar la subsistencia de los hijos a quienes hay obligación de dar alimentos (artículo 275). Ejecutoriada la sentenc~aque decrete el divorcio, se enviará copia de la misma al Juez del Registro Civil que levantó el acta de matrimonio, para los efectos del levantamiento del acta de divorcio y la anotación correspondiente al margen del acta de matrimonio que ha quedado disuelto (artículo 291 del Código Civil y 682 del Código de Procedimientos Civiles). El divorcio por mutuo consentimiento, en la vía judicial o en la vía administrativa, no se funda en la violación de los deberes conyugales, y por lo tanto no se plantea entre los cónyuges conflicto alguno. De all1 que el legislador haya optado por simplificar en lo posible los procedimientos de esta clase de divorcio.
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En los casos en que el divorcio por mutuo consentimiento puede ser decretado por el Juez del Registro Civil, la intervención de dicho funcionario se limita a la comprobación de que se han llenado los requisitos que la ley establece, para que proceda esa vía de divorcio, se cerciorará de la identidad de los cónyuges y de que efectivamente es voluntad de ambos, divorciarse. En el divorcio voluntario que se tramita en la vía judicial, la intervención del juez y del Ministerio Público, cuando hay hijos, aparte aquella función de comprobar la identidad de los consortes y la firmeza de su voluntad de divorciarse, cumple la función importante de garantizar el interés de los hijos de los que pretenden divorciarse y cerciorarse de que en la disolución de la sociedad conyugal, la distribución de los bienes que la constituyen no reporta ventajas o provechos injustificados para ninguno de los divorciados.16 La sentencia que decrete el divorcio judicial, es apelable en el efecto devolutivo. La que lo niegue es apelable en ambos efectos (artículo 681 del Código de Procedimientos Civiles). La apelación puede ser interpuesta por cualquiera de los cónyuges que pretenda divorciarse y por el Ministerio Público. Es obvio que los cónyuges en el divorcio por mutuo consentimiento, no pueden apélar de la sentencia que decreta la disolución del vínculo matrimonial. Pero podrán interponer el recurso de apelación contra la sentencia que niegue el divorcio y contra los puntos resolutivos de la sentencia de divorcio que modifique una o varias de las cláusulas del convenio presentado por ellos, tanto sobre la situación y guarda de los hijos como respecto' de la liquidación de la sociedad conyugal o sobre alimentos. El Ministerio Público podrá apelar de la resolución judicial que decreta o niegue el divorcio y que resuelva sobre los puntos relativos a la situa~ ción y guarda de los hijos, así como respecto de la liquidación y disolución de la sociedad conyugal. También debe hacerse notar, que una vez que ha sido aprobado judicialmente el convenio, no puede ser rescindido por incumplimiento de sus 16 ... no ha habido inobservancia del Derecho y sí sólo voluntad coincidente de disol· ver un matrimonio válido. En este caso concreto no hay en realidad conflicto entre partes ... nos hallamos ante un negocio de jurisdicción voluntaria y por lo tanto, ante una hipótesis en que no mediaría tampoco proceso sino sólo empleo de formas procesales, no para resolver un litigio (porque si lo hubo --desavenencias matrimoniales originadoras del acuerdo de divorciarse- no es determinante del pseudo-proceso ulterior) sino para confirmar y homologar el concierto de las partes. Las formas procesales, o mejor dicho la intervención judicial, se exigen en tales casos como una especial garantía de autenticidad y publicidad, por hallarse en juego algo más que el interés privado e individual de los cónyuges, a saber: el público y social en cuanto a las consecuencias de la disolución del matrimonio. ALCALÁ ZAMOllA, NrcETo, Prouso, AIIIO(omposidón y Alllodefensa, Imprenta Universitaria, México, 1947, pá&ina l80.
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cláusulas y sólo tiene· lugar la ejecución forzada de las obligaciones que en él han contraído los consortes, puesto que la fuerza obligatoria del convenio deriva de la aprobación otorgada por el juez en la sentencia de divorcio.
El divorcio es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los consortes, declarada por una autoridad competente y por alguna de las causas expresamente establecidas en la ley. Divortium deriva de divertere, irse cada uno por su lado. La Ley, previa la consideración de que para las causas en ella establecidas, no es jurídica o moralmente posible que subsista la vida en común entre los consortes establece la posibilidad de la ruptura del vínculo que une a marido y mujer, aún cuando la intención de los consortes al celebrar el matrimonio es la de que subsista la vida conyugal. El divorcio aparece en sus orígeries más remotos, como el derecho del varón a separarse de su consorte en ciertos casos: adulterio, esterilidad de la mujer. En el derecho romano, la confarreatio 'podía disolverse por medio de la difarreatio que es un acuerdo de ambos cónyuges para disolver el vínculo. Conforme a las ideas del catolicismo, que prevalecían en la edad media y que informan hasta hoy el derecho canónico, el matrimonio es un vínculo indisoluble. EQ el siglo XVI, la reforma protestante admite el divorcio en el caso de adulterio, abandono de hogar conyugal y aún por la simple voluntad unilateral de los consortes. El Código Napole6n redujo las causas de divorcio eq los casos de adulterio, sevicia y las injurias graves. Nuestros Códigos Civiles de 1870 y 1872 no admiten el divorcio vincular; sólo en estos casos especialmente establecidos autorizaban la separación de cuerpos entre los consortes. La Ley de Relaciones Familiares del mes de abril de 1917, recoge en términos generales las disposiciones sobre divorcio que en el año de 1915 promulgó don Venustiano Carranza. De acuerdo con las ideas de la Ley de Relaciones Familiares el Código Civil de 1928 actualmente en vigencia en el Distrito Federal permite la disolución del vínculo matrimonial por medio del divorcio e introduce un procedimiento especial administrativo, de divorcio por mutuo consentimiento. El divorcio es un remedio excepcional en situaciones especiales en que sólo es permitido en los casos en que el juez comprueba que por los graves disturbios entre los cónyuges, por enfermedades contagiosas de alguno de ellos o por el mutuo consentimiento de los consortes, ha desaparecido "entre ellos la 4fectio maritalis. El divorcio puede ser vincular si produce la ruptura del vínculo conyugal y no vincular si sólo autoriza a los consortes, subsistiendo el lazo conyugal, para poder vivir separados (separación de cuerpos). El divorcio puede ser: divordo remedio, si las causas que lo producen no son imputables a culpa a· ninguno de los consortes (enfermedad) o divorcio sanción, si la autoridad judicial pronuncia la disolución del vínculo, por causas imputables a la conducta reprobable a alguno de los cónyuges. El divorcio puede ser: a) contencioso, y b) por mutuo consentimiento. En este último caso, el divorcio por mutuo consentimiento, puede ser tramitado en la vía
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administrativa, ante el juez del Registro Civil, si los consortes son mayores de edad v no tienen hijos, si el vínculo ha durado mas de un año y de común acuerdo liquidan la sociedad conyugal (divorcio administrativo). En otros supueStos, e! divorcio por mutuo consentimiento, debe tramitarse en la vía judicial. En los casos en que e! cónyuge inocente solicite el divorcio, imputando a su consorte la realización de una conducta culposa, prevista en la ley como causa de divorcio, es necesaria una sentencia judicial que pronuncie el juez de 10 familiar, en un proceso en forma de juicio ordinario civil (divorcio contencioso). El juez competente para conocer y decidir de! divorcio solicitando, es e! del domicilio conyugal. El divorcio por mutuo consentimiento en la vía judicial, se pronuncia a solicitud de ambos cónyuges que declaran su voluntad de divorciarse, previa la reiteración de edad voluntad durante e! proceso, en dos audiencias sucesivas que se celebren ante el Juez de lo Familiar, a quien corresponde la obligación de hacer ver a ambos consortes la trascendencia que para la familia y aún para la sociedad tiene una tal determinación. Recientemente ha entrado en vigor la reforma a la Ley de Nacionalidad y Naturalización para poner coto a la viciosa e inmoral práctica de 'los extranjeros, no residentes en México, proscribiendo categóricamente la posibilidad de la prórroga de jurisdicción, o sea la sujeción de los consortes -que no vivan en México y que pretendan divorciarse, a la jurisdicción y competencia de los tribunales mexicanos.
1. Concepto de divorcio. 2. Señale usted cómo aparece
3. 4. 5. 6. 7.
8.
9. 10.
11.
e! divorcio en e! Antiguo Testamento. Causas de divorcio en el derecho romano antiguo. Situación al respecto, en la Edad Media. Posición en e! derecho canónico en materia de divorcio. Causás de divorcio en el Código Napoleón. Naturaleza del divorcio establecido en nuestros Códigos Civiles de 1870 y 1884. Causas de divorcio en la ley de divorcio de 1914 y la Ley de Relaciones Familiares de 1917. ¿Qué se entiende por divorcio vincular y por divorcio no vincular? ¿En qué casos procede, en el Código Civil de 1928, la separación de cuerpos? Mencione usted los procedimientos en los casos de divorcio por mutuo consentimiento.
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14. 15. 16.
17. L8.
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20.
¿Cuándo procede e! divorcio administrativo ? ¿En qué casos el divorcio por mutuo consentimiento debe ser pronunciado por e! juez de lo familiar? ¿Qué se entiende por divorcio remedio? ¿Cuándo se entiende que el divorcio es una sanción? ¿En qué casos se requiere la intervención del Ministerio Público en el procedimiento de divorcio? ¿Qué razones justifican la admisión del divorcio vincular? ¿Es aconsejable desde e! punto de vista social la admisión de la simple separación de cuerpos? ¿Por qué? ¿En qué casos? ¿Cuáles son los requisitos que la ley exige para la tramitación del divor cio administrativo? ¿Pueden los jueces nacionales. decretar el divorcio de extranjeros no domiciliados en México? ¿Por qué?
309. El divorcio contencioso.Presupuestosde la acción.-31O Las medidas provisionales.-31I. Las causas de divorcio.-312. Efectos de la sentencia de divorcio.-313. Los conflictos de leyes. 309. El divorcio contencioso. Presupuestos de la acción.-Además de que el divorcio en cualquier caso, requiere la existencia de un matrimonio válido, la acción de divorcio, debe hacerse valer ante juez competente, por persona capaz y legitimada procesalmente para accionar. Es necesario que la causa invocada, se encuentre comprendida en cualquiera de las causas taxativamente señaladas en el artículo 267 del Código CiviL La autoridad competente para conocer del divorcio necesario, es el Juez de lo Familiar del domicilio conyugal o en caso de abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado.
310. Las medidas provisionales.-El juez al admitir la demanda de divorcio, debe ordenar que se adopten ciertas medidas cautelares de naturaleza provisional, mientras se tramita el divorcio, que atañen a la persona de los cónylfges, y de los hijos, y en cuanto a los bienes de los consortes respecto de las obligaciones de naturaleza patrimonial entre los esposos y en relación con los hijos (artículo 282 del Código Civil). 1>.orlo que se refiere a la persona de los cónyuges: A) Ordenará de inmediato que los consortes vivan separadamente. B) Si no hay acuerdo de los cónyuges sobre cual de ellos quedará al cuidado de los hijos, quien demande el divorcio propondrá a la persona en cuyo poder quedarán provisionalmente éstos y el juez previa audiencia de las partes, resolverá lo que juzgue conveniente, aun cuando en la práctiCa iudicial suele ofi1itirse_estaaudiencial .con notoria violación del artículo 14 de la Constitución FederaJ.1 Los hijos menores de siete año~ deberán quedar al cuidado de la madre, .salvo que ello implique peligró grave para su normal desarrollo. 1 'Menores, modificación de la situación en cuanto a la guarda y custodia de los. De conforinídad cmi'el articulo 268' deI-Código Civil para el Estado ~~ Chihua~ua, .tratándose de menores, el juez en interés justificado de los mis!D0s,puede J?odlflcar su slt~aC1ón,pero en. tod~ caso a la parte interesada le corresponde acredItar la necesIdad de tal medIda. Amparo Dlrect 3536/80. Rosa María Reynal García de Pastrana. 20 de marzo de 1981. 5 votos. Ponente: ~!()tia León Orantes. Secretario: Raúl Ponce Farías. Tercera Sala. Informe de 1981. Mayo EdICIOnes, pág. 63.
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e) Señalará la cuantía de los alimentos y el aseguramiento de los mismos, en favor de los hijos y del cónyuge que tiene derecho a percibirlos del otro. D) Debe dictar en su caso, las medidas cautelares que la ley establece respecto de la mujer que quede encima. EDUARDO PA:LiAR.ES 1 bis en lo que se refiere a estas medidas dice lo sigUlente: ."PrectJ/Iciones que deben tomarse cuando la mujer queda encinta. Las prescriben los artículos 1638 a 1648, que son aplicables en el juicio de divorcio:" "a) La mujer que crea encontrarse encinta, deberá avisarlo al juez dentro del término de cuarenta días para que 10 haga saber al marido (artículo 1639); "La ley no precisa a partir de qué día comienza a correr el mencionado término. Es de suponerse que desde el día en que a la mujer se le suspendan sus reglas; "b) El marido puede pedir al juez que dicte las providencias necesarias para evitar la suposición de parto, la sustitución de infante o que se haga pasar por viable al hijo que nazca. Tratándose de divorcio, no tiene importancia que él hijo nazca viable si muere después, porque en el caso no hay la obligación del marido de alimentarlo. Se entiende que nace viable cuando, desprendido totalmente del seno materno, vive 24 horas o es presentado vivo en el Registro Civil (artículo 337); "c) El juez cuidará de. que no se ataquen el pudor ni la libertad de la mujer con las medidas que dicten para garantizar los derechos del marido en la forma expuesta (artículo 1639); "d) La mujer está obligada a dar aviso al juez de que se acerca el día del parto para que lo haga saber al marido, y éste tiene derecho de pedir al juzgado que nombre un médico o una partera que se cerciore del parto, según lo previene el artículo 1640 del Código Civil. Aunque la norma no 10 prescriba, debe entenderse que la persona nombrada por el juez, tiene derecho de asistir al parto, porque de otra manera no puede cerciorarse de que en realidad se verificó y de que no hubo sustitución de infante; "e) En todas las actuaciones relativas a las medidas de que se trata, deberá ser oída la mujer; "f) Si bien la ley sanciona a la viuda que no da al juez el aviso de su preñez y de la inminencia del parto, con la pérdida del derecho de recibir alimentos, tal sanción no tiene lugar en el juicio de divorcio porque ese derecho depende de que sea decretado o no cónyuge culpable el mando en la sentencia definitiva. Por tanto, cabe preguntar qué consecuencia se producirá por la falta de esos aVISos; . "Si el hijo nace después de que los esposos han sido separados y la mujer no ha dado aviso de su preñez, el marido no pudo ejercitar oportunamente los derechos que se le conceden y, por tanto, no nace en él la obligación de pagar alimen· tos .pcirq.ue no se debe considerar legalmente probado para él la realidad del parto, la IdentIdad del hijo ni su viabilidad. En tal supuesto, la mujer debe demostrar por los medios probatorios del derecho común esos tres extremos; . "Otro tanto puede afirmarse, si el juez que conoce del divorcio no aplica debIdamente los preceptos le~ales de Que se ha hecho mérito."
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311. Las causas de divorcio.-Las causas de divorcio como ya diJImos, pueden derivar de culpa de uno o de ambos de los consortes o por ve1l1r de otras razones, en las que no puede imputarse culpa a ninguno de ellos. El artículo 267 del Código Civil incluye entre las causas de divorcio, unas, que operan de modo absoluto, sin sujeción a condición al,guna, en tanto que otras, sólo dan lugar al divordo, si se encuentran condicionadas por ciertas circunstancias que perturban gravemente la armonía conyugaL En estos casos el derecho deja a la estimación del juez, la calificación de la gravedad de la causa.2 Además del divorcio vincular el Código Ovil (artículo 277) autoriza un tipo de divorcio no vincular cuando, por enfermedad de uno de los cónyuges, permite al cónyuge sano optar bien por una mera separación de cuerpos, en la cual, subsisten las demás obligaciones creadas por el vínculo matrimonial, con excepción de la obligación de cohabitar con el cónyuge enfermo. Se trata de una verdadera dispensa de la vida en común. A) Causas de divorcio derivadas de culpa: l. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges (artículo 267 fracción 1). 2 "Divorcio. Interpretación restrictiva de las disposiciones legales que lo establecen. Siendo el matrimonio la base de la familia que a su vez es de la sociedad, el Estado preocupándose pon ello mismo, por la estabilidad de la institución, sólo permite su disoluci.6n por divorcio en casos verdaderamente graves, expresamente señalados por la ley. De alh que todas las disposiciones legales que establecen tal disolución, son de int~rp~e~ación restrictiva y que únicamente es procedente decretar aquél solo por las causas espeClflCamente enumeradas en la Ley." "Directo 3536/1955, Emidgio Torres Ulrich. Resuelto el 26 de enero de 1956. Por ma· yoría de 3 Yotos, contra los de los Sres. Mtros. Castro Estrada y Ramírez Vázquez. Ponente el Sr. Mtro. García Rojas. Srio. Lic. Raúl Ortiz Urquidi." Citada por EDUARDOPALLARES,El divorcio en México, México, 1948, página 213. Véase también Boletín de Información Judicial, 1959, 3' Sala, página 517. Directo 5329/58. Beatri:l Margarita Machín de Moreno. "Autonomía de las causales de ditJOrcio. Las causales de divorcio que establece la ley son autónomas, y no deben involucrarse las unas en las otras. Además son limitadas y no cabe respecto de ellas la interpretación extensiva por analogía o por mayoría de razón." Sexta época, Cuarta Parte. Volumen XXX, página 145. Volumen LIl, página 117. Volumen J.XVIII, página 76. Volumen LXIII, página 17. Volumen LXXIV, página 18. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de los fallos pronunciados en los años de 1917 a 1965, página 492. "Siendo autónomas las causas de divorcio, es indebido considerarlo como una injuria grave (al adulterio). Por tanto, si en la demanda no se invocó como pecho fundatorio de la misma el adulterio, no cabe hacerla valer como injuria grave." Quinta época, tomo. CXXVI, página 582. "Injurias como causal de. No pueden considerarse como tales el hecho de que uno de 105 cónyuges, demande la nulidad del matrimonio y no tenga sentencia favorable, porque este último hecho constituye una causa específica diferente de las injurias. Tampoco cabe aplicar por analogía o mayoría de razón el artículo 141, fracción X del Código Civil de Vera· cruz que consigna esa causa." Semanario Judicial de la Federación. Quinta .época, tomo fXXIV, página 289.
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Como causa dedivoiciO, el trato carnal de cualquiera de lOs cónyuges con quien no sea su consorte, no requiere que se configure el delito de adulterio. Para que proceda el divorcio por causa de adulterio, no es ne~esario que se reúnan los requisitos que exige el Código Penal (que se real1ce el 'ácto sexual con escándalo o en el domicilio conyugal), basta la comprobación de la existencia de esas relaciones sexuales, en cualquier circunstancia, para tener por probada la causa de divorcio. "Veíamos que el concepto de actos de suyo aptos para la generaclOn de la prole, dejaría fuera de las causas de separación, de los actos de inversión y de degeneración sexual. Por eso la doctrina se desplazó hacia otro concepto: el de la relación carnal con tercera persona. Esta relación carnal en efecto, podría ser sectllZdum naturam (adulterio), y contra naturam (sodomía y bestialidad). Ahora bien, si la experiencia y los avances científicos han demostrado que puede haber actos de suyo aptos para la generación de la prole, sin consideración de relaciones carnales, el Derecho debe considerar como lesivos a la fidelidad matrimonial, no sólo los actos de suyo aptos para la generación de la prole seCft1ld"m naturam (cópula) sino también los actos de suyo aptos para la generación de la prole contra natura (insetIiinación artificial)." ..... la fidelidad conyugal puede ser conculcada en un doble aspecto. En su aspecto positivo de la actividad por la negación del débito. En su aspecto negativo o de exclusividad por el adulterio o entrega carnal a tercera persona. Lógicamente, la violación de la fidelidad, producirá la exención de la fidelidad en favor del cónyuge inocente, en el mismo plano en que se ha producido la violación. .. Pero las consecuencias de la lógica jurídica han de ceder a los postulados que impone la naturaleza del matrimonio, a los principios jurídicos y morales que informan a la institución matrimonial... el cónyuge inocente, mientras tiene el derecho a la separación perp~tua, por extinción de la obligación de prestar el débito, no queda exento del deber de fidelidad en su vertiente externa, por lo que las relaciones ilícitas del inocente, incluso después de la sentencia de separación, no sólo merecen la calificación moral de fornicación, sino la calificación jurídico moral de adulterio." 3
Es por ello que la fracción 1 del artículo 267 sólo exige la prueba del adulterio, pero no la condena penal previa, contra el cónyuge demandado declarándolo responsable del delito de' adulterio. La prueba del adulterio en el juicio de divorcio ha de ser directa, objetiva. En ningún caso es admisible la prueba presuncional. Esta causal es absoluta. No requiere, sino la prueba objetiva del adulterio. 3 BERNÁNDEZ CANTÓN, A., Las Causas Canónicas de Tecnos, S. A., Madrid, 1961, página 107.
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Depa"ación Conyugal,
Editorial
n. Es causa de divorcio que la mujer dé a luz a un hijo concebido antes de la celebración del matrimonio con persona distinta a su cónyuge, siempre que no se hubiere tenido conocimiento de ello. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a que haya sido disuelto el matrimonio, sea por nulidad, divorcio, muerte y siempre que no haya contraído nuevo matrimonio la ex cónyuge. nI. La propuesta del marido para prostituir a la mujer no sólo cuando lo haya hecho directamente, sino cuando hubiere recibido dinero o cualquierotra remuneración para permitir que otro tenga relaciones carnales con ella (fracción nI). La degradación moral, que se revela en el marido, pone en relieve la imposibilidad de que el matrimonio llene la función que está llamado a cumplir: la formación física y moral de la prole esta causal opera de modo absoluto. IV.La incitación o la violencia4 hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito aunque no sea de incontinencia carnal. El peligro que entraña esta incitación, por la intimidad de la vida que existe entre los cónyuges, es motivo muy grave para disolver el vínculo. Esta causa como las anteriores opera de modo absoluto. V. Los actos inmorales del marido o de la mujer para corromper a los' hijos así como la tolerancia en su corrupción (fracción V). Es indiferente que estos actos tiendan a la corrupción de los hijos de ambos o los de uno de ellos. La tolerancia en la corrupción, ha de consistir en actos positivos y no en simples omisiones (articulo 267, fracción V). Tan grave y peligrosa es esta causa como la prostitución de la mujer o la incitación a la comisión de un delito hecha por un cónyuge al otro. Su presencia desvirtúa la función del matrimonio y contradice en su raíz, la razón de ser de la subsistencia del vínculo matrimonial. Esta causa es absolu!a. VI. La separación de la casa conyugal por más de seis meses s/n causa justificada.lí 4 En ediciones no oficiales del Código, aparece en la fracción IV del artículo 267 la preposición "a" en lugar de la conjunción "o". El texto original empleando correctament; la conjunción disyuntiva hace inteligible esta fracción. ¡¡ La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el siguiente criterio: la palabra "abandono" regida por las voces "domicilio conyugal" no puede referirse únicamente a la materialidad de la casa, de la morada que se habita, sino que, por una figura de! lenguaje se toma el continente por e! contenido, es decir, la. morada que se habita, por el cónyuge y sus hijos tratándose por lo mismo de un abandono de personas, de cosas y de obligaciones} de un acto voluntario por e! cual, uno de los cónyuges deja de prestar al otro y a¡ los hijos, la protección y auxilio que natural y civilmente está obligado a prestarles. En consecuencia e! consorte que, dejando al otro y a sus hijos, no cumpla con la obligación que legalmente le corres· ponde, abandona jurídicamente el domicilio conyugal. Amparo directo 3616/1956. Alfredo Medina Rodríguez. Resuelto el 25 de febrero de 1957, por unanimidad de 4 votos. Ausente el Señor Ministro Santos Guajardo. Ponente el señor Ministro Ramírez Vázquez. Secretario Lic. Mario Gómez Mercado.
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VII. La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó emáble la demanda de divorcio dentro de ese término (fracción IX). Admitir que el cÓhyuge inocente pueda romper la comunidad de vida conyugal por sí mismo, unilateralmente, sería tanto como aceptar la disolución de la vida en común, por simple determinación de uno de los consortes. El plazo del año para presentar la demanda de divorcio concedido al cónyuge inocent~ que abandonó el hogar, por causa justificada, ha sido establecido para dar lugar a una posible reconciliación de los cónyuges mediante el perdón del cónyuge inocente y para permitir, de una manera excepcional y sólo durante ese lapso, una situación de separaCión entre los cónyuges, cuando la vida en común se ha perturbado, si puede quizá ser restableCida. La ruptura del vínculo jurídico, sólo puede tener lugar por una resolución de autoridad competente, ante la cual deberá hacerse valer la causa que dio lugar a la separación de hecho. VIII. La declaraCión de ausencia legalmente hecha o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga' que 'proceda la declaración de ausencia. Precedentes: Tomo LVIII, Pérez de Beltrán Serafina, página 1069 y LIX, Rodríguez Ra- . món R., página 3123, del Semanario Judicial de la Federación. Tercera Sala. Boletín de In· formación Judicial, 1957, página 143, Jurisprudencia y Tesis Sobresallientes sustentadas por la Sala Civil de la S.C.J.N. 1955 a 1963. Mayo Ediciones. México, 1965, página 390. Tesis número 856, página 390. Domidlio Conyugal. (Distindón entre domidlio ~011YUgaly domidlio personal). Debe dis. tinguirse entre domicilio conyugal y domicilio personal que el marido adopte o asigne para el ejercicio de ciertos derechos o cumplimiento de obligaciones, sin vivir en unión de su esposa, así, cuando en un determinado caso el marido, por razón de sus negocios u ocupaciones establezca su domicilio personal en lugar distinto de aquél en que se encuentra la morada conyu· gal, sin pedir o interpelar a su esposa para que vaya a acompañarle a su nueva residencia, se· guirá siendo domicilio conyugal para los efectos legales inherentes al mismo, el primitivamente establecido. (Directo 6522/1946, Alejandro Castro). Citada por Pallares. El Divord(}J en Méxi~o, cit., página 191. Domidlio Conyugal, Convenio de separ#jón del. La separación física del domicilio con· yugal o de la casa que se habita, mismo que puede ser materia det un convenio entre los cón· yuges, y no es violatorio de disposiciones de orden público e irrenunciables, porque únicamen· te afecta a los intereses particulares de ambos cónyuges; en tal virtud para el efecto de que se intente establecer que existe abandono injustificado, ,es menester que se haga un previo requeri. miento de reintegración al domicilio conyugal y que transcurran más de seis meses, a partir de ese requerimiento que desde luego debe hacerse en formal fehaciente. Caso contrario ocurri· ría si en el convenio celebrado entre los cónyuges se hubiera pactado, no sólo la separación física de la casa que es el hogar conyugal, sino también que el cónyuge que se separa deje de prestar al otro y a los hijos la protección y auxilio que natural y civilmente está obligado a darles, supuesto éste último que si iría en contra de disposiciones de orden público e irrenun· ciables. En consecuencia, en el primer caso es justificada la separación, física de la casa que es la morada conyugal por existir convenio al respecto y sólo se puede establecer que hay injustificación cuando se acrediten los restantes elementos que se han precisado. Amparo Directo 536/81. Carmen Heredia de Mendoza. 8 de octubre de 1981. Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Guillermo Campos Osario. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Informe 1981. Mayo Ediciones, páginas 176 y! 177.
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Recordemos que la declaración de flusencia legalmente pronunciada, no produce por sí sola, el efecto de disolver el vínculo conyu~al (artículo 705). Por estas razones la fracción X del artículo 267 prevé la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial por medio del divorcio, reconociendo como causa de él, la declaración de ausencia o la presunción de muerte legalmente pronunciada. Esta causa de divorcio, se funda en la culpa del cónyuge cuyo paradero, se ignora, porque aparte de que es un abandonq de los deberes conyugales, la desaparición del consorte ausente o presuntivamente muerto, ha provocado una situación grave de incertidumbre, cuyo mantenimiento el derecho no puege tolerar en perjuicio del otro cónyuge, de los hijos y aún de los terceros. Esta causa de divorcio opera de un modo absoluto. La ruptura del vínculo conyugal, en los casos de ausencia o de presunción de muerte, sólo se produce si con base en la resolución judicial (presunción de ausencia o declaración de muerte) se intenta la acción de divorcio en un juicio que concluirá con una sentencia que declare expresamente la disolución del matrimonio. Debe observarse, que aunque la razón jurídica, fundante de esta causal como la de las mencionadas en las fracciones VIII y IX del artículo 267 que aluden a la separación del domicilio conyugal, es en último análisis la misma; es decir la ruptura de la vida en- común y el incumplimiento de sus obligaciones, en que incurre el cónyuge ausente. Tratándose del abandono de hogar (fracciones VIII y IX) el juez debe analizar los motivos de la separación, para calificar si éstos son o no justificados. En el caso de la fracción IX, la causa de divorcio descansa en el hecho de la inactividad del cónyuge inocente para ejercitar la acción de divorcio correspondiente, dentro del término de un año, a partir de la separación. En cambio en los casos de ausencia o de declaración de muerte, el juez no está autorizado para analizar por qué se ha roto la comunidad de vida entre los consortes y si esta ruptura obedece a motivos justificados o injustificados. En el supuesto que analizamos, la causa de divorcio proviene exclusivamente de la declaración de ausencia () de presunción de muerte. El cónyuge que funda su acción de divorcio en la fracción X del artículo 267, sólo está obli~ado a probar que se ha pronunciado una resolución judicial que declara legalmente ausente o presuntivamente muerto a su consorte. Esta causal es absoluta. IX. La sevicia, las amenazas y las injurias graveJ ejecutadas por un cónyuge en contra del otro, comprenden los malos tratos de palabras y de obra de uno de los cónyuges para el otro y toda palabra o actitud ultra-
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jante de uno de los esposos hacia su consorte que rompan el mutuo respeto y la recíproca consideración a que están obligados en las relaciones mutuas, las cuales han de descansar sobre una sólida base de armonía, de comprensión y de consideración recíproca. La realización de los hechos a que alude la tracción Xl del artículo 267 del Código Civil, no es causa absoluta de divorcio. Están sujetos a la apreciación del juez, quien deberá tomar en cuenta, la educación y cultura de los cónyuges y el medio social en que viven. En este caso, el juez no sólo está autorizado para calificar la gravedad de la sevicia, las amenazas o las injurias, sino que está obligado a estudiar en su sentencia, si esos actos o palabras injuriosas, revelan una falt.a de consideración de un cónyuge hacia otro y por lo tanto, la ruptura efectiva de la armonía conyuga1.6 Para calificar la procedencia de la causal, debe darse a conocer al juez, los actos pL'ecisos, las palabras concretas, las actitudes o hechos injuriosos específicos o las amenazas protendas por ef cónyuge a quien se imputa su . realización.7 6 Divorcio, causal de sevicia. S. C. J. Tesis. la intenci6n de ofender, esencial a la noci6n de injuria, es sustituida con el prop6sito de hacer sufrir, la idea de crueldad aparece como inherente y característica del concepto de sevicia. Todo acto de sevicia incluye malos tratamientos que sean crueles o despiadados y es menester un estado de inferioridad física o jerarquía en la víctima, para configurar la sevicia. los hechos que pueden clasificarse como sevicia, son muy diversos: un atentado violento a la integridad física del c6nyuge, a su libertad y a su salud constituyen sevicia. Directo 1227/1954. Francisca Ruyán de Guerra. Divorcio, amenazas como causal de. los ••hechos en que se hagan consistir las amenazas a que se refiere 'la fracci6n segunda del artículo 267 del Código Civil, como causal de divorcio, deben ser perfectamente conocidos del juzgador, para poder determinar si son ellos de tal naturaleza que han hecho imposible la vida en común, aunque esta exigencia no está señalada expresamente en el Código Civil como lo estaba en la ley de Relaciones Familiares, donde se reglament6 el divorcio, ya con el efecto de disolver el vínculo matrimonial. Sin embargo, prevalece por derivar del espíritu de nuestralegislaci6n que atiende a la protec· ci6n de la familia como soporte indispensable de toda sociedad humana; por lo tanto si no se allega al juzgador elementos de conocimiento de los hechos en tal forma que le permiten hacer la determinaci6n de gravedad al extremo de imposibilitar la vida en común, no puede consi· derarse fundada la acci6n de divorcio. Directo 3504/47, Pedro Guerrero Clavellina. Divorcio, injurias, malos tratos y amenazas. Deben precisarse las injurias, las amenazas y los hechos en que se hagan consistir los malos tratos, para dar al juzgador la posibilidad si verdadera· mente se está en presencia de hechos de tal manera graves que hagan imposible la vida en común de los consortes. Hechos que deben procesarse no s610 en cuanto a su materia, sino también respecto a la fecha en que hayan tenido verificativo, elemento, este último, que es indispensable, para que el juez del conocimiento pueda definir si la caducidad de la acci6n ha operado o no, pues que, como'~s .sabido, la acción debe entablarse dentro de los seis meses en que el c6nyuge no culpable ha tenido conocimiento de la causa del divorcio. Direc· to 5763/19%. María de la luz Sánchez del Prado. Directo 4672/1957. Consuelo Susain de Gámiz. 7 "Divorcio. injurias ~raves como causa de. la institución del matrimonio es de orden público, por lo que la sociedad está interesada en su mantenimiento, y sólo por excepción' la ley permite que se rompa el vínculo matrimonial. Por tanto, en los divorcios necesarios, es preciso. que la causal que se invoque, quede perfectamente comprobada, para que puedan
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/ PRIMER CURSO DE DERECJIO CIVIL
Tesis jurisprudencial núm. 380.8 "Tratándose de juicios de divorcio, por causa de injurias graves que hacen imposible la vida conyugal, el ~bjeto. filosófico de la prueba es llevar al ánimo del juzgador, la certeza de la eXlStenCIade un estado de profundo alejamiento de los consortes, motivado por uno de ellos, que ha r~to, de hecho, el vínculo de mutua consideración, indispensable en la vida matrimomal. El profundo y radical distanciamiento de los cónyuges por los acto~ de. uno de ellos, incompatibles con la armonía requerida para la vida en matnmonlO, es el índice que fija racionalmente el ánimo del juzgador."
El mismo hecho, la misma palabra, la misma actitud de un cónyuge hacia el otro, pueden reputarse amenazas o injurias graves o leves, según que se trate de personas que pertenezcan a diversas categorías sociales con distintos grados de educación, de cultura, de costumbres, etc. Ahora bien, dentro del concepto de injurias graves a que se refiere la fracción XI que analizamos, es posible que ciertos hechos no específicamente comprendidos en ninguna de las otras fracciones como causas de divorcio, entrañen una injuria. grave para el cónyuge inocente. El concepto de injurias graves es muy elástico y permite ademp.s, que dentro de él se producirse las consecuencias que la disolución del vínculo trae para el :ónyuge culpable. De acuerdo con estas ideas la Tercera Sala de la Suprema Corte ha sostenido que la grave· dad de las injurias, como ~ausal de divorcio, prevista en' la fracción XI del artículo 267 del Código Civil del Distrito Federal, debe ser calificada por el juzgador, porque si quedara a la apreciación de las partes, se contrariarían los más elementales principios de la técnica jurídica. Por tanto, si el actor se limitó a expresar en su demanda, que su cónyuge lo había injuriado gravemente, sin señalar en qué consistieron las injurias, para que el juzgador pudiera, por una parte apreciar si efectivamente había habido injurias, y por la otra, si eran o no graves, no puede admitirse en el caso la comprobación de la existencia de la causal de que se trata, aunque la parte demandada hubiera manifestado, al contestar la demanda que era cierto el punto de la misma a que se acaba de hacer alusión. S. J. F., tomo LXXIII: López Portilla de Lazcano, Felisa, página 3609," Divorcio, in;lIrias graves (omo (alisal deben tlCI"editarseplenamente. Las injurias graves proferidas por un cónyuge a otro, deben quedar prob~d~ en forma plena, para lo ~al los atestos que al efecto depongan tendrán que crear conVlCClonde que los hechos ocurrieron en la forma que los narran y sobre todo para calificar la gravedad de las repetidas injurias, debieron expresar y precisar además el día, lugar y hora en que el demandado injurió a su cónyuge, de lo contrario no pueden tenerse éstas por acreditadas, porque de no ser así, se dejaría en estado de indefensión al demandado al no poder presentar una defensa idónea frente a las afirmaciones de hechos ocurridos en un día y hora indeterminados. Amparo Directo 69/81. Raúl Guzmán Ramírez, 10 de agosto de 1981. Una· nimidad de votos. Ponente: Ignacio Magaña Cárdenas. Secretaria: Rita Armida Reyes Herrera. Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito. Informe de 1981. Mayo Ediciones, pág. 340. g Compilación de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, tomoH, página 711. Compilación de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, tomo n, página 705. Divorcio, Injurias como causal de. En materia de divorcio, la injuria no es sólo una expresión de desprecio o de invectiva, sino toda conducta o hecho que ultraje a uno de los cónyuges. Se trata de un concepto elástico, cuya comprobación debe obtener el prudente arbitrio del juzgador examinando las circunstancias de cada caso en particular. Su existencia, entonces, no depende de la estimativa de los interesados, pues ello sería contrario a principios de técnica jurídica. Directo 958/1954. Fernando Barrera B. Res'uelto el 13 de junio de 1955, por mayoría de 3 votos, contra el del Sr. Mtro. Castro Estrada. Ausente el Sr. Mtro. GarcÍ1 Rojas. Ponente el Sr.. Mtro. Medina. Srio. Lic. Carlos Reyes Galván. 3'" Sala. Boletín, 19')5. pá¡¡ina 29~.
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incluyan'\actos o hechos ejecutados por uno de los cónyuges que no han llegado 3¡ integrar pertectamente causa de divorcio confórme a' las demás fracciones del artículo 267.8bis Así p()t ejemplo, ante la dificultad de probar el adulterio, aún considerado desde el punto de vista civil, y atendiendo a la condición social de los consortes si por ejemplo uno de ellos, hace ostentación pública de sus relaciones, aunque no lleguen a la consumación de la cópula carnal, con otra persona.
X. La negativa de uno de los cónyuges a resolver lo conducente al manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración de los bienes que a éstos pertenecen o a acatar la resolución del juez, en caso de desacuerdo sobre el particular, con su consorte. Es una causa de divorcio fundada en culpa, que como las anteriores actúa relativamente (fracción XII del artículo 267), _ ~-La causal prevista en esta fracclÓn (reformada) comprende el caso no sólo de negativa de uno de los consortes a ministrar alimentos a su consorte y a sus hijos, como lo preveía este dispositivo antes de su modificación, sino que ahora comprende el caso de abandono moral o espiritual del cónyuge que elude el cumplimiento de la obligación de contribuir al¡ sostenimiento del hogar, proveyendo a la formación y educación de los hijos, de acuerdo con su consorte, actuando de una manera indiferente o desaprensiva con mengua de la colaboración mutua que se deben entre sí los cónyuges. Comprende también esta causal, el caso de contumacia o desacato del marido o de la mujer a la sentencia que pronuncie el Juez de lo Familiar, para resolver el desacuerdo que haya surgido entre los esposos en lo que se refiere al manejo del hogar, a la educación de los hijos o a la administración de los bienes de éstos.9 -~-~- -----
8bis "Tratándose de la sevicia, no debe perderse de vista que hasta por propia definición, ~l término significa crueldad excesiva, o malos tratos repetidos que vienen a expresar el mismo significado de crueldad; y que la crueldad no puede concebirse sin la intencionalidad del mal trato, la que es deducible ya por la repetición del agravio, o si se trata de un solo hecho, por la naturaleza grave de éste y por las circunstancias que así lo revelen." Jurisprudencia Civil de la Sala de Casación, 1950-1975, semestre II, Tomo III, Editorial Universidad de Costa Rica. 1977. San Tasé Costa Rica, pá,g. 111. 9 Véase Boletín de Información Judicial, 3~ Saila, año de 1957, página 143. Divorcio por i,ullmplimienlo " los deberes de 4Sist,n'CÍa familiar (ar'kulo 267, fracción XII, del Código Civil). Requisitos. La procedencia de la causal de divorcio establecida por el artículo 267, fracción XII, primera parte del Código Civil, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 31 de diciembre de 1974, exige la demostración de dos requisitos fuq.damentales: en primer lugar" la negativa injustificada del cónyuge demandado a cumplir con las obligaciones de contribución, cooperación y asistencia que ordena el artículo 164 del mismo ordenamiento; y en segundo, que ese incumplimiento sea de tal gravedad, que revele en el cónyuge culpable una actitud de profundo desapego, abandono o desestimación al cónyuge actOI' o a sus hijos, que haga imposible la vida conyugal. La gravedad del incumplimiento, que debe ser apreciada POll el Juez distingue la acción de divorcio de la que tiene por objeto la petición de alimentos entre los cónyuges. Amparo directo 247/82 .-Arturo Elizarrarao: García.-28 de julio de 1982.-Unanimidad de votos.--Ponente Juan Díaz Remero.-Secretaria: Ma. de Lourdes Delgado Granadas. Informe rendido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por su presidente al terminar el añ
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PRIMER CURSO DE DERECHq
CIVIL
.XI. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra ¡otro por dehto que merezca pena mayor d~ dos años de prisión, es causa absoluta de divorcio. Dicha acusación por su carácter calumnioso, revela que entte los cónyuges .ha desaparecido todo nexo de afección y estima, al punto que la acusaCIónes el signo de que ha dejado de existir la affectio maritalis. Sería .gravísimo mant~ner formalmente el lazo conyugal, cuando ha desapareCldo aquella relaClón de mutuo afecto entre los consortes, relación que de ~~istir ,habría impedido seguramente, que uno de ellos presentara la acusaClOn;aun en el supuesto de que no se tratara de una calumnia sino de un delito realmente cometido por el cónyuge acusado.10 XII. La comisión de un aettto no potittCO pero, tntamante, que merezca pena de prisión mayor de dos años, es ·causa absoluta de divorcio. La naturaleza infamante del delito, es difícil de determinar. En general por infamia se entiende el descrédito en el honor, la reputación, o el buen nombre de una persona. Desde un punto de vista amplio, toda condena penal produce descrédito. . Sin embargo debe tenerse presente para calificar la infamia del delito, 51 por su naturaleza, o por las circunstancias en que se cometió, ponen de nales Colegiados de Circuito. 1982. Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil, tesis N~ 9, página 108. , 10 TESIS 61. Dit'orcio, acusación c4lumniosa como causal de. Para que eXIsta la causal de divorcio por acusación calumniosa, no es necesario que ésta dé lugar a la instrucción de un proceso y al pronunciamiento de una sentencia absolutoria del acuerdo, porque es posible que la acusación se archive por el Ministerio Público y no se consigne a la autoridad judicial, y sin embargo, puede ser calumniada para los efectos de! divorcio, lo que apreciará en cada caso el juez civil, tomando en cuenta que la imputación que hace un cónvuee al otro de haber cometido un delito que merezca pena mayor de dos años de prisión, se haya hecho a sabiendas de que es inoperante, que esté inspirada en el propósito de dañado en su reputación, y en la consideración social que merece, circunstancias todas ellas reveladoras de la existencia de una odiosidad y de una falta de estimación entre los cónyuges que hace imposible la vida en común. Quinta época: tomo CXXII, pág. 577, A. D. 2310/56, Juan Gutiérrez Welsh. 5 votos, tomo CXXVI, pág. A. D. 2338/54. Margarita López Portillo de Galindo. Unanimidad de 4 votos. Sexta época. Cuarta parte: vol. XIX, página 97, A. D. 6238/57. Davis López Alonso, vol. XXIV, pág. 135, A. D. 7447/58. Lisandro López Carascosa. 5 votos, vol. LXVII, pág.' 53, A. D. 111/61. Francisco Souza Díaz. 5 votos. Divorcio, acusación calumniosa como causal de. Para la calificación de la acusacióll calumniosa que como causal de divorcio establece el artículo 267 fra-ción XIII del Código Civil del Distrito Federal, no es necesaria previamente, una sentencia l'enal que declare que se ha cometido el delito de calumnia, puesto que la autoridad civil puede, para los puros efectos civiles de la procedencia del divorcio, examinar, si la acusación fue hecha dolosamente, a sabiendas de que el acusado era' inocente o de que el delito no se había cometido, o'si, por e! contrario, la parte acusadora procedió de buena fe y tuvo causa bastante para incurrir en error. Directo 2310/1956. Juan Gutiérrez Welsh. Resuelto e! 22 de agosto de 1956, por unanimidad de 5 votos. Ponente el Sr. Mtro. Valenzuela. Srío. Lic. Guíllermo Ob:uín. 3(' Sala. Boletín de Información Judicial, 1956, página 573.
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manifiesto la notoria depravación o vileza del cónyuge a quien se le imputan esos .bechos,como sucedería en el caso de un homicidio perpetrado con brutal ferocidad. No lo sería en el caso de un homicidio·en ri.ña, en que el homicida hubiere sido provocado. Son delltos intamantes también aquellos comprendidos dentro de la clasificación contra la integridad o el honor de la nación (fracción XIV).n XIII. Los hábitos del juego, de la embriaguez o el uso indebido y persistente de las drogas enervantes, siempre que amenacen causar la ruina de la familia o constituyan un continuo motivo de desavenencia conyugal (fracción XV). Entendiéndose por el vocablo "ruina" no sólo la disminución considerable del patrimonio (concepto económico) sino principalmente la ruina moral que sufren los miembros de la familia, ocasionada por esos hábitos perniciosos. El juez en este caso, es quien debe calificar si esos hábitosl han perturbado tan gravemente la armonía matrimonial que hagan imposible la convivencia de los cónyuges. De la lectura de esta fracción del artículo 267 se desprende que el interés jurídico que se pretende_garantizar en el matrimonio, es la seguridad de la vida del hogar, base indispensable para que esta institución pueda realizar cumplidamente la función social y moral que le está encomendada.12 XIV. De acuerdo con la fracción XVI del artículo 267 uno de los cónyuges contra quien el otro ha cometido un hecho que sería punible si no se tratara de consortes, da lugar al ejercicio de la acción de divorcio por el cónyuge inocente. Esta fracción del artículo i67, debe entenderse simplemente en el sentido de que: es causa de divorcio. Cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro, o de los hijos un delito doloso por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada. 11 Haber cometido uno de los cónyuges un delito infamante, como causal de divorcio. No obstante que el concepto de infamia ha perdido la importancia que antes tenia, deben considerarse como delitos infamantes, con fundamento en el artículo 95 de la Constitución General de la República, los que esa norma enuncia, y además el de traición a la patria, de mavor¡¡ravedad- Que los anteriores. Sexta éfJo(!I. Cuarta Parte. vol. XLI. oálrina ~6. 12 Hábito del ;uego como (ausa de divordo. Legisladón de Nuevo León. Cuando se alega como causa de divorcio el hábito del juego, deberá probarse "que el demandado tuviese realmente el hábito del juego, que no puede consistir en otra cosa que en un vicio y la reiterada práctica del juego a que se dedique la persona, de tal manera que no ejecute otras actividades tendientes a adquirir lo necesario para el sostenimiento- del hogar y de su familia, ni mucho menos se demostró que además de existir dicho hábito por parte del demandado, con esa conducta o actos ejecutados al practicarse el juego, amenazara causar la ruina de la familia, ni tampoco que como consecuencia de ese hábito o vicio, viviera el matrimonio en una continua desavenencia conyugal, pues no basta que existan desavenencias conyugales aisladas o en una o varias ocasiones sino que debe haber una modificación o continua desave:nencia en el hogar entre los cónyuges, que realmente haga imposible la vida entre ellos y su familia". S. J. F. Sextaépo(a, Cuarta Parte, vol. XIV, página 167"
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En este caso el Juez civil debe exammar si tales hechos, han llegado a tipificar un delito, cuyo análisis no se llevará al cabo para aplicar sanción penal, sino para dec-tetar el divorcio. El cónyuge culpable, incurre en una sanción de naturaleza civil que consiste en la disolución del vínculo matrimonial; pero no es propiamente desde el punto de vista de la sanción, por lo que se ha declarado causa de divorcio la comisión de tales hechos, sino porque ha desaparecido en este caso, la posibilidad de que exista en la comunidad conyugal la debida protección entre los esposos, para la realización de los fines del matrimonio: la ayuda y colaboración recíproca de los consortes. XV. La separación de los cónyuges por más de dos años, independientemente de la causa que la haya motivado. Esta causal podrá ser invocada por cualesquiera de los cónyuges, aun por aquel que ha provocado la separación. No se comprende por qué el cónyuge que ha faltado al deber de cohabitación sea legitimado para obtener el divorcio. Esto es tanto como introducir la disolución del matrimonio por repudio de. uno de los consortes. Esta solución es contraria al principio que se enuncia diciendo que "nadie puede hacer valer en su favor .sus propias culpas". XVI. Si uno de los cónyuges ha intentado una acción de divorcio o de nulidad de matrimonio por causa que no haya justificado o se ha desistido de la demanda o de la acción sin la conformidad del cónyuge demandado, éste tiene a su vez el derecho de solicitar la disolución del vínculo matrimonial, luego de pasados tres meses de la notificación de la última sentencia o del auto que recayó al desistimiento (artículo 268 del Código Civil). Causal absoluta de divorcio, que se funda exclusivamente en el pronunciamiento absolutorio o en el auto de desistimiento, dictado por el juez 'que conoció de la acción de divorcio' intentada contra el cónyuge ahora demandante. El fundamento de esta causal, es el hecho de que se ha roto la armonía conyugal, cuando menos durante el período de sustanciación del juicio antenor, ruptura que el demandante, fundamentalmente puede no tratar de subsanar, en vista de la situación probablemente enojosa, que se ha provocado durante el juicio anterior. Es decir, la perturbación grave de la cordialidad entre los cónyuges, si no existía antes del primer juicio de divorcio pudo haber sido provocada por el cónyuge ahora demandado que se desistió o no probó la causal en que intentó la acción de divorcio o de nulidad, ejercitada por él. En principio el divorcio sólo puede ser demandado por el cónyuge que no ha dado causa a él. Cualquiera que sea el motivo en qué se funde la
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demanda, ha .de pres~ta~se dentro de los seis meses siguientes al día en que haya tenido conOCimientode los hechos que se invocan como fundamento de la acci6n (artículo 278 del Código Civil). Tratándose del caso previsto en el artículo 268, la acción de divorcio, _~ nace, sino pasados tres meses contados a partir de la sentencia de divorcio absolutoria o del auto que recay6 al desistimiento que servirá de base a la acci6n que intente el cónyuge absuelto en el juicio anterior. El plazo de caducidad de la acci6n empieza a correr a partir del momento en que el c6nyuge absuelto pudo ejercer la acción de disolución del vínculo.13 B) Causas de divorcio no derivadas de culpa.. En ellas están comprendidas las que provienen de enfermedad mental o física de alguno de los c6nyuges y de la impotencia incurable para la cópula carnal (fracciones VI y VII). 13 Divorcio. Cuándo' debe estimarse pt'ematura la demanda. El término a que se refiere el artículo 268 del Código Civil es elemento constitutivo de la acción y por lo tanto, sujeto a prueba. Por lo que respecta a su conjunto, en el caso de que la sentencia de segunda instancia haya sido reclamada en amparo, debe contarse a partir de la fecha de la notificación de la sentencia pronunciada por la Suprema Corte, ya que mediante esa ejecutoria la resolución reclamada, que negó la disolución del vínculo matrimonial, cobra existencia jurídica y es la que resuelve en último análisis la acción deducida en el juicio de divorcio. Establecido que la última sentencia tue la pronunciada por la ~uprema Corte, y apareciendo que el quejoso no rindió prueba alguna respecto de la fecha en que le fue notificada, debe considerarse que tuvo conocimiento con posterioridad al momento en que la responsable recibió el testimonio relativo, y si de ese tiempo al día de la presentación de la dljffianda del divorcio no ha transcurrido el término de 3 meses que señala el artículo citado, tal demanda es prematura y por ese solo hecho, la demanda es improcedente (directo Mil- Juana Rodríguez de Otero). Citada por Eduardo Pallares, EA Divorcio en México, México, 1968, página 192. Divorcio. Fecha en que para promoverlo debe empezarse a computar el término de caducidad, cuando la causa! il1t'ocada se hace descansar en el artículo 268 del Código Civil ... La disposición contenida en el artículo 268 del Código Civil de Coahuila (igual al del mismo número del D. F.) tiene necesariamente que entenderse. en cuanto a la expresión que usa de que no podrá promoverse el divorcio por la causal que el propio precepto establece, "sino pasados tres meses de la notificación de la última sentencia", que tal sentencia no puede ser otra que la que en definitiva establezca la cosa juzgada, o sea la de amparo, cabiendo, inclusive, con relación a ella, la distinción de que si la mism'! niega la protección consti· tucional, a partir de su notificación es cuando debe computarse el término de los mencionados tres meses, puesto que es a partir de su pronunciamiento cuando queJa firme la resolución de segunda instancia. Directo 3492/957, 211-.Genoveva Vara de Vázquez, fallado el 7 de mayo de 1958, por unanimidad de 4 votos. Ausente el Mtro. Lic. González Bustamante. 3'" Sal1. Informe 1958, página 36. Divorcio intentado por el cónyuge absuelto en anterior juicio de divorcio. El Código Civil para el Estado de Hidalgo, al igual que la generalidad de las legislaciones civiles de los Estados de la República, señalan como causal de divorcio la siguiente: "Cuando un cónyuge haya pedido el divorcio o la nulidad de matrimonio por causa que no haya justificado, o que haya resultado- insuficiente, el demandado tiene a su vez el derecho de pedir el divorcio; pero no podrá hacerlo sino pasados tres meses de la notificación de la última sentencia." Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en jurisprudencia número 159 del Apéndice de 1917 a 1965, Semanario Judicial de la Federación, Cuarta Parte, establece lo siguiente: "Divorcio, fecha en que principian los términos de ejercicio y caducidad de la acción en el caso del artículo 265
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Sobre este particular y puesto que la causa que ha dado origen al divorcio no es imputable al cónyuge que la originó, el cónyuge sano puede demandar el divorcio vincular o solicitar del juez que suspenda su obli~adel Código Civil pat'a el Distrito Federal. La acción de divorcio del cónyuge absuelto en juicio de divorcio anterior, a que se refiere el artículo 268 del Código Civil, puede ejercitarse hasta después de transcurridos tres meses de la notificación de la sentencia que establece la cosa juzgada, o sea, la de amparo y no la de. segunda instancia, debiéndose distinguir entre amparo negado y amparo concedido. En efecto, si se negó la protección constitucional, el término de tres meses principia desde la fecha en que la ejecutoria de amparo quede notificada por conducto de la autoridad responsable. En cambio, cuando el amparo se concede, la fecha de iniciación del cómputo, es desde que la autoridad responsable, en cumplimiento de la ejecutoria de amparo, pronuncie y notifique su nueva resolución, dejando sin efecto la reclamada y ajustándose a los términos de la ejecutoria de la Corte. Consecuentemente también el tér· mino de caducidad de seis meses que para el ejercicio de la acción fija el artículo 278, prIncipia después de transcurridos los tres meses. contados a partir de la notificación o cumpli· miento de la ejecutoria de amparo, de la manera antes precisada:' Ahora bien, si el juicio de garantías promovido en el primer juicio de divorcio es subreseído, es obvio que la aplicación de la anterior jurisprudencia sí procede, porque aun cuando el amparo no sea resuelto en cuanto al fondo, los efectos del sobreseimiento son equiparables a la negativa del amparo toda vez que, en ambos casos, subsiste en sus términos la sentencia absolutoria de segund~ instancia. Por lo tanto, cuando opera la caducidad en el juicio de amparo. es aplicable la regla contenida en la jurisprudencia 159 citada, de que, si se negó la proteccIón constitucional, o en la especie, si se sobreseyó el juicio, "el término de tres meses principia d~e la fecha en que la ejecutoria de amparo queda notificada por conducto de la autOridad responsable." . Amparo difecto 2498/70.-Benito Armenta Carpio.-29 de junio de 1973.-Unanimidad de 4 votos.-Ponente:' Enrique Martínez UUoa. Divorcio, peticiófl injustificada de, como causal superveniente, estando pendiente de resol. verse acción reconvencional. En los procesos donde se presentan casos de demanda y contrademanda o reconvención, en realidad se establece una dualidad de juicios dentro de un mismo procedimiento, que la ley permite que se tramiten juntos, por las ventajas que se presentan para ambos litigantes, pero esto no significa que la acción inicial y la reconvención estén supeditadas en su existencia la una con la otra, puesto que si la acción inicial termina por cualquier causa, la reconvención puede continuar como acción autónoma. Por lo tanto, si en un juicio de divorcio ambos cónyuges se demandan la disolución del vínculo matrimonial y tramitado el juicio se dicta sentencia de primer grado dejando subsistente el vínculo, porque ni el actor ni el reconveniente probaron su acción, y sólo uno de los cónyuges apela, es obvio que el consorte que consintió como consecuencia lógica que su causal fue injustificada, ya que la apelación del otro consorte respecto a la reconvención, se refiere y tramita exclusivamente con relación a la contrademanda y su contestación, o sea en forma independiente de la acción inicial que quedó definitivamente juzgada. En esta virtud, es indudable establecer que si el actor en la demanda inicial consistió la sentencia de primer grado que declaró no probada su acción, porque no apeló, también consistió la .declliració.n.,9.<;l.-Ju~Lde Q:ue la. causa.L..erJ. Injustificada y, por lo tanto, incurrió, a su vez, en la causal de divorcio que el Código Civil para el Estado de Puebla establece en su artículo 224, toda vez que este precepto a la letra dice: "Art. 224. Cuando un cónyuge haya pedido el divorcio o la nulidad del matrimonio Por una causa injustificada y se demostrare la injustificación, el demandado tiene derecho para pedir a su vez el divorcio pero no podrá hacerlo sino pasados tres meses de la notificación de la última sentencia. Durante esos tres meses la mujer no puede ser obligada a vivir con el marido:' No obsta en contrario que la reconvención se siga tramitando, porque como se indicó, esta acción es independiente de la inicial, y si surge una nueva causal en favor de uno de los cónyuges, no puede impedírsele que la ejerci$e en nuevo juicio, sólo porque en otro proceso se tramite una apelación relativa a otra causal de divorcio o dicho en otras palabras, aun estando en trámite el juicio de divorcio, puede engendrarse una nueva causal de divorcio, por ejemplo, una carta en la que el marido le confiesa a su mujer que tiene relaciones sexuales con otra mujer, que vive con ella, que él ha puesto un departamento e, inclu· sive, que tiene un hijo con ella. Es evidente pues, que surgiendo una nueva causal de divorcio, aun cuando esté tramitándose otro juicio en apelación, la nueva causal sí puede hacerse valer en vía de acción para obtener la disolución del vínculo matrimonial, como sucede en
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ci6n de coh~bitar. co~ el c6nyuge enfermo. En este caso quedan subsistentes las ?emas Ob!1~~10nescreadas por el matrimonio (artículo 277). La rmpotencta tncurable para la cópula como causa de divorcio debe haber s~b~evenido después de. celebrado el matrimonio. Si la impotencia se ha orlgtnado antes del matrrmonio, estaremos en presencia de una causa de nulidad y no de divorcio (artículo 235 fracci6n 11 en relación con el artículo 156 fracción VIII).14 el supuesto de incurrir uno de los cónyuges en la causal que establece el transcrito articulo 224 del Código Civil para el Estado de Puebla. Amparo directo 4434/72.-Refugio Garcilazo Morales.-4 de marzo de 1974.-Unanimidad de 4 votos~Ponellte-=. EnriC¡Il~_ Martínez Ulloa.-Secretario: José Joaquín Herrera. Divorcio. Ciiauci~ynoprescnpcI6nQe-Iaacd6D.respectiva. - Legislación del Distnto :Federal. A pesar de que hasta en recientes ejecutorias se ha considerado como plazo de prescripción el que señala el artículo 278 del Código Civil, ya se había hecho notal que el mencionado término es de caducidad y no de prescripción, en la sentencia que fue pronunciada el .14 de noviembre de 1947, en el amparo 8894/1945 de Aurora Garcíal Barrera. En el divorcio, como en las situaciones jurídicas del orden familiar en geneIal, no puede haber prescripción sino caducidad, más aun cuando el artículo 1167·11 del Código Civil esta. blec~ que no empieza ni cone aquélla, entre los cónyuges. De lo contrario por los múltiples motivos de suspensión, o interrupción del citado medio extintivo. se orip;inarían prolongados estados de incertidumbre, indecisión o inseguridad que no corresponde a la tirmeza característica de la condición civil de las personas, y así para poner fin a los conflictos matrimo· niales de esta índole, se requeriría el transcurso de diez años que establece la ley civil para la prescripción negativa. La amenaza del cónyuge con derecho a solicitar el .divorcio contra el que sin éxito lo hubiera intentado, sería constante, afectándose con ellos los sagrados de· rechos de la patria potestad, la formación de los hijos, la obligación alimenticia conyugal y filial, y la disposición de bienes. Consiguientemente, se justifica la caducidad en el divorcio, dado el carácter excepcional de esta institución que pone fin al matrimonio, por el con· tenido eminentemente ético de la unión conyugal, cuya conservación es de interés social y de orden público, como todo lo concerniente al estado civil de las personas. La Ley señala la caducidad de la acción de divorcio cuando la causal invocada es un hecho. v cuando lo e3 una SituaCión permanente, no tija plazo para que se opere. Así, la caducidad prevista en el artículo 278 del Código Civil, tiene lugar en los casos del artículo 267-II a IV, X a XIV y XVI, relativos al hecho de que la mujer dé a luz durante el matrimonio un hijo ilegítimo concebido antes; a la propuesta del marido para prostituir a su mujer; a la incitación de un cónyuge al otro para cometer delito; a la declaración de ausencia o de presunción de muerte cuando no la -precede la anterior; a la sevicia, amenazas o injurias graves; a la negativa de darse alimentos; a la acusación calumniosa por delito de pena mayor de dos años de prisión hecha por un cónyuge al otro; al delito no político pero infamante con pena de prisión de más de dos años cometidos por un cónyuge; y a la comisión de un cónyuge contra el otro o sus bienes de acto punible con pena mayor de un año de prisión. En el caso de adulterio, que puede ser de mayor o menor duración, el artículo 269 del Código Civil de modo expreso fij~ el mismo término de seis meses, que para caducidad señala el invocado artículo 278, pero contados desde que se tuvo conocimiento del adulterio. Y son los casos de situación permanente que motiva el divorcio, del mencionado artículo 267. V a IX V XV. los refe· rentes a corrupción de los hijos o su tolerancia a padecimientos de sífilis, tuberculosis u ottl enfermedad crónica, incurable, contagiosa o hereditaria, y la impotencia a la celebración del matrimonio; a la enajenación mental incurable; a la separación injustificada de la casa con· yugal por más de seis meses; a la ,originada por causa bastante para pedir el divorcio si se prolonga más de un año sin que el cónyuge que se separó la entable; y de hábitos de jue. go, embriaguez y drogas que amenacen causar la ruina de la familia o constituyan motivo continuo de desavenencia matrimonial. Directo 1861/1959. María Elena Miranda de Langa· rica. Resuelto el 15 de febrero de 1961, por unanimidad de 5 votos. Ponente el Sr. Mtro. Castro Estrada. Srio. Lic. Federico Taboada. 3~ Sala. Boletín de Información Judicial 1961, página' 255. 14 Impotencia como causa de dí1JorCtO.
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· Las ~ntermedades padecidas por uno de los cónyuges han de ser crómcas o mcurables y además contagiosas o hereditarias; pero tratándose de la enajena~ión mental, ésta sólo requiere que sea incurable. La acción de dIvorcio originada por enajenacIón mentai incurable sólo puede ser intentada por el cónyuge sano, previa declaración de interdicción que se haga respecto del cónyuge demente (artículo 267 fracción VII).
?12. ~!ectos d~ la senten~iad~ divorcio.-La sentencia que decreta la disoluClon del vmculo matnmomal, produce efectos en relación con la p~.rsona de los consortes que se divorcian, respecto de la situación de los hIJOSy en cuanto a los bienes de los consortes. En cuanto a la persona de los cónyuges que se divorcian, el artículo 266 del Código Civil dispone que el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. De la misma manera el artícu!o 289 establece que decretado el divorcio los cónyuges recobran' su capacidad para contraer nuevo matrimonio. El juez tomando en cuenta las circunstancias del caso, y entre ellas la
capacidad para trabajar de los cónyuges y su situación económica, sentenciará al culpable al pago de alimentos en favor del inocente (artículo 288 del Código Civil) .1~ El artículo 288 distingue para ese efecto, entre divorcios por mutuo consentimiento de los cónyuges y divorcios en que uno de los divorciados es culpable y el otro inocente. En el primer caso "la mujer tendrá derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de duración del matrimoniosi no tiene ingresos suficientes..... El derecho no tiene que ver con la necesidad de la mujer, pues aun cuando ésta subsista, al terminar un plazo 'igual al que duró el matrimonio, la obligación termina. " Tampoco termina la obligación porque la mujer, con posterioridad a la sentencia, obtenga ingresos con los que pudiera satisfacer sus necesidades primarias La impotencia es causa de divorcio, y no debe confundirse con la esterilidad porqm consiste en la imposibilidad de realizar la cópula. 2, Puede existir tanto en el hombre comc en la mujer, debido en este último caso a detectos orgánieo~ que. impiden el) acto sexual. Semanario ]udici41 de la Federación. Sexta época. Cuarta Parte, vol. XLVIII, págma 165. _ Informe del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, año de 1974, Tercera Sala, páginas 31 y 32. tú Ditwcio necesa,·io. monto de la pensión alimenticia del cónyuge culpable al inocente conforme af texto actuardef articulo 288 del Código Civ,T. Antes de que el artículo 288 del Código Civil, se reformara mediante ,decreto ,pubi}cado el 3~ .de ,diciembre de 1?74, ~día .d~ jarse para la ejecución de la sentenCIa de dIvorcIO la cuantlflcaClón de la pensIón ahm~tlcla que el cónyuge culpable debía cubrir al ino<:ente, porque la ~ondena relativa era. neeesana, ea; racterística que ya no tiene ahora, pues en vutud de la menCIOnada.reforma, . el JUez condenara al pago de alimentos al cónyuge, culpable, "tomando en cu~ta ,l,as C1rcunst:m~.lasdef caso, y ~tre ellas la capacidad para trabajar de los cónyuges y su sltuClon económICa, de donde se ~~. fiere que la condena al pago de alimentos ya no es forzosa, sino que debe .~er fund~da y motivada, judicialmente en cada caso, inclusive en cuanto al monto de la penSlOn, .preClsamente en la sentencia. Amparo Directo 861/80. Laura Elena Hemández Lagunas. 5 de nOVIembre de 1980. Ponente: Rafael Corrales González. SecretatiQ; Juan José Brindis Silva. Prim~. Tribunal LOlegiado en materia civil del Primer Circuito. Informe de 1980, Mayo EdICIones. Tercera parte, pág. 157.
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antes indicadas, ni por las causas señaladas en las fracciones III y IV del artículo 320, pues en estos casos nos parece que la pensión tiene un sentido remuneratorio para la mujer por los años que duró el matrimonio y por la crítica situación q,.e con frecuencia se deriva para ella del divorcio. Cuando en el divorcio hay un culpable, éste es el obligado al pago de alimentos. El juez, al sentenciar al pago de éstos, no tiene por qué analizar solamente el estado de necesidad del acreedor y la posibilidad del deudor, sino que debe tomar en cuenta·"las circunstanciasdel caso", entre las cuales debe ponderar la situación económica y la capacidad de trabajar de ambos. " La condena a pagar alimentos puede ser por toda la vida del acreedor, no tiene por qué sujetar~ a cubrir las necesidades primarias de éste, ni termina por nuevas nupcias ni concubinato del lll~mo acreeC!~,lo cual resalta aún más el carácter remuneratorio de este tipo de pensiones que estrictamente no son para alimentos:' 11>bis En cuanto a la situación de los hijos, el artículo 283 otorga al juez celas más amplias facultades para resolver todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión, limitación o recuperación, según el caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos, debiendo obtener los elementos de juicio necesarios para ello". El contenido de este artículo es resultado de la reforma que sufrió el Código Civil y que se publicó en la Gaceta de Gobierno del Distrito Federal el6 de septiembre de 2004. Esa reforma modificó radicalmente los efectos de la sentencia de divorcio sobre la situación de los hijos, concediendo al juez de lo familiar un amplio arbitrio.
Respecto a las cuestiones relativas a la situación de los hijos de los cónyuges que se divorcian, a petición de los abuelos, tíos o hermanos ·mayores el juez podrá dictar cualquier providencia que se considere benéfica, para los menores, antes de proveer definitivamente sobre la patria potestad o tutela de los hijos de los cónyuges divorciados (artículo 284 del Código Civil). En todo caso, la pérdida o la suspensión de la patria potestad, no extinguen las obligaciones que tienen los padres para con sus hijos, en~re ellas, la de proporcionarles alimentos (artículos 285 y 287 del Código Civil). En cuanto a los bienes, el cónyuge culpable pierde en favor del cónyuge.inocente, todo lo que le hubiere dado o prometido por su consorte u otra persona, en consideráóón al matrimonio (donaciones antenupciales o
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donaciones entre consortes). El cónyuge inocente conservará lo recibido y podrá reclamar lo pactado en su provecho (art. 286 del Código Civil). El cónyuge culpable además, debe·pagar al cónyuge inocente los daños y perjuicios que le produzca el divorcio. Es efecto de la sentencia de divorcio, según lo dispone el artículo 197 del Código Civil, la disolución de la sociedad conyugal, la cual debe ser puesta en liquidación, de acuerdo con las bases que establezca la sentencia de divorcio, conforme a lo dispuesto en las capitulaciones matrunoniales (artículo 287 del Código Civil). Debe advertirse que en la propia sentencia deberán decretarse las medidas precautorias necesarias, para asegurar el cumplimiento de las qbligaciones que quedan pendientes entre los cónyuges o con relación a los hijos. Los consortes divorciados, tendrán obligación de contribuir en proporción a sus bienes, a la subsistencia y educación de los hijos hasta que lleguen a la mayor edad. El juez sentenciador, deberá enviar copia de la sentencia de divorcio, al juez del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, para que levante el acta correspondiente. Un extracto de la resolución de divorcio, deberá publicarse durante quince días, en las tablas destinadas al efecto (artículo 291 dd Código Civil). 313. Los confJictos de Jeyes.-Este problema, en materia de divorcio, es distinto al que da lugar el problema de la competencia de los tribunales de un país para conocer del juicio de divorcio de extranjeros, a los que me referí en el párrafo número 7. "El problema se plantea -dice José Luis Siqueiros--16 sin embargo, cuando las panes pretenden que tales efectos (la sentencia de divorcio) se reconozcan también en el ámbito de su verdadera residencia, precisamente por los tribunales cuya competencia evadieron." En opinión de este autor, "él tribunal c:Ieun país en que se pretende que la sentencia pronunciada por el juez de fuero extranjero produzca efectos, puede válidamente negarse a reconocer validez a la sentencia de divorcio, si de acuerdo con el derecho local el juez-sentenciador no tenía competencia territorial, aun cuando hayan quedado satisfechos enteramente los requisitos que la ley extranjera establece para otorgar competencia jurisdiccional al juez sentenciador y esto aun en el caso en que en el país donde se pretende dar 16 Competencia ;u,.i.rdicciona/ en matel·ia de divorcioJ extran;eroJ El Foro número 4:5, abril-junio, México, 1964. "
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Cuarta época,
efectos a la sentencia de divorcio pronunciada por juez extranjero, 'la legislación admita el divorcio". De acuerdo con la opinión de este autor, que se funda en resoluciones de tribunales extranjeros que él mismo cita, en particular de los tribunales del estado de Nueva York, los tribunales de un país ante los que se invoque una sentencia de divorcio pronunciada por un juez extranjero, pueden válidamente examinar la competencia jurisdiccional de los jueces extranjeros que han decretado un divorcio, de acuerdo con las reglas de competencia del país en donde se pretende dar efectos a dicha sentencia. Teniendo en cuenta que las reglas para establecer la competencia de los jueces locales pueden variar de un país a otro, los efectos de una sentencia de divorcio, no pueden producirse en un país extranjero, sino en tant9 han sido sometidos al examen judicial de los tribunales del lugar en donde se pretende que se reconozca la disolución del vínculo matrimonial. El problema así planteado y resuelto tiene particular importancia en los casos en que se trata de divorcio realizad~ fraudulentamente o en violación a los principios de orden público, en los cuales casos aun cuando se trate de un juez competente de acuerdo con las leyes del país en que se hace valer la sentencia de divorcio, es evidente que los tribunales de dicho país, podrán negar efectos a la sentencia de divorcio pronunciada en un país extranjero, si los consortes valiéndose de subterfugios, han evadido la jurisdicción de los tribunales, a cuya competencia se encuentran sometidos, para obtener un divorcio, que no pueden conseguir de otra manera.
El divorcio en la vía contenciosa requiere: a) la existencia de un matrimonio válido; b) que la acción de divorcio se haga valer por persona capaz (mayores de edad o menores emancipados, existencia de tutor especial); c) la legitimación activa o pasiva de los consortes, y d) la demanda debe fundarse precisamente en cualquiera de las causas señaladas en el artículo 267 del Código Civil. La acción de divorcio en la vía contenciosa (juicio ordinario) sólo puede ser ejercida por el cónyuge que no ha dado causa a él y es juez competente el Juez de lo Familiar del domicilio conyugal. Al admitir la demanda de divorcio el Juez de lo Familiar decreta provisionalmente la separación de los cónyuges, el lugar donde deben permanecer los cónyuges durante el divorcio, a quien corresponda en forma provisional la guarda de los hijos menores y la fijación de los alimentos que debe proporcionar el acreedor alimenticio mientras dura el juicio; si la mujer ha quedado encinta, deben tomarse las precauciones para evitar la suposición de parto, la sustitución del infante o que se haga aparecer como viable al hijo que aquella da a luz.
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El artículo 267 del Código Civil enumera taxativamente las causas de divorCio, en ellas podemos distinguir las que se fundan en una conducta, culposa del cónyuge que ha dado causa al divorcio, conducta en tal manera grave que haga imposible la vida conyugal. Junto a estas causas de divorcio encontramos las mencionadas en las fracciones I, III, V, VIII, X, XI (adulterio, actos del marido para prostituir a su mujer, corrupción de los hijos, abandono de domicilio conyugal, ausencia, injurias, amenazas y sevicias). Las fracciones sexta y séptima establecen como causa de divorcio que uno de los cónyuges padezca sífilis o cualquier otra enfermedad contagiosa o incurable o la impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio; que uno de los cónyuges padezca enajenación mental incurable, previa declaración de interdicción; en los casos previstos en estas dos fracciones el cónyuge puede optar por demandar el divorcio o pedir la simple separación. La acción de divorcio, prescribe a los seis meses contados a partir de la fecha en que el demandante conoce la causa que da lugar a él. Los efectos de la sentencia de divorcio, se producen: respecto de los consortes que se divorcian, en relación a los hijos y en cuanto a los bienes de aquéllos. Sobre la persona de los cónyuges que se divorcian, la sentencia que pronuncie el divorcio deja a los cónyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio; pero el cónyuge que ha dado causa al divorcio, no podrá volver a casarse antes de dos años de la fecha en que cause ejecutoria la sentencia de divorcio. El juez, tomando en consideración las circunstancias del caso, y entre ellas la capacidad de los cónyuges para trabajar, y su situación económica, sentenciará al culpable al pago de alimentos en favor del inocente. Sobre la persona de los hijos de los que se divorcian la sentencia que pronuncie el divorcio fijará lo conducente, gozando el juez de las más amplias facultades para decidir todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad (artículo 283 del Código Civil) decretará la pérdida, la suspensión, limitación o recuperación de la patria potestad y deberá procurar el régimen de custodia compartida del padre y la madre. Si ambos cónyuges han sido suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. o la han perdido, ésta pasa al ascendiente o ascendientes que corresponda y si no hay quien ejerza la patria potestad se nombrará un tutor. . - En lOs casos en que se eIecrete e! divorcio por causas de enfermedad de! cónyuge demandado, e! cónvup:esano conservará la p;uarda de los hijos: pero e! ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos consortes, COnexcepción del caso de enfermedad mental incurable, en que por virtud de la previa declaración de interdicción, el cónyuge enfermo queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. La pérdida o suspensión de la patria potestad en casos ae divorcio, no extingue la obligación del cónyuge culpable de proporcionar alimentos a los hijos de ambos. Respecto de los bienes e! cónyuge culpable pierde todo lo que le hubiere sido dado o prometido por su consorte o por otra persona, en consideración al matrimonio. Debe pagar al cónyuge que no ha dado causa al divorcio los daños y perjuicios que le cause. La sentencia de divorcio pone fin a la sociedad conyugal la que debe liquidarse desde luego.
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1. Mencione
2. 3. 4.
5. o.
7. 8. 9. LO.
I 1.
12.
usted los presupuestos de la acci6n de divorcio. ¿Qué personas están legitimadas activa y pasivamente para ejercer la acción de divorcio? ¿En qué casos procede el divorcio administrativo? ¿Qué medidas provisionales debe tomar el juez: a) respecto de la vida en común de los cónyuges; b) en cuanto a los alimentos, y e) en cuanto a la guarda de los hijos? ¿Qué medidas debe ordenar el juez resDecto de la eSDosa? ¿\...UlLlesson las meQ10as que oeoe decretar el juez ya sea que ésta quede o no encinta? ¿En qué casos procede el divorcio no vincular? Mencione usted las causas de divorcio sanción. ¿Cuál es el concel'to de adulterio como causa de divorcio? ¿Qué razones existen en su concepto, para que proceda el divorcio en el caso de la fracción segunda del artículo 267 del Código Civil? ;Cuál es la razón Dor la que procede el divorcio en los casos de las fracciones tercera, cuarta y quinta del artículo 267? ¿Cuál es el deber conyugal que protege la fracci6n octava del precepto antes citado?
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13. ¿Cuáles son los requisitos que deb~n concurrir para que proceda. la acción de divorcio por abandono del hogar conyugal? 14. ¿Qué razones justifican para que la separación del hogar conyugal, cuando se produzca por más de seis meses, dé lugar al divorcio? 15. ¿Cuándo y por qué el c6nyuge que con causa justificada ha abandonado la casa común, puede ser demandado por el cónyuge culpable de la separaci6n? 16. ¿Qué se entiende por delito iníam:lnte como causa de divorcio? 17. Exponga usted cuál es, en su concepto, la razón por la cual el c6nyuge que no probó en juicio, la acción de divorcio puede rer demandado por su consorte. 18. ¿Qué requisitos exige el C6digo Civil para que proceda el divorcio por actos inmorales de uno de los cónyuges para corromper a los hijos? 19. ¿Qué establece el Código Civil para que se pueda ejercer la acci6n de divorcio en caso de enfermedad del cónyuge demandado? 20. ¿En qué casos la sentencia de divorcio produce la suspensión de la patria potestad respecto del cónyuge culpable?
314. Concepto.-315. Los elementos constitutivos de la filiación en general.-316. Las diversas especies de filiación.-317. Los hijos nacidos de matrimonio.-318. La acción de desconocimiento de la paternidad. 319. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio. Las actasdel estado civil.-320. Plrueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio: la posesión de estado.-321. Reclamación de estado.-322. Conflictos de paternidad.
314. Concepto.-"La filiación puede definirse como la relación que existe entre dos personas, de las cuales una és el padre o la madre de otra." 1 La norma jurídica se apoya' en el hecho biológico de la procreación (filiación consanguínea) para crear esa particular relación de derecho entre los progenitores por una parte y el hijo, por otra parte. De aquel hecho biogenético, se desprende un complejo de deberes, obligaCiones, derechos y facultades recíprocas entre las dos partes de dicha relación; el padre y la madre en un extremo de ella y el hijo en el otro extremo. La procedencia de los hijos respecto de los padres, es un hecho natural que nadie podrá desconocer. Por eso se afirma que la filiación en este sentido existe siempre en todos los individuos. Siempre y fatalmente, se es hijo de un padre y de una madre, como ley biológica inexorable. El Derecho, sin embargó, no extrae siempre un efecto jurídico de ese acontecimiento, por lo difícil que es comprobar tanto la paternidad como la maternidad, sobre todo la primera; y porque aún comprobada, a veces no la considera el ordenamiento. Se podrá añadir todavía, que .en la procreación comprobada, los efectos son diversos según el antecedente de la unión entre los padres, distinguiéndose fundamentalmente si están o no ligados por matrimonio, hecho previo que adquiere carácter esencial. Así, "el estado de filiación es la especial posición que el individuo ocupa en la familia como hijo" al igual que "estado de familia es la posición que ocupa el individuo, como miembro de ésta".2 1 RIPI!RT, GI!ORGES y BOULANGI!R, JI!AN, opus cit., tomo n, volumen 1. El Estado de las personas, página 465. 2 FuBYO UNERI, FERNANDO, DeredJo Civil, Santiago de Chile, 1959, tomo VI. Derecho d, P_i/ia, volumen 111, nÚIns. 697'f 698, páginas 303 y 304.
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Como la filiación es la -expreslÓn~en -eCámbito jurídico, del hecho biológico de la procreación, a toda pers'ona corresponde una cierta filiación; aun cuando no sea siempre posible conocer ésta, porque se carezca de pruebas o porque estas sean insuficientes. La filiación con~tituye un estado jurídico, en cambio la procreación, la concepción del ser, el embarazo y el nacimiento, son hechos jurídicos. El estado jurídico consiste en una situación permanente de la naturaleza o del hombre que el Derecho toma en cuenta para atribuirle múltiples consecuencias que se traducen en derechos, obligaciones o sanciones que se están renovando continuamente, de tal manera que durante todo el tiempo en que se mantenga esa situación se continuarán produciendo esas consecuencias. Por lo que se refiere a la filiación, encontramos' que una situación perma· nente que regula el derecho y que se origina no sólo por virtud del hecho de la procreación sino que supone otros elementos, para que esa relación jurídica entre el progenitor y el hijo, sea una situación estable que se manifieste a través de derechos y obligaciones durante toda la vida del progenitor y del hijo y que no va a desaparecer, por consiguiente, como ocurre con ciertos estados que se extinguen o se transforman dentro del mismo sujeto.s
La filiación se relaciona con el concepto jurídico de parentesco consanguíneo, que como se recordará, ya sea.en la línea recta o en la línea colateral, queda establecido respecto de las personas que descienden de un tronco común; es decir, de una pareja de progenitores, un varón y una mujer, que son los ancestros del grupo de parientes. La fuente primordial de la familia es la filiación, que es el parentesco más cercano y más importante: el que existe entre los padres y los hijos y que por su particular relevancia, toma el nombre de filiación. "El parentesco -dicen COLIN y CAPITANT- resulta de la comunidad de sangre. Es un lazo natural. .. El hecho que da origen al parentesco es el hecho material de la procreación, que a veces es independiente de la voluntad." " En efecto, se llama parientes a las personas que descienden unas de otras o que descienden de un progenitor común.lí La filiación a la vez que es el punto de partida para establecer los derechos y deberes que corresponden a los miembros del grupo, produce otros efectos. de menos importancia; porque una vez conocida la filiación de una persona, ésta tiene derecho a llevar el nombre de su progenitor, puede exigir alimentos, está facultado para disfrutar de los derechos derivados de la patria potestad y es llamado a la sucesión hereditaria de su padre y de su madre.8 S RO]INA VILLEGAS, RAFAEL. Compendio de Derecho Ch'¡/, 4 Opus dt., tomo 1, página 545. lí CoLlN y CAPITANT, opus dt., tomo l. página 542. 8 PLANIOL Y RIPERT, OPIlS dt., tomo 11, LA Pllmi!ia, núm. 717,
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dt.,
tomo
1, página 433.
página 563.
FERNANDOFUEYOLANERI;7 siguiendo la opinión de PUIG PEÑA apunta que los problemas que presenta el estudio de la filiación, pueden reducirse fundamentalmente a tres, a saber: a) la fijación de los criterios para establecer las diversas clases de filiación; b) los medios de prueba admisibles para tener por establecida legalmente la filiación de una persona determinada, así como los procedimientos de impugnación, y c) los diversos efectos jurídicos que se derivan de las diversas clases de filiación admitidas por el derecho positivo de cada país. 315. Los elementos constitutivos de la filiación en general.-De la definición propuesta en el apartado anterior, se concluye que los elementos constitutivos de la filiación se integran en distinta manera según que se trate de establecerla respecto de la madre'o en relación con el padre.8 Por 10 que se refiere a la maternidad, el parto es el hecho que permite conocer la filiación en forma directa e indirecta. El alumbramiento, es un hecho cuya existencia se puede constatar por medib de prueba directa. La paternidad por lo contrario, no puede ser conocida directamente en forma jnmediata, porque las relaciones sexuales que hayan podido existir entre un varón y una mujer y que han dado como consecuencia el nacimiento, se encuentran rodeadas' de un velo impenetrable; tanto porque aquellas relaciones de las que puede suponerse que ha dado lugar al embarazo de la madre, se han llevado al cabo en la intimidad, cuanto porque sólo a través de una presunción puede afirmarse verosímilmente que el embarazo dp. la muier es obra de un determinado hombre. El hecho constitutivo de la filiación paterna, es decir la fecundación de la madre, sólo puede ser conocido a través de una presunción que el derecho establece, partiendo de ciertos indicios ciertos que verosímilmente permiten concluir, que tal varón es el autor del embarazo de la madre. El parto, es el hecho natural que por-sí sólo basta para establecer que una cierta mujer es la madre de una persona. El hecho del parto sirve de base para deducir, de las circunstancias que ha precedido al nacimiento, quién es.el padre de aquél que ha dado a luz aquella mujer. ESlnnegable que la vida del hombre, la existencia misma de la persona, está ligada quiérase o no a la fecundación, la concepción, la gestación y el parto. Fenómenos de la naturaleza y a la vez hechos jurídicos implícitos en lo dispuesto en el artículo 22 del Código Civil para el Distrito Federal. Opus cit., tomo VI, Derecho de Familia, vol. III, núm. 703, página 307. La relación de (iliación legítima no es una relación jurídica simple -dice Dusisino compleja, la más compleja de las ,relaciones de filiación; no presupone sólo el hecho fi· siológico de la procreación (paternidad y maternidad) sino que debe ir precedida o acom· pañada de lil existencia de matrimonio entre los progenitores. En consecuencia... resulta que los requisitos o presupuestos de ésta son: matrimonio de los progenitores, maternidad de la esposa, concepción o nacimiento en matrimonio y paternidad del marido. RIvERO HERNÁNDEZ, FRANCISCO, La presunción 4e palel'11idad legítima, Estudio de Derecho Comparado y Derecho español, Editorial Tecnos, Madrid, 1971, página 57. 7 8
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La tecnología biomédica ha venido aplicando ciertas manipulaciones para intervenir y desviar el proceso natural de la procreación. Me refiero a la inseminación y fecundación artificial in vivo o in vitro (para lograr lo que vulgarmente se llama niños de probeta) a.la implantación de embriones vivos, a la llamada maternidad sustituta y subrogada y a lo que se ha dado también en llamar adopción prenatal, procedimientos todos ellos reprobables desde el punto de vista moral y jurídico y también desde el punto de vista social, porque con ello se oculta la verdadera filiación consanguínea de un ser humano (paterna o materna o ambas a la vez) y con ello se perturba la base biológica de la familia consanguínea.sbis 8 •••. Después de haber probado la marernidad y la paternidad, aún no han quedado integrados todos los elementos necesarios pata conocer la filiaciÓn,porque será necesario demostrar.la identidad de la persona que pretende ser hijo de una cierta mujer o de un cierto hombre; es preciso comprobar que la persona que ha dado a luz aquella mujer y que ha engendrado determinado varón, es aquella cuya filiación se está tratando de conocer.9 316. Las diversas especies de filiación.-La filiación puede derivar de una relación de descendencia o de la voluntad declarada por la que una persona adquiere los derechos y las obligaciones que nacen de la paternidad o de la maternidad, respecto de otra persona. En el primer caso, la filiación es consanguínea; en el segundo caso, la filiación es adoptiva. En capítulo posterior se estudia la adopción que da lugar al parentesco civil. Por ahora me·referiré a las especies de filiación consanguínea. Se clasifica la filiación consanguínea, en matrimonial y extramatrimonial, según que exista el vínculo del matrimonio entre el padre y la madre de la persona de que ~e trata, o por lo contrario, que los progenitores no se encuentren ligados entre sí, por el vínculo conyugal. IJ bis GARdA MENDIETA, CARMEN,~ flertlhzación ExtracoIpÓrea, vista Cien~y Desarrollo, número 65, año XI, México, 1985. ij
le, GALlNDOGARFIAS,IGNACIO,"La Inseminación
Artificial",
Aspectos
Legales,
Re-
en Estudios de Derecho Civil, 2a
1994. --D}{aclendO----aDstiacC1ón de toda calificación, la filiaciól15eCompone d-e diversos elementos cuya existencia debe ser establecida sucesivamente. En primer término, es necesario probar el parto, de la pretendida madre: determinada mujer tuvo un hijo en tal fecha. En segundo lugar, es necesario verificar la idemidad del hijo, es decir, averiguar si el hijo que esta mujer dio a luz es la persona de cuya filiación se trata. Demostrados estos dos hechos, queda es~ablecida la maternidad. Falta· saber ahora, quién es el hombre que produjo el embarazo de la madre. Este es el problema de la paternidad, pero es evidente que sólo puede ser resuelto cuando ya se conoce la filiación materna. RWERT, GEORGESy BOULANGER,JEAN, Tratado de Derecho Civil, cil., tomo 11, volumen primero número 1624, página 466. A propósito de la filiación, como del matrimonio, es necesario distinguir, por una parte, cómo nace el vínculo de la filiación V su prueba v por otra parte. las prerro.ltativas Y las obli~aedición
aumentada,
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Porrúa,
México
En nuestra antigua legislación civil [Códigos Civiles de 1870 y 1884 Y Ley de Relaciones Familiares) a los hijos nacidos de dos personas unidas por el vínculo del matrimonio, se les tenía como le ¡r,ítimos,. en tanto que se designaban hijos naturales o ilegítimos, a aquellos cuyo padre y cuya madre no estaban casados. 9 bis ~ En el Derecho español y en Derecho francés, se establecía una distinción que incluyó nuestra legislación civil anterior a la vigente, respecto de los hijos ilegítimos llamándose naturales a aquéllos cUyos padres hupieran podido contraer matrimonio válido en el momento de la concepci6n y llamando hijos adulterinos, incestuosos, mánceres y sacrílegos a todos aquellos cuyo padre y madre no podían contraer matrimonio válido, por existir un impedimento insuperable, a saber: la existencia de matrimonio válido de uno de los progenitores, en el momento de la concepción (adulterinos) el lazo de parentesco por consanguinidad y por afinidad en grado inmediato (incestuosos), por haber sido engendrados en vientre de mujer pública (mánceres) o haber sido engendrados o concebidos respectivamente por varón que había recibido órdenes sacerdotales o por una mUjer profesa en una orden religiosa (sacrílegos). Todos ellos er¡m considerados espurios y por ello llevaban ante la sociedad una marca de infamia.
El sistema que en este respecto adopta el Código Civil vigente en el Distrito Federal, difiere enteramente del que han seguido los códigos europeos y esta diferenda se revela en dos aspectos: a} en cuanto coloca en pie de igualdad a los hijos habidos en el matrimonio y a los hijos habidos fuera de matrimonio. Unos y otros adquieren aquellos derechos y obligaciones no sólo res}'ecto del padre y de la madre, sino en cuanto el hijo habido fuera de matrimonio, entra a formar parte de la familia de su padre y de su madre, y b)en cuanto desaparece respecto de los hijos fuera de matrimonio, toda distinción en adulterinos, incestuosos, sacrílegos, etc.10 Acertadamente el doctor RO]INA VILLEGAS comentando el sistema adoptado por el Código Civil vigente dice: " ... nosotros damos, tanto a la filiación legítima como a la natural todos los efectos y consecuencias juríd~cas de un" verdadero estado de derecho, es decir de esa situaci6n permanente del hijo, nos61o en rela· ción con el padre y con la madre, sino también con la familia paterna y materna y con el grupo social al cual pertenezca el progenitor". "En cambio en el derecho europeo, s610 la filiación" legítima permite esa situación" jurídica del hijo dentro de la familia paterna y materna, con su proyección de orden social y por consiguiente, la calidad de hijo se establece con la parentela ... Sólo a través del matrimonio se estima en el derecho euro o, e el hi'o manciones que se espren en de la relación e iliación tanto respecto del hijo como e os padres. MAZEAUD,HENRI, LEÓN Y ]EAN, Lecons de Dl'oil Civil, Ediciones Montchrestien, París, 195?, tomo 1, núm. 821, página 849. __ !I bis Para una información histórica somera sobre la filiación. Opus cit., págs. 283 Y sigs. 10 A este respecto, la Exposición de Motivos del Código Civil del Distrito Federal se expresa así: "Por lo que toca a los hijos, se comenzó por borrar la odiosa diferencia entre hijos legítimos y los nacidos fuera de matrimonio; se" procuró que unos y otros gozasen de los mismos derechos, pues es una irritante injUsticia que los hijos sufran las conse<:uenciasde las faltas de los padres, y" que se vean privados de los más sagrados derechos únicamente porque no nacieron de matrimonio, de lo cual ninguna culpa tienen; .. :"·
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tiene su situación frente a toda la familia paterna y materna. El hijo tendrá exclusivamente, siendo natural, con su padre o con su madre como Ocurre en el sistema francés o en el italiano.. Pero le niega la posibilidad de tener derechos y obligaciones en materia de alimentos, de herencia o de patria potestad respecto de todos los demás ascendientes. .. Así como en cuanto a los demás parientes colaterales." 11
El Código Civil vigente del Distrito Federal sin embargo, como se verá más 'adelante, establece diversas reglas aplicables según que se trate de la filiación matrimonial o extramatrimonial, relativas á la manera conforme a la cual queda probada la filiación en uno y otro caso; pues en tanto que respecto de los hijos de matrimonio, la filiación se prueba con el acta de nacimiento y con el acta de matrimonio de los padres, la filiación extramatrirnonial solamente puede probarse, respecto de la madre por el hecho del nacimiento y respecto del padre por un acto de voluntad (el reconocimiento) o a través de un juicio de, investigación de la paternidad. Es verdad que el Código no califica la legitimidad o ilegitimidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio; pero también es cierto que, desde el punto de vista de la prueba de la filiación, el legislador establece la distinción entre hijos nacidos de matrimonio e hijos habidos fuera de él. 317. Los hijos nacidos de matrimonio.-En principio, debe considerarse hijos nacidos de matrimonio, aquellos cuyo padre y madre estaban casados en el momento de la concepción:12 Por lo tanto~ la regla es que la clasificación de los hijos, como hijos de matrimonio depende de que, por la fecha del nacimiento del hijo de que se trate, se presume que fue concebido después del matrimonio de sus padres. Se presumen hijos del marido salvo prueba en contrario, los que ha dado a luz la mujer casada, durante el matrimonio. En virtud de esta presunción, el hijo de matrimonio no tiene que probar quién es su padre, porque el Código Civil presume que el embarazo , 11 RO]INA VILLEGAS,RAFAEL,Compendio de Derecho Civil, tomo ¡,'Introducción, Personas y Familia, México, 1962, página 43'. i2 FILIACIÓN.NULIDADDE MATaIMONlO.EFECTOS.-Si bien es cierto que un matri· m9nio es susceptible de nulificarse cuando el acta en que se hiciere constar el vínculo co· rrelativo, adoleciere de la firma del Oficial del Registro Civil que debió levantarla y autori· zar dicha acta con su rúbrica para autenticarla, en cuanto tal firma constituye l.l1laformalidad esencial para la validez del matrimonio, en los términos previstos por los artículos 221, fracción IlI, en relación con el 96 y el 23' del Código Civil del Estado de Máico; no menos cierto es, también, que declarado nulo un matrimonio, haya habido buena o mala fe en los cónyuges al celebrarlo, los hijos tenidos durante él se consideran hijos de matrimonio, según lo dispone el artículo 326 del propio Código, máxime que los efectos de la nulidad referida, sólo traerán por consecuencia el que se declare sin eficacia en la realidad jurídica el matri· monio respectivo, desde la fecha en que se declare nulo por sentencia ejecutoria, conforme al diverso artículo 329 del Código Civ¡'¡ en cita, pero sin que pueda desconocerse la filiación originada mientras subsistió el vínculo matrimonial, por ser tal cuestión de orden público y de relevante trascendencia social. S.e].N. Informe de 1986, Segunda Parte. Tercera Sala, Tesis 72, pág. '6.
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de la madre es obra del marido, con quien ella cohabitaba en la época de la concepción:12 lole Para determinar desde el punto de vista jurídico, la época de la concepción, el artículo 324 del Código Civil toma en cuenta el período normal de la gestación; presume que fueron concebidos durante el matrimonio, los hijos nacidos después de ciento ochenta días de celebrado éste (plazo mínimo de la gestación) y también los hijos que nazcan dentro del plazo de trescientos días contados a partir de la disolución del vínculo matrimonial o de la separación material de los esposos (período máximo de gestación). Esta presunción no puede ser destruida fácilmente por los cónyuges. El artículo 345 del Código Civil establece que "no basta el dicho de la ~~jer para excluir de la paternidad al marido; mientras que éste viva, unteamente él podrá reclamar contra la filiación del hijo concebido durante el matrimonio". El marido tendrá que probar que durante los ciento v;i?te prime~os dí~s, de los trescientos que precedieron al parto le ha sido ft:tc~ment~ .lmpos:ble tener acceso carnal con su mujer (artículo 325 del COdlgOC1V1l).Solo en dos casos el marido podrá rendir esta prueba, a saber: cuando se trate de impotencia para la cópula debida a mutilación o deformación de los órganos sexuales y también cuando se encuentre alejado físicamente de su mujer, excepto que haya prueba de que los cónyuges se reunieron alguna vez, dentro del período de ciento veinte días a que se refiere el precepto legal que se comenta.13 12 bis Tampoco creemos que el fundamento de la presunción radique en un reconocimiento anticipado que el marido haría implícitamente al contraer nupcias, como pretende COLIN, sino que el legislador tuvo en cuenta consideraciones mucho más importantes. ~a regla (pater id est) no debe ser considerada aisladamente dice ROUAST,sino en estrecha relaci6n con la institución del matrimonio, del cual no es sino una consecuencia; constituye un elemento de la filia· ci6n legítima y la seguridad que resulta de una atribución legal de paternidad ha sido intencionalmente querida por el legislador a fin de reforzar la solidez de la familia legítima. GATI1 HUGo, E., La Familia y la Técnica Actual, Buenos Aires, 1935, página 306. RIVEROHERNÁNDEZ,FRANCISCO,dice: 96. Hemos exal!1inado prácticamente todas las teo· rías que doctrinalmente han pretendido explicar en ".la u otra forma la regla "pater is .est". v todas son susceptibles, en mi opini6n, y en mayor o menor grado, de serias objeci01?es. Si hubiera de suscribir alguna de aquellas teorías, escogería la que fundamenta la presunCIón de paternidad en las obligaciones de cohabitaci6n y fidelidad que el matrimonio impone a loses-, posos, especialmente en la formull'ción de GRAULICH, quien ve en la atribuci6n de la paternidad al marido un efecto del matrimonio mismo. Sin embargo, como se vio en su momento, esa teoría, aun considerándola la mejor de las estudiadas, presenta serios inconvenientes,' que me impiden ,aceptada o suscribida. Creo, por otra parte, que hay que relacionar en alguna forma el funda~ento de la ~re. sunci6n de paternidad con su estructura interna de presunción. Aunque es esta una cuestión prácticamente inexplorada, todo parece evidenciar que el fundamento guarda aquí una ínt!ma relaci6n con la máxima de experiencia -o principio de normalidad, en su caso-- que sirve· a la formación del juicio de probabilidad en que la propia presunció? consiste. Y ~i ~llo. es así, como creo, nadie duc;laría de que ninguna de las teorías antes analtzada~ logra (?~ slqUle~a intenta) explicar suficientemente aquella relación. La Presunción de PaternIdad Legll1ma, Editorial Tecnos, Madrid, 1971, págs. 254 V 255. . . . 18 Puede ocurrir, sin embargo, que. la fecundaci6n se haya prodUCido por medio de inseminación artificial con semen del mando. Este evento debera probarse plenamente.
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Debe advertirse que la presunción establecida en el artírulo 324, descansa en el hecho biológico comprobado por la ciencia médica, conforme al cual, el plazo mínimo de la gestación no es menor de ciento ochenta días; aun cuando conforme con los datos que ofrece la Ginecología moderna, el nacimiento puede orurrir antes de ciento ochenta días o después de los trescientos días de embarazo.14 acción tiene 318. La acción de desconocimiento de la paternidad.-Esta como fin, destruir la presunción de la paternidad del marido, respecto de los hijos de su esposa, que nazcan después de los trescientos días de disuelto éste o desde que se interrumpió la cohabitación de los esposos. Esta acción sólo puede ser ejercida por el marido, siempre que se llenen los requisitos de que después se hablará. Sólo en casos excepcionales previstos en la ley,los herederos del marido, pueden impugnar la paternidad de hijo nacido de matrimonio que deriva de tal presunción. En el juicio de desconocimiento de la paternidad respecto de los hijos que nacen después de trescientos días de la celebración del matrimonio y dentro de trescientos días de que ha tenido lugar la separación de los cónyuges, es el marido quien debe rendir la prueba de que físicamente le fue imposible tener acceso carnal con su mujer, en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento (articulo 325 del , Código Civil).
Cuando ha habido adulterio de la madre y el marido pretende no ser el padre del hijo que ésta ha dado a luz, deberá probar que efectivamente no tuvo acceso a ella, durante los diez meses que precedieron al nacimiento, o que el alumbramiento se le orultó (artículo 326 del Código Civil) . No obstante que en este supuesto, el motivo para desconocer la paternidad se basa en un hecho muy grave -el adulterio de la madre--, el artículo 326 del Código Civil se muestra más riguroso para tener por destruida la presunción de paternidad del marido, respecto de los hijos que ha dado a luz su esposa, después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio. Habiéndose iniciado la cohabitación entre los consortes desde 14 Para nadie es hoy un secreto que la moderna Ginecología dispone de medios para adelantar o atrasar el parto dentro de márgenes bastante considerables, sin peligro para la madre ni para el hijo. Es más, por razones clínicas se hace con frecuencia; el parto se provoca a veces, pues su prolongación excesiva, aun natural, puede resultar peligrosa para la supervivencia del feto. En cuanto a los partos precoces, es más fácil... En estas circunstancias, a nadie extrañaría que ante una herencia importante en juego o cuando puede verse comprometida la honorabilidad de una mujer o de una familia, por el mero hecho de que el hijo nazca tres días antes o después, pueda confiarse a un médico... incluso que adelante o atrase el nacimiento unos días... una vez conseguido que el hijo haya nacido dentro o 11 favor de esos plazos, nadie podrá discutir la legitimidad del hijo... RIvURO HERNÁNDEZ, ,FRANCISCO, opus cil., página 125.
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el día en que se celebró el matrimonio, las relaciones sexuales que la mujer casada haya tenido con otro hombre que no es su marido, si con este último también las ha tenido (o las ha podido tener puesto que viven juntos) permiten que subsista la presunción de que es el marido el autor de su embarazo, aunque el padre haya podido ser el cómplice del adulterio. En otras palabras, si ha habido cohabitación entre los consortes, la paternidad biológica en este caso, interesa menos al derecho que la paternidad legalmente atribuida al marido; a fin de que el hijo de la esposa, no sufra en su persona el daño moral y social, posiblemente irreparable, que' derivaría del desconocimiento de la paternidad del marido. Esto no quiere decir que el derecho se desentienda en ninguna manera, de la paternidad biológica. Permite ciertamente al marido, el ejercicio de la acción de desconocimiento de la paternidad en este caso, dejando a su cargó la prueba: a) de que el nacimi~nto se le ocultó (hecho probatorio. objetivo de la infidelidad de la esposa), o b) o de que el marido no pudo haber sido autor de la concepción, por imposibilidad física, material, del ayuntamiento carnal, en los diez meses anteriores al parto. En el supuesto adulterio de la esposa como causa que invoque el marido para negar la paternidad, no basta la prueba de la impotencia de éste (falta de erección del miembro viril) para tener por destruida la presunción a que se refiere el artículo 324 del Código Civil; porque aún en el supuesto de que quedara probado que la impotencia del marido se presentó con una anterioridad de trescientos días a la fecha del parto, pudo haber existido algún período de recuperación momentánea, en que las relaciones sexuales entre los cónyuges se hubieran realizado, y porque además en este respecto, se requiere la prueba de que efectivamente no hubo acceso carnal entre los cónyuges. Acaso la única impotencia suficiente para negar la paternidad del marido, sería aquella que derivara de un accidente que causó la mutilación de los órganos sexuales. En tanto la cohabitación haya tenido lugar en cualquier momento, dentro de los diez meses anteriores al parto, la presunción de paternidad Queda subsistente.lI'
El plazo-para- el eJercIcIOde la aCCIónde desconocimiento de la paternidad, que corresponde al marido, es de sesenta días contados desde el na15 Según la opinión corrientemente aceptada, la presunci6n del a~ículo 312 (del ~igo Civil francés) se funda sobre dos presunciones de hecho: la presuncl6n de q~e en la epoc~ de la concepci6n, existían relaciones sexuales entre los esposos que est~ban hgados entr~ SI por la obligaci6n legal de cohabitaci6n; y la presunci6n de que la mUle~ res~et6 la obhgaci6n legal de fidelidad, se vincula de esta manera a los efe~tos del ~atn~ofilo. Procede. de la idea según la cual, el matrimo.~o n()rmalmente trae _aparejada la eleCUClOnd~ las obhgaciones que engendra.-Dejando de ser una simple regla de prueba, torma .parte mtegrante d~ la organización jurídica del matrimonio. Así se explica además la fuerza sl?&ular. de que esta provista. RIPERT, GEORGES y BoULANGER, JEAN, Tratado de Derecho CIVIl, CIt., tomo Il, volumen 1, núm. 1644, página 480. LirJorma-de f
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cimiento, si está presente, desde el día en que llegó al lugar, si está ausente o desde el día en que descubrió el fraude, si se le ocultó el nacimiento (artículo 330 del Código Civil). . . Si el marid~ ,se encuentra bajo tutela por causa de interdicción, el ejerCICIOde esa aCCloncorresponde al tutor. Si éste no hace valer la acción de desconocimiento de la paternidad, el marido podrá ejercerla dentro del plazo de sesenta. días contados desde el día en que lega.lmente se declare haber cesado su incapacidad (artículo 331 del Código Civil). Los herederos del marido pueden contradecir la paternidad, en los casos en que podría hacerlo el padre, cuando el marido teniendo o no tutor, ha muerto sin recobrar la razón (artículo 332 del Código Civil). Las cuestiones relativas a la paternidad respecto del hijo nacido después de trescientos días de la disolución del matrimonio, podrá promoverse en cualquier tiempo por la persona a quien perjudique la filiación (artículo 329 del Código Civil) . . 319. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matfimonio. Las actas del estado civi/.-La filiación de hijo nacido de matrimonio, quedará probada: a) con el acta de matrimonio de los padres, y b) con el acta de nacimiento del hijo (artículo 340 del Código Civil). Se requiere además, la prueba de la identidad del hijo, según se ha explicado en párrafos anteriores. Las actas del Registro Civil son la prueba de dos hechos: el matrimonio de los padres y que una persona es hijo de ambos cónyuges. Por lo tanto, si una persona pretende que es hijo de matrimonio, su filiación sólo quedará establecida legalmente por medio de dichas actas, siempre que se compruebe, que los datos que contienen estos documentos, se refieren precisamente a la persona cuya filiación se trata de establecer. 320. Prueba de la filiación de los hijos nacidos de matrimonio: la posesión .de estado.-En el número 196 de esta obra, se dio el concepto de posesión de estado y se aludió a los elementos que la constituyen. Ahora sólo corresponde referirse a los siguientes puntos: a) en qué casos es admisible la posesión de estado como prueba de la filiación; b) qué prueba la posesión de estado, y c) qué requisitos debe tener la posesión de estado, para probar la filiación de una persona. a) Por lo que se refiere a los casos en que es admisible la prueba de la filiación de hijo de matrimonio por medio de la posesión de estado, debe decirse que se trata de una prueba subsidiaria, que sólo procede a falta
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de actas o cuando éstas fueren defectuosas, incompletas o falsas (artículo 341 del Código Civil) . Si.faltare uno solo de los registros o estuviere inutilizado, la prueba de la filiación se tomará precisamente del ejemplar que exista o estuviere . completo. b) ¿Cómo se prueba la posesión de estado? En un juicio de reclamación de estado, de investigación de la maternidad o la paternidad, los hechos que suplen al acta de estado civil y que están sujetos a prueba son: el trato de hijo que ha recibido el demandante de su presunto padre y de la familia de éste o de su presunta madre; el uso del apellido de la persona de quien se reclama la paternidad, con la anuencia de ésta, y que el padre tiene la edad para contraer matrimonio, más la edad del hijo cuya filiación se trata de establecer. Cuando han rendido la prueba de estos elementos de hecho queda probada la posesión de estado.16 e) Por otra parte, probada la posesión de estado, en ella queda comprendido: 19 no sólo que una mujer ha dado a luz a su hijo y 29 que tal hijo ha sido engendrado por un determinado hombre, sino 3~ también ha quedado probada la identidad de la persona que posee ese estado civil. La posesión de estado, no podrá probar la filiación, si el padre no tiene 16 Hi;o de matrimonio. Posesión de estado de (legislación de SOllora y del Distrito Federal) elementos básÍ(os de la acción. De acuerdo con los artículos 509 del Estado de Sonora y 343 del Distrito Federal, el que pretende probar la posesión de estado de hijo de matrimonio, debe acreditar los tres elementos siguientes: a) la fama pública a que se refiere la primera parte de los artículos que se comentan que es la de que el interesado haya sido reconpcido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del marido y en la socie· dad; b) que el hijo haya usado constantemente el apellido del ~~~encle -IDle es su padre, o bien, -que éste 10 haya tratado como a hijo nacido de su matrimonio, proveyendo a su, subsistencia, educación y establecimiento, o bien las dos cosas, y c) que el presunt~ padre tenga la edad requerida por la ley para contraer matrimoniol más la edad del presun. to hijo. En 'la especie se rindieron pruebas para acreditar que Francisco Piña Cota trató como hijo suyo al Ruejoso y la edad de aquél; pero faltó probar la fama pública á que se refiere el primer requisito de los enumerados, o sea, la circunstancia de que el presunto hijo haya sido reconocido constantemente como hijo de matrimonio por la familia del padre y en la sociedad. Conforme a las legislaciones del Estado de Sonora y del Distrito Federal, según los preceptos que se comentan, la posesión de estado del hijo de matrimonio se comprueba siempre con el elemento constante "fama pública" y con cualesquiera de los otros dos ele· mentos variables de tracta/us y nomen sobre la base de que el presunto pa.dre tenga la edad requerida por la ley, que es la l»oi6gicamente necesaria para ello. Por tanto, no es suficiente que el presunto padre haya tratado al hijo como tal en la sociedad, si no se comprueba el primer requisito que es el absolutamente indispensable e invariablemente necesario; el de la fama pública a que alude la primera parte de los preceptos mencionados. Este requisito tampoco se debe confundir con el del trato que públicamente dé el padre al hijo, porque en aquél el sujeto activo es la familia del marido y la. sociedad, en tanto que en éste el sujeto activo es el presunto padre; ya que el elemento fama pública es referido a la familia del marido y a la sociedad en general, mientras que el elemento de trato público de hijo es referido al presunto padre. Amparo directo 4044/64/2~. Francisco Piña Badregger. Fallado el 18 de febrero de 1965. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Mtro. Mariano Azuela. 3~ Sala S. J. F. Sexta época, volumen XCII, Cuarta parte, página 46. 3~ Sala. Informe 1965, pág. 20.
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la edad requerida para contraer matrimonio (dieciséis años) más la edad del hijo de cuya filiación se trata. Debe observarse que el artículo 343 del Código Civil exige que el trato, provenga no sólo del marido sino de la familia de éste y en la sociedad: se exige que sea públicamente, considerado como hijo. ¿Por qué no se requiere tal reconocimiento o aceptación por la familia de la esposa? Porque la filiación materna resulta del solo hecho del nacimiento y por lo tanto -dice VALVERDE- "es siempre conocida aunque a veces será preciso probar juntamente la paternidad y la maternidad." 17 321. Reclamación de estado.-Al hijo que pretenda haber nacido de matrimonio, compete acción para reclamar su estado de legitimidad. El ejercicio de esta acción presupone que sobre la filiación materna, no se suscita cuestión alguna, en virtud de que el hijo se encuentra provisto de la prueba de haber nacido de mujer casada. La acción se dirige en contra del esposo de la madre. La reclamación de estado, que tiene por objeto el establecimiento de la filiación paterna, es propiamente una acción de legitimación. Se ejerce en contra del marido de la madre. Puede ser ejercida' por el hijo de cuyo estado se trata y por sus descendientes. En estos casos, la acción es imprescriptible (artículo 347 del Código Civil). Los demás herederos del hijo, también podrán intentar la acción de reclamación de estado, cuando éste haya muerto antes de cumplir veintidós años o cuando habiendo caído en demencia antes de esa edad, murió después en el mismo estado (artículo 348 del Código Civil). Losherederos podrán continuar la acción judicial que haya intentado el hijo excepto que éste se hubiere desistido formalmente de ella (ver arto 137 bis del C. P. C.).
Las personas a quienes compete la acción de reclamació~ de estado pueden oponerla como excepción) contra la demanda en que se disputa al hijo, haber nacido de matrimonio. Es el caso de una demanda de desconocimiento de la paternidad (artÍculo 349 del Código' Civil) . La acción de reclamación de estado puede ser ejercida excepcionalmente por los acreedores, legatarios y donatarios, en los mismos casos en que dicha acción compete a los herederos, si el hijo no dejó bienes suficientes para pagarles (artÍculo 3 SO del Código Civil). Para los herederos colaterales y los acreedores, legatarios y donatarios, 17 V ALVERDE página 414.
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VALVERDE,
CALIXTO,
Tratado de Derecho Civil Español, c;t.,
tOlIlo--IV,
la acción prescribe a los ruatro años, contados desde el fallecimiento del hijo (artículo 351 del Código Civil). 322. Conflictos de paternidad.-En los casos en que una mujer viuda, divo~ciada.o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, contraiga nuevas nupaas, vIolando la prohibición del artírulo 158 del Código Civil y antes del vencimiento del plazo de trescientos días de disuelto el vínrulo, dé a luz un hijo, se suscita la ruestión de saber a ruál de los maridos es-imputable la paternidad.
La filiación es la relación jurídica que existe entre dos personas de las cuales, una es la madre o el padre de la otra. La filiación consanguínea está fundada en el heCho bioló,gico de la procreación, del cual el derecho deriva un conjunto de relaciones jurídicas. L()scasos en que no es posible probar de una manera directa la procedencia biológica entre dos personas, la filiación se funda en una presunción jurídica de paternidad. I!.a filiación, es el punto de partida del parentesco, base del grupo familiar. Los problemas que presenta la filiación son los siguientes: a) cuál es el criterio para establecer las diversas clases de filiación; b) cuáles son los medios que el derecho admite como prueba de la filiación, y e) los efectos jurídicos de la filiación. En cuanto a la filiación materpa, el parto permite conocer con certeza esa relación biológica entre la madre y el hijo que ha dado a luz. La filiación paterna sólo puede ser conocida a través de presunciones. Una vez que ha quedado probada la maternidad, un conjunto de diversas circunstancias de tiempo y lugar, nos permite inferir razonablemente qué varón ha engendrado a aquella persona cuya filiación se trata de establecer. Después de conocer que se ha producido el hecho del alumbramiento, se requiere de un tercer elemento: la prueba de la identidad de la persona que pretende ser hijo de una cierta mujer o de un cierto hombre. Sin embargo de lo dicho, como consecuencia de lo que se ha dado en llamar ingeniería biológica, la técnica de la medicina ha venido a perturbar el sistema jurídico en cuanto a la determinación de la paternidad y la maternidad. Actualmente por medio de la fecundación artificial (in vivo o in vitro) la implantación del embrión, la maternidad subrogada y la adopción prenatal, puede ocurrir (y con frecuencia ocurre) que el padre o la madre o ambos no sean los verdaderos progenitores de una persona, porque su concepción, gestación y nacimiento no tiene nada que ver COfl uno o con otro de las personas que se atribuyen o se ostentan públicamente como progenitores, con detrimento grave de los derechos del hijo aparente y del mismo grupo familiar a que pertenecen quienes se hacen aparecer como padre o madre de una persona engendrada a través de las manipulaciones que establecen los procedimientos mencionados.
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La filiación consanguínea puede, a su vez, ser matrimonial o extramatrunonial, según que entre el padre y la madre del presunto hijo, exista o no exista el vínculo matrimonial. El Código Civil vigente en el Distrito Federal, en cuanto a los efectos de la filiación, no establece distinción alguna entre el hijo nacido dentro del matrimonio o fuera del matriplonio, los hijos tienen en este sentido, iguales derechos frente al padre o la madre. En cuanto a la manera de probar la filiación, si existe una importante distinción entre los hijos de matrimonio y los hijos nacidos fuera de él. Se presume hijo de matrimonio, el nacido dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, sea que provenga de muerte del marido o divorcio, siempre que no haya contraído nuevo matrimonio la ex cónyuge. Respecto de ellos y de los hijos que nazcan dentro del plazo de trescientos días en que cesó la vida en común, la presunción tiene una fuerza casi indestructible. El marido sólo podrá negar la paternidad, probando que durante los ciento veinte primeros días, de los trescientos que precedieron al parto, le fue físicamente imposible ~ener acceso carnal con su mujer. El marido puede intentar la acción de desconocimiento de la paternidad en los casos de excepción a que se refiere el artículo 325 del Código Civil. No necesita ejercer la acción de desconocimiento de la paternidad de los hijos nacidos antes de ciento ochenta dias de celebrado el matrimonio, porque la ley no ha establecido presunción de paternidad respecto d'e1 marido. La acción de desconocimiento de la paternidad puede hacerse valer por los herederos del marido, en los casos excepcionales que marca la ley. La mujer y .los hijos pueden en el juicio correspondiente, sostener la paternidad del marido. El plazo para el_ ej~~icio de la_acción de desconocimiento de la paternidad, es de sesenta días contados desde el nacunlento, SI el marido está presente, desde el día en que se descubrió el fraude, si se le ocultó el nacimiento o desde el dia en que regresó, si estuvo ausente. La filiación de los hijos de matrimonio se prueba: a) con el acta de matrimonio de los padres; b) con el acta de nacimiento del hijo, y e) con la prueba de identidad del hijo. Cuando falta el acta de nacimiento, la filiación del 'hijo del matrimonio quedará probada por medio de la posesión de estado (nomen, tractatns y fama). La cuestión de la paternidad de un hijo que la mujer ha dado a luz después de disuelto el matrimonio y contrae nuevas nupcias antes de trescientos dias de la disolución del vinculo, se resuelve de acuerdo con estas reglas: Si el hijo nace dentro de los trescientos días que siguen al momento en que cesó la vida en común con el primer marido, se presumen hijos de éste; si el hijo nace habiéndose celebrado el segundo matrimonio, antes del vencimiento de los trescientos días que siguen a la disolución del primer matrimonio, se reputa hijo del segundo marido; si el hijo nace antes de ciento ochenta días de celebrado el segundo matrimonio después de trescientos días de la separación de los cónyuges del primer matrimonio por divorcio o por nulidad, el hijo se presume nacido fuera de matrimonio.
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1. Definición de la filiación. 2. Diga usted cuál es el hecho que funda la filiación. 3. Especies de filiación. 4. ¿Qué relación existe entre la filiación y el parentesco? 5. Problemas que presenta la filiación. 6. ¿Cómo se prueba la .filiación materna? 7. Pruebas de la filiación paterna.
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S. ¿Cómo se prueba la filiación matn-
monial? 9. ¿Cómo se prueba la filiación extramatrimonial? 10. ¿Qué presunción existe respecto de, la paternidad en el caso de matrimonio de los padres? 11. ¿Cómo se establece el momento de la concepción en el caso? I:l.
¡en que casos el mando tiene la acción de desconocimiento de la paternidad?
13. ¿Qué plazo tiene el marido y a partir de cuándo para ejercer el
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derecho de desconocimiento de la paternidad? ¿Cuál es el período que abarca la presunción de paternid~ del marido respecto de los hIJOS que ha dado a luz su esposa? ¿Qué personas pueden hacer valer la acción de desconocimiento de la paternidad? 7Qué personas están autorizadas para mtervenir en el juicio, sosteniendo la paternidad del marido? ¿Qué plazo establece la ley para ejercicio de la acción de desconoCImiento de la paternidad? ¿Quiénes pueden ejercer la acción para reclamar el estado de legitimidad de hijos? ¿Cómo se prueba la filiación, en caso de falta de acta del Registro Civil o de que ésta fuere defectuosa incompleta o falsa? En caso de adulterio, cuando el marido niega ser el padre, ¿qué debe probar?
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CAPITULO XIV
FILIACIÓN. B) LOS HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO 323. Los h[jos nacidos fuera de matrimonio. La filiación natural.-324. La prueba de la filiación extramatrimonial. a) el reconocimiento.-325. Contradicción del reconocimiento.-326. La prueba de lafiliación extramatrimonia!. b) investigación de la maternidad y la paternidad.-327. El procedimiento de investigación: a) a quién corresponde el ejerciciode la acción, b) contra quién.328. Los medios probatorios.
323. Loshijos nactdosfuera de matrimonto. Lafiltactón natural.- Loshijos naturales (denominación que se refiere a los hijos nacidos fuera de matrL'llonio), son aquellos que han sido engendrados por personas que no están ligadas por vínculo matrimonial.! Puesto que la filiación alude, a la procedencia biológica de una persona y esto es puramente, un fenómeno de la naturaleza, no existe ninguna diferencia entre la filiación que se denomina en las antiguas legislaciones "legítima" (si tenía lugar dentro del matrimonio) y la filiación que se decía "ilegítima" . "No obstante -dice FELIPE CLEMENTE DE DII~GO- la sociedad tiene necesidad de conocer y constatar la filiación o mejor, conocer al propio padre y a la propia madre de cada individuo, para distinguir las familias, repartir los derechos, exigir deberes, trasmitir la propiedad, etc." 2 La filiación es un concepto jurídico, que establece una relación de derecho allí donde existe la relación biológica de la generación, fenómeno natural al cual está sometido todo ser viviente. En el tratamiento jurídico de la filiación -ya se apuntó en el capítulo anterior- el derecho debe resolver tres problemas fundamentales: a) las diversás especies de filiación, para lo cual será preciso determinar qué requisitos legales ha de llenar este fenómeno biológico, para que una persona 1 2
aro DE PINA, RAFAEL, opus cit., página 3Yl. Instituciones de Derecho Civil Español, Madrid, 1959, tomo
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quede comprendida dentro del cuadro general de la filiación; b) los medios de prueba admisibles para determinar cada una de las especies de filiación establecidas así como acciones de estado civil, y c) los efectos jurídicos que se derivan de las diversas clases de filiación en un ordenamiento positivo determinado. Tradicionalmente los sistemas legislativos, han partido de la base de la ~istencia o no existencia del vínculo conyugal entre el padre y la madre para distinguir dos grandes especies de hijos: aquellos que nacen dentro de matrimonio y aquellos cuyos progenitores no estaban casados en la época de la concepción. Tomando en· consideración estas--dossituadones, encontramos que la historia del derecho ofrece en el curso de su desarrollo, diversos tratamientos legales, respecto de estas dos distintas especies de filiación que hoy aparecen claramente diferenciadas. ENRIQUE GACTO FERNÁNDEZ3 se expresa así "La consideración juddica y social que en cada momento concreto de la Historia ha merecido el hijo natural está en función del concepto contemporáneo vigente, en torno a la unión de la que procede. La evolución que experimenta el juicio SQcial sobre la filiación natural, se liga así estrechamente con la que en la primera parte hemos visto recorrer al concubinato. En una época en que esta institución competía en frecuencia con el mismo matrimonio, del que apenas lo diferenciaban algunos signos externos de relativa relevancia (dote, esponsales, arras, ni siquiera considerados elementos esenciales de las uniones legales) cuando además la reconocida eficacia del matrimonio secreto afianza la existencia de una figura intermedia que venía a difundir aún más la ya de por sí imprecisa frontera, la comunidad no debió establecer apenas diferencias entre los nacidos dentro o fuera de matrimonio."
El concepto de hijo natural en el Derecho romano, se reservaba para designar a los hijos cuyos padres vivían en concubinato. Se llamaba espuri¡ a aquellos hijos cuyos padres no llevaban vida en común. En las Decretales de Gregorio IX, se decía hijo natural a aquel cuyos padres podían haber contraído matrimonio entre sí sin dispensación; aunque la madre no fuere ve¡daderamente concubina del marido; es decir no se requería que la mujer viviera bajo el mismo techo del padre, para considerar naturales y no "espurios" a los hijos habidos en tales circunstancias. Los Códigos Civiles de 1870 y 1884 para el Distrito y Territorios Federales conservaron esta distinción respecto de los hijos ilegítimos, en simplemente naturales y espurios, para denominar naturales a aquellos cuyos padres en el momento de la concepción, no tenían impedimento para contraer matrimonio y calificando de espurios, a todos los der lás. 3 La Filiación no Legítima en el Derecho Histórico Español, tesis doctoral, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1969,·,página 59.
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La Ley de Relaciones Familiares suprimió esta distinción entre unos y otros, denominando ilegitimos a ambas especies, sin hacer distinción entre ellos. Según se ha mencionado, el Código Civil vigente en el Distrito Federal, por lo que se refiere a los efectos de la filiación, no distingue entre las situaciones de los hijos nacidos dentro de matrimonio y la de los que nacen fuera de él; pues no existe diferencia alguna entre unos y otros respecto de la patria potestad, de la herencia, de la obligación alimenticia y del derecho a recibir alimentos, de los impedimentos para celebrar matrimonio, ni finalmente por lo que atañe al derecho de usar el nombre de su padre.· Sin embargo de esta equiparación, el Código Civil no pudo dejar de reconocer la necesidad de organizar, por lo que se refiere a la prueba de la filiación de los hijos de matrimonio y a la manera de probar la filiación de los hijos naturales, un sistema distinto según se trate de unos u otros. Por lo que se refiere a los hijos de matrimonio, según se explicó en el capítulo anterior, el código ha creado un sistema conforme al cual, la filiación queda establecida por el hecho del parto de la esposa, de donde se deduce, sin más la paternidad del marido. Se dice por ello que la filiación matrimonial es indiviJible.5 En tanto que respecto de los hijos nacidos fuera de matrimonio, la filiación sólo queda establecida a través del reconocimiento voluntario que hace el padre o de una sentencia judicial que declare la paternidad o la maternidad. En cuanto a la madre, la maternidad queda probada por el hecho del parto. (La madre tiene obligación de que su nombre figure en el acta de nacimiento, según dispone el artículo 60 del Código Civil). Para ella, el reconocimiento es forzoso. La investigación de la maternidad podrá hacerse ante los tribunales. Este hijo, no está protegido respecto de la filiación paterna, en tesis general, por una presunción semejahte a la que protege al hijo que ha dado a luz una mujer casada. Es verdad que en el Código Civil del Distrito Federal, contrariamente a lo que ocurre en otros sistemas legislativos, la prueba de la filiación natural no queda abandonada al reconocimiento voluntario de los padres; el hijo puede en cualquier momento, ejercer la acción de inzJestiKación de la • "Ex<:eptuando las diferencias que la misma naturaleza de ambas filiaciones (Ieeítima l' natural) impone, en nuestro derecho se conceden los mismos derechos a los hijos le,gítim05 y a los naturales reconocidos o cuya filiación se ha probado debidamente y declarado por sentencia en el juicio de investigación de paternidad o maternidad. Para los efectos de la p~tria potestad, de la herencia, de los alimentos, de los impedimentos para celebrar matrirrio010 (por razón de parentesco legítimo o natural) la equiparación es absoluta y completa." RO)INA VILLEGAS, RAFAEL, Compendio de Derecho Civil, cil., tomo 1, página 473. li Pater is esl quem nul"iae demoslran!.
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maternidad porque ésta resulta del solo hecho del nacimiento (artículo 360
del Código Civil) y porque expresamente el artículo 385 del Código Civil permite al hijo nacido fuera de matrimonio y a sus descendientes, investigar la maternidad, con la única limitación de que el ejercicio.de esta acción, no será permitida cuando tenga por objeto atribuireC hijo a una mujer casada. Y ello no obstante, el hijo podrá investigar aun en este caso la maternidad, si ésta se deduce de una sentencia civil o criminal (artículo 386 del Código Civil). Por lo que atañe a la investigación de la paternidad, el ejercicio de esa acción, es restringida a sólo aquellos casos que menciona limicativamente el artículo 382 del Código Civil. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha analizado el sistema de la legislación mexicana en cuanto al establecimiento de la filiación natural en la siguiente ejecutoria: "Filiación natural. El sistema mexicano en el derecho comparado. El Derecho Mexicano, en cuanto al sistema de filiación natural se refiere, sigue la tradición francesa, que, como se sabe, es diferente del sistema alemán y del inglés, dado que en este último la filiación natural se establece exclusivamente por el reconocimiento voluntario y nunca por sentencia que declare la paternidad mediante el ejercicio de la acción de investigación; el sistema ale(llán es un sistema abierto o de libre investigación, en que se permiten todas las vías legales para el ejercicio de esa acción, sin limitación alguna; y el francés, aunque autoriza la investigación, 10 hace solamente en ciertas hipótesis, limitativamente determinadas, y algunas veces restringiendo los medios de prueba y que es précisamente el nuestro." De allí que el artículo 1717 d~l Código Alemán textualmente disponga que "como padre del hijo ilegítimo, en el sentido de los párrafos 1708 a 1716, vale quien haya cohabitado con la madre dentro del tiempo de la concepción, a no ser que también otro haya cohabitado con ella dentro de ese tiempo. .No se toma sin embargo en consideración -sigue diciendo el artículo-- una cohabitación si, según las circu:lstancias, es notoriamente imposible que la madre haya concebido al hijo a consecuencia de esta cohabitación. Como de la concepción vale el tiempo comprendido -agrega el precepto-- desde el día 181 al día 302 antes del día del nacimiento del hijo, con inclusión tanto del día 181 como del 302"; y que el Código Civil suizo, que pertenece al mismo grupo germánico, en su artículo 314 establezca que "la paternidad se presume siempre que se pruebe que entre los trescientos y los ciento ochenta días antes del nacimiento el demandado haya cohabitado con la madre del niño", y que "esta presunción cesa si los hechos establecidos permiten suscitar serias dudas sobre la paternidad del demandado." "En cambio, entre nosotros, gue-según se ha dicho, seguimos el sistema francés, la investigación de la paternidad no es abierta o libre sino limitada a los cuatro casos a que se refiere el artículo 382 del Código Civil, o sea que sólo esta permitida: 1, en los casos de rapto, estupro o violación; 11, cuando el hijo se encuentre en posesión de estado de hijo de presunto padre; 111, cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo en que la madre habitaba bajo el mismo
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techo con el pretendido padre, viviendo maritalmente, y IV, cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba contra el pretendido padre." "Sin embargo, si es evidente que en la redacción de este precepto 382 nuestro Código se ajustó al sistema francés de investigación limitada, también lo es que en la del 383 siguió el sistema alemán (artículo 1717 del BGB), cuando lo dice García TéIlez en sus Motivos y Concordancias, en cuanto a que estatuyó los casos en que se establece presuntivamerite la filiación natural y no ya aquellos en que se permite investigada, equipatando así la situación de los hijos que se presumen hijos del concubinario y de la concubina (artículo 383) con la de los hijos que se presumen hijos de los cónyuges (artículo 324)". "Directo 2848.1956. Ignacio Flores Alvarez, Resuelto el 23 de enero de 1958." Boletín de Información Judicial, 1958, página 87.
Es necesario conocer los elementos de la filiación natural respecto de la madre. Para quedar debidamente integrada deben quedar probados" sucesivamente, los siguientes: a) el parto de la madre, y b) la identidad del hijo. Para probar el hecho del nacimiento, son admisibles toda clase de pruebas. La prueba fehaciente del parto, es el acta de nacimiento si en ella figura el nombre de la madre o el acta de reco,nocimiento hecho por la madre. A falta de esos elementos probatorios, por medio de la sentencia que declara la maternidad. G La identidad del hijo puede quedar establecida por medio de testigos. Empero debe tenerse presente, que la huella dígltal de la persona que es presentada ante el juez del Registro Civil, figura impresa en el acta de nacimiento. 6 Filiación, Maternidad, prueba de la. La circunstancia de que determinada mujer haya comparecido ante el juez del Registro Civil, junto con el padre del menor, 'a presentado para su inscripción y haya firmado el acta sin indicar no ser la, madre, implicó aceptación de la maternidad. En efecto, de no haber sido la madre lo habría advertido asl, en cuant" la presentación de un menor para su registro puede perjudicar a la mujer en su honra y en su familia de una manera innecesaria, si no precisa la calidad con la cual hace presentación. Además, cuando los comparecientes no son los padres, están· obligados a explicar las cir· cunstancias que conocen respecto del nacimiento del menor pues el articulo 81, del Código Civil del Distrito Federal de ,mil ochocientos ochenta y cuatro, previene que toda persond que encontrare a un niño recién nacido o en cuya casa o propiedad fuera expuesto alguno, deberá presentado al •juez del estado --Civil, con los vestidos, papeles o cualquiera otros objetos encontrados en él, y declarará el tiempo y lúgar en donde lo haya encontrado, asl como las demás circunstancias que en el caso hayan concurrido. Si en la especie la mencionada señora ninguna manifestación hizo, debe presumirse fundadamente la maternidad, tanto más cuanto el acta de nacimiento tiene por objeto probar el parto en relación con la madre y la paternidad respecto del padre, y es tal la eficacia de la partida de nacimiento como medio probatorio de la filiación, que la acredita aun cuando contenga irregularidades u omisiones que no puedan inculparse al menor sin que .resulte la injusticia notoria de la pri· vación de su estado y de los derechos inherentes a él. Amparo directo 281/1957. SucesiófJ de Adelaida Ortiz Vda. de Hernández. Agosto 4 de 1959. Unanimidad de 5 votos. Ponente: Mtro. Manuel Rivera Silva. 3~ Sala. S. J. F. Sexta época, volumen XXVI, Cuarta parte, página 144. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación. Jutisprude'" I de la S. C. J., de la Nación. México, 1965, página 613.
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Por lo que se refiere a la prueba de la filiación extra matrimonial, paterna, en principio sólo puede quedar establecida mediante el reconocimiento voluntario del padre, y excepcionalmente en los casos taxativamente mencionados en el artículo 382 del Código Civil, en los cuales, se permite la investigación de la paternidad. Cuando ha habido vida marital entre los progenitores, durante la época' de la concepción, la· paternidad puede quedar probada, ert virtud de que la vida en común del padre y la madre, hace surgir una presunción semejante a la que existe, respecto de los progenitores que están' unidos por el vínculo matrimoniaL6bls La presunción de la paternidad natural, que establece el Código Civil, es un trasunto de la equiparación que en el derecho español antiguo, tenían el concubinato (barr!&~ía) con_~t matrimonio, en tanto en ambos existe vida en común, cohabitación permanente, entre el presunto padre y la presuma madre.7 Por lo que se refiere· al establecimiento de la paternidad natural, el Código Civil reconoce tres medios para que ella quede establecida: a) el reconocimiento voluntario hecho por el padre; b) una sentencia judicial que declare la paternidad, y e) por la presunción establecida en el artículo 38'3 del Código Civil, según criterio de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. "Filiación natural. Los tres medios reconocidos en nuestro derecho para su establecimiento, con relación al. padre. De conformidad con el artículo 360 del 6bis 1:¡' La idea capital de la dificultad de prueba de· la paternidad, que justificó ya de antiguo la necesidad de una presunción de paternidad para los hijos nacidos en matrimonio ante ese misterio, a veces cruel, de la Naturaleza (recuérdese las palabras de LAHARY), debe jugar un papel idéntico en materia de filiación legítima o ilegítima, pues ante esta última la Naturaleza no es más expresiva que cuando de hijos legítimos se trata: idéntica valoración, en consecuencia, !:le cualquier manifestación unilateral, de la madre o del supuesto padre, legítimo o ilegítimo, respecto de la paternidad; el mismo criterio en cuanto a la aplicaciqn y alcance de las modernas pruebas biológicas de la paternidad o de la no paternidad;\y la misma prevención, también, ante tanta ficción como se da en esta matería. RIVERO HERNÁNDEZ,FRANCISCO,opus cit., página 263. 7 GREGORIOLÓPEZ precisa, que al igual que en el derecho común, en el de .Partidas la barragana debe mantenerse retenta in domo. Si bien en otro pasaje de su Glosa observa que si los hijos de barragana que el padre tiene fuera de su casa no son naturales cuando ella se entrega a otros hombres... es claro que en el supuesto de que le sea fiel los hijos podrán ser naturales aunque los padres vivan separados. Siempre sobre la base de la barraganía, es así posible salvar la naturalidad del hijo, aun cuando falle la circunstancia, exigida por el Derecho romano. de que la mujer resida en la misma casa; pero es evidente que esto implicaría la prueba de la fidelidad de la madre, innecesaria en el evento normal de la convivencia, porque la naturalidad hace sin más, por el hecho de la generación en barraganía y ésta, cuando la mujer es tenida en casa y desempeña pública y manifiestamente la función de una esposa, no precisaba una prueba difícil, adverada como estaría por la pública voz y fama; la prueba de la fidelidad en este caso, prácticamente sobraría, pero es que además jugaba en favor del hijo de barragana una presunción de naturalidad que sería preciso destruir con pruebas tan contundentes como las requeridas para privar de legitimidad a un hijo nacido de legítimo matrimonio. GACfO FERNÁNDEZ,ENRIQUE, cit.} página 72.
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Código Civil vigente, la filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio se establece, con relación al padre; primero, por el reconocimiento voluntario; o bien, segundo, por una sentencia que declare la paternidad, para lo cual el artículo 382 del mismo ordenamiento concede la acción de investigación, en los cuatro casos que limitativamente enumera el propio precepto." "Pero el mismo Código agrega un tercer medio, el legal, de establecimiento de la filiación natural, en su artículo 383, al estatuir que se presumen hijos del concubinario y de la concubina: 1, los nacidos después de ciento ochenta días contados desde que comenzó el concubinato, y II, los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al en que cesó la vida común entre el concubinario y la concubinaria. Estas reglas son idénticas a las que en materia de filiación legítima establece el artículo 3 24 del propio ordenamiento, ya que conforme a éste 'se presumen hijos de los cónyuges: I~ los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio, y Il, los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a.la disolución del mismo." "Entonces, pues, cuando se está en el caso de un hijo nacido dentro de los 300 días siguientes al en que cesó la vida en común del concubinario y la concubina o bien después de los 180 días de iniciado el concubinato, es evidente que ya no se trata de un caso en que hay que investigar la paternidad para establecer la filiación natural, sino que se está en presencia de una auténtica filiación natural legalmente establecida, y que, por lo mismo, ya no hay necesidad de investigar, puesto que, como acaba de decirse, legalmente se encuentra ya establecida por expresa presunción de la ley civil en su invocado artículo 383, del mismo modo que en tratándose de los hijos legítimos lo hace, según también ya se vio, el artículo 324," "Y si ello es así, es claro que el hijo goza de una posesión de estado que nO puede arrebatársele sino por sentencia ejecutoria dictada en juicio contradictorio en que se destruya dicha presunción, siendo ésta la razón por la que el artículo 352 establece, al respecto, la protección del juicio plenario, y el 353 concede acción interdictal al hijo a quien se pretendiera despojar o perturbar en dicha posesión; en la inteligencia de que aunque estos dos últimos preceptos se refieren expresamente a los hijos nacidos de matrimonios, debe, sin embargo, establecerse que igualmente protegen a los hijos naturales, por virtud del bien conocido principio de aplicación analógica de que donde existe la misma razón legal debe existir igual disposición de derecho." ~'Directo 2848/1956, Ignacio Flores Alvarez, Resuelto el 23 de enero de 1958." Boletín de Información judicial, 1958, página 89. El artículo 374 del Código Civil prohíbe que el hijo de una mujer casada pueda ser reconocido por otro hombre distinto a su marido, excepto cuando éste la haya desconocido y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suYO.8 c
8 Filiación natural, Es I'econocible el hijo de una mujer casada que no vit'a con su marido. ." por lo demás no debe perderse de vista que la norma contenida en dicho artículo 374 del Código Civil vigente fue introducida por primera vez en nuestra legislación por ia Ley de Relaciones Familiares de 1917 mediante el texto de su artículo 217 incluido en el capítulo sobre reconocimiento de los hijos naturales, que vino a derogar el capítulo IV del título 6° del libro primero del Código Civil de 1884, también concerniente al reconocimiento de los hijos naturales y a la designación de los espurios. Sin embargo, dicha Ley de Relaciones, salva las disposiciones correspondientes a las actas de matrimonio contenidas en el capítulo VI del título 4° de dicho libro primero del Código de 84, no derogó las disposiciones relativas a las demás actas de estado civil, entre las que figura el artículo 79, que no es sino reproducción literal del 84 del Código de 1870, y que el Código de· 28 vino a
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324. La prueba de la filiación extramatrimonial. a) El reconocimienvía normal para establecer la filiación natural, tanto respecto de la madre como respecto del padre, es por medio del reconocimiento que de dicho hijo hagan cualquiera de sus progenitores o ambos, conjuntamente o sucesivamente. El reconocimiento de un hijo, es el acto en que cualquiera de los progenitores o ambos, declaran que una persona es hija del decla-' rante. El reconocimiento ha de hacerse en forma solemne; es decir, la declaración ha de hacerse precisamente en cualquiera de las formas que la ley señala y a las que se hará referencia más adelante. De acuerdo con la opinión de JOSSERAND, el reconocimiento presenta los siguientes caracteres: 19 declat'atÍtJo, 29 personalísimo, 39 individual, 49 irt'et'ocabie, 59 es un acto solemne. 19 Es declarativo, porque no modifica ninguna situación que ya existía antes. 29 Es un acto personalísimo, porque no puede provenir sino de los progenitores de la persona de cuya filiación se trata. 39 Se dice del reconocimiento que es individual, porque sólo produce efectos respecto del padre o de .la madre que ha reconocido y no respecto del otro progenitor (artículo 366 del Código Civil). 49 Es irrevocable, porque establecido el estado de la persona de cuya filiación se trata, no puede depender de la voluntad de quien ha realiza,do el reconocimiento, modificar una situación jurídica creada por el reconocimiento. El artículo 367 del Código Civil estatuye: el reconocimiento no es revocable por el que lo hizo y aunque se haya hecho en testamento, si éste se revoca, no se tiene por revocado el reconocimiento. 59 El reconocimiento deberá hacerse necesariamente de alguno de los modos siguientes: en la partida de nacimiento ante el juez del Registro Civil; por acta especial ante el mismo juez; por escritura pública, por testamento, por confesión judicial directa y expresa (artículo 369 del Código Civil). tQ.-La
reproducir literalmente en el citado artículo 63, s6lo que acondicionándolo con las siguientes palabras: "Salvo que éste -el maridohaya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare," Sí, pues, el Códígo vigente, siguiendo los lineamientos de la Ley de Relaciones Fami· liares, no s6lo mantuvo, mediante su artículo 63 el sistema establecido desde el Código de 70 y sostenid.o por el de 84 a través de su respectivo artículo 84 evidentemente que no pretendió establecer una contradicción irreductible entre tales' artículos 63 y 374, pues nada hay, mucho menos dentro de la lógica y del derecho, en forma alguna autorice a suponerlo, resulta concluyente que una racional interpretación del repetido artículo 374, no puede conducir sino a la lógica conclusión a que antes se llegó, o sea que armonizando tal precepto con el 63 y también con el 62 antes citado, el hijo de una mujer casada sí podrá ser reconocido por otro hombre distinto del marido, cuando aquél1a no viva con éste, pues el temor al escándalo que el reconocimiento podría entrañar y que es la razón de la prohibición, ya no podrá existir, si se tiene en cuenta que en todo caso el escándalo se produjo con la separa· ción misma de los cónyuges, Directo 7168/927 /2~, 3'1-Sala, informe 1959, página 65,
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La madre y el padre están obligados a declarar el nacimiento ante elJuez del Registro Civil; a falta de ,éstos, los ascendientes en línea recta, colaterales iguales en segundo grado y colaterales desiguales ascendentes en tercer grado dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que ocurrió aquél (articulo 55 del Código Civil). El nombre del padre no se hará constar en el acta de nacimiento de un hijo nacido fuera de matrimonio, si aquél no lo pide por sí o por apoderado especial, haciendo constar en todo caso la petición (artículo 60 primer párrafo, del Código Civil). La filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio, queda establecida por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad (articulo 360 del Código Civil). A) Requisitos Para reconocer a un hijo se requiere que la persona que reconoce tenga la edad exigida para contraer matrimonio (articulo 361 del Código Civil). El menor de edad podrá reconocer a su hijo con el consentimiento de quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela ya falta de ésta, requerirá autorización judicial. Una situación especial se presenta respecto del reconocimiento hecho por un menor: es anulable por error. La acción de nulidad prescribe a los cuatro años transcurridos a partir de la mayoría de edad (artículos 362 y 363 del Código Civil). El hombre y la mujer, aun cuando sean casados pueden reconocer el hijo habido antes de su matrimonio, pero no tendrán derecho a llevado al hogar conyugal, sin el reconocimiento expreso de su consorte (articulo 372 del Código Civil).
Se requiere el consentimiento de quien va a ser reconocido, si es mayor de edad. Si quien va a ser reconocido es menor de edad, será necesario el consentimiento de su tutor, si lQ tiene, o de un tutor especial que el juez designará para el caso. B) Efectos. El hijo natural reconocido tiene derecho: 1. A llevar el apellido del que lo reconoce. 11. A ser alimentado por éste. 111. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la ley. . Es conse~encia muy principal del reconocimiento, que el hijo reconocIdo entra baJO la patria potestad de quien lo reconoce, institución del de-
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recho de familia, que como se verá en capítulo posterior es fundamentalmente protectora de la persona y de los bienes de quien se encuentra bajo de ella (artículo 380 y 381 del Código Civil). El reconocimiento finalmente' da lugar a que la tutela legítima, haya de ser ejercida, cuando proceda por los padres o hermanos o a falta de unos y otros, por los abuelos (artículos 483, 487, 488, 489, 490,491 del Código Civil).9 3~_~,Contradicción del reconocimiento.-El reconocimiento como acto jurídico, es constitutivo de la prueba de la filiación 10 por la confesión de maternidad o de paternidad que contiene. En uno y otro caso, como medio de prueba de la filiación natural, tal declaración debe expresar por lo que se refiere a la mujer, el hecho de que ha dado a luz a una determinada persona y por lo que se refiere al varón la confesión de paternidad significa que ese varón, acepta haber engendrado a quien considera que es su hijo.u Si la declaración de la voluntad no coincide con la veracidad del hecho que se declara, el reconocimientopuede ser impugnado en los casos en que la ley lo establece. Primero. Cuando ha sido reconocido un menor de edad y el reconocimiento se hubiere efectuado en perjuicio del menor, el Ministerio Público tendrá una acción contradictori~ para impugnar tal reconocimiento, y la misma acción, tiene el progenitor, como se explicará enseguida. 9 Presupuesto pues del reconocimiento es la filiación biológica. Reconocer es el acto de fijar o declarar solemnemente el padre, dicha filiación (de forma que tal fijación no es efecto del reconocimiento sino que es el propio contenido del acto de reconocer.· Y su consecuenci:l será quedar fijada). Efecto del reconocimiento es el convertir en filiación jUl-ídica, la filiación biológica, es decir, constituir el estado. Y del reconocimiento se deriva una presunción, la de la verdad de la filiación declarada, presunción que es a su vez, fundamento de la validez del reconocimiento. ALBALADE]O,MANUEL, El Reco'lOcimiento de la Filiación Natural, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, página 43. 10 Como acto juríaico, el reconocÍlniento es la afirm"ción del padre. Lo que importá en él, no es pues la relación biológica en sí, sino que el padre declare solemnemente la existencia de tal relación. Presupuesto de la afirmación es la realidad de la filiación biológica, pero la afirmación de ésta -reconocimiento-es algo distinto de la realidad. En cuanto tal acto jurídico el reconocimiento tiene un efecto creador del estado. Como ya hemos dicho, éste no existe desde el nacimiento. Su constitución no coincide con la de la relación biológica de la filiación. ALBALADE]O,MANUEL, El Reconocimiento de la Filiación Natural, cit., página 100. 11 DE BUEN, DEM6FILO, afirma. "Que el reconocimiento de la madre es declarativo _sin duda, pero que no puede decirse lo mismo sin reservas del padre. De un lado es de advertir que los derechos del hijo no nacen, en relación con su padre, del hecho de la filiación, sino del hecho del reconocimiento, pues la filiación aun probada no produce efectos si no la acompaña aquél, a no ser que la prueba resulte de una acción criminal, por violación, estupro o rapto. De otro, el reconocimiento deriva su valor de que es la confesión de un hecho cierto y perdería toda eficacia si pudiera demostrarse que descansaba sobre una ficción. ALBALADE]O. MANUEL, El Reconocimiento de la Filiación Natur"l, página 95.
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En el juicio de impugnación del reconocimiento de un menor de edad, tendrá que ser probado: a) que quien reconoció no puede ser el padre o la madre del menor reconocido, y b) que como consecuencia del reconoci· miento, se ha causado un perjuicio al menor. El perjuicio que en este caso se causa al menor, se entiende que es de carácter patrimonial. Segundo. El progenitor puede contradecir el reconocimiento que ha hecho indebidamente otra persona, para el solo efecto de que quien ha reconocido, quede excluido de la paternidad. En ningún caso procede impugnar el reconocimiento por causa de herencia, para privar de ella al menor reconocido. Tercero. Un tercero (por ejemplo un deudor alimenticio) puede impugnar el reconocimiento ilegalmente efectuado haciendo valer esta impugnación, en vía de excepción. El demandado tendrá que probar que quien reconoció nn es el padre o la madre del reconocido (artículo 368 del Código Civil). Cuarto. Conforme al artículo 378 del Código Civil, cuando una mujer se ha hecho cargo del cuidado y la lactancia de un niño, que además le ha dado su nombre y que públicamente lo ha presentado como suyo proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, ha creado verdaderamente la posesión de estado de madre de dicho menor, porque se han integrado los tres elementos constitutivos de esa posesión (nombre, trato y fama). La mujer que goza de esta situación jurídica podrá impugnar el reconocimiento que de ese niño haya hecho o pretenda hacer un hombre y entre tanto no se pronuncie sentencia ejecutoriada, no se le podrá separar de su lado sin su consentimiento. El término para contradecir el reconocimiento, será el de sesenta días contados desde que tuvo conocimiento de él. Llevando al cabo una interpretación extensiva del precepto legal mencionado, la acción contradictoria del reconocimiento, debe concedérsele no sólo contra quien pretenda ser padre del niño sino también contra una mujer que pretendiendo ser quien lo dio a luz, no se ha ostentado como madre, no ha cuidado de su presunto hijo, ni ha proveído a su educación y establecimiento. El reconocimiento de-la paternidad, quedará sin efecto, cuando se realice sin el consentimiento de la madre. Atendiendo a lo dispuesto por el ardculo 379 del Código Civil, "la cuestión relativa a la paternidad -se resolverá en el juicio contradictorio correspondiente". El sentido de esta última parte del precepto que se comenta, no parece claro respecto a la naturaleza de la acción que debe ejercer el presunto padre. Sin embargo, la acción para privar de efectos al acto jurídico, es la nulidad, que por ser imprescriptible, el acto inconfirmable y porque la acción puede hacerse valer
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por cualquier interesado, en el caso se trata de una nulidad absoluta. La paternidad en este caso, sólo podrá quedar establecida mediante la acción de investigación de la paternidad, permitida en el caso de concubinato, si la época de la concepción coincide con la época en que la madre habitaba en el mismo techo con el pretendido padre (artículo 382 fracción III y 383 del Código Civil). 326. La prueba de la filiación extramatrimonial. b) Investigación de la maternidad y la paternidad.-La filiación natural, puede quedar establecida, cuando el padre o la madre no han reconocido voluntariamente al hijo, por medio de una sentencia pronunciada en un juicio que se denomina de investigación de la paternidad o de .la maternidad. En dicho juicio, se debe :rendir la prueba presuncional de la paternidad o la prueba directa de la maternidad, así como la de identidad del demandante. Las acciones de investigación de maternidad o paternidad, sólo pueden intentarse en vida de los padres, excepto que éstos hubieren fallecido antes de que el hijo alcance la mayoría de edad; porque en este caso, la acción de investigación de la maternidad o la paternidad, prescribe a los cuatro años transcurridos desde que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad (artículo 388 del Código Civil). Existe una profunda diferencia en los sistemas que la ley ha creado para establecer la filiación de hijo nacido de matrimonio y la del hijo natural. En primer lugar, tratándose de la filiación matrimonial, conocida la maternidad resultaría superfluo el ejercicio de una acción de investigación de la paternidad, por la presunción legal de la paternidad del marido. El ejercicio de la acción procesal de investigación de la maternidad natural, está prohibida si de ella resulta que su finalidad es atribuir el hijo a una mujer casada (artículo 385 del Código Civil) excepto que la maternidad resulte de una sentencia civil o criminal (artículo 386 del Código Civil). La acción de investigación de la maternidad o la paternidad, se distinge de la acción de reclamación de estado en que: 1) Esta última es concedida al hijo nacido de matrimonio. En tanto que el ejercicio de la acción de investigación de la maternidad o de la paternidad, tiene por objeto establecer la filiación legítima o natural. 2) La acción de reclamación de estado es imprescriptible para el hijo y sus descendientes (artículo 347 del Cód~go Civil), mientras que las
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accionesde investigaciónde la maternidad o la paternidad, no pueden como ya se dijo, intentarse sino en vida de los padres o dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha en que aquél llegó a la mayoría de edad, si sus padres murieron durante la menor edad del hijo. 3) La acción de investigación de la maternidad, no puede ejercerse en contra de una mujer casada. Su efecto sería el de una acción de reclamación de estado de hijo de matrimonio. El Código presume que fueron concebidosen la época del concubinato: los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde que empezó el concubinato y los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la terminación de la vida en común entre el concubinario y laconrubina (artículo 383 del Código Gvil). Esta presunción concuerda con la que establece el artículo 324 del Código Gvil, respecto de los hijos de matrimonio. Debe hacerse notar que la posesión de estado de hijo, queda constituida por el trato que haya dado el pre~unto padre o la familia de éste, al presunto hijo; por el hecho de que el presunto padre haya proveído a la subsistencia, educación y establecimiento del presunto hijo (articulo 378 del Código Civil). El hecho de dar alimentos, no constituye prueba ni aún presunción de paternidad o maternidad. Tampoco puede alegarse como razón para investigar éstas (articulo 387 del Código Civil). De donde se concluye, que elemento primordial de la posesión de hijo extramatrimonial está constituido por el "trato". Bastará el tratamiento de hijo, que haya dado a éste el piesnnto padre o la familia de éste. OEMOLOMBE sostuvo,desde 1835, la opinión de que la posesi6n de estado, que es "la más antigua, la primera prueba del estado de los hombres" y que es más segura, más sincera que el título, "obra de un momento", debe poder utilizarse en todo caso como instrumento probatorio de la filiación natural, tanto por parte del padre como por parte de la madre; es preciso ver en ella, pensaba, un verdadero reconocimientotácito, V el más decisivo de todos. un reconocimientode todos los días, de todos los instantes, y que "ofrece todas las garantías posibles de libertad y de sinceridad".12
Nuestro Código Gvil se ha separado del sistema francés y se inspIro en el artículo 1717 del Código Gvil alemán que a la letra dice: "1717. Como padre del hijo ilegítimo, y para el efecto de los párrafos 1708 a 1716 (obligación alimenticia) se tiene a quien haya cohabitado con la madre dentro del tiempo de la concepción, a no ser que también otro haya cohabitado con ella dentro de este tiempo. No se toma sin embargo en consideración una cohabitación si, según las circunstancias es notoriamente im12 Citado por ]OSSERAND, mero 1235, página 383.
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opus ciJ., Derecho Civil, tomo 1, volumen 11, La Familia, nú-
posible que la madre haya concebido al hijo a consecuencia de esa cohabitación" "Como dentro de la concepción vale el tiempo comprendido desde el día ciento odlenta y uno al día trescientos dos antes del nacimiento del hijo, con inclusión tanto del día ciento ochenta y uno como del trescientos dos." 13 327. El procedimiento de investigación: a) a quien corresponde el ejercicio de la acción,. b) contra quien.-Están legitimados para investigar la maternidad y la paternidad fuera de matrimonio, el hijo y sus descendientes. "Fuera del caso en que existe reconocimiento ¿se establecerá la filiación del hijo natural respecto a la madre de la misma manera que si se tratara de un hijo legitimo? No. La Ley se muestra más severa con el hijo natural. .. puede decirse que de los medios de prueba admitidos para establecer la filiaci6n de los hijos legítimos (título, posesión de estado, prueba testifical) la ley no permite utilizar más que el tercero, la prueba testifical, cuando se trata de determinar la filiaci6n del hijo natural con relación a la madre. Este modo de demostraci6n que resulta de un proceso llamado investigaci6n de la maternidad, en el cual se recurre al procedimiento de información, se designa frecuentemente con una denominación singular que revela una cierta contradicci6n en sus términos: la de reconocimiento judicial forzoso.14
El ejercicio de la acción de investigación de la maternidad, está prohibido cuando tiene por objeto atribuir el hijo a una mujer casada (artículo 385 del Código Civil); excepto que, como ya se dijo en el parágrafo anterior, exista una sentencia civil o criminal de donde se deduzca la maternidad adulterina de la mujer casada. "Suponiendo que el demandante formule prueba respecto a una circunstancia prevista en el artículo 340 (del C6digo Civil francés), el juez no está obligado, por tal razón, a proceder a la declaración judicial de la paternidad; esta declaración es siempre facultativa para él; las cinco eventualidades enumeradas en el articulo 340 no constituyen presuncIOnes legales de paternidad natural, sino s~lamente casos de apertura de la investigación de dicha paternidad,. la petición del demandante es admisible. Todavía no se ha dicho que sea justificada; el articulo 340, en su disposición preliminar, dice solamente que la paternidad fuera del matrimonio puede entonces ser judicialmente declarada; el tribunal apreciará." 111
La acción de investigación de la maternidad o de la paternidad, se ejercitará en vida del presunto padre o la presunta madre. El sistema adoptado por el Código Civil excluye definitivamente del ejercicio de esa acción a 13 En sentido semejante el sistema adoptado por el Código Civil Suizo (articulo 32~ párrafo primero). Dicho precepto legal abre la acción de investigación en el caso de que haya habido promesa de matrimonio, acto criminal o abuso de autoridad. _14 COLIN, AMBROISEV CAPITANT, HENRI. opus cit., pástina 597. 1:; JOSSERAND,Derecho Cit.·jl, cit., tomo 1, vol. ll, núm. 1232, página 380.
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los presuntos herederos de la presunta madre y del presunto padre, cuando se ha abierto la sucesi6n de aquéllos. Por 10 tanto la sucesi6n no podrá ser demandada en ningún caso. Sin embargo, si ya se ha intentado la acci6n de investigación de la maternidad o de la paternidad y muere el padre demandado o la madre demandada, la sucesi6n de aquél o de ésta, deberá continuar el juicio que se intent6 en contra del de cujus, hasta su terminaci6n.lIS bis En el derecho francés, en caso de que los herederos no acepten la herencia, la acción de investigación de la paternidad se extingue porque, dice JOSSERAND "un heredero que renuncie, no representa de modo alguno al difunto" .16
328. Los medios probatorios.-La maternidad, es decir, el parto de la presunta madre, puede probarse por cualquiera de los medios ordinarios (artículo 385 del Código Civil) (Documentos, indicios, testigos. erc.). Por 10 que se refiere a la identidad del hijo presunto, la prueba de testigos, por aplicaci6n anal6gica del artículo 341 del Código qvil, s610 será admisible, si hubiere un principio de prueba por escrito o indicios o presunciones resultantes de hechos. ciertos que se consideran bastante graves para determinar su admisi6n. En este caso dice BONNECASE.17 El principio de la prueba por escrito exigido en estos casos no es el considerado por el artículo 1347 en derecho común. En efecto, el artículo 323 lo define diciendo: "El principio de prueba por escrito resulta de los títulos de familia, de los libros y papeles particulares de los padres, de los actos públicós y aún privados de los contendientes o de los que tuvieren interés en la euestióa:' En resumen, no es necesario .que el principio (le prueba por escrito emane del adversario a quien se reclama uda filiación materna determinada, lo cual se explica por tratarse del estado de familia. Por presunciones o indicios, a falta de principio de prueba por escrito. se consideran toda clase de elementos. como la actitud de los pretendidos padres para con el hijo, su semejanza con ellos, las cir· cunstancias que acompañan al abandono del niño. La Corte de Casación decide que 1561. Investigación de la paternidad, oporltmidad de la acC"Íónde. Cuando la acción de investigación de la paternidad se intenta en vida del demandado en los términos del artículo 388 del Código Civil para el Distrito Federal, la falta de emplazamiento a juicio del padre deman. dado, no es un acto a cargo de la parte actora, es un acto que compete a la autoridad jurisdicc~onaI. La relación procesal se constituye desde el momento en que a través de la presenta. tión de la demanda, se intenta la acción y se acude a la jurisdicción. El emplazamiento tiene tomo objeto que el demandado acuda en justicia a defender sus intereses mediante los dere· chos de defensa y excepción. Si el demandado falleció durante el lapso transcurrido entre d ejercicio de la acción y el emplazamiento, corresponde a sus causahabientes el ejercicio de tales derechos. En consecuencia, si la acción de investigación de paternidad se ejercitó en tiempo durante la vida del demandado, no puede considerarse extemporánea. Amparo Directo 5534/75. Sucesión de José María Sánchez Rojas.' 26 de junio de 1980. 5 votos. Ponente: Enrique Álvarez del Castillo. Secretaria: María Simona Ramos Ruvalcaba. Sala Ajlxiliar. Informe de 1980. Mayo Ediciones, pág. 17. . 16 OPRS cít., página 376. No participo de esta opinión porque no parece justo q~e la muerte del de cRiRs, paralice definitivamente una acción de investigación de la paternIdad, que como cIlestión de estado civil, es de orden público. 17 Blementos de Derecho Civil, (il., tomo 1, núm. 543. págin
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los indicios pueden ser descubiertos por el juez, durante una comparecencia personal delos interesados (Cas., 19 oct. 1925, D. 26. 1. 89; S., 25. 1.313). Las condiciones indispensables, para que sea admisible la prueba testimonial basada en presunciOlles o indicios, son que éstos estén probados, es decir, que sean. indiscutibles, y que sea grave la presunci6n derivada de ellos.
En relaci6n con los indicios o presunciones graves, se presenta el problema del valor probatorio del análisis hematoI6~co, como elemento demostratlvo por sí solo, de la paternidad y la maternidad (la confrontaci6n de los grupos sanguíneos). En este respecto, HuGO E. GATrI dice lo siguiente: Esta prueba fundada especialmente en las propiedades aglutinantes del suero san8llíneo Y en la clasificación de la sangre humana en ciertos grupos o tipos, puede ser positiva, es decir afirmar una determinada relación biológica de filiación; o negativa, constatar que determinada persona no puede ser padre de otra. Jurídicamente considerado, sólo el resultado negativo tiene un valor absoluto y decisivo. Comprobada bio16gicamente la imposibilidad de la relaci6n filiatoria, debe ser absolutamente rechazada dentro del campo jurídico.18
La prueba hemato16gica por lo tanto, debe estar adminiculada o integrada por otras pruebas de carácter pericial que por sí solas cada una de ellas, no serían suficientes para formar la opinión del juez, pero que integradas y razonablemente armonizadas, pueden calificarse jurídicamente, como indicios o presunciones de tal gravedad, que sirven para admitir la prueba testimonial. Dichos elementos probatorios serían los siguientes: a) el examen comparativo de los caracteres morfológicos externos del padre y del hijo (talla, forma de la cabeza, facciones, impresiones digitales); b) el examen de los caracteres antropogenéticos o,,funcionales externos (actitudes, forma de letra, gesticulaciones, timbre de voz, etc.); c) examen de los signos semiológicos o patológicos transmisibles here~itariamente (predisposiciones especiales para determinadas enfermedades, enfermedades de la sangre, lunares, etc.); d) caracteres psicológicos, y e) finalmente, el examen de los caracteres de la biología sanguínea.19 329. Legitimación.-"Tanta es la fuerza del matrimonio, que los hijos concebidos antes de su celebración, se tienen por legítimos, después de que se ha celebrado el contrato de matrimonio." 20 De la misma manera en Las Partidas 4, 13, 1 se dice: "Que quiere dezir fijo le~itimo a quales deben así ser llamados. Otro si son legítimos los fijos que ome ha en la mujer que tiene por barragana si después desso se casa con ella, ca magüer HuGO E.. La Familia y la Tünica actual, cit., página 301. Gr. GA'ITI, HUGO n., opus CIt., página 3U. Decretales de GREGORIO, IX, 4, 17, 6, Tanta es vis mat";monii, ut quid antea sunJ ~ni!i. post co-,!tractum matrimonium habiuntur legitimi. 18 GA'ITI. 19 20
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e~sos fijos atales non son legitimas cuando nascen, ~10, que luego que el padre e la madre son casados timas. Esso mismo sería, si alguno oviesse fijo de su con ella. ea tan grand fuerza ha el matrimonio, que por ende libre, e los fijos legitimos.21
tan gran tuerca ha el matrimose fazen. por ende los fijos legisierva e después desse se cassase luego que es fecho es la madre
La sociedad tiene interés en que la paternidad y maternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio sea conocida. Los hijos nacidos fuera de matrimonio tienen los mismos derechos que los hijos legítimos, para conocer su filiación. La maternidad queda establecida por el parto. La madre está obligada a que su nombre aparezca en el acta de nacimiento del hijo que ha dado a luz. La paternidad se establece: a) Por medio del reconocimiento voluntario. b) Por una sentencia pronunciada en el juicio de la investigación de la paternidad. Para reconocer a un hijo se requiere que la persona que reconoce tenga la edad requerida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reconocido. Se requiere el consentimiento de quien va a ser reconocido, si es mayor de edad, o del tutor si éste es un menor. Los efectos del reconocimiento son: que el hijo reconocido lleve el apellido de quien lo reconoce, que sea alimentado por éste y que perciba una porción hereditaria. El reconocimiento puede ser impugnado en un juicio de contradicción de la paternidad, en el caso de que quien reconoce no pueda ser el padre o la madre del reconocido. El progenitor puede contradecir el reconocimiento que ha hecho indebidamente otra persona. La mujer que ha cuidado de un niño, como si fuera su hijo, puede oponerse al reconocimiento que un varón haga como' hijo suyo. El reconocimiento de la paternidad quedará sin efecto, cuando se realice sin el consentimiento de la madre. Las acciones de investigación de paternidad o maternidad sólo pueden intentarse en vida de los padres, excepto cuando éstos hubieren muerto antes de que el hijo alcance la mayoría de edad. La acción de investigación de la paternidad solamente puede ser ejercida en los siguientes casos: cuando ha habido rapto, estupro o violación y la época del delito coincide con la de la concepción; cuando el hijo se encuentra en posesión de estado de hijo del presunto padre; cuando el hijo fue concebido durante el tiempo en que la madre vivía marital mente con el presunto padre y cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba por escrito. El ejercicio de la acción de la investigación de la maternidad, está prohibido cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada. La maternidad queda probada con el hecho del alumbramiento y con la identidad del presunto hijo. 21 lbid. Fuero Real 3, 6, 2 Y Fuero de Soria 317: "Si ome soltero con mugier solter~ fiziere fijos e despues casare con ella, estos fijos son de bendición, e sean herederos."
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¿Qué se entiende por filiación fuera de matrimonio? ¿Cuáles son los procedimientos jurídicos para establecer la filiación natural? ¿Cuál es la distinción entre filiación natural y filiación legitima? ¿Qué posición adoptaron los Códigos Civiles de 1870 y 1884 respecto de la filiación natural y de la filiación legitima? ¿Cuál es en este sentido la reforma introducida por la ley de Relaciones Familiares? Criterio del Código Civil de 1928 en este respecto. ¿Cuáles son los medios para establecer la filiación extramatrimonial? ¿Qué se entiende por reconocimiento? ¿Cuáles son los requisitos para <¡ue una persona pueda ser reconocida como hijo de otra?
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¿Cómo se establece la filiación materna? ¿Cuáles son los medios requeridos para llevar al cabo el reconocimien· to de un hijo? ¿Cuáles son los efectos del reconocimiento? ¿Cuándo procede la acción de inves· tigación de la paternidad? ¿En qué' casos procede la investigación de la maternidad? ¿Cuáles son las pruebas que pueden ofrecerse en un juicio de investigación de la paternidad? ¿Cuándo procede la impugnación de la paternidad? ¿Quién puede ejercer esta acción? ¿En qué casos procede la acción de desconocimiento de la paternidad? '¿A quién compete el ejercicio de esta acción? ¿En qué caso está prohibido ejercer la acción de investigación de la paternidad?
329. Concepto.-330. Antecedentes históricos.-331. Naturaleza jurídica de la adopción.-332. Caracteres.-333. La adopciónen el derechoactual.334. Requisitos.-335. Procedimientos de adopción.-336. Efectos.
329. Concepto.-Por la adopción una persona mayor de veinticinco años, por propia declaración de voluntad y previa la aprobación judicial, crea un vínculo de filiación, con un menor de edad o un incapacitado. Por medio de la adopción, se crea entre adoptante y adoptado la relación jurídica de paternidad respecto del adoptante (paternidad adoptiva) y a la vez, respecto del adoptado una relación con el adoptante (filiación adoptiva). El adoptado adquiere la situación jurídica de hijo del adoptante. El vínculo jurídico (relación paterno-filial) queda establecido entre el adoptante y el adoptado, de los ascendientes, descendientes y parientes colaterales de aquél, permaneciendo por tanto equiparándose a hijo de ma trimonio.1 La adopción establecida en el Código Civil (antes de la reforma a que después me referiré) fue limitada a establecer el lazo de consanguinidad entre adoptante y adoptado. No era fuente de parentesco entre el adoptado y los miembros de la familia del adoptante. Constituía así una adopción que se conoce como semiplena, porque no establecía el parentesco con los demás miembros de la familia del adoptante. I Sostenemos que la adopción no imita a la naturaleza. La ley nada crea, ni nada finge al respecto. El vínculo que une al adoptante con e! adoptado, es tan real como el que une al padre con su hijo de sangre; y los efectos que de! primero emergen son tan reales como los que emergen del segundo. COLL, JORGE EDUARDOY ESTlVILL, LUIS ALBERTO.La Adopción e Instituciones Análogas, Buenos Aires, 1947, núm. 147, página 196.
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Por una reforma a diversos 'flrtículos del Código Ci' materia de adopción, publicada en el Diario Oficial de 28 de mayo de 1998, se modificó el sistema antes dicho, mediante la introducción de lo que se conoce como -adopción plena, por-media dehcual el adoptado entra a formar--parte de la familia del adoptante con los mismos derechos y obligaciones que tiene un hijo consanguíneo, al punto de que de acuerdo con lo que dispone el artículo 410 (reformado) del Código Civil, la "adopción plena se equipara al hijo consanguíneo para todos los efectos legales, incluyendo los impedimentos para el matrimonio. El adoptado tiene en la familia de los adoptantes los mismos derechos del hijo consanguíneo y debe llevar los mismos apellidos del adoptante o adoptantes. La adopción plena extingue la filiación preexistente entre el adoptado, sus progenitores y el parentesco con las familias de éstos, salvo para los impedimentos de matrimonio". Así pues el acta de nacimiento del adoptado, deja de producir efectos, es decir queda anulada al ser aprobada por el juz de lo familiar la adopción plena. Debe advertirse no obstante, que subsisten los impedimentos para el matrimonio del adoptado respecto de sus parientes consanguíneos.l bis La reforma crea una figura que denomina (con poca fortuna por cierto) adopción internacional, que se refiere al caso en que el adoptante o adoptantes, (si los adoptantes son marido y mujer), sean de nacionalidad extran jera. No obstante los efectos limitados de la adopción, el artículo 295 del Código Civil considera a la adopción como fuente de parentesco civil; aunque por sus efectos precarios, no es fuente de parentesco entre el adoptado y los miembros de la familia del adoptante. De las disposiciones que contiene el Código Civil del Distrito Federal sobre adopción, esta institución ha sido creada fundamentalmente con fines de protección de la persona y de los bienes de los menores de edad no emancipados y de los mayores de edad incapacitados. Los hermanos MAZEAUD definen la adopción como el "acto voluntario y judicial que crea, independientemente de los lazos de sangre, un vínculo de filiación entre dos per~onas". PLANIOL afirma que en el Derecho francés la adopción es un "contrato solemne, sometido a la aprobación judicial". BONNECASE sostiene que es un "acto jurídico; una ficción legal". 1 bis Se reforman los artículos 86, 87, 88, 133, 157,295,390, fracciones 1 a III; 391,394,395, segundo párrafo; 397, último párrafo; 402, 403, 404, 405, primer párrafo; 1612, 1613 Y 1620, Y se adicionan los artículos 293 con un segundo párrafo; 397 con la fracción V; 405 con la fracción III; 410 A, 410 B, 410 C, 410 D, 410 E Y410 F; así como cuatro secciones al Capítulo V del Título Séptimo del Libro Primero, todos ellos del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal.
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JOSSERAND por su parte ensena que la adopción es un contrato, que produce relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad. Conviene mencionar las disposiciones que sobre este particular contienen las leyes de Partida: "adoptio en latín, vale tanto en romance como pro fijamientos, que es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los omes, ser fijos de otros, magüer no lo sean naturalmente". En la actualidad, la adopción, es una institución jurídica que olvidada durante casi ocho siglos apareció nuevamente en el año de 1804 en las disposiciones del Código Civil francés, aunque no estructurada conforme a sus orígenes romanos, sino adaptada, con poca fortuna ciertamente, al pensamiento individualista francés del siglo XVIII que perduró durante todo el siglo XIX. Aceptada dicha figura por los Códigos que se inspiraron en el Derecho francés de aquélla época sigue presentando, en esas legislaciones civiles, la característica de servir a los deseos (generosos y loables) de personas que no tuvieron hijos consanguíneos y que por ese medio pretenden llenar un vado en su vida personal, acogiendo a un menor desamparado o incapacitado y brindándole su afecto y su ayuda. Pero la realidad ha puesto en evidencia que el interés social tiene también en la adopción el medio mejor adecuado para resolver el grave problema derivado· de la explosión demográfica que trae consigo el abandono de muchos menores que carecen de alimentación, habitación y educación adecuada, para integrarse a la sociedad. La adopción actualmente ofrece el medio idóneo para hacer frente en lo posible a otros problemas inherentes a la niii.ez desamparada por falta de recursos y por la irresponsabilidad de sus progenitores (hombres y mujeres que viven en extrema pobreza y carecen de educación). La adopción es hoy por hoy, objeto de interés del Derecho Internacional Privado y ha sido materia de regulación en instrumentos y convenciones de organismos internacionales. Así por ejemplo: La Convención Internacional Sobre Derechos del Niño, firmada en Nueva York el 11 de noviembre de 1989 y ratificada por México en 1991, la Convención Internacional en Materia de Adopción de Menores, Bolivia 1984 y ratificada por México en febrero de 1987; la Convención de la Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Derecho Internacional de 29 de mayo de 1993, ratificada por México en octubre de 1994. El artículo 25-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que: ·'todo niño nacido de matrimonio o fuera de matrimonio tiene derecho a igual protección social". Al fin, e! último párrafo de! artículo 4" de nuestra Constitución Política, reza así: "Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental. La ley determinará los apoyos a la proteCción de los menores, a cargo de las instituciones públicas". Es pertinente apuntar que entre las funciones que desempeña e! sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) se encuentra la de operar establecimientos de asistencia social en beneficio de menores en estado de abandono y aprobar solicitudes de adopción de los menores allí acogidos, conforme a la Ley Sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social (D. o. 19 de enero de 1986).
330. A,1tecedentes históricos.-Esta forma de establecer el vínculo paterno filial entre el adoptante y el adoptado, tiene orígenes antiguos; ya era conocida entre los hebreos y los griegos. La más remota información se remonta a dos mil años a. de J. c., porque se le conoció en el Código de Hammurabi.
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En el derecho justiniano la dalio in adoptione tenía lugar mediante una declaración de voluntad del pater familias adoptante, del consentimiento del adoptado y de quien le tenía bajo su patria potestad; todo ello ante el Magistrado, quien autorizaba la adopción. Sus efectos eran principalmente colocar bajo la patria potestad al filius familias adoptado, que dejaba de pertenecer y de quedar sometido al grupo familiar natural, para formar parte de la familia del adoptante. Fue Justiniano quien estableció dos tipos de adopción radicalmente distintos: la adoptio plena esto es, la adopción tal como había sido conocida en el derecho romano antiguo: el adoptado de una manera completa ingresaba como un nuevo miembro del grupo familiar encabezado por el pater familias adoptante, con todos los derechos por el pater familias y obligaciones de todos los que se hallaban sometidos a la potestad del jefe: adquirían nombre, pronombre patronímico, tomaban parte en las solemnidades del culto doméstico, se consideraba agnado en el nuevo grupo de la familia, etc. La adoptio minus plena creada por Justiniano no desvincula al adoptado de su propia familia, ni lo substrae de la potestad del pater familias del grupo a que naturalmente pertenece. La ádoptio minus plena subroga al adoptado el derecho de suceder en el patrimonio del adoptante extraño. Esta adopción sólo tenía efectos patrimoniales y limitados al derecho de heredar al pater familias adoptante.2 La adrogatío y la adoptio cayeron en desuso durante la Edad Media, hasta bien avanzada la Edad Moderna.3
En España, aparece en el Fuero Real (año de 1254) y en las disposiciones que sobre adopción contienen las Partidas; en esos cuerpos legislativos, podemos percibir la influencia del derecho romano. A la forwa de adopción reglamentada en las Partidas, se refieren la Nueva y la Novísima Recopilación. El Código Civil Napoleón implantó en Francia esta institución. Las disposiciones que sobre la materia contenía el Código Francés -que' por lo demás han sido objeto de ulteriores reformasfueron introducidas con apoyo del Consejo de Estado y por el vivo interés que manifestó el Primer Cónsul, quien a través de este artificio jurídico, pretendía asegurar la sucesión de la dinastía imperial, tan· ambiciosamente deseada por el Gran Corso, a fin de asegurarse la sucesión por vía hereditaria, del imperio que había de crear en breve. Cfr. BONFANTE, PEDRO, Instituciones de Derecho Romano, versión española de Luis Andrés Larosa, Editorial Reus, Madrid s/f, página 152. 3 El Derecho romano conoció dos formas de adopción la arrogación y la adopción propiamente dicha. En la primera, e! arrogado sui ;uris, pasaba con su propia familia y patrimonio a la potestad del arrogante; en la segunda, e! adoptado alieni ;uris, entraba sólo a la patria potestad de! adoptante; en ambos nacía el derecho de agnación y con él una recíproca relación sucesoria... Ambas formas de adopción romana, tenían pues como primera finalidad la constitución de la patria potestad: sobre el adoptado, en la datio in adop· tionem y sobre éste y los demás miembros de su familia, en la adrogatio... Con Justiniano, sin embargo, la adopción sufrió profundas reformas. El declinar de la familia agnaticia y otras causas, motivaron que la adopción dejara de tener como principal objeto, la sumisión a la patria potestad y pasara a ser un medio de colocar al adoptado en la posición de hijo. Dos formas de adopción se distinguieron entonces por los efectos de la adoptio plena y la adoptio minus plena,. en la primera se operaba la adquisición de la patria potestad por el adoptante, pero en la segunda no. CASTÁNVÁZQUEZ, JosÉ MARiA, La Patria Potestad. Edi· torial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1960, páginas 145 y 146. 2
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La adopción, tal como ha sido reglamentada en la mayor parte de los códigos civiles, de tradición romana, es una creación del Código Napoleón (1804), en que aparece reglamentada. esta institución en manera especial, pero ciertamente con grandes restricciones. El Proyecto de Código Civil originalmente formulado por la Comisión Re· dactora, proponía una forma de' adopción muy semejante a la adoptio plena que se conoció en el Derecho romano, en la última etapa de su evolución. Contra la opinión del Primer Cónsul y la opinión de Cambaceres, el Consejo de Estado modificó profundamente el proyecto de la Comisión, adoptó una especie de. adopción semejante a la adoptio minlls plena romana y limitó sus efectos, reduciéndolos a lo siguiente: a) surge de ella un derecho a alimentos entre el adoptante y el adoptado, y b) da lugar a la vocación hereditaria entre Quien adopta y quien es adoptado. Establece el Código Civil francés, que sólo podrán ser adoptados los menores de edad y en todo caso deja subsistente el vínculo de parentesco natural del adoptado. Esta adopción de efectos limitados, es el sistema que han seguido los códigos civiles que como los nuestros, se han inspirado directa o indirectamente en el Código Civil francés. Nuestros códigos civiles de 1870 y 1884 aun cuando se inspiraron en el Código Civil francés, no reglamentaron la adopción. Tampoco fue establecida, como fuente de parentesco en la Ley de Relaciones Familiares de 1917. El Código Civil vigente en el Distrito Federal, recogió en sus preceptos, la antigua adopción ordinaria, conocida y reglamentada en el Código Napoleón. Estableció sin embargo, una sola especie de adopción, en tanto que en la legislación francesa, además de la adopción ordinaria, se conocieron la adopción remuneratoria y la adopción testamentaria. Tal como está organizada la adopción en el Código Civil vigente, puede considerarse como una forma de protección de los menores e incapacitados, semejante por su finalidad y por la forma restringida en que fue acogida en nuestra legislación, a la tutela que también tiene una función protectora de la persona y de los de quienes no pueden valerse por sí mismos. 331. Naturaleza jurídica de la adopción.-Respecto de la naturaleza de la adopción como acto jurídico, conviene establecer la distinción con otras especies de actos. El Código Civil francés con un criterio individualista, considera a la adopción Como un contrato entre el adoptante y el adoptado o sus representantes legales
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(padres o tutores), celebrado entre particulares; si bien el acuerdo de voluntades entre adoptante y adoptado o sus representantes, no es suficiente para que tenga lugar la adopción. Es necesaria la autorización judicial, que no puede ser otorgada, sino después de que se han comprobado los requisitos que la ley señala para la adopción; todo lo cual debe llevarse al cabo en nuestro derecho ante el Juez de lo Familiar, de acuerdo con las normas especiales establecidas para el caso, en el Código de Procedimientos Civiles (artículo 399 del Código Civil y 923 Ysiguientes del Código de Procedimientos Civiles). Podría concluirse que el acto jurídico que da lugar a la adopción es un acto de poder estatal; porque el vínculo jurídico entre adoptante y adoptado es consecuencia de la aprobación judicial. Sin embargo, no puede aceptarse este punto de vista, porque si bien es verdad que el decreto del]uez de lo Familiar que aprueba la adopción es un elemento esencial para la creación de ese vínculo jurídico, debe observarse que la voluntad del adoptante es un elemento esencial, previo y necesario para que tenga lugar el pronunciamiento judicial y por otra parte es necesario que los representantes del adoptado, convengan en la creación de ese vínculo jurídico paterno filial. Debe concurrir en el acto de la adopción, junto a la voluntad de los particulares, la voluntad del órgano judicial coordinándose entre sí, porque si bien el adoptante tiene un interés particular generalmente de carácter afectivo, para llevar al cabo la adopción, ese interés privado se conjuga con el interés que tiene el Estado en la protección de los menores e incapacitados, que es un interés público y que exige la intervención del órgano jurisdiccional para cuidar que la adopción se lleve al cabo en beneficio del menor. La adopción tiene la característica de acto jurídico complejo puesto que no basta la sola declaración de voluntad del adoptante, sino que para integrar esa voluntad se requiere la aceptación expresa de quien o quienes ejercen la patria potestad sobre el futuro adoptado o de su tutor (si es menor de edad) y cuando no se conozca o no se puedan identificar debidamente a los progenitores consanguíneos se requiere la autorización del Ministerio Público y si el menor a quien se va adoptar, ha cumplido catorce años, debe prestar también su consentimiento (art. 397 C. c.). Además, la adopción requiere para su perfeccionamiento, resolución del Juez de 10 Familiar, aprobatoria de la adopción, conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código civil. Por ello esta institución familiar reviste el carácter del acto mixto (concurrencia de la voluntad de los particulares y de la declaratoria judicial respectiva). Esta peculiar estructura de la adopción, pone en claro cuál .es su naturaleza jurídica y su función en el derecho moderno, como institución
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adquiere cada día un aspecto social que se funda en la necesidad de lograr en la mejor manera posible mediante el esfuerzo de los particulares y del Estado, la protección y amparo del menor en el hogar del adoptante, alejándose hoy en día la adopción de aquella concepción individualista de PORTA LIS que fue introducid!l en el Código Civil francés como un contrato "para consuelo de las personas a quienes la naturaleza niega la felicidad de tener hijo o que han tenido la desgracia de perder los que les había dado". Ni tiene por objeto primordi 1 actualmente "emular la imagen de la naturaleza ni tampoco satisfacer 1 's sentimientos altruistas del adoptante" .4 En el caso del artículo 378 del Códlbo Civil en la adopción, en la tutela y en la presunción pater est quae nuptiae demostrant, encontramos un elemento común que consiste en que el derecho, prescinde en ciertos casos, de la existencia del lazo consanguíneo entre el padre y los hijos, para lograr la protección del menor. 332. Caracteres.-El acto jurídico de la adopción, presenta los siguien-
tes caracteres: A) Es un acto solemne, porque sólo se perfecciona a través de la forma procesal que señala el Código de Procedimientos Civiles. B) Es un acto plurilateral porque requiere fundamentalmente del acuerdo de voluntades del adoptante y del adoptado a través de su representante y exige una resolución judicial. C) Es un acto constitutivo: a) de la filiación, y b) de la patria potestad que asume el adoptante. D) Eventualmente es un acto extintivo de la patria potestad, en ~l caso de que en el momento de la adopción, existan antecedentes de quienes hasta entonces ejercían la patria potestad, sobre el adoptado. Como institución la adopción es: E) Un instrumento legal de protección de los menores e incapacitados. La adopción y la tutela en este respecto son instituciones que cumplen funciones similares, sin que la primera, tal como está organizada en nuestro derecho, pueda sustituir con ventaja a la segunda. No en favor del incapacitado, que al ser adoptado adquiere todos los derechos y las obligaciones que tiene .un hijo en favor del adoptante y sí en cambio en perjuicio del propio menor o incapacitado, cuyo patrimonio .sirve de garantía al cumplimiento de la obligación alimenticia que contrae como hijo del adoptante. 4 Véase si¡;:uientes.
COLL,
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JORGE
EDUARDO
Y ESTIVILL,
LUIS
ALBERTO,
opus
dI., páginas
8
y
•
Por esta razón, no fue ciertamente un acierto del legislador de 1928, haber establecido la adopción, en la manera como la estableció este cuerpo de leyes.
La adopción en el derecho actual.-En
opmlOn del pro~esor existe un marcado contraste entre ·la adopción que reimplantó en Europa Continental el Código Civil francés de 1804 y el lugar que hoy ocupa esa institución, en diversas legislaciones extranjeras. El Código Civil francés de 1804, no hizo sino reintroducir parcialmente uno de los tipos de adopción que ya se conocían en el derecho romano, la adoptio mimls plena, dejando en el olvido la adopción plena romana, reconocida y aceptada en el Código de Justiniano. Establecida la adopción en el Código francés con un criterio individualista y con la finalidad de que el adoptante pudiera darse un heredero, que ocupe el lugar del hijo legítimo y que lleve su apellido a fin de que no se extinguiera por falta de descendientes, a partir del año de 1923, después de que se introdujo la primera reforma en esta materia en el Código Civil francés,6 se vio en la adopción, el instrumento adecuado para ayuda y protección de los menores desamparados y dejó de considerarse. a esta institución desde el punto de vista del interés del adoptante, para tomar en cuenta principalmente el interés del adoptado. La adopción desde entonces, ha sido vista como institución de servicio social, de interés público y de asistencia a la niñez desvalida. 333.
ROUAST
l'i
Los hermanos MAZEAUD se expresan así: "1046. El aspecto original de la legitimación adoptiva. Para dar mejor satisfacción a las personas que desean adoptar y con el fin de multiplicar las adopciones, los redactores del "Código de la Familia" (Decreto Ley de 29 de julio de 1939) reformado por la ley de 8 de agosto de 1941, han creado una forma muy original de adopción llamada legitimación adoptiva. Esta designación es evidentemente impropia, porque la legitimación adoptiva es una adopción; la legitimación en cambio consiste en la regularización del estado de un hijo ilegítimo". "Con objeto de que el adoptado sea verdaderamente un hijo de los adoptantes y para asimilar los efectos. de la legitimación adoptiva a los de la filiación legítima, ha sido necesario modificar previamente la fisonomía de la adopción. Se rel'i ROUAST,ANDRE, Et'olución Modema de la Adopción en Francia, traducción del doc-· tor Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Revista de la Facultad de Derecho, Número Especial, tomo III, abril-junio, 1953, número 10, páginas 255 y siguientes. ti Por una ley de 19 de junio de 1939 el Código Civil francés, al lado de la adopción simple admitió la legitimación adoptiva. Primer paso para incorparar al adoptado, a la familia dd adoptante. La legitimación plena se introdujo propiamente por una última refonna en materia de adopción y para facilitar aún más este tipo de parentesco civil se refonnó nuevamente el Código, en 22 de dicielnbre de 1976.
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qUIere que los adoptantes, en el caso de legitimación adoptiva, sean siempre marido y mujer, que el acto de adopción sea irrevocable, que sólo sea posible adoptar a niños de corta edad y que esta institución rompa automáticamente el lazo con la familia de origen, creando así entre el niño y las familias de los adoptantes un verdadero lazo de parentesco." 7
En esta dirección y en las legislaciones más modernas, la adopción ha servido para incorporar al adoptado a una familia, de una manera plena, ..en la situación de hijo legítimo y lograr en esa manera, la formación y educación integral del adoptado.s La institución de la adopción ha evolucionado estableciendo dos especies de adopción, la adopcióp ordinaria y la legitimación adoptiva o adopción plena. En uno y otro caso, "la adopción debe tener justo motivo y presentar siempre ventajas para el adoptado". Por medio de la adopción tal como se le conoce en nuestro Código Civil, el adoptado sigue siendo extraño para los parientes del adoptante y sólo adquiere el derecho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este último y a usar el apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la patria potestad de quien la adopta, siguen vivos los vinculas de parentesco con su familia consanguínea. El efecto esencial consiste en transmitir al adoptante la patria potestad, comprendida en ella el derecho de .consentir el matrimonio. Es por ese medio por el que el niño entrará realmente en el hogar del adoptante y por el que éste ejercerá una acción educativa sobre aquél. Si a ello se agrega la indicación ya hecha a propósito de la obligación alimenticia, y si se añade el derecho de sucesión con el mismo título que si fuese hijo legítimo, salvo algunas restricciones de orden fis· cal, cabe afirmar que la fórmula antes citad¡l no se corresponde ya con la realidad. Advirtamos tan sólo que el adoptante no debe benefiriarse con la adopción, y, por tanto, si sobrevive al adoptado, no le sucederá más que en cuanto a los bienes que le hubiese donado, y, por otra parte, que siendo el vínculo personal. no subsiste después de la muerte del adoptante, en cuyo caso el niño retorna a su familia originaria.9
En algunos países, ya se trate de la adopción ordinaria o menos plena o de la legitimación adoptiva, se exige la edad de veinticinco años, en los adoptante s, para asegurar en lo posible la completa madurez de quien adopta. Generalmente se requiere que exista una diferencia de edad. cuando menos 7 HENRI, lEÓN V JEAN MAZEAUD, Lerons de Dl'Oit Civil, París s/f, tomo 1, página 1068 (hay edición en castellano) .. II En este sentido se han desenvuelto las diversas reformas en la legislación francesa que establecía la legitimación adoptiva y de la misma manera en Inglaterra en la Adoption Chil· dren Act; en los Estados Unidos de Norteamérica By Public Acknowledgment Act; la Ley Uruguaya de 1945; en España la ley de 1858 que establecía en aquel país la adopción plena y la Ley Chilena de 21 de octubre de 1943 reformada por ley de 2 de abril de 1952. 9 ROUAST, ANDRE, opus cit., página 259.
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dé quince años entre adoptante y adoptado (que se ha reducido en legislaciones extranjeras a diez años, para quien adopta al hijo de su cónyuge). La adopción plena, desconocida en nuestra legislación, responde de una manera completa a la finalidad social de otorgar protección a la niñez desvalida y evita las maniobras fraudulentas a las que no con poca frecuencia, recurren los matrimonios sin hijos, haciendo aparecer en el Registro Civil como hijo consanguíneo a criaturas abandonadas o a niños cuyas madres por diversas razones no quieren guardar. Si se reformara el Código Civil como es de desearse, para introducir en nuestro medio la adopción plena, debe tenerse en cuenta en su reglamentación, el punto de vista no sólo moral y social, sino la opinión del médico que debe ser tomada en cuenta, antes de cualquier adopción, para conocer las taras orgánicas del futuro adoptado, y para determinar sus inclinaciones psicológicas, a fin de aconsejar o desaconsejar la adopción o instruir a los adoptantes sobre la conducta que deben observar en sus relaciones con el adoptado.
Así se ha logrado en la legislación extranjera que "esos niños cuyo destino parecía ser el de permanecer en cierto modo como parias, colocados al azar por la Beneficencia Pública, encontrarán en la adopción, el medio de ser readaptados como hijos legítimos en un sano ambiente familiar." 10 334. Requisitos.-De acuerdo con las normas adoptadas por nuestro Código Civil, los requisitos de la adopción son los siguientes: A) El adoptante debe ser persona física. "Es obvio que la ley haya querido desestimar a las personas jurídicas para los efectos de ser adoptante, en razón de carecer de la idoneidad que exigen las relaciones que se originan con la adopción. Más clara se ve esta exigencia, aún, si consideramos que con esta institución se persigue suplir la falta de familia legítima, imitando su apariencia y ello concierne lógicamente a las personas naturales." 11
B) Nadie puede ser adoptado por más de una persona} excepto cuando los adoptantes sean marido y mujer (artículos 391 y 392). e) El tutor no puede adoptar a su pupilo, mientras no hayan sido definitivamente aprobadas las cuentas de la tutela (artículo 393). D) En el adoptante deben concurrir los siguientes requisitos: a) Debe ser mayor de veinticinco años. b) Ha de estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles. c) Debe acreditar su buena conducta y d) Ha de contar con medios econ6micos suficientes para proveer a la 10 ROUAST, ANDRE, opus, /ocus, cit. 11 FUEYO LANERI, FERNANDO, Derecho Civil, III, Santiago de Chile, 1959, página 501.
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tomo
VI, Derecho
de
Familía,
volumen
subsistencia y educación del adoptado (artículo 390 del Código Civil y 923 del Código de· Procedimientos Civiles) .12 E) El adoptado debe ser: a) Menor de edad, o b) Mayor de edad incapacitado, y c) Diecisiete años menor que el adoptante (artículo 390 del Código Civil) . F) En el acto de la adopción, han de concurrir los siguientes requisitos: a) El consentimiento de quienes ejercen la patria potestad sobre la persona que se va a adoptar, de su tutor, de quienes lo hayan acogido como hijo o del Ministerio Público. b) El consentimiento del menor, si tiene más de catorce años (artículo 391 del Código Civil). El consentimiento del tutor o del Ministerio Público, puede ser suplido por la autoridad administrativa, si se niegan a otorgado sin causa justificada (artículo 398). G) La autorización judicial. La aprobación del juez, no podrá ser otorgada, si este funcionario no comprueba que se ha reunido, aparte el consentimiento de las personas que deben representado, los demás requisitos mencionados en los preceptos legales que antes se citan.13 trámites de adopción se llevan 335. Procedimiento de adopción.-Los al cabo en vía de jurisdicción voluntaria, ante el juez de lo familiar competente. El procedimiento se inicia mediante un escrito, en que deberá manifestarse el nombre y edad del menor o incapacitado y el nombre y domicilio de quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela o de las personas o instituciones de beneficencia que lo hayan acogido (artículo 923 del Código de Procedimientos Civiles). 12 "a) procede autorizar la adopción sólo cuando ofrece ventajas para el adoptado. La ley no desconoce ni rechaza la posibilidad de que la adopción ocasione ventajas para el adoptante, especialmente en orden a proporcionarle una familia de la cual carece. Pero creyó del caso, poniéndose anticipadamente a cubierto de cualquier intento doloso, recalar la exigencia infaltable de representar ventajas para el adoptado." "De este modo, en el mismo artículo 19 de la ley se expresa que la adopción "sólo procederá cuando ofrezca ventajas para el adoptado." "Indudablemente, se trata de una cuestión de hecho que el juez apreciará al otorgar o negar su autorización, teniendo en consideración los antecedentes que se hayan reunido durante el procedimiento. Por ello resuelve "con conocimiento de causa:' FUEYO, LANERI, opus dt., vol. III, página 500. 13 ... el legislador se preocupa de los móviles de las partes, muy particularmente de los que impulsan al adoptante; quiere evitar que la institución sirva a fines irregulares, que se separe de su función y de su finalidad, que se abuse de ella ... JOSSERAND,LOUIS, Derecho Cit'il, cit., tomo 1, La Familia, número 1304, página 425.
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Rendidas las pruebas para demostrar que se han llenado los requisitos que para que tenga lugar la adopción exige el Código Civil y el de Procedimientos Civiles y después de que se ha obtenido el consentimiento (otorgado ante la propia autoridad judicial por las personas que deben dado) el juez resolverá dentro del tercer día, autorizando o denegando la adopción (artículo 924 del Código de Procedimientos Civiles). Luego que cause ejecutoria la resolución judicial aprobando la adopción, quedará ésta consumada (artículo 400 del Código Civil). Aprobada la adopción, el juez remitirá copia de las diligencias, al juez del Registro Civil del lugar, para que levante el acta de adopción (artículos 84 y 401 del Código Civil). El acta de adopción contendrá los nombres, apellidos, edad y domicilio del adoptante y del adoptado; el nombre y demás generales de las personas cuyo consentimiento hubiere sido necesario para la adopción; los nombres, apellidos y domicilios de las personas que intervengan como testigos. En el acta se insertará íntegramente la resolución judicial que haya autorizado la adopción (artículo 86 del Código Civil). La falta de registro del acta de adopción, no invalida a ésta. Los responsables de la omisión, incurrirán en una multa de veinte a cien pesos, que impondrá y hará efectiva la autoridad ante quien se pretenda hacer valer la adopción (artículo 85 en relación con el artículo 81 del Código Civil). 336. Efeetos.-Da lugar al parentesco (filiación) civil, equiparándose el adoptado a hijo consanguíneo (articulo 410-A del Código Civil). El adoptado se equipara a hijo consanguíneo para todos los efectos legales y la misma extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con la familia de éstos, salvo para los impedimentos de matrimonio. La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, que residen fuera del territorio nacional y la misma se rige por tratados internacionales o bien puede darse el caso de adopción por parte de extranjeros, ciudadanos de otro país con residencia permanente en el territorio nacional y en tal caso se rige por lo dispuesto en el Código Civil. El adoptado tiene pues, en adelante dos familias y de allí provienen complicaciones y dificultades; se pregunta uno en qué medida pasa bajo la patria potestad del adoptante, pues algunos se pronuncian por una transferencia general, que recae sobre todos los atributos de la potestad, mientras que otros son partidarios de una transferencia parcial limitada a los atributos de que la patria potestad es título (derecho de guarda y de vigilancia, derecho de corrección, derecho de goce legal) con exclusión del derecho de administración legal y del derecho de proceder a la emancipación del hijo. Nosotros creemos que la primera opinión es la única exacta ... 14 -14
JOSSERAND, LOUIS,
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Derecho Civil, cit., tomo 1,La Filmilia,
número 1308, página 428.
Por consiguiente, el padre o la madre adoptivos, tendrán la rept'esentación del adoptado en juicio y fuera de él; al adoptante corresponderá la administración de los bienes del adoptado y la mitad del usufructo de los bienes de éste; el adoptante está obligado a dar alimentos al adoptado y nace la recíproca vocación hereditaria. El adoptante, tiene el derecho de corregir y castigar mesuradamente al adoptado (artículos 395 y 396 del Código Civil). ~Eladoptado aparte la obligación de dar alimentos a.l adoptante, si los necesita, debe vivir al lado de éste y ha de respetar y honrar a su padre adoptivo. Tiene derecho a llevar el apellido de quien lo ha adoptado y a participar en la sucesión hereditaria de este último.
La adopción es el acto jurídico por virtud del cual, una persona mayor de declaración de voluntad y previa la aprobación judicial, una relación paternofilial que lo une con un menor de edad o un incapacitado. La adopción se distingue del parentesco por consanguinidad, en que crea sólo un vínculo entre el adoptante y el adoptado. La adopción tiene fundamentalmente una función protectora de la persona y de los bienes de los menores de edad o de ios incapacitados. En el derecho romano se conoció la aárogatio y la adoptio. Esta última reviste los caracteres de la venta del hijo que realizaba el padre en favor de otro pater familias. En España el Fuero Real y las Partidas contienen algunas disposiciones sobre adopción y a elIa se referían la Nueva y la Novísima Recopilación. En la época moderna, la adopción fue reglamentada en el Código francés de 1804, en forma de adopción, minus plena que ya se conocía en el berecho romano y cuyos efectos se remontan a la· relación paterno familiar y al derecho de alimentos entre el adoptante y el adoptado. Este fue el sistema que acogió el Código Civil vigente para el Distrito Federal. Algunos autores consideran que la adopción es un contrato entre adoptante y adoptadú. En vista de que requiere la autorización judicial, otros autores ven en la adopción, un acto de poder estatal. Por esta razón y debido a la consecuencia de la aprobación del poder judicial, al acuerdo de voluntades que es necesario para la adopción, se le ha considerado como un acto complejo, de carácter mixto. Los caracteres de la adopción son los siguientes: a) es un acto solemne; b) plurilateral que da lugar a la filiación y a la patria potestad; e) eventualmente es un acto extintivo de la patria potestad que el ascendiente ejerce sobre el hijo que va a ser adoptado; d) Y finalmente es una institución protectora de los menores o incapacitados. En las legislaciones más recientes (Francia) se conoce además la adopción de 25 años, crea por propia
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tipo romano-francés, una adopción plena, llamada legitimación adoptiva que produce todos los efectos de la filiación consanguínea, haciendo entrar al adoptado en la familia del adoptante y creando un vínculo de parentesco entre aquel y todos los parientes del adoptado. Los adoptantes pueden ser marido y mujer respecto de menores de 5 años de edad. De acuerdo con las normas adoptadas por nuestro Código Civil, los requisitos de la adopción son los siguientes: a) el adoptante debe ser persona física; b) el adoptado debe ser una persona menor o incapacitada; e) nadie puede ser adoptado por más de ooa persona, excepto cuando los adoptantes sean marido y mujer; ~ d) el adoptante ha de ser mayor de 25 años y tener 17 años más que el adoptado; e) debe estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles; f) ha de demostrar que tiene medios económicos para sufragar los gastos de subsistencia del adoptado; g) el adoptado debe ser menor de edad o mayor de edad incapacitado. Para que se produzca la adopción, se requiere el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad sobre el menor que va a ser adoptado; y además el con'sentimiento del menor si es mayor de 12 años; a falta de ascendientes que ejerza la patria potestad, se requiere el consentimiento del tutor del menor o del incapacitado, de quienes lo hayan acogido como hijo o del Ministerio Público. Es necesaria además la aprobación del Juez de lo Familiar, que otorgará después de comprobar que se han reunido los requisitos que la ley exige. Todo ello dentro de un procedimiento judicial en jurisdicción voluntaria, que es tratamiento de acuerdo con el Código de Procedimientos Civiles. La resolución que aprueba la adopción, debe ser inscrita en el Registro CiviL Además de los efectos de la adopción a que se ha hecho mención, impide la celebración del matrimonio entre el adoptante y el adopt~do o sus descendientes. El adoptado se equipara a hijo consanguíneo para todos los efectos legales y la misma extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con la familia de éstos, salvo para los impedimentos de matrimonio. La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, que residen fuera del territorio nacional y la misma se rige por tratados internacionales o bien puede darse el caso de adopción por parte de extranjeros, ciudadanos de otro país con residencia permanente en el territorio nacional y en tal caso se rige por lo dispuesto en el Código CiviL
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1. Concepto 4e la adopción. 2. ¿Qué situatión jurídica ha
de na-
cer de la adopción? 3. ¿Cuáles son! los ~ntecedentes en Derecho romano de la adopción? 4. ¿Qué se entiende por adopción plena y adopción semiplena? 5. ¿Cuál es la especie de adopción que establece el Código Civil para el Distrito Federal? 6. ¿En qué sentido la adopción es un acto complejo? 7. ¿Por qué se afirma que la adopción es un acto mixto y no un contrato? 8. Señale usted los caracteres de la adopción. 9. ¿Cuál es el efecto principal que produce la adopción en nuestro derecho? 10. ¿Cuál es el vínculo de familia que
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no se extingue por efecto de la adopción? ¿Qué vínculo jurídico subsiste entre el adoptante y sus parientes? ¿Qué personas pueden adoptar ? ¿Quiénes pueden ser adoptados? ¿Cuál es la finalidad de la adopción? ¿Qué requisitos debe llenar el adoptante? ¿Qué personas deben intervenir en el procedimiento de adopción? ¿Qué derechos asisten al adoptado en relación con los adoptantes y su familia? ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse para la adopción? ¿Cuáles son los fines que persigue la adopción? ¿En qué consiste la adopción internacional?
337. Concepto de patria potestad.-338. Evolución de la institución.339. Fundamento de la autoridad paterna.-340. Naturaleza de la patria potestad.-341. CaracterÍJticas de fá relación paterna jilial.-342. El contenidode lapatria potestad.-343. Los stijetos.-344. Efectos sobre lapersona del h~jo.-345. Efectos sobre los bieneJdel hijo.-346. La responsabilidad civif derivada de la adminiJtración de los bienes del hijo.-347. Extinción de la patria potestad.-348. De la violenciafamiliar.
337. Concepto.-La patria potestad toma su origen de la filiación. Es' una institución establecida por el' derecho, con las finalidades de asistencia y protección de los menores no emancipados cuya filiación ha sido establecida legalmente; ya se trate de hijos nacidos de matrimonio, de hijos habidos fuera de él o de hijos adoptivos. Su ejercicio corresponde al progenitor o progenitores, respecto de los cuales ha quedado establecida legalmente la filiación (consanguínea o civil) . Para lograr esa finalidad tuitiva que debe ser cumplida a la vez, por el padre y por la madre, la patria potestad comprende un conjunto de poderesdeberes impuestos a los ascendientes, que éstos ejercen sobre la persona y sobre los bienes de los hijos menores, para cuidar de éstos, dirigir su educación y procurar su asistencia, en la medida en que su estado de minoridad lo requiere. La atribución de estos derechos y facultades al padre y a la madre, les permiten cumplir los deberes que tienen hacia sus hijos. CoLIN y CAPITANTdefinen a la patria potestad, diciendo que es "el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos, mientras son menores no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento, de alimentación y educación a que están obligados".1 Por su parte, PLANIOLdefine a la patria potestad come>"el conjunto y CAPITANT, rit., tomo 1, volumen
1 COLIN OPUJ
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OPUJ
n,
cit., tomo n, página 20. En este mismo sentido págini 257.
]OSSERAND,
de derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre, sobre la persona y bienes de sus hijos menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales".2 La patria~otestad es una institución necesaria que da cohésión al grupo familiar. En .l~s antiguas legislaciones, surgía legalmente sólo dentro de la familia legíti.m:¡¡;no se establecía respecto de los hijos naturales. En nuestro Código Civil, b. patria potestad es una institución que nace de la relación paterno filial. En esta manera la ley ha querido que este deber de proteger y cuidar a los hijos, no dependa de la existencia del vínculo matrimonial sino de la procreación, o de la adopción que impone a cargo de los padres, la ineludible obligación de criarlos y educarlos convenientemente. El cuidado y protección de los menores, que' corresponde desempeñar en manera original y por decirlo así natural, al padre y a la madre, atribuye un complejo de facultades y derechos a los progenitores para que en el ejercicio de esa autoridad, puedan cumplir esa función ético social que actualmente es la razón que funda la autoridad paterna. En este sentido, el concepto de .patria potestad es la autoridad atribuida a los padres para el cumplimiento del deber de educar y proteger a sus hijos menores de edad, no emancipados. En esta manera, aquella autoridad no es propiamente una potestad, sino una función propia de la paternidad y de la maternidad. Las Partidas dicen: "Piedad e debda natural deuen mouver a los padres, para criar a los fijos, dándoles e faziendoles lo que es menester, segund su poder. E estos se deuen mouer a fazer por debdo natural. Casi las bestias que no han razon ni entendimiento aman naturalmente e crian sus fijos, muchos mas los deuen fazer los omes que han entendimiento e sentido sobre todas las dtras cosas." 3
338. Evolución de la institución.-La familia romana se organizó como agrupación monogámica patriarcal. Los parientes agnados y cognados así organizados, constituyen una familia que merced a ese sistema patriarcal, adquiere duración y estabilidad y facilita la transmisión hereditaria. La organización patriarcal, tiene bases a la vez religiosas y económicas; el jefe de la familia es el sacerdote, el juez, el legislador, dentro del grupo de parientes que se desenvuelve de manera autónoma. Para lograr esa unidad y la duración y estabilidad del grupo, el pater familias se encuentra investido de, un conjunto de poderes y de derechos en el ejercicio de esa autoridad, que es la patria potestad. En el derecho romano, la patria potestad es ejercida por el pater, como persona
sui juris. Excluye de su ejercicio a las mujeres que pertenecen al grupo familiar. 2 PLANIOL, Tratado Elemental, cit., tomo 11, página 251, número 1636. Partida IV, título XIX, Proemio.
3
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Es una autoridad en sus principios absoluta, vitalicia. Para ejercer sus funciones de autoridad suprema dentro del grupo familiar, el pat~r familias se hallaba investido de un poder que respecto de la mujer era la 111anu y respecto de los ~ijos ese poder era la "patria potestad". En cuanto a los esclavos que también forq'laban parte del grupo familiar, la autoridad del jefe de la familia era ejercida! por medio del manápillm. La base sobre la que descansa la organización de la Ifamilia romana, difiere enteramente de la familia moderna. En efecto en la actUalidad, el grupo familiar está constituido por los parientes consanguíneos y toma s\Í origen del con· cepto de filiación; en cambio en Roma la familia no se refiere a la idea de gene· ración o de paternidad, no alude al concepto de descendencia, sino solamente indica una organización autónoma con un poder de mando: la patria potestad que se ejerce por el pater familias l:Ientro del grupo de la familia. En el derecho romano primitivo, la autoridad del pater era casi absoluta, tenía el derecho de castigar a los [ilills familias poseía el derecho de vida y muerte sobre ellos, podía vender a los hijos, exponerlos y a través del jlls noxae dandi podía entregarlos a un extraño, para librarse de tqda responsabilidad por los delitos cometidos por ellos. Podía exponerlos o desampararlos.
Esta autoridad dictatorial absoluta, que en los orígenes se atribuía al pater familias, durante el desenvolvimiento del derecho romano fue suavizándose a través de los siglos. Así por ejemplo un edicto de Constantino, atenuó las facultades del padre y mejoró grandemente la situación del hijo, declarando que la patria potestad no in atrocitate, sed in pietate consistere,· Sucesivas atenuaciones en el desarrollo del derecho romano, sufrió este poder o autoridad constitutivo de la patria potestad, como puede observarse fácilmente a través de la institución de los peculios. En efecto, desde el punto de vista del derecho patrimonial, en sus orígenes el jefe de familia, como suijuris, era el titular del patrimonio de sus hijos y de sus esclavos, que mientras permanecían en la patria potestad o en mancipium eran alieni juris. Después, al reconocerse la facultad del pater para otorgar a sus, hijos un patrimonio en administración y en usufructo (peculio profecticio) y conferir a los hijos la capacidad para recibir en propiedad y en administración y usufructo el peculio castrense, el peculio casi castrense y los bona adventicia, permitió a éstos, sustraerse paulatinamente a la autoridad paterna. En el derecho germánico,· desde épocas muy remotas, tal vez desde sus orígenes, la munt (institución equivalente a la patria potestad) tuvo siempre un carácter tuitivo. En ese derecho, el poder de los padres sobre los hijos no era vitalicio, se extinguía cuando el hijo llegaba a la mayor edad; comprende el derecho de cuidar al hijo y no se conocía la privación de la capacidad de los hijos para adquirir bienes. La mujer participaba o podía ejerr.er la patria potestad a la muerte del padre./; ·1
Dig. 48, 9, 5.
y WOLF, Tratado de Derecho Civil, traducción española, Barcelona, 1946, tomo IV, vol. 11, Derecho de Familia, páginas 44 y siguientes. Il ENNECCERUS, K¡pp
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bn la España medieval encontramos que en el Fuero Juzgo se percibe claramente una influencia germánica respecto de la organización de la patria potestad. En este cuerpo de leyes, la influencia del Derecho romano, como es sabido, se vio oscurecida por el Derecho germánico. No obstante que las Partidas acogieron para España el Derecho romano, y que en este cuerpo de leyes la patria potestad se denomina officium viriJe y se constituye como un 'poder absoluto y perpetuo en favor del padre, se percibe respecto del ejercicio de la patria potestad, la influencia de ciertas ideas cristianas que influyeron sobre esta institución ya desde el imperio romano (particularmente a partir de Constantino) en el sentido de que la patria potestad, debía ser ejercida con piedad paternal. Debe observarse que siguiendo la tradición del Derecho romano, la patria potestad en el Derecho español antiguo, sólo se concebía en la familia legítima. Durante ese período, casi desaparece el concepto romano de patria potestad como derecho del pater y se transforma, a través áel derecho consuetudinario, en un deber de protección hacia el hijo. Desde entonces, empezó a considerarse que la patria potestad tenía su fundamento no en el derecho positivo, sino en el derecho natural. Una huella perceptible de estas características de la patria potestad, que tomaron su origen en el derecho consuetudinario, aparece en los Fueros españoles. El derecho foral aragonés, es ejemplo de cómo la patria potestad era considerada desde la Edad Media, no como autoridad, sino como una institución protectora de los menores hijos. Bien reconocido es el principio del Derecho aragonés en materia de poder paterno, formulado como axioma en las Observaciones del Justicia Martín Díaz Dany: Item de conslIetttdine regni non habemos patriam potestatem. Basados en este texto, numerosos autores han negado la existencia de la patria potestad en Aragón; pero no han faltado otros que han puesto de relieve que 10 que realmente expresa aquella frase es, no que en Aragón no exista la patria potestad, sino que no se halla orga· nizada con arreglo a los principios romanos, interpretación que ha admitido también la jurisprudencia.6
Continuando con esta tradición aragonesa, un proyecto reciente en materia de familia ha prescindido de denominar a la institución "patria potestad" y se habla en cambio del ..deber de crianza y educación de los hijos" y de la atribución de la autoridad familiar adecuada para cumplida? La patria potestad en el derecho francés ha acentuado el principio de la autoridad paterna en la familia legítima. El Código Civil de 1804 otorga al padre el ejercicio de la patria potestad. Este poder se extingue a la mayoría de edad del 6 CASTÁN VÁZQUEZ, 7 C'\STÁN VÁZQUEZ;
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JOSÉ MARíA, opus dI., página 347. JOSF. MARÍA, id., páginas 355 y 356.
hijo. A partir de la ley de i2de septiembre de 1942, la patria potestad concebida en el Código Civil, como un poder o autoridad del padre, se transforma en una potestad que debe ser ejercida en interés común del patrimonio y de los hijos. Adquiere así la patria potestad el carácter de una función temporal, ejercida en interés del grupo familiar legítimo. También la ley de 22 de mayo de 1946, proclama la idea de que los tribunales pueden privar del ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre que por su conducta, o su salud puedan comprometer la formación adecuada de los hijos. A partir de esta ley de 1946, se acentúa la dirección del Derecho francés, hacia una mayor intervención de los tribunales en el ejercicio de la patria potestad y en el control de la mism~. El Código Civil italiano, organiza la patria potestad sobre la base de reconocer la autoridad paterna y materna en el seno de la familia; pero sometiendo el ejercicio de esta función a la vigilancia y control de las autoridades judiciales, particularmente de los jueces tutelares. En el Código Civil portugués de 1966, la patria potestad se concibe como un poder paterno derivado de la filiación y es ejercido tanto en lo que se refiere a los hijos nacidos dentro del matrimonio como a los hijos extramatrimoniales. Dicho código en el artículo 1879 proclama que corresponde a ambos padres la guarda y la dirección de los hijos menores no emancipados, con la finalidad de protegedos, educados y alimentados. Corresponde también a los padres, la representación de los hijos aún de los no nacidos y la administración de sus bienes de acuerdo con las disposiciones de los artículos respectivos. Estableciendo separadamente en el artículo 1881 los poderes y deberes que correspondan al padre, y en el artículo 1882, señala concretamente cuáles son los poderes y los deberes que debe desempeñar la madre, para cumplir con esa función que el legislador ha querido que recaiga a la vez en el padre y en la madre.
El Código Civil de 1928, vigente en el Distrito Federal, establece que el ejercicio de la patria potestad, compete conjuntamente al padre y a la madre en primer lugar; a falta de ambos, la patria potestad será ejercida por el abuelo y la abuela paternos o por el abuelo y la abuela maternos, según lo determine el juez. Nuestro Código, organiza la patria potestad, como un cargo de derecho privado y de interés público. Aun cuando el ejercicio de la patria potestad se confiere a ambos progenitores, nuestra ley no establece una división de poderes y facultades que deban ejercer separadamente cada uno de los progenitores; sino que las cargas, los deberes y las facultades que imponga la patria potestad deben ser cumplidos conjuntamente por el padre y por la madre, siempre mirando por la educación y formación del hijo. Nuestro código no establece en qué manera deberá ejercerse esa función, a la vez por el padre y por la madre; pero puesto que se trata de un conjunto de deberes y obligaciones que deben ser cumplidos indistintamente por aquél y por éste, debe interpretarse, que en todo deberán ambos actuar de acuerdo, no sólo en lo que se refiere a la administración de los bienes de los hijos, sino
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también en lo que atañe a los efectos de la patria potestad sobre la per· sana del hijo.8 En el caso de disentimiento entre el padre y la madre, el juez de lo familiar podrá resolver lo que convenga, siempre mirando. por la protección del interés del hijo. Esta opinión que adopta el Código Civil respecto del ejercicio conjunto de la patria potestad, es el corolario natural del principio de igualdad del marido y la mujer, dentro del seno de la familia. Nuestro sistema legislativo establece la igualdad del hombre y la mujer en el matrimonio; y por lo que se refiere a la patria potestad el derecho civil mexicano, adopta un sistema en que se coordina el interés de la familia, la unidad del matrimonio y los principios de orden público que atañen a la educación y formación de la prole. La patria potestad no es renunciable, puede perderse de acuerdo con la fracción III del artículo 444, en caso de violencia familiar en contra del menor; por abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses; el incumplimiento de la obligación alimenticia por más de 90 días sin causa justificada, entre otros. As! mismo, el artículo 447 del Código Civil establece en su fracción V; que los jueces pueden imponer la suspensión de la patria potestad cuando exista la posibilidad de poner en riesgo la salud, la salud emocional o incluso su vida. De estos preceptos se desprende que en nuestro derecho, la patria potestad es una función que se ejerce por los padres en interés público, para hacer posible el cumplimiento de las finalidades de la familia, en favor de los hijos.
339. El fundamento de la autoridad paterna.-La patria potestad tiene su origen en la paternidad y maternidad. A los progenitores incumbe el cumplimiento de los deberes y el ejercicio de la función de la patria potestad. El profesor CIcu sobre esta materia dice lo siguiente: "En este campo, es en el que más se afirma frente al Estado la libertad familiar y es en ella, en la que más que en otra cosa se piensa, cuando esta libertad y el derecho relativo son considerados como privados. .. y la mayor libertad de la familia, bajo un cierto aspecto se deriva de la mayor confianza que se puede poner en ella en virtud del fuerte impulso natural para el cumplimiento de la función: por lo que precisamente en aquella libertad es más amplia la patria potestad, mientras en la tutela la garantía se busca en una más complej a organización ... " 9
En suma la fuente real de la patria potestad es el hecho natural de la paternidad y la maternidad. La autoridad paterna se confiere para el cum8 El artículo 426 del Código Civil requiere el acuerdo de ambos padres en lo que atañe a la educación y la instrucción de los hijos menores de edad que se encuentran bajo su protección. 9 Crcu, ANTONIO, opus cit., página 192.
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plimiento de educar y proteger a los hijos, en lo cual el grupo social está interesado. 340. Naturaleza de la patria potestad.-La patria potestad está constituida por un conjunto de poderes; para colocar a los titulares de la patria potestad, en la posibilidad de cumplir los deberes que les conciernen respecto de los hijos. La facultad y la obligación, la potestad y el deber en la patria potestad, no se encuentran como ocurre en otras figuras jurídicas, en una situación de oposición, y no corresponde el derecho a una obligación en otra persona, sino que el poder, se ha conferido para el cumplimiento de un deber. "Es interesante observar, que la doctrina se refiere siempre aqur a un derecho; pero no al derecho correspondiente al deber, esto es, a un derecho del hijo; sino, por lo contrario, al derecho del mismo progenitor. De lo que resulta ante todo que la doctrina reconoce en el progenitor, aquella coincidencia de derecho y deber, que hemos visto es característica de las relaciones de derecho público. y hemos visto, que la misma, se realiza por la preeminencia que en la relación tiene, frente a la voluntad, el momento de la finalidad; de manera que el imperativo jurídico, en lugar de plantearse en los términos "si quiere alcanzarse este fin deben observarse estas normas", se plantea en cambio en estos otros: 'debe alcanzarse este fin, observando estas normas':' 10
En el logro de las finalidades propuestas, existe evidentemente el interés de los padres que debe coincidir con el interés general del grupo social. En la naturaleza jurídica de la patria potestad encontramos que si bien es un cargo de derecho privado, se ejerce en interés público. Desde el punto de vista interno, la patria potestad organizada para el cumplimiento de una función protectora de los hiios menores, está constituida primotdialmente por un conjunto de deberes, alrededor de los cuales y en razón de los mismos, el derecho objetivo ha otorgado a quienes la ejercen un conjunto de facultades. Desde el punto de vista externo, la patria potestad se presenta como un derecho subjetivo; quiere decirse que frente a todo poder exterior a la familia, el titular de la patria potestad tiene un derecho' subjetivo personalísimo. Como un derecho subjetivo, la patria potestad es de ejercicio obligatorio y en este respecto, encontramos nuevamente una coincidencia o semejanza con ciertos derechos subjetivos públicos. No existe ciertamente libertad del titular de la patria potestad para ejercerla o dejar de ejercer ese cargo. Sobre los progenitores recae esa función y no están en la posibilidad de renunciar a su ejercicio. El padre y la madre tienen cierto campo de libertad en lo que se refiere a la oportunidad, a la manera y a la idoneidad de los medios empleados para llenar esa
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función. Esa libertad se encuentra circunscrita dentro de los límites que marca el cumplimiento de los deberes propios de la institución. Los poderes que atribuye la patria potestad, deben ejercerse siempre en interés del hijo. No se han creado en interés de las personas que ejercen la función, sino que el ordenamiento jurídico al establecer un ámbito de libertad en su ejercicio, confía a sus titulares el interés familiar, la protección de los bienes de los hijos y la administración de los bienes de éstos. Siguiendo las ideas expuestas por GIANNINI, observa VITTORIO FROSINI: "En la doctrina italiana, una investigación acuciosa, realizada recientemente por Cancelli sobre el concepto de officium en el Derecho romano, hacía notar el significado subjetivo y moral, que el término había adquirido y llegué a considerado como un signo de una actitud interna y apuntando así en el officium, 'el deber de solidaridad que el hombre tiene frente a sus semejantes y el deber de absoluta honestidad del sujeto que asume un cargo público o cumple ún encargo privado'. Cancelli toma en cuenta, para determinar el significado de officium el aspecto ético que influye en las motivaciones de la filosofía estoica y atribuía a esa influencia formativa, las características que presenta esa figura jurídica en la mentalidad romana del último siglo de la República, ya se trate de un cargo público y de la administración de los bienes' particulares, en cuanto reconocía, como elemento común, esencial en la actividad de gestión de los intereses ajenos, el sentido del deber y el escrúpulo de fidelidad en el desempeño del cargo." 11
El derecho objetivo, que al conferir un ámbito de libertad al titular de la patria potestad ha procedido en una manera distinta a como ha organizado a la tutela como institución protectora de los menores de edad e incapacitados. En la patria potestad la garantía del cumplimiento de esa importante función descansa en los lazos de afecto, que existen en el progenitor para educar y formar a los hijos; en tanto que en la tutela, el eficaz cumplimiento de las obligaciones que pasen sobre el tutor, descansa en una regulación jurídica más estricta, más acuciosa y en una más compleja organización.12 341. Caracteres de la relación paterno ¡ilial.-De la función propia de la patria potestad (la protección de los hij~s) a la fuente u origen de la institución (la filiación) y a la naturaleza de ella (cargo privado de interés público), se desprenden los siguientes caracteres: la patria potestad es irrenunciable, intransferible por la voluntad de quien la ejerce e impreseriptible. La patria potestad no puede renunciarse. Así lo establece el artículo 448 del Código Civil; de su ejercicio sólo pueden excusarse en los casos especí11 FROSINI VITIORIO, Osservazioni Sulla Struttura Giuridica dell' officio, Diritto Civile, marzo-abril de 1964, año X, 2, Padova, 1964, página 141. 1:2 CIcu, ANTONIO, opus cit., página 192.
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ficamente señalados en ese precepto legal; los que por su edad avanzada hayan alcanzado la edad de sesenta años y quienes por su mal estado de salud no puedan cumplir la función de la patria potestad. Las razones po.r las que se establece la irrenunciabilidad del cargo, derivan de su propia naturaleza. En primer lugar, porque su ejercicio es de interés público. La familia, la sociedad y el Estado tienen interés en la adecuada formación de los menores. En segundo lugar, porque el artículo 69 del Código Civil establece que sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros. En el caso, la renuncia al ejercicio de la patria potestad por el ascendiente que debe desempeñar el cargo, implicaría el abandono del deber de guarda y protección de los hijos y perjudicaría los derechos de los menores que se encuentren bajo de ella. Los derechos y los deberes que integran la patria potestad, están fuera del comercio. La patria potestad considerándola exclusivamente desde el punto de vista de las facultades que confiere a su titular, está constituida por un conjunto de derechos personalísimos, inherentes a la persona misma del progenitor o del ascendiente a quien corresponde el ejercicio de ella. La patria potestad es intransmisible por voluntad de los particulares; sólo puede transmitirse como consecuenciade que el juez de lo familiar haya aproba
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afecto y el interés de los progenitores, para desempeñar ese cargo en la manera más eficaz.13 La patria potestad forma parte importante de la organización de aquel grupo social primario que es la familia. Observa BARÁSSI que en el agregado de la familia, falta aquella voluntad superior del Estado en el proceso formativo de la misma; el grupo de la familia surge en manera natural dentro del orden social; acaso -agrega este autor- la función del Estado habrá de consistir en imprimir impulso y desarrollo a la formación espontánea de los grupos familiares, respetándolos, como lo ha hecho con la persona física.u El contenido ético de las relaciones jurídicas entre los progenitores que ejercen la patria potestad y los hijos, se presenta en el estado de obediencia y de respeto de los descendientes hacia los padres. El artículo 411 del Código Civil dispone que los hijos, cualesquiera que sea su estado, edad y condición, deben honrar y respetar a sus padres y demás ascendientes. Este precepto legal expresa en términos jurídicos, el deber moral de los hijos que contiene el Decálogo: "Honrarás a tu padre y a tu madre." Desde el punto de vista de la autoridad paterna, el fundamento ético de la patria potestad consiste en que la función encomendada al padre y a la madre, no se agota en la procreación del hijo o de los hijos, impone a los padres la responsabilidad moral de la formación de sus menores hijos desde el punto de vista físico, intelectual y espiritual. El contenido social de la patria potestad, se destaca desde el punto de vista de que los poderes conferidos al padre y a la madre constituyen una potestad de interés público; en. cuanto que realizando esa misión en interés del hijo, se cumple el interés de la colectividad representada por el Estado. De la conjunción de estos elementos se desprende, que el orden jurídico exige que la autoridad paterna se encuentre sólidamente establecida dentro del grupo familiar y explica a la vez por qué en el derecho privado, se reúne en esta institución, el interés de los hijos y el de los padres, el interés superior de la familia y el interés público de la sociedad y del Estado. En el Código Civil chileno se establece la distinción entre la "autoridad paterna" para aludir a la relación personal entre padres e hijos, es decir al cuidado y dirección de la persona del hijo y la "patria potestad", para refe13 ROSA, ANTONINO DE, La Tutela Degli Incapaci, Editorial Dott. A. Giuffre, Milán, 1962, página 52. u BARASSI, LODOVICO, La Famiglia Legíttimlt nel Nuovo Codice Civi/e, Dott, A. Giuffre, Editore, Milán, 1947, página 190.
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rirse a los poderes de administraClon del patrimonio de los hijos menores no emancipados.15 343. Los sujetos.~En el complejo de relaciones jurídicas que forman el contenido de la patria potestad, encontramos· una· situación de autoridad de los padres y de correlativa subordinación de los hijos. Este estado de sumisión en que se encuentran los hijos menores de edad respecto de quienes ejercen la patria potestad, comprende el deber de respeto y obediencia, el deber de atención y socorro hacia los padres y el deber de convivencia. El deber de honrar y respetar a los padres y demás ascendientes cualesquiera que sea su estado, edad y condición (artículo 411 del Código Civil) no se extingue al terminar la patria potestad. Durante el estado de minoridad del hijo y mientras se encuentra bajo la autoridad de sus padres, el deber de respeto y honra impuesto por el artículo 411, lleva anexo el deber de obediencia hacia los ascendientes que ejercen la autoridad paterna. Recuerda GARcfA GOYENA que Ha primera vista (se dice en el discurso 31 francés sobre el citado artículo 371 del Código Napole6n) no es este sino un precepto de moral; pero al salir de la borrasca que ha trastornado tantas cabezas y amenazando tanto con una subversión total de toda idea de subordinación y de reverencia filial, este precepto debía· preceder a disposiciones enteramente relativas a una autoridad temporal para recordar incesantemente a los hijos que, si en ciertas épocas de la vida quedan por. ley emancipados de la autoridad de sus padres, no hay momento de la. vida, ni circunstancia ni situación, en que no se les deba honor y respeto",l11
Por su contenido moral el deber de honra y respeto hacia los ascendientes, aparte de que no puede ser considerado simplemente como un efecto de la patria potestad, es el fundamento ético de las relaciones, paterno fi· liales, de la patria potestad misma y de la consolidación de la familia. Es la contrapartida por así decido, del principio en que descansa la autoridad paterna, que sólo se justifica si se funda en la abnegación y sacrificio de los padres. La naturaleza moral de este principio, explica por qué la norma establecida en el artículo 411 del Código Civil, carece de una fuerza coercitiva (Iege minus quam perfecta). El hijo sometido a la patria potestad, no podrá dejar la casa de aquellos a quienes está sometido, sin permiso de ellos o sin la autorización de la autoridad competente (artículo 421 del Código Civil), El, hijo menor de edad, tiene el deber de convivir con los padres o ascendientes, en ejercicio de la patria potestad. 15 Cfr. FUEYO LANERI, FERNANDO, opus cil., tomo VI, Derecho de Familia, volumen III. página 34~. 16 Citado por José Arias, Derec-ho de Fami/ÍI', segunda edición, Buenos Aires, 19~2. página 369.
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Por lo que toca a quienes ejercen esa autoridad sobre los descendientes, ~contramos que el deber primordial que se"impone a los padres o ascendientes es: a) el cuidado y guarda de los hijos; b) la dirección de su educación; c) el poder de corregidos y castigados; d) la obligación de proveer a su mantenimiento; e) la representación legal de la persona del menor, y f) la administración de los bienes del menor. Este complejo de relaciones jurídicas, se apoya en la solidaridad del hombre frente' a los demás miembros del grupo social que existe particularmente respecto de los hijos y en la misma naturaleza protectora de ese cargo de derecho privado; así comó ocurre en ciertos cargos de derecho público, que invisten a su titular, de un conjunto de potestades correlativas a los deberes que impone su ejercicio. La patria potestad sobre los hijos nacidos fuera de matrimonio la ejercerán el padre o la madre que lo haya reconocido, y en el caso de que vivan juntos, la p,atria potestad y la custodia del hijo será ejercida por ambos. Y aunque no vivieren juntos y lo reconocen en el mismo acto, la patria potestad sed ejercida por. ambos progenitores; pero convendrán quién .de ellos ejercerá la custodia del hijo. En caso de que no llegaren a un acuerdo, el juez de lo familiar, oyendo a los padres.y al Ministerio 'Público, resolverá sobre lo que creyere más conveniente a los intereses del menor (artículo 380 del Código Civil). Si los padres no viven juntos y el reconocimiento se efectúa sucesiva~ mente, la patria potestad corresponde no obstante a ambos consortes y la custodia del hijo pertenece al que primeramente lo huhiere reconocido, salvo convenio en contrario entre los padres y siempre que el juez de lo familiar no juzgare conveniente modificar el convenio, por causa grave, con audiencia. ~e los interesados y del Mihisterio Público (artículo 381 del Código Civil). 344. Efectos sobre la persona del hijo.-La patria potestad en lo que se refiere a la autoridad de quienes la ejercen, sobre la persona de los descendientes, acusa marcadamente, la coincidencia del interés público y el interés privadoP Para el cumplimiento de la función protectora y formativa del hijo, la patria potestad produce los siguientes efectos: a) impone a los ascendientes 17 "Es una coincidencia (el del in~erés público y el del interés privado) no puramente fottuita con valoraciones de derecho público dado el carácter ético de la actividad misma del Estado. B'ARASsl, LODOVICO, La Famiglia Legitima, &#., página 194. Como titulares desde el punto interno de la patria potestad los progenitores deben desarrollar una actividad por sí misma compleja de carácter no patrimonial, que puede definirse como obligación de educa· ci6n en sentido lato o función educativa. En este sentido, h función educativa importa la obligación de desarrollar aquella compleja actividad espiritual y material que mira a formar intelectuaI y moralmente la personalidad del hijo. y a procUl'arsu desarrollo físico. PELOSI ANGELO, CAno, lA Patria Potestá, Dott, A. Giuffre editor, Milán, 1965, página 161.
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que la ejercen el deber de suministrar alimentos a los descendientes que se encuentran sometidos a la autoridad paterna (artículo 303 del Código Civil) ; b) de educar/os convenientemente (artículo 422 del Código Civil); c) otorga a quienes ejercen la patria potestad, la facultad de corregir y castig(/1' a sus hijos mesuradamente (artículo 423 del Código Civil); d) quienes ejercen la autoridad paterna, son los legítimos representantes de los menores que están bajo ella (artículo 425 del Código Civil); e) el domicilio de los menores no emancipados sujetos a patria potestad es el de las personas a cuya patria potestad está sujeto (artículo 31 fracción 1 del Código Civil). Considerando a la institución, desde el punto de vista de los ascendientes, la potestad paterna se atribuye con el fin de criar y educar a los hijos. En la medida en que ese deber se cumpla, se justifica la autoridad de los ascendientes sobre los descendientes y se funda la situación de subordinación en que se encuentran éstos respecto de aquéllos. Las facultades que otorga la patria potestad a los ascendientes se refieren tanto a la persona del hijo, como a los bienes que pertenecen a éSte. Puede observarse que no existe una marcada línea de separación entre los deberes y las facultades de los padres, porque entre unos y otros existe una íntima correlación que permite calificar a cada una de esas atribuciones a la vez como poderes-deberes. Parece más clara la denominación de potestades; entendidas éstas como conjunto de derechos o facultades que deben ser ejercidas para gestionar intereses ajenos. Así, la obligación que establece el artículo 422 del Código Civil a las personas que ejercen la patria potestad, de educar convenientemente al hijo requiere de la facultad de corregido. En caso necesario podrán recurrir a las autoridades que deben prestar apoyo a los padres para ese efecto. Deben los ascendientes observar una conducta que sirva de buen ejemplo a los descendientes (artículo 423 del Código Civil). De la misma manera, el cuidado del hijo y su educación, exige que éste no pueda dejar la casa de los que ejercen la patria potestad, sin permiso de éstos o dec.reto de autoridad competente (artículo 421 del Código Civil). El derecho de guarda y custodia o derecho de vigilancia de la conducta del menor de edad sujeto a patria potestad, se vincula a la vez con el deber de educación del menor y con la obligación (y el derecho) del hijo de no abandonar la casa de los ascendientes a cuya autoridad está sometido. La guarda del hijo, es un medio de protección material y es el elemento de hecho, en casos determinados; la no existencia de la guarda material de la pero sana del hijo, no afecta al concepto jurídico de "patria potestad". La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado claramente la distinción entre la guarda o custodia del hijo que en casos de divorcio, puede quedar encomendada a uno de los cónyuges, sin perjuicio de que ambos ejerzan la patria potestad: "La guarda
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del menor hijo, implica esencialmente la posesi6n, vigilancia, protecci6n y cuidado del menor, y constituye una de las prerrogativas de la patria potestad; dicha guarda no puede entenderse desvinculada de la posesión material del menor hijo, porque tal posesión es un medio indiscutible para protegedo y cultivado física y espiritualmente y procurado en la satisfacción de todas sus necesidades ... " 18
Que el domicilio legal del menor de edad sea el de las personas a cuya patria potestad está sujeto (artículo 31 fracción 1 del Código Civil), es una natural consecuencia del deber impuesto al hijo de convivir con quienes ejercen aquella función. De la obligación de vigilancia y corrección del hijo se desprende la responsabilidad en que incurren las personas que ejercen sobre él la patria potestad, por los daños y perjuicios causados por los menores que están bajo su poder y que habiten con ellos; si esos daños se han causado por falta de adecuada vigilancia de quienes ejercen la patria potestad sobre la persona del hijo que se encuentra bajo su custodia, aun cuando el hecho dañoso haya ocurrido fuera de su presencia (artículos 1919 y 1922 del Código Civil). La obligación alimenticia que deben cumplir en primer lugar los padres respecto de los hijos, no es específica de la patria potestad; tiene su fuente en el parentesco, puesto que no desaparece con la mayor edad del hijo. La obligación de los padres de dar alimentos a sus hijos y el deber de estos últimos de proporcionarlos a sus padres, es una parte integrante del deber de criar al hijo menor, mientras permanece en la patria potestad; pero la obligación alimenticia subsiste, aunque se acabe la patria potestad, cualquiera que sea la edad del hijo, sin otro límite que la posibilidad del que debe dados' y la necesidad del que debe recibirlos (artículos 303 y 311 del Código Civil). Sin embargo, siendo la filiación el nexo más fuerte de parentesco y atendiendo a la función esencial de la patria potestad que consiste en el cuidado y formación de la persona del hijo menor de edad no emancipado, este deber de proporcionarle alimentos, tiene caracteres más apremiantes y ostensibles respecto de los ascendientes que ejercen la patria potestad, por la naturaleza misma de la función, en la que coinciden como ya se ha dicho, el interés del grupo familiar y el interés estatal. Mientras subsiste la autoridad paterna, la obligación alimenticia que se impone a los ascendientes en favor de los hijos, presenta la característica de que, cuando quienes ejercen la patria potestad disfrutan de la mitad del usufructo de los bienes del híjo (vId. núm. 333), el importe de los alimentos se deducirá de dicha 18 .Amparo directo 4029/67 Juan Cantú Villanueva. 3 de febrero de 1969. Mayoría de 4 votos. Ponente: Ernesto Solís López. Informe del Presidente de la Tercera Sala de. la Suprema Corte de Justicia de la Nación 1969. página 26.
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mitad hasta donde alcance a cubrirlos y sólo el exceso, será de cuenta de los ascendientes que la ejerzan (artículo 319 del Código Civil). Ofrece también la particularidad de que la forma normal en que-los ascendientes deben cumplir con esa obligación alimenticia, es manteniendo al hijo en el seno de la familia, en el hogar; en tanto que la obligación alimenticia que deriva en general del parentesco, se satisface cubriendo los gastos que demande la prestación de alimentos, ya que no existe ninguna obligación respecto de esos parientes, de incorporar al acreedor alimentista al seno de la familia. La representación legal del menor no emancipado, corresponde a los ascendientes que ejercen la patria potestad y es una consecuencia de que a ellos se ha encomendado el cuidado de la persona y de los bienes del menor; porque parece evidente que aquél que d~sempeña esa función protectora, y ha asumido la responsabilidad de actuar en interés del hijo, tenga a su cargo la representación de éste, supliendo su incapacidad, en la celebración de toda clase de actos y contratos, que el hijo no puede llevar al cabo por su estado de minoridad. El menor no emancipado, sujeto a patria potestad, no puede comparecer en juicio, ni contraer obligación alguna, sin el consentimiento de los ascendientes que. desempeñan esta función, quienes son los legítimos representaq.tes de los hijos que se encuentran sometidos a ellos (artículos 424, 425 Y 427 del Código Civil). 345. Efectos sobre ¡os bienes de ¡os hijos.-La patria potestad produce efectos no sólo sobre la persona del hijo; de ella derivan otras consecuencias, de carácter patrimonial. En efecto, l-a patria potestad se ejerce sobre los hijos menores de edad no emancipados, quienes en tanto no alcancen la mayoría de edad, no pueden disponer libremente de su persona ni de sus bienes (artículos 646 y 647 del Código Civil). Los ascendientes que ejercen la patria potestad administran los bienes del menor y lo representan en toda clase de actos y contratos, en juicio y fuera de él (artículos 425 Y 427 del Código Civil) . Sin embargo, esta facultad de administración sobre los bienes del menor, no comprende la gestión de todo el caudal del hijo. La administración y el usufructo de los bienes que el menor ha adquirido por su trabajo, correspond~ a este último. En cuanto a los bienes que el hijo ha adquirido por causa distinta de su trabajo (herencia, legado, donación o por don de la fortuna),19 la propiedad y la mitad del usufructo le pertenecen; en tanto que la administración y la otra mitad del usufructo, corresponde a las personas que ejercen
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sobre él la patria potestad. Sin embargo, si adquiere bienes por herencia, legado o donación, el testador legatario o donante pueden excluir a las personas que ejercen la patria potestad, del usufructo de los bienes que constituyen la herencia, el legado o la donación (artículos 428, 429 y 480 del Código Civil). La distinción que se hace sobre los bienes del menor tiene su origen en la institución romana de los peculios.2O La administración de los bienes del menor no otorga a quienes laejercen, la facultad de disponer libremente de los bienes. del hijo. Sin embargo dentro de la administración de los negocios del menor, es necesario disponer de ciertos bienes. Por ejemplo, de sumas de dinero de la administración. En términos generales, los actos de administración son todos aquellos que tienden a la conservación de los bienes que forman el patrimonio y a la percepción de los frutos que éste produzca "según la natural destinación" de la cosa de que forman parte.21 La doctrina designa a esta clase de actos como de "administración ordinaria" . Por el contrario, se entiende en. términos generales por actos de disposición, aquellos que tienen como finalidad la sustitución de un bien determinado por otro de distinta naturaleza y los que producen la disminución del patrimonio, como ocurre en el caso de la donación. Quedan comprendidos dentro del concepto de actos de disposición, los que tienen por efecto comprometer el crédito del menor o constituir un gravamen real, sobre algún bien que pertenezca a éste (hipoteca, prenda, fianza, constitución de servidumbre, etc.) .22 En ciertos casos, en protección de los intereses del menor, será necesario que quienes ejercen la patria potestad, dispongan de ciertos bienes que forman parte del patrimonio del primero. En este caso, las personas que ejer20 los peculios en Roma, considerados en su propia significación, o sea como patrio monio perteneciente al hijo sometido a la patria potestad, fueron introducidos a manera de privilegio... El Emperador Augusto establece el peculio castrense, a favor de la milicia armada y Adriano y Antonio Ho, el cuasi·castrense, otorgándole a la milicia togada. A la vez que éstos, admitió la legislación germana el peculio denominado profecticio, designando con tal, las adquisiciones que provenían del padre o con ocasión de él y denominando adventicios, todos los demás ... según el antiguo derecho germánico, el hijo podría adquirir de cualquier modo, pero no disponer y el usufructo que tenía el padre, al decir de Stobbe, no era una consecuencia de la patria potestad, si bien más tarde, prevaleció el Derecho romano. VALVERDEy VALVERDE,CALIXTO, opus cit., tomo IV, Parte Especial, Derecho de Famili" página 498. 21 VALVERDEy VALVERDE,CALIXTo. opus cit., página ~Ol. 22 Para BONNECASE,el patrimonio de derecho común, es un patrimonio cuyo elementocapital es esencialmente estable, es decir, está destinado a permanecer indefinidamente en poder de su titular y el acto de administración, sin comprometer dicho elemento, tiene por fin hacer fructificar ese capital o sea a un conjunto de bienes o a un bien determinado y aun utilizar las rentas enajenándolas. El acto de disposición comprende la enajenación del capital y todo acto susceptible de acarrear l¡¡ pérdida de ese elemento (Supplément. f. III, n. 33R· 342). BoRlA SORIANO,MANUEL, Teor;" General de las Obligaciones, cuarta edición, tomo 1, número 2~6, página 299.
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cen la patria potestad, no obstante que tienen la representación del menor, excederían las facultades de administración que les corresponde, si se les permitiera ejecutar libremente actos de disposición. La. idea fundamental que preside las facultades de administración en materia de patria potestad, es la de conservación de los bienes .y los actos de disposición, son contrarios a ese principio. Por ello, las' personas que ejercen la patria potestad, no pueden enajenar ni gravar en manera alguna los bienes inmuebles y los muebles preciosos que corresponden al hijo, sin previa autorización del juez de lo familiar ante quien deberá probarse la absoluta necesidad o evidente beneficio para el menor, con la ejecución de esos actos. Otorgada esa autorización judicial, el juez de lo familiar que conceda la licencia, deberá cuidar que el producto de la ,venta se dedique al objeto para el que se destinó y que el saldo se invierta en la adquisición de un inmueble o se imponga con segura hipoteca en favor del menor. Además el precio de la venta, se depositará en, una institución de cré· dito y quien ejerza la patria potestad, no podrá disponer de él, sin orden judicial. Cuando el patrimonio del menor; está constituido en todo o en parte por una empresa mercantil, la conservación y desarrollo de la empresa (que por su natu· raleza está destinada a la producción de bienes o servicios con propósito de venta) ~l acto de administración comprende la ejecución de actos de enajenación de los bienes de la negociación que es propiedad del menor sujeto a patria potestad y cuya gestión o administración, requiere necesariamente para la conservación y desarrollo de la negociación, la ejecución de esos actos de disposición de la merca· dería, destinada a la operación normal del negocio mercantil.
Por otra parte, las facultades de representación del hijo, que corres· ponde a los que ejercen la patria potestad encuentran otra limitación, porque no pueden realizar los siguientes actos: a) Celebrar contratos de arrendamiento por más de cinco años. b) Recibir la renta anticipada por más de dos años. c) Vender valores comerciales, industriales, títulos de rentas, frutos y ganados por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta. d) Hacer donaciones de los bienes de los hijos~ .e) Renunciar de los derechos de éstos, y f) Renunciar a la herencia en representación de los hijos (artIculos 436 y 437 del Código Civil). La patria potestad confiere a los ascendientes que la ejercen, la mitad del usufructo de los bienes que el menor adquiera por cualquier otro distinto de su trabajo (bienes adventicios) ;es decir, pertenece a los ascendientes, la mitad de los frutos o productos de las cosas que adquiera el menor, excepto los productos del trabajo o industria de éste.
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El derecho de los ascendientes a percibir la mitad de esos bienes del menor, que se encuentra sometido a la patria potestad de aquéllos, es una compensación que se concede a los ascendientes, por la administración del patrimonio del hijo. JOSSERAND por su párte no encuentra otro fundamento a este derecho, que la tradición histórica que se inicia con la institución de los peculios en el Derecho romano.23 En el Código Civil Español, en el Código Civil Italiano y en el Código Civil Portugués por ejemplo, este derecho de los ascendientes no es renunciable, contrariamente a lo que ocurre en nuestro sistema (artículos 431 y 432 del Código Civil), lo cual pone en relieve que el derecho al 50% del usufructo de los bienes del hijo se ha establecido en el derecho moderno, con vista a mantener la solidaridad entre los miembros del grupo familiar. El derecho a percibir el 50% del usufructo de los bienes adventicios del hijo, termina al extinguirse la patria potestad, por la mayoría ,de edad del hijo, por la emancipación, por sentencia que decrete la pérdida de la patria potestad fundada en alguna de las causas enumeradas en el artículo 444· del Código Civil, o finalmente a ese derecho, aunque en este caso, subsista el ejercicio de la patria potestad (artículo 438 del Código Civil).
346. La responsabilidad civil por la administración de los bienes del hijo.-En el artículo 441 se lee que a instancias de cualquier interesado, del menor si hubiere cumplido catorce años o del Ministerio Público, los jueces de lo familiar, pueden tomar las medidas necesarias para impedir que por la mala administración de sus ascendientes, los bienes del hijo se derrochen o disminuyan; finalmente el artículo 442, ordena que las personas que ejercen la patria potestad deben entregar a sus hijos "todos los bienes y frutos que les pertenecen". La figura del "buen padre de familia" es el criterio que ha servido tradicionalmente para juzgar de la buena administración en la gestión de bienes ajenos. De la interpretación de los artículos 430, 441 Y 442 del Código Civil, citados en párrafo anterior, se puede concluir, que las personas que ejercen la patria potestad están obligadas a reparar los daños que causen al menor 23 "Ha sido frecuente considerar el usufructo legal como una ayuda al progenitor, en justa compensación a sus cuidados sobre el hijo y a la carga de los gastos que la manu.tenci6n y educación de éste le producen." "Algunos autores empero como VENEZIAN y CIcu, han puesto en conexión este derecho, con los fines familiares que el padre debe perseguir como cabeza de familia, considerándolo como un medio concedido al padre para asegurar el libre ejercicio de su autoridad y la unidad de direcci6n de la gesti6n de los intereses famili¡¡res, que son durante la menor edad del hijo, necesariamente solidarios." "De acuerdo con esta orientaci6n, la doctrina parece hoy inclinarse a acentuar los fines familiares de la institución, viendo como BORDA, la raz6n de ser de este usufructo en la unidad solidaria de la familia, tal como la concebimos en nuestra civilizaci6n occidental y cristiana, o considerándola como LEHMANN una manifestación de la comunidad familiar en su aspecto econ6mico." CA5TÁN V ÁZQUEZ, opus dt., página 270.
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sujeto a ella, por su mala administración y que teniendo en cuenta que la función de la patria potestad, es el cuidado de la persona del hijo y la conservación de sus bienes, están obligados a reparar el daño (disminución patrimonial) y el perjuicio (falta de ganancia lícita que debiera haber obtenido el hijo) que causen al descendiente, por los actos dañosos contrarios a la conservación del patrimonio del hijo, cuando no se han extremado la atención que un diligente padre de familia pondría en el cuidado y conservación de los ~ienes de su hijo. 347. Extinción y suspensión de la patria potestad.-La patria potestad, no es renunciable. Sólo puede ser objeto de excusa, cuando quienes deben ejercerla han cumplido la edad de sesenta años; o cuando por su mal estado habitual de salud, no pueden atender cumplidamente esa función. La patria potestad se extingue por las siguientes causas: a) Cuando el hijo alcance la mayoría de edad. b) Por muerte del hijo. c) Porque no haya ascendientes en quienes recaiga la patria potestad (artículo 443 del Código Civil). De este precepto se desprende, que, mientras el descendiente es menor de edad, los padres y a falta de éstos los demás ascendientes (abuelos paternos o abuelos maternos) tienen el deber legal de asumir el cuidado y protección de aquél. . Además de los casos de extinción de la patria potestad, en que ésta desaparece de un modo absoluto y en los cuales debe ser sustituida por la tutela, existen casos en que se suspende o se pierde el ejercicio de la autoridad paterna. En estos supuestos, no se extingue la patria potestad; su ejercicio recae entonces en el otro progenitor y a falta o por imposibilidad legal de éste, en los ascendientes de ulteriores grados. Se suspende la patria potestad: a) Por la interdicción de la persona a quien corresponde su ejercicio, declarada por sentencia judicial. b) Por ausencia declarada en forma. c) Por sentencia que imponga como pena esa suspensión (artículo 447 del Código Civil). La patria potestad en el caso de ausencia, debe entenderse en suspenso, respecto del ascendiente que ha desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticia de su paradero, aunque haya dejado persona que 10 represente; porque la patria potestad por la naturaleza y fundamento de la institución, es un cargo personalísimo que no puede ser ejercido por medio de representante.
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En el caso de que en uno o varios negocios judiciales o extrajudiciales, las personas que ejercen la patria potestad tengan un interés opuesto al de los hijos, el ejercicio de la patria potestad queda suspendido únicamente respecto de ~se negocio o de actos o hechos que tengar;' rela~ión ~on é~: la representación del menor debe recaer en el otro progenItor, SI no tIene mterés opuesto al del hijo, o si lo tiene, en un tutor especial que nombrará el juez de lo familiar (artículo 440 del Código Civil). La patria potestad se pierde: a) Por sentencia judicial que condene al ascendiente que correspo~de, a perder su ejercicio o cuando es condenado dos o más veces por dehtos graves?4 . b) Como efecto de una sentencia de divorcio de acuerdo con el pnmer párrafo del artículo 283 del -Código CiviC . -_. . e) En el caso de violencia familiar en contra del menor, por incumplimiento de la obligación alimentaria por más de 90 días, sin causa justificada, por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses y cuando el que la ejerza hubiera cometido contra una persona o bienes de los hijos delito doloso por el que haya sido condenado por sentencia ejecutoriada o bien haya sido condenado dos o más veces por delitos graves. La Suprema Corte de ]usticié/. de la Nación ha resuelto en tesis jurisprudencial: PATRIA POTESTAD,PÉRDIDADE LA. SE REQUIEREN PRUEBASPLENAS E INDUBITABLES PARASU PROCEDENCIA.-De conformidad con el artíCulo 454, fracción IV, del Código Civil del Estado de Tamaulipas, es causa para que se pierda la patria potestad: "La ~xposición que el padre o la madre hicieJK Las palabras "delitos graves" son imprecisas. La doctrina en esta materia no es uná. ni~e;. pues un ~ismo tipo de delitos puede revestir mayor o menor gravedad ;egún que el cnteno que se SIga sea el de la gravedad de la pena que se castigue la conducta delictuosa o las circunstancias que concurran, para calificar el grado de delito.' Si en realidad debiera~ clasificarse los delitos en "muy graves" o "gravísimos", "graves" o "menos graves", podría ensayarse el concepto de "delitos graves" del orden común, como el de aquél10s que en su formación, toman en consideración determinado bien jurídico tutelado por el tipo, así como el requisito que en su caso exija el mismo tipo para aumentar la pena, es decir, un delito grave del orden común, vendría a ser un determinado tipo especial o complementado cualificado, lo que significaría que para la configuración del delito. $Cave, se habría de considerar el objeto jurídico y el requisito exigido por el tipo, que eleve la penalidad. PORTE PErrr CANDAUDAP.CELESTINO. Apuntamientos de /1$ Parte General de Derecho Penal Editorial Jurídica- Mexicana, M&ico, 1969; página 203. Patria potestad, pérdida d, la, se 'ni!ci!síta di! prlli!ba plena ptWa decretarla. Tomando en consideración que la patria potestad es un derecho, aunque por determinado tiempo, fundado en la naturaleza de la relación paterno-filial, reconocido por la ley y que su privación entraña graves consecuencias, tanto para el menor, como para el progenitor condenado a la pérdida de la misma, para decretarla se requiere de prueba plena que no deje lugar a dudas respecto a la necesidad de dicha privaciqn. Amparo Directo 7402/80. Michel Gabayet Martin. 8 de junio de 1981. 5 votos. Ponente: Gloria León Orantes. Secretario: Rodolfo Ortiz Jiménez. Tercera Sala. Informe de 1981. Mayo Ediciones, pág. 74.
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ren de sus hijos o porque los dejen abandonados por más de seis meses". Luego entonces, por no acreditarse el abandOl1o de los hijos por más de seis meses, ante la ausencia de los elementos de convicción indispensables al efecto, es incontrovertible que de ninguna manera puede tenerse por dem09trada la acción correlativa, ya que, invariablemente, para decretar la pér·dida de la patria potestad, en cuanto relación paterno filial temporal, es menester la presencia de pruebas plenas e indubitables sobre la necesidad apremiante y excepcional que justifiquen dicha privación.25biS S.C.].N. Informe de 1986, Se,gunda Parte, Tercera Sala, Tesis 123, pág. 90. El artículo 439 del Código Civil dispone que las personas que ejercen la patria potestad, tienen la obligación de dar cuenta de la administración de los bienes de los hijos. Las ulteriores nupcias del cónyuge viudo o divorciado o cuyo primer matrimonio ha sido declarado nulo, no hace perder la patria potestad al cónyuge que se casa nuevamente, ni atribuir el ejercicio de la patria potestad al nuevo consorte (artículos 44-; y 446 del Código Civil) .25 "La IracCÍón XII del artículo 24 del Código Penal dispone que las penas y medidas de seguridad son: XII. La suspensión o privación de ~eret;~os, y el artículo 45 del mismo' Código sólo se refiere a suspensión y no a pnvaClon de .derechos, sin embargo, es claro que el propio Códigó considera como pena la pérdida de la patria potestad y no sólo la suspensión y basta para ello leer los artículos 203 y 335 del propio Código Penal.
348. De la violenciafamiliar.- Recientemente el Código Civil fue adicionado en un titulo sexto, capítulo III, denominado De la Violencia Familiar comprendido en los articulo s 323 bis al 323 sextus, que regula este concepto que ha sido motivo de adecuación en diversos ordenamientos del orden civil como en el penal. Las disposiciones que tratan el tema de la violencia familiar, imponen a terceros la obligación de proporcionar informes sobre la capacidad económica de los deudores alimentarios, quienes deberán suministrar los datos 21) bis PATRIAPOTESTAD, EDADAVANZADA NO ES CAUSADE SU PÉRDlDA.-La edad avanzada del progenitor no está incluida como causal de pérdida de la patria potestad, entre las que señala el artículo 444 del C6digo Civil para el Distrito y Territorios Federales (hoy Distrito Federal); y de acuerdo con el artículo 448 del mismo ordenamiento, aquéllos a quienes corresponda eiercerla. tienen solamente la facultad discrecional de excusarse cuando tengan sesenta años cumplidos, por lo que, en esta virtud, la sola edad avanzada del progenitor no puede invocarse por un tercero como causa forzosa de pérdida de la patria potestad. Amparo directo 3626. Francisco Leyva Navarrete y otra. 11 de abril de 1987. 5 votos. Ponente: José Manuel Villagordoa Lozano, Secretario: Jorge Trujillo Muños. S.C.].N. Informe de 1987. Tercera Sala, volumen 2, página 241. :¿l> Los artículos 445 y 446 que hablan de la madre o aPuela que pasen a segundas nupcias debeninterpretarse en relaci6n con el artículo 414 del Código Civil, para referirse indistintamente al marido o la mujer que pasen a segundas' nupcias, puesto que a ambos corresponde el ejercicio de la patria potestad.
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exactos que elJuez de lo Familiar les requiera y además, toda persona que se resista a acatar las órdenes judiciales de descuento será sancionada y responsable solidaria de daños y perjuicios que cause al acreedor o acreedores alimentistas por sus omisiones o informes falsos. También, los dispositivos que se comentan, establecen el principio de que los integrantes de la familia tienen derecho a desarrollarse en un ambiente de respeto a su integridad física y psíquica; con tal propósito, las autoridades estarán obligadas a prevenir y combatir conductas que generen violencia familiar. Señala el Código Civil en su articulo 323 Quáter, que por violencia familiar se considera el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave que se ejerce contra un miembro de la familia por otro integrante de la misma, que atente contra su integridad física, psíquica o ambas y en ningún caso, el tener a cargo la educación del menor con la facultad y obligación de corregir, se considerará como justificación para su maltrato.
Estas reformas tuvieron por objeto garantizar el respeto a la integridad física y psíquica de los miembros de la familia. En general tienden a procurar la tranquilidad familiar. La reforma antes dicha no expresa sino el respeto general que los miembros de una sociedad bien organizada, se deben entre sÍ. La violencia está prohibida jurídicamente entre los miembros de la familia así como entre personas extrañas a ella. La violencia es reprobable para el derecho, en cualquiera de sus formas y en cualquier circunstancia. El CódiKO Penal establece las sanciones en que incurre cualquier persona que emplee el uso de la fuerza para lograr sus designios ya se trate d~ golpes, lesiones físicas, homicidio, etc. Por lo tanto parece salir sobrando las reformas al Código Civil que aquí se mencionan. En el grupo familiar debe predominar el uso de la razón, y los lazos de amor, cooperación y ayuda recíproca, para lograr una convivencia pacífica en todo sentido entre los padres, los hijos y entre los cónyuges.
La patria potestad, es un conjunto de derechos que la ley otorga a los padres
y demás ascendientes sobre los hijos no emancipados, para el cumplimiento de los deberes de crianza y educación a que están obligados. La patria potestad concede autoridad a los padres para el cumplimiento obli,gaciones respecto de los hijos.
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de sus
En el Derecho romano, el pater familias tenía una autoridad casi absoluta no ~61~ sobre los hijos; tambiéh sobre la esposa y sobre los esclavos; todos ellos eran altem jNris: Esta potestad en el derecho germánico era con~ida como la m~~t, que en ~?ntraste con la patria potestad romana, se funda en la Idea de protecClon de los hIJos. En el antiguo derecho francés, de la misma manera que en el Fuero Juzgo, el concepto de patria potestad, recibió el influjo de las ideas cristianas. En el derecho español antiguo, sólo tenía lugar en la familia legítima. Tanto en -España como en Francia el ejercicio de la patria potestad se otorga al padre y no a la madre. Nuestro Código Civil y más tarde el Código Civil Italiano de 1942 de la misma manera que el Código Civil Portugués de 1966 con· fiere al padre y a la madre la autoridad necesaria para la dirección, protección, educación y crianza de los hijos. La patria potestad descansa en la paternidad y en la maternidad. Por lo tanto tiene lugar no sólo sobre los hijos nacidos de matrimonio; también nace en los descendientes habidos fuera de matrimonio. Está constituida por un conjunto de deberes, que recaen sobre los progenitores, para cuyo cumplimiento la ley otorga correlativos derechos. Es un cargo de derecho privado, que debe desempeñarse en protección de los hijos y en interés público. Su ejercicio no puede ser renunciado por voluntad privada y .la obligación de áesempeñar tal cargo, no desaparece por prescripción. Excepcionalmente la patria potestad puede ser transmitida en el caso de adopción. La patria potestad se piérde; a) por sentencia que condena a la pérdida de ese derecho; b) por efectos del divorcio como sanción impuesta en contra del cónyuge culpable; e) cuando la mala conducta de uno de los cónyuges pone en peligro la seguridad y la moralidad de los hijos; d) por la exposición que el padre o la madre hicieren del hijo, y e) por la ausencia por más de seis meses, de uno de los cónyuges. La patria potestad se suspende: a) por incapacidad en quien la ejerce declarada judicialmente; b) por ausencia declarada en forma, y e) por sentencia que imponga esa suspensión como pena. La patria potestad se extingue: a) por la muerte de quien la ejerce sin haber designado otra persona en quien recaiga: b) por la mayoría de edad de hijo~
- La patria potestad se ejerce a la vez sobre la persona y los bienes del hijo. Por lo que se refiere a la persona la patria potestad impone a quienes la ejercen, la obligación de suministrar alimentos a los hijos y educados convenientemente; por ello el derecho confiere a los que ejercen la patria potestad el derecho de corregir y castigar mesuradamente a sus hijos. Los ascendientes que ejerzan la patria potestad son responsables de los daños que causen los menores no emancipados que se encuentren bajo su guarda y cuidado. La propiedad, la administración y el usufructo de los bienes que el menor ha adqumdo con su trabajo corresponden íntegramente al hIJO. Kespecto de los bIenes que el hijo ha adquirido por cualquier otro título, quienes ejercen la patria potestad, tienen la administración de los bienes del menor y el derecho a percibir el 50% del usufructo de los bienes del hijo. Las personas que ejercen la patria PC!testad, no pueden gravar en manera alguna los bienes inmuebles y los muebles preciosos que corresponden al hijo, sin previa autorización del Juez de lo Familiar, ante quien debe probarse absoluta necesidad o evidente beneficio para otorgar esa autorización.
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Tampoco pueden, quienes ejercen la patria potestad: a) celebrar contrato de arrendamiento por más de cinco años, o recibir renta anticipada por más de dos años; b) vender valores comerciales. industriales, títulos de rentas frutos y ganados por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta; e) hacer donación de los bienes de los hijos, y ti) renunciar a los derechos de éstos. Quienes ejercen la patria potestad al cesar en el desempeño de su cargo, están obligados a dar cuenta de la administración de los bienes de los hijos. Las disposiciones que tratan sobre la violencia familiar, imponen a terceros la obligación de proporcionar informes acerca de la capacidad económica de los deudores alimentarios, quienes deberán suministrar los datos exactos que elJuez de lo Familiar les requiera. Así como que los integrantes de la familia tienen derecho a desarrollarse en un ambiente de respeto a su integridad física y psíquica.
1. Definición de patria potestad. 2. Distinción entre la patria potestad en Derecho romano y la patria potestad en Derecho modernó. 3. Mencione usted, por su orden, en qué personas recae el ejercicio de la patria potestad. 4. Explique usted por qué razones el ejercicio de la patria potestad no es renunciable .. 5. ¿Cuál es el hecho que da origen al ejercicio de la patria potestad? 6. ¿Qué personas se encuentran sometidas a la patria potestad? 7. ¿Que deberes impone la patria potestad a los ascendientes que la ejercen? 8. ¿Qué deberes impone la ley respecto de la persona del hijo a las personas que ejercen la patria potestad? 9. ¿Qué deberes impone la patria potestad. respecto de los bienes del hijo? 10. ;Cuáles son los bienes del hijo que deben administrar los ascendientes que ejercen la patria potestad? 11. ¿Cuáles son los bienes que el menor no emancipado, administra-y disfruta por sí mismo?
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12. ¿Qué derechos otorga la patna
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potestad a sus titulares sobre el usu-i fructo de los bienes del hijo? ¿En qué casos las personas que ejercen la patria potestad para la disposición o ,gravamen de los bienes del hijo, requieren de autorización judicial? ¿Qué requisitos exige la ley para que el juez autorice la venta o gravamen de los bienes del hijo sujeto a patria potestad? ¿Qué destino debe darse conforme a la ley, al producto de la venta o gravamen de los bienes del menor sujeto a patria potestad? ¿En qué casos. las personas que ejercen la patria potestad no tienen la representación del hijo, que se encuentra bajo de ella? ¿En qué casos se interrumpe el ejercicio de la patria potestad? ¿En qué casos se suspende la patria potestad? ¿Cuándo termina la patria potesta(t? ¿Qué deberes surgen al terminar la patria potestad, a cargo de quienes la ejercieron?
349. Concepto.-350. Naturaleza de la tutela.-351. Historia.-352. Sistemas tutelares en derechomoderno.-353. Organización de la tutela.-354. Órganos de la tutela.-355. Especies de tutela.-356. El tutor interino.357. Nombramietlto de tutor, deferición y discernimiento del cargo.358. Garantias que debeprestar el tutor.-359. Publicidad e inspecciónde la tutela.-360. Ejercicio de la tutela.-361. Cuentas de la tutela.-362. Fin de la tutela.-363. Responsabilidad de los órganos tutelares.
349. Concepto.-La palabra tutela procede del verbo latino tueor que quiere decir defender, proteger. Es un cargo que la ley impone a· las personas jurídicamente capaces, para la protección y defensa de los menores de edad o incapacitados. Es un cargo civil de interés público, y de ejercicio obligatorio. El objeto de la tutela es, de conformidad con los párrafos primero y segundo del artículo 449 de nuestro Código Civil, la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen incapacidad natural y legal o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. La tufela puede también tener por objeto la representación interina del incapaz, en los casos especiales que señala la ley. Es la tutela una manera de dar protecci6n social a los débiles, y un medio de defensa de los menores yde los demás individuos incapaces, no sujetos a la autoridad paterna, o que están abandonados o son maltratados. La razón fundamental de la tutela es un deber de piedad, que tiene su origen en la debilidad e imperfecci6n del ser humano.1
El. fin fundamental de la tutela, es la protección del incapaz. Es una institución subsidiaria de la patria potestad, diferenciándose de ésta fundamentalmente, como lo apuntó Clemente de Diego en que la patria potestad deriva del vínculo natural del afecto de los padres hacia sus hijos, en tanto 1 VALVERDEy VALVERDE,CALIXTO, Tratado de Derecho Civil Espalíol, tomo IV, Parte Especial, Derecho de Familia 4' Ed. Valladolid, 1938, página 535.
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que la tutela ha sido del derecho positivo. La tutela por esa tria potestad, ya que en lo que se refiere a
creada y se organiza, exclusivamente sobre la base razón, tiene límites legales más estrechos que la painspira menos confianza al legislador, y esto tanto su contenido personal, como patrimonial.
a) Es una institución jurídica. .. Las calificaciones son múltiples (poder, función, carga, organismo) y ninguna de ellas es capaz de satisfacer plenamente frente a los demás. Es por eso que se obra con tino. .. y se adopta como 10 hace Puig Peña, la - designación genérica de institución jurídica ... . .. porque está constituida por un conjunto de normas establecidas, armónicamente enlazadas que persiguen la finalidad de la asistencia regular a los incapaces jurídicamente. Es una institución jurídica porque. .. nace en el campo del derecho, vive dentro de la ley y se matiza en el ramaje más preciado del ordenamiento jurídico; es social, porque afecta a sujetos que integran el grupo humano. b) Persigue el cuidado de la persona y del patrimonio.2
350. Naturaleza de fa tutela.-La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede eximirse sino por una causa legítima (artículo 452 del Código Civil). Para excluir del cargo de tutor, la ley clasifica las causas que dan lugar: a la inhabilidad, a la separación y a la excusa en el desempeño de la tutela. Son personas inhábiles para la tutela, aquellas que la ley considera no deben ejercer el cargo aunque estén anuentes en recibirlo. En razón de los fines y naturaleza de la institución tutelar, que es la defensa y cuidado de los intereses de los incapaces, la ley veda su ejercicio a las personas que por diversas razones no deben ejercerlo, como son las que enumera en los articulas 503 y 505 del Código Civil. Esas personas serán separadas de la tutela cuando sobrevenga o se averigüe su incapacidad, después de haber aceptado el cargo también serán separados los tutores que no cumplan o no puedan cumplir con sus obligaciones (articulo 504 del Código Civil). Las personas designadas, pueden excusarse de ser tutores cuando tengan alguna o algunas de las calidades o causas a que se refiere el artículo 511 del Código Civil pero si su excusa fuere desechada o sin excusa no desempeñen la tutela, pierden el derecho que tengan para heredar al incapacitado que muera intestado y son responsables de los daños y perjuicios que le sobrevengan por su renuncia. Igual sanción se aplica a la persona a quien corresponda la tutela legítima, si habiendo sido debidamente citado no se presenta al juez, manifestando su parentesco con el incapaz. 2 FUEYO
LANERI,
FERNANDO,
de Chile, 1959, página 614.
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Derecho Civil, tomo VI,
Derecho de Familia,
Santiago
La doctrina en materia de tutela, maneja los calificativos con- gran variedad. Ruggiero.y Oemente de Diego la definen como un poder conferido a una persona para cuidar a otra; Planiol afirma que es una fundón jurldica conferida a llna persona capaz para cuidar a un incapaz y administrar sus bienes; Bonnecase expresa que es el organismo de representaci6n de los incapaces que interviene tanto en materia de minoridad como en materia' de interdicci6n; Laurent, la define como la carga pÚbJk4. impuesta a una persona capaz de cuidar a otra incapaz y representada en los actos de la vida social; Enneccerus la denomina como el cuidaJo llevado bajo la inspecci6n del Estado por una persona de confianza (el tutor) sobre la persona y el patrimonio de quien no está en situaci6n de cuidar de sus asuntos por si mismo que por lo menos se le trata juridicamente como si no estuviera en esa situación; Mateos Alarc6n la considera como el cargo público que tiene por objeto la g\larda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen incapacidad natural y legal o s610 la primera.s
Es preferible, en nuestro con~epto, hablar de la tutela como institución jurídica entendiendo por ella según Renard, el conjunto de normas y preceptos armónicamente enlazados y definitivamente establecidos, que estrocturan la función del estado de asistencia normal a los jurídicamente incapaces.· Quienes partimos de una concepci6n comunitaria del derecho, superadora de la distinción (derecho público y derecho privado) a que nos hemos referido anteriormente, consideramos que en estas instituciones, al igual que en todas las demás, actúan los dos grandes principios constructivos que se reflejan en toda clase de· normas juridicas: el de la comunidad y el de la personalidad, ambos siempre dirigidos, hacia la consecuencia del bien común y siempre también en constante y necesaria colaboración... lo que nos interesa dejar bien patente es la tendencia social en que se halla inspirada (la tutela) hasta el punto que toda su ordenaci6n no es producto de la voluntad de los que a' ella se acogen... sino que por el contrario, toda su regulaci6n es de derecho necesario... 11
s Situar la tutela en un rincón del derecho de familia, sin otro sendero que la patria potestad, no correspondería a las magnitudes de universalidad constante, q\le son propias del hecho tutelar. Hay realizaciones múltiples aunque indirectas, parciales, disimuladas, a veces imperceptibles, de fines tutelares, servidos o logrados mediante muy diversas instituciones; y entre elIQs y la que nos sirve de referencia, aparecen relativas y fragmentariamente conexiones, semejanzas y aprovechamientos de resultado, que nunca serán asimilaciones, identidades y semblanzas' de naturaleza. ALtALÁ-ZAMOllAv CASTILLQNICETO~ Afea de la Tllte14. Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, tomo IX, e~er;'marzo dé 1947, número ;;, página 44. 4 Los· dominios de la institución tutelar constituyen, por decido así, una de las zonas más señaladamente movibles del Derecho privado, en el sentido de ser una de aquellas donde interrumpidamente se nota el influjo de las concepciones sociales y políticas, hasta el punto de mantener constantemente abierta la interrogante de su más adecuada organización. La institución de la tutela, parece hallarse comprendida dentro de la zona en que se hacen secantes las esferas respectivas de' .los Derechos privado y público. EscoBAR DE LA RIvA, ELOY, ÚI Tlllela, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1943, página 4. 11 RODRÍGUEZ-A1lIAS BUSTAMANTE,LINO, La Tutela, Editorial Bosch, Barcelona, 19'4, página 22.
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a) La institución de la tutela se crea y organiza en las leyes para cuidar de la persona opatrimon:io de un tercero, es, por tanto, una institución de defensa, o de protección similar a la patria potestad, pero de ésta se distingue en que esta última posee una simplicidad normativa, de la que aquélla carece. La fuente normal· de la patria potestad es el hecho natural de la procreación de la que proceden las relaciones de filiación. En la tutela, es necesario siempre el discernimiento, en razón de que se vana crear relaciones jurídicas entre el tutor y el incapacitado; deberes cuyo origen es la ley. Por ello en la tutela, se fijan con mayor rigor los límites de la autoridad del tutor y que constituye un control más decidido de la misma. La patria potestad y la tutela aparecen, aquélla como institución principal y ésta como subsidiaria. No hay lugar a tutela, mientras exista' quien ejerza la patria potestad; sólo se puede organizar la tutela cuando falta ésta. . .. tanto la relación familiar, como la tutelar, se apoyan inmediatamente sobre el concepto del deber jurí
b) La protección y el cuidado de la persona y los bienes ha de referirse a un incapaz, que no se encuentre bajo la patria potestad; por lo que se hallan excluidos los sujetos a esta última y cuando se trata de mayores de edad es necesario que la incapacidad sea dedarada judicialmente (estado de interdicción). . No estarán sujetos a la tutela los ciegos, los paralíticos y los ancianos aunque sean incapaces de gobernarse por sí mismos; pues mientras esos defectos no trasciendan a la inteligencia, no podrán aplicarse las disposiciones del artículo 450 de nuestro Código Civil, el cual es de interpretación estricta y no extensiva, es decir únicamente aplicable a los casos de incapacidad en ella previstos. ~51. Historia.-Lapatria potestad y la tutela funcionaron en su origen, teniendo en cuenta el provecho de la familia más que el interés del propio incapacitado y se concebía como un derecho más que como un deber del jefe del grupo de parientes. Por ello la tutela legítima solamente se abría en Roma, cuando el menor tenía bienes y era ejercida por los herederos más próximos del mismo. El heredero desempeñaba el cargo aun cuando se hallase incapacita,do para administrado, por razón de impuber-
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tad o enfermedad mental. La tutela testamentaria, hizo pasar a segundo rango la tutela legítima y transform6 la naturaleza de ésta de un derecho puro y simple de quien lo asumía, en una carga impuesta a los tutores en interés de los incapaces. La tutela legítima desapareció poco a poco. No podía responder a alguna necesidad natural de protecci6n a los incapaces, como era la tutela de las mujeres. , Entre los germanos,la familia no se ajust6a un cipo de potestad doméstica absoluta como en Roma, la autoridad residía en todos los miembros varones y capaces.de tomar las armas. "La sippe, que es semejante a la gens, era una comunidad familiar trascendente en el d~recho político, en el orden religioso, en el derecho sucesorio y en la tutela." 7 La tutela correspondía por tanto, entre los germanos a toda la familia; y asimismo, por transformaci6n de esta protecci6n colectiva y familiar, nació la tutela ejercida por uno de los parientes más pr6ximos; aunque conservando la familia una tutela superior o de alta inspección, con derecho a intervenir en los actos más importantes del pupilo. "(En España) existían diferencias esenciales entre la tutela y la curatela, que nacían de los atributos que las leyes 1~ y 13, Título', 16, Partidas 6~ y 5~, Título 11, Partida 5~ les concedían a uno y otro cargo: "H En que la tutela tenía por objeto la guarda de los impúberes y la curatela la de los menores púberes o de los mayores incapacitados. "2~ En que la tutela tenía por objeto principalmente la guarda del pupilo y de una manera secundaria, la de sus bienes y la curatela, por lo contrario, tenía por objeto principal los bienes del menor, y secundariamente su persona. "3~ La tutela tenía por objeto todo cuanto se relacionaba con la persona o bienes del pupilo y la curatela podía deferirse para un acto determinado. "4~ La tutela concluía cuando el pupilo llegaba a la pubertad y la curatela cuando el menor llegaba a la mayor edad o el incapacitado recobraba el pleno goce de ,sus derechos civiles. "Por lo expuesto se comprenderá que la distinción hecha por nuestra antigua legislación carecía de utilidad y que realmente el curador no era otra cosa que el tutor de los púberes y de los incapacitados...•• 8
En derecho moderno y en atención a que la tutela acusa el interés de la familia, ha prevalecido en su organización un evidente interés público y general, sin. desconocer el interés individual; por lo que los preceptos que la rigen deben garantizar tres clases de intereses, el del p.upilo, el de la familia y el de la sociedad ya que a ésta trasciende el problema de la protección de los menores e incapacitados. 7 ENNECCERUS, K¡pp y WOLP, opus cil., tomo IV, Derecho de Familia, 8 MATEOS ALARC6N, MANUEL, Lecciones de Derecho Civil. México, página 300.
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vol. 1, pág. 1885, tomo
3. 1,
Nuestro Código (de 1884) separándose del sistema adoptado por los códigos europeos, ha adoptado uno que difiere también de .la legislación antiguá, según la cual, el tutor cuida de la persona y administra los bienes del incapacitado; la representa en todos los actos civiles, y cuida de su educación, si es menor, o de su salud, si está impedido.9
352. Sistemas tlltelares en el derecho moderno.-Podemos clasifiCar los sistemas tutelares en derechó moderno, en tres categodas: a) sistema tutelar dealltoridad,' b) sistema tutelar de familia, y e) sistema mixto. 1°) La tutela de autoridad, se basa en la idea de que la protección del incapacitado, es una función propia de la autoridad soberana y por consiguiente, no susceptible de quedar abandonada a la autonomía de organismos más o menos privados. Este sistema es el adoptado por nuestro Código Civil, así como por el Código Alemán vigente desde el pr~mero de enero de 1900; el de Suiza que empezó a regir el primero de enero de 1922 y el de Italia promulgado el 12 de diciembre de 1938 en vigor desde 1942 y tiene las siguientes características: a) Todo el mecani,smo y funcionamiento de la tutela está etJ manos de la autoridad del Estado. b) Junto a la autoridad que tiene en sus manos el funcienamiento de la tutela, actúan los órganos de información como son el curadór y el Consejo de Tutelas entre nosotros. . .. la Sociedad de Estudios Legislativos de francia, ha propuesto un Consejo de Tutela, a imitación del Alemán que a la vez que un 6rgano local, está subordi. nado a los tribunales, no 5610 porque éstos nombran los miembros del consejo, sino además, porque su funcionamiento se determina por cada tribunal. Es además 6rgano de' información y le corresponde provocar el nombramietiW de tutores, requeqr la reuni6n del consejo de familia, y pedir la intervenci6n del Ministerio pJThlico,cuando lo estime conveniente, y en fin, dirigir su actividad hacia la P tecci6n de menores y pupilos.10 ' I
e) 'El Consejo de Familia es desconocido en este régimen tutelar o por lo menos es subsidiario y carece de importancia. 29) La tutela de familia, tiene su origen en el Código Napoleón y tiene las características siguientes: a) Todo el mecanismo y funcionamiento de la tutela está en manos del Consejo de Familia que posee la autoridad suprema en la materia. b) 'los órganos de información, no existen o son innecesarios para la tutela. 3°) El sistema mixto se caracteriza porque la tutela, no obstante ser 9 MAnos ALARCÓN, MANUEL, opus 10 VAI.VERDB y V ALVERDE, CALIXTO,
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dt., tomo 1, página 298. opus dt., tomo IV, página 543.
familiar, se ejerce bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público y los actos realizados por el Consejo de Familia requieren la autorización judicial. 353. Organización de la tutela.-Personas sujetas a ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de nuestro Código Civil, "la minoría de edad, el estado de interdicción y las demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica" (debiera decir que son restricciones a la capacidad de obrar o de ejercicio) y continúa, "pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes". Como la tutela es una restricción impuesta a la libertad de los individuos, no puede sujetarse ninguna persona a ella, sin que conste de una manera evidente la necesidad de privada del ejercicio de sus derechos civiles, y del gobierno de su persona. . Por este motivo, no puede deferirse ninguna tutela, sin que previamente. se declare en juicio el estado de interdicción de la persona que va a quedar sUjeta a ella. La interdicción puede definirse diciendo que es el estado de una persona que, careciendo de las aptitudes para gobernarse por sí m,ismas y administrar sus bienes, ha sido declarada incapaz por sentencia judicial, y sometida, en consecuencia, a la guarda y autoridad de un tutor que la representa legalmente en los actos de su vida civil.ll
Siendo el objeto de la tutela, como hemos visto, la guarda de la persona y bienes de los incapaces no sujetos a la patria potestad, debemos apuntar primero quienes son incapaces y después quienes de éstos están excluidos de la patria potestad, para determinar qué personas se encuentran sujetos a aquélla. La incapacidad, de acuerdo con nuestra ley, puede ser de dos clases: natural y legal o solamente la segunda. Están incapacitados natural y legalmente: 1. Los menores de edad; II. Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial o por la adicción a sustancias tóxicas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes; siempre debido a la limitación, o a la alteración en la inteligencia que esto les provoque no puedan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio. (art. 450 C. c.)
Conforme con lo dispuesto en los preceptos legales citados estarán su-
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jetos a tutela los menores de edad no emancipados si no hay quien ejerza sobre ellos la patria potestad y los mayores de edad que sufran perturbaciones mentales, físicas o volitivas persistentes así como los alcohólicos y los adictos a drogas o sustancias enervantes (ar,t. 450-II c.c.). Los menores de edad no emancipados están sujetos a la tutela, por la sola razón de su edad. El menor de edad emancipado, goza de una limitada capacidad de ejercicio y por ello durante su minoría de edad, necesita de autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipóteca de bienes raíces y de un tutor para negocios judiciales (art. 643). Los mayores de edad están legalmente incapacitados después de que han sido declarados judicialmente en estado de interdicción, probada la privación o alteración persistente de sus facultades anímicas o sensoriales, por causas congénitas, patológicas o por su adicción al alcohol, a uso de psicotrópicos o a las drogas enervantes; también están incapacitados los que por causas físicas o volitivas no puedan declarar su voluntad por cualquier medio. No pueden ser tutores -las personas que sufran alguna de las causas de incapacitación mencionadas en la fracción II del arto 450, ni las que hayan sido causa directa o indirecta de tales padecimientos de la persona de cuya tutela se trata (Art. 505). 354. Órganos de la tutela.-Los artículos 454 y 455 de nuestro Código Civil, disponen "que la tutela se, desempeña por el tutor, con intervención del curador, del juez de lo familiar y del Consejo Local de Tutelas, y que ningún incapaz puede tener a un mismo tiempo más de un tutor y un curador definitivos". Esta disposición consagra el principio de la indivisibilidad y unidad de poder, el cual no puede fraccionarse en las relaciones jurídicas de un individuo, ya sean personales o si son patrimoniales, por la unidad del patrimonio de las personas; pero reconociendo no obstante (artículo 457 del Código Civil) que si los intereses de varios incapaces sujetos a la misma tutela, son opuestos o se trata de tutela testamentaria, puedan nombrarse tutores diferentes a cada uno de ellos, como casos de excepción a ese principio. Todos los individuos sujetos a tutela tendrán un curador, excepto en los casos de expósitos o de hllérfanos menores acogidos (artículo 618 del Código Civil). Dos son las funciones del curador: a) sustentar los derechos del menor en juicio y fuera de él, siempre que estén en oposición con los intereses del tutor, y b) fiscalizar, vigilar y cuidar de la adecuada administración del tutor. El curador está facultado, para comunicar al juez de lo familiar las irregularidades que observe en la gestión del tutor, si parecen perjudiciales a_la persona o intereses del menor, y ·ta.l!lJ>iérl_~an~ofaltando el tutor,
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sea necesartu que se haga nuevo nombramiento de tutor (artículo 626 del Código Civil). El curador puede ser, de acuerdo con nuestro derecho, testamentario o dativo; no hay curadores llamados por la ley al desempeño de la curaduría, en razón de la misi6n que el curador tiene encomendada, consiste en fiscalizar los actos del tutor, lo que supone su independencia en provecho del tute1ado, y origina que no puedan ser desempeñados al mismo tiempo los cargos de tutor y curador por una misma persona, ni por personas que tengan entre si parentesco, en cualquier grado en la línea recta o dentro del cuarto grado en la colateral (artículo 458 del Código Civil). No obstante, nuestra ley, atenta a la presunci6n que de su articulado se deriva, consistente en que nadie habrá de desempeñar mejor los cargos tutelares que quien~s hayan merecido para ello la confianza de los padres, dispone en el artículo 623 del C6digo Civil que los que tienen derecho a nombrar rutor, lo tienen también de nombrar curador. Otro de los 6rganos de la tutela en nuestro derecho son los consejos locales de tutela y los jueces de lo familiar. El Consejo Local de Tutelas es un 6rgano de vigilancia y de información compuesto de un presidente y de dos vocales nombrados por el Departamento del Distrito Federal en el mes de enero de cada año y tiene como funciones concretas las que enumera el artículo 632 de nuestro C6digo Civil, o sean: l. Formar y remitir a los jueces de lo familiar una lista de las personas que por su aptitud legal y moral puedan desempeñar la tutela para que de entre ellas se nombren los tutores y curadores, en los casos en que estos nombramientos correspondan al juez; 11. Velar porque los tutores cumplan sus deberes especialmente en lo que se refiere a la educaci6n de los menores; dando aviso al juez de lo familiar de las faltas u omisiones que notare; 111. Avisar al juez de lo familiar cuando tenga conocimiento que los bienes de un incapacitado están en peligro, a fin de que ¿icte las medidas correspondientes; IV. Investigar y poner en conocimiento del Juez de lo Familiar, qué incapacitados carecen de tutor, \on objeto de que hagan los respectivos nombramientos; V. Cuidar con especialidad de que los tutores ,cumplan las obligaciones que les impone la fracci6n II del articulo 537, y VI. Vigilar el registro de tutelas a fin de que ,sea llevado en debido orden. Los jueces de lo familiar son la~ autoridades' encargadas de intervenir en los asuntos relativos a las cuestiones que afectan a la familia y por lo tanto, a la tutela. Ejercen una sobret1igilancia sobre el conju.lto de los actos del tutor, para impedir, por medio de disposiciones apropiadas, la transgresi6n de sus deberes (artículo 634 del C6digo Civil), además tiene la facultad de deferir la tutela especial de los menores para comparecer en juicio. 355. Especies de la tutela.-a) Tutela testamentaria. De conformidad con el artículo 461 de nuestro C~go Civil, laytela pu.ede ser testamen-
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taria, legítima o dativa. La tutela testame~taria es la que. se confiere en testamento y tiene lugar, cuando el ascend1ente que sobrev1va, de los dos que en cada grado deben ejercer la patria potestad, aunque fuere menor, nombra tutor en su testamento a aquellos sobre quienes la ejerza, incluyendo al hijo póstumo. Ese nombramiento, excluye del ejercicio dela patria potestad a los ascendientes de ulterior grado (artículos 470 y 471 del Código Civil). . . No existe cuestión respecto a la procedenCia de la tutela testamentana sobre los hijos legítimos o legitimados. Respecto a los hijos natural.es reconocidos, ya que" los progenitores que hayan reconocido tie~en derecho de nombrar tutor al hijo reconbcido, al progenitor que sobrev1va, por mayoría de razón, puesto que al adoptante se le otorga el derecho de designar tutor al hijo adoptivo (artículo 481 de nuestro Código Civil). Existe, en nuestra ley, el 'derecho reconocido a un extraño, para designar tutor en su testamento, a un incapaz que no se encuentre bajo su patria potestad, ni bajo la de otro y esto ocurre cuando le deje bienes, para el simple efecto de la administración de esos bienes (artículos 473 y 475 del Código Civil). . b) Tutela legítima.- Tiene lugar cuando no hay quien ejerza la patria potestad, ni tutor 'testamentario, y cuando deba nombrarse tutor en caso de divorcio. La ley llama al ejercicio de la tutela, a determinadas personas para que representen al incapaz. Respecto al llamamiento, debemos considerar dos clases de tutela; la de los menores y la de los mayores declarados incapacitados. En cuanto se refiere a los menores, la ley llama a desempeñada (artículo 483 del Código Civil): I. A los hermanos, prefiriéndose a los que lo sean por ambas líneas; n. Por falta o incapacidad de los hermanos, a los demás colaterales dentro del cuarto grado inclusive y si hubiere varios parientes del mismo grado, el juez elegirá entre ellos al que le pareciere más apto para el cargo,.pero si el menor ha cumplido dieciséis años él hará la elección (artículo 484 del Código Civil). Tratándose de expósitos o abandonados, la ley los coloca bajo la tutela de la persona que los haya acogido, o de los directores de las inclusas, hospicios y' demás casas de beneficencia que los reciban (artículos 492 y 493 del Código Civil). En relación a los demás incapacitados, la ley contempla los distintos casos en que tiene lugar la tutela legítima y determina un orden en el llamamiento: a) El marido es el tutor legítimo y forzoso de su mujer y ésta lo es de su marido (artículo 486 del Código qvil); b) Los hijos mayores de edad son tutores legítimos de su padre o madre viudos, prefiriéndose en su designación al que viva con el incapaz, y siendo varios, el que le parezca al juez más apto (artículos 487 y 488 del Código Civil); e) El
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padre, y por muerte o incapacidad de éste, la madre, son los tutores legítimos de sus hijos, solteros o viudos, cuando ellos no tengan hijos que pueden desempeñar la tutela, y d) A falta de las personas anteriores, son llamadas sucesivamente a desempeñar la tutela legítima, el abuelo paterno, el materno, los hermanos del incapacitado y los demás colaterales (artículos 489 y 490 del Código Civil). La ley coloca, además, bajo la tutela legítima de la persona. que corresponde a los hijos menores que el incapacitado tuviere .bajo su patria potestad (artículo 491 del Código Civil). c) Tutela dativa.-La tutela dativa tiene ~ugar: 1'1 cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien corresponda desempeñar la tutela legítima, y 29 cuando el tutor testamentario está impedido de ejercerla temporalmente y no existan hermanos o colaterales dentro del cuarto grado inclusive (artículo 495 del Código Civil). Las notas que caracterizan la tutela dativa son las siguientes: a) Que es subsidiaria de la testamentaria y de la legítima; b) Que el tutor dativo es designado por el menor si ha cumplido dieciséis años, confirmándose esta designación por el juez de lo familiar, si no tiene justa causa para reprobada. La designación la hace el propio juez de lo familiar, si el menor no ha cumplido esa edad (artículos 496 y 497 del Código Civil); e) Que puede recaer en cualquier persona en el caso del inciso anterior, y sólo en alguno de los que figuren en la lista formada cada año por el Consejo Local de Tutelas, en el segundo (artículos 496 y 497 del Código Civil). El artículo 499 del Código Civil dispone que: siempre será dativa la tutela para asuntos judiciales del menor de edad emancipado. La tutela dativa, se discierne aunque no tengan bienes los pupilos. En ese caso, tiene por objeto el cuidado y la representación de la persona del menor en actos y contratos; para que el pupilo reciba la educación que corresponda a su posibilidad económica y a sus aptitudes. El tutor será designado a petición del' Consejo Local de Tutelast del Ministerio Público, del mismo menor o de oficio por el juez de lo familiar (artículo 500 del Código Civil). Tienen obligación de desempeñar ese cargo, las personas que enumera el artículo 501 del propio Códig9 o sean: la autoridad administrativa del domicilio del menor; los profesores oficiales del lugar donde vive' el menor, los miembros de las juntas de beneficencia pública o privada que reciban sueldo del Erario y los directores de establecimientos de beneficencia pública. 356. El tutor interino.-En los casos en quetemporalmente el tutor definitivo no pudiere desempeñar el cargo, porque su nombramiento sea condicional y no se haya cumplido la condición, porque está pendiente de la calificación de una excusa presentada por él, porque está corriendo el plazo para el otors.amiento de la .garantía que debe prestar, porque en un
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negocio determinado tenga el tutor interés opuesto a su pupilo, etc., el juez de .10 familiar deberá nombrar a. un tutor interino. El tutor interino,· como su nombre lo indica, desempeñará el cargo provisionalmente y cesa en su ejercicio, ~n el momento en que el tutor definitivo se encuentre en la posibilidad legal de asumir la tutela, porque han desaparecido las causas que impiden transitoriamente ejercer sus funciones. " El Código Civil señala los siguientes casos en que tiene lugar el nom· bramiento de tutor interino, a saber: a) Cuarido por algún moti.vo faltare temporalmente el tutor testamen· tario o cuando el autor de la herencia haya establecido en su testamento una condición para que el tutor lo desempeñe (artículo 480 del Código Civil). __ b) En tanto se calitica la excusa que haya presentado el tutor definitivo, el juez de lo familiar, debe proveer a la designación de un tutor interino (artículo 515 del Código Civil). e) Mientras transcurre el plazo de tres meses -que se concede al tutor para otorgar la garantía de su manejo (artículo 532 del Código Civil). d) Cuando el marido se encuentre en el ejercicio de la tutela legítima de su mujer incapacitada, en el juicio que ésta tenga que· ejercer contra su marido, será representada por un tutor interino (artículo 518 del Código Civil) . e) Cuando haya oposición de intereses entre alguno o algunos de los incapacitados y el tutor de éstos, el juez de lo familiar nombrará tutor interino, que en maneta especial, represente los in~ereses del pupilo, mientras se decide el punto de oposición (artículo 457 del Código Civil). 15 Tutela especial del menor emanclpado . .hn tanto se designa tutor interino, el juez de 10 familiar, debe cuidar de la persona y bienes del incapacitado (artículo 468 del Código Civil). Así pues, la tutela interina puede ser especial, si se trata de uno o varios negocios determinados (oposición de intereses en juicio entre la mujer incapacitada y el marido o ~tre el pupilo y el tutor) o general, si el nombramiento de tutor interino tiene lugar en los casos en que el tutor definitivo se encuentra impedido temporalmente para desempeñar todas las funciones que implica el ejercicio de la tutela. Ya sea que se trate de que el rotor interino ejerza la tutela en uno o varios negocios determinados (especial) o para desempeñar todas las funciones de la tutela (general) el nombramiento y la terminación del cargo de tutor interino, no dependen de la incapacidad del pupilo, sino de las circunstancias que impiden al tutor definitivo desempeñar el cargo. E! juez de lo familiar debe cuidar acuciosamerlte de la designación del tutor interino, y responde solidariamente con el tutor que designe, de los daños y perjuicios que se causen al pupilo por culpa, negligencia o dolo de la persona desi~ada para desempeñar ese interinato.
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La tutela interina tiene por objeto hacer frente a los casos de emer-· gencia antes señalados; a fin de que no se vea abandonado el interés del menor o incapacitado, en los casos en que el tutor· definitivo no puede o no debe, transitoriamente representados. El tutor interino no está obligado a garantizar su manejo de manera específica. La garantía del buen desempeño del ejercicio de la tutela interina, es, la que ofrece al mismo ,tutor, que responde con sus bienes, además de la responsabilidad del juez de lo familiar que lo ha designado. Ambos responden en forma solidaria frente al pupilo (artículo 469 del Código Civil) . 357. Nombramiento de tutor, deferici6n y discernimiento det cargo.-~e entiende por nombramiento de tutor, la desicnaci6n que en el caso de tutela testamentaria hace el autor de la herencia, o el juez en el caso de tutela dativa para que una cierta persona desempeñe, esas funciones. La persona designada por el autor de la herencia o por el juez de lo familiar en su caso, puede tener una excusa o estar incapacitada para entrar en el ejercicio del cargo de tutor. La tutela no puede ser deferida por el juez de lo familiar, sino después de que el tutor designado ha aceptado el cargo o se ha deSechado la excusa o no se ha hecho valer ninguna. Entonces el juez de lo familiar defiere la tutela en la persona designada. La deferición de la tutela es el acto de jurisdicción que confirma el nombramiento de tutor, por no existir causa legal alguna que le impida desempeñar la tutela. Deferida la tutela, el tutor designado no puede aún realizar ninguno de los actos que a su cargo competen; porque antes debe otorgar la caución a que se refiere el artículo 519 del Código Civil (hipoteca, prenda o fianza), a satisfacción del juez de lo familiar.l2 El discernimiento del cargo, es el acto judicial por medio del cual el juez de lo familiar, después de comprobar que los intereses del menor o incapacitado quedan debidamente asegurados con la caución otorgada por el tutor, lo inviste de los poderes de representación y gestión y de la potestad para el cuidado del menor, que requerirá el ejercicio de la tutela. Sólo después del discernimiento del cargo, el tutor puede realizar los actos propios de la función de la tutela. De conformidad con el artículo 902 del Código de Procedimientos Civiles, ninguna tutela puede conferirse sin que previamente se declare el estado de minoridad o de incapacidad de la persona q~e va a quedar sujeta a ella. Puede pedirse P9r el mismo menor si ha cumplido dieciséis años; por su cónyuge; por sus presuntos herederos legítimos; por el albacea y por el Ministerio Público.13 12 El artículo 520 del Código Civil menciona expresamente los actos en que el tutor no está obligado a otorgar garantía. . 13 Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor para ejercer el cargo (artículo 366 Código Civil de la República Oriental del Uruguay).
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Tratándose de la declaración de minoridad la ley exige para hacerla que se presente la certificación del Registro Civil y. en caso de que falte el acta, debe citarse a una audiencia jl la que concurrirán el menor si fuere posible y el Ministerio Público y en ella por las certificaciones del Registro Civil si hasta ese momento se presentaren, por el aspecto del menor y a falta de aquéllas o de la presencia de éste, por medio de información de testigos, se hará o denegará la declaración correspondiente (artículo 903 del Código de Procedimientos Civiles). La declaración de incapacidad por otras causas, exige llenar determinados requisitos y seguir un .verdadero juicio para obtenerla, los cuales se encuentran determinados en el capítulo II del Título Décimoquinto del Código de Procedimientos Civiles.
El artículo 904 comprende no sólo los casos de disminución de la inteligencia en los mayores de edad aunque tengan intervalos lúcidos sino también se hallan comprendidos en esa disposición las personas que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente por razones de carácter físico, psíquico o sensorial o los adictos a substancias tóxicas, alcoholismo, picotrópicos o estupefacientes en manera que por tales razones no puedan gobernarse u obligarse por sí mismos o bien porque se hallen impedidos para manifestar su voluntad por algún medio. 358. Garantía que debe prestar el tutor.-El tutor debe manifestar si acepta o no el cargo dentrO' de los cinco días que sigan a la notificación de su nombramiento y debe prestar las garantías exigidas por la ley para que se le discierna el cargo. Estas garantías para asegurar Su manejo pueden consistir en hipotect!., prenda o fianza. Se encuentran exceptuados de dada, los tutores testamentarios, cuando hayan sido relevados de esta obligación por el testador, a no ser que sobrevenga una causa ignorada por él, que a juicio del juez y con audiencia del curador, haga necesaria la garantía; los tutores que no administren· bienes; en el caso de tutela legítima del padre, la madre y los abuelos del incapacitado, salvo que el juez con audiencia del curador y del Consejo de Tutelas, lo crea conveniente; y los que acojan a un expósito por más de diez años, a no ser que hayan rec~bido pensión para cuidar de él (artículo 520, 521 Y 523 del Código Civil). Solamente se admitirá fianza al tutor, cuando no tenga bienes en qué constituir hipoteca o prenda (artículo 526 del Código Civil). La garantía debe comprender el importe de las rentas de los bienes en los dos últimos años y los réditos de los capitales impuestos por el mismo tiempo; el valor de los muebles e inmuebles; el producto de las fincas rústicas en dos años, calculado por peritos o por el término medio de un quinquenio a elección del juez; el veinte por ciento del importe de las mercancías y demás efectos muebles, calculados por los libros si están llevados en debida forma o a juicio de peritos, en las negociaciones mercantiles o industriales (artí911.2~?8_c:IelCódigo Civil). La garantía podrá
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aumentarse o disminuirse durante el ejercicio de la tutela según las variaciones del caudal del pupilo y los valores en que la garantía está constituida (artículo 529 del Código Civil). El juez es responsable subsidiariamente con el tutor de los daños y perjuicios que sufra el incapacitado por no haber exigido que se caucione el manejo de la hltela (artículo 530 del Código Civil). Si el tntor no otorga la garantía dentro de los tres meses contados a partir de la aceptación de su nombramiento, se procederá al nombramiento de un nuevo tutor y entre tanto, se designará un tutor interino quien recibirá los bienes por inventario y su gestión se reducirá a la conservación de los bienes y percepción de los productos. Es necesario licencia judicial, para cualquier otro acto de administración, la que en su caso se concederá oyendo al curador (artículo 532 del Código Civil) y la garantía que otorgue el tutor interino, no se cancelará, sino hasta .que las cuentas de la tutela hayan sido aprobadas (artículo 604 del Código Civil). Nuestro derecho, a diferencia de otros extranjeros que consideran la tutela como un cargo gratuito, se pronuncia abiertamente por el principio de la retribución del tutor13 bis (artículo 585 del Código Civil) y determina que ella podrá ser fijada por el ascendiente o extraño que lo nombre en su testamento y para los tutores legítimos o dativos autoriza al juez a fijada, ordenando que en ningún caso bajará del cinco, ni excederá del diez por ciento de las rentas líquidas de los bienes del pupilo; a no ser que por la industria y diligencia del tutor, los bienes del incapacitado hayan tenido un aumento en sus productos, en cuyo caso puede aumentarse la remuneración hasta un veinte por ciento de los productos líquidos.
13 bis Tutor. Honorarios cuando su actuación se contrae a la representación interina del incapacitado durante el juicio sucesorio. Es diferente, para los efectos de la fijación de los honorarios, la tutela que tiene por objeto la guarda de la persona y bienes de los incapacitados que no están sujetos a la patria potestad, de la que sólo tiene por objeto la representación interina del incapaz en los casos especiales que la ley señala. Los anículos 585y 586 del Código Civildeterminan que el tutor tiene derecho a una retribución sobre los bienes del incapacitado, la cual no bajará del cinco ni excederá del diez por ciento de las rentas liquidadas de dichos bienes; pero esos preceptos se relacionan con la tutela general a que alude la primera pane del anículo 449, en cuyo desempeño el tutor desarrolla una actividad completa que incluye no sólo la guarda de la persona del incapacitado, sino la administración de sus bienes y no con la tutela especial en la que la actividad del tutor es limitada al procedimiento judicial, sin administración de bienes, y sólo tiene por objeto la representación interina en vista de la posible oposición de intereses entre los incapacitados y la persona que ejerce sobre ellos la patria potestad, según lo disponen los anículos 440 y 457 del Código Civil. Ampara directo 2570/1962. mario Haddad Slim. Fallado el 11 de mayo de 1964. Se negó el amparo por unanimidad de 4 votos, Ponente: Mtro. José Castro Estrada. 3" Sala.- Informe 1964, página 61.
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359. Publicidad e inspección de la tutela.-De conformidad con 10 dispuesto en el artículo 909 del Código Procesal Civil, en los juzgados de 10 familiar, bajo el cuidado 7 responsabilidad del juez y a disposición del Consejo de Tutelas, habrá un registro en que se pondrá testimonio simple de todos los discernimientos que se hicieren del cargo del tutor y curador. La inscripción en dicho registro responde a una doble finalidad; la primera, facilitar la publicidad de la tutela y de la curatela, en consideración a los efectos importantísimos que de tales estados se derivan y segunda, dotar al juez de 10 familiar, al Consejo de Tutelas y al Ministerio Público de un medio de control y vigilancia de los actos realizados por el tutor y curador, a cuyo efecto dentro de los ocho primeros días de cada año, procederá a examinar' dicho registro y a tomar las medidas que les autoriza el artículo 910 del mismo Código. 360. Ejercicio de la tutela.-El tutor debe cumplir las obligaciones y ejercer las facultades que la ley le otorga y abstenerse de realizar los actos que expresamente se le proliíben. Podemos clasificar las facultades del tutor, en tres grupos: a) Respecto de la persona del pupilo,' b) En relaciones a la representación del pupilo, y c) Por 10 que se refiere al patrimonio del incapaz. a) Los deberes y facultades que tiene el tutor respecto a la persona del pupilo, son aquellos necesarios para la guarda, cuidado y educación del pupilo. La ley 16, Título XVI,Partida VI la cual dice: "Trabajar se deue al guardador de fazer el mozo que touiere en guarda que aprenda buenas maneras, e desi deuele facer aprender leer e escrivir, e después desde deuel poner que aprenda a use aquel menester que mas le conviniere según su natura, e la riqueza e el poder que huiere,"
El tutor debe alimentar ,y educar al menor o incapaz con arreglo a la condición de éste (artículo 537 fracción 1 y 538 del Código Civil). Tratándose de menores, los alimentos comprende además de comida, vestido, asistencia en casos de enfermedad, los gastos necesarios para la educación primaria, paraproporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales (artículo 308 del Código Civil) e incluso debe añadir que el mismo, tutor está obligado a dar alimentos al pupilo, cuando sea el obligado por razón de su parentesco con el incapacitado y éste tuviere necesidad de ellos, en cuyo caso el curador ejercitará la acción correspondiente (artículo 543 del Código Civil). El tutor respecto de la persona del pupilo, deberá atender a su salud mental y corporal procurando, si fuere demente o sordomudo, destinar de 'preferencia, los recursos del incapacitado a la curación de sus enfermedades o a su regeneración si fuese un ebrio consuetudinario o abusa habitualmente de las drogas enervantes (artí~lo 537 fracción 11 del Código Civil). El
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tutor está obligado a presentar al juez de lo familiar en el mes de enero de cada año, un certificado de dos facultativos que declaren acerca del estado del individuo sujeto a interdicción, a quien para ese efecto, lo reconocerá en presenCia del curador. El juez se cercior~.rá del estado que guarda el incapacitado y tomará todas las medidas que estime convenientes para mejorar su condición (artículo 546 del Código Civil); además el tutor está facultado para tomar las medidas que juzgue oportunas para la seguridad, alivio y mejoría del incapacitado, previa la autorización judicial otorgada con audiencia del curador y si la adopción de las medidas fuese urgente, pue· den éstas ser ejecutadas por el tutor, quien dará cuenta inmediata al juez para obtener la aprobación (artículo 547 del Código Civil). Además, el tutor deberá cumplir con sus obligaciones con estricta sujeción a las disposiciones del testador, cuando se trata de tutela testamentaria, a no ser que el juez de lo familiar oyendo al tutor y al curador, las estime dañosas a los menores, en cuyo caso podrá dispensarlas o modificarlas (artículo 479 del Código Civil). Cuando el menor de edad o el mayor de edad incapacitado fuesen indigentes o careciesen de los recursos económicos para su educación y ali· mentación, el tutor deberá exigir judicialmente la ministración de los gastos necesarios a los parientes que tienen la obligación de alimentar al incapaz o .incapacitado. Cuando el propio tutor sea el deudor alimentario, la acción judicial para exigir el pago de esas expensas corresponde al curador. En el caso de que los menores de edad o los mayores de edad incapacitados no tengan personas obligadas a prestarle alimentos o cuando estas últimas no pudieren hacerla, el tutor previa autorización del juez de lo familiar y oyendo el parecer del curador y del Consejo Local de Tutelas, pondrá al tutelado ~ una institución de asistencia pública o privada, donde pueda alimentarse y educarse. Cuando esto no fuere posible el tutor procurará que los particulares proporcionen al incapaz o al incapacitado, un trabajo compatible con su condición física e intelectual, asumiendo la obligación de alimentarlo yeducarlo convenientemente, sin perjuicio de la obligación del tutor de cuidar que el tutelado, no sufra daño alguno por el trabajo que se le asigne, por insuficiente alimentación o lo defectuoso de la educación que se !e imparta. (Arts. 543 y 544). Tratándose de pupilos indigentes o que carezcan de bienes para los gastos de su alimentación y educación, el tutor deberá exigirlos judicialmente a las personas obligadas a darlos y si el incapacitado no tiene personas que eMán obligadas a alimentado, el tutor, con autoridad del juez de lo familiar quien oirá al curador y al Consejo de Tutelas, lo pondrá ,en un establecimiento de beneficencia pública o privada en donde pueda educarse; si ello tampoco fuere posible el tutor procurará que los particulares proporcionen trabajo al pupilo compatible con su edad y circunstancias per-
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sonales, con la obligación de alimentado y educado y si ninguno de estos medios es posible, los incapacitados indigentes serán alimentados y educados a costa de las rentas públicas del Distrito Federal (artículos 543, 544 Y 545 del Código Civil). b) Representación del pupilo por el tutor. La fracción V del artículo 537 del Código Civil, dispone que el tutor está obligado a representar al incapacitado en juicio y fuera de él, en todos los actos civiles, con excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos, del testamento y de otros estrictamente personales. Representación, es, según Clemente de Diego, la realización de un acto jurídico por otro ocupando el lugar de éste, es por tanto, la tutela un mandato, general conferido por la ley al tutor para administrar el caudal de los incapaéitados; pero no obstante dIo la gestión del tutor no es autónoma, sino que éste deberá consultar al pupilo para los. actos importantes de la administración, cuando es capaz de discernimieno y mayor de dieciséis años y la administración de los bienes que el pupilo ha adquirido con su trabajo (debe decir el menor); le corresponde al menor y no al tutor (fracción IV del artículo 537 del Código Civil).
Otro problema que plantea la representación del tutor, es determinar si es personalísima o puede delegarse. Indiscutiblemente los cargos de tutor y de curador, no son delegables, puesto que en su designación se atiende a sus cualidades personales, para garantizar la consecución del fin que con ella se propone la tutela o sea que se realice por personas idóneas. c) Respecto del patrimonio del pupilo. A este respecto el tutor tiene la obligación, que no puede ser dispensada, ni aún por los que tienen derecho de nombrar tutor testamentario, de formar inventario solemne y circunstanciado de cuanto constituya el patrimonio del incapacitado, dentro del término que el juez designe, que no podrá exceder de seis meses y que deberá hacer con intervención del curador y del mismo incapacitado, si éste goza de discernimiento y ha cumplido dieciséis años (fracción III del 'artículo 537 y 538 del Código Civil). El tutor es el administrador de los bienes del pupilo. Es necesario pre· cisar las facultades que al tutor se le confieren, consistentes en administrar el caudal de los incapacitados, es decir delimitar el concepto de acto de administración, con respecto a los actos de disposición, que generalmente le están prohibidos y los cuales pueden realizar mediante licencia judicial. Castán T obeñas, citado por Bloy Escobar de la Riva, caracteriza el acto de administración por dos índices importantes; 1? Referirse al aprovechamiento y conservación de la cosa y 2? Ser de resultados transitorios. En consecuencia, los actos que regularmente puede realizar el tutor son los que tengan esas características.14
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El tutor necesita autorización judicial, la que sólo se concederá si es de evidente utilidad para el pupilo, para realizar los siguientes actos: 19 Para fijar dentro del primer mes de ejercicio la cantidad que haya de invertirse en gastos de alimentación y el número de los dependientes necesarios (artículo 554 del Código Civil). 2? Para enajenar o gravar los bienes inmuebles, los derechos anexos a ellos y los muebles preciosos del menor o del mayor de edad incapacitado, el tutor requiere autorización judicial además de la conformidad del curador. El juez no podrá autorizar la enajenación o gravamen sino por causa de absoluta necesidad o' de evidente utilidad o beneficio del menor o del mayor de edad incapacitado (art. 561). . La venta de bienes raíces de los menores incapaces o de los mayores de edad incapacitados, deberá hacerse siempre en subasta pública judicial la venta de valores comerciales, industriales, títulos de renta, acciones, frutos y ganado pertenecientes al menor de edad o al mayor de edad incapacitado, no se hará en ningún caso, por menor valor del que se coti· ce en la plaza el día de la venta. Se prohíbe al tutor' dar fianza a nombre del menor de edad o incapacitado que se encuentre bajo su tutela (Act. 563). La venta de los bienes raíces del menor deberá hacerse en subasta pública, bajo la sanción de nulidad (artículos 563 y 564 del Código Civil) y llenándose las formalidades a que se refiere el capítulo III del Título 15 del Código de Procedimientos Civiles. 39 Para hacer todos los gastos extraordinarios que no sean de conservación ni de reparación (artículo 565 del Código Civil). 4\> Para transigir o comprometer en árbitros de negocios del incapacitado (artículo 566 del Código Civil). 59 Para que el tutor transija, cuando d objeto de la reclamación consista en bienes inmuebles, muebles preciosos o valores mercantiles o industriales cuya cuantía excede de mil pesos se necesita el consentimiento del curador (artículo 568 del Código Civil). 6'1 Para hacerse pago el tutor de sus créditos contra el incapacitado (artículo 571 del Código Civil). 79 Para arrendar por más de cinco aiíoJ los bienes del incapacitado (artículo 573 del Código Civil). 89 Para recibir dinero prestado a nombre del incapacitado (artículo 575 del Código Civil). El tutor ·no puede realizar los siguientes--acfus: 1. Contraer matrimonio con el pupilo a no ser que obtenga dispensa, la que no se le concederá por el Presidente Municipal respectivo sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela. La prohibición comprende al curador y a lo,:;descendientes de éste y del tutor (artículo 559 del Código Civil).
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2. Comprar o arrendar los bienes del incapacitado, ni hacer COntrato alguno respecto a ellos. Si lo hiciere, además de la nulidad del contrato, el acto será suficiente causa para que se le remueva del cargo (artículo 569 del Código Civil). Sólo cesa esta prohibición, en caso de que el tutor o sus parientes sean coherederos partícipes o socios del incapacitado (artículo 570 del Código Civil). 3. Aceptar para sí a título gratuito u oneroso, la cesión de algún dere. cho o crédito contra el incapacitado. Sólo puede adquirir esos derechos por herencia (artículo 572 del Código Civil). 4. Hacer donaciones a norp.bre del incapacitado (artículo 576 del Código Civil). 5. Admitir las donaciones simples, legados y herencias que se dejen al incapacitado (articulo 578 del Código Civil).
tiene la obligación de rendir cuentas de su gestión, cuando administra bienes del pupilo. Rendir cuentas significa, como expresa Ruggiero, dar razón, con documentos, con estado de ingresos y salidas, del movimiento de capitales, rentas y valores, débitos y créditos que se producen en el patrimonio del administrado, de modo que se pueda acreditar el resultado de la gestión tutelar y si ésta se -cierra con saldo a favor o en contra del tutor; la cuenta da razón justificada· de los actos de administración y de disposición, de los negocios jurídicos celebrados por el administrador y de los litigios sostenidos y las operaciones hechas, etc., de modo que sea posible al dueño o al nuevo aqministrador, fiscalizar la actuación tutelar y ejercer contra el tutor las acciones que correspondan cuando haya responsabilidad de éste; y viceversa, hacer posible al tutor el ejercicio de las oportunas acciones contra el administrado, por anticipos o desembolsos hechos por aquél, en interés de éste; con la limitación, sin embargo, de que en lo referente a los gastos y demás desembolsos, no basta justificados, sino que precisa además probar que han sido útiles al pupilo. Las cuentas que debe rendir el tutor de acuerdo con nuestra ley son tres especies; anuales u ordinarias, $xtraordinarias o especiales y generales de administración. Las primeras se encuentran previstas en el artículo 590 de nuestro Código que ordena que: .. "El tutor está obligado a rendir al juez cuenta detallada de su admullstración , en el mes de enero de cada año, sea .. cual fuere la fecha en que se le hubiere discernido el cargo. La falta de presentación de la cuenta, en los tres meses siguientes al de enero, motivará la remoción del tutor:' . El tutor tiene la obligaCión de rendIr cuenta de su gestión en cualqUIer momento del desempeño de su cargo, cuando por causas graves que ca361. Cuentas de la tutela.-Eltutor
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lificará el juez, lo exija el curador, el Consejo Local de Tutelares, el Mi· nisterio Público o el mismo incapacitado, si es mayor de edad, o cuando lo pida el menor sujeto a tutela, si ha cumplido dieciséis años de edad (art. 591), y también la ley los obliga a él o a sus herederos cuando es reempla~do, a rendir una cuenta general de .la tutela, a quien le reemplaza dentro del término de tres meses contados desde el día en que fenezca la tutela, la que podrá prorrogarse por el juez por tres meses más (artículos 601 y 602 del Códi};oCivil). _ Las cuentas de administración deberán comprender no sólo las cantidades en numerario que hubiere recibido el tutor por producto de los bienes y la aplicación que les haya dado, sino en general, todas las operaciones que se hubieren practicado e irán acompañadas de los documentos justificativos y de un balance del estado de los bienes (artículo 592 del Código Civil) . La obligación de rendir cuentas no puede ser dispensada en contrato o última voluntad, ni aun por el mismo tutelado; y si esa dispensa se pusiere como condición en cualquier acto, se tendrá por no puesta (artículo 600 del Código Civil). La garantía dada por el tutor no se cancelará sino cuando las cuentas hayan sido aprobadas y la obligación de rendidas pasa a sus herederos (artículos 603 y 604 del Código Civil): hasta pasado un mes de la rendición de cuentas, es nulo todo convenio entre el tutor y el pupilo (artículo 605 del Código Civil). El importe de los gastos que el tutor erogue debida y legalmente con motivo del desempeño de la tu~e~adeben serie reembolsados, aunque de esos gastos no haya resultado utlhdad al menor o al mayor de edad incapacitado, SIempreque fuere necesario o convemente hacerlos para el adecuado desempeño de la tutela; y siempre que esa falta de beneficio no obedezca a culpa, negligencia o inadvertencia del tutor (art. 597). 362. Fin de la tutela.~La cesación de la tutela puede entenderse de dos modos, por desaparecer el supuesto de hecho de la misma o sea que no haya ya un incapaz y no sea necesarioni posible ejercer un poder tutelar, o porque sin cesar la incapacidad se extingue, sin embargo, la tutela, la cual es sustituida por la patria potestad, en el caso de que aparezca persona que deba ejercerla. . Las causas de cesación de la tutela de la primera especie, afectan a la condición personal del incapaz y son la muerte y la desaparición de su incapacidad (artículo 606 fracción 1 del Código Civil): y los de la se};unda se refieren a la extinción de las funciones del tutor, porque el inéapa
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citado caiga en la patria potestad, por reconocimiento o por adopción (artículo 606 fracción 11 del Código Civil). El tutor deberá ser removido de su cargo en caso que infrinja maltrato a quien está a su cuidado o por negligencia en la atención que debe proporcionar a la persona y los intereses del menor de edad o del mayor de edad incapacitado que están bajo su tutela. La remoción del tutor podrá ser solicitada por el curador, los parientes del incapacitado, al Consejo local de Tutelas o por el Ministerio Público (art. 584). La remoción procederá después de que haya sido probada la culpa o negligencia del tutor. El criterio que debe seguir el juzgador para calificar el debido desempeño de la tutela, es el de la conducta que debe observar un "buen padre de familia" que es la pauta que para esta finalidad estableció el jurista romano (culpa leve in abstr~o): ~s decir, que en el cuidado y atención que el tutor debe poner en el e,eitlClo de su cargo, debe actuar como lo haría un buen padre de familia, prudente y diligente en la atención y cuidado de la persona y los intereses de sus hijos (bonus pater fami,lias). El tutor, concluida la tutela, está obligado a entregar todos los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenecen, conforme al balance que se hubiere presentado en la última cuenta aprobada. Esta obligación no se suspende por estar pendiente la rendición de cuentas y la entrega debe ser hecha durante el mes siguiente a la terminación de la tutela (artículos 607. Y 608 del Código Civil). El tutor que entre al cargo sucediendo a otro, está obligado a exigir la entrega de bienes y cuentas al que le ha precedido, siendo responsable si no lo hiciere, de los daños y perjuicios que se sigan al incapacitado (artículo 609 del Código Civil). La entrega de 1M bienes y las cuentas de la tutela se efectuarán a expensas del incapacitado. Si para realizarse no hubiera fondos disponibles, el juez podrá autorizar al tutor a fin de que se proporcionen los necesarios para la primera y éste adelantará los relativos a la segunda, los cuales le serán reembolsados de los primeros fondos de que se pueda disponer, a menos de que hubiera dolo o culpa por parte del tutor, en cuyo caso serán de su cuenta todos los gastos (artículos 610 y 611 del Código Civil). El saldo que resulta en pro o en contra del tutor, producirá interés legal. En el primer caso correrá desde que, previa entrega de los bienes, se haga el requerimiento legal para el pago; y en el segundo desde la rendición de cuentas, si hubiesen sido dadas dentro del término designado por la ley; y si no, desde que expire dicho término, además las garantías quedarán vivas hasta que·se verifique el pago, por lo que la ley toma diversas
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medidas para obtenerlo en los artículos 613 a 616 del Código Civil, y determinando en el artículo 617 que si la tutela hubiere fenecido durante la minoridad, el menor podrá ejercitar las acciones correspondientes contra el primer tutor y los que le hubieren sucedido en el cargo, computándose entonces los términos desde el día en que llegue a la mayor edad. Tratándose de los demás incapacitados, los términos se computarán desde que cese la incapacidad. Según el artículo 616 de nuestro Código, todas las acciones por hechos relativos a la administración de la tutela, que el incapacitado pueda ejercitar contra su tutor, o contra los fiadores y garantes de éste, quedan extinguidas por el lapso de cuatro años contados desde el día en que "se cumpla la mayor edad, desde el momento en que se hayan recibido los bienes y la cuenta de la tutela, o desde que haya cesado la incapacidad en los demás casos previstos por la ley. 363. Responsabilidad de los órganos tutelares.-La tutela en derecho mexicano, reposa y se sustenta en la responsabilidad personal de sus órganos. Así en cuanto a los jueces de lo familiar declara el artículo 469 del Códi~o Civil; que cuando no cumplan las prescripciones relativas a la tutela, serán responsables de los daños y perjuicios que sufran los incapaces. Respecto a los curadores, el artículo 627 del mismo Código, declara que cuando no llenen sus deberes, serán responsables de los daños y perjuicios que resulten al incapacitado y en relación al Consejo Local de Tutelas y al Ministerio Público, como funcionarios públicos están sujetos a las responsabilidades que sus atribuciones les imponen. La ley especítica y reiteradamente se refiere a las responsabilidades en que puede incurrir el tutor, sancionando los actos que realiza fuera de sus atribuciones.
La palabra tutela se deriva del vocablo latino tueor, que significa defender. Es la institución organizada por la ley para protección y defensa de los menores de edad no sujetos a patria potestad, o de los mayores de edad incapacitados. Es una institución subsidiaria de la patria potestad. El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural y legal o solamente la segunda, para gobernarse por sí mismos. La tutela puede tener por objeto, la representación del incapaz en los casos especiales que señala la ley.· La tutelá es un cargo de interés público, del que nadie se puede eximir, sino por causa lej:títima.
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De aquí se desprenden las siguientes consecuencias: a) La institución de la ~tela es creada u organizada para cuidar de la persona y patrimonio de un tercero; b) Esta protección y cuidado ha de referirse siempre a un menor no sujeto a la patria potestad o a los mayores de edad en estado de interdicción (artículo 450 del Código Civil). En su origen, tanto la tutela como la patria potestad, más que un deber constituían un derecho; por ello la tutela legítima se abría en Roma cuando el menor tenía bienes y se ejercía por los herederos más próximos del mis~o. Al aparecer la tutela testamentaria, cambió la naturaleza de ésta, de un derecho de los herederos, en una obli,gación impuesta á los tutores. en interés de los incapaces. En Derecho moderno, los preceptos que rigen la tutela, atienden a tres clases de intereses¡ el del incapaz o incapacitado, el de la familia. y el de la sociedad. Sistemas tutelares en Derecho moderno. Se clasifican en tres especies: a/ Tutela d.e autoridad. Está basada en la idea de que la. protección del menor incapacitado, es una funci6n propia de la autoridad soberana. Es el sistema adoptado por el Código Civil del Distrito Federal. b) La tutela de familia. Tiene su origen en el Código de Napoleón y se caracteriza porque la tutela funciona a través del Consejo de Familia, que es la autoridad suprema, además de que los órganos de información no existen. e) Sistema mixto. En este sistema la tutela no obstante ser familiar, se ejerce bajo la inspección y vigilancia de los órganos del Estado. Los órganos de la tutela (en nuestro derecho) son: a) El autor. b) El curador. e) Los j~eces de lo familiar. d) El Consejo Local de Tutelas. El tutor es la persona capaz que tiene a su cargo inmediato, la guarda de la persona y la administración de los bienes del pupilo. El curador es la persona capaz que tiene a su cargo primordialmente vigilar la conducta del tutor, e informar al juez de lo familiar, de cualquiera irregularidad que observe en el ejercicio de la tutela, o de los casos en que por falta de tutor, debe procederse a hacer nueva designación. Al juez de lo familiar, compete la designación del tutor dativo, en los casos en que proceda su nombramiento y en general a él corresponde intervención en los asuntos relativos a la tutela. Al Consejo Local de Tutelas, compete formar las listas de las personas que por su aptitud legal y moral, pueden desempeñar los cargos de tutor y curador en los casos en que el nombramiento corresponda al juez de lo Familiar y vigilar el cum· plimiento de las disposiciones legales en materia de tutela. La tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa. a) La tutela testamentaria es la deferida en testamento por las personas que tienen derecho a hacerla (artículos 470 a 481 del Código Civil). b) La tutela legítima tiene lugar cuando no hay quien ejerza la patria potestad, ni tutor testamenario y en el caso de que deba nomb-rarse tutor por divorcio, entonces la ley llama al ejercicio de la tutela, a determinadas personas para que representen 'al incapaz (artículos 482 a 494 del Código Civil). e) La tutela dativa. Esta tiene lugar, cuando no hay tutor testamentario ni
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persona a quien le corresponda la legítima o cuando el tutor testamentario está impedido de ejercerla temporalmente. Se caracteriza esa tutela, porque es subsidiaria de los otros tipos de tutela. Además el tutor dativo, se designa por el menor si éste es mayor de 16 años y se confirma su nombramiento por el juez de lo familiar (artículos 495 a 502 del Código Civil). Ninguna tutela puede constituirse, si antes no se ha declarado el estado de minoridad o de incapacidad, a la persona sujeta a ella. Puede pedirse por el mismo menor si ha cumplido dieciséis años, por s1:1cónyuge, por sus presuntos herederos legítimos, por el albacea o por el Ministerio 'Público. El tutor debe manifestar si acepta o no el cargo dentro de los cinco días siguientes a la notificación de su nombramiento y debe prestar las garantías exigidas por la ley para que sea discernido en su cargo. Estas garantías exigidas pueden consistir en hipoteca, prenda o fianza. Sólo están exentos de otor,gar ,garantía: a) los tutores testamentarios que' havan sido relevados de ésta obligación por el testador; b) los tutores que no administren bienes; e) cuando se trate de tutela legítima y el tutor sea el padre o la madre o los abuelos del incapacitado, y d) los que acojan a un expósito por más de diez años, a no ser que hayan recibido pensión para cuidar de él. Sin embargo, en el caso de tutor testamentario o de la tutela los padres y abuelos, el juez podrá exigir garantía si fuere necesario. El juez en su caso, será responsable scbsidiariaulente con el tutor, de los daños y perjuicios que se causen al pupilo por no haber exigido caución en el manejo de la tutela. Si en el término de tres meses a partir de la aceptación de su nombramiento el tutor no otorga la garantía, se nombrará un tutor interino, quien recibirá los bienes por inventario solemne y su actuación se reducirá a simples actos de conservación de los bienes del incapacitado, én tanto se nombra un nuevo tutor. En nuestro derecho, el cargo de. tutor es remunerado, ya sea que la retribución se fije por el testador o que la ley lo determine. Publicidad e inspección de la tutela. :;)ebe haber un registro en los ju~gados familiares, en el cual se pondrá testimonio simple, de todos los discernimientos que se hicieren del cargo de tutor y de curador. El tutor, debe alimentar y educar al menor o incapaz con arreglo a la condición de éste, y en caso de que sea necesario, podrá exigir los alimentos judicialmente a las instituciones correspondientes. Debe atender la salud mental y corporal del incapacitado destinando los recursos del incapacitado a este efecto. El tutor es representante legal del pupilo y administrador de los bienes de éste. Cuando el pupilo siendo menor, es capaz de discernimiento y es mayor de dieciséis años, debe ser oído por el tutor. No puede el tutor ejercer actos de enajenación y gravamen de los bienes inmuebles y muebles preciosos del pupilo, sin autorización judicial. Otra cie las obligaciones fundamentales del tutor es la de rendir cuentas de su gestión. Estas cuentas son de tres especies: anuales u ordinarias, extraordinarias y especiales o generales de administración. Debe rendir las primeras, en el mes de enero de cada año, bajo la pena de ser movido de su cargo, al término de su función debe rendir cuenta ,general de su administración.
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Debe rendir cuentas extraordinarias, cuando por causas graves que calificará el juez, las exija el curador, el Consejo Local de Tutelas, el Ministerio Público, el mayor de edad incapacitado o el propio menor cuando haya cumplido dieciséis años. (Art. 591 c.c.). La obligación de rendir cuentas no puede dispensarse por contrato o por acto de última voluntad, ni por el mismo tutelado. La estipulación de tal dispensa en cualquier acto o ~~ntra~o,_~o producirá efecto legal alguno. Extinción de la tutela. La tutela cesa porque haya desaparecido la incapacidad, o porque haya sido substituida por la patria potestad. Una vez concluida la tutela, el tutor está obligado a entregar los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan de acuerdo con el balance de la 6.1tima cuenta presentada. Los jueces de lo familiar serán responsables de los daños y perjuicios que se causen a los incapaces. Lo mismo acontece con los curadores y en cuanto al consejo local de tutelas y al Ministerio Público están sujetos a la responsabilidad que su atribución le impone. Por lo que hace a los tutores, la ley señala las responsabilidades en que pueden incurrir y sanciona los actos que reallce luera de sus atnouCl0nes.
1. Concepto de tutela. 2. Objeto de la tutela.
L3. ¿Quién puede nombrar mentario?
3. Personas sujetas a tutela. 4. Sistemas tutelares.
14. ¿Quiénes pueden ser tutores legítimos? 15. ¿Cuándo tiene lugar la tutela dativa? 16. ¿Qué garantías debe prestar el- tutor? 17. ¿Qué requisitos exige la ley para la venta de los bienes del pupilo? 18. ¿Quiénes pueden exigir al tutor la rendición de cuentas? 19. ¿Qué obligaciones especiales tiene el tutor respecto del pupilo: a) cuándo es menor, y b) cuándo es mayor de edad el incapacitado? 20. ¿Cuándo cesa la tutela?
5. ¿Qué sistema adopta el Código Civil del Distrito Federal? 6. Señale usted cuáles son los órganos de la tutela. 7. ¿Qué función desempeña el tutor? 8. ¿Quiénes pueden ser tutores? 9. ¿Qué declaración: judicial previa exige el Código Civil para que pueda conferirse la tutela dativa o legítima? LO. Función del curador. L 1. Funciones del juez de lo familiar. 12. ¿Qué función compete al Consejo Local de Tutelas?
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tutor testa-
364. Concepto y definición.-365. Orígenesy desarrollo del patrimonio de famitia.-366. El patrimonio defamilia en nuestro derecho.-367. Constitución delpatrimonio defamilia.-368. Modificacióny extinción de!patrimonio defamilia.
364. Conc.epto y definición.-Los bienes que constituyen el patrimoni? de familia, el derecho a percibir alimentos y los regímenes a que se sujetan los bienes de los cónyuges, forman la base de sustentación de la organización jurídica de la familia. La obligación alimenticia tiene como fin proveer a los miembros de la familia, de lo necesario para subsistir. Los regímenes matrimoniales organizan el sistema de propiedad y administración de los bienes de los esposos y los bienes que constituyen el patrimonio familiar consolidan económicamente a la familia, en dos maneras concurrentes: a) mediante la afectación de los bienes que lo constituyen a la satisfacción de las necesidades de la familia, y b)' sustrayéndolos de la acción de los acreedores, para que puedan cumplir su destino de servir al sustento de los miembros de la familia. En efecto, los bienes que constituyen el patrimonio de familia, no pueden ser enajenados o gravados, ni pueden ser embargados por los acreedores de lo.s miembros de la familia para hacerse pago de sus créditos. El artículo 2964 del Código Civil ~rdena que: el deudor responde· del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, Con excepción de aquéllos que. conforme a la ley son inalienables o no embargables. Al quedar constituido el patrimonio·de familia los bienes que lo forman se convierte~ en inembargables e inalienables porque quedan destinados por la ley, a cubrir las necesidades de habitación y subsistencia de los miembros del grupo familiar.
En esta forma los bienes destinados para constituir el patrimonio de familia quedan definitivamente vinculados a la satisfacción del bienestar económico familiar y aunque la persona que constituye el patrimonio de la familia, no deja de ser el propietario de ellos, en razón de su destino
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especial, son tntangibles a la acción de los acreedores de quien es propietario de ellos y ha constituido ese patrimonio separado. Los miembros del grupo adquieren sólo el derecho a disfrutar de esos bienes, en tanto integran o forman parte del grupo familiar correspondiente. La finalidad altruista, de solidaridad familiar que se propone realizar el propietario de esos bienes, con la constitución del patrimonio de familia, justifica plenamente la inembargabilidad y la intransmisibilidad de los bienes con los que ha sido constituido; pues por encima de los intereses de los acreedores, se encuentra ..la satisfacción de las necesidades de la familia, como grupo social primario. El sistema que establece el Código Civil respecto del patrimonio de familia, está organizado sobre la base de que no se transmite la propiedad de esos bienes, a ninguno de los miembros de' dicho grupo, ni a la familia misma considerada colectivamente. El artículo 724 del Código Civil dice: "La constitución del patrimonio de familia no hace pasar la propiedad de los bienes que a él quedan afectados, del que lo constituye, a los miembros de la familia beneficiaria. ,~stos sólo tienen derecho de disfrutar de esos bienes, según lo expuesto en el artículo siguiente." 'El artículo 725 del Código Gvil establece que las personas a quienes tiene obligación de dar alimentos el que constituye el patrimonio, tienen derecho de habitar la casa y de aprovechar los productos de la parcela afec· ta al patrimonio de familia., este derecho es intransmisible. La lectura de estos dos preceptos nos permite concluir: a) Que el patrimonio de familia no constituye una copropiedad o comunidad de bienes del grupo familiar. El dueño o titular de los mismos continúa siendo la persona que ha constituido el patrimonio familiar. b) Que el concepto de patrimonio de familia SÓ,loimplica el destino de los bienes que lo constituyen a la finalidad de sustento y protección del grupo. e) Que el concepto de patrimonio familiar se halla ligado íntimamente con la obligación alimenticia a los miembros de la familia. d) Que los fines de afectación "de esos bienes para el sustento del grupo familiar, se limitan a la familia considerada en su sentido restringido, o sea el padre, la madre )'... Jos hijos. En la exposición de motivos del Código Civil se dice lo siguiente: "Se tiene la esperanza de CJue la reglamentación propuesta produzca incalculables beneficios al país, pues si el sistema se generaliza, se logrará que la gran mayoría de las familias mexicanas tengan una casa común módicamente adquirida y puede tener "la clase campesina laporiosa un modesto pero seguro hogar que !e ~roporcione lo necesario para vivir. Y, en fin de consolidarse esta nobilísima lnstltu-
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ctOn, SIO carga alguna para la tllltión, sin quebrantamientos de la unidad de la propiedad rural, y sin despojos, ya que' no lo es la privación de una garantía lícita, se habrán creado las bases más sólidas de la tranquilidad doméstica, de la prosperidad agrícola y la de la paz orgánica."
De acuerdo con lo expuesto, el patrimonio de familia es el conjunto de bienes destinados por uno de tos miembros de la familia, a satisfacer las necesidades de ésta.1 365. Orígenes y desarrollo del patrimonio de la familia.-El patrimonio de familia, tal como se conoce actualmente en nuestra legislación civil, tiene un antec;edente inmediato: el Homestead de la Unión Americana y del Canadá.2 Esta forma de propiedad, en la legislación extranjera es inalienable, intransmisible e inembargable. La propiedad del homestead, puede sin embargo, ser transmitida por herencia a una sola persona miembro de la familia y está constituido por una peq~eña propiedad inmueble que sirve ~ara asegurar un asilo o refugio a aquella parte de la familia (menores de edad y .ancianos) que no se encuentran en posibilidad de procurarse medios de subsistencia y habitación, en forma estable y segura. Estas ideas de estabilidad económica de los miembros de la familia, son la ratio legis del homestead, como lo son también del patrimonio de familia.3 El homestead persigue además, fines de estímulo y fomento de la colonización. Ello explica el desarrollo particular que ha tenido en las colonias inglesas, australianas. 1 para el Distrito y Territorios Federales, el régimen legal del patrimonio de la familia, está contenido en el Código de 1928 y cUyos antecedentes se encuentran en la Ley de Relaciones Familiares (artículo 284); Ley de 29 de Diciembre de 1925 Sobre Constitución del Patrimonio Ejidal; Proyecto de Ley Sobre Pequeño Patrimonio Rural, por González Roa y Covarrubias; Código Suizo; Ley Francesa sobre el bien de Familia de 12 de Julio de 1909 y su reglamento de 26 de mayo de 1910; Ley del Estado de Texas de 1839; Leyes Federales Americanas de 1862 y 1865 Y estudios al proyecto de Código Civil, de José L. Cosía Jr. y Pedro Lascurain Vogse. MUÑoz, LUIS, Comentarios al Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 30 de agosto de 1928, Ediciones de México, 1946, pág. 158. 2 El Fuero Viejo de CastilIa instituye el Patrimonio Familiar, en favor de los campesi. 1I0S y lo constituían la casa, la huerta y la era (Ley 10, tít. 1', lib. IV); bienes que ,eran inembargables, así como el Caballo, las armas y la acémila (mula o asno). En el derecho Foral Español, subsistió en numerosas regiones el patrimonio familiar, con las mismas características' señaladas en el citado Fuero. MuÑoz, LUIS, Comentarios al Código Civil, dt., página 1%. 3 El patrimonio de familia, en este último concepto de pequeña propiedad inembarga. ble, inalienable- y sujeto a determinadas reglas especiales de transmisión por causa de muerte; tiene su origen en Norteamérica y fue establecido por vez primera con el nombre de Homestead por ley del Estado de Texas, de 26 de enero de 1839 y después con carácter federal, por la ley de esta naturaleza promulgada en 26 de mayo de 1862. FERNÁNDE7. CLERtGO, LUIS, El Derecho de Familia en la Legisladón Comparada, Unión Tipográfica editorial Hispano Americana, México, 1947, página 507.
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Esta forma de propiedad inmueble también ha sido, adoptada. en Alemania, Australia, Francia, Rusia e Irlanda.· No es sin embargo el homestead una institución exclusivamente de origen sajón. En el derecho foral español, desde fines del medioevo podemos descubrir instituciones muy semejantes al homestead anglosajón que tienden a crear y proteger la pequeña propiedad familiar. Estas instituciones han llegado hasta nuestros días, con sus características básicas fundamentales, aunque con importantes variantes. La protección de la propiedad de la familia, en España, no sólo se ha logrado a través de la vinculación del patrimonio en las sucesivas generaciones, por medio de los mayorazgos; es bien sabido que en el derecho foral predomina el principi~ de estabilidad familiar, mediante la protección de la pequeña propiedad de la familia. En Navarra y Vizcaya se ha procurado evitar el desmembramiento de la propiedad familiar, por medio de "retracto familiar" o "gentilicio", que otorga a los miembros de una familia el derecho de preferencia para adquirir los bienes que algunos de ellos pretenda enajenar a terceros, que no pertenecen al grupo familiar. El vendedor está obligado a ofrecer previamente en venta dichos bienes a los parientes más cercanos y a preferirlos en igualdad de circunstancias, sobre cualesquiera otras personas que pretendan adquirir dicha propiedad. Este derecho de preferencia que primero aparecía, en los fueros Murticipales, fue recogido por el Fuero Viejo y pasó al Fuero Real.lS Pero ninguna otra institución tan semejante al patrimonio familiar actual como la idea de "casa" en Aragón. La "casa" aragonesa es según informa Martín Ballesteros,6 "la uni.dad familiar y patrimonial formada por el conjunto de individuos que viven bajo la jefatura de un señor, generalmente el padre, en un espacio delimitado pór una unidad económica de explotación y cultivo, aunque no sea continua territorialmente, sustentándose de unos mismos bienes, que han sido recibidos por tradición, de generaciones anteriores, con las que el jefe estaba generalmente unido por vínculos directos de sangre" . • De América pas6 dicha institución a Europa, donde ha sido ya acogida por la mayor parte de las legislaciones. En Francia, fue instituida por la ley de 12 de julio de 1909, modificada por las de 14 de mayo de 1928, 22 de febrero de 1931 y 13 de febrero de 1937. Es muy interesante y detallada la legislaci6n de Colombia, ~espécto ;del patrimonio familiar. Hállase contenida en la ley de 70 de 1931 que lleva fecha de 28 de mayo del mismo año y regula con el mayor cuidado toda la materia, no sólo en su 'aspecto sustantivo, sino en su aspecto procesaI.En Uruguay se halla establecido y regulado el patrimonio de familia bajo el nombre de bien de familia, tomado del Derecho Francés, por ley de ~ de mayo de 1938 ... FERNÁNDEZ,CLERIGÓ,LUIS, opus dt., páginas :507 y siguientes. lS JosÉ CAsTÁN, TOBEÑAs, Familia y Propiedad, Madrid, 19:56, páginas /67 y siguientes. 6 Citado por CAsTÁN TOBEÑAS,lbid, página 74.
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.)
La "casa" aragonesa tiene en común con el patrImonio familiar, la idea de protección del grupo de personas unidas por lazos de sangre que viven en común; pero a esta protección económica, en la institución de la "casa", el Fuero aragonéS vincula a una generación con otra generación. Se transmite el conjunto de bienes de la "casa" de la familia aragonesa a los descendientes, por modo que a través de ese patrimonio familiar que va recibiendo y acrecentando cada generación, se logra una vinculación, una identidad familiar entre los parientes que disfrutan actualmente la "casa" y aquellos ancestros que han venido formando, fortaleciendo, para que los que hoy pueden subsistir merced a ese conjunto de bienes, encuentren en ellos una representación objetiva, que rinda un beneficio económico palpable, del concepto verdadero de lo que es la familia.
El elemento real del concepto "casa", está constituido por todos aque· los bienes como la casa habitación, las fincas y medios de labranza, el ganado, etc., poseídos tradicionalmente por la familia y que han sido transmitidos por generaciones anteriores con un cierto car~cter de vinculación.'1 Es mucho lo que podría aprovechar nuestra legislación de este concepto del Fuero Aragonés sobre la "casa" para dar fortaleza y unidad a la familia mexicana, que si en el sentimiento y en el afecto, encuentran los lazos de una entidad permanente y continua, ligada a sus ancestros, se proyecta también unitariamente en los descendientes. Habrá de encontrar tal vez en este sistema vinculatorio de los bienes que constituyen la "casa", la necesaria solidez para mantener mejor la unidad y la fortaleza de la familia. Particularmente podría aprovecharse quizá, el concepto de "casa" de Aragón entre las familias del campo, dedicadas a la agricultura para hacer de la población agrícola, una entidad cuya identificación con la tierra es evidente y en la que la organización familiar toda, labora en común una porción de tierra. 366. El patrimonio defamilia en nuestro derecho.-El patrimonio de' familia en el derecho positivo mexicano, tiene su fuente legislativa en la Constitución General de la República. La fracción XVII del artículo 27 Constitucional y la fracción )L'CVIII del artículo 123 de la Constitución determinan respectivamente que "Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia determinando los bienes que deban constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravemen ninguno".8 CASTÁNTOBEÑAS, opus cit., página 75. El Congreso Constituyente de Querétaro en la sesión ordinaria de 23 de enero de 1917 conoció del dictamen sobre el artículo 5 del proyecto de-oConstitución (más tarde arto 123) en el que se dice: "una medida de protección de las más eficaces para la clase de los trabajadores, es la institución del homestead o patrimonio de familia; aunque tiene conexión con las leyes agrarias, puede tener cabida en la legislación del trabajo, por lo que, proponemos se establezca en la forma y términos en que aconsejan las necesidades regionales". ·El dictamen fue presentado por los C. C. diputados Francisco J. Mugica, Enrique Recio, Enrique Colunga, Alberto Román .y Luis G. Monzón. 7 8
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El patrimonio familiar rural, de acuerdo con nuestra Constitución, es pues una modalidad específica de la pequeña .propiedad agrícola, distinta de la propiedad ejidal. No debe olvidarse que dentro del régimen agrario constitucional, la pequeña propiedad conserva la característica de protección al dominio individual de la tierra que se distingue de la propiedad ejidal fundamentalmente, en que esta última se basa en un sistema de comunidad agrícola,9 La fracción XXVIII del artículo 123 de la Constitución, que como es sabido establece las bases de protección del trabajador, ordena: "Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de familia, bienes que serán inalienables, no podrá sujetarse; a gravámenes reales"""'ñlembargo y serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios." En este precepto constitucional, se establece el patrimonio familiar del trabajador respecto del cual se observa que dicho patrimonio de la familia puede ser transmisible a título de herencia, con simplificación de las formalidades propias de los juicios sucesorios y aunque el precepto citado no alude expresamente a la transmisión del patrimonio obrero en conjunto, no impide tampoco -.quetodos los bienes que lo constituyen puedan ser transmitidos de una generación a otra con la misma afectación de destino que caracteriza al patrimonio de familia. Una de las mayores preocupaciones del Congreso Constituyente de 1917, el problema de las habitaciones de los trabajadores; la casa es el local donde se lorma y crece la familia y donde se educa a los hijos, de tal manera que constituye una de las condiciones primordiales para la elevación de los niveles de vida de los hombres ... El artículo 145, resultado de las ideas anteriores es suficientemente elástico ... El mismo artículo 145 previene que en los convenios se determinará si las habitaciones serán propiedades de la empresa, la que las dará en arrendamiento a los trabajadores, o si se transmitirá a éstos la propiedad, en cuyo caso deberá establecerse la parte del valor de la habitación, que pagarán los trabajadores. 10
El Código Civil organiza el patrimonio de familia sobre las siguientes bases: a) Sólo determinados inmuebles pueden ser objeto del patrimonio de 11 La ley protege al patrimonio (de familia) contra el embargo, la hipoteca, los actos de disposición en vida del jefe; pero es indiscutible que para que la institución se realice íntegramente debe admitirse la posibilidad de que continúe el patrimonio después de la muerte y que sea indivisible durante la menor edad de los hijos. ... propone el maestro Rojina Villegas, como acertada solución, que se establezca el derecho real de habitación sobre la casa respecto de los miembros de la familia y que dure sobre la parcela un derecho de usufructo. Ibarrola Antonio de. Cosas y sUt"es;ones, Editorial Porcúa, S. A. México, 1957, página 479. 10 Ley Federal del Trabajo, Exposición de Motivos.·
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familia, a saber; la casa habitación de la familia y en· algunos casos una parcela cultivable (artículo 723). b) El valor máximo de los bienes afectados al patrimonio de familia, será la cantidad que resulte de multiplicar por 3650, el importe del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, en la época en que se constituya el patrimonio. c) Los bienes que constituyen el patrimonio de la familia, forman parte del patrimonio de la persona que lo constituye; solamente que al constituirse el patrimonio familiar, se destinan a un fin específico: la sub· sistencia de la familia. d) Por razón de la afectación a ese fin específico, son inalienables y no están sujetos a embargo ni gravamen alguno (artículo 727 del Código Civil) . e) La constitución del patrimonio de familia, crea el derecho en favor del cónyuge y de las personas a quienes éste tiene obligación de dar ali· mentos, de habitar la casa, y de aprovechar los frutos de la parcela afecta al patrimonio de la familia (artículo 72 5 del Código Civil). i) Cada familia sólo pU,edeconstituir un patrimonio (artículo 729 del Código Civil). g) El patrimonio familiar debe constituirse con bienes ubicados precisamente en el domicilio de quien lo constitUye (artículo 728 del Código Civil) . h) Los beneficiarios del patrimonio. familiar tienen la obligación de habitar la casa yde cultivar la parcela y sólo por causas justas, la autoridad municipal del lugar podrá autorizar excepcionalmente a los miembros de la familia para que se dé en aparcería o en arrendamiento ésta, por un año (artículo 740 del Código Civil). i) Cuando sin causa que lo justifique, la familia deje de habitar por un año la casa que debe servirie de morada o deje de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela anexa, el patrimonio de familia queda extinguido (llrtículo 741 fracción II del Código Civil). j) El patrimonio de familia no puede constituirse en fraucJe de acreedores (artículo 739 del Código Civil).u 11 Qué bienes debe comprender el patrimonio de la familia. Con el objeto de que el patrimonio de la familia realmente constituya una garantía para ésta y desempeñe el impor~ tante papel que desea, es necesario que además de los bienes inmuebles indispensables, comprenda bienes muebles sin los que resultaría completamente inútil su institución. Así propongo que la excepción legal ampare:' 1. La casa hogar. 1I. Una tierra a. su alrededor.
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Las características del patrimonio familiar que establec~ el Código Civil, ponen en relieve la finalidad de protección familiar Que el legislador ha buscado, mediante la vinculación de los bienes que constituyen la morada familiar y una pequeña parcela en el caso del patrimonio de una familia rural, sobre la base de conservación y respeto a la .propiedad individual de esos bienes, que no forman como ya se dijo una propiedad colectiva o comunidad de bienes. Propiamente se trata de una comunidad de goce y de disfrute, entre los miembros de la familia, tanto de la casa habitación como de la parcela cultivable. El cónyuge y los parientes beneficiarios, podrán aprovecharse colectivamente de los frutos y productos de la explotación agrícola de la parcela y del uso de la casa habitación. Debe ponerse en relieve, la obligación a cargo de los beneficiarios, de habitar la morada conyugal y de cultivar la parcela, así como la naturaleza intransmisble de ese derecho. El derecho a usar la habitación y a disfrutar de los productos de los bienes que constituyan el patrimonio familiar, es un derecho personalísimo de los beneficiarios. 367. Constituci6n del patrimonio de familia.-El patrimonio de fami· lia puede coustituirse, de acuerdo con el Código Civil, de tres 'maneras: a) Voluntariamente, por el jefe de una familia que destina ciertos bie· nes inmuebles de su propiedad, para proporcionar a quienes dependen de él un hogar y medios de subsistencia. b) Forzosamente, cuando el cónyuge o los demás acreedores alimentarios, el tutor, si fueren incapaces, los familiares del deudor o el Ministerio Público exijan judicialmente al jefe de la familia la constitución del patrimonio familiar, sin necesidad de invocar causa alguna (artículo 734 del Código Civil). e) Mediante la expropiaci6n, por causa de utilidad pública, de deter111. Muebles y útiles de manejo mientras no sean de lujo. IV. Todos los instrumentos, aperos y útiles que sirvan para las labores de! campo siempre que estén en relación con la extensión que hay que cultivar. V. Los libros e instrumentos v útiles que sirven para el ejerciciQ de la profesión u oficio. VI. Los animales domésticos, siempre que no constituyan en sí un negocio independiente. VII. Las provisiones y forrajes. ¿Qué objeto tendría el homestead si quedase limitado a la casa únicamente sin los muebles y recursos indispensables para vivir? Ninguno, de tal manera que dejar el homeslead sin que abarque estos elementos de vida lo haría poco menos que inútil. El homeslea:tJ es más que un patrÍmonio especial, tina excepción concedida a una parte del mismo en beneficio de la familia para ponerla a salvo de toda clase de contratiempos. Los bienes enumerados antes, no deben en ningún caso tener un valor mayor que el que se fije como máximum para e! patrimonio de la familia en el municipio en que se encuentre constituido éste, con el objeto de evitar los inconvenientes a que antes nos referimos al tratar de la amortización y de la pérdida de! crédito personal. Cossfo Ja.., JoSÉ LoIUlNZO, Observadones sobre el Nuevo Código en reladón ~on el Nuevo Código de Familia, El Foro, Revista de Derecho y Legislación, Órgano de la Barra Afexkana, núm. 2 abril, mayo y ju. nio de 1928, tOmo IX, página 179.
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minados terrenos, que realizará el Estado para vendedos a familias de escasos recursos y destinados a la constitución del patrimonio faP.1iliarP En el primer caso es decir, por constitución voluntaria del patrimonio, el miembJ:ode la familia que desee constituido hará una declaración por escrito en este sentido ante el juez de su domicilio y señalará con toda precisión y claridad los bienes que pretende afectar como patrimonio familiar, para que pueda ser registrada tal afectación en el Registro Público de la Propiedad. Deberá comprobar además ante el juez, que es mayor de edad o que está emancipado. Es natural que los menores de edad no emancipados, que están bajo patria potestad y bajo tutela y que por razón de su minoría de edad no están obligados a proporcionar alimentos, sino a recibidos, no puedan constituir el patrimonio de familia. El solicitante deberá comprobar que tiene su domicilio en el lugar do~de quiere constituir el patrimonio, porque como ya se expuso, sólo pueden ser objeto de afectación al patrimonio familiar los bienes situados en el municipio del domicilio de quien lo constituya. La existencia de la familia en cuyo favor se constituye voluntariamente el patrimonio, se comprobará con las copias certificadas del Regls-, tro Civil. Se observa que la constitución voluntaria del patrimonio de familia, puede llevarse al cabo por cualquiera de los miembros del grupo familiar, mayor de edad, y no necesariamente por el jefe de la familia, que tengan la obligación de dar alimentos a los parientes en cuyo favor se constituye el patrimonio de familia. Pero como la obligación alimenticia recae primeramente en los parientes más próximos en grado, quienes excluyen a los más lejanos, deberá entenderse que la constitución del patrimonio de familia sólo podrá ser autorizada para que se constituya con bienes del pariente en c;.uienrecae la obligación alimenticia, por no encontrarse en posibilidad de cumplir con ella otros parientes más próximos en grado. El solicitante deberá comprobar que es propietario de los bienes que se destinarán al patrimonio familiar y que se encuentran libres de gravamen (excepto servidumbres). Finalmente deberá acreditar que el valor de los bienes de su propiedad 12 La protección de la familia, objeto principal de las refOrmas del Libro Primero, queda completada con la creación del patrimonio de familia, para los hogares que no tienen su casa común ni seguro alguno contra las eventualidades del futuro, además se busca con la creación del patrimonio rural fomentar el fraccionamiento de los latifundios.y con la del patrimonio urbano, devolver a la colectividad valores creados por la desigual distribución de la riqueza. El patrimonio tiene también la forma de un seguro voluntario del jefe de familia, o de un seguro impuesto por sus hijos o cónyuges para salvaguardarse de la miseria probable a que amenacen conducidos los despilfarros del padre. GARCÍA TÉLLEZ, IGNACIO, Motivos, Colaboraciól¡ y Concordallcias de lIuevo Código Civil Mexicallo, 2~ ed. Editorial Porma, S. A. México, 1965, página 11.
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al constituir el patrimonio familiar corresponde al mencionado en el artículo 730 del Código Civil si están ubicados en el Distrito Federal. Comprobado lo anterior, el juez deberá aprobar la constitución del patrimonio familiar y librara las órdenes necesarias para que se hagan las inscripciones co~respondientes en el Registro Público (artículo 732 del Código Civil) . El trámite para constituir el patrimonio de familia, se llevará al cabo en jurisdicción voluntaria, de acuerdo con lo que sobre la materia contiene el Código de Procedimientos Civiles Cart.731 C. c.). El procedimiento forzoso para constituir el patrimonio de familia tiene lugar cuando los acreedores alimenticios o- el Ministerio Público d~anden judicialmente su constitución sin necesidad de invocar causa 'al~a, para asegurar el suministro de alimentos a los acreedores alimentarios (artículo 734 del Código Civil). Este procedimiento deberá intentarse en un juicio contencioso que se iniciará en contra del deudor alimentista. Puesto que la naturaleza misma del juicio es asegurar la subsistencia de los miembros de la familia, con objeto de que los efectos de la sentencia que ordene la constitución del patrimonio familiar no sean nugatorios, procede el aseguramiento provisional, mediante embargo hasta por la cantidad que resulte de multiplicar por 3650 el importe del salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal, de los bienes que deben ser destinados forzosaQlente a la constitución de 'ese patrimonio. Finalmente, la tercera manera de constituir el patrimonio de familia, es por expropiación de inmueble s que el gobierno adquiera de acuerdo con la fracción VI, segundo párrafo del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; es decir, expropiación por causa de utilidad pública, de terrenos de particulares o por destinación de los bienes propios del Gobierno Federal o del Distrito Federal, que no están afectos a un servicio público, ni sean de uso común, para que sean vendidos a ba~o precio, a las familias que necesitan se les destinen precisamente para la constitución de ese patrimonio (articulo 735 del Código Civil). El procedimiento para la constitución de este patrimonio, se llevará en la .vía administrativa (no judicial) y la propia autoridad administrativa será quien apruebe la constitución del patrimonio en cada caso y quien ordene la inscripción de los bienes afectos a ese destino particular (artículo 738 del Código Civil). Esta últin¡¡a forma (expropiación y destino de los b1enes por la auród. dad administrativa a la finalidad mencionada) pone en relieve el inte(és público en la constitución del patrimonio de familia y los fundamentos
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trascenden{aJes que quiso el legislador atribuir a la formación del patrimoniofamiliar con miras al bienestar social (bien público) .13 368. Modificación y extinción del patrimonio de familia.-El patrimonio de familia puede disminuirse en dos casos: 19 Cuando su disminución sea grandemente necesaria o de notoria utilidad para la familia. 29 Cuando por causas posteriores a su constitución, el valor de los bienes que lo forman, ha rebasado en más de un Gen por ciento al valor señalado en el artículo 730 del Código Civil como valor máximo· de los bienes Que lo constituyen (artículo 7'44 del Código Civil). Aun cuando el Código no lo establece expresamente, en ambos caso~ la reducción del patrimonio familiar, ha de ser decretada por el juez del lugar donde se encuentran ubicados los bienes. Si se requiere autorización del juez competente para constituir el patrimonio, es lógico que se exija la intervención judicial en el caso de reducción. El artículo 745 del Código Civil confirma este criterio, al ordenar que el Ministerio Público será oído en la extinción y en la reducción del patrimonio de familia. Ante el juez que autorice.la reducción, deberán comprobarse las causas que originan la necesidad de la familia o la notoria utilidad para ésta, para excluir determinados bienes del patrimonio familiar. Cuando el valor de los bienes que constituyen el patrimonio familiar (la excedido del valor máximo que conforme a la ley deben tener los bienes que lo constituyen, la reducción tendrá por objeto que éstos alcancen el límite de 3650 multiplicado por el salario mínimo general diario en el Distrito Federal. 13 Puede pronosticarse desde luego que el patrimonio de familia como medio económico de sacar a las clases bajas de su condición de parias. no tendrá ningunos resultados. El principio en que se basa es antieconómico, supuesto que ata de pies y manos al pl:ure de familia para progresar y aumentar su patrimonio particular, y le impide aprovechar las condiciones del momento para vender o cambiar sus bienes, o utilizar su crédito personal para conseguir dinero, o para hipotecar aquéllos en caso de evidente conveniencia. Por último diremos que las disposiciones de este título que determinan la situación juddica del patrimonio de familia son tan excesivamente vagas que no permiten un estudio serio de las consecuencias económicas que puede tener para el futuro la constitución de un gran número de patrimonios de familia, si se supone que la mayor parte de los jefes de familia de la clase media opten por la constitución de ese patrimonio. Mucho es de temerse que la constitución del patrimonio de familia, universalidad de bienes privilegiados, sin una debida reglamentación, y sin más precisión en los derechos y obligaciones que recaigan sobre él, dará lugar a !1O gran número de conflictos de derechQ civil entre el patrimonio de. familia, y los derechos civiles individuales de sus miembros y de los terceros. CABRERA, LUIS, Los bienes y la propiedad conforme al Nuevo Código Civil, artículos 733 a 1278, publicada en El Foro, Revista trimestral de Derecho y Legislación, Órgano de la Barra Mexicdlla, núm. 2, abril, mayo y junio de 1928, tomo IX, página 142.
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En el primer caso de reducción, el juez deberá cuidar que los bienes en que ha quedado reducido el patrimonio, basten para llenar la finalidad de subsistencia de la familia. No se comprende fácilmente en qué casos la familia necesite evidentemente que se reduzca el patrimonio, ni cómo puede resultar a la familia alguna utilidad de la disminución porque los bienes que por autorización judicial queden segregados del patrimonio familiar, vuelven al pleno dominio del propietario que constituyó el patrimonio. Por lo que toca a la extinción. del patrimonio de familia, el artículo 742 del Código Civil, orde~a que será el juez competente el que declare que el patrimonio queda extinguido y ordene al Registro Público la cancelación de las inscripciones correspondientes. Los casos en que el patrimonio de familia se extingue, se encuentran señalados en el artículo 744 del Código Civil y a ellos nos referimos separadamente:
a) La primera .hipótesis de extinción, queda comprendida en el caso en que los beneficiarios cesen de tener derecho de percibir alimentos. Comprobada esta circunstancia, el juez deberá decretar la extinción. b) El patrimonio de familia se extingue, cuando la familia deje de habitar por un año la casa que debe servirle de morada o de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela que está anexa. La declaración de extinción tiene lugar, fundada en que el patrimonio familiar ha dejado de llenar la función a que se le destinó. Desde otro punto de vista, la extinción se produce como una sanción por falta del cumplimiento de la obligación de habitar la casa y de cultivar la parcela,; la inactividad y falta de interés de los beneficiarios en el cumplimiento de la obligación que les impone la ley, da lugar a que el patrimonio de familia se extinga. e) La fracción III consigna el caso en que exista gran necesidad o notoria utilidad para la familia en que el patrimonio quede extinguido. Sobre este particular se hace el mismo comentario que se apuntó anteriormente en relación con la disminución del patrimonio. d) Cuando por causa de utilidad pública se expropien los bienes que 10 forman (fracción IV). En este caso realizada la expropiación, no se requiere declaración judicial para la extinción del patrimonio. La inscripción en el Registre;>de la Propiedad deberá cancelarse con la sola declaración de expropiación (artículo 742, segundo párrafo, del Código Civil). El Código establece que el precio del patrimonio expropiado, se depositará en una institución de crédito o en casa de comercio de notoria solvencia; el depósito deberá mantenerse durante un año, a fin de dedicar las s':lmas depositadas a la constitución de llr nuevo patrimonio de familia.
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Dentro de los seis meses sIgUIentes a la, constItución del deposlto, las personas a quienes tiene obligación de dar alimentos quien formó el patrimonio, tendrán derecho a la constitución de un nuevo patrimonio de familia. Transcurrido un año sin que se haya constituido el nuevo patrimonio, la suma depositada se entregará al dueño de los bienes o antes de ese plazo, si existe suma necesidad o evidente utilidad para que éste disponga del dinero antes de que transcurra el año (artículo 743 del Código Civil). e) La fracción V del artículo 741 del Código Civil prevé el caso en que se declare judicialmente nula o rescindida la venta de bienes pertenecientes al Gobierno Federal o del Distrito Federal o los que fueren expropiados o los que fueren adquiridos por el Gobierno, con el fin de constituir el patrimonio de familia. Un caso de extinción no mencionado expresamente en el Código, es aquel en el que desaparecen por siniestro o por ruina los bienes afectos al patrimonio familiar. Es evidente que en este caso el patrimonio se extingue. Pero si los bienes estuvieren asegurados, el importe del pago del seguro deberá depositarse y respecto de él se procederá en la misma forma de que se ha hablado en cuanto a la indemnización que reciba el dueño de los bíenes afectos al patrimonio familiar, en casos de expropiación.
Se entiende p
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UlstClto tiederal; e) están destinados a fortalecer económicamente a la familia; d) son inalienables e inembargables; e) el cónyuge y parientes a quienes debe dar alimentos el jefe de familia, tiene derecho a habitar la casa; f) cada familia, sólo puede tener un solo patrimonio de esta naturaleza; g) los bienes deben estar ubicados en el domicilio de quien lo constituye, y h) los· beneficiarios tienen obligación de cultivar la parcela que forma parte del patrimonio de la familia y de habitar la casa destinada a ese fin. E~ esta forma, dicho patrimonio establece entre los parientes beneficiarios, una· comul1ldad de goce y disfrute de esos bienes. El patrimonio de familia se puede constituir: a) por voluntad del jefe de la familia; b) forzosamente a soliCitud de los acreedores alimenticios, y e) Imedianteexpropiación de terrenos por causa de utilidad pública o afectación de bienes propios, que realice el Estado para venderlos a familias de escasos recursos económicos. La constitución del patrimonio de familia, por voluntad del dueño de los bienes q~ van a ser afectados, se promueve ante el juez del domicilio de la persona que va a formar ese patrimonio, el cual patrimonio una vez constituido, se inscribe en el Registro Público de la Propiedad. El solicitante debe comprobar ante el juez que es mayor de edad, que tiene su domicilio en el lugar que constituye el patrimonio, que es propietario de los bienes que pretende afectar que se encuentran libres de Fravamen, que su valor no excede del límite señalado por la ley, y la existencia de la familia en cuyo favor se constituve. Pueden constituir el patrimonio de familia, los miembros de ella que tienen obligación de dar alimentos a los parientes en cuyo favor se forma ese patrimonio. El procedimiento forzoso se llevará al cabo a solicitud de los acreedores alimenticios o del Ministerio Público, ante el juez de lo familiar. El procedimiento para la constitución del patrimonio de familia por la vía de expropiación, se lleva al cabo en la vía administrativa. El patrimonio de faqtilia es susceptible de disminuir cuando así convenga a las necesidades de la familia y cuando los bienes gue ll! formen han rebasado el_ valor -lIel límite legaL ··La reducción del patrimonio de Tamilia, requiere la intervención o aprobaaonde la autoridad judicial. El patrimonio de familia se extingue, cuando sus beneficiarios cesen de tener el cierecho de percibir alimentos; cuando dejen de habitar la casa por un año, o de cultivar la parcela por dos años consecutivos; cuando su extinción sea de gran utilidad para la familia; o cuando por causa de utilidad pública se expropien lQs bienes que la formen. En este último caso, el valor de la expropiación debe destinarse a la formación de un nuevo patrimonio de familia.
1. ¿Cuáles son los medios que estable-
ce la ley, para dar una base económica a la familia? 2. ¿Qué se entiende por patrimonio de familia? 3. ¿En qué manera el patrimonio de
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familia protege económicamente al grupo de parientes? 4. ¿Qué bienes puede constituir el patrimonio de familia? 5. ¿Cuáles son los antecedentes del patrimonio de familia?
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DE DERECHO
CIVIL
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¿{;uál ese! valor máximo que pueden tener esos bienes? ¿A qué personas pertenece la propiedad de los bienes afectados al patrimonio .de familia? ¿Quiénes tienen derecho a disfrutar de esos bienes? ¿Qué personas pueden constituir el patrimonio de familia? ¿Cuáles son los medios que la ley establece para formar elpatrimoQio de familia? ¿En qué casos tiene lugar la cons· titución forzosa del patrimonio de familia? ¿Qué personas pueden exigir la formación de dicho patrimonio? ¿En qué lugar deberán estar ubica·
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CURSO
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dos los bíenes fue constituyen el ·patrimonio de la amilia? ¿Qué debe comprobar la persona que pretenda constituir el patrimonio de familia? ¿Qué cargas presenta el patrimonio de la familia? ¿Qué preceptos constitucionales pre· vén la formación del patrimonio de familia? ¿Cómo puede constituirsee1 patrimonio de familia por la vía de ex· propiación? ¿En :\ué casos tiene lugar la reduc· ción el patrimonio de familia? ¿En qué casos se extingue el patrimonio de familia?
