EXCELENTÍS EXCELENTÍSSIMO SIMO (A) SENHOR SENHOR (A) DOUTOR DOUTOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE SUMARÉ/SP.
, já devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, que lhe move RECLAMANTE................, vem, respeitosamente, por intermédio de sua advogada e procuradora infra-assinada (mandato anexo), apresentar sua , aduzindo sua defesa nos fundamentos de fato e direito a seguir expostos.
O Reclamante deverá ser julgado carecedor da ação, pois que, lhe falt faltaa um dos dos prin princi cipai paiss requ requis isititos os esse essenc ncia iais is para para a sua sua propo proposit situr ura, a, qual qual seja seja:: a possibilidade jurídica do pedido.
: o Reclamante tem consci consciênc ência ia das inverda inverdades des trazid trazidas as aos autos, autos, pois presta prestava va serviç serviços os autônom autônomos os ao reclamado e a vários tomadores como garçom Free Lancer, sem subordinação, pois na busca do tomador que lhe pagasse mais, não assumia compromisso de continuidade e muito menos subordinação aos tomadores de mão-de-obra.
O Reclamante sem fundamento algum alega as fls. da inicial que trabalhou de forma contínua, de 15/12/2007 à 11/07/2009, portanto, conforme pode-se comprovar pela cópia do e-mail enviado pelo reclamante (em anexo), de seu Curriculun Vitae solicitando emprego junto a Reclamada, fica claro e evidente que falta totalmente com a verdade, eis que
Ademais, conforme será comprovado em audiência de instrução, o contrato em tela não se enquadra nos requisitos da Lei, para que seja considerado o vinculo de emprego, senão vejamos: Pessoalidade : Quando a empresa entrava em contato com o reclamante e o mesmo não podia ir trabalhar, a empresa chamava outro garçom free lancer para o serviço; Onerosidade : O reclamante recebia apenas nos dias em que esporadicamente ia trabalhar, conforme confessado em sua própria inicial; Habitualidade na prestação laboral – O reclamante somente ia trabalhar quando era chamado, ou seja, quando havia a necessidade para a empresa dos seus serviços de garçom, tal como em dias de eventos, jogo, etc.. Subordinação : O reclamante como autônomo, agia sempre com autonomia; Continuidade : o Reclamante não exercia trabalho continuo na reclamada, eis que apenas era chamado para trabalhar esporadicamente quando havia um aumento considerável de clientes no estabelecimento, e ainda, por muitos meses nem sequer foi chamado para trabalhar, podendo inclusive trabalhar para outros empregadores. Exclusividade : o reclamante não era impedido de trabalhar para outros empregadores, pelo contrário, o mesmo mantinha múltiplos e simultâneos contratos de trabalho.
Corroborando este entendimento, segue abaixo algumas decisões:
Ainda que inequívoca a inserção da atividade desempenhada pelo reclamante no objetivo econômico da reclamada, a prestação de serviços, na forma como evidenciada nos autos, não contempla requisito essencial à configuração da relação de natureza empregatícia na forma prevista no art. 3º da CLT, qual 2
seja, a não eventualidade. Trabalho de garçom requisitado pela demandada de forma esporádica. Recurso do reclamante a que se nega provimento.(TRT 4ª Reg. 4ª T. Ac. 01208012/95-9 RO Rel. Fabiano Castilho Bertoluci julg. em 17.03.99).
, em face da ausência dos requisitos do art. 3º da CLT, visto que , como garçom. Acordão Nº 01454.010/97-5 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre RS), de 12 Junho 2001 .
. Empregado que age com
autonomia quando se coloca à disposição do empregador para prestar seus serviços. jurídica caracterizadora do contrato de trabalho. Recurso provido para afastar o vínculo de emprego reconhe Acordão Nº 00782.015/96-4 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), de 27 Junho 2001 cido em primeiro grau. . Inexiste vínculo empregatício, se o trabalho é prestado quando ocorre algum evento. Acordão Nº 00915/2004-003-07-00-8 - RECURSO ORDINÁRIO de Tribunal Regional do Trabalho - 7ª Região (Fortaleza), de 10 Outubro 2005.
As pretensões do Reclamante devem ser julgadas improcedentes, por falta de amparo fático ou de suporte jurídico, conforme ficará devidamente demonstrado adiante.
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O Reclamante alega em sua inicial que foi admitido em 15/12/2007 pela Reclamada para prestar serviços, exercendo a função de garçom, tendo sido dispensado em 11/07/2009, sem justa causa, . O Reclamante também afirma que durante este período sua jornada de trabalho era de terça a sábado das 18h00min às 03h00min sem intervalo para refeição e descanso. Alega que as horas extraordinárias não foram pagas e, requer seu pagamento, acrescida de 50%/100%, com reflexos em 13º, férias mais 1/3, FGTS mais 40%, DSRs, e demais verbas. Em síntese, alega o Reclamante que trabalhava acima de jornada de trabalho permitida constitucionalmente, sem, contudo receber corretamente, os respectivos adicionais e reflexos. Os poucos dias em que prestou serviços de Free Lancer para a Reclamada, laborava menos de 08 (oito) horas diárias, eis que quando era chamado, chegava na reclamada por volta das 20:00 hrs. Cabe ainda acrescentar, que a Reclamada encerra suas atividades de terça a quinta as 24h00m e de sexta-feira a sábado as 01h00m, assim, o reclamante falta com a verdade quando diz que extrapolava sua jornada diária até as 03h00min. Logo, não há falar em realização de jornada de trabalho suplementar, sem que tenha havido o justo pagamento pelas horas realizadas. Portanto o pedido deverá ser julgado improcedente por falta de amparo legal.
O reclamante afirma na reclamatória que, durante a prestação dos serviços deveria auferir estimativa de gorjeta, vale refeição, cesta básica, conforme 4
disposto na Convenção Coletiva de Trabalho, e vale transporte nos termos da Lei 7.418/85. Veja Exa. as verbas pleiteadas, referem-se a vantagens inerentes ao contrato de trabalho por prazo indeterminado, portanto, o reclamante prestou seus préstimos como Garçom Free Lancer, ou seja, serviços esporádicos e sem vinculo, assim, tais verbas não são devidas a este tipo de trabalho. Ademais, cabe esclarecer que o reclamante quando prestava seus serviços de free lancer na reclamada sempre recebia um lanche fornecido pela mesma, e quando chegava antes das 20h00m podia jantar com os demais funcionários da reclamada, o que, portanto, está em conformidade com o disposto no artigo 71 da CLT. Quanto ao vale transporte, o reclamante recebia o valor de R$ 50,00 pelo seu trabalho, sendo R$ 40,00 pela diária e R$ 10,00 a título de vale transporte, portanto, não há que se falar no pagamento da verba nos dias em que trabalhou, sob pena de bis in idem.
Sustenta o Reclamante na sua inicial que a sua CTPS não foi anotada pela reclamada, assim requer a devida anotação. Ocorre que, conforme já esclarecido, o reclamante apenas prestou serviços esporádicos, sem habitualidade, pessoalidade e exclusividade, assim, não há que se falar na anotação da CTPS do reclamante, pois tal contrato não gera vinculo de emprego. Assim, não resta dúvida, que o pedido pleiteado pelo Reclamante não encontra respaldo jurídico para seu deferimento.
Pleiteia, igualmente, o Reclamante, o adicional noturno, alegando que as jornadas laborais declinadas ensejam a percepção de tal adicional. 5
Mas, o pedido não pode prosperar, pois o adicional noturno visa compensar os trabalhadores quando prestam seu labor em horário noturno, cujo contrato de trabalho enseja tal beneficio o que não é o caso em tela, eis que o reclamante prestava serviços esporadicamente e de forma casual, e a sua remuneração correspondia ao pagamento diário, independente se trabalharia no horário diurno ou noturno. Assim, deve o pedido também ser julgado improcedente por falta de amparo legal.
O Reclamante também alega que não gozou suas férias vencidas do período correspondente a 2007/2008, e não recebeu as férias proporcionais de 2008/2009 a qual faz jus, o que vem requerer, com o devido acréscimo legal de 1/3. O pedido dever ser julgado improcedente por absoluta falta de amparo legal, eis que, conforme será comprovado em audiência de instrução, o reclamante nunca foi contratado pela reclamada na modalidade habitual, apenas prestou alguns serviços de free lancer. Portanto, apenas por amor ao debate, o reclamante apenas começou a prestar seus serviços esporádicos na reclamada a partir de outubro/2008, conforme se comprova pelo documento em anexo, bem como, será claramente comprovado através de prova testemunhal.
O reclamante pleiteia ainda o pagamento do 13º salário integral e proporcional de 2007 à 2009, bem como, o pagamento do aviso prévio. Não deve ser deferida tais pretensões do reclamante, eis que sequer laborou na reclamada em 2007, como quer fazer crer, e as poucas vezes que 6
prestou serviços esporádicos na reclamada recebia pelo seu dia laborado, assim não há que se falar em 13º salário. Quanto ao aviso prévio, não houve demissão do reclamante, pois o mesmo não mantinha contrato de trabalho com a reclamada, o mesmo apenas não foi mais chamado para serviços de free lancer, pois no sistema da reclamada existem outros currículos cadastrados, a qual realiza rodízios. Fica claro e evidente que o Reclamante escolheu e elegeu a reclamada para ingressar com a presente ação e ver o que consegue, devendo assim, ser indeferido tais pedidos, por não se tratarem da realidade dos fatos.
O Reclamante pleiteia valores referentes ao FGTS e seguro desemprego, alegando em síntese que restou prejudicado nas referidas verbas. Portanto, não há que se falar em pagamento de FGTS, haja vista que o reclamante recebia seu pagamento diário, pois prestava serviços de free lancer, esporádico e de maneira não habitual e sim casual. Já com relação ao Seguro- desemprego o mesmo também não é devido, eis que inexistiu contrato de trabalho, e conseqüentemente demissão. Portanto, apenas por amor ao debate, as leis 7.998/90 e 8.019/93 não fazem qualquer referência a obrigação do empregador de ressarcir o empregado do valor correspondente ao seguro-desemprego. Portanto, inexiste dispositivo legal para amparar a condenação requerida. Nesse sentido é a melhor jurisprudência dos nossos Tribunais Trabalhistas conforme a ementas abaixo transcritas: “Seguro Desemprego. Ressarcimento.
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pelo não cumprimento da Lei 7.998/90 (art. 25)”. (AC. Nº
9.358/96, Proc. Nº. 14.459/94, 5º Turma, Rel. Eliana Felippe Toledo). "SEGURO DESEMPREGO - NÃO FORNECIMENTO DE GUIAS - INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Seguro desemprego. Indenização.
. Sendo assim, ao sujeitar a Reclamada a ônus não previsto em lei, o juízo efetivamente inobserva o disposto no art. 5º, inc. II da Constituição Federal. Revista parcialmente conhecida e provida para excluir da condenação a indenização referente ao não fornecimento das guias de seguro desemprego." (Ac. un. da 5ª T. do TST - RR 168.809/95.0-3ª R - Rel. Min. Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo - j. 07.02.96 - Recte.: Itacon Engenharia Ltda.: Recdo.: João Gualberto de Almeida - DJU 1 19.04.96, p. 12.475 - ementa oficial)”.
Dessa forma, improsperável a pretensão de indenização referente ao seguro desemprego, e, caso a empresa seja condenada no referido título, o que se admite a título de argumentação, a indenização deverá ser com base em tabela expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
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Também deverá ser indeferida a pretensão concernente aos honorários advocatícios, pois estes são indevidos no processo trabalhista. Mesmo após a Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho: “I – ,
nunca
superiores a 15% (quinze por cento), e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família”.(grifo nosso).
Haja vista que o Reclamante não está assistido por sindicato da categoria profissional, não há condenação a pagamento dos honorários advocatícios, devendo o pedido ser julgado improcedente.
A reclamada nesta oportunidade deixa de juntar aos autos as folhas de pagamentos do reclamante, pois o mesmo não tinha vinculo com a empresa, bem como, os cartões pontos, eis que a empresa mantém menos de 10 (dez) funcionários em seu estabelecimento, não sendo obrigada a manter tais documentos, em conformidade com o artigo 74, parágrafo 2º da CLT.
Ausente o principal, indevidos os reflexos senão, em função da inabitualidade em que foram prestados
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Na eventual hipótese de procedência da presente, o que se admite por amor ao argumento, e diante do princípio da eventualidade, requer que as verbas postuladas sejam calculadas com base na evolução dos valores pagos ao Reclamante, afastando o último valor pago a esse título, constante da inicial.
Restam, assim, impugnados os valores pleiteados pelo Reclamante, eis que lançados de forma aleatória e unilateralmente.
Na eventual hipótese de procedência, ainda que parcial da reclamação, o que não se espera, requer a aplicação do instituto da compensação e/ou dedução, a qualquer título, especialmente pagamentos realizados ao reclamante pelo labora diário juntamente com o vale tranporte.
Ad argumentandum, se alguma verba pudesse ser deferida ao
Reclamante, a atualização dos valores principais deverá respeitar a época própria e os juros de mora devem ser calculados à base de 1% ao mês, de forma simples, nos termos da legislação vigente.
Na hipótese, ainda, de acolhimento de algum pedido formulado na exordial, ad argumentandum, impõe-se sejam autorizadas as deduções previdenciárias e tributárias, por força de expressa determinação legal (INSS – Lei nº 8.212/91, artigos 43 e 44, com a redação da Lei nº 8.620/93, e Ordem de Serviço Conjunta 66/97 e IRRF – Lei 8.541/92, artigo 46), e conforme Provimento 01/96, do C. TST, constituindo, portanto, matéria de ordem pública.
De fato, devem ser observados os exatos termos da legislação em vigor, bem como do Provimento 01/96, da Corregedoria Geral do C. TST, que determina que devem ser descontados, do crédito do Reclamante, o IR e o INSS sobre sua 10
responsabilidade, improcedendo o pedido do Reclamante de que referidos recolhimentos sejam suportados exclusivamente pelas reclamadas.
Trata-se, aliás, de posicionamento já manifestado pelos E. Tribunais, e já pacificado pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, consoante se depreende do teor das Orientações Jurisprudenciais 32 e 141, ou seja, sobre as verbas de natureza remuneratória, decorrentes de sentenças perante a Justiça do Trabalho, sempre cabe a incidência da contribuição previdenciária e tributária, sendo improcedente o pleito obreiro de que o imposto de renda incida somente sobre os juros de mora.
No primeiro caso (Previdência Social), responde tanto a reclamante como a reclamada, cada um com a sua cota, conforme disposto no artigo 3º, do Provimento CG/TST nº 01/96. No segundo caso (imposto de renda), responde apenas a reclamante, decorrendo referida dedução do disposto no artigo 46, da Lei nº 8.541/92, artigo 792, do Decreto nº 1.041/94 e dos Provimentos nºs 1/93 e 1/96 da Corregedoria do TST. E, quanto aos recolhimentos fiscais, impõe-se seja observado o regime de caixa, ou seja, devem os referidos recolhimentos serem calculados ao final, quando a renda é considerada recebida, conforme entendimento já pacificado no C. TST através da Orientação Jurisprudencial 228, da SDI 1, não havendo que se falar em progressividade, vedada pelo art. 46 da Lei nº 8.541/92.
Requer-se, assim, que na remota hipótese de sobrevir alguma condenação no presente feito – o que só se alega por argumento – sejam então expressamente autorizados os descontos fiscais e previdenciários, nos termos supra requeridos. Outrossim, requer-se seja desde já determinado que por ocasião da execução deverá ser observado o Provimento nº 02/2002, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, que determina que se dê ciência ao executado da decisão ou despacho que autorizar a liberação de valores, a fim de que os recolhimentos fiscais possam ser efetuados no prazo legal. 11
A Reclamada impugna o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que não provou o autor sua condição de miserabilidade, requisito essencial para a concessão pretendida.
Desse modo, ficam impugnados todos os pedidos e documentos constantes na inicial, pelas razões retro mencionadas, requerendo a reclamada a improcedência total dos direitos ora reclamados, condenando-se o Reclamante ao pagamento de eventuais custas e demais consectários legais.
Requer provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente documental, testemunhal e depoimento pessoal da reclamante, o que fica desde logo requerido. Nestes termos, Pede deferimento. CIDADE, MÊS E ANO. ADVOGADO......... OAB/SP Nº ..........
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