cuaderno 20- artículo flexibilización laboral

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2007-12621 © Consejo Consultivo Laboral Andino CCLA © Programa Laboral de Desarrollo PLADES © Instituto Laboral Andino ILA La selección de los documentos que se publican en el presente libro estuvo a cargo de César Alva Orihuela, en el marco del proyecto «Consolidación de los Órganos Técnicos del Consejo Consultivo Laboral Andino» que financia AECI y la Fundación Paz y Solidaridad de España. Producción gráfica: duArtes 247-2788 Diciembre 2007 Distribución Gratuita

Presentación

Desde la década de los noventa del siglo XXI a la fecha, de eso hace un poco más de 17 años, se han producido una serie de cambios profundos en el mundo del trabajo a nivel mundial en perjuicio directo de los trabajadores como consecuencia del proceso de globalización, pero que, en el análisis del tiempo, se ha demostrado que no son ni deben ser irreversibles. En el caso latinoamericano y particularmente en el espacio de la Comunidad Andina, CAN, la suerte de los trabajadores ha sido igualmente grave, con mínimas particularidades nacionales de forma, más no de contenido. Los cambios corresponden a políticas de ajuste estructural y flexibilización laboral impuestas invariablemente por el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Interamericano de Desarrollo, como respuesta a la crisis de reestructuración del capitalismo y cuyas consecuencias se expresaron en la precarización y formas indignas de exclusión social, así como la desaparición del empleo digno. Visto en forma directa, en el escenario latinoamericano con países en vías de desarrollo se ha incrementado el desempleo y el subempleo, el aumento de la jornada laboral a 12 ó más horas de trabajo diarias, la reducción de los salarios y conquistas históricas de los trabajadores, entre otras medidas. En este contexto el Consejo Consultivo Laboral Andino se ha propuesto contribuir en el debate de uno de los temas que nos preocupa, como es el de la subcontratación en sus diversas manifestaciones o denominaciones como flexibilización laboral, tercerización, externalización, exteriorización del empleo, descentralización o desconcentración productiva o funcional, etc. Es de destacar que el problema de la subcontratación en las actividades laborales no es nuevo, está presente a lo largo de todo el proceso de industrialización capitalista, pero, es en la actual etapa que la subcontratación ha sufrido una serie de modificaciones y nuevas formas

en la explotación de la mano de obra que hace necesario realizar un nuevo esfuerzo de análisis, esta vez al amparo fundamentalmente de la concepción que ha desarrollado la Organización Internacional del Trabajo OIT en la lucha por alcanzar trabajo decente. Es en esa perspectiva que dedicamos la presente edición de los Cuadernos de Integración a una selección de artículos, que sin ser completa en la información por países, refleja un profundo análisis teórico y práctico en la perspectiva que permitirá elaborar propuestas nacionales en beneficio de los trabajadores de cada uno de los países que integramos la CAN, convencidos que será una herramienta útil para cada una de nuestras centrales sindicales y el conjunto de trabajadores y trabajadoras. Lima, diciembre de 2007 Cervulo Bautista Matoma Presidente CCLA

Giovanna Larco Drouily Presidenta PLADES

Índice

OIT

7

LA SUBCONTRATACION LABORAL MÉXICO LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL Y SUS CONSECUENCIAS: ¿Problemas de diseño institucional o de implementación? PERÚ

31 33 55

LA INTERMEDIACIÓN LABORAL PERUANA: ALCANCES (no todos apropiados) Y RÉGIMEN JURÍDICO COLOMBIA LA DESLABORALIZACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO: el caso de Colombia PANORAMA DE LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL EN COLOMBIA ECUADOR LA LA LA LA

9

INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS TERCERIZACIÓN LABORAL EN ECUADOR REGULACIÓN DE LAS TERCERIZADORAS A DEBATE

VENEZUELA LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL. Bomba de tiempo a la paz social

57 81 83 108 137 139 144 150 153 155 157

CUADERNOS DE INTEGRACIÓN ANDINA 20

6

LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL análisis y perspectivas

OIT LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL Arturo S. Bronstein

7


8


La subcontratación laboral Arturo S. Bronstein1

ÍNDICE INTRODUCCIÓN

10

Concepto jurídico de subcontratación laboral Rasgos comunes a ambas formas de subcontratación y definición propuesta por la OIT ¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral?

14 16 17

POSICIÓN DE LOS TRABAJADORES EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN

19

SOLUCIONES JURÍDICAS

20

Relaciones triangulares: distinción entre contratistas e intermediarios Relaciones triangulares autorizadas Subcontratación de obras, servicios o tareas El principio de la primacía de la realidad Prueba de la naturaleza laboral de la subcontratación de tareas COMENTARIOS FINALES

1

22 23 25 25 26 27

Director, Equipo Técnico Multidisciplinario de OIT para Centroamérica, Cuba, Haití, México, Panamá y República Dominicana. El presente artículo es una versión revisada de una ponencia presentada por el autor en el Seminario Internacional sobre el Derecho del Trabajo ante el Nuevo Milenio, celebrado en Santo Domingo, República Dominicana, en abril de 1999. El autor expresa sus puntos de vista personales.

9


INTRODUCCIÓN ENTORNO SOCIOECONÓMICO Y JURÍDICO DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL

4

4 4 4 4 4

La subcontratación en general es una práctica comercial muy frecuente y arraigada. Sólo deberían interesarnos aquellas formas de subcontratación cuyo objeto o cuyo efecto es la prestación de trabajo para una empresa usuaria, en condiciones de subordinación de facto, sin que entre el trabajador y la empresa exista una relación laboral directa. Actualmente el recurso de la subcontratación laboral constituye una práctica frecuente de parte de las empresas. Coexisten formas tradicionales y formas recientes de subcontratación laboral. Para los empleadores representa un importantísimo instrumento de gestión. Para los trabajadores implica grandes riesgos de precarización de sus empleos. Su conceptualización jurídica es muy difícil, lo que explica en gran medida la incapacidad en que se encontró la Conferencia Internacional del Trabajo en 1998, para adoptar un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación.

En su reunión anual de 1998 los delegados que acudieron a la Conferencia Internacional del Trabajo no pudieron ponerse de acuerdo sobre la adopción de un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, tema que figuraba en su Orden del Día en virtud de una decisión del Consejo de Administración tomada en abril de 19952. El hecho de que la Conferencia Internacional del Trabajo no pueda adoptar una norma internacional que se le ha sometido para su examen, es un evento poco menos que

2

Conforme al Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo, se había llevado a cabo una primera discusión, en 1997, en el curso de la cual ya se habían puesto de manifiesto las dificultades conceptuales que enfrentaba este tema. No obstante ello, la Conferencia en 1997 había adoptado conclusiones con miras a la adopción de un Convenio completado por una Recomendación, que se sometieron a segunda discusión en 1998. Consciente de los problemas que enfrentaba este tema, la Oficina Internacional del Trabajo había, excepcionalmente, propuesto un proyecto alternativo. Sin embargo esto no fue suficiente para que la Conferencia pudiera llegar a un acuerdo susceptible de permitir que se adoptasen el Convenio y la Recomendación sobre trabajo en régimen de subcontratación.

10


inusitado en la vida de la Organización Internacional del Trabajo, pues los procedimientos que conducen a la adopción de un Convenio o una Recomendación internacional del trabajo se basan en un consenso muy amplio. Ello porque la Agenda de la Conferencia resulta de una decisión del Consejo de Administración de la OIT, la que se toma casi siempre por consenso, y por lo general luego de debates y negociaciones que pueden prolongarse a lo largo de varios años3. Aun cuando esto no prejuzga sobre el contenido que tendrán las normas internacionales que adoptará la Conferencia, da motivos para pensar que si ha habido consenso para que el tema figure en la Agenda también lo habrá para que la Conferencia adopte las normas que se le habrán propuesto, aunque ello fuese al precio de arduas negociaciones y numerosas enmiendas. De ahí que si la Conferencia concluye sus labores sin haber podido adoptar una norma Convenio o Recomendación que se le ha propuesto, no está de más preguntarse cuáles son las dificultades que enfrentó y que le impidieron concluir sus trabajos con éxito. En el caso del trabajo en régimen de subcontratación las dificultades fueron fundamentalmente de dos tipos. En primer lugar, las respectivas posiciones estratégicas de los empleadores y los trabajadores frente a esta cuestión no hubieran podido ser más opuestas. Si bien no es un fenómeno nuevo, la subcontratación directa o indirecta de trabajo constituye hoy una práctica cada vez más extendida en un gran número de países y ramas de actividad. Su creciente difusión está íntimamente relacionada con las impresionantes transformaciones que en los últimos años conoció la organización del trabajo, lo mismo que con los progresos tecnológicos que facilitaron las desagregación del proceso productivo en fases de producción relativa o totalmente autónomas, las que pueden ser externalizadas en condiciones que permiten reducir costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente. Pero también las empresas han recurrido crecientemente a la subcontratación de actividades internas, en un primer momento limitadas a aquéllas que no forman parte de lo que se considera como su actividad central o propia a su giro específico (aunque a veces es difícil precisar qué actividad forma parte de aquel giro específico y cuál no), para luego comprender también a otras que difícilmente parecen separables del cometido principal de la empresa. La difusión de esta práctica ha conllevado un fenómeno de reemplazo de la mano de obra empleada directamente por la empresa por otra que jurídicamente depende de un tercero o es autónoma, y que invariablemente es empleada en condiciones laborales más desventajosas que la que tiene condición jurídica de subordinada de la empresa principal o usuaria. De ahí que mientras la subcontratación ofrece al empresario grandes ventajas en términos de flexibilidad, a las que no quiere o muchas veces no puede renunciar, para los trabajadores significa una muy fuerte ofensiva de la precariedad, pues se presenta como una amenaza muy seria para la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo.

3

El Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo contempla la posibilidad de que el Consejo de Administración decida la Agenda de la Conferencia mediante un voto. Sin embargo, los casos en que se procede a fijar la Agenda por votación han sido excepcionales. La decisión de incluir el trabajo en régimen de subcontratación dentro de la Agenda de la Conferencia de 1997 y 1998 fue adoptada por consenso.

11


Por consiguiente, si para los sindicatos parecía esencial limitar la posibilidad de recurrir a la subcontratación de trabajo, para los medios empresariales era no menos esencial conservar la libertad de hacerlo; entre estas dos posiciones extremas fue muy difícil encontrar una transacción satisfactoria y esto explica que la Conferencia no pudo adoptar ninguna norma internacional sobre el trabajo en régimen de subcontratación. La segunda dificultad que enfrentó la Conferencia guardaba relación estrecha con la necesidad de definir un concepto jurídico de trabajo en régimen de subcontratación, que fuese lo suficientemente amplio para responder a toda la problemática que se deseaba abordar mediante la inclusión de este tema en su Agenda, pero también lo suficientemente preciso como para poder definir obligaciones susceptibles de aplicarse en todos los sistemas jurídicos de los Estados Miembros que componen la OIT. A decir verdad éste es el problema mayor que debe resolver todo convenio de la OIT, debido a que su eficacia depende del cumplimiento de ciertas condiciones conceptualmente bastante simples pero que en la práctica pueden ser difíciles de reunir. En efecto, las normas de la OIT, en particular si son convenios internacionales del trabajo, deben en primer lugar ser universales; para ello es indispensable que se puedan adaptar a entornos sociales, políticos, económicos y culturales que pueden ser muy diferentes. En segundo lugar, deben tener sentido para los dos grandes sistemas jurídicos que existen en el mundo a saber el de la Common Law y el romano-germánico. En tercero, deben precisar con total claridad el alcance de las obligaciones que de ellas dimanan, ya que un Estado Miembro de la OIT no ratificará un convenio internacional del trabajo si tiene dudas sobre los compromisos que asumirá en virtud de su ratificación4. Sólo si se cumple con estos requisitos se puede esperar que el convenio será verdaderamente ratificable y aplicado. Además, la redacción de los convenios de la OIT debe tener una gran precisión idiomática, pues tanto su versión inglesa como la francesa hacen igualmente fe; motivo por el cual ambos textos deben tener exactamente el mismo alcance jurídico. Esto añade una dificultad suplementaria a la elaboración de las normas internacionales del trabajo, en la medida en que un texto literalmente único debe respetar el espíritu de los sistemas de la Common Law tanto como del romano-germánico, los que ofrecen la característica de que a menudo llegan a las mismas soluciones a través de metodologías y formas de razonamiento jurídico opuestos. En el caso del trabajo en régimen de subcontratación, esto significó una tarea sumamente ardua y que en definitiva no pudo llegar a buen término, pues a la luz de las discusiones de la Conferencia quedó evidenciado que en los distintos países del mundo la expresión trabajo en régimen subcontratación cubre formas muy heterogéneas

4

Si bien la asunción de obligaciones internacionales, dimanante de la ratificación de un Convenio de la OIT, no es irreversible, hay que saber que los Convenios de la OIT sólo se abren para su denuncia durante un año de cada diez (por ejemplo, si un Convenio ha entrado en vigor en enero de 1990 recién se abrirará para su denuncia en enero del año 2000). La otra posibilidad de denuncia se da cuando un Convenio ha sido revisado por otro Convenio. En ese caso la ratificación del Convenio revisor implica la denuncia automática del revisado.

12


de organización del trabajo, que a veces tienen poca relación entre sí. Ello sin hablar de la manera muy diversa según la cual una misma modalidad de subcontratación puede ser abordada en los sistemas jurídicos de los distintos Estados Miembros de la OIT, quienes a veces pueder ser muy permisivos y otras muy restrictivos con respecto a ella. Para una mayoría de países de lengua inglesa el término sub-contracting tiende a aplicarse a la sustitución de una relación de trabajo por un contrato comercial (por ejemplo, un conductor asalariado de una empresa deviene un transportista autónomo, con contrato con ella, sin que la naturaleza de sus tareas haya variado), mientras que contract labour correspondería al suministro de mano de obra mediante intermediación laboral. Para los países de lengua española la palabra subcontratación se identifica a veces con el suministro de fuerza de trabajo, pero otras veces (como en España) se emplea dicho término para la subcontratación de obra (en este caso se habla de contrata), reservándose el de intermediación para la de trabajo. A su vez los de lengua francesa distinguen entre la sous-traitance para los servicios y la sousentreprise para la mano de obra, a la que también pueden denominar marchandage si asume una forma prohibida por la ley, o mise à disposition (de trabajadores) cuando la ley lo permite (por ejemplo cuando se hace con la intermediación de una empresa de trabajo temporal). A falta de una definición clara sobre el tipo de subcontratación a la que quería referirse, la Conferencia se encontró ante el dilema de no poder precisar qué formas o tipos de trabajo en régimen de subcontratación serían abordados por los instrumentos internacionales, ni definir un campo de aplicación para el nuevo convenio, ni tampoco precisar el alcance de las obligaciones dimanantes de las nuevas normas. El único acuerdo al que pudo llegar consistió en pedir a la Oficina Internacional del Trabajo que continuase estudiando el tema, haciendo hincapié en aquellas categorías de trabajadores afectados por el fenómeno en cuestión y que necesitasen protección, y que con ese fin convocase reuniones técnicas con miras eventualmente a volver a proponer normas internacionales del trabajo a más tardar en su reunión del año 2002. Más precisamente, pidió que se examinasen las cuestiones siguiente: i) los trabajadores en las situaciones identificadas por la Comisión del Trabajo en subcontratación que necesitan protección; ii) los medios adecuados para protegerlos y la posibilidad de tratar separadamente las distintas situaciones [en que existe subcontratación]; iii) cómo se podrían definir tales trabajadores, teniendo en cuenta los diferentes sistemas legales existentes y las diferencias idiomáticas. En las secciones que siguen pretendemos ofrecer un marco conceptual para el examen jurídico del fenómeno de la subcontratación. Con ese objeto examinaremos sucesivamente los siguientes puntos: i) Concepto jurídico de subcontratación laboral. ii) ¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral? iii) Perspectiva empresarial y laboral ante la subcontratación. iv) Criterios y soluciones jurídicas frente a la subcontratación laboral.

13


Concepto jurídico de subcontratación laboral

EXISTEN FORMAS TRADICIONALES Y FORMAS RECIENTES DE SUBCONTRATACIÓN LABORAL Formas tradicionales a) b) c) d)

Contrato de equipo. Contratistas de mano de obra. Intermediarios. Trabajo a domicilio (subcontratación de producción en condiciones de dependencia y subordinación personales).

Formas recientes a) Empresas de trabajo temporal. b) Préstamos entre empresas principales y subordinadas de un mismo grupo. c) Cooperativas laborales. d) «Entidades empleadoras». e) Contratación o seudocontratación de labores personales.

Como se dijo, una de las principales dificultades que enfrentó la Conferencia Internacional del Trabajo durante sus discusiones se relacionaba con el propio término trabajo en régimen de subcontratación, pues el mismo cubre muchas prácticas y conceptos jurídicos diferentes. En una de sus formas más corrientes la subcontratación es el acuerdo que se celebra entre una persona o empresa con un contratista, para que el mismo realice determinados trabajos aportando sus propios conocimientos, herramientas, capitales y personal. Esta definición se ajusta por ejemplo a las prácticas prevalecientes en la industria de la construcción en donde una persona o empresa que es dueño de la obra contrata una construcción civil con un constructor o arquitecto (el contratista), quien a su vez subcontrata partes de la obra con diversos gremios (albañiles, pintores, plomeros, electricistas, etc). Sin embargo ésta no es la única forma de subcontratación; son muy numerosas las industrias distintas de la construcción en donde también se recurre a la subcontratación, y ello bajo muy diferentes modalidades, y conforme a prácticas y arreglos que pueden ser tan distintos entre sí que a veces lo único que tienen en común es que se las llama subcontratación. Por lo tanto, más que hablar de una sola forma de subcontratación convendría hablar de las distintas formas de arreglos o prácticas que se conocen como subcontratación y preguntarnos si es posible establecer alguna tipología de ellas. Por esta vía llegaremos a distinguir por lo menos la subcontratación de producción, la de 14


obra, la de servicios, la de tareas y la de mano de obra. A ellas podríamos agregar un número no menos importante de formas mixtas de subcontratación, con dosis variables de las anteriores, siendo evidente que la naturaleza jurídica de cada una de ellas puede llegar a diferir mucho de las otras. Una buena parte de estas formas de subcontratación son el resultado de transacciones entre empresas con capacidad económica y autonomía jurídica, tecnológica y organizacional; por tales motivos, pertenecen al campo del Derecho de las Obligaciones civiles y comerciales, y no correspondería examinarlas desde el punto de vista del Derecho del Trabajo. Sólo deberían interesarnos aquellas modalidades o prácticas cuyo objeto principal o cuyo efecto es la prestación de trabajo en condiciones semejantes a las de una relación de trabajo subordinada, pues éste es el presupuesto socioeconómico indispensable para que se aplique el Derecho del Trabajo. Sin embargo, aun cuando parece relativamente fácil poder conceptualizar las diferentes formas de subcontratación, la realidad también nos enseña que en la práctica existen numerosas modalidades que pertenecen a una zona gris, siendo muy difícil identificar a qué tipo de subcontratación corresponden, y todavía más difícil determinar cuánto tienen de laboral y cuánto de civil o comercial. En realidad, lo que se hoy se conoce como subcontratación laboral comprende dos situaciones conceptualmente muy diferentes, pero con un denominador común. La primera es el suministro de mano de obra a través de un intermediario, siendo sus formas más tradicionales el contrato de equipo y el enganche por medio de un reclutador. Entre sus variantes más recientes y sofisticadas se incluyen el suministro de mano de obra a través de una empresa de trabajo temporal o de servicios eventuales (varios países), la cooperativa de trabajadores (Perú), la entidad empleadora (Cuba), o los préstamos de mano de obra inter-empresas o entre empresas principales y subordinadas (Chile5). En todos estos casos tradicionales o recientes el rasgo común es el mantenimiento de un contrato de trabajo formal con el suministrador de mano de obra, al tiempo que se establece una relación de subordinación laboral con la empresa usuaria. La segunda forma de subcontratación laboral presenta la particularidad de que reviste una apariencia jurídica alejada del Derecho del Trabajo, en la medida en que tiene por objeto la prestación de servicios personales o la realización de labores en beneficio de una empresa usuaria, dentro del marco formal de un contrato civil o comercial. Ciertos contratos también pueden asumir la forma de una subcontratación de producción; el más conocido es el contrato de trabajo a domicilio, que quizás es la única forma de subcontratación de producción a la que numerosos países reconocen naturaleza laboral6. Cuando la ejecución de estos contratos se traduce en el establecimiento de una 5

6

Una descripción de las prácticas chilenas de colocación inter-empresas ha sido publicada por Magdalena Echeverría y Verónica Uribe, Condiciones de Trabajo en Sistema de Subcontratación, Documento de Trabajo núm. 81, OIT, Equipo Técnico Multidisciplinario para MERCOSUR y Chile, Santiago, 1998. Otros países específicamente excluyen al trabajo a domicilio del campo de protección de la legislación laboral. Por ejemplo, en Panamá en virtud de una reforma de 1986 se dispuso que los trabajadores a domicilio no son trabajadores con el alcance que el Código de Trabajo da a la palabra trabajador. Rasgos comunes a ambas formas de subcontratación y definición propuesta por la OIT.

15


verdadera relación de dependencia y subordinación con respecto a la empresa usuaria, nos debemos preguntar si su razón de existir es la que se lee en el texto del contrato en cuestión o si más bien es el suministro de trabajo. Si la respuesta a esto último fuese afirmativa nos encontraríamos frente a una subcontratación laboral y deberemos preguntarnos en qué medida se aplicará a la misma el derecho de las obligaciones, como lo han pactado las partes, o el Derecho del Trabajo, como correspondería en caso de tratarse de una relación laboral clásica. Esta segunda forma de subcontratación ha ganado creciente importancia, pues cada vez son más numerosas las tareas o servicios que las empresas subcontratan (o contratan), a veces a sus antiguos asalariados, con el sólo propósito o con el efecto de que éstos presten a aquéllas los mismos servicios que antes ejecutaban dentro del marco de una relación laboral. Bajo esta forma se ha venido dando un fenómeno de contractualización de las relaciones de trabajo, que representa uno de los grandes desafíos que enfrenta el Derecho del Trabajo a la hora actual. Rasgos comunes a ambas formas de subcontratación y definición propuesta por la OIT

DOS FORMAS DE SUBCONTRATACIÓN A- Relación de trabajo triangular. B- Trabajador en dependencia de facto con la empresa usuaria, sin que exista teóricamente subordinación jurídica. En ninguno de los dos casos existe una relación directa de trabajo entre el trabajador y la empresa usuaria. Sin embargo: a) El trabajador está integrado económicamente a la empresa usuaria, b) Depende de facto de ella.

Si bien las dos formas antedichas de subcontratación son conceptualmente diferentes presentan dos rasgos comunes: El primero de ellos es la existencia de una relación de dependencia y subordinación de facto entre el trabajador en régimen de subcontratación, cualquiera sea su forma, y la empresa usuaria. El segundo es la ausencia de una relación de trabajo directa entre dicho trabajador y la empresa usuaria, ya sea porque su relación es de naturaleza contractual (una labor o 16


un servicio), o bien porque tiene una relación de empleo con un tercero (contratista o intermediario). Estos rasgos llevaron a la Oficina Internacional del Trabajo a proponer la siguiente definición, la que perseguía el propósito de cubrir tanto la subcontratación de mano de obra como la de tareas o de servicios personales: [A efectos del presente Convenio] la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no sea empleado de la empresa usuaria. ¿Por qué se recurre a la subcontratación laboral?

¿POR QUÉ HA CRECIDO EL RECURSO A LA SUBORDINACIÓN LABORAL? I

Factores determinantes

El entorno económico se ha vuelto mucho más competitivo y las empresas se han visto obligadas a racionalizar su organización productiva. El modelo de producción fordista ha dado paso al modelo toyotista. Para las empresas ha sido más fácil reducir el costo laboral que otros costos. II

Factores coadyuvantes

El desempleo ha aumentado, por lo que se dispone de una gran reserva de trabajadores disponibles a trabajar bajo condiciones que no hubiesen aceptado en un mercado de trabajo con escasez de mano de obra. Los sindicatos han perdido poder, y por ende capacidad de movilización para resistir a los cambios impuestos por la nueva estrategia empresarial. La flexibilización de la legislación laboral ha permitido y facilitado el recurso a la subcontratación. Las políticas de ajuste impulsadas por los ideólogos neoliberales han visto con buenos ojos una gran mayoría de prácticas flexibilizadoras, incluyendo la subcontratación laboral, y a menudo las han fomentado.

17


La subcontratación laboral no es un fenómeno nuevo. Bajo su primera forma, la intermediación en el suministro de mano de obra, tiene una larguísima tradición en industrias como la construcción, trabajos públicos, minería, agricultura, plantaciones y maderera. Bajo su segunda forma, la subcontratación de producción tiene una tradición no menos larga en industrias como la confección o el calzado, a través de la contrata a domicilio, a las que más recientemente se han agregado muchas otras industrias; en contraste, la subcontratación de servicios y la de labores sólo se han desarrollado más recientemente. En cualquier caso queda muy claro que lo que durante mucho tiempo fue una práctica relativamente limitada a ciertas actividades, se ha venido transformando en una estrategia a la que los empleadores recurren con creciente frecuencia, y ello por diversos motivos. Uno de ellos es la especialización, relacionada con la evolución que han conocido los sistemas de organización empresarial luego del abandono del modelo llamado fordista, que se caracterizaba por la concentración en la empresa de todas las funciones, en beneficio de otros modelos como el toyotista que tiende a concentrar en la empresa lo que llamaríamos sus actividades nucleares, externalizando aquéllas que se consideran periféricas, cuya ejecución es encomendada a contratistas externos. Al principio esta subcontratación tenía por objeto actividades o servicios claramente separables de lo que constituía el giro principal de la empresa; por ejemplo ya es clásica la subcontratación de servicios como la seguridad, mantenimiento y restauración del personal de la empresa usuaria. Sin embargo, este fenómeno se ha acentuado últimamente para comprender un número creciente de tareas, relacionadas con actividades en las que se tiende a reconocer que hay empresas especializadas que pueden ofrecer servicios también especializados, en condiciones más ventajosas que si la empresa usuaria los tomara directamente a su cargo; por ejemplo, se recurre a empresas prestadoras de servicios para actividades como la computación y el bodegaje. Adviértase que en este último caso la subcontratación tiene por objeto una actividad o servicio cuyo suministro o gestión se aseguran por una empresa contratista con su propio personal. Además, aun cuando las tareas subcontratadas se llevan a cabo dentro del recinto de la usuaria, en la mayor parte de los casos no se dan situaciones de relacionamiento directo entre la empresa usuaria y la mano de obra de la prestadora del servicio. De ahí que en una inmensa mayoría de casos no parecería que deba haber motivos para cuestionar la autenticidad de la subcontratación, ni tampoco para pretender que los trabajadores del prestador de servicios deban ser asimilados a los de la empresa usuaria. Sin embargo, también es claro que esta práctica tiene como efecto secundario la ruptura de la unidad del colectivo laboral en la empresa usuaria. El segundo motivo se relaciona con el costo de la mano de obra que emplea directamente la empresa usuaria, sumado al carácter más o menos rígido de la legislación laboral y que limita las posibilidades que tiene el empleador de ajustar su plantilla de personal en función de sus ciclos de actividad. Ambos factores inducen a que la empresa defina su plantilla permanente dentro de los límites de lo que considera indispensable para operar en condiciones de baja actividad, recurriendo a lo que se conoce como mano de obra periférica (es decir a la contratación de mano de obra externa) cuando aumenta la demanda, con lo que minimizará sus costos fijos de personal. Otra estrate-

18


gia puede consistir en guardar la mano de obra más calificada dentro de la empresa, externalizando el suministro de personal para las tareas que demanden menor calificación. El desarrollo de estas estrategias empresariales se ha visto muy considerablemente facilitado en los últimos años, por cuatro motivos. El primero ha sido el aumento de las tasas de desempleo, lo que hizo crecer la fuerza laboral en búsqueda de empleo, y dispuesta a aceptar trabajo en condiciones precarias que no se ofrecerían en un mercado de trabajo con escasez de mano de obra. El segundo fueron las reformas introducidas en la legislación de muchas países, con miras a flexibilizar la legislación laboral permitiendo el recurso a formas de trabajo distintas de lo que durante muchos años se consideró como la relación laboral típica, y que hoy tiende a dejar de serlo. El tercero fue el debilitamiento de los sindicatos, que perdieron poder, por lo que no pudieron oponerse a las nuevas estrategias empresariales. El cuarto fue la propia política seguida por las autoridades públicas, que en el marco de sus políticas de ajuste y de desregulación de todos los mercados, incluyendo al de trabajo, a menudo han permitido y a veces inclusive estimulado el desarrollo de mercados de trabajo secundarios o paralelos, a través de éstas y otras prácticas laborales. POSICIÓN DE LOS TRABAJADORES EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN VENTAJAS Y DESVENTAJAS DIMANANTES DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL Ventajas para la empresa: a) Ajuste de la plantilla en función de la curva de actividad de la empresa b) Posibilidad de externalizar - Fases de producción. - Actividades periféricas. Con el objeto de poder concentrarse en sus actividades centrales. Desventajas para el trabajador: Desigualdad de trato en materia de: a) Derechos colectivos. b) Seguridad social. c) Salarios y condiciones de trabajo. d) Seguridad del empleo. e) Protección en caso de insolvencia. f) Seguridad industrial. g) Protección de la maternidad.

19


Si ya hemos visto las ventajas que la subcontratación laboral ofrece a los empleadores corresponde también que examinemos las desventajas que de ella se derivan para los trabajadores. De ellas, sin duda la más importante es la desigualdad de trato con respecto a los empleados de la empresa usuaria, para la cual directa o indirectamente prestan servicios. Cuando la relación jurídica en la que son parte asume la forma de una subcontratación de mano de obra, los trabajadores de la empresa subcontratista casi siempre son reclutados con salarios y condiciones de trabajo inferiores a aquéllos de la empresa usuaria, que a menudo ejecutan tareas similares o equivalentes. Tampoco gozan de la misma seguridad del empleo, en la medida en que la empresa subcontratista por lo general está limitada por un contrato de duración determinada con la empresa usuaria; motivo por el cual sus trabajadores no tienen expectativas de empleo más allá de la duración del contrato en cuestión. Otras desventajas se relacionan más directamente con la desagregación del colectivo laboral de todos aquellos que laboran para la empresa usuaria. Si los trabajadores de esta última pueden sindicarse y negociar colectivamente con la misma, no sucede lo mismo con los de la empresa subcontratista, quienes a lo sumo podrán sindicarse y negociar colectivamente con esta última, pero sólo en la medida en que lo permita la temporalidad y precariedad de la relación que se ha establecido entre la empresa subcontratista y la usuaria. En fin, en caso de insolvencia de la empresa subcontratista, los trabajadores de ésta difícilmente podrán hacer valer sus derechos contra la usuaria. Cuando estamos en presencia de subcontratación de labores, las desventajas para el trabajador puedan ser aún más serias, debido a que en la ausencia de una relación de trabajo no puede invocar ninguno de los derechos dimanantes de la legislación laboral. Tampoco tendrá la empresa usuaria obligación de afiliarlo a la seguridad social, y por la misma razón se le negarán derechos como la protección por riesgos profesionales o licencia y prestaciones por maternidad. SOLUCIONES JURÍDICAS

CRITERIOS DESARROLLADOS EN AMÉRICA LATINA Se distingue entre patrono, contratista e intermediario. El contratista debe demostrar que es un empresario genuino, en cuyo caso la empresa usuaria no es considerada como empleador.

20


-

-

Excepciones: la empresa usuaria puede ser considerada como responsable en ciertos casos (seguridad social, accidentes, seguridad e higiene, insolvencia del contratista). (En algunos países) se aplica la misma solución cuando la empresa usuaria subcontrata servicios o labores propios de su actividad principal o específica. O cuando la empresa prestadora de servicios es subsidiaria de la usuaria.

La simple intermediación de mano de obra no exonera a la empresa usuaria de responsabilidad. -

Excepciones: empresa de trabajo temporal, (y en el Perú la mano de obra suministrada por una cooperativa laboral).

Cuando la subcontratación tiene por objeto la prestación de servicios personales o la realización de labores, se aplica el principio de la primacía de la realidad; si el objeto de la subcontratación es la prestación de trabajo en condiciones reales de subordinación, la empresa usuaria es considerada como un empleador, aplicándose en ese caso el Derecho del Trabajo.

La legislación laboral tiende a definir al empleador como la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo (Chile), o la que recibe y remunera un servicio prestado bajo forma de continuada dependencia o subordinación (Colombia), o quien ya sea por cuenta propia o ajena tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena de cualquier naturaleza o importancia, y ocupe trabajadores sea cual fuere su número (Venezuela), etc. En todos estos casos la legislación agrega por lo general un requisito para que el empleador sea reconocido como tal: entre la persona que presta el servicio y quien lo recibe y lo remunera debe existir un contrato de trabajo, el que puede ser expreso o tácito, oral o escrito. Ahora bien, lo que caracteriza al trabajo en régimen de subcontratación consiste precisamente en que el trabajador ejecuta un trabajo subordinado en beneficio de una empresa usuaria, con la cual no tiene un contrato de trabajo. De ahí que si bien la subcontratación es en sí misma un negocio legítimo, la legislación laboral en América Latina se ha preocupado por sancionar aquéllas 21


formas de subcontratación que persiguen un propósito de fraude laboral en perjuicio de los trabajadores de la empresa usuaria que trabajan en un régimen de subcontratación, es decir de quienes prestan trabajo subordinado para ésta sin que se les reconozca calidad de asalariados de la misma. Examinaremos sucesivamente los diferentes criterios que han sido adoptados con dicho objeto. Relaciones triangulares: distinción entre contratistas e intermediarios La primera regla importante es la que tiene por objeto distinguir aquellas personas que son contratistas de los meros intermediarios de mano de obra. En ese sentido varias legislaciones disponen que los contratistas son empleadores en sentido estricto del término, cuando contratan obras o partes de obra en beneficio de otro para ejecutarlas por cuenta propia y sin sujeción a éste (México Ley Federal del Trabajo, art. 13., República Domincana, Código del Trabajo, art. 12; Panamá, Código del Trabajo, art. 89). Cuando se cumplen esos requisitos el contratista no es intermediario, sino patrono, a condición de que ejecute trabajos con equipo o capitales propios (Guatemala, Código del Trabajo, art. 5º, Costa Rica, Código del Trabajo, art. 3). Se debe entender, sin embargo, que los contratistas asumen todos los riesgos, y realizan los trabajos con sus propios medios y autonomía técnica y directiva, como lo aclara el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, art. 34. Si se cumple con esas condiciones la empresa usuaria no asumirá ninguna obligación con respecto a los trabajadores del contratista, pues se entiende que no ha existido fraude laboral. A contrario sensu, se considera que los contratistas son en realidad intermediarios y solidariamente responsables con el empleador principal, cuando no disponen de elementos o condiciones propias para cumplir con sus obligaciones. Para varias legislaciones el intermediario es toda persona que, sin ser representante conocido del empleador, interviene por cuenta de este último en la contratación de trabajadores. También son intermediarios los que contratan a trabajadores para ser utilizados en la empresa de un tercero (México, LFT, art. 12, Colombia, CST art 35, República Domincana, CT art. 7, Venezuela, Ley Orgánica del Trabajo, art 54), o aquéllos que aun cuando aparezcan como empresarios dependientes, hacen ejecutar trabajos utilizando locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono (Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, art. 35). En tales casos, las empresas usuarias que utilizan intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones derivadas de la ley, como lo dispone la Ley Federal del Trabajo de México, art. 14. A veces se dispone la responsabilidad del patrono solidariamente con el intermediario (Código del Trabajo de Guatemala, art. 5º). En fin, cuando el suministro de mano de obra se efectúa a través del contrato de equipo se dispone que los jefes de equipo, cuando trabajan bajo la autoridad de un empleador, son a la vez intermediarios y trabajadores (República Dominicana, CT art. 8).

22


Relaciones triangulares autorizadas Las reglas antedichas conocen sin embargo diversas excepciones, cuyo número a decir verdad se encuentra en aumento. Su objeto es permitir el establecimiento de una relación triangular en donde el trabajador mantiene un contrato de trabajo con un intermediario, quien lo ha contratado con el objeto de ponerlo a la disposición de una empresa usuaria. En estos casos la responsabilidad como empleador incumbe en su mayor parte al intermediario y no a la empresa usuaria, con la excepción de algunas que por sus propias características sólo pueden exigirse a esta última (en particular el mantenimiento de condiciones de higiene y de seguridad indispensables para que el trabajo pueda ejecutarse). El caso quizás más conocido de relación triangular autorizada es la empresa de trabajo temporal. Menos conocidas, pero vale la pena mencionarlas, son la cooperativa de trabajadores en el Perú y la entidad empleadora en Cuba. El suministro de trabajadores a través de una empresa de trabajo temporal (ETT), o de servicios eventuales como se la llama en algunos países, constituye una forma de subcontratación laboral que ha ganado creciente aceptación, por la flexibilidad que brinda a los empleadores pero también por las ventajas que ofrece en muchos casos a los trabajadores. El profesionalismo de la mayor parte de las grandes empresas de trabajo temporal, y la responsabilidad con que asumen sus compromisos, también han ayudado mucho para mejorar la respetabilidad del trabajo temporal, que en algún momento llegó a ofrecer muy mala imagen como consecuencia de las prácticas inescrupulosas de algunas empresas. La misma OIT procedió en 1997 a revisar el Convenio sobre la agencias privadas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96)7, mediante la adopción de un nuevo Convenio sobre Agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), el que expresamente legitima a las empresas de trabajo temporal, a condición de que también se ofrezcan protección y garantías serias a los trabajadores contratados por ellas y suministrados a empresas usuarias8. En América Latina, un número creciente de países, entre los que figuran Argentina, Brasil, Colombia y Perú, han reglamentado esta actividad, mientras que en otros países las empresas de trabajo temporal operan de facto. El régimen jurídico del trabajo temporal difiere según los países, pero un rasgo común es que no se permite que la empresa usuaria recurra al mismo con el objeto o con el efecto de cubrir de manera permanente una vacante atinente a su actividad normal.

7

8

Este convenio contemplaba la prohibición de las agencias privadas de colocación con fines de lucro, o una reglamentación bastante rígida. Por colocación se entendía la actividad consistente en proporcionar un empleo a un trabajador, o un trabajador a un empleador. En 1966 la Oficina Internacional del Trabajo había emitido una opinión (no vinculante) a tenor de la cual las empresas de trabajo temporal hacían una actividad de colocación y correspondía por lo tanto que se las incluyese en el campo de aplicación del Convenio 96. Para una presentación del Convenio 181, y la Recomendación núm. 188 que lo completa véase Nuevas normas de la OIT sobre las Agencias de Empleo Privadas, en la página INTERNET del Equipo Técnico Multidisciplinario de OIT para Centroamérica, Cuba, Haití. México, Panamá y República Dominicana : http:/ /www.oit.or.cr/mdtsanjo/papers/notah1.htm.

23


Por lo común el recurso al trabajo temporal sólo está permitido cuando se dan determinados supuestos que lo justifican. Por ejemplo se lo permite para reemplazar a trabajadores ausentes, para cubrir vacantes de manera transitoria en la espera de un reclutamiento definitivo, para cumplir tareas no permanentes que demanden una especialización determinada, o para atender necesidades estacionales o excepcionales de producción o de demanda de servicios. Por otra parte, el recurso al trabajo temporal puede ser prohibido en determinadas circunstancias. Por ejemplo, se lo puede prohibir cuando tiene por objeto reemplazar a trabajadores ausentes por causa de huelga, o para atender tareas de alto riesgo (pues no se tienen garantías sobre la formación de los trabajadores para el trabajo en condiciones de riesgo), o que demandan un control periódico de la salud del trabajador. Acotemos que en algunos países como Alemania, Bélgica o los Países Bajos, se ha prohibido el recurso al trabajo temporal en la industria de la construcción, aparentemente debido a la propensión que tiene esta industria para los tráficos de mano de obra. Básicamente el trabajo temporal se formaliza por medio de un doble contrato, el primero entre la empresa usuaria y la ETT (contrato de puesta a disposición de trabajadores), y el segundo entre esta última y el trabajador (contrato de misión). A tenor del primero la ETT se compromete a suministrar un trabajador para que trabaje para la usuaria en las condiciones que precisa el contrato, mediante una remuneración que la usuaria paga a la ETT por sus servicios. A tenor del segundo se precisan los derechos y obligaciones del trabajador, a quien se le reconoce condición jurídica de asalariado, con las garantías que esto conlleva, salvo las que se relacionan de manera directa con la naturaleza temporal de su empleo. La cooperativa de trabajadores es una modalidad que ha sido reglamentada en el Perú en virtud de la Ley de Fomento del Empleo de 1992. A tenor de este régimen (que luego conoció varias reformas) las empresas usuarias pueden dirigirse a una cooperativa de trabajadores, creadas con el objetivo de promover el empleo autónomo, por intermedio de las cuales pueden cubrir hasta un 50 por ciento de la plantilla, sin que se establezca con estos trabajadores una relación de naturaleza laboral. Unicamente la cooperativa debe reconocer a estos últimos que tienen la calidad de socios trabajadores ingresos y condiciones de trabajo no inferiores que los que correspondan a trabajadores pertenecientes a la empresa usuaria que realizan labores análogas. Como se observa, esta modalidad jurídica permite el establecimiento de una relación triangular de trabajo, pero por un lado permite que la empresa usuaria no asuma ninguna de las obligaciones dimanantes de su condición de empleador, mientras que por el otro tampoco confiere status laboral a los trabajadores, en la medida en que sus relaciones con la cooperativa de trabajadores son las que tiene ésta con sus socios mas no con sus asalariados. Por último, la entidad empleadora cubana es una respuesta a las implicaciones jurídicas de una política de apertura económica que tuvo lugar en Cuba a partir de 1992, a la luz de la cual se permitió la inversión extranjera en el país, por lo general en asociación con el Estado. En el marco de esta política la inversión extranjera ha aportado capitales, tecnología, organización y gestión; sin embargo, las empresas en las que ésta participa no tienen permitido contratar a su mano de obra ni remunerarla direc-

24


tamente. Con este último cometido se ha creado la figura de la entidad empleadora, que es un ente estatal. A tenor de ella, la empresa usuaria con inversión extranjera contrata con la entidad empleadora el suministro y administración de la mano de obra que esta última recluta con el propósito de suministrarla a aquélla; motivo por el cual los trabajadores mantienen un vínculo contractual con la entidad empleadora y un vínculo laboral con la empresa usuaria. Los términos del contrato entre la empresa con inversión extranjera y la entidad empleadora estipulan además que la primera remunera los servicios de la segunda a un tanto alzado, en divisas convertibles. A su vez esta última remunera a los trabajadores suministrados a la primera, de conformidad con las tasas fijadas por el Estado y en moneda nacional. Subcontratación de obras, servicios o tareas Si la subcontratación de obras o servicios es también un negocio legítimo, son varias las legislaciones nacionales que la limitan cuando de ella resulta perjuicio para el trabajador. En este sentido se han pronunciado las legislaciones de varios países, que establecen la solidaridad entre la empresa usuaria y sus subcontratistas cuando la primera subcontrata trabajos o servicios correspondientes a la actividad específica de su establecimiento (Argentina, Ley de Contrato de Trabajo, art. 30, Panamá, CT art. 89, Colombia, CST art. 34, Venezuela, LOT art 55. Cuando la subcontratación se realiza entre una empresa principal y sus subordinadas también se contempla la solidaridad entre aquéllas, aunque tuviesen personalidad jurídica propia, si hay fraude laboral (República Domincana, CT art. 13), Argentina (LCT, art. 31), o aun cuando no lo haya (Brasil, Consolidación de Leyes del Trabajo, art. 8), o cuando la subordinada ejecuta trabajos de manera exclusiva o principal para el beneficio de otra empresa (Panamá, CT art.90). Una disposición que persigue el mismo propósito se encuentra en el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, mediante la figura de la unidad de empresa, cuando existe dependencia económica o jurídica entre empresa principal y sus subordinadas y todas realizan actividades similares, conexas o complementarias, en cuyo caso se pueden unificar los salarios y condiciones de trabajo de los trabajadores de la empresa principal y de sus subordinadas (sin embargo la reforma introducida en 1990 permite que en ciertos casos se conceda un período de gracia antes de que las autoridades competentes declaren la unidad de empresa). El principio de la primacía de la realidad La naturaleza civil o comercial de la subcontratación de tareas no debería plantear dificultades cuando su objeto es la realización de un trabajo o la prestación de un servicio claramente identificados y en condiciones de relativa autonomía, o cuando se trata de una prestación de trabajo ocasional. Sin embargo, puede suceder que la subcontratación de tareas esté ocultando una verdadera relación laboral, a la cual se le ha dado una forma contractual con el propósito de que la empresa usuaria eluda sus obligaciones a tenor de la legislación laboral o de la seguridad social. De hecho, a poco de compulsar los anales de la jurisprudencia laboral de numerosos países se advierte que se trata de una práctica bastante corriente; motivo por el cual los tribunales han debido determinar en qué casos la subcontratación de tareas es civil o comercial y en cuáles es de naturaleza laboral.

25


La jurisprudencia, y a menudo la legislación laboral latinoamericana, tradicionalmente se han inspirado en el principio que Pla Rodríguez en su clásica obra Los Principios del Derecho del Trabajo llama la primacía de la realidad, conforme al cual la naturaleza de una relación jurídica debe juzgarse a la luz de la realidad de los hechos antes que de las formas acordadas por las partes en aquella relación. Este principio ha sido consagrado en numerosas legislaciones, con un lenguaje que puede variar pero con un espíritu que siempre es el mismo. Por ejemplo la de México prescribe que se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un trabajo personal y quien lo recibe (art. 21, LFT); la de República Dominicana establece que el contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos (Código del Trabajo, Principio IX). Con mayor énfasis aún, en Panamá se declara que es nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido en simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de persona o de cualquier otro medio (Código de Trabajo, art. 63); disposición que también reproduce la legislación argentina (Ley de Contrato de Trabajo, art. 14). La sanción de estas prácticas, como lo precisa el Código de Trabajo de Panamá (art. 91) y lo han consagrado las decisiones jurisprudenciales de muchos otros países, es la asimilación de la subcontratación aparente a la relación de trabajo. Prueba de la naturaleza laboral de la subcontratación de tareas Con el objeto antedicho la jurisprudencia ha reconocido numerosos indicadores de dependencia y subordinación, que ayudan a determinar en qué casos la subcontratación de tareas debe ser asimilada a una relación laboral y en cuáles no. Sin ser exhaustiva, una lista de los mismos fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo: este criterio puede ser de gran utilidad cuando las tareas a realizar en virtud de la subcontratación de labores no han sido determinadas, o la determinación es muy imprecisa. Esto puede hacer presumir que el objeto real de la subcontratación ha sido la prestación de trabajo en general y no la de un trabajo en particular. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: si los horarios reales de trabajo se asemejan a una jornada laboral a tenor de la legislación laboral, es muy posible que se trate de un verdadera relación de trabajo. c) Forma de efectuarse el pago: un rasgo importante de la relación de trabajo es el pago de la remuneración a intervalos regulares. Si así sucede en los hechos, es muy posible que la subcontratación sea de naturaleza laboral. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se trata de características inherentes a una relación laboral. Si la persona a quien se ha subcontratado una tarea está obligada a desempeñarla personalmente, bajo supervisión de la empresa usuaria, tendremos indicios muy serios de que el objeto del contrato es la prestación de trabajo y no la realización de un trabajo.

26


e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: a menudo la empresa subcontratista no tiene capacidad financiera, ni posee las herramientas, materiales o maquinaria necesarios para ejecutar el contrato, que le son suministrados por la empresa usuaria. A veces la simulación llega hasta el refinamiento de entregar el equipo a la subcontratista, bajo una fórmula de leasing o similar, siendo así que su propietario real es la empresa usuaria, para quien el contratista trabaja a menudo con exclusividad. Si estos elementos se encuentran presentes, es muy posible que el aporte principal del subcontratista sea su trabajo; motivo por el cual su relación debería ser considerada de naturaleza laboral. f) Otros: en fin, otros indicadores de dependencia no menos importantes que los anteriores serían la asunción de ganancias o pérdidas por el subcontratista, la regularidad de su trabajo (si es ocasional no existirá relación de trabajo, pero sí puede haberla si la prestación contratada es regular), la exclusividad o no para la usuaria, y en fin la manera como las actividades subcontratadas están integradas o no en las de la empresa usuaria. COMENTARIOS FINALES

RETOS ACTUALES DEL DERECHO DEL TRABAJO Crece el trabajo informal: ocho de cada diez nuevos empleados en América Latina se generan en el sector informal. Los trabajadores informales son trabajadores como los demás; a menudo son trabajadores subordinados, cuando menos económicamente. Están tan necesitados de protección como los trabajadores asalariados. Sin embargo, están desprotegidos. Disminuye el trabajo asalariado: las empresas del sector moderno de la economía generan cada vez menos empleos asalariados. La legislación laboral es revisada a la baja: dentro del marco de las políticas de ajuste económico, se flexibiliza la legislación laboral, disminuyendo los niveles de protección tradicionales. El trabajo atípico se banaliza: proliferan numerosas formas de contración laboral distintas de la llamada relación de trabajo típica, la que deja de ser verdaderamente típica.

27


La relación laboral se contractualiza: el contrato de trabajo es reemplazado por el contrato de servicios o la subcontratación cuyo objeto es la realización de las labores subordinadas de facto fuera del marco del Derecho del Trabajo. Se desagrega el colectivo laboral: dentro de una misma empresa los trabajadores están sometidos a regímenes jurídicos diferentes y a menudo no son empleados de la empresa principal, sino de una subsidiaria o contratista de obra o de servicios de la primera. Se acentúa el cuestionamiento ideológico: se plantea que así como el Estado ha desmantelado la protección de la industria nacional también debe desmantelar la protección del trabajo.

La extensión del trabajo en régimen de subcontratación refleja uno de los grandes retos que enfrenta el Derecho del Trabajo al concluir el presente siglo y comenzar el nuevo milenio. Este reto es a la vez el de la atipicidad y el de la contractualización. El primero está dado por el reemplazo de la relación de empleo tradicional, tal como ha sido formulada por el Derecho del Trabajo (empleo por cuenta ajena, subordinado, a tiempo completo, para un sólo empleador y protegido contra el despido injustificado), por formas alternativas de relaciones jurídicas laborales con atributos bien diferentes; empleo triangular, a tiempo parcial, de duración determinada, desprotegido frente al despido, etc. El trabajo en régimen de subcontratación corresponde precisamente a estas formas alternativas de empleo, que como ya hemos visto, han sido llamadas atípicas. Pero además, cuando el trabajo en régimen de subcontratación tiene por objeto la prestación de labores bajo una forma distinta de la relación de trabajo, nos encontramos en presencia de un segundo fenómeno, que es la tendencia a contractualizar las relaciones laborales, con el objeto o con el efecto de sacarlas del ámbito protector del Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo ha sabido elaborar fórmulas para enfrentar a estos dos retos, pero no ha podido impedir que la subcontratación se extienda bajo cualquiera de sus modalidades. Si para algunos esto puede ser visto como un fenómeno criticable también está indicando que la organización del trabajo se ha vuelto extremadamente complicada y que las empresas se enfrentan con un entorno competitivo tan fuerte que deben extremar su inventiva para sobrevivir. Así como antes se cuestionaba la razón de ser de la flexibilidad laboral, hoy día las preguntas se formulan más bien en torno a los límites que debe tener aquella flexibilidad, pues ya todos acuerdan que en algún grado debe existir. Esta preguntas deberían formularse con respecto a la subcontratación 28


y debería motivar respuestas capaces de equilibrar los intereses de empleadores y trabajadores. Por encima de estos retos se encuentra un tercero, que quizás es el más importante de todos. Se trata del creciente cuestionamiento ideológico del Derecho del Trabajo, como lo hace la filosofía neoliberal predominante, al punto que emplea la expresión Reglamentación del Mercado de Trabajo, siendo así que su diferencia con la denominación Derecho del Trabajo va mucho más allá de la pura semántica. Hasta hace relativamente pocos años pensábamos que el Derecho del Trabajo sólo podía evolucionar de manera por así decirlo geológica, o por sedimentaciones sucesivas, asumiéndose que toda nueva legislación laboral solamente podía mejorar las garantías sociales ya existentes, que se suponían definitivamente adquiridas e intangibles. Hoy debemos convencernos que la realidad muestra otra cosa, y que casi al iniciarse un nuevo milenio, el Derecho del Trabajo se encuentra en una verdadera encrucijada. No sólo retrocede sino que además se lo cuestiona en su propia esencia, y a menudo se lo ofrece en sacrificio, como víctima propiciatoria en los altares modernos de la mundialización, la eficacia, la competitividad y otras deidades que nos prometen una riqueza futura que supuestamente será para todos. Resta que quedan bastantes dudas sobre la eficacia de estos sacrificios, y aún más sobre la llegada de la riqueza prometida para todos; en cambio, es de mucho temer que sin los valores de justicia y progreso social que encarna el Derecho del Trabajo, nuestra humanidad será un poco más pobre. San José de Costa Rica, abril de 1999.

29


30


MÉXICO LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL Y SUS CONSECUENCIAS: ¿problemas de diseño institucional o de implementación? Graciela Bensusán

31


32


La subcontratación laboral y sus consecuencias:

¿problemas de diseño institucional o de implementación? Graciela Bensusán

El propósito de este artículo es analizar las distintas formas que han asumido los procesos de subcontratación laboral en el contexto de la globalización y la restructuración productiva e identificar la causa de los problemas que se registran para proteger a los trabajadores bajo estas modalidades, que equivalen a más del 10 por ciento de la totalidad de los asalariados mexicanos1. De esta forma, se espera contribuir al debate acerca de qué aspectos de la legislación laboral deben ser reformados, con miras a lograr un mejor equilibrio entre los requerimientos de flexibilidad en el manejo de las relaciones obrero-patronales en los que se inspira la subcontratación de servicios, productos y mano de obra y la protección para los trabajadores en sus condiciones de empleo. La hipótesis de trabajo que orienta esta indagación sostiene que los principales problemas para proteger a los trabajadores subcontratados se relacionan tanto con un diseño inadecuado de la legislación como con la dificultad para hacerla efectiva por la debilidad y mala calidad del sistema de representación sindical y el enorme déficit de fiscalización estatal en el cumplimiento de derechos fundamentales, todo lo cual desemboca en una ciudadanía laboral de baja intensidad y una mayor vulnerabilidad para los trabajadores en el nuevo contexto económico. Entre los principales problemas de diseño se encuentra la insuficiencia de las reglas destinadas a establecer una responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la beneficiaria y a extender la negociación colectiva a lo largo de las cadenas productivas. Las deficiencias en materia de fiscalización afectan la efectividad del sistema de seguridad social (IMSS-SAR) y de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, estas últimas a cargo de la Inspección Federal del Trabajo, así como al sistema de justicia laboral, mecanismos que de funcionar adecuadamente mejorarían sustancialmente las condiciones de los trabajadores subcontratados sin necesidad de cambio

1

En total, se estima que dos millones y medio de trabajadores mexicanos se encuentran bajo este tipo de relaciones. Sin embargo, el porcentaje que éstos representan dentro del total de asalariados equivale a la tercera parte del que corresponde a Chile, donde la flexibilización extrema en el manejo de las relaciones laborales en el ámbito de la legislación no ha resultado suficiente para los empleadores, al punto de que se estima que 35% de la fuerza laboral, equivalente a un millón doscientos mil trabajadores, no son contratados en forma directa por las empresas principales, sino a través de la subcontratación y el suministro (estimaciones del Ministerio de Trabajo citadas en Union Network Internacional, http://www.union-network.org).

33


legal alguno.2 Otros factores se relacionan con el contexto adverso en el que funcionan estas instituciones: baja legitimidad de la protección a los asalariados en el discurso gubernamental y empresarial, debido a las fuertes presiones competitivas, y el lento crecimiento de empleos formales protegidos, lo que redunda en una mayor disposición de los trabajadores a aceptar trabajos de segunda o sin la debida protección institucional (Bensusán, 2006 y 2007). En este trabajo se pondrá el énfasis en la dimensión institucional de la problemática descrita3. Con tal propósito, en la primera parte se revisa el concepto mismo de subcontratación, así como la lógica que anima esta práctica desde la perspectiva de los distintos actores, lo que muestra la dificultad de encontrar regulaciones que satisfagan sus expectativas, en tanto se trata de aspiraciones opuestas, como corresponde a la naturaleza contradictoria de las normas laborales (Bensusán, 2000). Un segundo apartado considera la forma en que las legislaciones de algunos países de la región buscaron asegurar la protección de los trabajadores, inscribiendo en este marco las regulaciones existentes en México, tanto legales como las interpretaciones jurisprudenciales. En una tercera parte se presentan las reformas que se hicieron para compensar las debilidades de dicho régimen en el marco de una nueva ola de transformaciones institucionales destinadas a contrarrestar los efectos adversos de la flexibilización laboral en tres países: Uruguay, Chile y España. De esta forma se muestra que si bien en términos generales las normas mexicanas están dentro de los parámetros tradicionales establecidos en otros países de la región, hoy se encuentran rezagadas frente a las nuevas regulaciones que se adoptaron recientemente para hacer más efectivas las protecciones a los trabajadores. Finalmente se plantean las conclusiones. La subcontratación como forma atípica de relación laboral: delimitación conceptual y lógica de los actores La aparición o expansión de formas atípicas de relación laboral bajo diseños institucionales que no garantizan adecuadamente la protección del trabajador en tales circunstancias, constituye una de las transformaciones más importantes asociadas a la globalización y la restructuración productiva.4 Es el caso de distintas formas de

2

3

4

El accidente en la mina de Pasta de Conchos, en febrero de 2006, puso de manifiesto las implicaciones de los procesos de subcontratación en cuanto a la desprotección de los trabajadores bajo este régimen. Casi la mitad de los trabajadores fallecidos (un total de 65) trabajaban para una empresa subcontratada, percibían menores salarios, no estaban dados de alta en el IMSS o lo estaban con salarios menores a los reales. La empresa principal terminó haciéndose cargo de las indemnizaciones. (Cereal, 2007). En relación con los problemas de efectividad de la legislación laboral mexicana y, en particular, los que atañen al sistema de inspección del trabajo y de justicia laboral en una perspectiva comparativa, véase Bensusán, 2006. Es necesario aclarar que el carácter atípico de las contrataciones no significa que quienes estén contratados bajo estas modalidades estén fuera de la protección legal, ya que ésta existe como regla general cuando se configura una relación de tipo subordinado entre el trabajador y el empleador, cualquiera que sea la modalidad que asuma. Por el contrario, los trabajadores independientes y quienes están en una situación intermedia se encuentran como regla general desprotegidos. Para el caso. de Argentina y México véanse respectivamente Goldín, 1999; Castillo Reynoso, 1999; y De Buen, 2001. Estas situaciones intermedias han dado lugar en cambio a diversas formas de protección en otros continentes (Sánchez Castañeda, 2006, pp. 35-37).

34


aprendizaje o contratos de formación, tales como becas o pasantías, los empleos eventuales a través de agencias de contratación o de empresas que se ocupan del manejo de las relaciones laborales, así como otras formas de subcontratación (de procesos, productos o servicios) que buscan aumentar los márgenes de discrecionalidad del empleador, reducir costos, eludir la presencia de sindicatos y/o una mayor especialización (Supiot, 2005)5. Algunas de estas formas tienen larga data pero cobraron mayor relevancia en el nuevo contexto. Ejemplos de trabajos atípicos tradicionales son el trabajo a domicilio en general (históricamente muy extendido en la industria del vestido), el trabajo eventual o el trabajo de tiempo parcial, que ha aumentado significativamente en algunos países. Algunas modalidades son posibles por las nuevas tecnologías informáticas, como el trabajo a domicilio de telemarketing. Otras recuperan viejas prácticas, como los empleos triangulados por medio de empresas que se hacen cargo del manejo de las relaciones con los trabajadores (conocidas como empresas de mano de obra), contribuyendo a que las empresas usuarias eludan sus responsabilidades laborales. Estas formas atípicas de contratación se han extendido de mayor manera en la industria y los servicios en las dos últimas décadas pero han existido desde siempre en sectores como la construcción, donde la figura del contratista trianguló tradicionalmente las relaciones laborales entre los trabajadores y los dueños de las obras. Segúna Córdova (1986), las formas atípicas son denominadas así por contraste con el trabajo típico o subordinado a cambio de un salario y para un solo empleador, en el local del empleador, bajo jornada completa y por lo general por tiempo indefinido. La ausencia de una de estas características da lugar a la atipicidad, misma que es clasificada en tres modalidades: trabajo por cuenta propia, contrataciones atípicas (bajo relaciones de intermediación o triangulares; a domicilio y a distancia, en jornada parcial y tiempo de trabajo flexible o trabajo de duración por tiempo u obra determinada, entre las más importantes) y trabajo clandestino (no declarado, familiar o en microempresas evasoras). Estas formas atípicas incluyen por tanto desde la auténtica intermediación por la cual intervienen en la contratación agencias que proporcionan personal temporal o definitivo a las empresas (que se asumen directamente como empleadoras)6 hasta relaciones triangulares de subcontratación entre empresas por las cuales la empresa beneficiaria o usuaria externaliza parte del proceso de trabajo

5 6

En relación con estas modalidades en Argentina, véase Goldín y Feldman, 1999. Las conocidas como empresas de mano de obra se dedican a proporcionar personal temporal para cierto tipo de servicios especializados, si bien en el contexto de la restructuración han tendido a hacerse cargo de la contratación de los trabajadores, por lo cual desaparece la relación laboral entre éstos y la empresa beneficiaria. Un ejemplo mundial, con presencia en diversos países de la región, lo ofrece la empresa Man Power, que principalmente proporciona trabajadores temporales. En México, la legislación laboral busca evitar que la utilización de intermediarios encubra la figura del empleador y beneficiario real de los servicios. Sin embargo, se ha extendido esta modalidad por la cual la empresa a cargo de la contratación de los trabajadores para prestar servicios a otra le garantiza que no habrá demandas de los trabajadores durante o al terminar la relación laboral, otorgando incluso una fianza a la empresa beneficiaria de los servicios, lo que se ha visto como una maniobra fraudulenta que burla las disposiciones legales. En Perú se han desarrollado las cooperativas de mano de obra, cuyos miembros se alquilan para prestar sus servicios como miembros de la cooperativa y perciben una parte proporcional como utilidad social (De Buen, 2001, p. 95).

35


(outsourcing)7 o el manejo de las relaciones laborales (mediante empresas de mano de obra), desligándose de cualquier vínculo formal con los trabajadores y reduciendo sensiblemente los costos8. Las oportunidades para externalizar partes de los procesos de trabajo se ampliaron sustancialmente con base en los cambios tecnológicos y organizativos y llevaron a trasladar afuera de la empresa actividades consideradas como secundarias o periféricas (tareas de mantenimiento, limpieza y otros servicios) pero también otras que difícilmente pueden distinguirse de las que constituyen su actividad central (Supiot, 2005). En este trabajo nos ocupamos de las distintas formas atípicas que se inscriben bajo el concepto de subcontratación laboral. Sin embargo, se trata de un fenómeno difícil de abarcar jurídicamente en un solo concepto y que asume modalidades y denominaciones diferentes en los distintos países, todo lo cual explica en cierta medida por qué no se pudo adoptar, como estaba previsto, un Convenio internacional al respecto en 1998, a pesar de la decisión tomada por el Consejo de Administración de la OIT en 1995 y de las conclusiones a que se llegó en la Conferencia Internacional de 19979. Otra parte de la explicación seguramente más influyente tiene que ver con el hecho de que las posiciones empresariales y las de los sindicatos eran completamente opuestas en relación a cómo regular este tipo de prácticas (Bronstein, 1999; Fressmann, 2005). Existen distintas formas de arreglos o prácticas que se conocen como subcontratación (Bronstein, 1999). Este autor propone en consecuencia una tipología, distinguiendo entre la subcontratación de producción, obra, servicios, tareas y mano de obra, todas las cuales pueden combinarse para generar formas mixtas. Conceptualmente, distingue dos situaciones diferentes: por una parte, el suministro de mano de obra por medio de un intermediario, una de cuyas variaciones es el suministro de mano de obra mediante una empresa de trabajo temporal o de servicios eventuales (varios países), de cooperativas laborales (Perú) o entre empresas principales y subordinadas (Chile). En estos casos, el rasgo compartido es el mantenimiento de un contrato o relación de trabajo formal con el que suministra la mano de obra y una relación de subordinación de hecho con la empresa usuaria. Una segunda forma de subcontratación laboral, se refiere a la prestación de servicios personales o realización de labores o tareas en beneficio de la empresa usuaria, bajo un contrato comercial o civil, modalidad que cubre prácticas tales como la utilización de antiguos asalariados como contratistas que en los hechos quedan subordinados a la empresa usuaria

7

8

9

Se ha extendido, por una parte, la práctica de que las tareas de limpieza, mantenimiento y otros servicios ajenos a los fines de la empresa se presten a través de otras empresas independientes. Al mismo tiempo, las grandes empresas como las marcas automotrices o de prendas de vestir, utilizan el outsourcing para proveerse de los insumos, limitándose al ensamblaje final. (De Buen, 2001). El interés de eludir los costos no salariales es uno de los motivos de la extensión de estas formas atípicas. Por ejemplo, en Argentina, el costo no salarial entre un empleo temporal y uno indefinido pasaba de 42.6 a 32%, aproximadamente, a fines de los años noventa. En Brasil pasaba de 67 a 37%, en 1998. (Vega Ruiz, 2005, p. 53). Tómese en cuenta que un trabajador no registrado suele percibir exclusivamente el salario bruto, sin incluir prestaciones, lo que supone ahorros aún más importantes para el empleador que superan 40% del valor de éste en la mayor parte de los países. En relación con Argentina, Brasil, Chile y México, véase Bensusán, 2006. Sobre las dificultades para acordar este Convenio en el seno de la OIT, véase Bronstein, 1999.

36


pero con independencia jurídica. En ambos casos los trabajadores no tienen una relación directa con la empresa usuaria, pero quedan integrados económicamente y dependen de ella en los hechos. Como se desprende de lo anterior, hay que delimitar las relaciones que se establecen entre las empresas que participan en los procesos de subcontratación, de naturaleza civil o comercial, respecto de las que involucran a los trabajadores y requieren ser protegidas (derecho del trabajo), si bien existe una zona gris en donde es difícil identificar la naturaleza de las relaciones y si estamos o no ante una subcontratación auténtica o ante una simulación con el propósito de eludir responsabilidades laborales por parte de la empresa usuaria. En este caso, como veremos en el siguiente apartado, las regulaciones laborales tienden en principio a descubrir el velo que oculta quién trabaja para quién, asignando responsabilidades solidarias y estableciendo la equiparación de las condiciones de trabajo entre trabajadores de la empresa contratista y la empresa usuaria, lo que de todas maneras no evita que se fragmente la comunidad laboral y se dificulte el ejercicio de los derechos colectivos (Bronstein, 1999, p. 10; Fressmann, 2005, pp. 26-28; Reynoso Castillo, 2005, pp. 15-22). La definición propuesta por la OIT para dar cuenta amplia de las distintas modalidades del trabajo bajo relaciones de subcontratación laboral sigue estos criterios. Se entiende por subcontratación laboral: ...todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como empresa usuaria) por una persona (designada como trabajador en régimen de subcontratación) cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto de la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no sea empleado de la empresa usuaria. (Bronstein, 1999, p. 9.) Diversos factores han incidido en la expansión de este tipo de prácticas: desde el lado de las empresas, las presiones competitivas y los cambios en la organización del trabajo (en aras de una mayor especialización) y la tecnología, así como la flexibilización de las regulaciones laborales, cuentan de manera importante. Desde el lado de los trabajadores, las altas tasas de desempleo e informalidad, así como el debilitamiento del poder de los sindicatos, los han llevado a aceptar empleos menos ventajosos. Por su parte, los gobiernos han impulsado políticas industriales sectoriales que buscan alentar encadenamientos productivos entre las pequeñas, medianas y grandes empresas, así como políticas laborales encaminadas a facilitar cualquier estrategia empresarial que favorezca la flexibilidad en el manejo de la mano de obra, cerrando muchas veces los ojos a las violaciones de los derechos laborales (Supiot, 2005; y García, Mertens y Wilde, 1996).10 10

Una investigación que incluye cinco estudios de caso en distintos sectores industriales de México expone las diversas lógicas que animan a los actores involucrados en este tipo de prácticas. Las principales ventajas, no siempre conseguidas, aluden al interés de optimizar la utilización de la capacidad instalada de las

37


La descripción anterior lleva a preguntarnos si la subcontratación laboral, al igual que otras formas atípicas de trabajo, se traduce necesariamente en relaciones laborales precarias. Aunque se advierte que no se trata de una distinción siempre nítida o exenta de arbitrariedad, Rodgers sostiene que los trabajos precarios tienen (a diferencia de las formas atípicas) los siguientes atributos: incertidumbre en cuanto a la continuidad del trabajo; menor control del trabajador sobre las condiciones de trabajo, los salarios o el ritmo de trabajo; mayor desprotección frente a la cobertura social, las prácticas discriminatorias, los despidos arbitrarios o las condiciones de trabajo inadecuadas, remuneraciones asociadas a la pobreza y a una inserción social insegura (Rodgers, 1992)11. Diversos estudios asocian a los trabajadores bajo relaciones de subcontratación con todas estas formas de precariedad laboral, en tanto el objetivo de este tipo de prácticas empresariales no solamente es la búsqueda de una mayor especialización sino también el interés generalizado de remplazar la mano de obra contratada directamente para abatir costos, eludir a los sindicatos y ganar flexibilidad en el manejo de las relaciones laborales, sobre todo cuando existen contratos o convenios colectivos de alto perfil de regulación (Bronstein, 1999; Supiot, 2005; De Buen, 2005; De la Garza, 2005). En suma, puede establecerse que la subcontratación laboral, si no necesariamente lleva a la precariedad, aumenta al menos de manera sustancial el riesgo de caer en ella, por lo que debería merecer no sólo una regulación legal ad hoc sino una atención especial dentro de la política laboral, considerando a los trabajadores inscritos en estas prácticas como un grupo particularmente vulnerable. Entre los principales derechos laborales que resultan amenazados por esta forma de contratación y que establecen una desigualdad de trato respecto de los trabajadores en relaciones estándar o típicas, se encuentran el principio de la estabilidad en el trabajo, el derecho a un salario remunerador y a condiciones de trabajo dignas, los derechos colectivos, la protección en caso de insolvencia de la empresa contratista, las normas en materia de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo. En cuanto a la estabilidad laboral, que como se sabe es la fuente de los demás derechos laborales, hay incluso razones objetivas que la afectan en estas circunstancias como es el hecho de que las contratistas tengan por lo general contratos de corta duración con las empresas usuarias (Bronstein, 1999, pp. 12 y 13). A pesar de la expansión de estas y otras formas de contratación que aumentan la vulnerabilidad de los trabajadores, la legislación laboral latinoamericana continúa supo-

11

empresas, la creación de un esquema de desarrollo de proveedores, la sustitución de inversiones por procesos de subcontratación, y el permitir una mayor especialización de las empresas en la fabricación de productos, piezas o subensambles, así como generar mayor transferencia tecnológica entre empresas. En cuanto a las desventajas u obstáculos, los sindicatos mencionan los problemas que se generan al cerrar departamentos de las empresas y las adversas condiciones de trabajo de los subcontratistas, inferiores a las de la empresa principal. Entre los apoyos del gobierno mexicano a esta estrategia se menciona la creación de bolsas de subcontratación y el Sistema de Subcontratación Industrial, mismos que habían tenido un desarrollo limitado. Veáse García, Mertens y Wilde, 1996. Estas dimensiones no dejan de presentar problemas. Por ejemplo, no siempre el trabajo de tiempo parcial es precario, fenómeno en el que también interviene un factor subjetivo, como lo es si lo elige libremente el trabajador.

38


niendo en su diseño que el trabajo asalariado bajo formas típicas, seguras y de tiempo completo e indefinido sigue siendo al menos de iure la regla general en la mayor parte de los países, mientras que las formas atípicas y precarias, como las que atañen a la subcontratación, se consideran como alternativas excepcionales. Estaríamos entonces ante la inadecuación de las reglas al entorno en que están operando, al tender gradualmente a invertirse la proporción entre trabajadores típicos y atípicos en los nuevos empleos que se están generando, como ya ocurre en la actualidad al ser mayor el número de trabajadores no asalariados dentro de la población económicamente activa respecto al de los asalariados en numerosos países de la región, como es el caso de México (Samaniego, 2005). Al no tomar nota fehaciente de este fenómeno y de cómo asegurar una protección efectiva en las nuevas circunstancias (fragmentación de la comunidad laboral, debilidad de los sindicatos, altas tasas de rotación, evasión de las obligaciones en materia de seguridad social, transiciones laborales más vertiginosas del empleo al desempleo o del sector formal al informal), la vulnerabilidad de los trabajadores aumenta12. Ello se debe a que las regulaciones laborales heredadas no están adecuadamente diseñadas para enfrentar tales circunstancias. Así, por ejemplo, un sistema de indemnizaciones que depende en gran medida de la buena voluntad o de la capacidad de los empleadores para hacerlas efectivas o, en caso contrario, de un sistema de justicia lento, parcial e ineficiente, puede resultar completamente inadecuado para un trabajador que enfrenta frecuentes episodios de despidos, siendo por el contrario mucho más conveniente contar con un sistema de capitalización previa de las indemnizaciones que asegure su pago inmediato así como con un seguro de desempleo (Bensusán, 2006). Igualmente, las empresas que utilicen trabajadores más expuestos al riesgo de quedar desprotegidos, como los trabajadores en relaciones de subcontratación, deberían ser objeto de una fiscalización mucho mayor por parte de la autoridad laboral (se trate de la Inspección del Trabajo o de las dependencias que están a cargo de la seguridad social) y reconocerles a aquéllos plenas garantías para el ejercicio de los derechos sindicales, muy particularmente la negociación colectiva en el nivel de ramas. Así se podría compensar su mayor debilidad y la fragmentación de la comunidad laboral que estas prácticas implican, controlando el riesgo de que derechos laborales fundamentales como los antes mencionados resulten sacrificados en aras de la reducción de costos o la mayor flexibilidad laboral. Veamos entonces qué es lo que la legislación latinoamericana contiene para proteger específicamente a los trabajadores bajo relaciones de subcontratación y cómo se ubica México dentro de estos parámetros. 2. Legislación comparada: principales tendencias En América Latina, existían reglas que supuestamente buscaban evitar la utilización de la intermediación y la subcontratación como un recurso para eludir las responsabilidades patronales. No se imponían hasta muy recientemente restricciones institucio12

Por ejemplo, a partir de 2003 la proporción de asalariados es menor que la de los no asalariados en la PEA en México. Según Perry et al. (2007), el sector informal estaría ocupando a 60% de los trabajadores en México (frente a 54% en promedio en América Latina), a la vez que 75% de los trabajadores no están inscritos en sistemas de retiro. Véase también Samaniego, 2005.

39


nales significativas a la expansión de tales prácticas que, por lo general, se consideraban legítimas. Aunque estas prácticas fueron impulsadas con diversas políticas sectoriales sobre todo a partir de los años noventa, en la actualidad varios países están endureciendo las reglas para contrarrestar los efectos adversos sobre los trabajadores, debido a las limitaciones de las regulaciones tradicionales frente a un fenómeno que ha llevado a expandir en forma alarmante la precariedad laboral. Examinaremos en este apartado las que denominaremos como regulaciones tradicionales en esta materia, para ocuparnos en el siguiente de los nuevos diseños. La legislación laboral latinoamericana proporciona criterios más o menos semejantes en los distintos países para determinar el carácter subordinado o independiente del trabajador (de lo cual depende la aplicación de la legislación laboral) y hace predominar el principio de realidad: no importa cuál sea la forma que asuma la relación sino lo que ocurre en los hechos13. Este principio igualmente se aplica en los casos de relaciones bajo subcontratación laboral destinadas a la prestación de servicios personales o a la realización de labores, caso en el cual deberá determinarse si se trata de trabajo subordinado o independiente14. Otros criterios comunes apuntan a distinguir las figuras del patrono/empleador, contratista, intermediario y empresa beneficiaria (o usuaria), como es el caso de los siguientes: 1. Cuando el contratista es una empresa genuina, la empresa usuaria no es considerada como empleador pero puede asignársele responsabilidad en determinadas circunstancias, tales como cuando el contratista se vuelve insolvente o no puede responder ante un riesgo o enfermedad profesional. 2. Las diferencias entre la figura del contratista y el intermediario presentes en relaciones triangulares no siempre son nítidas, pero se tiende a considerar que este último es quien exclusivamente se ocupa de conectar al trabajador con el empleador o, dicho de otra forma, proporciona trabajadores para desempeñarse en la empresa de un tercero (México, Colombia, República Dominicana y Venezuela). 3. El contratista es un empleador que contrata obras o partes de la obra en beneficio de otro y, a la vez, cuenta con los elementos propios y suficientes para cumplir con las responsabilidades respecto a los trabajadores, tal como lo establecen las legislaciones mexicana, dominicana, panameña, guatemalteca y costarricense. Si no se cuenta con estos elementos, tanto el contratista como el beneficiario/usuario son solidariamente responsables frente a los trabajadores. 13

14

Según Bronstein (1999), este principio proviene de la doctrina uruguaya, expresada en la obra del jurista Plá Rodríguez, y ha sido recogida en diversas legislaciones como la mexicana que desde 1970 establece una presunción de existencia de la relación de trabajo entre quien presta un trabajo personal y quien lo recibe, así como en República Dominicana y Panamá. De acuerdo con la propuesta de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación discutida por la OIT en 1997 y 1998, los criterios para decidir cuándo la subcontratación de tareas debe ser equiparada a una relación laboral serían los siguientes: a) forma de determinar el trabajo (general o particular); b) tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (considerando qué tanto se equiparan a las normas laborales); c) forma de efectuarse el pago (a intervalos regulares o irregulares); d) trabajo personal, supervisión y control disciplinario (supervisado o no supervisado); e) inversiones, suministro de materiales o maquinaria; y f) otros, como la distribución de ganancias y pérdidas, la regularidad o exclusividad del trabajo, etc. (Bronstein, 1999, p. 21).

40


4. La legislación colombiana agrega una condición adicional para liberar de responsabilidad a la empresa beneficiaria: la contratista debe realizar los trabajos con sus propios medios y autonomía técnica y directiva con la empresa beneficiaria. 5. En algunos países, se han introducido reformas para facilitar el uso de agencias de colocación a las empresas usuarias, como es el caso de Venezuela y Perú, pero en este último caso a partir de 2001 el uso de la intermediación se limitó a la realización de actividades complementarias, de temporada o altamente especializadas. Además, en Honduras, la participación de intermediarios queda bajo el control y autorización del Ministerio de Trabajo (Bronstein, 1999; Luz Vega, 2005, pp. 113-115)15. Más allá de estos criterios comunes y de las modalidades específicas descritas, en algunos países la legislación autoriza expresamente la existencia de relaciones triangulares, como es el caso de las conocidas como empresas de mano de obra o empresas de trabajo temporal, en donde corresponde a éstas la responsabilidad mayor frente a los trabajadores, mientras las empresas principales o usuarias, en cuyas instalaciones se desempeñan los trabajadores, tienen la obligación de mantener adecuadas condiciones de seguridad e higiene. Se celebran para ello dos contratos: uno entre ambas empresas, cuyo objeto es el que la empresa de trabajo temporal proporcione trabajadores a la empresa usuaria, por lo que ésta paga una determinada cantidad; y otro entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador, con el propósito de estipular las condiciones de trabajo16. Una restricción importante es que no se permite que por esta vía se cubran puestos de trabajo permanentes correspondientes a la actividad normal de la empresa, además de que se exige que se cumplan determinados supuestos para que se admita la intervención de estas agencias o empresas, tales como que se trate de puestos de trabajo temporales normales o de una especialización determinada, de necesidades extraordinarias o estacionales de producción o servicios17. El convenio 181 de la OIT

15

16

17

Es de suponerse que al no cumplirse este requisito en procesos de subcontratación laboral internacionales, como los que se realizan en la industria del vestido o la electrónica, en tanto las firmas proveedoras carecen por lo general de autonomía técnica respecto de las marcas internacionales, estas últimas resultarían en Colombia responsables frente a los empleadores, lo que no ocurre en otros con fuerte presencia de la subcontratación laboral internacional, como es el caso de México y de otros países centroamericanos. Sin embargo, en industrias como la electrónica y el vestido, los códigos de conducta de las empresas trasnacionales vinculadas a proveedores nacionales están jugando un papel importante para asegurar el cumplimiento de los derechos laborales fundamentales de los trabajadores, lo que sin embargo no está exento de numerosos problemas. En relación con la industria maquiladora del vestido en México y el papel de los códigos de conducta, véase Bensusán, 2007. Un ejemplo en México de este tipo de prácticas se encuentra en empresas electrónicas como IBM, donde se ocupaban indirectamente más de siete mil trabajadores y se reconocían como propios menos del 10%, bajo una doble protección para dicha empresa: por una parte, utilizando proveedores externos y por otra, agencias de empleo que proporcionan a éstos el personal. Véase al respecto CAFOD, 2003. En algunos países se prohíbe el uso de empresas de trabajo temporal en actividades como la construcción, donde la vulnerabilidad de los trabajadores es mayor. (Bronstein, 1999, p. 17).

41


(1997) sobre agencias de empleo privadas, legitima esta figura. Otros ejemplos se encuentran en Perú (cooperativas de trabajadores)18 y en Cuba (entidad empleadora)19. En materia de responsabilidad solidaria por parte de la empresa usuaria, algunos países siguen reglas más estrictas encaminadas a proteger mejor a los trabajadores, como cuando se establece ineludiblemente esta responsabilidad en casos en que la actividad subcontratada corresponda a las que normalmente desarrolla la empresa, tal como ocurre en Argentina, Panamá, Colombia y Venezuela. Incluso en el primero de estos países, la jurisprudencia establece desde 2002 que el trabajador puede optar libremente por demandar a su empleador, a la empresa con la que aquél contrató o a ambos conjuntamente, lo cual se debió a la enorme dificultad que enfrentan los trabajadores ante la insolvencia de sus empleadores20. En otros países se incluye la figura del fraude laboral cuando una empresa principal busque eludir su responsabilidad a través de otras empresas subordinadas, como ocurre en República Dominicana, y extienden la solidaridad entre empresas con estas características aun cuando no exista tal intención (fraude laboral), como es el caso de Brasil. Esta solidaridad se da cuando una empresa produzca en forma principal o exclusiva para otra, sin otro requisito (Panamá). En algunas legislaciones se establece la unidad de empresa y se posibilita la equiparación de condiciones de trabajo cuando se cumplen dos requisitos: dependencia económica o jurídica entre la empresa principal y la subordinada y cuando todas realizan actividades similares, conexas o complementarias (Colombia) (Bronstein, 1999). La legislación mexicana sigue en lo fundamental estos criterios, pero es menos restrictiva que algunas de las recién descritas y, por ende, menos protectora de los trabajadores bajo relaciones de subcontratación, no obstante que se trata de un fenómeno en expansión y asociado con la violación de derechos fundamentales, como la inscripción a la seguridad social y el ejercicio de los derechos colectivos21. Se entiende en México por intermediario la persona que contrata o interviene en la contratación de una u otras para que presten sus servicios a un patrón. Queda claro de acuerdo con esta definición que esta figura es distinta a la de la subcontratación porque el intermedia-

18

19

20 21

Está regulada en la Ley del Empleo de 1992, en la que se permite la formación de cooperativas de trabajadores con el fin de promover el empleo autónomo, las que pueden llegar a cubrir hasta 50% de la plantilla de personal, sin que se establezcan vínculos de naturaleza laboral con los trabajadores, si bien éstos tienen derecho a recibir de las cooperativas, en su calidad de socios, ingresos y condiciones de trabajo semejantes a las de los demás trabajadores de la empresa usuaria. (Bronstein, 1999, p. 18). Esta figura, adoptada en el contexto de la apertura económica de 1992, es un ente estatal que proporciona trabajadores a la empresa usuaria con inversión extranjera (la cual no puede contratar trabajadores directamente), si bien aquéllos no tienen un vínculo contractual con ésta. Mientras la empresa usuaria paga en moneda extranjera por este servicio a la entidad empleadora, ésta retribuye a los trabajadores en moneda nacional y con base en los salarios fijados por el Estado. (Bronstein, 1999, p. 18). Véase al respecto García Vior, 2007. Se estima que la mitad de las empresas con más de 500 empleados han utilizado, al menos en una ocasión, esquemas de tercerización, mismos que se extienden anualmente a una tasa de 19.5 por ciento. Estas prácticas son utilizadas con frecuencia en sectores como el manufacturero, los servicios financieros y de tecnología de información. Igualmente, se registra en 13% de las dependencias gubernamentales. Datos provenientes de diversas fuentes oficiales y privadas consultadas en Milenio, 4 de junio de 2007.

42


rio solamente cumple el papel de articular inicialmente al que busca y al que ofrece el empleo para desaparecer una vez realizada su función. Por ello, se establecen en la Ley Federal del Trabajo los siguientes principios para deslindar y, a la vez, regular ambas figuras: a) Las personas que utilicen estos servicios de intermediación serán responsables de las obligaciones derivadas de la Ley y de los servicios prestados por los trabajadores. b) Los trabajadores prestarán sus servicios en las mismas condiciones que los que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento. c) Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución con cargo a los salarios de los trabajadores. d) En resguardo de situaciones de simulación en las que se pretenda eludir la responsabilidad patronal a través de la intermediación, se establece que no serán considerados como intermediarios sino como patrones las personas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que se deriven de las relaciones con los trabajadores. En caso contrario (es decir, solamente si no cuentan con dichos elementos), aquéllos serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores. e) Cuando una empresa presta sus servicios o ejecuta obras en forma exclusiva o principal para otra, sin disponer de los elementos propios suficientes para asumir sus responsabilidades laborales, la empresa beneficiaria se hace responsable solidaria de las obligaciones con los trabajadores y éstos tendrán derecho a disfrutar de condiciones laborales proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria. f) La proporcionalidad se establece tomando en cuenta las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan en las áreas geográficas de aplicación donde se encuentren instaladas las empresas y demás circunstancias que puedan influir en las condiciones de trabajo (artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo). Como se desprende de lo anterior, la legislación no prevé de manera especial el caso de las empresas de mano de obra, aunque operan en los hechos, lo que significa que no se exigen requisitos específicos como en otras legislaciones y se rigen por los principios generales relativos a las figuras del intermediario y el subcontratista. Igualmente, la solidaridad entre empresas y la equiparación de condiciones solamente se considera cuando la empresa contratista no tenga los elementos propios y suficientes para cumplir sus responsabilidades con los trabajadores, lo que, como veremos, tiende a extenderse sin requisito alguno en las nuevas regulaciones adoptadas en Uruguay, España y Chile. Sin embargo, establece el concepto de unidad de empresa a través del artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo, lo que puede llevar a responsabilizar al mismo tiempo a la empresa que provea el capital y a la que proporcione la mano de obra. En este sentido, existen tesis aisladas de jurisprudencia recientes que definen que:

43


...el numeral 16 de la citada legislación [Ley Federal del Trabajo] establece que la empresa, para efectos de las normas de trabajo, es la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios. En este contexto, cuando una empresa interviene como proveedora de la fuerza de trabajo y otra aporta el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la unidad económica a que se refiere el ordinal 16 en mención, de ahí que para efectos de esta materia constituyen una empresa y, por ende, son responsables de la relación laboral para con el trabajador22. Hay que hacer notar aquí la escasa actividad judicial de interpretación de las normas relativas a intermediación y subcontratación laboral tres fallos en los últimos quince años, cuando se extendió en forma significativa este tipo de prácticas, lo que constituye una prueba más de la frágil ciudadanía laboral en México, más aún entre trabajadores bajo relaciones laborales atípicas23. En una revisión de las posibles reformas en el campo de la intermediación y subcontratación laboral, Reynoso Castillo destaca las más importantes: exigir un permiso de la autoridad laboral para utilizar agencias de colocación, suprimir el trato desigual a los trabajadores de la empresa principal y los de las empresas contratistas y mejorar en su conjunto las reglas que permiten acreditar la naturaleza laboral de un vínculo. Otras propuestas tienen que ver con las políticas públicas, de forma tal de considerar en ellas criterios de protección laboral y no solamente de rentabilidad, así como ofrecer incentivos fiscales por el cumplimiento, y sanciones por la elusión o evasión de las responsabilidades patronales (1999, pp. 11-21). Algunas de estas reglas forman parte ya de la legislación comparada, como expusimos en este apartado. Sin embargo, como lo advierte el mismo autor al aludir a otro tipo de requerimientos en el campo del ejercicio de los derechos y el acceso a la justicia (Reynoso Castillo, 1999, p. 12), el problema que se enfrenta en la actualidad en México no es solamente si adoptar o no una regulación fuerte que ponga un freno al fraude laboral y el uso de estas relaciones triangulares como recurso para reducir costos laborales, sino cómo hacer efectiva la regulación existente o cualquier otra que se adopte, en particular para ciertos contingentes de asalariados como los que están bajo relaciones de subcontratación. Precisamente, el no registro de los trabajadores ante la seguridad social (fenómeno que afecta aproximadamente a la mitad de los asalariados) está muchas veces asociado a la expansión de los procesos de subcontratación entre diversas empresas, lo que se debe al menor tamaño y visibilidad de las contratistas respecto de las empresas usuarias y a la ausencia o debilidad de los sindicatos así como de la fiscalización de la autoridad. Igualmente influye la mala calidad del sistema de justicia laboral porque es mediante éste como 22

23

Registro núm. 174282; localización: novena época; instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIV, septiembre de 2006; p.: 1416; tesis: I.3o.T.145 L, tesis aislada; materia(s): laboral. Para otros precedentes jurisprudenciales sobre la intervención de intermediarios, véase Fressmann, 2005, pp. 40-42. Fressmann encontró este resultado en una revisión de fallos de la Suprema Corte de Justicia a partir de la búsqueda de la palabra intermediario (2005, p. 40). Esto confirma otros hallazgos que muestran la baja tasa de demandas entabladas por los trabajadores al perder el empleo, estimada en alrededor de 6% para los años 2001- 2003. Véase al respecto, Bensusán, 2006.

44


debería exigirse la responsabilidad solidaria entre empresas o la equiparación de condiciones de trabajo, lo que en el mejor de los casos llegará tarde y resultará inefectivo, por lo que no resulta sorprendente la baja tasa de demandas en situaciones de pérdida del empleo o insolvencia del empleador (Bensusán, 2006 y 2007). Si bien la subcontratación laboral se basa en prácticas que no necesariamente constituyen un fraude a la ley (a menos que la empresa contratista sea inexistente y simplemente actúe como una pantalla para encubrir al verdadero empleador), más allá de las contradicciones y lagunas en estas regulaciones que abren el paso a la simulación y dificultan el disfrute de los derechos por parte de los trabajadores involucrados quienes por lo general sólo reclaman la responsabilidad y la equiparación al terminarse la relación de trabajo, hay que tomar en cuenta la necesidad de fortalecer por diversos medios institucionales la ciudadanía laboral para que éstos puedan defenderse24. En este terreno, como lo advierte el actual secretario del Trabajo y Previsión Social, tampoco pueden disociarse los problemas que experimentan los 2.4 millones de trabadores involucrados en relaciones laborales triangulares, de los que afectan a la calidad de la representación y negociación sindicales en el país, dominadas por la simulación y la corrupción25. ¿Qué hay de nuevo en los diseños legales? Atendiendo a las graves consecuencias derivadas de la expansión de las relaciones atípicas y triangulares, varios países están introduciendo en la actualidad reformas legales y adoptando nuevos criterios jurisprudenciales para hacer más efectiva la protección a los trabajadores, con un fuerte impulso en los últimos años proveniente de la presión de diversas organizaciones sindicales26. En este sentido, sin llegarse a prohibir 24

25

26

Para el caso de Argentina, donde la regulación impone a la empresa principal la obligación de controlar el cumplimiento de las obligaciones de los contratistas con sus trabajadores, incluyendo las relativas a la seguridad social, véase Goldín y Feldman, 1999; para México, De Buen, 2001. En una reciente reunión en la Canacintra el secretario del Trabajo reconoció que cerca de la mitad de los casi 2 400 sindicatos registrados son ficticios y que la mayor agremiación se inscribe en sindicatos blancos, aunque manifestó que el problema más grave no es de competencia de esa dependencia federal sino de los gobiernos locales. El Financiero, 30 de mayo de 2007. En el XVI Congreso de la Organización Regional Interamericana de Trabajadores (ORIT), se incluyó en su documento de base el objetivo de la sindicalización de los trabajadores tercerizados bajo formas de fraude/ disimulo de la relación laboral, subcontratación con un solo beneficiario, cooperativas con falsos socios, profesionales con un solo beneficiario. Igualmente se planteó como eje de su estrategia la incorporación del criterio de red sindical, lo que permitiría su vinculación con los trabajadores que forman el núcleo central de la empresa de la que dependen. Igualmente, en 2006, los congresos de la CUT de Brasil y de la CUT de Colombia decidieron adoptar nuevas medidas para organizar a los trabajadores tercerizados, negociar cláusulas en el nivel de las empresas sobre tercerización que incluyan el derecho de información previa y garantías sociales, laborales y de seguridad social para el conjunto de los trabajadores, además de presentar proyectos de ley para evitar que las tercerizaciones sean usadas como variable de ajuste de los costos por parte de las empresas. En el caso de Colombia, se propuso eliminar los contratos sindicales (semejantes a las cooperativas de trabajadores) que proveen remplazantes para sustituir a los trabajadores propios de las empresas, sindicalizados y protegidos por convenios. Por lo que se refiere a España, las comisiones obreras habían planteado en 2003 la necesidad de adecuar la acción sindical a las distintas situaciones de descentralización productiva, permitiendo a la organización atender la heterogeneidad de intereses laborales conjugando la reivindicación de la autonomía de movilización y reivindicación de quienes trabajan en la empresa principal y en las contratistas con la solidaridad entre los distintos grupos e intereses, para lo cual se requieren nuevas formas de coordinación sindical federal, territorial y sectorial. (CSI-ORIT, en: ).

45


la utilización de la intermediación y la subcontratación laboral, se tendería a buscar dos tipos de objetivos. Por una parte, se imponen nuevos requisitos para el uso de empresas suministradoras de trabajo temporal que tiendan a reducir su intervención y propiciar contrataciones directas, se sancionan las simulaciones y se deslinda quién es el empleador y quién tiene la capacidad de impartir órdenes al trabajador, a la par que se extiende la responsabilidad solidaria entre empresas usuarias y contratistas (sin condiciones). De esta manera se busca proteger mejor a los trabajadores y disminuir los incentivos de utilizar estas prácticas como estrategia de reducción de costos laborales frente a las presiones competitivas, lo que no impide que funcione como instrumento de especialización o de recorte de otro tipo de costos. Es de hacer notar el hecho de que los nuevos requisitos obligarán indirectamente a las empresas usuarias o principales a fiscalizar con mucho mayor cuidado a las empresas contratistas por lo que se refiere al cumplimiento de sus obligaciones laborales, tarea que compartirán con las autoridades laborales (a quienes se otorgan nuevas facultades de fiscalización), todo lo cual abonará en un mejor nivel de enforcement de las normas laborales. Por otra parte, se trataría de mejorar las oportunidades para que los trabajadores subcontratados accedan a la sindicalización y la negociación colectiva, factor decisivo en la efectividad de los demás derechos laborales, lo que se ha acompañado también de cambios en las estrategias sindicales. Aunque en México todavía no se ha llegado a dar estos pasos, es importante que las más altas autoridades hayan reconocido que se requieren igualmente ajustes en la regulación en esa misma dirección27. Veamos a continuación algunos de los cambios adoptados en países como Uruguay, España y Chile en el marco de una nueva ola de reformas con un marcado sentido protector de los asalariados en tanto ofrecen soluciones a problemas comunes a los países de la región y podrían ser tomados en cuenta en una posible reforma de la legislación laboral mexicana. Cabe señalar que mientras los dos primeros países tienen sistemas de representación sindical bien desarrollados y con un importante nivel de interlocución con el gobierno y las organizaciones empresariales, así como una ciudadanía laboral de alta intensidad, en Chile se enfrentan serios problemas para elevar la tasa de sindicalización y ganar poder para los sindicatos, lo que junto con un modelo laboral más flexible, explica en parte la extendida precariedad laboral en ese país. (Figueroa, 2006). En Uruguay, en un contexto de indiscutible disposición del nuevo gobierno ubicado a la izquierda del espectro político para ofrecer una protección más efectiva de los derechos de los trabajadores, la ley adoptada en enero de 2007, retomando una propuesta de las organizaciones sindicales, establece las siguientes reglas en materia de subcontratación laboral28.

27 28

Declaraciones del secretario del Trabajo y Previsión Social, Milenio, 4 de junio de 2007. Un importante antecedente de esta ley tiene su origen en la preocupación del Sindicato de Trabajadores de Coca Cola y de la Federación de Obreros y Empleados de la Bebida, debido a que desde 1986 esa empresa había recurrido a la tercerización de diferentes actividades de transporte, mantenimiento, limpieza y seguridad, a través de empresas que pagaban a los trabajadores hasta siete veces menos que el personal de la empresa beneficiaria que realizaba la misma tarea. Esto llevó a la presentación de un proyecto en 2000 que finalmente, se presentó otra vez en 2006, bajo un nuevo gobierno de izquierda cercano a las posiciones de

46


a) Responsabilidad solidaria de todo empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, respecto de las obligaciones laborales de éstos con los trabajadores contratados, así como del pago de contribuciones a la seguridad social, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y cantidades que se adeuden al Banco de Seguros del Estado. b) Los deudores solidarios pueden establecer contractualmente la manera de asumir dichas obligaciones y exigirse las garantías necesarias, sin que estos acuerdos puedan oponerse a los acreedores de dichas obligaciones, que pueden demandar indistintamente a cualquiera de los codeudores solidarios por la totalidad de las obligaciones laborales. c) Obligación de informar previamente por escrito a todo trabajador contratado bajo las distintas modalidades (subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra) sobre sus condiciones de trabajo y la empresa o institución para la que prestará los servicios. d) Los trabajadores provistos por empresas suministradoras de empleo temporal no podrán recibir beneficios inferiores a los fijados por los laudos de los consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del Poder Ejecutivo para la categoría que desempeñen y que corresponda al giro de actividad de la empresa donde prestan sus servicios (lo que debe leerse considerando que en la actualidad casi el 100 por ciento de los trabajadores asalariados están cubiertos por dichos consejos). e) No podrán utilizarse las modalidades de contratación reguladas por la nueva ley para remplazar trabajadores que perciban el subsidio por desempleo debido a la causal de suspensión parcial o total del trabajo o en conflicto colectivo. f) Estas normas se extienden a los trabajadores del sector público que se desempeñen bajo las modalidades en cuestión29. En el mismo sentido, la nueva legislación aprobada en España a mediados de 2006 incluye un conjunto de criterios para proteger mejor a los trabajadores cuando se trate de empresas principales (o usuarias), contratistas y subcontratistas que comparten de forma continuada un mismo centro de trabajo. Esta situación es frecuente en ramas muy diversas como la construcción, la electrónica o la industria automotriz, lo cual oculta quién trabaja para quién y, con ello, crea una mayor confusión en cuanto a las responsabilidades laborales. Igualmente se fortalecieron los derechos sindicales de los trabajadores bajo estas modalidades de contratación en los siguientes términos:

29

los trabajadores. Desde 2004, el sindicato había logrado la confianza de los trabajadores de las empresas contratistas y negociar un piso salarial decente para todos, aprovechando la coyuntura de mayor disposición de la empresa matriz para que sus subsidiarias respetaran plenamente la legislación laboral de los países en que prestaban sus servicios, a fin de evitar los graves conflictos experimentados en las plantas de Guatemala y Colombia, donde las violaciones a los derechos y libertades sindicales habían conmovido a la opinión pública. (CSI-ORIT, en: ). Entre los principales cuestionamientos del sector empresarial a través de las cámaras de industria a estas nuevas reglas, se encuentra el argumento de que esta ley atenta contra la tendencia mundial a la especialización de las empresas y el hecho de que transfiere al empresario la obligación de fiscalizar a sus contratistas, cuando se trata de una responsabilidad exclusiva del Estado. (CSI-ORIT, en: ).

47


a) Cuando una empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes sindicales la razón social, domicilio, número de identificación fiscal de la empresa, objeto, duración y lugar de ejecución, número de trabajadores que serán subcontratados y laborarán en el centro de trabajo de la empresa principal y medidas previstas para la coordinación de actividades en materia de riesgos laborales. b) Cuando la empresa principal y la contratista o subcontratista compartan en forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro de registro a disposición de los representantes de los trabajadores en el que se refleje la información mencionada en el punto anterior respecto de todas las empresas citadas. c) Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones laborales relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. d) En los centros de trabajo donde existan locales para que los delegados de personal o del comité de empresas desarrollen sus actividades y se comuniquen con los trabajadores, aquéllos podrán ser usados por la representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada el trabajo. Finalmente, es de gran valor para México la nueva regulación adoptada en Chile, país en donde el porcentaje de trabajadores bajo relaciones de subcontratación o suministro de trabajo temporal ha sido estimado entre los más altos de la región (entre 35 y 40 por ciento de la totalidad de trabajadores asalariados), más de la mitad de las empresas externaliza parte de su producción y más de 20 por ciento subcontrata la realización de su principal actividad económica. La nueva legislación, aprobada después de más de cuatro años de haberse presentado al Congreso, se debe a que en la actualidad, no solamente en el gobierno de la Concertación (coalición que tuvo la mayoría necesaria para aprobar la legislación pero buscó el apoyo de la oposición de derecha) sino incluso en medios empresariales se reconoce la necesidad de proteger mejor a los asalariados30. Existe en este caso una evidente preocupación por las posibles consecuencias del descontento causado por los altos niveles de desigualdad social, en gran medida provocada por la persistencia de un modelo laboral altamente flexible, lo que posiblemente explica que se hayan podido vencer o reducir los costos políticos de las posiciones adversas de la derecha a cualquier tipo de regulación del mercado laboral que reduzca los márgenes de discrecionalidad empresarial31. Esta

30

31

Este proyecto fue impulsado por la coalición gobernante, las organizaciones sindicales (CUT y otras), el Partido Comunista y el Humanista, así como la Conferencia de Obispos Católicos. En palabras del más alto líder sindical de la CUT, el proyecto se impulsó para poner fin a la precariedad laboral: Queremos estabilidad laboral, exigimos terminar con la desprotección social, el abuso y la sinvergüenzura de los empresarios (). Entre los sectores con mayores abusos por el uso de intermediarios y subcontratistas en Chile se encuentran las grandes tiendas comerciales, donde las personas bajo este tipo de relaciones son consideradas como

48


legislación contiene las siguientes innovaciones que la convierten en una de las más protectoras en la región: a) Está orientada a fomentar la contratación directa y a que solamente en determinadas situaciones extraordinarias se utilice el trabajo en régimen de subcontratación o suministro. b) Se establecen requisitos formales para el suministro de personal, tales como el registro en la Dirección del Trabajo, la entrega a esta dependencia de garantías para cubrir sueldos, salarios y las obligaciones de previsión social en caso de incumplimiento o quiebra; y solamente se podrá utilizar en situaciones especiales tales como remplazo temporal de trabajadores, eventos extraordinarios, proyectos nuevos, aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad, trabajos urgentes, precisos e impostergables y en plazos que no excedans 90 días (180 en casos excepcionales), sin posibilidad de renovar los contratos, salvo el caso de trabajadores discapacitados que pueden ser contratados por seis meses renovables. Las violaciones a estas reglas suponen fuertes multas. c) En cuanto al régimen de subcontratación, se establece la autonomía del contratista y se deslinda a la empresa principal del manejo y dirección de los trabajadores puesto que en caso contrario será considerada como empleador directo; la empresa principal es de todas maneras responsable en materia de seguridad, prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y de condiciones de higiene de los lugares de trabajo mientras el control de la asistencia y supervisión queda a cargo del contratista; la empresa principal resulta además responsable solidaria en materia laboral y de seguridad social respecto de los trabajadores subcontratados (antes solamente tenía responsabilidad subsidiaria), lo que significa que ahora responde conjuntamente con el contratista por las obligaciones legales que se generen durante el periodo en que el trabajador estuvo subcontratado por la empresa principal o usuaria. d) Se establece el derecho de información y retención, gracias al cual la empresa principal deberá fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones laborales (incluyendo todo tipo de cotizaciones e indemnizaciones) por las empresas contratistas y a los subcontratistas de éstas, cuando existan. Por su parte, la Dirección del Trabajo expedirá a las empresas certificados del cum-

trabajadores de segunda clase, tal como lo ha denunciado el líder de la Confederación Nacional de Trabajadores de Comercio, debido a que perciben salarios 30% más bajos que los contratados en forma directa, están al margen de los beneficios de los contratos colectivos y suelen ser despedidos a fin de año sin pagarles indemnizaciones, todo lo cual pone de manifiesto la falta de ética en el modelo de negocios y cuestiona la legitimidad de los empresarios como actores sociales. Así lo ha reconocido el actual ministro del Trabajo de ese país al señalar que hace falta trascender los discursos y asumir un nuevo comportamiento: [en la cultura empresarial] hay un énfasis excesivo en aspectos vinculados a la rentabilidad, en desmedro de las condiciones en las cuales se desenvuelven los trabajadores. Consulta en: . La práctica de la subcontratación se da también en empresas estatales como Codelco (Corporación del Cobre), en las grandes minas trasnacionales, así como en vitales polos de desarrollo del país en el sector de la agroindustria y, en particular, en las tareas agrícolas de temporada ().

49


plimiento de sus obligaciones laborales. En caso de que durante la fiscalización la empresa principal detectara incumplimientos de la contratista, tendrá el derecho de retener el dinero que por contrato debiera pagar a su contratista y destinarlo al pago directo de los trabajadores. e) Se establecen fuertes multas para los casos en que se detecte la simulación de un régimen de subcontratación y se estipula que los trabajadores subcontratados se entenderán como contratados directamente por la empresa principal, todo lo cual fortalece el interés de éstas en verificar con cuidado que la empresa contratista tenga capital y una verdadera organización empresarial. f) Se establece la obligación de que la empresa principal confeccione un reglamento especial para coordinar las acciones de higiene y seguridad en el lugar de trabajo y deberá velar por el correcto funcionamiento de los comités paritarios de higiene y seguridad y del departamento de prevención de riesgos, quedando tanto ésta como el contratista a aceptar todas las medidas para proteger la vida y la salud de los trabajadores subcontratados. g) Corresponderá a la Dirección del Trabajo elaborar un reglamento que precise la nueva legislación, como es el caso del valor que se asignará a los certificados y en qué medida éstos liberan a la empresa principal o el número de veces que ésta puede solicitar información a la contratista. Conclusiones Aunque México lleva más de dos décadas sin introducir reformas en su legislación laboral si bien se hicieron cambios sustanciales en los hechos y en el régimen de seguridad social sigue experimentando fuertes presiones para impulsar una agenda flexibilizadora. Mientras tanto, otros países ya han vivido las consecuencias negativas de esta estrategia unilateral extrema y hoy están volviendo a preocuparse por poner un freno a la precariedad laboral y la elusión de las responsabilidades patronales32. La revisión de la legislación comparada, y en particular de las nuevas tendencias de las reformas introducidas en los últimos años para mejorar la protección de los trabajadores bajo relaciones laborales triangulares, sugiere que existe un manifiesto interés por parte de los gobiernos de esos países en limitar los procesos de subcontratación, regulando en forma más estricta los requisitos de procedencia y extendiendo sin condiciones la responsabilidad entre las empresas. Otras dos innovaciones en las regulaciones son particularmente importantes para México. Por una parte, la responsabilidad de las empresas principales o usuarias por lo que se refiere a la fiscalización de las contratistas (lo que ya se venía haciendo en forma privada en algunos sectores de subcontratación internacional a través de los códigos de conducta de las empresas trasnacionales), así como las facultades asignadas a las autoridades laborales, acompañadas de la imposición de fuertes sanciones en caso de simulación. Por otra, la

32

En relación con la importancia de la legislación laboral como instrumento del Estado para restaurar el equilibrio roto por las imperfecciones del mercado, la competencia y la dirección de las empresas, dando una voz a los trabajadores y fortaleciendo la eficiencia económica general, véase Stiglitz, 2002.

50


importancia otorgada a la presencia de organizaciones sindicales como coadyuvantes de la protección de los trabajadores bajo este tipo de relaciones y a la negociación colectiva como forma de ir equiparando las condiciones de trabajo y las garantías a las que tienen derecho los trabajadores, sin por ello dejar de lado la heterogeneidad de situaciones entre las empresas. Por lo que se refiere a México, el problema no se limitaría sin embargo a un cambio de diseño institucional para cubrir ciertas lagunas, resolver contradicciones o adaptar mejor las reglas de intermediación y subcontratación al nuevo entorno económico y social. Por el contrario, es preciso llamar la atención sobre otras dos cuestiones. Primero, la importancia de rediseñar y fortalecer al mismo tiempo los mecanismos de cumplimiento (inspección del trabajo, justicia laboral, etcétera) y, muy en particular, eliminar los obstáculos para la acción colectiva independiente (dando un lugar preponderante a la auténtica negociación colectiva como espacio de flexibilización y protección), a la par que se adopta una política laboral compensatoria de la mayor vulnerabilidad y exposición al riesgo de caer en empleos precarios que experimentan los trabajadores en relaciones laborales triangulares. Esto significa que no pude hacerse una reforma institucional que no busque al mismo tiempo, aunque se haga por diversos medios, una mayor flexibilidad de tipo interno (por ejemplo, en el manejo de las horas de trabajo y de las calificaciones) junto con mecanismos eficaces de protección a los trabajadores en un nuevo contexto de mayor movilidad laboral. Segundo, la necesidad de colocar en el centro de la política macroeconómica y de otras políticas públicas la creación de empleos formales con las protecciones debidas y combatir el uso de las presiones competitivas como pretexto para eludir las responsabilidades patronales, promoviendo por el contrario incentivos que favorezcan las relaciones laborales de largo plazo basadas en la transparencia, la confianza y los compromisos en torno al aumento de la productividad y competitividad, todo lo cual llevaría a poner algún freno o al menos desalentar el fraccionamiento irracional de las cadenas productivas y las relaciones atípicas33. De este modo, se crearía un contexto más equilibrado y, por tanto, favorable a una posible reforma institucional en el mundo del trabajo no solamente por lo que se refiere al régimen de subcontratación sino al conjunto de los temas que integran la compleja agenda de la reforma desde hace por lo menos veinte años34.

33

34

Un estudio acerca de la relación entre estabilidad laboral y productividad demuestra la importancia de las relaciones de largo plazo como acicate de la innovación, la formación y la productividad a la luz de la comparación de diversos países. Véase Auer, Berg y Coulibaly, 2005. Con relación a las propuestas de reforma laboral, véanse las distintas contribuciones en Bouzas et al., 2003 y 2004.

51


Bibliografía AUER, Peter, Janine Berg e Ibrahim Coulibaly (2005): ¿El trabajo estable mejora la productividad?, en Revista Internacional del Trabajo (Ginebra), vol. 124, núm. 3, OIT, pp. 345-372. BENSUSÁN, Graciela (2000): El modelo mexicano de regulación laboral, México, FES/ Plaza y Valdés / FLACSO / UAM-X. (2006 a): Diseño legal y desempeño real: México, en Graciela Bensusán (coord.), Diseño legal y desempeño real: instituciones laborales en América Latina, México, UAM-X / Editorial Porrúa. (2006 b): Capítulo comparativo, en Graciela Bensusán (coord.), Diseño legal y desempeño real: instituciones laborales en América Latina, México, UAM-X / Editorial Porrúa. (2007): Normas, hechos y percepciones: la situación laboral en la industria del vestido en México. Proyecto financiado por la Fundación Levi Strauss en colaboración con la UAM-X. México. BOUZAS, Alfonso (coord.) (2003): Reforma laboral / Análisis crítico del Proyecto Abascal de Reforma a la Ley Federal del Trabajo, México, UNAM. (coord.) (2004): La reforma laboral que necesitamos / ¿Cómo transitar a una auténtica modernización laboral?, México, UNAM / FAT / UNT / STUNAM / FES / SNTM / STRP. (2005): Globalización y subcontratación, en Friedrich Ebert Stiftung / Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias- Cámara de Diputados, Memoria del seminario: Relaciones triangulares del trabajo (subcontratación y/o tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?, México, Friedrich Ebert Stiftung, pp. 61-64. BRONSTEIN, Arturo (1999): La subcontratación laboral (ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre Derecho del Trabajo ante el Nuevo Milenio, República Dominicana, en abril de 1999). Organización Internacional del Trabajo, San José, Costa Rica, disponible en: [revisada: junio de 2007]. CAFOD (2003): Limpie su computadora. Condiciones laborales en el sector de productos electrónicos (documento preparado por Katherine Astill & Matthew Griffith), disponible en: [revisada: mayo de 2007]. Cereal (2007): A cien años de Cananea: El protagonismo minero bajo el acoso del Estado mexicano / Informe sobre las violaciones a los derechos humanos laborales de los trabajadores mineros durante el 2006, México, Cereal.

52


CÓRDOVA, Efrén (1986): Del empleo total al trabajo atípico: ¿hacia un viraje de las relaciones laborales?, en Revista Internacional del Trabajo (Ginebra), vol. 195, núm. 4, octubre-diciembre de 1986, OIT, pp. 431-449. DE BUEN, Néstor (2001): La decadencia del derecho del trabajo, México, Editorial Porrúa. (2005): Contexto histórico de las relaciones triangulares de trabajo en Friedrich Ebert Stiftung / Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias-Cámara de Diputados, Memoria del seminario: Relaciones triangulares del trabajo (subcontratación y/o tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?. México, Friedrich Ebert Stiftung, pp. 49-54. DE LA GARZA, Enrique (2005): Antiguas y nuevas formas de subcontratación, en Friedrich Ebert Stiftung / Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias-Cámara de Diputados, Memoria del seminario: Relaciones triangulares del trabajo (subcontratación y/o tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?, México, Friedrich Ebert Stiftung, pp. 27-40. FIGUEROA Valenzuela, Rodrigo (2006): Diseño legal y desempeño real: Chile, en Graciela Bensusán (coord.), Diseño legal y desempeño real: instituciones laborales en América Latina, México, UAM-X / Miguel Ángel Porrúa / Cámara de Diputados, pp. 241-312. FRESSMANN, Rebeca (2005): Subcontratación de mano de obra en México / Reglamentación legal y realidad sociopolítica, México, Friedrich Ebert Stiftung. GARCÍA Vior, Andrea E. (2007): Aspectos críticos del plenario Ramírez, mimeo. GARCÍA, Anselmo, Leonard Mertens y Roberto Wilde (1996): Procesos de subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores, disponible en . GOLDÍN, Adrián (1999): Para reformar la Ley General del Trabajo, mimeo (Reporte elaborado para la OIT), Bolivia. GOLDÍN, Adrián y Silvio Feldman (1999): Protección de los trabajadores / Informe argentino, Organización Internacional del Trabajo, disponible en [revisada: junio de 2007]. PERRY, Guillermo E. et al. (2007): Informalidad: escape y exclusión, Washington, Banco Mundial (Estudios del Banco Mundial sobre América Latina y el Caribe), 248 pp. REYNOSO Castillo, Carlos (1999): Situación de trabajo y protección de los trabajadores / Estudio del caso de México, Organización Internacional del Trabajo, disponible en [revisada: junio de 2007].

53


(2005): Modalidades triangulares: retos y perspectivas, en Friedrich Ebert Stiftung / Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias-Cámara de Diputados, Memoria del seminario: Relaciones triangulares del trabajo (subcontratación y/o tercerización) ¿Fin de la estabilidad laboral?, México, Friedrich Ebert Stiftung, pp. 15-26. RODGERS, Gerry y Janine (comps.) (1992): El trabajo precario en la regulación del mercado laboral / Crecimiento del empleo atípico en Europa Occidental, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Colección Informes, Serie Empleo, núm. 26. SÁNCHEZ-CASTAÑEDA, Alfredo (2006): Las transformaciones del derecho del trabajo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas / UNAM. SUPIOT, Alain (2005): Beyond Employment / Changes in Work and the Future of Labour Law in Europe, A report prepared for the European Commission, Oxford, Oxford University Press. STIGLITZ, Joseph E. (2002): Empleo, justicia social y bienestar de la sociedad, en Revista Internacional del Trabajo (Ginebra), vol. 121, núm. 1-2, OIT, pp. 9-31. VEGA Ruiz, María Luz (2005): La reforma laboral en América Latina, Lima, OIT.

54


PERÚ LA INTERMEDIACIÓN LABORAL PERUANA: alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico Alfredo Villavicencio Ríos

55


56


La intermediación laboral peruana: alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico

*

Alfredo Villavicencio Ríos**

1. MARCO TEÓRICO RESPECTO EL FENÓMENO DE LA SUBCONTRATACIÓN: DENOMINACIÓN, DEFINICIÓN Y CAUSAS La literatura laboralista está cada vez más llena de estudios respecto de un fenómeno que venido acentuándose cotidianamente y que se caracteriza por el surgimiento o incremento de modalidades atípicas de prestación de servicios, vinculadas, principalmente, y en lo que a nosotros interesa, a las nuevas maneras de organización de Ia producción y del trabajo, que involucran fenómenos que rompen con la necesidad de centrar todas las funciones productivas (y el personal consiguiente) en la empresa (modelo fordista), y se dirigen hacia la concentración en ésta de las actividades nucleares (con personal propio y cedido), externalizando aquéllas que se consideran periféricas, cuya ejecución es encomendada a contratistas externos (BRONSTEIN, 1999, p. 10), todo ello dentro de un modelo que PIORE y SABEL (1993) denominan «especialización flexible1. Indudablemente, y en lo que hace al interés concreto de este ensayo, no se trata de un fenómeno totalmente nuevo, puesto que la prestación de servicios vía empresas temporales comienza con la llegada de los años veinte (en E.E.UU y en Europa), como hace notar AMEGLIO (1984, p. 57) y la subcontratación de ciertas fases de la producción era también común en industrias como la construcción, textiles o calzado. Sin embargo, el fin de siglo nos ha deparado un florecimiento de estas formas tradicionales y el surgimiento de nuevas maneras de prestar servicios en similares situaciones que están operando una redefinición del paradigma productivo y del trabajador (CORIAT, 1982), con un impacto importante en la esfera del Derecho del Trabajo. A este fenómeno se lo denomina de muy diversas maneras, siendo las más comunes las de subcontratación, tercerización, externalización, exteriorización del empleo, descentralización o desconcentración productiva o funcional (RACCIATI, 1997, pp. 137 138). De todas ellas, preferimos para este estudio el nombre de subcontratación,

* Ius et veritas Nº 29. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ** Doctor en Derecho, Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 Este fenómeno ha merecido incluso la publicación de un específico y muy interesante libro del emblemático Grupo de los Miércoles montevideano, llamado Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo» (Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000).

57


porque engloba con mayor facilidad las principales modalidades existentes, que en algún caso significativo (intermediación) parecería no estar plenamente recogido en las otras alternativas, y porque además es el término que viene usando la OIT. Aunque, también somos conscientes de las dificultades de esta denominación, sobre todo por el diverso contenido que tiene en muchos países2. Un conjunto importante de causas de diversa índole han sido identificadas por la doctrina como las que fundamentan la aparición de las nuevas modalidades de subcontratación o el incremento considerable de aquéllas que tienen larga data y se inscriben en este fenómeno. Dentro de las principales causas podemos destacar las siguientes: -

-

2

3 4

El paso del paradigma productivo fordista al toyotista, con las ya mencionadas transformaciones en la organización del trabajo y de la producción, que están conduciendo a una mayor especialización productiva, con su correlato de externalización de las actividades secundarias o periféricas, lo que a su vez permite una mayor reducción de costos y una minimización de la mano de obra utilizada directamente. Este fenómeno está llevando a que se amplíe el radio de acción de las actividades tercerizadas, con las consiguientes dificultades a la hora de precisar si se trata de actividades secundarias o principales y con muchos problemas a la hora de precisar el grado de responsabilidad frente a los trabajadores de dichas empresas económicamente vinculadas. El incremento de las tasas de desempleo, que llevó a que los trabajadores aceptaran laborar a través de estas modalidades, ante la dificultad de acceder a puestos de trabajo directos. El debilitamiento de los sindicatos, que perdieron capacidad de presión para oponerse a tales medidas. Las políticas de ajuste neoliberales que han impulsado la utilización de las diversas formas de subcontratación, como son las empresas de trabajo temporal o las cooperativas en nuestro país, así como el recurso a modalidades de encubrimiento de la relación laboral, como pueden ser la utilización de trabajadores «sin contrato», que actualmente en el Perú llegan hasta el 51.2% de los asalariados3 , o el uso de la locación de servicios para labores subordinadas4 .

Sobre el particular véase las discusiones de la Comisión de Trabajo en Subcontratación, OIT, (1998). En tal sentido, sostiene BRONSTEIN (1999, pp. 4-5) que «para una mayoría de países de lengua inglesa el término subcontracting tiende a aplicarse a la sustitución de una relación de trabajo por un contrato comercial (por ejemplo el conductor asalariado de una empresa deviene en transportista autónomo, con contrato con ella, sin que la naturaleza de sus tareas haya variado), mientras que contract labour correspondería al suministro de mano de obra mediante intermediación laboral. Para los países de lengua española subcontratación se identifica a veces con el suministro de fuerza de trabajo, pero otras veces (como en España) se emplea dicho término para la subcontratación de obra (en este caso se habla de contrata), reservándose el de intermediación para la de trabajo. A su vez los de lengua francesa distinguen entre la sous- traitance para los servicios y la sous-entreprise para la mano de obra, a la que también pueden denominar marchandage si asume una forma prohibida por la ley, o mise a disposition (de trabajadores) cuando la ley lo permite (por ejemplo cuando se hace con la intermediación de una empresa de trabajo temporal). Según la Encuesta de niveles de empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción Social (1997). En función de ello, algunos economistas del trabajo (CHACALTANA, 1999) consideran dos tipos de subcontratación: directa, que incluye a los trabajadores «sin contrato» (trabajadores clandestinos) y a las demás formas de encubrimiento de la relación laboral; e indirecta, que está referida a los mecanismos de intermediación.

58


-

La terciarización de la economía que ha conducido a que las actividades de las empresas vinculadas al sector servicios se autonomicen y pasen a ser prestadas por «terceros». La mayor flexibilidad laboral resultante de estos fenómenos, que facilitó la utilización de estas modalidades atípicas, y que se expresa en varios terrenos: l

l

Una mayor facilidad para la adecuación de la plantilla de la empresa, fuera de las rigideces propias del Derecho Laboral, definiendo su volumen de mano de obra permanente dentro de los límites de lo que se considera indispensable (curva de actividad de la empresa), recurriendo para lo demás a personal externo a la empresa. Ello conduce a dotar de mayores facilidades para la contratación y la terminación de las relaciones laborales para aquellas actividades que resultan secundarias frente incluso a factores exógenos de naturaleza económica o normativa. Se trata de conseguir un empleo just in time (RIFKIN, 1996, pp. 230 y 231) que facilite esta permanente adecuación de la plantilla a las necesidades del mercado. La reducción de los costos laborales cuando se recurre a estas modalidades de subcontratación, por la desigualdad de trato que se presenta expresa o encubiertamente, tanto en materia de condiciones de trabajo, como de seguridad social. Estos menores costos se expresan también en el hecho de que los trabajadores destacados no cuentan generalmente con tutela colectiva, por su alto grado de precariedad, lo que conduce a que tengan pactados menores derechos que los de la empresa usuaria.

La diversidad en las denominaciones y en las causas arrojan un fenómeno de gran complejidad y heterogeneidad, que ha tenido como consecuencia una mayor utilización de modalidades tradicionales de subcontratación como el surgimiento de expresiones nuevas, que han llevado a que se presenten muchas dificultades para el tratamiento más o menos unitario de este fenómeno, aunque tienen como sustrato común un conjunto de desventajas para el trabajador, expresadas tanto en el terreno general como en el de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores, como veremos en detalle posteriormente, en sus manifestaciones para el caso peruano. Por todo ello, este tema viene siendo estudiado hace algún tiempo por la OIT, con miras a aprobar un Convenio que establezca las pautas internacionales aceptables para todos los que intervienen en esta nueva configuración productiva. Sin embargo, la complejidad y heterogenidad del tema, así como lo radicalmente encontrado de las posiciones de los trabajadores y empleadores, ha llevado a que inusitadamente en 1998 no haya sido posible aprobar tal norma y se haya dado un plazo adicional para volver a ocuparse del tema (aunque con un espectro mayor). En el terreno de la intermediación, sí se ha producido una interesante normativa de la OIT, que desde 1933 ha ido desarrollándose desde una primera regulación muy res-

59


trictiva hasta niveles de permisividad cada vez mayores5 , constituyéndose, según NEVES MUJICA (1996, pág. 154), en un antecedente más o menos remoto (y en el ordenamiento internacional) de lo que hoy día llamamos flexibilización. Al respecto, hay que resaltar, al menos, los Convenios N° 34, sobre las agencias retribuidas de colocación (1933)6 ; 88, sobre el servicio de empleo (1948); 96, sobre las agencias retribuidas de colocación (1949)7 ; y, 181, sobre las agencias de empleo privadas (1997)8 . Estas normas comienzan mostrando una visión completamente negativa de las actividades lucrativas de suministro de mano de obra, al exigir la supresión de las agencias retribuidas de colocación en un plazo de 3 años (Convenio N° 33), para luego ir matizando esta percepción, al relativizar el monopolio estatal en materia de colocación (Convenio N° 88), admitir a regañadientes todavía la existencia de las agencias de colocación privadas, aunque sujetas a rigurosos controles estatales (Convenio N° 96)9 , y terminar aceptando la licitud de las actividades de intermediación y relajando las exigencias de control (Convenio N° 181). Esta evolución puede explicarse desde los propios considerandos del Convenio N° 181, en los que, confirmando el sentido de la opinión de NEVES MUJICA antes reseñada (que era, además, sobre el Convenio N° 96) se realza «la importancia que representa la flexibilidad para los mercados de trabajo10 , se reconoce «que el contexto en que funcionan las agencias de empleo privadas es muy distinto de las condiciones existentes cuando se procedió a la adopción del mencionado Convenio» (96) y se reconoce «el papel que las agencias de empleo privadas pueden desempeñar en el buen funcionamiento del mercado». 2. LAS PRINCIPALES EXPRESIONES DE LA SUBCONTRATACIÓN Dentro de la complejidad y heterogeneidad de formas en que se expresa la subcontratación, puede trazarse una tipología en la que se encuentran las dos principales expresiones de la misma y que resultan de especial y directo interés en el objeto de análisis de este ensayo: la intermediación y la tercerización, a las que nos vamos a acercar puesto que tienen un interés especial dentro del caso peruano.

5

6 7 8 9

10

La primera referencia al tema de la intermediación en los instrumentos de la OIT se encuentra en la Recomendación N° 1, sobre el desempleo (1919), en la que se aboga por la prohibición de las «agencias retribuidas de colocación o empresas comerciales de colocación». Sin embargo, es recién en 1933 cuando se aprueba el primer Convenio específico (N° 34), de allí que hayamos tomado esta fecha como el punto de partida de esta esquemática presentación de la normativa de la OIT. Revisado por el Convenio N° 96. Revisado por el Convenio N° 181. Que se acompaña de la Recomendación N° 188. Este Convenio establece que los Estados tienen la siguiente opción en materia de agencias de colocación: o suprimen progresivamente las agencias lucrativas y regulan de manera muy estricta y controlista las demás agencias (autorización de funcionamiento, mecanismos de vigilancia permanentes, fijación de tarifas), o simplemente reglamentan con tal carácter todo tipo de agencias, según aceptaran los Estados la Parte 110 II ó III del Convenio. Único Convenio de OIT en el que se encuentra una referencia expresa a la flexibilidad, como lo señala VEGA RUIZ en su trabajo Flexibilización y las normas internacionales de trabajo, publicado en el libro Estudios sobre la Flexibilidad en el Perú, OIT, Lima, 2000.

60


2.1 La subcontratación de mano de obra o intermediación11 Se proporciona trabajadores, cuya actividad va a ser dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos. Se trata de relaciones triangulares en las que una empresa celebra un contrato civil con otra para proporcionarle trabajadores vinculados a la primera, pero que prestarán sus servicios bajo la dirección y el control de la segunda12 . Debiendo destacarse con VALDES DAL-RE (1996) que no todas las facultades que integran el poder directivo del empresario son trasladadas a la empresa «usuaria», puesto que el poder disciplinario es conservado por la empresa suministradora de mano de obra. Si nos acercamos al punto esencial para la determinación del supuesto, veremos que se trata sin lugar a dudas de la existencia de dos empleadores, uno formal y otro real, sin que exista una relación laboral entre el empleador real y el trabajador. Se rompe con la tradicional relación jurídica directa entre quien presta y quien recibe un servicio subordinado y dependiente, a partir de la presencia de un tercer actor que se configura como empleador desde el punto de vista formal de unos trabajadores que son destacados a otra empresa para prestar servicios bajo las órdenes de esta última. También hay otros elementos como el que el trabajo sea hecho en beneficio del empleador real y se realice en el local del empleador real, pero creemos que se trata en todo caso de elementos no esenciales en tanto también se pueden encontrar en otras formas de subcontratación. La forma típica es la de suministro de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal. 2.2 La subcontratación de la producción de bienes y servicios13 o tercerización o descentralización Con peculiaridades propias en cada caso, tiene como sustrato común el que se proporciona determinados servicios de forma organizada o bienes, bajo la dirección y el control del contratista. El ejemplo típico se da en la construcción, donde por la especialización de las labores, el titular de la obra contrata con empresas especializadas en partes del proceso productivo, sin que los trabajadores de la contratista se encuentren bajo las órdenes y control del contratante. Lo mismo se puede decir respecto de los subcontratistas.

11 12

13

Subcontratación de trabajo, en términos de la OIT (1995). En tal sentido, el Convenio N° 181 al definir la expresión agencia de empleo privada establece como uno de los servicios que puede prestar el «emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, física o jurídica (en adelante empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución» (artículo 1). A estas funciones de intermediación, las agencias de empleo privadas pueden añadir funciones de mediación, consistentes, según la misma norma internacional, en «servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada pase a ser parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse», por tanto se mueve en el terreno precontractual y busca tan sólo acercar la oferta con la demanda de trabajo. En la terminología de la OIT (1995).

61


Lo fundamental aquí es que se descentralizan ciertas labores especializadas o secundarias que pasan a ser prestadas por otra empresa, la que cuenta con un patrimonio y una organización empresarial propia dedicada a prestar tales servicios o actividades. Los límites de las labores que pueden ser objeto de tercerización se vienen desdibujando, en la medida en que las nuevas tecnologías facilitan un traslado cada vez mayor de tareas, a tal punto que hay quien sostiene que «puede externalizarse cualquier tipo de actividad, en la medida en que la empresa principal conserve el control del proceso productivo. En efecto, si se perdiera tal control, no estaríamos ante una hipótesis de externalización, sino ante una sustitución de empresas» (RASO DELGUE, 2000, pág. 41) . Los servicios pueden prestarse dentro de la empresa o fuera de ella y el beneficiario es el contratante, por lo que estos últimos elementos, también presentes en el supuesto anterior, no son esenciales para diferenciar ambos tipos de subcontratación. 3. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EN EL PERÚ En el Perú la intermediación laboral estuvo prohibida totalmente hasta 1978, cuando encontró su primera posibilidad de plasmación en el Decreto Ley 2212614 , que permitió la prestación de servicios a quien no era empleador directo pero sólo para la realización de labores complementarias (mantenimiento, limpieza, seguridad). Posteriormente, en 1986, la Ley 2451415 , que sustituyó al Decreto Ley antes mencionado, amplió el radio de acción de estas empresas de servicios al campo de las labores especializadas, entendiendo por éstas a aquéllas que no están comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria y que para su ejecución requieren de personal altamente cualificado. En ambas normas, la utilización fraudulenta de esta posibilidad generaba como sanción, el reconocimiento de un vínculo laboral directo entre el trabajador y la empresa en la que había prestado los servicios, desde que comenzó tal situación. Finalmente, en 1991, el Decreto Legislativo 72816 amplía el campo de actuación de las empresas de servicios del terreno de las labores secundarias (complementarias y especializadas) al de las labores principales, aunque con la condición de que sean temporales, para lo que se adicionaron a las empresas de servicios complementarios las empresas de servicios temporales y las cooperativas de trabajadores (en sus modalidades de cooperativas de fomento del empleo y de trabajo temporal). Esta norma estableció que el número de trabajadores destacados no debía superar al 20% de la planilla, cifra que fue ampliada en 1996 al 50% por el Decreto Legislativo 855. Hay que destacar que la presencia de cooperativas de trabajadores introdujo elementos de riesgo adicionales a los que normalmente giran alrededor de las relaciones de intermediación, puesto que estas personas jurídicas, por mandato de su regulación 14 15 16

Artículo 27. Artículo 32. Artículos 146 a 154 y 175 a 184 de su versión original.

62


específica, están al margen de la legislación laboral, con lo que se abría un peligroso camino para la elusión del contrato de trabajo y su regulación. Las sospechas en este sentido se fueron confirmando en la realidad, de modo que el legislador ha tenido que ir estableciendo obligaciones dirigidas a controlar las actividades y evitar la insolvencia de las cooperativas, e inclusive ha llegado a imponerles el respeto de ciertos derechos típicamente laborales, con la finalidad de que los trabajadores que prestaban sus servicios por esta vía no vieran totalmente defraudados los niveles mínimos de protección previstos para quien realiza una labor subordinada. Así, la ley 26513 (1996), en función de los enormes márgenes de explotación que venían sufriendo los trabajadores destacados (sobre todo los socios trabajadores de las cooperativas), dispuso que se les reconociera ingresos y condiciones de trabajo no inferiores a los que corresponden a los trabajadores de las empresas usuarias. Además de ello, el Decreto Supremo 004-98-TR y su Reglamento, la Resolución Ministerial 059-98-TR, con el fin de prevenir la actuación fraudulenta de las cooperativas, establecían que los socios trabajadores tienen derecho a percibir la compensación por tiempo de servicios aplicable a cualquier trabajador de la actividad privada e imponían inscripción obligatoria de las cooperativas en el Ministerio de Trabajo y la necesidad de obtener una carta fianza para garantizar los derechos laborales de sus socios trabajadores. Posteriormente, por medio del Decreto Supremo 107-99-TR se suprimió la obligación general de presentar la carta fianza que quedó sólo para cuando la empresa o cooperativa no cumplía con pagar los beneficios y derechos de sus trabajadores o socios. Esta regulación dispersa ha sido sustituida por la Ley N° 27626, vigente desde el 10 de enero del 2002, que regula íntegramente el fenómeno de la intermediación laboral en los términos que veremos a continuación, y que ha sido reglamentada por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR (el reglamento, en adelante). 4. RÉGIMEN LEGAL DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL EN EL PERÚ Con carácter general, se puede afirmar que la nueva normativa sobre intermediación laboral, establecida por la Ley N° 27626 y su reglamento, trae un tratamiento sistemático de este instituto, que si bien mantiene bajo su ámbito a figuras de descentralización productiva que responden a fenómenos de subcontratación distintos del suministro de mano de obra, significa una inversión del signo excesivamente permisivo de la regulación precedente, redefiniéndola dentro de parámetros bastante más adecuados a la naturaleza y función de la cesión de trabajadores, y estableciendo mecanismos de garantía del cumplimiento de los derechos de los trabajadores objeto de ella, que, es de esperar, conduzcan a una utilización más razonable y eviten la constante defraudación de los derechos laborales. Veamos seguidamente los alcances de esta regulación. 4.1 Tipología de las posibilidades de intermediación en el Perú La nueva regulación sobre intermediación laboral permite el recurso a ella sólo cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización

63


(articulo 2 de la Ley N° 27626), agregando, a continuación, que «Ios trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa». La infracción a los supuestos de intermediación laboral establecidos en la ley, debidamente comprobada a través de un procedimiento inspectivo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria (artículo 5 de la Ley N° 27626). En función de todo ello, es importante trazar una tipología de las posibilidades de intermediación laboral en el Perú, señalando las variables empresariales con las de duración de la labor y tipo de labor. Por tanto, veremos las formas empresariales posibles, naturaleza permanente y/o temporal de la labor y carácter principal o secundario de las mismas. A partir de lo cual, y teniendo en cuenta lo previsto por los artículos 11 y 12 de la Ley N° 27626 y 2 del reglamento, tenemos que en el Perú las posibilidades de intermediación que pueden materializarse son: A. Empresas de servicios temporales: son aquéllas personas jurídicas creadas exclusivamente para contratar con terceros, llamados empresas usuarias, el suministro de trabajadores para el desarrollo de labores temporales, principales o secundarias17 (se privilegia el elemento duración de la labor), ya sea para cubrir un puesto permanente que ha quedado transitoriamente vacante (suplencia) o para cubrir puestos no permanentes creados para cubrir necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo (ocasional)18. B. Empresas de servicios complementarios: son aquéllas personas jurídicas que destacan su personal para la realización de labores secundarias (accesorias o no vinculadas al giro del negocio), permanentes o temporales (se privilegia el elemento naturaleza de la tarea), como son: mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad, etc. C. Empresas de servicios especializados: son aquéllas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización, ya sean permanentes o temporales, de carácter accesorio, careciendo la empresa usuaria de la facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados. D. Cooperativas de trabajo temporal: son aquéllas constituidas específicamente para destacar a sus socios a efectos de que éstos desarrollen labores temporales, principales o secundarias, correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, referidos en el literal A de este acápite. 17

18

17 Se podría discutir si estas empresas pueden ocuparse de labores secundarias, en la medida en que tales son el ámbito de actuación de las empresas de servicios complementarios, Nosotros consideramos posible tal dedicación, en la medida en que se trate de una cobertura temporal del puesto de trabajo, y cuando sea la propia empresa usuaria la que se ocupe de tales labores con sus propios trabajadores, Los contratos temporales de naturaleza ocasional o de suplencia, se encuentran previstos en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97- TR (artículos 60 y 61).

64


E. Cooperativas de trabajo y fomento del empleo: son aquéllas constituidas exclusivamente para al suministro de socios trabajadores para que presten servicios secundarios, permanentes o temporales, de carácter complementario o especializado, según los términos vistos en los literales B y C de este acápite. Respecto de esta tipología, hay serios cuestionamientos en lo que hace a la presencia de las cooperativas de trabajadores en funciones de intermediación, respecto de personal tanto temporal como permanente, puesto que la dedicación al suministro de mano de obra produce una distorsión insalvable en la naturaleza cooperativa de la institución, como señala ELlAS MANTERO19 , «al hacer girar su vida en torno a la labor de intermediación» con lo que la integración de los componentes de la cooperativa carece de la afectio societatis que identifica al sujeto cooperativo, el ingreso a la cooperativa se produce tan sólo para conseguir un puesto de trabajo como destacado (en condiciones de subordinación), en la mayoría de los casos los integrantes ni siquiera se conocen entre sí por estar desempeñando funciones en empresas totalmente diferentes y tienen un índice de rotación muy alto, por lo que sólo permanecen en la institución en la medida en que exista un trabajo para ellos. En tal contexto, se cuestiona también la condición de socios-trabajadores de los integrantes de la cooperativa, puesto que al ingresar ésta a labores de suministro de mano de obra su naturaleza se acerca mucho más a la de trabajadores dependientes que a la de socios, habida cuenta que en estas cooperativas no nos encontramos con un conjunto de personas que se han asociado para realizar labores de naturaleza más o menos autónoma, que se encuentran identificados como pares y con un espíritu asociativo que alimenta su carácter institucional, sino con personas que están buscando un empleo subordinado y utilizan la cobertura cooperativa como un vehículo más (muchas veces el más seguro, por los niveles de desprotección que trae consigo) que puede conducirlos hacia tal fin. Además de ello, porque se sabe que las principales cooperativas de trabajadores son «fachada» de personas que utilizan esta forma empresarial para encubrir sus actividades lucrativas en el terreno de la intermediación20, presentándose un supuesto de empresas vinculadas económicamente que no han encontrado hasta la fecha una respuesta legislativa que las regule. 4.2 Las empresas de servicios complementarios y especializados: una expresión de tercerización mucho más que de intermediación La clasificación antes esbozada, que pone en evidencia las diferencias existentes entre una y otra modalidad de subcontratación, nos lleva a replantearnos la naturaleza que tiene en el Perú la utilización de empresas de servicios complementarios y especializados, que son las que se dedican a actividades accesorias (limpieza, vigilancia, seguridad) 19

20

Ob. Cit, pág. 18, También cuestionan la participación de las cooperativas de trabajadores en el campo de la intermediación NEVES (1996, pp. 155-156), y FERRO (2001, p.163). Como lo señala ELlAS MANTERO, F., ob. cit., pág. 16.

65


y de alta especialización (contabilidad, informática, etc. que en la reciente Ley N° 27626 tienen por primera vez un tratamiento con cierto nivel de autonomía). La doctrina nacional casi unánimemente21 ha ubicado a tales empresas dentro de las modalidades de intermediación posibles, en la medida en que si bien surgieron primero, su regulación legal ha sido y sigue siendo hasta la fecha conjunta y paralela con la de las empresas de servicios temporales y cooperativas dedicadas a ceder trabajadores. Sin embargo, nosotros consideramos que tal asimilación no es del todo exacta ya que la contratación de servicios complementarios y especializados se encuadra dentro del fenómeno de tercerización o descentralización productiva y no dentro de la intermediación laboral. Ello, no admite discusión alguna en el caso de las empresas y cooperativas que se dedican a ofrecer servicios especializados, en la medida en que la propia definición que de ellas hace el artículo 11, literal 322 , de la Ley N° 27626, señala que «son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata»: agregando, a continuación que «en este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados» (resaltado nuestro). Por tanto, en este caso claramente no se cumple con el desdoblamiento del empleador que es esencial en el fenómeno de la intermediación, sino que existe una entidad externa que realiza bajo su entera responsabilidad, aunque bajo las indicaciones de la empresa usuaria, un determinado servicio. Y ello en función de que el objetivo de las empresas que brindan servicios especializados no es la cesión de trabajadores, para que presten servicios bajo la dirección de la empresa usuaria, sino ofrecer desarrollar una actividad con trabajadores propios, para cuya prestación cuentan con una estructura empresarial ad hoc. En el caso de las entidades que prestan servicios complementarios, si bien el numeral 2 del artículo 11 de la Ley N° 27626, no toca expresamente el tema de la ausencia de poder directivo de la empresa usuaria sobre el personal que realiza estos servicios, si lo hace, aunque no con las mismas palabras, el artículo 3 del reglamento, cuando señala que en concordancia con los fines de la Ley y lo establecido en el artículo 6 y numeral 11.3 del artículo 11 de la misma, las empresas de servicios complementarios o especializados deben asumir plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades. Por tanto, se puede señalar también, que estas empresas no entran dentro del paradigma de la intermediación de mano de obra, sino en una participación empresarial en un segmento autónomo de las actividades de la empresa usuaria, que incluso en

21

22

Véase, en tal sentido, BERRERA GONZALES-PRATO (1993), TOYAMA MIYAGUSUKU (1995) FERRO DELGADO (1996) y NEVES MUJICA (1996). En contra sólo se pronuncian ELÍAS MANTERO, 1998, pág. 21) y VILLA VICENCIO Rios (2001. págs. 88-89). Al que se remite el artículo 12 para el caso de las cooperativas de trabajo y fomento del empleo.

66


algunos casos hasta requiere de una autorización administrativa23 . Por ello, la actividad de las empresas complementarias es bastante más similar a la realizada por las entidades que prestan servicios especializados o contratas y subcontratas que a la de las que se ocupan del suministro de mano de obra para labores temporales de carácter ocasional o de suplencia24 . Coherentemente con esta situación, nuestra legislación dispone que los trabajadores de las empresas que brindan servicios complementarios no están incluidos en el cálculo del porcentaje limitativo del 20% de la planilla de la empresa usuaria y además, difícilmente se podrá aplicarles la equiparación de beneficios y derechos laborales respecto de los directamente contratados por las empresas usuarias, en la medida en que la contratación del servicio complementario o especializado conducirá a que no existan trabajadores en la empresa usuaria que se ocupen de tales funciones. Por ello, creemos que académicamente hay que considerarlas como expresiones de la tercerización o descentralización productiva, y ello en lo que hace a todos los sujetos que presten servicios complementarios y especializados, al margen de su forma institucional (ya sean empresas de servicios o cooperativas de trabajadores). Tras estas precisiones conceptuales, que no se reflejan en una normativa que continúa englobando en el instituto de la intermediación a expresiones de la subcontratación o descentralización productiva que responden a otra naturaleza, pasamos a presentar el régimen jurídico establecido para la actuación de las empresas de servicios y cooperativas que actúan en estos terrenos, señalando que aún queda como labor pendiente la discusión y aprobación de una regulación específica para la tercerización o outsourcing que permita afrontar con alguna solvencia jurídica el importante fenómeno de la descentralización productiva y encadenamiento empresarial cada vez más presentes en nuestra realidad, más aún cuando el artículo 4 del reglamento excluye de la aplicación de la Ley de Intermediación a los fenómenos de subcontratación productiva. 4.3 Las formas excluidas de la regulación de la intermediación Fuera del marco previsto por la Ley 27626, lo que ha llevado al cuestionamiento de su validez por algún sector importante de la doctrina, el artículo 4 del Reglamento, buscando al parecer compensar la rigidez legal, excluye del ámbito de la intermediación (y por tanto de lo normado) a un conjunto de supuestos de subcontratación, abriendo una peligrosa puerta por la que pueden ir escapándose fácticamente parcelas que las relaciones laborales que hubiesen venían siendo consideradas como de necesaria regulación. En tal sentido, la norma comentada establece que no constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de Sociedades,

23 24

Es el caso de las empresas de vigilancia que requieren autorización del Ministerio de Interior. En esta línea, sostiene ELlAS MANTERO (ob. cit) que a su juicio «no existe lo que se conoce como intermediación laboral por medio de las empresas de servicios complementarios ya que el personal que se utiliza no está vinculado directamente a la empresa usuaria a la que concurre como parte de la prestación de un servicio integral que tiene a la mano de obra como uno de varios componentes».

67


los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas y subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Agregando, a continuación, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal. Sin duda, y ante el carácter cerrado de la ley, se ha tratado, aunque sin mucho rigor técnico, de permitir que algunas formas de descentralización productiva, incluso muy antiguas como las contratas y subcontratas, puedan seguir existiendo. Sin embargo, creemos que, en general, la norma resulta cuestionable puesto que, desde el punto de vista formal, siendo su naturaleza reglamentaria, regula originariamente temas referidos al ámbito de aplicación de la ley que le corresponden únicamente a ésta (a quienes no se les aplica la regulación legal por considerar que no son manifestaciones de intermediación). De otro lado, y desde el punto de vista material, tenemos que la amplitud de los supuestos excluidos y las condiciones generales que tienen que cumplir para no estar regidos por la normativa aplicable a la intermediación, son coincidentes en gran medida con los previstos para las empresas que prestan servicios complementarios y especializados, habida cuenta que, como acabamos de ver en el punto anterior, se trata de manifestaciones del fenómeno de tercerización, que por mandato del propio reglamento (artículo 3), deben materializarse asumiendo plena autonomía técnica y responsabilidad para el desarrollo de sus actividades. En tal sentido, con esta disposición cualquier empresa que preste servicios especializados o complementarios, podría acogerse al ámbito de la tercerización ajeno a la regulación legal y no cumplir con las obligaciones legales previstas en las normas sobre intermediación. Con ello, no queremos decir ni dar a entender que ahora defendemos la aplicación de la legislación de intermediación a fenómenos cuyo carácter diferenciado hemos tratado de dilucidar (servicios complementarios y especializados). A ellos se les aplica la regulación legal simplemente porque así está dispuesto. Sobre lo que queremos llamar la atención es que con el artículo 4 del reglamento, habrán muchas empresas que brinden estos servicios (y a las que, por ende, se debería aplicar la ley), que buscarán eludir esta sujeción normativa por considerarse dentro de las excepciones reglamentarias. En función de ello, creemos que dentro de lo posible se debe tener claro que las empresas que desarrollen actividades que caigan dentro de los supuestos legales definidos como servicios complementarios, siendo manifestaciones de tercerización, deben sujetarse al régimen previsto para la intermediación laboral, no siendo válida su exclusión. Esta situación, sin embargo, es más compleja en el caso de los servicios

68


especializados, por lo que hay que insistir en una regulación aunque sea mínima de la tercerización, dirigida al menos a impedir el recurso a estas empresas con el fin de defraudar los derechos de los trabajadores involucrados: previendo una razonable responsabilidad solidaria. A este respecto, en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se ha trabajado un proyecto de ley que establezca el régimen legal de la tercerización, que ha sido sometido al Consejo Nacional del Trabajo. Esperemos que esta iniciativa permita el tratamiento apropiado de este fenómeno. 4.4 Requisitos de constitución y funcionamiento: registro en el Ministerio de Trabajo y autorización administrativa En materia de su constitución y objeto social, hay una regulación diferenciada según se trate de empresas o cooperativas. Las empresas pueden crearse para brindar exclusiva o conjuntamente servicios temporales, complementarios o especializados. Las cooperativas, por el contrario, deben crearse con el único fin de prestar servicios: a) temporales; o, b) complementarios o especializados, sin poder desarrollar actividades simultáneamente en los dos terrenos. Además de ello, las empresas de servicios deberán acreditar un capital suscrito y pagado no menor al valor de 45 unidades impositivas tributarias o su equivalente en certificados de aportaciones al momento de constitución. Además de ello, deben inscribirse en el registro a cargo de la autoridad administrativa de trabajo competente del lugar donde actuará la entidad, luego de lo cual recién se encuentran autorizadas para desarrollar actividades de intermediación, en la medida en que se trata de un «requisito esencial» para su funcionamiento. La autoridad competente para la inscripción en el registro correspondiente será la del lugar donde la entidad tenga señalado su domicilio, si realiza actividades en una sola ciudad, y donde tenga su sede principal, si realiza actividades en más de una. De proceder la inscripción solicitada, la autoridad administrativa encargada del registro emitirá una constancia de inscripción, en la que se dará cuenta de la vigencia de dicha inscripción, que no podrá exceder, en ningún caso, de doce meses. Antes del vencimiento de esta autorización, las entidades dedicadas a la intermediación laboral podrán solicitar su renovación, adjuntando una declaración jurada de cumplimiento de los requisitos exigidos por ley. De vencerse el plazo de la autorización de funcionamiento sin que se haya tramitado oportunamente su renovación, la inscripción quedará automáticamente sin efecto, y la entidad no podrá seguir desarrollando actividades de intermediación laboral. La pérdida de vigencia de la inscripción en el registro, quedará sin efecto, además del caso anterior, por el incumplimiento reiterado o de particular gravedad de sus obligaciones laborales, por el incumplimiento de los deberes de información sobre los contratos que celebren con empresas usuarias y trabajadores destacados, por la pérdida de alguno de los requisitos legales para su constitución y funcionamiento o a solicitud de la propia entidad. En estos casos el registro no queda automáticamente sin efecto sino que se requiere de una resolución expresa de la Dirección de Empleo y Formación Profesional.

69


4.5 Límites cuantitativos de personal contratado vía intermediación En el caso de utilizar la intermediación laboral en el supuesto de temporalidad, el personal destacado no podrá exceder del veinte por ciento del total de trabajadores que tengan vínculo laboral directo con la empresa usuaria. De no respetarse este límite máximo, la relación laboral deberá entenderse con la empresa usuaria. Sin lugar a dudas, se trata de una reducción sustantiva respecto de la regulación precedente, que establecía el límite máximo en el cincuenta por ciento, sin embargo creemos que la limitación cuantitativa mayor en el terreno de este tipo de intermediación laboral viene dada por la restricción de la misma sólo a las modalidades temporales ocasional o de suplencia, en la medida en que en la realidad son muy pocos los trabajadores que se requieren para cubrir necesidades transitorias distintas de la actividad habitual de la empresa o para sustituir a quienes se encuentren con su relación laboral suspendida. 4.6 Derechos y beneficios de los trabajadores destacados: iguales que los de la empresa usuaria aunque esta irradiación de las normas laborales tiene escasa aplicación en la realidad Legalmente se ha establecido que el personal destacado por una empresa de servicios o por una cooperativa tiene derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Ello, como ya hemos mencionado, deberá darse fundamentalmente respecto de los trabajadores de entidades dedicadas a suministrar mano de obra temporal, que podrán tener algún trabajador referente dentro de la empresa, en cambio difícilmente se podrá predicar respecto de los trabajadores de entidades que presten servicios complementarios o especializados ya que carecerán de éste y, por tanto, tendrán la remuneración y condiciones de trabajo que les fije su propio empleador. Esta equiparación ya se había formulado en la legislación precedente y sus efectos prácticos habían sido nulos25 , de allí que, no tenemos muchos elementos que alimenten esperanzas ciertas de que se pueda empezar a respetar la igualdad de trato for-

25

25 En tal sentido, sosteníamos analizando la legislación precedente (VILLAVICENCIO 2000, pág. 94) que «a pesar de esa asimilación general, los trabajadores destacados han continuado teniendo en la práctica menores derechos y beneficios que los correspondientes a los trabajadores de la actividad privada, ya sea porque la equiparación no incluye los conceptos no remunerativos y los remunerativos cuyo origen sea un acto no normativo, o porque los requisitos para su aplicación permiten que ésta sea enervada con alguna facilidad. Así tenemos que, en primer lugar, se establecen diferencias ficticias para evitar la existencia de la analogía. En segundo lugar, y cuando lo anterior no es posible, los requisitos para que opere la equiparación, tales como la antigüedad, la experiencia laboral y la capacitación, permiten establecer diferencias «justificadas» que enervan el trato igual. Y, en tercer lugar, la no existencia de un puesto similar en el mismo centro de trabajo, aunque si lo hubiera en otro de la misma empresa, abre la puerta para la elusión. Con todo ello, se evita la aplicación de la regla comentada y se pasa a pagar en consecuencia sólo el equivalente a la remuneración mínima a estos trabajadores. De allí que se haya hecho necesaria la regulación específica de ciertos derechos para los socios-trabajadores de las cooperativas con el fin de evitar el reiterado incumplimiento. En tal sentido, se ha requerido, por ejemplo, que una norma expresa les reconozca su derecho a la compensación por tiempo de servicios».

70


mulada por la norma referida. Más aún cuando el reglamento ha previsto sólo que la extensión de remuneraciones y condiciones de trabajo está referida a los que sean de alcance general, de acuerdo con la categoría ocupacional o función desempeñada, mientras dure el destaque, agregando que no son extensivos los que sean otorgados por la existencia de una situación especial objetiva, inherentes a las calificaciones personales, desarrollo de actividades específicas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones específicas (artículo 5). Si se excluye irracionalmente hasta las que responden a criterios objetivos, como las peculiaridades del puesto, que deberían ser la base de la homogenización, no se puede tener expectativas respecto a que por fin la equiparación deje de ser simplemente declarativa. Además de ello, hay que señalar que esta equiparación tiene una complejidad mucho mayor en el caso de las cooperativas, en donde sus integrantes tienen la condición híbrida de socios-trabajadores y están sujetos a la Ley de Cooperativas. Sin embargo, por mandato legal expreso se les reconoce que gozan de los derechos y beneficios que corresponden a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (artículo 7 de la Ley 27626). Esta amplia asimilación legal, va a tener un campo problemático en lo que se refiere a la terminación de la relación laboral de los socios-trabajadores de una cooperativa, puesto que cuando una de estas entidades decide prescindir de un asociado no aplica para nada las reglas concernientes al despido sino que aplica su estatuto en la parte concerniente a la separación de los asociados, que suele ser incausada y surtir efectos sólo por la decisión del órgano directivo correspondiente26 . Por tanto, habrá que ver cómo resuelve la jurisprudencia este importante conflicto normativo, dado que hasta antes de la promulgación de la Ley 27626, aplicaba el régimen de la Ley General de Sociedades, garantizándoles, así, una flexibilidad máxima en lo que hace a las necesidades de adecuación del volumen de mano de obra de la cooperativa a costa de dejar totalmente desprotegido al integrante de la misma. 4.7 Los mecanismos de protección de los derechos laborales en las relaciones de intermediación: la carta fianza bancaria y la responsabilidad solidaria A partir de una amplia experiencia en materia de defraudación de derechos a los trabajadores de empresas de servicios y cooperativas de trabajadores, en 1998 se dispuso, por medio del Decreto Supremo 004-98- TR, la obligación de que estas personas jurídicas cuenten con una carta fianza con la finalidad de garantizar el pago de los derechos laborales que genere la actividad de los trabajadores o socios- trabajadores destacados en empresas usuarias. El incumplimiento de este requisito llevaba a la cancelación del registro y de la autorización de funcionamiento de la cooperativa o empresa de servicios y significaba, además, la aplicación de multas a la empresa usuaria que contratase con quienes carecían de la carta fianza.

26

Véase, al respecto, las ejecutorias recaídas en los expedientes 2217 -91-CD y 2553-93-SL.

71


Esta obligación fue escrupulosamente regulada por la Resolución Ministerial 070-98TR, pero su existencia terminó siendo bastante efímera, puesto que el 13 de julio de 1999, la Resolución Ministerial 107 -99- TR acabó en la práctica con ella, al establecer que la carta fianza «sólo será exigible para aquella cooperativa de trabajadores o empresa de servicios que incumpla con su obligación de pago de beneficios y derechos laborales de su socio trabajador o trabajador, según corresponda» (artículo 1)27. La Ley 27626, siguiendo el sentido de la regulación inicial al respecto, establece en su artículo 24, que las entidades dedicadas a la intermediación laboral, cuando suscriban los contratos respectivos, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados, remitiendo al reglamento, los requisitos, plazos, porcentajes y mecanismos de ejecución y liberación de la garantía. Ello, sin duda, es un gran avance en la prevención de la elusión de las obligaciones laborales de quienes prestan servicios en las organizaciones que actúan en el campo de la intermediación, que va a colaborar en gran medida a sincerar su existencia, debido a que por su costo dejará fuera a las entidades que sólo son de fachada. El reglamento establece dos tipos de fianza: a nombre del Ministerio de Trabajo o fianza a nombre de la empresa usuaria. La primera de ellas, puede ser, además, individual, cuando cubre independientemente cada contrato de locación de servicios celebrado con una empresa usuaria, y global, cuando cubre en conjunto a todos los contratos de locación de servicios que suscribe. Se precisa, además, que la fianza deberá garantizar el pago de un mes de remuneraciones, la parte proporcional del mes de los derechos y beneficios laborales aplicables a la totalidad de trabajadores destacados y las obligaciones provisionales respectivas (artículos 17 a19 del reglamento), resultando, a todas luces, un monto diminuto, con lo que retoma importancia el mecanismo de responsabilidad solidaria que se detalla a continuación. La Ley N° 27626, en su artículo 25, consagra un mecanismo de responsabilidad solidaria de la empresa usuaria, respecto de los derechos laborales, de origen legal o colectivo, (que en el régimen anterior sólo estaba previsto para el caso del seguro complementario de trabajo de riesgo), que opera únicamente en el supuesto que la fianza otorgada resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales correspondientes a los trabajadores que prestan servicios en régimen de intermediación, por el tiempo que laboraron en la empresa usuaria. Sin lugar a dudas, el régimen actual ha consagrado mecanismos de prevención contra la defraudación de los derechos de los trabajadores en régimen de intermediación y de cumplimiento de los mismos bastante más efectivos que los precedentes, asimilándonos

27

27 Agregando, a continuación, que el incumplimiento de los beneficios o derechos laborales quedará acreditado en los siguientes casos: a) con la resolución administrativa firme que determine un incumplimiento de obligaciones laborales como resultado de un procedimiento de inspección de trabajo; b) por incumplimiento del acta de conciliación celebrado con la intervención de la Autoridad de Trabajo que contenga una obligación de pago de un monto determinado; y. c) cuando se ordene el pago de beneficios o derechos laborales como consecuencia de una sentencia o laudo arbitral.

72


con ello a la legislación comparada al respecto. Habida cuenta que el peso de la responsabilidad solidaria es mayor, dado fundamentalmente a que no tiene los costos y problemas burocráticos de la fianza, se debe resaltar que con ello el legislador está buscando que sean las propias empresas usuarias las que se preocupen por que la entidad de intermediación cumpla con sus obligaciones de carácter laboral y provisional, habida cuenta que sino, como la fianza es bastante pequeña, le tocará a ella responder por tales conceptos. 4.8 El acceso a la justicia En materia de acceso a la justicia habría que señalar que en tanto que los trabajadores de empresas de servicios (temporales o complementarios) están en la misma situación que cualquier trabajador, en lo que hace a los socios-trabajadores de las cooperativas que realizan actividades de intermediación, su situación ha motivado una posibilidad dual en materia de tutela judicial. Así, se ha establecido que los Juzgados de Trabajo son los órganos competentes para conocer de las pretensiones en materia laboral de los socios trabajadores28. En tanto que cuando la controversia esté referida a materias de corte asociativo, la competencia la tendrá el fuero común. Esta dualidad tiene alguna zona gris muy importante en el campo de la exclusión de los sociostrabajadores, en el que convergen normas laborales y comunes, la que hasta ahora se ha venido venciendo mayoritariamente a favor de la aplicación de las normas propias del régimen cooperativo. 5. SITUACIONES DE DESPROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES INVOLUCRADOS EN RELACIONES DE INTERMEDIACIÓN LABORAL Dentro de las relaciones de intermediación se pueden presentar diversos niveles de desprotección de los trabajadores, que van desde las simples consecuencias directas de la utilización de mano de obra «destacada», tanto en lo individual como en lo colectivo, hasta situaciones en las que los trabajadores ven totalmente defraudados sus derechos porque el intermediario era ficticio y su existencia estaba prevista para liberar de las obligaciones laborales a la persona que se benefició de tal mano de obra. 5.1 La intermediación laboral y sus consecuencias directas en materia de desprotección de los trabajadores tanto de las entidades a las que están vinculados jurídicamente como de las empresas usuarias Los fenómenos triangulares generan consecuencias negativas en las relaciones laborales individuales y colectivas, tanto en la empresa usuaria como en la que destaca personal o presta el servicio complementario. En lo que hace al plano individual, porque traen consigo peores condiciones de trabajo, sobre todo económicas, para los

28

Sobre el particular, véase las sentencias reca[das en los expedientes 272-92-CD y 6220-97- BS(A),

73


trabajadores de las empresas de servicios y cooperativas, respecto de aquéllos de la empresa usuaria que realizan las mismas o similares labores. Bien es cierto que existe una equiparación legal de ambas categorías de trabajadores, pero ya hemos visto cómo la consagración de la igualdad de beneficios y derechos tiene una muy escasa aplicación en la práctica. Respecto de los trabajadores de la empresa usuaria, el recurso masivo a la utilización de mano de obra externa rompe la unidad del colectivo laboral de la empresa usuaria y presiona a la baja las condiciones salariales y de trabajo, en la medida en que la referencia permanente a status de los trabajadores «externos» impermeabiliza a la empresa respecto de la necesidad de mantener mejores condiciones de trabajo para sus propios trabajadores. Y ello se produce también si vemos la cuestión desde la óptica del impacto que tiene la intermediación en el terreno de las relaciones colectivas de trabajo29 , puesto que la presencia de trabajadores «destacados» dentro de la empresa usuaria hasta el 20% de la plantilla, conlleva una disminución del personal contratado directamente, con lo que las posibilidades en la empresa usuaria de una tutela colectiva son menores30 o la eficacia de la acción colectiva se ve también dinamitada en su línea de flotación ya que la capacidad de presión de estos trabajadores (una huelga, por ejemplo) se ve bastante reducida al recaer un volumen importante de la producción en el personal «externo» a la empresa. Y ello, a no dudarlo, repercute en las condiciones individuales de trabajo. Si bien es cierto que la nueva regulación expresamente prohíbe el recurso a la intermediación laboral para cubrir personal que se encuentre ejerciendo su derecho de huelga (artículo 8, numeral 1), el tema antes presentado no hace referencia a la utilización de esquiroles, sino al sólo hecho indudable de disminución de la capacidad de presión ante la presencia de trabajadores de otra entidad a los que no se puede involucrar en la huelga. Pero también tiene consecuencias perniciosas respecto de las relaciones colectivas en lo que hace a la propia empresa de servicios o cooperativa, puesto que los trabajadores o socios-trabajadores, respectivamente, no gozan de una tutela colectiva propia por las dificultades que su precariedad trae consigo para la organización y actuación sindical. En este contexto, hay que puntualizar, además, que estas consecuencias negativas no tienen la misma intensidad en las distintas modalidades de empresas o cooperativas dedicadas a labores de intermediación, puesto que la naturaleza de los servicios prestados hace que la precariedad sea mayor en el caso de los trabajadores que prestan sus servicios en las que se dedican a labores temporales, respecto de los que trabajan

29

30

Al respecto, habría que señalar que el artículo 4 de la Ley N° 27626 establece que la intermediación laboral será nula cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores de la empresa usuaria, lo que resulta a todas luces loable pero cuya aplicación es muy poco probable por las dificultades de prueba que entraña. Ya que puede jugar con el volumen de la plantilla para evitar que se pueda contar con el número mínimo de trabajadores necesarios para constituir una organización sindical.

74


para empresas o cooperativas que desarrollan labores complementarias o especializadas o incluso permanentes. 5.2 El significativo incumplimiento de las normas laborales aplicables a los trabajadores de las entidades de intermediación Un nivel de desprotección mayor que el anterior se genera en nuestro ordenamiento jurídico a partir del elevadísimo índice de incumplimiento de las ya de por sí débiles disposiciones laborales aplicables a los trabajadores de las entidades de intermediación. En la realidad resulta que no sólo se está ante un sector bastante desprotegido por todo lo dicho anteriormente sino que a tal circunstancia hay que agregarle un muy importante índice de incumplimiento de las tales normas. En tal sentido, son de conocimiento público las permanentes denuncias sobre este problema y están conllevando a que el Ministerio de Trabajo comience a jugar un rol inspectivo mucho más activo significativamente. De allí que es necesario que el ordenamiento jurídico establezca todos los mecanismos preventivos, sancionadores y reparadores respecto de la utilización de relaciones triangulares para evitar que tengan por finalidad o, simplemente, por consecuencia el impedir el correspondiente disfrute de los derechos laborales a los colectivos dependientes de las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores. 5.3 El fraude a través de las relaciones de intermediación: la interposición laboral Los niveles más altos de desprotección se presentan cuando el recurso a la intermediación se convierte en interposición laboral, es decir, cuando nos movemos en el terreno de la simulación planteada con empresas o cooperativas ficticias, desprovistas de patrimonio, que se constituyen con la sola finalidad de ocultar al verdadero empleador que no quiere hacerse cargo de las responsabilidades laborales que implica la contratación de trabajadores31 , con lo que la posibilidad de que éstos encuentren tarde o temprano sus créditos laborales insatisfechos será muy grande. No se cuenta con datos estadísticos respecto de las dimensiones del recurso al fraude en materia de intermediación, sin embargo, se sabe que dentro del altísimo porcentaje de reclamaciones presentadas por trabajadores de entidades dedicadas a la intermediación ante el Ministerio de Trabajo, un buen grupo de ellas corresponde a trabajadores o socios-trabajadores que han visto desaparecer su empleador ficticio y

31

Respecto de la interposición laboral, ha dicho muy gráficamente MARTÍN VALVERDE (1971, p. 37), que su función es la elusión de la responsabilidad inherente a la posición de empresario, jugando la persona interpuesta como un «diafragma jurídico» que filtra hacia el empresario real los efectos beneficiosos de la relación de trabajo y detiene todas o algunas de las situaciones jurídicas pasivas que le habrían de corresponder en una configuración normal de la relación laboral. Nos movemos, pues, en el campo de los «testaferros» o «sociedades de fachada» que, como señala HERRERA GONZALEZ PRATTO (1993, p. 10), se insertan como un contratante ficticio entre las dos partes de la relación laboral, con la finalidad de ocultar generalmente al empleador real, librándolo así de las responsabilidades correspondientes.

75


con ello esfumarse los beneficios laborales que les corresponden. De ello se tiene poca constancia también en el ámbito judicial puesto que al tratarse de los asalariados con los menores ingresos, su reclamación no pasa del ámbito administrativo, donde el tema es gratuito. Sin embargo, es de esperar que con la reducción considerable del ámbito de actuación de las modalidades de intermediación en el terreno de prestación de servicios temporales, así como de la exigencia de fianza y la imposición de la responsabilidad solidaria de las empresas usuarias, la interposición laboral tenga un severo descenso en nuestro país.

76


BIBLIOGRAFÍA CITADA AA.W. 2000 «Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo», Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo. AMEGLIO. Eduardo 1984 «Las empresas suministradoras de mano de obra temporal». Amalio Fernández, Montevideo. 1999 «La regulación de las empresas de empleo temporal en Argentina, Colombia y Uruguay», en W.AA., «¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 10, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile. BRONSTEIN, Arturo 1998 «La intermediación laboral en las normas de la OIT», Revista de Trabajo, N° 6. 1999 «Entorno socioeconómico y jurídico de la subcontratación laboral», Mimeo. CANESSA MONTEJO, Miguel 1999 «La Flexibilización laboral en el Perú: la precarización de las relaciones de trabajo en los noventa», Mimeo, PUCP, Tesis de Licenciatura de Sociología. CHACALTANA,Juan 1999 «Los costos laborales efectivos: una estimación para el caso peruano», en: «Costos Laborales en Argentina, Brasil, Chile, Colombia y Perú», OIT. CORIAT, Benjamín 1982 «El taller y el cronómetro. Ensayo sobre el taylorismo, el fordismo y la producción en masa», Siglo XXI Editores, México. ECHEVARRíA, Magdalena, SOLIS, Valeria y URIBE-ECHEVARRíA, Verónica 1998 «El otro trabajo. El suministro de personas en las empresas», Cuaderno de Investigación N° 71 Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile. EGGER, Philippe y otros 1997 «La subcontratación de mano de obra: algunas cuestiones. Nueve estudios por países», Educación Obrera 1-2, N° 106-107, 01T, Ginebra. ELlAS MANTERO, Fernando 1998 «La elusión de los efectos del contrato de trabajo», Actualidad Laboral, N° 268. FERRO DELGADO, Víctor 1995 «La empresa y los límites a las intermediación laboral», Themis, N° 31. 2001 «La subcontratación o intermediación laboral», en «Balance de la reforma laboral peruana», Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, 2001.

77


HERRERA GONZÁlEZ-PRATTO, Isabel 1993 «Las empresas de servicio en la ley de Fomento del Empleo y su Reglamento», Asesoría laboral, junio. MARTíN VALVERDE, Antonio 1971 «Interposición y mediación en el contrato de trabajo», Revista de Política Social, N° 91. MARTINEZ GARRIDO, Luis Ramón 1998 «Tratamiento laboral de la contratación y subcontratación entre empresas. Problemas y soluciones», Fundación Confemetal, Madrid. NEVES MUJICA, Javier 1996 «Intermediación Laboral: Agencias de colocación y empresas de servicios», Derecho y Sociedad, N° 11. 1999 «Balance de la reforma laboral», Desco, Lima. OIT 1995 1997 1998

«Trabajo en régimen de subcontratación Informe VI (1), para la 85° Reunión de a Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra. «Trabajo en régimen de subcontratación», Informe VI (1), para la 85° Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra. «Comisión de Trabajo en Subcontratación», Informe V (28) Addendum, para la 86° Conferencia Internacional del Trabajo, www.ilo.org./public/spanish, Ginebra.

PIORE, Michael y SABEl, Charles 1993 «la segunda ruptura industrial», Alianza Editorial, Buenos Aires. RASO DELGUE, Juan 2000 «Outsourcing», en AA.W., «Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo», Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo. RACCIATI, Octavio 1997 ««Tercerización»: exteriorización del empleo y descentralización productiva», Derecho Laboral, N° 185, Montevideo. RODRíGUEZ-PIÑERO ROYO, Miguel 1992 «Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal», Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid. RODRIGUEZ RAMOS, María José 1995 «La cesión ilegal de trabajadores tras la reforma de 1994», Tecnos, Madrid. SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio 1996 «Relaciones jurídicas entre la empresa usuaria y el trabajador de la empresa de trabajo temporal», en AA.W., Reforma de la legislación Laboral. Libro homenaje al profesor Manuel Alonso García, Madrid.

78


SALA FRANCO, Tomás 1999a «La regulación legal de las empresas de trabajo temporal (ETT) en algunos países europeos», en VV.AA., ¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 10, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile. 1999b «Las empresas de trabajo temporal tras cuatro años de su implantación legal en España», en W.AA., ¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 10, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge 1995 «La intermediación laboral: las nuevas normas de contratación». Asesoría Laboral, setiembre. 1996 «El nuevo Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo y las cooperativas de trabajadores», Asesoría Laboral, febrero. UGARTE CATALDO, José Luis 1999 «Suministro de trabajadores y trabajo temporal. ¿Empresas sin trabajadores?, en VV.AA., «¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 10, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile. VALDÉS DAL-RÉ, Fernando 1996 «Las relaciones jurídicas entre las empresas de trabajo temporal y la empresa usuaria: el contrato de puesta a disposición», en M.VV., Reforma de la legislación laboral. Libro homenaje al profesor Manuel Alonso García, Madrid. VERGARA DEL RIO, Mónica 1999 «Las empresas de trabajo temporal en Europa. Organización sindical y negociación colectiva», en W.AA., «¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de trabajo temporal», Cuadernos de Investigación N° 1O, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago de Chile.

79


80


COLOMBIA LA DESLABORALIZACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO: el caso de Colombia Carlos Rodríguez Mejía

PANORAMA DE LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL EN COLOMBIA Mauricio Velásquez Ospina Catherine Cañón Sarmiento

81


82


La deslaboralización de las relaciones de trabajo: el caso de Colombia1 Carlos Rodríguez Mejía

En los últimos años la OIT ha propuesto y promovido como uno de sus principales objetivos generar oportunidades de trabajo decente y productivo para hombres y mujeres, en condiciones de libertad, seguridad y dignidad humana2 . El trabajo decente ha sido sintetizado en cuatro objetivos estratégicos: principios y derechos fundamentales en el trabajo y normas laborales internacionales; oportunidades de empleo e ingresos; protección y seguridad social; y diálogo social y tripartismo. Estos objetivos tienen validez para todos los trabajadores, mujeres y hombres, en la economía formal e informal, en trabajos asalariados o autónomos; en el campo, industria y oficina; en sus casas o en la comunidad3 . La OIT ha insistido en que La generación de trabajo decente, constituye la mejor vía para superar la pobreza y afianzar la gobernabilidad democrática4 . En esta misma perspectiva, la Carta Democrática Interamericana, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) en Lima, el 11 de septiembre de 2002, proclamó: Artículo 10. La promoción y el fortalecimiento de la democracia requieren el ejercicio pleno y eficaz de los derechos de los trabajadores y la aplicación de normas laborales básicas, tal como están consagradas en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptada en 1998, 1

2 3

4

Este trabajo se ha basado en el capítulo III del Informe LOS DERECHOS LABORALES Y LAS LIBERTADES SINDICALES EN COLOMBIA, Política hostil de gobierno y empresarios para el ejercicio de las libertades sindicales y hacia derechos laborales, Evaluación y propuestas para el desarrollo del acuerdo tripartito, de las Centrales Sindicales Colombianas (CUT, CGT y CTC) y la Confederación de Pensionados de Colombia (CPC), Bogotá, Octubre de 2007, cuya redacción final se encomendó a Lina Paola Malagón de la CCJ, Luciano Sanín de la ENS y Alejandra Trujillo y Carlos Rodríguez Mejía del Equipo Jurídico CUTCTC. http://www.ilo.org/global/langes/index.htm, consultada en octubre de 2007. http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/WhatisDecentWork/langes/index.htm, consultada en octubre de 2007. Conclusiones de la Conferencia Regional de Empleo del MERCOSUR (Buenos Aires, abril de 2004), de la Conferencia Regional Andina sobre Empleo (Lima, noviembre de 2004), y del Foro Tripartito Subregional para el Empleo (Tegucigalpa, Honduras, junio de 2005).

83


así como en otras convenciones básicas afines de la OIT. La democracia se fortalece con el mejoramiento de las condiciones laborales y la calidad de vida de los trabajadores del hemisferio. De manera que la comunidad internacional de Estados reconoce la importancia de promover condiciones laborales dignas para los trabajadores y su estrecha relación con el fortalecimiento de la democracia, pero en la práctica, al comprometerse con el modelo económico promovido por las multinacionales y los centros financieros internacionales, se olvida de estos propósitos y fomenta la deslaboralización de las relaciones de trabajo en detrimento de los derechos de las y los trabajadores. La práctica y la legislación de muchos Estados transcurren en contravía de este objetivo principal de la OIT, pues se parte de la base de que la creación de empleo es incompatible con las condiciones dignas para las y los trabajadores. 1. CRECIMIENTO ECONÓMICO SIN GENERACIÓN DE EMPLEO Una de las mayores polémicas que han surgido en Colombia en los últimos años, es la de las cifras y estadísticas que proporciona el ente oficial Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Los dos últimos directores de este Departamento, que fueron designados por el Presidente Álvaro Uribe Vélez, se retiraron de la entidad por no compartir la utilización de las cifras que el Gobierno quiere darles en función de avalar su política económica. Sectores universitarios y académicos de todas las tendencias ideológicas han cuestionado el rigor de las cifras que ha presentado en los últimos años el DANE. Recientemente el Gobierno presentó unas cifras en las que afirma que la tasa de desempleo pasó del 12.9% en septiembre de 2006, a 10.7% a septiembre de 2007, lo que significa un sorprendente aumento en el empleo de 1.2 millones. Por esta misma época, la Universidad Nacional de Colombia presentó un estudio de análisis de las políticas públicas y sus efectos en el bienestar de la población5 . En uno de los estudios incluidos en la publicación académica se expresa, sobre el cambio de metodología del DANE para medir el mercado laboral y las tasas de desempleo: Hay dos problemas con el cambio de metodología, el primero, el cambio drástico de ese millón de personas que dejaron de estar ocupadas y, sin embargo, no pasaron por el filtro de la desocupación, sino que, directamente, llegaron a la inactividad, aumentando en forma extraordinaria esta tasa. Y, el segundo problema, que el DANE implementó la nueva encuesta en un proceso gradual y no mantuvo la coherencia con el anterior, de tal manera que los resultados no son comparables y las series se rompieron. Ahora, por efecto de este descuido, hay que esperar hasta el tercer trimestre de 2007 para poder establecer comparaciones confiables, cumplido el primer ciclo anual de la nueva información.

5

Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá, Facultad de Ciencias Económicas, Centro de Investigaciones para el Desarrollo, Bien-estar y Macroeconomía, 2007 más allá de la retórica, Bogotá, octubre de 2007.

84


Y concluye: Por lo pronto, se puede decir que, hasta donde se puede comparar la ECH6 , hasta el segundo trimestre de 2006, el crecimiento de los ocupados era notoriamente inferior e insuficiente respecto del crecimiento económico ()7 . Crear nuevas oportunidades de trabajo, no empleos, nunca ha estado a tono con la distribución sectorial del PIB y este año no es la excepción. En la mayoría de los sectores económicos las altas tasas sostenidas de crecimiento han significado un incremento de sus ganancias en detrimento de la participación de las y los trabajadores en dicha bonanza. Para citar un solo ejemplo, en el año 2006 el empleo industrial no crece, la productividad no mejora, el valor agregado es más amplio y los trabajadores pierden 10 puntos en su participación, los que se trasladan a las ganancias8 . En el 2006, con un crecimiento del 6.8% del PIB, la tasa de ocupación bajó 4 puntos, el desempleo se incrementó en más de un punto, la tasa de subempleo en 4.5 puntos y la tasa de inactividad, que encubre miles de desempleados y desempleadas que se retiraron del mercado de trabajo luego de años de rechazo, se incrementó también 4 puntos. Y lo más grave: en un año los y las trabajadoras ocupados se redujeron en 1.136.965 personas, y al cabo de 4 años de aplicación de la reforma laboral, ésta no ha cumplido los objetivos, generando, por el contrario, mayores utilidades a los empresarios. Salvo las maniobras estadísticas que puedan presentarse, lo que hasta ahora indican los resultados económicos de los últimos años es que las tasas de crecimiento alto y sostenido, superiores al 5%, no se han acompañado de creación suficiente de empleo, mucho menos de calidad y en condiciones dignas9 . 2. INVERSIÓN EXTRANJERA Y LAS CONDICIONES LABORALES En el año 2006, la Inversión Extranjera Directa (IED) llegó a un monto de US $ 6.295 millones, un descenso en comparación con el 2005, cuando alcanzó la cifra histórica de US $10.255 millones, pero mayor que las cifras de IED en los años 2003 y 2004, cuando se registraron inversiones por US $1.758 millones y US $3.084 millones, respectivamente10. Todas estas inversiones pueden ser identificadas como inversión de búsqueda de mercados, caracterizada por la CEPAL como inversiones orientadas hacia la captación de una mayor presencia en los mercados locales y regionales11. La IED en 2006 tuvo un enfoque mayor en la búsqueda de materias primas, concentrada en la explotación de los recursos renovables (como madera y caucho) y no-renovables (como minerales y petróleo). 6 7

8 9 10 11

Encuesta Continua de Hogares. Ricardo Bonilla González, Crecimiento, empleo, seguridad social y pobreza, en Universidad Nacional, obra citada, págs. 95 y 96. Ibídem, p. 93. Ibídem, p. 82 ys.s. Proexport Colombia, Reporte de Inversión Extranjera Directa 2006, Bogota, 2007, p.2. CEPAL, La inversión extranjera en América Latina y el Caribe 2005, Santiago de Chile, 2006, pp. 6-7.

85


Según los datos del Banco de la República, el sector de minas y canteras recibió el monto más grande de inversión en 2006, equivalente a US $2.010 millones, 31,9% de la IED total en el país ese año, siguiendo una tendencia de alta inversión que comenzó en el año 2004 en dicho sector. El sector que recibió el segundo monto más grande de IED en 2006 fue el sector petrolero, con inversiones de US $1.770 millones, una participación de 28,1% del IED total para el año12. Esta inversión es tipificada por sus altos impactos ambientales, que se traducen en problemas de deforestación y contaminación del agua y la atmósfera, y al mismo tiempo, poca generación de empleo según el DANE, el sector de minas, canteras y petróleo, apenas representa 1,13% del empleo nacional13. Los impactos laborales de la IED en los últimos años no han sido muy positivos para los y las trabajadoras. Según la Escuela Nacional Sindical (ENS), las compañías multinacionales emplean aproximadamente 300 mil trabajadores y trabajadoras directos14 . En las empresas registradas en esta base de datos, 22.573 trabajadores son sindicalizados, un equivalente a 7,6% de la fuerza laboral, inferior a la de otros países latinoamericanos que son grandes receptores de IED, como Brasil, donde el 23,58% de la población económicamente activa es sindicalizada15. Varios factores explican los bajos niveles de empleo y sindicalización en las filiales colombianas de las multinacionales: la concentración de IED en las industrias extractivas que utilizan poca mano de obra, la preeminencia de IED en los sectores de manufactura y servicios realizada a través de adquisiciones de empresas nacionales, en vez de la construcción de nuevas unidades de producción y prestación de servicios por parte de las multinacionales, y la utilización generalizada de los y las trabajadoras tercerizados, quienes son inhibidos por la ley y en la práctica de afiliarse a organizaciones sindicales. En el caso de la cervecería Bavaria (hoy filial de SAB Miller), antes de su compra, la empresa llevó a cabo una campaña de exterminio contra Sinaltrabavaria, el sindicato que representaba la mayoría de los trabajadores y trabajadoras en aquel momento, a través de la imposición de un pacto colectivo, el cierre de siete fábricas, la cancelación de los registros sindicales de sus seccionales y el despido colectivo de la totalidad de los trabajadores sindicalizados. Muchos de ellos fueron invitados a trabajar de nuevo en la empresa después de su despido, con la condición de que su vinculación sería a través de cooperativas de trabajo asociado, una forma de contratación que no permite el ejercicio del derecho a la asociación sindical.

12 13

14

15

Proexport Colombia, Reporte de Inversión Extranjera Directa 2006, pág. 3. Margarita Ramírez Madrid, Sectores económicos: Estructura económica y laboral. En Observatorio de los Derechos del Trabajo, número 8, agosto. Medellín: 2006. p. 70. Base de Datos sobre empresas multinacionales, que contiene datos sobre las operaciones colombianas de 679 empresas transnacionales. CUT Brasil, Congreso de la CUT, http://www.unesco.org.uy/shs/docspdf/correosindical/ CSLAtematico8.pdf.

86


La cadena de consumo masivo Supertiendas y Droguerías Olímpica, cuyos propietarios se encuentran en negociaciones para venderla a una multinacional, como en los otros casos mencionados, ejercen una brutal presión para eliminar el sindicato y negar el derecho a la negociación de los trabajadores y trabajadoras. Otros ejemplos de filiales colombianas de multinacionales que sistemáticamente han eliminado los sindicatos que representaban sus empleados y empleadas, mientras promovieron la flexibilización de la mano de obra, incluyen Avianca (transporte aéreo), Telecom (comunicaciones), Dole Fresh Flowers, y Banco Santander. 3. LA REFORMA LABORAL Y EL FOMENTO DEL EMPLEO PRECARIO La ley 789 de 2002, tenía por objetivo dictar normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social, y para ello se modificaron aspectos claves en la remuneración de los y las trabajadoras: se suprimió el pago del 35% por trabajo nocturno entre las 6 y las 10 p.m.; se redujo en un 25% el pago por trabajo en días dominicales y festivos, y las tablas de indemnización por despido sin justa causa se redujeron a la mitad. Múltiples estudios se han realizado sobre el impacto de la reforma laboral16 . En todos ellos, de diferentes maneras, se señala que no se cumplieron las metas propuestas con la reforma. La reforma laboral no sólo no consiguió la creación de empleos sino que utilizando como mecanismo de financiación de las medidas creadas por esta ley, los recursos del trabajo, generó una inequidad distributiva mayor que se vio reflejada en la pérdida de ingresos de los trabajadores17 , como por ejemplo en el caso del sector de la vigilancia18 .

16

17

18

Son cuatro los estudios publicados entre 2004 y 2005: Alejandro Gaviria. Ley 789 de 2002: ¿Funcionó o No?, CEDE: 2004; Jairo Núñez. Éxitos y fracasos de la Reforma Laboral. Ministerio de la Protección Social: (noviembre) 2005; Hugo López, Remberto Rhenals y Elkin Castaño. Impacto de la Reforma laboral sobre la Generación y Calidad del Empleo. Cuadernos de Protección social, Cuaderno No.1, noviembre. Ministerio de la Protección Social: 2005; Verónica Amarante, Rodrigo Arim y Mauricio Santamaría. Los efectos de la reforma laboral de 2002 en el mercado laboral colombiano. Revista Perfil de Coyuntura Económica, diciembre de 2005. Evaluación de la reforma laboral (ley 789 de 2002), Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias Económicas, Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID-, marzo de 2007, pág. 75, estudio encargado por el Equipo Jurídico de la CUT-CTC. En el mismo sentido ver Universidad Nacional, Bien-estar y Macroeconomía, obra citada, págs. 104 ys.s. En este sector la situación es crítica; señala el estudio de la Universidad Nacional que: Sumando los resultados de todas las medidas que afectaron a los vigilantes, es decir, extensión de la jornada diurna y reducción de recargos de dominicales y festivos laborados, tendríamos que cada vigilante perdió para 2005 en promedio $1.151.000, suma que retrasa el ingreso de los trabajadores del sector a niveles de hace cinco años.

87


La ley 789 incluyó en el artículo 4519 , la conformación de una Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de Empleo previstas en la reforma, entre cuyas funciones figura la de presentar una completa evaluación de sus resultados, que sirva al Gobierno para presentar al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo. Hasta ahora esta comisión ni siquiera se ha designado, por lo que luego de tres años no se conoce cuál es el balance oficial sobre el impacto que sobre el empleo ha tenido la reforma laboral, pero estudios independientes, que hemos mencionado antes, han concluido que el resultado de la reforma, en cuanto a la creación de nuevo empleo, ha sido negativo20 . 4. FRAUDE A LAS RELACIONES DE TRABAJO A TRAVÉS DE LAS SEUDO COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO La Conferencia Internacional del Trabajo adoptó la Recomendación número 193 en el año 2002, en la cual, luego de tomar nota de la Declaración sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 y de reseñar los principales Convenios adoptados por la organización para dignificar el trabajo y proteger los derechos de los y las trabajadoras en el mundo, recuerda que el logro del trabajo decente para los trabajadores, dondequiera que se encuentren, es uno de sus objetivos primordiales.

19

20

Las normas son del siguiente tenor: ARTÍCULO 45. A partir de la vigencia de la presente Ley, confórmese una Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de Empleo, previstas en la presente ley, conformada por dos (2) Senadores de la República, dos (2) Representantes a la Cámara, designadas por las Mesas Directivas de Senado y Cámara respectivamente, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, el Director del DANE o su delegado y un representante de los trabajadores elegido por las centrales obreras y un delegado de los empleadores. PARÁGRAFO transitorio. La Comisión será nombrada por el término de cuatro (4) años, a partir de la vigencia de la presente ley. ARTÍCULO 46. La Comisión de Seguimiento y Verificación de la políticas de generación de empleo, tendrá las siguientes funciones: () c) Rendir informes trimestrales de la disminución de la tasa de desempleo como consecuencia de la generación de empleo prevista en la presente ley; d) Dar a conocer a la opinión pública por todos los medios de comunicación las empresas que han creado empleos adicionales con base en las medidas adoptadas a partir de la vigencia de la presente ley. () PARÁGRAFO. Transcurridos dos años de la vigencia de la presente Ley, la Comisión de Seguimiento y Verificación aquí establecida presentará una completa evaluación de sus resultados. En ese momento el Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo. Al momento de escribir este documento, octubre de 2007, ha sido admitida a trámite una demanda de inconstitucionalidad de la ley 789 de 2002 presentada por la CUT con el apoyo del Equipo Jurídico CUTCTC que, con fundamento en el estudio de la Universidad Nacional de Colombia (supra nota 12), pide la inconstitucionalidad de la reforma y la restitución de los derechos conculcados a los trabajadores, en la medida en que estos fueron eliminados para que se generara empleo y este hecho no ocurrió. El Procurador General de la Nación conceptuó favorablemente a las pretensiones de la demanda (Ver supra nota 14, el texto de las normas).

88


En esta Recomendación se establece que las políticas nacionales, entre muchas otras características, deberían (8.1): a)promover la aplicación de las normas fundamentales del trabajo de la OIT y de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, a todos los trabajadores de las cooperativas sin distinción alguna; b) velar por que no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las seudo-cooperativas, que violan los derechos de los trabajadores, velando porque la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas. En contravía de lo preceptuado por la Recomendación de la OIT, en Colombia se ha promovido una indebida extensión de las CTA, que lejos de los principios cooperativos y de la filosofía impulsada por la economía solidaria21 , responde en un muy alto porcentaje a estrategias empresariales para evadir las obligaciones laborales propias del contrato de trabajo22 y negar los derechos sindicales23 . Su desarrollo no corresponde a emprendimientos autónomos constituidos de forma autogestionaria, sino de una herramienta legal que los empleadores, incluyendo el Estado, están utilizando para contar con mano de obra barata, sin asumir las cargas de prestaciones sociales y sin las consecuencias legales de un contrato de trabajo.

21

22

23

Pero fueron CTA que nacieron torcidas, huérfanas del espíritu de la ley que las creó, según la cual su objetivo primordial es posibilitar que los asociados, mediante la unión de sus recursos y su fuerza laboral, generen sus propios empleos y a la vez sean dueños de su propia empresa, manejada por ellos mismos con autonomía. Por eso es que no pueden subcontratarse como mano de obra para otros agentes económicos, no es propio de su naturaleza jurídica. Pero eso, subcontratarse, es justamente lo que todo el tiempo han hecho las CTA en el puerto de Buenaventura. Figuran como tales en la papelería y los avisos de sus oficinas (cuando las tienen), pero en la práctica sólo han servido como simples intermediarias laborales. Ricardo Aricapa. Las CTA en el Puerto de Buenaventura: Caos y degradación laboral. Ensayos Laborales, número 59. Escuela Nacional Sindical. La Ley 79 de 1988 define las Cooperativas de Trabajo Asociado como Aquellas que vinculan el trabajo de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios. En el mismo sentido el Decreto 468 del 90 que desarrolla la anterior ley dice: Las cooperativas de trabajo asociado son empresas asociativas sin ánimo de lucro, que vinculan el trabajo personal de sus asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios en forma autogestionaria. En el Valle del Cauca se concentra el 97% de la agroindustria azucarera colombiana. Allí 13 ingenios ocupan un área sembrada de 200 mil hectáreas de caña y producen 2.7 millones de toneladas de azúcar al año, que en el 2004 le dejaron ganancias por $174.000 millones y generaron 36.000 empleos directos, lo que lo hace el sector productivo que más impacto tiene en el empleo de la región. Son cifras que, sin embargo, esconden la situación de iniquidad laboral en que viven los corteros, como se llama a quienes realizan el corte de la caña en el campo. Las cooperativas de trabajo asociado a las cuales pertenece el 90% de ellos, tiene mucho que ver con esa situación de inequidad Ricardo Aricapa. Las Cooperativas de Trabajo Asociado del Sector azucarero: ¿Flexibilización o salvajización laboral? Medellín: Escuela Nacional Sindical. Pág. 2.

89


Cuadro 1 Crecimiento Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) 2000- 200624 AÑOS

COOPERATIVAS

ASOCIADOS

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

732 885 1.331 1.838 1.968 2.980 3.296

55.496 72.234 116.684 193.214 283.091 378.933 452.000

Con la expedición de la ley 78 de 1988, se abrió el camino hacia la deslaboralización, al consagrar que no se aplicará la ley laboral a los trabajadores asociados25 . Esto quiere decir que quienes prestan sus servicios a través de Cooperativas no son considerados trabajadores sino que tienen la calidad de socios y, por esta razón, se les priva de todas las garantías26 que históricamente han conquistado los trabajadores; en este caso se regula que el trabajo que llevan a cabo es su principal aporte a la Cooperativa a la que pertenecen27. En principio se establece que la pertenencia a dichas organizaciones cooperativas es libre y voluntaria28 , pese a que en la práctica son el resultado de actos de constreñi24

25

26

27

28

Fernando Urrea Giraldo. "La rápida expansión de las Cooperativas de Trabajo Asociado en Colombia. Principales tendencias y su papel en algunos sectores económicos". En: Controversia, número 188, junio. pág. 117-169. Medellín: CINEP, 2007. Estudio realizado para la Escuela Nacional Sindical ENS - 2006. Estas cifras no revelan la totalidad de las cooperativas de trabajo asociado existentes en el país pues existe un gran subregistro; algunos dirigentes del sector cooperativo afirman que en Colombia actualmente pueden existir mas de 8.000 cooperativas, con cerca de un millón de trabajadores asociados. Artículo 59 de la ley 78 de 1988. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el Acuerdo Cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones, para decirlo en términos cooperativos, distan mucho de los salarios que ganan los corteros vinculados a los ingenios, empezando porque los de las CTA no trabajan los lunes festivos, la Semana Santa, el 25 de diciembre y el primero de enero, y por tanto por esos días los corteros no tienen paga. Las diferencias salariales son grandes: mientras en el 2005 los corteros vinculados a los ingenios recibían $5.682 por tonelada, los asociados a las CTA recibían $3.900, o sea casi dos mil pesos de diferencia por hacer el mismo trabajo. Ricardo Aricapa. Las Cooperativas de Trabajo Asociado del Sector azucarero: ¿Flexibilización o salvajización laboral? Medellín: Escuela Nacional Sindical. Artículo 59 Ley 79 de 1988. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el Acuerdo Cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes. Ley 79 de 1988 Artículo 5: Toda cooperativa deberá reunir las siguientes características: 1. Que tanto el ingreso de los asociados como su retiro sean voluntarios

90


miento a los que son sometidos antiguos trabajadores para mantener sus ingresos pero sin vinculación por contrato de trabajo. Igualmente, se considera fundamental que la toma de decisiones al interior de la cooperativa sea resultado de procesos democráticos y deliberativos. Sin embargo, los supuestos socios generalmente ignoran lo que significa tener esa calidad, no realizan asambleas periódicas y no tienen ninguna influencia en la dirección y administración de la cooperativa. Para constatar que el uso de cooperativas ha llegado a extremos de explotación insospechados, basta observar la evolución en el tratamiento de quienes empacan en los grandes supermercados. De estar vinculados laboralmente a la empresa, pasaron a prestar sus servicios a través de cooperativas sin derecho a un salario digno, pues a cambio de su trabajo sólo reciben las propinas que los clientes voluntariamente les quieran dar. La organización de cooperativas no sólo sirve para ahorrar costos laborales sino que es un medio eficaz para cercenar las libertades sindicales al interior de las empresas, porque tal como se interpreta la legislación a quienes son socios y no trabajadores subordinados29 , se les niega el derecho a sindicalizarse, a la negociación colectiva y a la huelga. 4.1 El gobierno no tiene un compromiso claro frente al control de las cooperativas A pesar de los múltiples intentos porque se vigile y sancione aquellas CTA que no cumplen con todos los requisitos y que se hacen para servir de intermediarias en las relaciones laborales, el Estado no ha tenido la voluntad política para hacerlo. En efecto, a finales del 2004, en medio de las negociaciones del tratado de libre comercio entre los Estados Unidos y Colombia (TLC), se expidió el decreto 2879 que estaba destinado a prohibir que las Cooperativas de Trabajo Asociado, se ocuparan de prestar servicios en los eventos específicamente previstos por el artículo 7730 de la Ley 50 de 1990 para las Empresas de Servicios Temporales.

29

30

Sentencia C 211 de 2000 (Revisión de Constitucionalidad artículos 57,58 y 59 de la ley 79 de 1988) Las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador. Siendo así no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinación de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribución que se denomina salario. ARTICULO 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de la labores ocasionales, accidentales o transitorias a que sé refiere el artículo 6o. del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) mes más. (Aparte subrayado declarado constitucional por la Corte Constitucional, mediante Sentencia No. C-330-95 del 27 de julio de 1995, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía).

91


Esta disposición no estuvo vigente más de 20 días y fue derogada por un decreto del mismo gobierno31, que sólo hace referencia a los pagos parafiscales32 . Nuevamente, como resultado de presiones del gobierno norteamericano, hace algunos meses se expidieron los decretos 4369 y 4588; el primero se hizo para reglamentar las empresas de servicios temporales y el segundo para tratar el tema de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pero en los dos se prohíbe a las Cooperativas de Trabajo Asociado convertirse en agencias temporales de empleo. Debe tenerse en cuenta que desde la ley 50 se estableció, que Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto (Art. 72), contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales (Art. 71). Esto quiere decir sin lugar a dudas, que aun sin la expedición del decreto, la intermediación de las Cooperativas ya era ilegal porque no puede ser su único objeto social y, además, no podrían contar con autorización administrativa para hacerlo. Sin la expedición del decreto 4588, ya estaba previsto en el decreto 24 de 1998, que el Ministerio de Protección Social gozaba de la facultad de sancionar a las personas que contrataran servicios temporales con empresas no autorizadas para desarrollar esta actividad, mediante la imposición de multas sucesivas de hasta 100 salarios mínimos mensuales vigentes. Estas disposiciones, que se encuentran en el ordenamiento jurídico hace un buen tiempo, ponen en evidencia que la sola promulgación de normas no es suficiente para evitar la intermediación laboral por parte de las cooperativas, y que el Gobierno debe ejercer su labor de control y vigilancia. Por otro lado, dicho decreto deja abierto el espacio para que se continúen usando de forma fraudulenta las Cooperativas y no es por tanto el medio más eficaz para el desmonte de esta forma de burlar la ley laboral, puesto que el parágrafo del artículo 5 establece: Las Cooperativas de Trabajo Asociado cuya actividad sea la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación, deberán ser especializadas en la respectiva rama de la actividad dando opciones para que se siga manejando la intermediación laboral. El Estado en su posición de empleador se ha beneficiado de la implementación de las CTA, tal como se ha constatado en la reestructuración del sector salud, que usa de manera generalizada las CTA, y en el decreto 1466 del 2007 que promueve y legaliza la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado. 31 32

Decreto 2996 de 2004. Se denominan cargas parafiscales, los porcentajes que sobre el valor total de la nómina tienen que pagar las empresas y que se distribuyen así: 4% para las Cajas de Compensación Familiar; 2% para el servicio Nacional de Aprendizaje SENA y 3% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.

92


No se puede continuar expidiendo decretos que solamente regulan aspectos aislados de las Cooperativas, pero que mantienen el problema de la tercerización laboral intacto; debe presentarse de manera urgente un proyecto de ley, fruto del diálogo social, que establezca un marco legal para el funcionamiento de las Cooperativas, a partir de la Recomendación 193 de la Conferencia de la OIT, que enuncia unos parámetros que deben seguir los países en esta materia. 5. INSUFICIENCIA DEL SISTEMA DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO Los altos niveles de evasión y de elusión en que incurre una buena parte del empresariado y de las instituciones estatales, respecto de su obligación de afiliar a los trabajadores y trabajadoras a la seguridad social y de respetar los derechos del trabajo en general, se refuerza por la propia política del Estado en relación con la labor de inspección del trabajo que debe cumplir. Aunque Colombia ratificó los Convenios 81 de 1947 y 129 de 1969, relativos, en su orden, a la inspección del trabajo en general y a la inspección en la agricultura, la normatividad interna y la práctica se han alejado de las previsiones de tales Convenios. En primer lugar, por la eliminación del Ministerio del Trabajo y su fusión con el de Salud, que dio como resultado el Ministerio de la Protección Social, un ente híbrido con competencias en ambos asuntos pero sin suficientes recursos técnicos, presupuestales y humanos para atenderlos, con el consecuente debilitamiento de sus funciones en el ámbito específicamente de la inspección laboral. En segundo lugar, porque el sistema de inspección del trabajo es completamente precario en relación con las continuas y reiteradas violaciones a los derechos laborales, lo que se ve reflejado en las largas esperas que deben realizar los trabajadores y trabajadoras en el trámite de sus quejas, que pueden tardarse hasta dos años sin ninguna solución, y en el número de Inspectores del Trabajo33, que resulta exiguo respecto al grave problema de ilegalidad y de evasión existente. Como lo informa el propio Ministerio de la Protección Social: para realizar la función de inspección, vigilancia y control del trabajo (en 1.094 municipios y cuatro distritos), el Ministerio cuenta con dos niveles de gestión: el central y el territorial, compuesto por 32 direcciones territoriales en las capitales de departamento, dos oficinas especiales, y 112 sedes de las inspecciones del trabajo con jurisdicción sobre la totalidad de los municipios a las que se les ha asignado 273 inspectores para operar un sistema de prevención, inspección, vigilancia y control de trabajo.

33

Convenio 81, Artículo 10: El número de inspectores del trabajo será suficiente para garantizar el desempeño efectivo de las funciones del servicio de inspección, y se determinará teniendo debidamente en cuenta: a) la importancia de las funciones que tengan que desempeñar los inspectores, particularmente: i) el número, naturaleza, importancia y situación de los establecimientos sujetos a inspección; ii) el número y las categorías de trabajadores empleados en tales establecimientos; iii) el número y complejidad de las disposiciones legales por cuya aplicación deba velarse; b) los medios materiales puestos a disposición de los inspectores; y c) las condiciones prácticas en que deberán realizarse las visitas de inspección para que sean eficaces.

93


Si se compara con la población ocupada, 17.667.878, a cada inspector le corresponderían 61.134 trabajadores para ejercer vigilancia y control. No sólo es la insuficiente cantidad de inspectores, sino también la multiplicidad de funciones que deben cumplir, las cuales continuamente afectan la posibilidad de hacer inspecciones y entorpecen las demás funciones principales de protección. Y en tercer lugar, las acciones del Ministerio se muestran dóciles, lentas y poco efectivas en lo que respecta a la inspección del trabajo cuando se trata de las denuncias de los trabajadores y trabajadoras contra las empresas, mientras que aparecen fuertes, ágiles y efectivas en el momento de ejercer la función del registro sindical, en el que tienen que pronunciarse sobre el surgimiento y funcionamiento de las organizaciones sindicales de trabajadores. De otro lado el Estado excluyó del convenio 81 la aplicación de la inspección relativa a la actividad del comercio, justamente una de las actividades que mayores problemas presenta en la aplicación de los derechos del trabajo. Sobre el Convenio 129 de inspección del trabajo (agricultura), la omisión por parte del Gobierno es lamentable, puesto que a pesar que Colombia adquirió la obligación de tener inspectores de trabajo especializados en lo agrícola, en mucho dista de la realidad en este punto. Según las estadísticas del DANE en Colombia hay una población económicamente activa en la zona rural de 4675.00034 . 6. CARACTERÍSTICAS DEL EMPLEO EN COLOMBIA Cuadro 2 Distribución de la población ocupada según categoría ocupacional IV trimestre Población ocupada Empleado particular Jornalero o peón Empleado Gobierno Empleada domestica Trabajador cuenta propia Patrón o empleador Trabajador familiar sin remuneración

2002

2003

2004

2006

17.065.785 18.092.892 18.004.879 18.804.843 17.667.878 6.036.566

Particip.% Var. % 100

-6,0

6.263.519

6.122.911

6.807.667

6.721.395

38.04

-1,3

847.961

842.895

959.935

1.191.762

6.74

24,2

1.106.540

1.066.685

1.075.352

1.034.610

5.85

-3,8

910.875

822.640

823.862

688.468

3.89

-16,4

6.927.571

7.188.410

7.133.301

6.419.483

36.33

-10,0

861.892

851.737

957.470

1.006.020

802.934

4.54

-20,2

977.037

1.184.689

1.003.868

998.706

809.226

4.58

-19,0

740.412 1.050.297 837.735 6.561.846

Fuente: DANE 34

2005

Serie trimestre móvil oct-dic 2006 DANE.

94


Cuadro 3 Población ocupada según sectores económicos IV trimestre Población ocupada Agricultura Minas Industria Elect. gas y agua Construcción Comercio Servicios No informa

2002

2003

2004

2005

2006

Var. %

17.065.785

18.092.892

18.004.879

18.804.843

17.667.878

-6,05

3.534.449 107.464 2.371.884

3.861.727 156.676 2.454.628

3.914.981 212.741 2.512.420

3.830.033 175.833 2.592.715

3.405.285 264.600 2.264.626

-11,09 50,48 -12,65

82.094

69.673

69.671

73.086

79.285

8,48

730.269 4.291.445 5.929.237 18.936

816.016 4.553.043 6.175.290 5.840

836.386 4.483.027 5.971.532 4.120

879.901 4.876.251 6.376.061 962

849.614 4.596.536 6.193.855 14.077

-3,44 -5,74 -2,86

Fuente: DANE.

7. CARACTERÍSTICAS DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Cuadro 4 Indicadores de protección social

Población ocupada (1) Afiliados fondos cesantías (2) Afiliados Cajas de Compensación Familiar (3) Afiliados cotizantes régimen contributivo de salud (4) Afiliados Aseguradoras de riesgos profesionales (5) Afiliados cotizantes fondos de pensiones (6) Trabajadores pensionados* (7)

2002

2003

2004

2005

2006

%

17.065.785

18.092.892

18.004.879

18.804.843

17.667.878

100

2.678.899

2.903.379

2.996.027

3.319.509

3.710.477

21.0

3.351.691

3.546.528

3.842.045

4.224.001

4.440.000

25.13

6.096.926

5.833.693

6.880.392

7.193.602

7.193.889

40.71

4.164.975

4.602.468

4.849.754

5.104.050

5.637.676

31.9

4.961.223

4.907.243

4.907.243

4.877.515

4.630.469

26.2

1.234.662

1.220.138

1.299.416

95

CUADERNOS DE INTEGRACIÓN ANDINA 20 2002 Población afiliada a sindicatos (8) Convenios colectivos (9) Cobertura convenciones colectivas (10) *

2003

875.785

2004

2005

2006

%

844.648

831,047

847.253

4.79

700

284

620

360

355

176.774

72.244

134.244

99.362

60.462

0.90

Incluye los pensionados por vejez, invalidez y las personas que reciben pensión de sobrevivientes. Fuentes: 1. DANE, Balance del mercado laboral por trimestres. 2, Superintendencia Financiera. Estadísticas de los Fondos administrados. www.superfinanciera.gov.co. 3. ASOCAJAS. www.asocajas.org.co. 4, 5, 6, 7, 9, 10: Ministerio de la Protección Social, Informes al Congreso de la República. 8. ENS Censo Sindical.

8. LA PROTECCIÓN SOCIAL EN CIFRAS 8.1 La salud en el trabajo El Sistema General de Riesgos Profesionales (SGRP), cubre solo 5.637.676 trabajadores y trabajadoras de los 17.667.878 de población ocupada (PO). Es decir, por cada 100 personas que trabajan, solo 32 están afiliados a riesgos profesionales. Según informes oficiales del Ministerio, los casos y las tasas de muertes en el trabajo han aumentado después de la aparición de la ley 100 de 199335 y de la configuración del SGRP. El promedio anual de muertes en el trabajo en el periodo 1994- 2006 es de 868 (tasa de 15,88 x 100.000), es decir, casi tres trabajadores y trabajadoras por día. Por otro lado, ocurren unos 688.53636 accidentes relacionados con el trabajo (2006), es decir, 1.892 accidentes diarios, a razón de 1,31 por minuto. Además, en cuanto a enfermedades profesionales, 2.935 personas se enferman. El propio Gobierno reconoce estas cifras como inferiores a la realidad, debido a la baja tasa de cobertura y por tanto al no registro de los eventos ocurridos a trabajadores y trabajadoras no afiliados al sistema.

35

36

A partir de esta ley, la responsabilidad por la salud ocupacional y los riesgos profesionales, pasó del empleador al SGRP. Ministerio de la Protección Social. Fondo de Riesgos Profesionales: www.minproteccionsocial.gov.co

96


Cuadro 5 Principales indicadores de salud y trabajo en Colombia

Muertes Tasa x100.000 Accidentes ocurridos (calificados + presuntos) Accidentes ocurridos (calificados + presuntos) Enfermedades profesionales calificadas Afiliados

1994

1995

2002

2003

2004

2005

2006

357

370

697

865

860

852

895

9.85

10.14

16.73

18.80

17.73

16.70

15.87

559.248

540.493

590.551

688.536

1.121

1.105

1.909

2.935

1.215 3.622.402

1.042

920

3.650.061 4.164.975 4.602.468

4.849.754 5.104.050 5.637.676

Fuente: Ministerio de la Protección Social. www.minproteccionsocial.gov.co

8.2 La vejez sin rumbo ni protección Aislados del mercado laboral, impedidos para vivir una vejez activa, los adultos y adultas mayores, se convierten en actores invisibles y carentes de derechos sociales y económicos, sin el protagonismo cultural que en otras sociedades cuentan las personas de la tercera edad. El deterioro de las pensiones o la expectativa de pérdida definitiva a futuro expresan una regresión en materia de reconocimiento de los derechos sociales, proscrita por el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales37 . El Acto Legislativo 01 de 2005 que reformó la Constitución colombiana prohibió, contra lo establecido en el Convenio 98 de la OIT, la inclusión de los temas pensionales como materia de la negociación colectiva. Los viejos sin seguridad social se convierten en individuos marginados, sin políticas públicas que los aíslen no sólo de la violencia sociopolítica que aqueja a Colombia, sino de la violencia intrafamiliar que los ha convertido en uno de los sectores más agredidos en este ámbito, sólo superados por los niños38. 37 38

Art. 2.1 Para un mayor desarrollo de esta problemática, ver: Confederación de Pensionados de Colombia. Ponencia: Análisis, Posición y Desarrollo de la Situación actual del Pensionado Colombiano y el Adulto Mayor en el Enfoque de la Seguridad Social, mimeo, Bogotá, 30 de mayo al 15 de junio de 2007 e ibídem, Ponencia: En Colombia no existe Trabajo Decente, mimeo, Bogotá, 30 de mayo al 15 de junio, ambas presentadas ante la 96 Conferencia Internacional del Trabajo.

97


Según datos del Departamento Nacional de Estadística (DANE), de los 17.667.878 trabajadores y trabajadoras activos, sólo 4.630.469 se encuentran afiliados a un fondo de pensiones, lo que muestra la baja expectativa que tienen la mayoría de la población actualmente empleada, de obtener una pensión para una vejez digna. En este campo es significativa la mayor esperanza de vida para las mujeres, respecto a los hombres, aunque sea en condiciones de mayor deterioro de la salud. 9. EQUIDAD DE GÉNERO EN EL TRABAJO: EL CASO DE LAS MADRES COMUNITARIAS El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es la entidad que coordina el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y el responsable de las políticas sociales y de los programas de atención de la infancia y la familia. Desde comienzos de los años 80, las madres comunitarias se encuentran vinculadas a estos programas, en condiciones de gran vulnerabilidad respecto a sus derechos económicos y sociales, atendiendo, cuidando y educando a niños y niñas, de edades de cero a seis años, residentes en los sectores urbanos y rurales más pobres del país. EI ICBF ha venido descargando en estas mujeres la responsabilidad de atención a la infancia bajo denominaciones que pretenden alejar su labor de la idea de trabajo subordinado, por eso las reconoce como madres y sus actividades las maneja en el escenario de la solidaridad denominándolas comunitarias: la sociedad no censura que no se les reconozca como trabajadoras y guarda silencio ante la difícil situación en la que viven porque ven su labor como una extensión de la tarea que como mujeres tradicionalmente cumplen atendiendo a sus hijos e hijas en el hogar; esto no es admisible dentro de la concepción de trabajo decente de la OIT que pregona Empleo en calidad y cantidad suficiente para todos los miembros de la sociedad. Resulta evidente mostrar que en este caso se encuentran todos los elementos de la relación laboral: las madres comunitarias realizan las actividades de cuidado de los niños y las niñas personalmente. Se encuentran en una situación de subordinación clara frente al ICBF, ya que esta institución les indica los parámetros bajo los cuales deben prestar el servicio e incluso tiene la potestad de imponerles sanciones cuando así lo considere. - La actividad dentro de los hogares de Bienestar se realiza durante una jornada laboral que comprende 8 horas diarias, aunque en múltiples ocasiones para colaborar a las madres y padres que usan el programa, se vean en la necesidad de extender su jornada sin pago adicional. A pesar de las anteriores condiciones, como no se les reconoce como trabajadoras, bajo el concepto de beca, se les paga una cifra muy por debajo del salario mínimo que está lejos de considerarse un ingreso digno39 . 39

Una madre comunitaria recibió en el 2002 una bonificación de $132.120, en el 2003 el monto fue de $153.000, para el año el 2004 la bonificación representó la suma de $161.070, en el 2005, $168.480 y este año de $185.780, en todo caso, siempre por debajo del salario mínimo legal vigente, que para el año 2007 fue de $436.000 (Un dólar de los Estados Unidos equivale aproximadamente a 2.000 pesos colombianos).

98


A pesar de la discriminación a la que han tenido que someterse históricamente, fruto de sus luchas, han ido alcanzando conquistas en términos de seguridad social40 , pero persiste la violación a derechos fundamentales que el Estado se ha comprometido a garantizar, mediante la suscripción y ratificación de diversos instrumentos internacionales que los contemplan. No tienen derecho a un trabajo digno, no tienen acceso a un ingreso acorde con su labor, ni protección social como trabajadoras, ni derecho a prestaciones por su relación laboral; son una muestra palpable de la inequidad en la que se desenvuelven las relaciones laborales, sobretodo en cuestiones de género. 10. PRECARIZACIÓN Y FLEXIBILIZACIÓN DEL EMPLEO: TRES CASOS 10.1 Cultivo de caña de azúcar El azúcar se ha convertido en uno de los productos agropecuarios de exportación más importante, con aproximadamente 900.000 toneladas exportadas cada año, una cifra que además coloca el país entre el grupo de los diez mayores exportadores de azúcar en el mundo41. Los 14 ingenios que producen y procesan el azúcar registraron ventas en el año 2005 de US$ 1.109 millones y utilidades finales de US$ 73,9 millones. En el año 2006, Colombia exportó 77.160 toneladas de azúcar crudo y 26.377 toneladas de azúcar blanco a EE.UU., equivalente a 26,1% y 4,2% de las exportaciones totales del país de azúcar crudo y blanco, respectivamente42. En cuanto al empleo en el sector, según el gremio empresarial Asocaña, la producción de azúcar genera aproximadamente 36.000 empleos directos y 214.000 empleos indirectos, la gran mayoría en la región sur-occidental del país.

40

41

42

En los 80, la lucha gremial de las madres comunitarias obligó al Estado su reconocimiento y afiliación al Sistema de Seguridad Social, mediante el Decreto 1791 de 1990, el cual estableció ...para dar protección en la salud básica a este contingente poblacional y cumplir con ellas la justicia social a que tienen derecho. Aquí las madres, comienzan a gozar del seguro de enfermedad general y de maternidad, sin incluir medicina familiar, haciendo titulares además del pago de incapacidades y licencias por maternidad como afiliadas al ISS, pero quedaron desprotegidas para accidentes de trabajo y enfermedad profesional, lo mismo que fueron excluidas de los servicios de invalidez, vejez y muerte. Con la promulgación de la Ley 100 de 1993, se incluyen dentro del Régimen Subsidiado de Salud y en el Contributivo de Pensiones a las madres comunitarias; con la Ley 223 de 1995, se aumentó en dos puntos adicionales el IVA con al menos un 30% para gastos del régimen subsidiado de salud establecido en la Ley 100/93, con el fin de completar el valor de las unidades de pago por capitación (UPC) de las madres comunitarias y para garantizar su afiliación como trabajadoras solidarias al Instituto de Seguros Sociales o a una Empresa Promotora de Salud de su libre decisión, recibiendo de este modo los beneficios establecidos para el régimen contributivo. Sin embargo los recursos previstos por esta Ley, no se han destinado a la seguridad social de las madres comunitarias. Con la promulgación de la Ley 1023/2004 la contribución al régimen contributivo en salud quedó, para las madres comunitarias en 4% sobre medio salario mínimo. Asocaña, Energia: La nueva agenda del sector azucarero, en Informe 2006 2007, http:// www.asocana.org/informes/2006_2007.aspx?Cid=167 Asocaña, Anexo estadistico 2006 2007, en Informe 2006 2007, http://www.asocana.org/informes/ 2006_2007.aspx?Cid=165

99


De los empleos directos, 31% de los trabajadores y trabajadoras que son contratados directamente por los ingenios, el 33% es contratado a través de Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA), 23% son trabajadores contratados por los cultivadores de caña, el 22% por contratistas independientes, y el 2% son trabajadores con contrato sindical43. Unos 16.000 trabajadores directos del sector se desempeñan como corteros de caña, el oficio de mayor esfuerzo físico pero el peor remunerado dentro del proceso de producción del azúcar. El 90% de los corteros son contratados a través de las CTA, una modalidad de subcontratación que no permite la afiliación a una organización sindical y sobretodo que exime a las empresas del pago de las prestaciones sociales de los asociados de las CTA, quienes en cambio tienen que asumir ellos mismos este gasto; y ni siquiera garantiza que los trabajadores y las trabajadoras que laboran bajo esta forma de contratación devenguen un salario mínimo legal. Como ejemplo, en el año 2005, un cortero con un contrato directo cobijado por una convención colectiva recibía $5.682 pesos colombianos por tonelada de caña cortada, mientras un trabajador o trabajadora vinculado a través de una CTA recibía apenas $3.900 pesos colombianos, un 31,4% menos44. Por ende, el uso generalizado de mano de obra contratada a través de las CTA en este sector está generando mayores ganancias para los ingenios, pero al mismo tiempo sacrificando los derechos de los y las trabajadoras azucareras a un salario digno y a las libertades sindicales. 10.2 Flores La industria floricultura es otro sector económico importante de exportación, reportando más de 200.000 toneladas de flores frescas con un valor de US$ 906 millones exportadas en el año 200545 . El 84% de las exportaciones totales van a EE.UU. Debido a esto, Colombia ahora es el proveedor numero uno de flores frescas para EE.UU., cubriendo el 60% de ese mercado46 . El sector floricultor es muy intensivo en el uso de mano de obra, genera aproximadamente 110.000 empleos directos y 94.000 indirectos, principalmente en los departamentos de Cundinamarca y Antioquia. El 60% de la fuerza laboral del sector es compuesta por mujeres, muchas de ellas cabezas de hogar y con bajos niveles de escolaridad, y que tienen pocas oportunidades de empleo en otros ámbitos económicos. Según una encuesta realizada en 2006 por la ONG colombiana Cactus, 66% de los trabajadores y trabajadoras de flores son contratados directamente por las empresas,

43

44

45

46

Ricardo Aricapa. Las Cooperativas de Trabajo Asociado del Sector azucarero: ¿Flexibilización o salvajización laboral? Medellín. Escuela Nacional Sindical. Pág. 6. Ricardo Aricapa. Las Cooperativas de Trabajo Asociado del Sector azucarero: ¿Flexibilización o salvajización laboral? Medellín: Escuela Nacional Sindical. Pág. 11. Future looks rosy for Colombia´s flower trade, Daily Telegraph, 29 de junio, 2007, http:// www.telegraph.co.uk/gardening/main.jhtml?xml=/gardening/2007/06/29/gcolombia29.xml Asocolflores, Economia y mercados, http://www.asocolflores.org/site/new/mercados.html.

100


mientras 34% son tercerizados, 21% a través de agencias temporales, 8,7% a través de las CTA, y 4,3% a través de contratistas47 . Del total de trabajadoras con contratos directos con las empresas, 62% tienen contratos de termino indefinido y 31% tienen contratos de termino fijo, la mayoría por periodos que no superan los cuatro meses48 , lo que implica una inestabilidad laboral total. Según las investigaciones realizadas por la ONG Cactus, el salario promedio de las trabajadoras del sector equivale al salario mínimo legal, $436.000 pesos colombianos mensuales (US$ 218), un sueldo que no alcanza ni para la mitad de los gastos de la canasta básica familiar, valorada en $891.598 pesos mensuales (US$ 446). Cuando los y las trabajadoras floricultoras han intentado formar organizaciones sindicales para exigir mejores niveles salariales y condiciones laborales menos precarias, algunas empresas han respondido con prácticas anti-sindicales. Por ejemplo, después de la formación de un sindicato en la filial colombiana de la empresa norteamericana Dole Fresh Flowers en 2004, la empresa impugnó la inscripción de la organización en el registro sindical del Ministerio de la Protección Social; frenó un proceso de negociación colectiva con el sindicato; e incluso en octubre de 2006 cerró dos de sus fincas en las cuales había una mayor presencia del sindicato. 10.3 Textiles y confecciones El sector de textiles y confecciones tiene una participación importante en el comercio exterior de Colombia con EE.UU. Tuvo un total de US$ 4.461 millones en ventas en el año 2006, con 29,7% de dichas ventas (US$ 1.324 millones) hechas a empresa en el exterior. EE.UU. fue el destino de 34% de estas exportaciones en el 2006, con ventas de US$ 520,3 millones49 . Este sector también se caracteriza por utilizar mucha mano de obra, generando aproximadamente 600.000 empleos directos e indirectos en el país, principalmente en el área metropolitana de Bogotá y en el Departamento de Antioquia. Se estima que 80% de la fuerza laboral es femenina. En el sector de confecciones, casi ningún trabajador tiene un contrato laboral con las empresas comercializadoras y exportadoras de ropa. Las mujeres confeccionistas crean pequeñas empresas familiares (conocidas como famiempresas) que actúan como subcontratistas de estas empresas grandes, maquilando las prendas para exportación en micro-talleres o en sus propias casas bajo condiciones de extrema precariedad. Dado que no existe ninguna obligación laboral entre la empresa comercializadora y los trabajadores de la empresa maquiladora, tampoco existe un deber a darles una remu-

47

48

49

Diana Alexandra Castañeda. Mujeres, floricultura, y multinacionales en Colombia. Bogota: Corporación Cactus, 2006. Pág. 5. Corporación Cactus. La contratación directa y la organización: Derechos para reconquistar, 2006. http:// www.cactus.org.co/documentos/encuesta_14_feb_2006.doc. Textiles y confecciones. Revista Dinero, 25 de Mayo, 2007, pág. 124.

101


neración que equivalga o supere el salario mínimo, o cubrir sus costos del seguro social, o pagar los recargos para horas extras laboradas por estos trabajadores. Se han documentado casos de mujeres confeccionistas en Medellín que ganan sueldos mensuales que equivalen a 60% del salario mínimo mensual (aproximadamente $260.000 pesos colombianos, o US$ 130), laborando jornadas que se extienden en promedio a las doce horas diarias50 . 11. AGENCIAS TEMPORALES DE EMPLEO Y OTRAS FORMAS DE CONTRATACIÓN PRECARIAS El convenio 181 sobre las agencias de empleo privadas señala que los Estados deben adoptar las medidas para asegurar que los y las trabajadoras contratados por las agencias de empleo privadas que prestan los servicios a los que se hace referencia en el artículo 1 no se vean privados del derecho de libertad sindical y del derecho a la negociación colectiva. El año pasado, frente al auge de la intermediación laboral, el Gobierno expidió el decreto 4369. Esta disposición brinda claridad en la inspección y vigilancia a las Empresas de Servicios Temporales (EST) y aclara que ninguna persona natural o jurídica podrá ejercer la actividad sino está debidamente autorizada por el Ministerio de la Protección Social, tales como, las dedicadas al suministro de alimentación, realización de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento, las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares. El Decreto también se refiere a la seguridad social y establece que dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, las EST deberán informar a la correspondiente usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal que, en misión (como se les denomina a las personas contratadas bajo esta modalidad por cuenta de la EST), le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior. La omisión de la responsabilidad en seguridad social integral frente al trabajador en misión, no sólo es responsabilidad de la EST, sino que la empresa usuaria será solidariamente responsable en el pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión, acomodando la normatividad a las últimas decisiones de la Corte Suprema de Justicia en el mismo sentido. La intermediación laboral es un mercado muy atractivo y esto se ha reflejado en el creciente número de empresas que se han constituido recientemente para ofrecer ese

50

Rosado, Juan Bernardo. Hay que hilar filo con los derechos laborales de las mujeres, 2007. http://www.ens. org.co/colombiamoda/la_moda_de_medellin.pdf.

102


servicio: de 460 compañías registradas en el 2005 en el Ministerio de la Protección Social, se pasó a 478 el año pasado y a 584 en el primer semestre del 2007. El empleo temporal ha venido ganando terreno aceleradamente en los últimos años, duplicando su participación en la ocupación formal del sector privado, al pasar de 9 por ciento en el 2003, a 18% en el 2005. En dicho periodo, según las cifras de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset), los y las trabajadoras en misión, aumentaron de 401.797 a 659.481, lo que arroja un crecimiento del 64,1%. El ascenso de la contratación temporal puede ser mucho más empinado si se tiene en cuenta información preliminar según la cual en el 2006 el número de trabajadores y trabajadoras temporales sumó 925.000, lo que daría un incremento de 40,3% frente al 2005 y de 130,2% respecto al 200351. 12. PRECARIZACIÓN DEL EMPLEO EN EL SECTOR PÚBLICO El proceso de deslaboralización no solo se ha implementado en el sector privado, el empleo estatal no escapa a la precarización del trabajo: contratos de prestación de servicios, contratos de obra y contratación por intermedio de cooperativas de trabajo asociado, son la muestra palpable de la expansión de este fenómeno. Los cambios en el empleo público generan un gran impacto en las relaciones laborales, porque en Colombia el Estado es un importante generador de empleo; durante muchos años se pensó que trabajar con el Estado era un privilegio, porque ofrecía estabilidad y todas las garantías derivadas de un contrato típico, pero con el avance de las privatizaciones de las Empresas Estatales: TELECOM, INRAVISIÓN, ISS, etc. y el auge de los formas atípicas de vinculación laboral se comprobó que estamos ante un Estado que además de comportarse de manera permisiva con los empresarios en la violación de los derechos laborales, cuando actúa como patrono desconoce los Convenios de la OIT y las garantías mínimas de los y las trabajadoras. Por tanto, no resulta extraño comprobar cómo, sin ninguna consideración, se despiden masivamente trabajadores y trabajadoras, y se desintegran organizaciones sindicales, en medio de la consolidación del modelo estatal impuesto por el FMI y el Banco Mundial que insiste en reducir cada vez más el tamaño del Estado y dejar más espacios de actuación y maniobra a la iniciativa privada. Una muestra palpable de la forma como el Estado hace las veces de patrono se encuentra en el reciente cierre de las clínicas del Instituto de Seguros Sociales (ISS). No solo se desconoció la organización sindical como interlocutor válido, sino que se militarizaron estos centros de salud en la noche para evitar acciones de los y las trabajadoras que pusieran en peligro el propósito gubernamental.

51

El desempleo se resiste a bajar. Portafolio, 1 de agosto de 2007.

103


El Estado empleador ocupa un poco más de un millón personas de las cuales casi la mitad devengan menos de 2 salarios mínimos legales. El Estado paga salarios de subsistencia. La libertad sindical para los servidores públicos es restringida, porque a la mayoría se le niegan los derechos de negociación colectiva y de huelga, pese a que los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT fueron ratificados. 13. TRABAJO INFANTIL: UN LIMITANTE AL TRABAJO DECENTE La política del Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador52 (ETI), tiene graves obstáculos como la articulación del ámbito central con los espacios territoriales, la identificación de los cuellos de botella para su implementación y la voluntad política a nivel nacional y local para llevar a cabo acciones contundentes y estructurales que permitan la erradicación del trabajo infantil53 . Familias en acción ha sido otro programa gubernamental que consiste en subsidios condicionados a la asistencia escolar, dirigidos a personas de escasos recursos y a víctimas del desplazamiento forzado interno que ha sido bien evaluado por los resultados arrojados, pero que presenta dificultades como que no es una política universal (no llega a toda la población infantil pobre del país) y que es asignado bajo un enfoque de subsidio y no de derecho; se asigna bajo estrategias indignas para las familias (largas filas al sol y al agua que contemplan días y noches para alcanzar la inscripción) además es una acción desarticulada (o no contempla) de otros procesos de restitución de derechos para que tenga el alcance deseado54 . Por el contrario, lo que ha dado como resultado es la proliferación de actividades y la segmentación de la oferta pública, generando una dispersión que afecta la definición de objetivos claros de política pública social. A pesar que las estadísticas muestran una disminución en 3.9 puntos porcentuales del 2001 al 2005 según el DANE, aún existen en el país 1.059.000 niños y niñas trabajando y, si se considera la definición amplia de trabajo infantil, deben agregarse los 961.507 que dedican más de 15 horas semanales a oficios del hogar. Por mayor disminución que se haya presentado, tener 2.020.317 niños y niñas trabajando no puede ser considerado como un gran avance, puesto que ello significa que de cada 10 niños y niñas del país uno está trabajando. Además el 19% de estos niños no asisten a la escuela y los demás combinan las dos actividades.

52 53

54

Creado por el Decreto 859 de 1995. Valoración de los avances del III Plan Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Trabajo Juvenil 2003-2006 en Colombia. En la reciente campaña electoral para elegir gobernadores departamentales, alcaldes y las respectivas corporaciones, cuyas elecciones tuvieron lugar el 28 de octubre de 2007, el Presidente de la Republica utilizó, en contra de lo que manda la Constitución y la ley, este programa de familias en acción para promover las y los candidatos del Partido de Unidad Nacional, que hace parte de la coalición de Gobierno.

104


Las principales razones por las que los niños y niñas trabajan son: en primer lugar, para ayudar a los gastos de la familia y en segundo lugar, para ayudar en la actividad económica del hogar, esto demuestra que la pobreza continúa siendo una causa principal y estructural del trabajo infantil. La principal actividad laboral es la agricultura con 393.038 niños y niñas, seguida del comercio con 338.96555. 14. PROPUESTAS PARA PROMOVER EL TRABAJO DECENTE Y ENFRENTAR LA DESLABORALIZACIÓN El logro del trabajo decente requiere de múltiples políticas y medidas sostenidas durante varios años, por ello las centrales sindicales han propuesto concertar un Plan Nacional de Trabajo Decente, atendiendo a la gravedad de la precariedad laboral y aprovechando la presencia permanente de la OIT en el país. En la búsqueda de ese objetivo, se formulan las siguientes propuestas: 1.

En el campo de las políticas económicas y sociales

1.1 Incluir en la agenda de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (CPCPSL)56 la discusión de los cambios necesarios en la política económica del país que conduzcan a mantener e incrementar el crecimiento económico al tiempo que se genera más empleos productivos y con calidad. 1.2 Diseñar e implementar mecanismos que exijan a la inversión extranjera directa el respeto pleno de los derechos laborales y en particular que impidan la reducción de empleos y garanticen plenamente las libertades sindicales. 1.3 Incluir en la agenda de la CPCPSL la discusión de los mecanismos para la participación plena de las centrales sindicales en la negociación de los acuerdos comerciales. 2.

En el campo de las medidas inmediatas que puede y debe adoptar el Gobierno

2.1 Designar la Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo previstas en la reforma laboral (ley 789 de 2002), y que de acuerdo con su informe el Gobierno presente al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo.

55 56

DANE. Resultados del Modulo de trabajo infantil 2005. Art. 56 de la Constitución, leyes 278 de 1996 y 990 de 2005, Convenio 144 y Recomendación 113 de la OIT.

105


2.2 Crear de nuevo el Ministerio del Trabajo y fortalecer la Inspección del Trabajo, y ratificar el Convenio 81 en la segunda parte, inspección del trabajo en el sector comercio57 . 2.3 Adoptar el marco normativo necesario para que el conjunto de entidades estatales se abstengan de utilizar modalidades contractuales que precaricen el trabajo, en especial, las Cooperativas de Trabajo Asociado, los contratos de prestación de servicios, etc. 2.4 Afinar los mecanismos de vigilancia y control de las agencias temporales de empleo. 2.5 Afinar los mecanismos de vigilancia y control de la evasión de los aportes a la seguridad social y promover y exigir la afiliación de los trabajadores y trabajadoras al sistema contributivo. 2.6 En materia de Cooperativas de Trabajo Asociado, debe presentarse de manera urgente un proyecto de ley, fruto del diálogo social, que establezca un marco legal para el funcionamiento de las Cooperativas, a partir de la Recomendación 193 de la OIT que establece unos parámetros que deben seguir los países en esta materia. 2.7 El proyecto de nuevo modelo de inspección en el trabajo elaborado con el apoyo de la USAID Colombia, debería ser discutido y acordado con las centrales sindicales. 2.8 En materia de las madres comunitarias, es urgente, que se apruebe una ley donde se les reconozca como trabajadoras y se aniquile esta forma de explotación contra las mujeres. 2.9 Abordar y avanzar en la discusión para concretar un estatuto del trabajo que garantice los derechos laborales y que esté armónico con lo establecido en los convenios de la OIT. 2.10 Restituir el contrato de trabajo como elemento central de la relación laboral, acabando con la función de intermediación laboral de las cooperativas de trabajo asociado y las otras prácticas de trabajo sin vínculo laboral. 2.11 Realizar un estudio sobre el estado del trabajo decente en el sector privado colombiano, en las 5000 principales empresas y adoptar un acuerdo específico de promoción del trabajo decente en este sector; de igual forma proceder en las instituciones estatales.

57

Adicionalmente es necesario ratificar el Convenio 81 en la segunda parte, porque la mayor parte del trabajo infantil y el trabajo en condiciones indignas se da en el sector del comercio.

106


2.12 La erradicación del trabajo infantil requiere de acciones contundentes en contra de la pobreza como causa estructural del trabajo infantil, acciones que restituyan realmente los derechos de la niñez (cantidad y calidad), es decir, dejar de realizar programas y proyectos aislados y generar propuestas que garanticen los derechos de la infancia: educación gratuita y obligatoria hasta los 15 años58 , salud, nutrición y recreación. 2.13 El trabajo infantil es un síntoma de las pocas oportunidades laborales en los adultos y de las malas condiciones de las mismas, por ello es necesaria una política de empleo decente para los adultos que tenga como uno de sus resultados que los niños y las niñas no tengan que entrar a complementar y mucho menos sustituir con trabajo los ingresos familiares.

58

En este sentido son notables los resultados de la administración del Distrito Especial de Bogotá, presidida por el antiguo Presidente de la CUT, Luís Eduardo Garzón, en donde se ha logrado la total gratuidad para la educación en los estratos más pobres de la ciudad y se ha mejorado la infraestructura y calidad de la enseñanza pública.

107


Panorama de la flexibilización laboral en Colombia Mauricio Velásquez Ospina* Catherine Cañón Sarmiento**

PRESENTACIÓN La relación de trabajo personal con la cual el trabajador alquila su cuerpo a cambio de una remuneración (Supiot:1994) ha atravesado durante los últimos años por una profunda crisis. La legislación progresiva que hizo evidente la diferencia a favor del trabajador como parte débil de la relación laboral y que desterró el concepto de igualdad de las partes propia del derecho civil, ahora enfrenta los embates de una nueva conceptualización. El trabajo en el mundo contemporáneo viene a ser la mercancía de que dispone el trabajador en un mundo de transacciones comerciales. La subcontratación produce esquizofrenia en un trabajador que no es trabajador, conduce por los vericuetos del derecho civil lo que son en realidad relaciones de subordinación. Conflictos sobre relaciones subordinadas son tratadas a nivel procesal como acuerdos entre iguales para la prestación de un servicio. Organizaciones sindicales que en el pasado organizaban a los trabajadores, ahora son motores de lucha jurídica para devolverles a los mismos la condición de obreros. El aparente consenso de la flexibilización conforme a la cual el mercado del trabajo debe tener menos regulaciones para que las leyes de la competencia no sean afectadas y así se produzcan los resultados óptimos, solamente hace agua cuando en el mundo real evidenciamos cómo las nuevas regulaciones sólo contribuyen a la pauperización de los trabajadores y a la desesperanza en los cada vez más reducidos espacios de sindicalización. El trabajo que ya no tiene nombre laboral impide la organización de las personas que laboran pero ya no son trabajadores.

*

Miembro del Equipo Jurídico de la Central Unitaria de Trabajadores. Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. ** Abogada de la Universidad Nacional de Colombia.

108


PLAN GENERAL Desde la segunda mitad del siglo XX, aproximadamente, ha tenido desarrollo una serie importante de mecanismos de flexibilidad laboral. Entre ellos, encontramos la contratación temporal a través de empresas creadas con ese específico fin, y la subcontratación (llamada también tercerización, outsourcing). Su papel en la dinámica de la relación de trabajo ha sido importante, para cada una de las partes involucradas. El propósito del presente artículo es, de manera breve, presentar el panorama dejado por estas prácticas en nuestro país. Esto, teniendo en mente el desarrollo legal y jurisprudencial del tema, y pensando siempre en la manera en que las actuales dinámicas flexibilizadotas han afectado al Derecho laboral en general y colectivo en particular. Para tratar el tema que nos ocupa, es necesario hablar de algunas de las formas más importantes adoptadas por la flexibilización, en materia laboral. El outsourcing, en sus modalidades más comunes, y la contratación a través de Empresas de Servicios Temporales serán nuestros tópicos principales. Aparte de hacer una presentación corta de cada figura, puesto que de hacerlo en extenso se han ocupado otros autores, haremos algunas precisiones sobre el abordaje jurídico y su relevancia respecto a los derechos laborales. Se verán no sólo referencias a aquellos derechos de índole individual, sino también algunas a los de carácter colectivo como el derecho de asociación sindical y de huelga. I. DE LA TERCERIZACIÓN, SUBCONTRATACIÓN U OUTSOURCING El outsourcing, también llamado tercerización o subcontratación, es una herramienta de flexibilización consistente en contratar, con un agente externo, la realización de cierta función o etapa del proceso productivo propio de la empresa contratante. Su objetivo es, desde el punto de vista de la administración de empresas, la el reportar grandes ventajas al empresario; es decir, si se hace una correcta evaluación de escenarios, posibilidades, ventajas y desventajas, se puede tener como resultado una reducción de costos laborales, y un aumento de la productividad1. El recurso de la tercerización, que implica haber reestructurado la planta de personal para saber qué labores se van a contratar con terceros, parece más barato por evitarse la contratación directa de nuevo personal. La idea es que, al eliminar una tarea de su esquema funcional, se ahorra esfuerzo, recurso humano, dinero y se gana velocidad y competitividad. Como mantener a un personal, unas actividades e incluso recursos estructurales implica mayor inversión, no se pueden ofrecer costos compatibles con el

1

ROTHERY, Brian otro. Outsourcing. Ed Limusa Noriega, 1996. Es quizá el referente teórico más importante sobre el outsourcing, tanto que el texto referenciado se encuentra en la bibliografía de casi todos los trabajos sobre el tema. Quienes han escrito al respecto y son citados en este trabajo, son ejemplo de ello.

109


resto del mercado. Se puede decir que, en consecuencia y como ventaja adicional (como se verá) también impide la confrontación por mejoras laborales con asociaciones sindicales, otrora formadas por los empleados de las áreas suprimidas u objeto de subcontratación. Debido a la proliferación de esta noción dentro de los esquemas administrativos y gerenciales, cada vez más empresas y entidades han entrado dentro de esta dinámica. Bien sea mediante la escisión de la empresa o la adopción de otra forma de reestructuración, se llevan a cabo procesos que culminan con el despido de personal y reducción de la estructura organizacional. Pero de todo esto surge una gran pregunta: más allá de la eficacia empresarial o no de esta herramienta de flexibilización comercial, ¿cuál es la suerte signada a los empleados de la futura usuaria del servicio de outsourcing, una vez tomada la decisión de acudir a él? Hay varias salidas para el personal cuya relación laboral se termina, debido a la reestructuración y subcontratación de sus antiguas labores: el empleador trata de reubicar a los que se pueda en otros cargos, redefiniendo condiciones laborales y demás; puede también despedirlos, reconociendo las prestaciones sociales contempladas por la Ley para el caso; o puede hacer que la empresa contratista, subcontratista o outsourcer los incluya en su nómina y se encargue de su condición laboral. Esta última opción y sus repercusiones a nivel de los derechos laborales, en especial los de carácter colectivo, serán objeto de análisis en los párrafos siguientes. Modalidades de tercerización Antes de abordar la temática anunciada, no obstante, es importante explorar los mecanismos a través de los cuales el fenómeno se ha desarrollado. En Colombia, esto se ha dado a través de tres figuras, principalmente: 1. Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) Se encuentran reguladas por la Ley 79 de 1988. Para simplificar, podemos definirlas como aquellas empresas asociativas sin ánimo de lucro, en las cuales se conjugan tanto el trabajo personal, como los aportes económicos de los asociados. El objetivo de esto es la producción de bienes, la ejecución de obras, o la prestación de servicios mediante la autogestión. Los cooperados también asociados, tienen participación activa en los procedimientos, decisiones, y el funcionamiento en general de la Cooperativa; todo, con miras a cumplir con su objeto y satisfacer las necesidades y expectativas de asociados y eventuales contratantes2.

2

Antonio José Valencia Manzano. Formas de contratación laboral- Parte II. En Revista Médico Legal, Sección Legislación y Jurisprudencia. Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación SCARE. Edición de mayoagosto de 2001, año VII, No. 2. Disponible en el siguiente vínculo electrónico, consultado en julio de 2007: http://www.medicolegal.com.co/ediciones/2_2001/leg_jur_1.htm

110


No se encuentran sujetas, por su naturaleza y objetivos, al régimen laboral en cuanto a las relaciones entre sus asociados. Esto se explica porque los trabajadores son, en realidad, los aportantes de la Cooperativa. Por ende, el trabajo desarrollado por cada uno no es objeto de retribución salarial. Quizá el único matiz en este principio de funcionamiento, se produce cuando la CTA debe contratar a terceros para hacer el trabajo que sus asociados no pueden. Debido al carácter especial del vínculo entre los asociados de la Cooperativa, cuando se producen pérdidas o hay pasivos que cancelar el riesgo lo corren todos ellos, a prorrata. En esta clase de agrupación económica, la prestación del servicio o producción de bienes a terceros se hace de manera autónoma e independiente respecto a éstos. Se ve aquí el cumplimiento de los principios de la tercerización, la cual se rige por criterios eminentemente comerciales y de completa autonomía entre sus partes. Al menos, es lo que se busca en principio. Por eso, también en principio, no es posible establecer ninguna clase de obligación laboral entre el contratante y los cooperados subcontratados. Se puede observar, en esta primera figura, cómo es posible usarla de manera nugatoria respecto a los derechos laborales. No solamente se contrata con cooperativas para enrolar a personas que deberían ser vinculadas mediante contrato de trabajo, para evitarse costos laborales e impedir la conformación de sindicatos; también éstos han hecho uso de la figura para evitar los despidos masivos, hacer frente a su imposibilidad de ejercer actividades comerciales, entre otros propósitos3. La Corte Constitucional se ocupó de tratar la naturaleza de la vinculación de los cooperados. Sobre este punto manifestó que, si bien es cierto no se genera relación laboral en este caso por disposición legal expresa (declarada exequible mediante sentencia C-211 de 2000), no basta para aplicar el principio de primacía de realidad sobre formas cuando procediera. Bajo este criterio, la Corte declaró en la sentencia T-550 de 2004: () La existencia de una relación entre cooperativa y cooperado no excluye necesariamente que se de una relación laboral entre ambos y esto sucede cuando el cooperado no trabaja directamente para la Cooperativa, sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con la el tercero surge por mandato de la Cooperativa4 . 2. Empresas Asociativas de Trabajo (EAT) Con esta figura ocurre algo parecido a la anterior, sólo que con ciertas variaciones. Su regulación legal se encuentra en la ley 10 de 1990, y su decreto Reglamentario 1100 de 1992. Retomando la definición dada por Antonio José Valencia, se caracterizan por ser:

3

4

Marcel Silva Romero hace una exposición más larga acerca del desarrollo, tanto normativo como material, de las cooperativas de trabajo asociado, en su texto Flujos y Reflujos- Proyección de Un Siglo de Derecho Laboral Colectivo Colombiano. Páginas 356 a 370, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005. Tercera Edición. Esta providencia, cuyo magistrado ponente fue Manuel Cepeda, retoma la T-286 de 2003 que trata este mismo asunto.

111


Organizaciones económicas productivas cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo indefinido y algunos además entregan al servicio de la organización una tecnología o destreza, u otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la empresa, que tienen como objetivo la producción, comercialización y distribución de bienes básicos de consumo familiar o la prestación de servicios individuales o conjuntos de sus miembros5. La relación entre sus asociados es similar a la de la figura anterior: de carácter eminentemente comercial. Puede fungir como subcontratista (u outsourcer) de otras empresas, a las cuales presta ciertos servicios. Se diferencia de las CTA en los requisitos para su constitución, su supervisión por parte de entidades del orden descentralizado, entre otras. Además, su objeto social se circunscribe, exclusivamente, a la prestación de servicios a terceros. Pero su similitud fundamental es su carácter de herramienta en el proceso de flexibilización empresarial6 . Por ende, y debido al auge de las figuras derivadas de esta tendencia, se hace recurso frecuente a ellas con las consecuencias que de ello se derivan. Desde varios sectores se ha expuesto el uso abusivo de estas figuras, especialmente de la primera. En suma, se trata de los mismos argumentos usados al tratar el tema de las CTA, debido a su estrecha relación y similitudes. En este caso concreto, la Corte Constitucional dijo a una trabajadora de una EAT que no tenía su relación con ella ningún carácter laboral. Esto, en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 10 de 1991 y el Decreto 1100 de 1992, y mediante la sentencia T-433 de 2005. Sin embargo, sí se ha considerado la posibilidad de establecer un vínculo laboral entre un cooperado y su cooperativa, y dada la similitud entre ambas figuras, quizá podamos definir que se podría predicar lo mismo en este escenario siempre que se presenten los mismos elementos de hecho. 3. Contratistas independientes Entendemos por éste la contratación con una persona o empresa independiente, la cual maneja parámetros laborales respecto a las personas a través de las cuales presta su servicio. En otras palabras, se trata de personas o empresas que prestan servicios a otras empresas, con sus propios trabajadores y elementos de trabajo por regla general. El contratante, por ende no responde por los trabajadores de manera directa, sino solidariamente y siempre que se le demande junto con el contratista7. Como fue planteado esto, el contratante viene a parecer más un mero fiador que un verdadero codeudor, por ponerlo en términos civiles. 5 6

7

Op cit. Para identificar de manera más concreta las características formales de las EAT, se sugiere hacer remisión al texto de Miguel Pérez García y Victoria Aragón de Pérez: Flexibilización laboral y outsourcing. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 1999. Este texto es ampliamente citado y reseñado en la mayoría de textos referidos a estas formas de outsourcing. Del mismo magistrado ponente, la sentencia de mayo 13 de 1997.

112


En ninguno de los casos anteriores, como habíamos dicho, se establecen vínculos laborales ni en su interior, ni con relación a los terceros que contratan sus servicios. Sin embargo, cuando deben recurrir a otras personas para cubrir aquellas actividades que sus asociados no pueden, sí establecen relaciones de carácter laboral con ellos. La razón es muy sencilla: son terceros, ajenos a la asociación. Esto parece no tener mayor complicación, pero en la práctica sí la tiene. Nos encontramos frente a la que, quizá, es la más común de todas las figuras de tercerización: cuando una empresa decide que no necesita, no le conviene o no puede realizar cierta actividad propia de su giro negocial, retomando los términos del Código de Comercio, simplemente acude a otro. Y ese otro es, en una buena parte de los casos, una empresa distinta. De la vulneración a los derechos laborales, vía outsourcing Es interesante ver una de las principales razones por las cuales, entre otras, la figura de la subcontratación es vista como sumamente útil para reducir costos y optimizar procesos: la dificultad que impone a la génesis y desarrollo de los derechos colectivos laborales. Rothery dice al respecto: (El outsourcing) reduce la capacidad de los sindicatos para parar la producción, y disminuye el poder general de los alborotadores internos8. Y esta es considerada como una ventaja desde el punto de vista productivo, por parte de un sector importante de administradores de empresas, de empleadores e incluso de empleados. No es necesario redundar en la opinión negativa de muchas personas, respecto al papel de los sindicatos y su asociación, en el imaginario popular y político, con corrupción y subversión9. Por ejemplo, se encuentra una tesis de grado en la Biblioteca de la Universidad Externado de Colombia, precisamente para optar al título de Administrador de Empresas. En ella, Sonia Estupiñán y su compañera se refieren al uso de nuestra mentada figura en los centros comerciales; como se mencionó arriba, es común subcontratar servicios de aseo y mantenimiento, y vigilancia entre otros10.

8

9

10

Op cit., pág. 30. Debe decirse que el impacto negativo en la producción, debido a factor humano, es también imputable a los empleadores que velan únicamente por sus intereses personales. Esto se puede leer en la misma página. Fuera de las referencias y citas traídas a continuación, hay trabajos que dan cuenta de esta realidad mucho mejor. Por ejemplo, el Manual de Derecho Colectivo de Artemo de J. Quintero H., Edición Asitel, 1998 en sus páginas 159 a 171. Sonia A. Estupiñán y otra. Outsourcing como herramienta administrativa en los Centros Comerciales. Tesis de grado para optar al título de Administrador de Empresas, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Administración. Bogotá, 1996. Los resultados de las pesquisas realizadas, en la parte que señalamos aquí, se encuentran en las páginas 55 y 56.

113


Dentro de los resultados de su investigación, se supo que, según la naturaleza y los objetivos a lograr cuando se subcontrata con alguna empresa, se da lugar a una mediana, mínima o nula integración entre quienes se encuentran vinculados de planta a la empresa contratante, y quienes comparten espacio laboral con ellos de manera transitoria (el personal del subcontratista u outsourcer). De allí que sea tan difícil lograr algún grado de representatividad dentro de la empresa contratante, que permita aglutinar los intereses de todas las personas a su servicio. En consecuencia, una de las ventajas de contratar servicios con terceros es la señalada por Rothery: la dificultad de conformar sindicatos en esos sectores (los de salarios más bajos y condiciones más duras de trabajo), no facilitar relaciones de carácter sindical, entre empleados de planta y los que vienen por outsourcing. De allí que sea imprescindible su estudio y evaluación a la luz del Derecho Laboral e inclusive, de los derechos humanos que tienen entre su catálogo los protegidos por aquél. Sobre la protección de derechos laborales individuales La Corte Suprema de Justicia tuvo un pronunciamiento. Mediante sentencia proferida en abril 30 de 2004, (radicación 21620, MP Francisco Javier Ricaurte), aplicó el principio correspondiente al caso de una persona que, pese a estar vinculada primero como contratista independiente, sostuvo con su contratante una relación que devino laboral. La Corte reconoció a este ex contratista la extensión de la convención colectiva vigente, celebrada y aplicable durante el tiempo de vinculación del sujeto con el Instituto. Debido a la realidad de su relación laboral, se consideró irrazonable el excluírsele de los beneficios convencionales, cumpliéndose los requisitos para ello. Hemos visto cómo las diferentes formas de subcontratar, tal y como se han venido usando, pueden tener repercusiones serias a nivel laboral. Pero también hemos señalado el criterio de la jurisprudencia constitucional respecto a la posibilidad de generar relaciones laborales al interior de las Cooperativas (lo cual plantea un escenario similar al de las EAT). No obstante, su utilización sigue siendo un riesgo cuando tiene por objetivo minar la capacidad colectiva. Con relación a este punto, debe decirse que las organizaciones sindicales de toda índole, especialmente las de mayor cobertura, tienen como tarea establecer líneas de acción que hagan frente a estas situaciones. Hasta ahora, así van las cosas. De los mecanismos jurídicos para hacer frente a la flexibilización laboral, desde el sindicalismo Germán G. Valdés Sánchez, magistrado de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral), ha hecho esta advertencia en su texto Igualdad, globalización y flexibilidad Laboral: En esas condiciones (las económicas, de estándares gerenciales y de competencia inter- empresarial que impulsan la adopción de medidas favorables a la compañía), ese empresario va a evadir o eludir, cuando no a atacar frontalmente las normas laborales, para ubicarse al margen de ellas me-

114


diante sistemas extraños al Derecho del Trabajo, como se está viendo con todo el tema de la tercerización en sus variadas expresiones, que no son nada distinto a la hipócrita utilización de figuras no laborales para disfrazar relaciones que tienen la condición de tales11. Esta situación ha sido ampliamente denunciada por asociaciones sindicales, sobre todo en cuanto a la utilización de diversas figuras contractuales para la disolución de aquellas. Entre dichas figuras se encuentra la escisión empresarial, la reestructuración de entidades del orden público y la subcontratación u outsourcing. La Comisión de Expertos en la aplicación de convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, en un documento publicado el año pasado, formuló las siguientes observaciones al respecto: Artículo 2. La utilización de diversas figuras contractuales, tales como las cooperativas de trabajo asociado, los contratos de prestación de servicios y los contratos civiles o mercantiles que encubren verdaderas relaciones de trabajo y que se utilizan para efectuar funciones y tareas propias del giro normal de actividades de la entidad y en virtud de los cuales no se permite a los trabajadores constituir sindicatos o afiliarse a ellos. () Tanto los empleadores como el Gobierno reconocieron la existencia de abusos en la utilización de estos contratos y manifestaron que en lo que respecta a las Cooperativas en particular, el Congreso examina actualmente un proyecto de ley para controlar su correcta utilización estableciendo la prohibición a las Cooperativas de actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. (...) La Comisión estima que cuando los trabajadores de las Cooperativas u otros tipos de contratos civiles o comerciales deben efectuar tareas propias del giro normal de actividades de la entidad en relación de subordinación, deberían ser considerados como empleados en una verdadera relación de trabajo y en consecuencia deberían gozar del derecho de afiliación sindical. En consecuencia, la Comisión pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para garantizar la plena aplicación del artículo 2 del Convenio de manera que todos los trabajadores sin distinción puedan gozar del derecho de constituir un sindicato o afiliarse al mismo (subrayas fuera de texto)12. Estas denuncias y respuestas a nivel internacional responden, indudablemente, a una serie de abusos laborales de todo orden que están teniendo lugar ahora. Y a ellos, en una forma u otra, ha venido respondiendo tanto la legislación como la jurisprudencia colombianas. 11

12

En Evolución y tendencias de las relaciones laborales en Colombia- Homenaje al Doctor Guillermo López Guerra, Colegio de Abogados del Trabajo, 2006. Página 89. El informe completo de la Comisión, titulado Observación Individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) Colombia (ratificación: 1976), se encuentra también en la siguiente página en internet: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host= status01&textbase=ilospa&document=8424&chapter=6&query=Colombia%40ref&highlight=&querytype=bool

115


1. La protección constitucional al derecho de asociación Hemos tratado de establecer el papel de las formas de flexibilización laboral (concretamente de subcontratación), en la disminución del campo de acción de los sindicatos. En resumen, podemos decir que, al optar por fórmulas de menores costos laborales y poca posibilidad de cohesión sindical de quienes quedan de planta y quienes vienen de fuera, se cercena la obra de los sindicatos. Se ha visto reducido su número, como vemos en el caso de los sindicatos de industria. Éste será el tema de nuestro próximo acápite. Por ahora, es de interés mostrar un ejemplo de cómo la jurisprudencia constitucional, aplicando principios del máximo orden, confirió protección a derechos colectivos en un proceso derivado de la tendencia a flexibilizar las relaciones laborales. Entre los años 1998 y 1999, dentro de un proceso de escisión del que resultaron tres hijas de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S. A. ESP, una de ellas aplicó políticas de despidos masivos de empleados con años de experiencia en la compañía madre. Las funciones desempeñadas por ellos fueron cedidas, mediante los correspondientes modelos de subcontratación, a terceros. Las funciones delegadas a los outsourcers, quienes traían su propia infraestructura, venían siendo desempeñadas por funcionarios vinculados al sindicato de industria SINTRAELECOL. Por ende, un número significativo de sindicalizados fue desvinculado, y la fuerza de la organización se vio sensiblemente disminuida. Claro está, todo dentro del criterio de sostenibilidad y búsqueda de mejores condiciones y mayor competitividad; en otras palabras, menos costos laborales y de transacción (por decirlo así), con sindicato alguno. Como consecuencia de lo anterior, los despedidos y el sindicato de industria interpusieron acciones laborales y de tutela. Ésta última llegó hasta la revisión por parte de la Corte Constitucional, y en la sentencia T-436 de 2000 (M. P. José Gregorio Hernández) ordenó proteger los derechos colectivos de los actores. Ello, en conexión con los derechos a la vida, al trabajo y la estabilidad. Se presentaron varios factores que condujeron a la Corte a proteger los derechos de los actores, entre los cuales estaba la organización sindical (recuérdese): la identidad de épocas de despido (todos amparados bajo el Artículo 6 de la Ley 50 de 1999, es decir, sin justa causa), la pertenencia de todos los actores al sindicato de industria y la displicencia con que CODENSA se refirió al ataque infligido sobre SINTRAELECOL (dicho por la Corte, en resumen). En su defensa, la Empresa adujo haber usado la facultad de despedir unilateralmente dada por la ley laboral, sin incurrir en ninguna violación: no sabían con seguridad quién estaba afiliado al sindicato de industria y quién no, por el carácter de la organización (sindicato de industria) y la existencia de una convención colectiva extendida a todos por mandato legal; por ende, no actuaron dolosamente al escoger a las personas que despedirían ni lo hicieron para desarticular un sindicato que, dada su naturaleza, difícilmente desaparecería por perder unos asociados despedidos de una sola empresa.

116


Otra razón dada por ellos es que las circunstancias de cargos suprimidos, labores tercerizadas y cambios tecnológicos explicados en detalle () (sus palabras), fueron las que les llevaron a despedir a un número importante de trabajadores con años de servicio. También dijeron mantener los cargos administrativos relacionados, directamente, con el ejercicio de su objeto social, así como el personal de planta para cumplir las funciones derivadas de ese núcleo funcional esencial. En otras palabras, se quedaron con quienes podían cubrir lo indispensable, operativamente hablando. Lo demás fue subcontratado. La Corte, en las consideraciones de la Sentencia, recordó que el reconocimiento de una facultad de despido unilateral discrecional, no autoriza a su titular para violar derechos con protección en sede de tutela, y amparo constitucional. En este caso concreto, se pasó por encima del derecho de asociación de los actores, puesto que todos ellos pertenecían a SINTRAELECOL cuando fueron despedidos, sin ningún procedimiento previo ni la más mínima intención de respetar su carácter de asociados. Nótese que, en la misma tutela, los actores denunciaron la implementación de políticas anti- sindicales por parte de la Empresa. De otro lado, ésta sí podía saber cuales trabajadores pertenecían a sindicatos, y cuales no. La ley asigna a los empleadores una serie de funciones en cuanto al recaudo de cuotas sindicales, y no todas se pueden descontar del salario de todos los trabajadores. Por ende, si debía hacer esta discriminación para hacer los descuentos correctos, ¿cómo no iba a saber quiénes forman parte del sindicato y quiénes no? Respecto al argumento de su imposibilidad para desaparecer un sindicato de industria, dijo esto: no se trata de exterminar, en el acto mismo de despedir personas, una organización sindical. En este caso, no se sancionó la producción de un resultado (como sería la desaparición de SINTRAELECOL) sino la ejecución de actos lesivos al derecho de asociación. Como manifestó en la sentencia que mencionamos, la cual retoma una serie de pronunciamientos en el mismo sentido, Las formas de agresión efectiva contra el derecho de asociación sindical no necesariamente deben concluir, para serlo, en la destrucción o disolución de la entidad sindical que resulta víctima de aquéllas; y por otra, cualquier sindicato que ostensiblemente haya disminuido el número de trabajadores activos asociados está vulnerado en su integridad. Aquí se trata de proteger el derecho de asociación sindical, usualmente atado al del trabajo y otros afines. En casos de fusión, escisión o cualquier proceso afín (particularmente de reestructuración estatal), se presenta el mismo escenario de despidos colectivos de trabajadores que llevaban años en las compañías o entidades. Es por eso que vale la pena mencionar, aunque sea a grosso modo, la protección dada a nivel constitucional al derecho de asociación en esta clase de procesos propios de la economía actual. De acuerdo al trabajo de Isabel Goyes Moreno y Mónica Hidalgo, se observa en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a la protección del derecho

117


de asociación la situación recurrente de acudir a despidos masivos de trabajadores, especialmente si son sindicalizados, con el pretendido objetivo de mejorar la situación financiera de las empresas. Esto, a partir del año 2000 sobre todo, según los resultados de su indagación. La frase que sigue nos permite recabar en la inquietud principal: Lo cual permitiría hacer referencia a una discriminación masiva de los trabajadores organizados sindicalmente, por ser los inicialmente elegidos para ser desvinculados del servicio13. Para sustentar su tesis, presentan sentencias del año 2000 como la T-436, a la cual nos referimos arriba, la SU-998 (la cual tutela los derechos al trabajo y la asociación de 20 trabajadores de La Previsora S.A., afiliados en su mayoría a Sintraprevis y Asdecos) y la SU-1067 (en la cual la parte actora estaba vinculada a Sintracremil, y se dirigió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares). Todo esto habla de reintegro de trabajadores desvinculados en diferentes circunstancias, pero con el denominador común de la protección constitucional a sus derechos. Claro está, aparte de su desvinculación laboral por causa de una escisión, reestructuración, tercerización o cualquier otro que implique encoger para optimizar. 2. Los sindicatos por rama de industria Teniendo en cuenta el debilitamiento de los sindicatos de empresa o base, por causa de la desvinculación y rotación de personal mencionados, es menester estudiar otras opciones de asociación sindical. Nuestro Código Sustantivo del Trabajo contempla una modalidad de asociación sindical, parece la figura asociativa más conveniente en un panorama que tiende a desmembrar los sindicatos de base. Recordemos que la dinámica del outsourcing tiene por propósito disminuir para mejorar; la consecuencia más obvia, a nivel sindical, es la pérdida de fuerza de los sindicatos de la empresa que se escinde, reestructura o decide subcontratar con un tercero una parte de sus procesos. ARTICULO 356. SINDICATOS DE TRABAJADORES. Los sindicatos de trabajadores se clasifican así: () b). De industria o por rama de actividad económica, si están formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad económica; Dada esta definición, ¿cuáles son las características, prerrogativas y capacidad de acción de esta clase de asociación? En otras palabras, ¿si es útil cuando menos, para incentivar la obra sindical en el esquema empresarial de nuestra época? Aunque no se refieren específicamente a los sindicatos de industria, los artículos trascritos a continuación sí dejan claro que la facultad para declarar huelga radica, principalmente, en el sindicato de la empresa directamente involucrada. Esto significa que los sindicatos de industria no tienen, o al menos no como lo tienen los de base, uno de los mecanismos de acción propios del sindicalismo. Así lo dan a entender las siguientes normas: 13

En Principios del Derecho Laboral- Líneas jurisprudenciales, Página 85. Ed. Uninariño- Centro de Investigaciones y Estudios Socio- Jurídicos. San Juan de Pasto, 2006.

118


ARTÍCULO 357. A los sindicatos de base corresponde, de preferencia, la representación de sus afiliados en todas las relaciones de trabajo; la presentación de pliegos de peticiones; la designación de comisiones disciplinarias o de reclamos y la de negociadores y de árbitros en su caso; y la celebración de contratos sindicales y de convenciones colectivas de trabajo, para cuyo concierto deben ser consultados los intereses de las respectivas actividades de los asociados. ARTÍCULO 376. Parágrafo. Cuando en el conflicto colectivo esté comprometido un sindicato de industria o gremial que agrupe más de la mitad de los trabajadores de la empresa, éstos integrarán la asamblea para adoptar pliego de peticiones, designar negociadores y asesores y optar por la declaratoria de huelga o someter el conflicto a la decisión arbitral. ARTICULO 417. 1. Todos los sindicatos tienen, sin limitación alguna, la facultad de unirse o coaligarse en federaciones locales, regionales, nacionales, profesionales o industriales, y éstas en confederaciones. Las federaciones y confederaciones tienen derecho de personería jurídica propia y las mismas atribuciones de los sindicatos, salvo la declaración de huelga, que compete privativamente, cuando la ley la autoriza, a los sindicatos respectivos o grupos de trabajadores directa o indirectamente interesados (Subraya fuera de texto). ARTICULO 429. Se entiende por huelga la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus empleadores y previos los trámites establecidos en el presente título (Todas las subrayas fuera de texto). Para efectos de la negociación colectiva, debe hacerse con el empleador directamente involucrado en el conflicto. Así lo dan a entender las normas siguientes: ARTICULO 432. DELEGADOS. 1. Siempre que se presente un conflicto colectivo que pueda dar por resultado la suspensión del trabajo, o que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, el respectivo sindicato o los trabajadores nombrarán una delegación para que presente al (empleador), o a quien lo represente, el pliego de las peticiones que formulan. 2. Tales delegados deben ser mayores de edad, trabajadores actuales de la empresa o establecimiento, y que hayan estado al servicio de éste por más de seis (6) meses, o por todo el tiempo que hubiere funcionado el establecimiento cuando fuere menor de seis (6) meses, tratándose de negociaciones colectivas de sindicatos de empresa. En los demás casos el delegado deberá ser trabajador del gremio o de la industria o rama de actividad económica respectivamente según sea el caso. En cuanto a su tratamiento jurisprudencial podemos retomar lo siguiente:

119


En enero de 1961 se produjo una sentencia de homologación, en la cual se examinó un laudo arbitral proferido dentro de un conflicto colectivo provocado por varios sindicatos (no de base) del sector bancario. Para poder provocar el conflicto, y agotar sus respectivas fases con el fin de obtener beneficios para los empleados del sector, la Asociación Nacional de Empleados Bancarios, la Unión Nacional de Empleados Bancarios entre otros, debieron hacer negociación por ciudades de acuerdo a la ubicación geográfica del patrón a quien se debía dirigir cada una14. Aunque ese antecedente es bien conocido, es menester recordarlo una vez más como un intento de lograr un solo paquete de prerrogativas para los empleados de todo un sector. El problema que tuvo ese procedimiento conflictual, por así decirlo, fue que cada sindicato de rama de actividad se debió entender con los empleadores, de manera individual. Por eso, los resultados fueron diversos en ciertos aspectos. Además, el esfuerzo fue mucho más arduo debido a la poca posibilidad de convocar a todos los patrones del área bancaria en un punto geográfico, en un momento único de encuentro de todos con todos (por llamarlo de alguna manera). El panorama hoy, al menos por lo que se puede colegir de las normas, no es muy diferente. Si los sindicatos de base tienen la prevalencia en la negociación colectiva, y los demás deben consultarles antes de utilizar esa herramienta (por su obligación de negociar con cada empleador involucrado, como vimos), ¿para qué sirven los sindicatos de industria o por rama de actividad económica, por ejemplo? Bien lo dice Marcel Silva, al examinar este panorama dejado por la estela de la Ley 50 de 1990: Estamos ante un desafuero y una contradicción. La vocación de los sindicatos por rama es poder actuar como tales, es decir unificadamente en toda la industria respectiva, eliminar el pequeño feudalismo sindical de empresas y hacerse valer dentro del contexto nacional. Un sindicato por rama es para hacerse sentir en todos sus efectos sociales y laborales, mas no para actuar como una suma de pequeños sindicatos de empresa, inoperantes y sin ningún futuro frente a la arremetida del neoliberalismo15. Debido a que el derecho de asociación fue concebido para ser ejercido desde varios frentes, es menester reflexionar sobre la posibilidad de replantear la manera en que la ley desarrolló esos frentes. Por ejemplo, alimentando la posibilidad que se abre al no existir un sindicato de base (por migración forzada de personal), pero con algunos miembros del de industria en la empresa. La cuestión de las mayorías necesarias para lograr la representatividad, en esos casos, debería darse en términos de la rama de actividad y no de la empresa concreta. Esto, sumado a la dificultad práctica para la creación de sindicatos y la concesión estatal de personería jurídica (en la práctica, artículo 372), hace más ardua la tarea de 14 15

Corte Suprema de Justicia, Sentencia de homologación del laudo arbitral del sector bancario. Op Cit, página 246.

120


indagar la manera de hacer frente a los retos del sindicalismo hoy en día. Sin embargo, recordemos que fue un sindicato de industria, no de base, el que gestionó la protección constitucional de derechos de sus asociados. Ese es un escenario importante, al menos mientras aún se permita su uso como hasta ahora. Sin embargo, queda pendiente plantear la manera de dar manos y pies jurídicos al sindicalismo para sobrevivir y lograr sus objetivos en este escenario nuevo y cambiante. II. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES UN BREVE ANÁLISIS Introducción Las empresas de servicios temporales han sido, dentro del actual derecho laboral, una de las instituciones más cuestionadas, a la vez que han sido, desde el principio, una de las herramientas más importantes en el proceso de flexibilización empresarial y del trabajo. Ha recibido voces en contra, por un lado, de parte de movimientos sociales y sindicales que acusan la figura de contribuir a la desprotección del trabajador, y al menoscabo de sus condiciones y garantías fundamentales. Por otro parte, en el sector empresarial sobre todo, se considera importante y hasta benéfica la existencia de esta clase de empresas. Esto, para favorecer la agilidad y eficiencia en los procesos productivos actuales, cubriendo necesidades específicas de producción sin tener que ampliar la nómina laboral, y por ende reduciendo costos. La pugna por mantener o abolir las EST, tiene su fundamento en la manera en que operan, la finalidad con la cual son utilizados sus servicios y las afectaciones impuestas, en la práctica, a los derechos de los trabajadores. Para explicar estos motivos, baste la exposición que se hará más adelante sobre el funcionamiento y naturaleza de esta institución. A continuación, repasaremos brevemente la historia de las EST y de su consagración legislativa en nuestro país. También hablaremos brevemente de la posición adoptada por la OIT al respecto (la cual se encuentra plasmada, en la actualidad, en el Convenio 181), y la posición de la jurisprudencia nacional sobre el tema (para ello tomaremos algunas de las sentencias más relevantes, proferidas por las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional). El objetivo es presentar elementos básicos para la comprensión del asunto en estudio, de acuerdo a las modificaciones normativas y jurisprudenciales introducidas desde el año pasado. Concepto y origen Podemos definirlas, brevemente, de la siguiente manera: por Empresas de Servicios Temporales (en adelante EST) se entienden todas aquellas que vinculan trabajadores, no para su propio servicio sino para el de terceras personas (jurídicas o naturales), de manera temporal y dentro de los supuestos y lineamientos señalados normativamente.

121


Dentro de los mismos se encuentra la dirección y control de la actividad, por parte de quien se beneficie del servicio prestado por el trabajador comisionado por la EST. Su historia se remonta, en la escena internacional, al período de la Segunda Posguerra. Durante la guerra muchas personas fueron vinculadas a diversas industrias, con el objetivo de surtir el armamento y demás elementos necesarios para la confrontación bélica. Esto requiere de casi toda la fuerza de trabajo disponible, y por esta razón los índices de desempleo son casi nulos; no obstante, es también por esto que dichos índices se disparan casi hasta el absoluto cuando finaliza el conflicto. Dentro de un severo contexto de posguerra, con miles de personas sin empleo y en medio de una tremenda crisis económica, empiezan a surgir algunas compañías que vinculaban personal desempleado con el fin de remitirlo a otras empresas. Según sus necesidades coyunturales, muchas veces, y dada la gran cantidad de mano de obra no técnica disponible, surge y va tomando fuerza esta modalidad de contratación laboral. De allí que sea errado decir que las EST son un fenómeno propio de la globalización; su origen, no obstante, sí se encuentra en el siglo XX. En este contexto, el cual ha sido descrito con suficiencia en otros trabajos relacionados con el tema16 , surgen las primeras empresas de servicios temporales. Más concretamente, por 1948, cuando se inició la compañía más antigua y cuya referencia es obligada en cada trabajo hecho sobre el tema; se trata de MANPOWER, que es una de las EST más importantes y de mayor cobertura a nivel mundial. Más adelante hablaremos de cómo entró a nuestro país, y su importancia en la regulación legal de las EST. Las EST y la OIT Al principio de su historia, las EST no estaban explícitamente consideradas en ningún Convenio de la OIT. Empero, ya en 1919 había recomendado tomar medidas tendientes a prohibir las agencias retribuidas de colocación. Esto, a través de su Recomendación número 1, en donde además se sugirió regular las existentes y conducirlas a su posterior supresión. La idea era que la colocación de empleados, y la intermediación laboral en general, no fuera una tarea privada, sino más bien dirigida por el Estado. Más adelante, mediante el Convenio 34, se dio carácter vinculante a dichas sugerencias y se hizo una excepción: las agencias de carácter no lucrativo, así fueran retribuidas de algún modo en su tarea, debían ser reguladas sin que esto implicara su desaparición, y las gratuitas privadas funcionarían en concordancia con las públicas. Las retribuidas y con ánimo de lucro debían ser eliminadas en un lapso de 3 años, desde la

16

El trabajo de Luis Felipe Arana Madriñán y Francisco Javier Duque Villegas es una muestra de ello: Las Empresas de Servicio Temporal. Su problemática a la luz de las actuales realidades un examen crítico-. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio- Económicas. Tesis de grado, Bogotá, Colombia. 1989. Pág. 3 y ss. Complementa su estudio el realizado por Victoria Aragón de Pérez y Miguel Pérez García: Flexibilización laboral y outsourcing. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 1999. Pág. 13 y ss.

122


aprobación del Convenio en cada país. Sin embargo, nótese que se habla de intermediación laboral en general, cuando las EST siempre han reclamado tener un carácter distinto a éste. En 1946 se reforzó la posición del organismo, cuando se revisó el convenio 34 y nació el 96. El anterior no había sido ratificado sino sólo por diez países, lo que limitó su fuerza vinculante. El nuevo mantuvo las posiciones de su antecesor, pero brindó dos opciones a los países con relación a las agencias retribuidas y lucrativas de colocación: suprimirlas definitivamente, conforme se había dicho en el convenio 34, o mantenerlas bajo la condición de reglamentarlas y someterlas a vigilancia estatal. Posteriormente, en 1965, el Gobierno Sueco consultó a la OIT sobre la naturaleza de las EST. La respuesta dada por el organismo internacional, frente a este claro ejemplo de empleo por prestación temporal de servicios, fue equiparar la actividad descrita por el Gobierno sueco con las de intermediación laboral; es decir, para la OIT no existía diferencia entre una agencia o bolsa de empleo, y una empresa de trabajo o servicio temporal. Como se puede inferir de lo dicho hasta ahora, el organismo internacional no había dado una connotación particular a las EST, sino que las enmarcó dentro de las actividades de colocación e intermediación laboral. En 1997 se aprobó el último convenio vigente sobre el tema, el cual revisó el 96. Se trata del Convenio 181, el cual se acompañó de la Recomendación 188 del mismo año. Allí, se señaló con claridad el concepto de empresa de trabajo o servicio temporal, definiéndola como aquella que presta el servicio de emplear trabajadores para ponerlos al servicio de un tercero (empresa usuaria); es ésta quien determina sus tareas y supervisa su ejecución (artículo 1). Su objetivo es, según dice en su artículo 2 (numeral 3), permitir el funcionamiento de las agencias de empleo privadas, así como la protección de los trabajadores que utilicen sus servicios, en el marco de sus disposiciones. Empero, todos los miembros del Convenio pueden aplicar una serie de medidas, previa consulta con empresarios y representantes laborales: prohibir la actividad de las EST en ciertos campos, respecto a determinadas clases de trabajadores, o excluir de la aplicación del Convenio a algún grupo de ellos. Es importante resaltar lo dicho por el artículo 11 del Convenio, según el cual cada Estado miembro debe procurar la adopción de las medidas para la protección de los trabajadores temporales. Entre las áreas donde se debe procurar la aplicación de esta norma, se encuentran la libertad sindical, negociación colectiva, salarios mínimos, condiciones de trabajo, indemnizaciones y demás prestaciones, así como las condiciones de trabajo en general. Asimismo, se consagra la obligación de determinar, de manera clara y a través de la Ley, las responsabilidades de las EST y las empresas usuarias respecto a los puntos arriba mencionados. De otro lado, la OIT no renuncia al planteamiento de un servicio

123


público de empleo con el cual se coordinen las agencias públicas; como se dijo anteriormente, ésta ha sido la idea desde el comienzo y en protección de los intereses del trabajador. Las EST en Colombia 1. Antecedentes normativos La ausencia de normas concretas sobre el tema se presentaba como crítica, para una actividad que crecía cada vez más (según los datos traídos por Pérez García y Aragón de Pérez, para 1970 ya habían 11 EST funcionando en el país17). Sin embargo, ya se encontraba en 1935 una definición normativa sobre trabajadores en misión. El artículo 22 del Decreto 652 de ese año, los definió como los llamados a sustituir a aquellos empleados temporalmente ausentes, por causa de enfermedad u otras licencias, o quienes se ocuparan en labores permanentes. Por eso, y por iniciativa de MANPOWER, se buscó la elaboración de una Gran Convención Colectiva que amparara derechos para los trabajadores temporales, vinculados con ella y a través de la Unión de Trabajadores de Colombia (UTC). Esta iniciativa buscaba emular lo hecho por la misma compañía con los sindicatos franceses, con los cuales se pudo celebrar una Gran Convención especial para los empleados temporales. Sólo que allá sí se encontraban agremiados estos últimos; aquí no. Por eso, y la oposición del Ministerio de Trabajo, esta iniciativa fracasó. Básicamente, la propuesta de MANPOWER en la Gran Convención Colectiva, la cual fue presentada al Ministerio luego de no rendir fruto con la CGT, contenía los principios operativos fundamentales de la figura: la calidad de empleador de la EST, y de simple usuaria de la empresa donde aquella enviaría a sus trabajadores para prestar el servicio; la afiliación de los empleados temporales al Instituto de Seguros Sociales (limitado a los riesgos de enfermedad y maternidad); la sustitución de la cesantía por una indemnización igual al 9% de los ingresos percibidos por el trabajador, durante el tiempo que ejerciera la labor temporal. Luego de este intento, nació el Decreto 2676 de 1971, que reguló las agencias particulares y lucrativas de colocación o empleo equiparándolas. Es decir, de acuerdo a la definición traída por la norma, se incluía a toda persona cuya actividad consistiera en suministrar trabajadores a terceros, de manera temporal o permanente (artículo 1). Más adelante, en mayo de 1983 y luego de una intensa tarea por parte de ACOSET (la asociación que reúne las EST en Colombia), se expidió el Decreto 1433. Entre los aspectos más importantes de esta regulación, se encuentra la consagración taxativa del carácter de empleador de la EST sobre los trabajadores vinculados a ella. Igual ocurrió con el rol de la usuaria. En consecuencia, las EST debían cumplir con el pago de salarios y prestaciones sociales a los empleados temporales, además de las

17

Op cit, pág. 23.

124


obligaciones con el Seguro Social, el Sena, el ICBF entre otros. Esto, durante el tiempo que durare la misión del trabajador en la empresa beneficiaria. Además, se exigió a las EST la naturaleza de personas jurídicas, debidamente registradas en Cámara y Comercio de la ciudad, con un capital mínimo y varios otros requisitos cuyo cumplimiento debían acreditarse ante el Ministerio de Trabajo; esto, a través del Servicio Nacional de Empleo (SENALDE). Retomando la idea del Decreto 625 de 1935, y de la Gran Convención propuesta por MANPOWER en su oportunidad, el trabajador temporal no gozaba de indemnización por la terminación unilateral e incausada del contrato de trabajo. En la práctica, el temporal no gozaba de las mismas prerrogativas conferidas a los demás empleados de la compañía cliente, dado su mismo carácter. Se prohibió el envío de trabajadores temporales hacia empresas cuyos empleados estuvieran en huelga. Además, tampoco podían realizar actividades de intermediación de oferta o demanda de trabajadores, en honor a la naturaleza diferente y específica de las EST. Las prescripciones aquí descritas se han mantenido hasta hoy, con algunas modificaciones traídas por las Leyes expedidas posteriormente. Como hito trascendental, se confirió al Ministerio del Trabajo, a través del SENALDE, una serie de facultades de control y vigilancia, además de una potestad sancionatoria sobre las EST infractoras de la normatividad. Por otro lado, y no obstante los avances en cuanto a regulación de actividades se refiere, no se delimitó el lapso de tiempo considerado apropiado para hablar de una labor temporal. Es decir, no había un límite para la duración de la misión asignada al empleado enviado, pudiendo alcanzar desde unos meses hasta años y más. La norma de ese entonces no fue clara al respecto. Tampoco estableció, de manera clara, los casos en los cuales procedía la contratación temporal. Si bien se dijo cuándo no (en caso de huelga, como ya dijimos), no se aclaró cuándo sí. Durante esta época, Arana y Duque manifestaron su preocupación por lo anterior: (Las omisiones de que hablamos arriba) obviamente ha (n) sido aprovechado injustificadamente por parte de la empresa cliente quien ha abusado de esta contratación porque les resulta una mano de obra más barata y porque en cualquier momento pueden terminar la relación con el trabajador temporal y éste a la vez ser desvinculado de la empresa de servicio temporal, sin recibir suma alguna por concepto de indemnización18. Lo curioso de este Decreto es, precisamente, su carácter de tal y no de norma con fuerza legislativa. Debido a la posición jerárquica de esta categoría normativa, se necesitaba un cuerpo de carácter legal que asegurara la permanencia de las EST. Por eso, y luego de ser presentados varios proyectos de ley, surgió la Ley 50 de 1990.

18

Op Cit, pág. 61- 62.

125


2. Legislación vigente Es interesante examinar, aunque sea de manera muy rápida, los antecedentes que rodearon la expedición de esta ley: la deuda externa era bastante elevada, más que la capacidad de pago del país y su crecimiento económico. Además, se manifestaban las consecuencias de la crisis del sistema socialista, los movimientos obreros y el modelo económico proteccionista mismo. Todo esto, de acuerdo al trabajo de Benjamín Ochoa Moreno19, en el cual se retomaron las cifras oficiales de la época. Es dentro de este marco que se produce la reforma laboral, a través de la Ley 50 de 1990. Sus disposiciones más importantes, en lo tocante a nuestro tema, pueden resumirse así: 1. La salud ocupacional del temporal (y régimen de seguridad social, por extensión) corre por cuenta de su empleador: la EST (Art. 74, 75 y 78). Aquí no se registra mayor diferencia respecto al régimen anterior, pues allí también se mencionó la responsabilidad de la EST como empleadora. Sin embargo, el Decreto 1530 de 1996 señaló a la usuaria la obligación de implementar, con relación al trabajador misionero, las medidas pertinentes de salud ocupacional; se recuerda que éste trabaja en las dependencias de aquél, bajo su cuidado y autoridad delegada por el empleador (la EST). 2. Define tres escenarios para contratación temporal, a través de esas empresas: cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias; cuando se deba reemplazar personal en vacaciones, licencia o incapacidad; por razones de incremento productivo o temporadas especiales que requieren aumento de personal, sólo por un período de seis meses prorrogables por otros seis (Art. 77). Se solucionó así uno de los vacíos más importantes del Decreto anterior, pues allí se daba vía libre al abuso a través de la indeterminación. 3. Confiere a los trabajadores en misión iguales derechos prestacionales, que los empleados de la empresa usuaria (con quien contrató la EST). Sin embargo, el salario ordinario percibido por el empleado temporal, es similar (no igual) al de los otros trabajadores de la empresa usuaria. Esto último depende de una serie de circunstancias, que no siempre permiten la aplicación de dicho principio: que el temporal y los permanentes tengan la misma jornada y condiciones de trabajo, las mismas funciones y cargos, y el campo de acción fijado para su labor en la empresa (en los estatutos del usuario) corresponda con la tarea encomendada por la EST. 4. Pese a lo anterior, el trabajador en misión sí goza de los beneficios ofrecidos por el usuario a sus trabajadores, en materia de recreación, transporte y alimentación (Art. 79). Estas prerrogativas son taxativas, y así debía entenderse pese a que el Decreto 024 de 1998 pretendió ampliar los criterios rígidos de la norma legal. 5. El control ejercido por el entonces Ministerio de Trabajo se limita a la concesión de autorizaciones para funcionamiento, previo cumplimiento de ciertos requisi-

19

En La Reforma Laboral. Análisis crítico. Rodríguez Quito Editores. Bogotá, 1991.

126


tos formales. Además, también contempla la obligación de las EST de comunicar toda reforma estatutaria, para efectos de control (Art. 82 a 90). No obstante, se consagra el deber de hacer inspección a las EST y de sancionar a las que operen sin autorización legal (art. 91 a 93). Así se configuró allí la potestad policiva del Ministerio, respecto a las EST. 6. La actividad de intermediación laboral es gratuita, para los trabajadores que accedan a ella. Solamente se debe prestar por personas jurídicas o naturales autorizadas por el Ministerio. Esto se ha dicho desde tiempos atrás, y retoma la predilección de la OIT por la gratuidad en los servicios laborales. La supervisión a esta clase de empresas, a juzgar por las denuncias sobre engaños y abusos a los trabajadores, ha debido ser más fuerte en esta legislación. Solamente tómese como punto de referencia las palabras de Arana y Duque citadas arriba, puesto que hasta aquí no se habían planteado normas de protección clara y contundente al trabajador temporal. Así se puede observar una contravención al Convenio 181, puesto que allí se estableció la obligación de regular una serie de aspectos no abarcados por la Ley 50 (negociación colectiva, seguridad social de manera concreta, indemnización en caso de insolvencia de alguna de las empresas, etc.). Luego de cierto tiempo de haberse expedido la ley, surgieron voces que reclamaban mayor protección a los empleados temporales. Entre las dudas y vacíos notados en la ley, se encuentra la no prohibición de celebrar otro contrato con el mismo empleado, por parte de la misma usuaria una vez que caduca el término legal (es decir, los seis meses prorrogables por otros seis). En consecuencia, se puede decir que autoriza una nueva vinculación del temporal, en la misma condición, en esa u otra labor e inmediatamente se termine el servicio inicial. De acuerdo con los mismos preceptos de la Ley 50, lo que caduca no es la facultad de contratar al temporal, sino el servicio para el cual fue enviado a la usuaria. Si bien esto significa que el temporal puede ser llamado para otra misión, también que ella puede tener lugar dentro de la misma empresa (con las posibilidades de fraude de allí derivadas). Se ve aquí otra violación al Convenio 181, pues no se consagró protección alguna frente a estos usos abusivos de la contratación temporal. Teniendo en cuenta los anteriores aspectos, y buscando responder a las principales inquietudes y quejas expuestas desde la expedición de la Ley 50, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 4369 en diciembre 6 de 2006. Este cuerpo normativo trata así algunos asuntos motivo de duda: 1. Una de las modificaciones más evidentes, que responde a una de las dudas más importantes, es la prohibición para la usuaria de celebrar otro contrato para la prestación del servicio atendido con la misma u otra EST, o de prorrogar el que se ha vencido. Esto, cuando la circunstancia que originó el recurso a la EST se mantiene, aún después de haberla atendido mediante la labor de un trabajador en misión. Como se dijo antes, la posibilidad de abusar de la temporalidad para usar mano de obra más barata se pretende eliminar con esta norma. Recoge un importante criterio jurisprudencial, del cual se hablará un poco más adelante (Art. 6).

127


2. El artículo séptimo señala, como una causal de negación de autorización para el funcionamiento de una EST, el haber pertenecido algún socio, el representante legal o el administrador, a otra que hubiere sido sancionada durante los últimos cinco años por el Ministerio de Protección Social. Concretamente, se habla de cuando se ha cancelado o suspendido la autorización. 3. Consagra la obligación expresa, por parte de las EST, de afiliar sus trabajadores al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales (art. 12). Así se cubre una de las quejas más sentidas por parte de los vinculados con estas empresas: la duda sobre quién responde por su seguridad social. 4. Complementando lo anterior, se estipuló la obligación de informar a la empresa usuaria sobre la afiliación a seguridad social de los trabajadores en misión. Si no se hace, la usuaria debe informar al Ministerio de Protección Social para que tome las medidas pertinentes (Art. 13). Con esto, se trata de expandir la vigilancia del Ministerio sobre las EST y cumplir con una de las garantías exigidas por el Convenio 181. 5. Con ese mismo fin, y buscando una mayor efectividad en la labor policiva asignada al Estado, se ha descentralizado la función de vigilancia a las Direcciones Territoriales del Ministerio. Entre esas labores, naturalmente se encuentra la de verificar el cumplimiento en el pago de los aportes (Art. 19), el funcionamiento con el lleno de los requisitos legales, imponer las sanciones pertinentes (descritas en los artículos siguientes) y conservar los registros de sanciones, sancionados, evasiones y de las EST autorizadas para funcionar. 6. El artículo 20 establece un régimen de sanciones: un rango de multas y unas conductas susceptibles de sanción. Hay lugar a la imposición de las mismas, cuando una persona jurídica o natural no autorizada haga lo propio de una EST, se contrate el suministro de trabajadores con una persona no autorizada, se haga esta contratación por fuera de los supuestos normativos, o la EST viole las normas de su funcionamiento (siempre que no se de lugar a una sanción mayor, como la suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento). El parágrafo 1 establece una solidaridad entre la empresa usuaria y la prestadora del servicio, cuando se incurre en alguna de estas graves conductas. Con las anteriores normas, como se puede ver, se trató de cumplir con algunas de las obligaciones impuestas en el Convenio 181. Además, se quiso hacer eco de las denuncias más sentidas sobre abusos cometidos al amparo de la contratación con EST. Sin embargo, otros asuntos se quedaron por fuera: por ejemplo, la causa del despido sigue siendo indeterminada en cierto sentido, en cuanto el servicio puede terminarse antes de lo previsto (y muy pocos están dispuestos a correr el riesgo de mantener activo a un empleado que ya no necesitan). Como no hay un mínimo de permanencia en el puesto, salvo la duración de la misión encomendada, se puede o terminar antes el contrato (aunque no necesariamente por finalizar la labor), o romperlo y celebrar otro para una función temporal distinta. Tratamiento jurisprudencial Por lo general, las normas legales han necesitado del respaldo de la jurisprudencia para tener alcance material, en ocasiones en que no ha bastado con ella para la regu-

128


lación clara y acorde a principios de fenómenos diversos. Esta no es la excepción, y veremos algunos puntos básicos que se han tratado en esta sede con miras a complementar la normatividad positiva. Uno de los lugares más grises que podemos encontrar, es el asunto de la temporalidad de la labor. Teniendo en cuenta el último aspecto que tratamos en el acápite anterior, necesitamos traer a colación las siguientes sentencias: 1. La C-330 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía). Allí de definía la exequibilidad del artículo 77 de la Ley 50, el cual habla precisamente- del tema de la temporalidad. El argumento principal de la demanda era que las EST no debían ser limitadas por el legislador, en cuanto a la libertad conferida por la Constitución a la economía. El hecho de imponer límites de tiempo a los contratos que ella podía celebrar con otros, implicaba una injustificada discriminación respecto al resto del sector empresarial. La respuesta de la Corte se produjo, básicamente, en estos términos: Para la Corte es claro que la finalidad de la norma es la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes. () En el proyecto de ley, el término inicial y el de prórroga eran de un año, que el Congreso de la República redujo a la mitad; pero la finalidad, inequívoca, era la misma. En la exposición de motivos, al respecto, se lee: El control de las agencias temporales de empleo es un tema clave para que la reforma laboral cumpla el objetivo de mejorar la estabilidad de los trabajadores colombianos (). El fijar límites a la forma de contratar de las empresas de servicios temporales, consulta su razón de ser. Y esos límites que se establecen para la protección de los trabajadores, interpretan el inciso final del artículo 13, según el cual El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Pues, dígase lo que se quiera, en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último. Precisamente, la norma acusada, al trazar límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo. E impide que lo que es excepcional, la contratación de servicios temporales, se convierta en lo ordinario, en la regla general. Es claro que no se pretendía abrir espacio a más arbitrariedades. No obstante, decir que la temporalidad era un mecanismo de protección laboral no era suficiente. Tristemente, esta sentencia no abarcó el estudio del tema de una manera más profunda para poder dar una más clara de por qué, para qué y cómo de la temporalidad.

129


2. En marzo 12 de 1997, con sentencia de radicación 8978, la Corte Suprema de Justicia habla de la coexistencia de contratos respecto a un trabajador en misión y una usuaria. Concretamente, surge cuando ésta encomienda a aquél el cumplimiento de tareas ajenas a su misión inicial. Por ser esta otra fuente de abusos, ya que la usuaria estaría disponiendo gratis de una fuerza de trabajo, la sanción para quienes la practicaban no podía ser otra: ser declarada empleadora de aquél a quien ha venido usando para múltiples propósitos. Dijo la Corte: Estima la Sala () que si bien en principio las empresas de servicios temporales son verdaderos patronos (), no es lícito ni legítimo que un usuario aproveche los servicios de esta clase de trabajadores para atribuirles funciones que escapan totalmente de los deberes propios del contrato de trabajo celebrado por el empleado con la EST y luego pretenda desconocer las naturales consecuencias del marco obligacional () para así evadirse de la ineludible responsabilidad laboral que surge con su comportamiento culposo (). Aunque la providencia se enmarca en el contexto de un accidente laboral, ocurrido a un misionero en actividades ajenas a su misión, tiene importancia en cuanto a la revelación de relaciones laborales ocultas bajo el halo de la temporalidad. 3. En abril 24 de 1997, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia profirió otra sentencia importante20. En el marco de definición de responsabilidades respecto a la muerte de un trabajador en misión, la Corte recuerda que la salud ocupacional del operario en misión, y las cargas laborales en general, son imputables a las EST exclusivamente. Aplicando la regulación legal vigente, el Alto Tribunal recordó que la EST es exclusiva responsable por las condiciones laborales del empleado en misión. Es ella quien delega en la empresa usuaria la facultad de subordinación, y es a ella a quien se desvía la carga por cualquier infortunio profesional por culpa del usuario21. Naturalmente, esta irresponsabilidad directa de la usuaria implica dos cosas, según la providencia de que hablamos: por un lado, la legalidad en la constitución de la EST, sin la cual no pasa de empleadora aparente y de verdadera intermediaria con sanciones meramente administrativas; por otro, la ejecución de actividades, por parte del obrero en misión, dentro de los estrictos términos de la actividad para la cual fue enviado por la EST (caso contrario, la usuaria pasa a ser directamente responsable por las cargas laborales del empleado): 20 21

Radicación 9435, MP Francisco Escobar Enríquez. Esta posición cambiaría más tarde, viéndose esto reflejado en sentencias como la de marzo 2 de 2006, donde se responsabiliza a la usuaria por esta clase de infortunios (radicación 25941, MP Luis Javier Osorio López), generados por su culpa.

130


Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la EST, en el evento en que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones (CST, Art. 14 y 43) (Subrayas fuera de texto). No se ha encontrado otra sentencia, anterior a 2006, que hubiera brindado una conclusión tal sobre este asunto. Allí se citan otros pronunciamientos anteriores, pero fue sumándolos todos que la Corte construyó su posición. Sin embargo, hacía falta una puntada final que garantizara a los empleados temporales, de manera clara y definitiva, la protección contra los abusos derivados de su condición de temporales. 4. Retomando este fundamental argumento, fue emitida otra providencia en 2006, el día 22 de febrero. Con ponencia de Carlos Isaac Nader, en ella se habló de la responsabilidad directa de la usuaria frente a la contratación fraudulenta, al exceder el marco legal para el trabajo temporal a través de las EST. La situación de hecho se refiere a una contratación en temporalidad por 48 meses, sin solución de continuidad; es decir, la prestación del servicio fue ininterrumpida, pese a la ratificación de la vinculación temporal a través de contratos sucesivos. Con la demanda originaria del proceso, se buscaba la primacía de la realidad laboral sobre las formas, en tanto la demandante era verdadera trabajadora oficial en la entidad estatal donde prestó sus servicios; la EST que la vinculó al principio, en virtud de la desnaturalización de la relación laboral, pasó de ser empleadora a simple intermediaria: Frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador. Recuerda esta sentencia, aunque no lo cite, a Ochoa Moreno cuando explica los eventos en que la usuaria, o aparente usuaria, es verdadera empleadora22 (esto es, hay contratación fraudulenta de un empleado temporal vía EST). Desglosando los preceptos normativos y los lineamientos arriba vistos, la usuaria no es tal cuando:

22

Op cit, Pág. 91 y ss.

131


a. Contrata con EST no autorizadas por el Ministerio de Protección Social (recuérdese que hoy existe el Registro Nacional del área, el cual se recomienda estudiar antes de contratar con alguna empresa que se presente como temporal). b. Contrata con una EST con la cual tenga vínculos económicos, como cuando ha sido constituida por la misma empresa usuaria. c. Contrata el suministro de trabajadores en misión, mediante actos que no llenan el total de los requisitos legales. Recuérdese que todas estas actividades pueden ser reportadas al Ministerio, investido con facultades policivas a través de sus Direcciones territoriales. d. Contrata en un evento que no corresponde, o deja de corresponder, a los tres señalados por la Ley (por ejemplo, no se trata de una actividad realmente transitoria). El fundamento de esta consideración es la aplicación de normas de carácter público, como son las contentivas de garantías laborales. También se apoya la sentencia en el artículo 43 del CST, y la facultad de reclamación de prestaciones y salarios dada al trabajador cuando ejecuta trabajo bajo convenios ineficaces, en actividades lícitas. Lo curioso de esta sentencia es la aplicación de lo anterior a las relaciones que incluyen entidades estatales, que contratan trabajadores temporales dentro de los eventos considerados por la norma. Lo dice así: () Claramente se colige que las entidades del Estado que desconozcan los límites de la contratación de trabajadores en misión también deben ser consideradas como empleadores de acuerdo con las reglas que determinen la clasificación de sus servidores; posición que tiene pleno respaldo en el principio de primacía de la realidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional, toda vez que no puede entenderse nada distinto a que cuando una entidad del Estado contrata irregularmente trabajadores en misión que prestan directamente sus servicios para ella deban ser considerados como servidores suyos. Anteriormente, la Corte había dicho y aplicado el criterio siguiente al respecto: No es cierto que por el hecho de laborar los trabajadores de empresas de servicios temporales en entidades estatales, ello los convierta en servidores públicos y que, por lo tanto, el régimen jurídico laboral aplicable a los mismos sea el propio de los trabajadores oficiales. (), la administración pública no ha tenido, en razón de su naturaleza estatal, restricción alguna para celebrar contratos con las empresas de servicios temporales, pues sobre ellas no existe ninguna regulación en el llamado Estatuto de Contratación Administrativa, o Decreto 222 de 1983 (Sentencia de mayo 27 de 2004, radicación 2475, ratificada por la sentencia de mayo 19 de 2005, MP Luis Javier Osorio López).

132


En cuanto a los escenarios de responsabilidad solidaria por contratación fraudulenta, esta sentencia no sólo fue más clara respecto a la responsabilidad directa de la usuaria; también la extendió al mismo Estado cuando fungiera en ese papel. De allí su significado. Después de ésta, se han producido al menos dos pronunciamientos más con sustento en los argumentos descritos: una en agosto 15 de 2006, y otra de diciembre 7 de 200623 . Éstas, y la de febrero 22, tuvieron la misma parte pasiva: el Instituto de Fomento Industrial IFI- Concesión de Salinas (supuesta usuaria), y la empresa de servicios varios SERVIVARIOS Ltda. Podemos concluir así: cuando una persona, que inicialmente entra a una empresa cualquiera como trabajadora en misión (y depende laboralmente de la empresa de servicios temporales que la vinculó), sigue prestando el servicio a la usuaria después del año establecido por la ley, quien ostenta la calidad de empleadora es ahora dicha usuaria. Ello, independientemente de si se realiza otra labor distinta a la inicial o se continúa con ella. Esta es la conclusión brindada por esta sentencia, cuyos argumentos pueden ser aplicados en diversos escenarios de contratación fraudulenta, tanto en el sector público como en el privado. Apuntes sobre la tutela y vigilancia a las EST Recientemente, diversos medios reportaron un crecimiento abrupto de las empresas de Servicios Temporales (EST). De acuerdo a un artículo publicado en el Diario El Tiempo, en agosto pasado, hubo un incremento del 9 al 18% en la ocupación temporal; es decir, hay ahora el doble de trabajadores temporales de lo que había hace tres años24. Anteriormente, en la emisión de enero 8 de este año, Caracol Radio informó que había alrededor de 650.000 trabajadores vinculados con estas empresas; de ellos, se afirma que poco más de la mitad pudiera haber sido contratada por EST piratas, las cuales proliferan tanto como las legalmente constituidas25. De acuerdo al mismo informe, La intermediación laboral es un mercado muy atractivo y esto se refleja en el creciente número de empresas que se han creado recientemente para ofrecer ese servicio: de 460 compañías registradas en el 2005 en el Ministerio de la Protección se pasó a 478 el año pasado y a 584 en el primer semestre del 200726.

23 24

25

26

Radicaciones 26605 (MP Gustavo Gnecco) y 25476 (MP Francisco Javier Ricaurte), respectivamente. Diario El Tiempo, Sección Economía. Artículo titulado Trabajadores temporales en el país llegaron a 925.000, más del doble que tres años atrás. Edición de agosto 1 de 2007. Se encuentra en este vínculo del Portal en Internet del Diario, que fue consultado en septiembre 6 de 2007: http://www.eltiempo.com/economia/ 2007-08-01/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3661601.html Información disponible en la página de Caracol Radio en Internet, donde fue publicada en enero 8 de 2007 en la sección Economía. Se encuentra en el siguiente vínculo, consultado en septiembre 9 de 2007: http:/ /www.caracol.com.co/noticias/461367.asp?id=461367. Íbidem.

133


Podríamos ahondar en las razones por las cuales ha sucedido esto, pero baste con recordar que la mano de obra obtenida por esta vía, es más barata para el usuario (no tiene que responder por prestaciones sociales en la medida en que lo haría con el permanente, la vinculación de la persona es sólo transitoria y permite movilidad en el personal, además de impedir la consolidación de movimientos sindicales). Además, para muchas personas el acceder al trabajo por esta vía les sirve para hacer hoja de vida27. De acuerdo al Registro Nacional de EST, llevado por el Ministerio de la Protección Social, hay al menos 498 de ellas autorizadas en el país y con licencia vigente28. De todas las que se encuentran registradas, entre las cuales aún no figura ninguna cancelación de autorización para funcionamiento, se registran dos EST en proceso de suspensión, dos en proceso de cancelación de autorización, una sancionada en 2005 y seis suspendidas o sancionadas (como reza el registro). Debería implicar esto la aplicación de las facultades policivas del Ministerio, las cuales se han extendido mediante el Decreto 4369 a más allá de la mera verificación de requisitos formales. Sin embargo, el hecho que aún hayan empresas falsas que abusen de la necesidad de los desempleados, y los engañen adoptando la forma de EST, hace mucho más urgente una firmeza, eficiencia y eficacia de los procesos informativos (el Registro Nacional debe ser más claro al señalar las empresas sancionadas o suspendidas) y punitivos (debe haber un procedimiento administrativo de investigación y sanción expedito, ofreciendo los mecanismos de denuncia más aptos con miras a la protección de los derechos del trabajador). Aún falta mucho por recorrer en este tramo, y lo reciente del Decreto refuerza esta idea.

27

28

Así lo encontramos señalado, por ejemplo, en el artículo de Julieta Rodas para el portal elempleo.com, Tendencias del Mercado Laboral. La otra cara de los empleos temporales. Publicado en la sección Consejos Profesionales de Elempleo.com, el siguiente vínculo consultado en septiembre 6 de 2007: http:// www.elempleo.com/clientes/cons_prof.asp?not_tem_id=12&xnot_tem_nombre=Tendencias%20del%20 mercado%20laboral?_id=1160¬_id=1377. El registro de EST en Colombia, actualizado a junio de 2007, se encuentra en el siguiente vínculo consultado en septiembre 6 de 2007: http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/library/documents/ DocNewsNo14884DocumentNo4419.XLS

134


BIBLIOGRAFÍA (Jurisprudencia y legislación citadas). 1.

Alain Supiot. Critique du droit du travail, Paris, PUF, 1994.

2.

Aragón de Pérez, Victoria y Pérez García, Miguel: Flexibilización laboral y outsourcing. Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 1999.

3.

Arana Madriñán, Luis Felipe, y Duque Villegas Francisco Javier. Las Empresas de Servicio Temporal. Su problemática a la luz de las actuales realidades un examen crítico-. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio- Económicas. Tesis de grado, Bogotá, Colombia. 1989.

4.

Blanco Rivera, Oscar Andrés. Las Empresas de Servicios Temporales en Colombia. En Revista Latinoamericana de Derecho Social, Número 5. UNAM, Instituciones de Investigaciones Jurídicas UNAM. México, Edición de julio a diciembre de 2007.

5.

Ciudad, Adolfo. Reformas Laborales y Procesos de Integración en los Países de la OEA 1980- 2000. OIT, Oficina Regional para América Latina y el Caribe. Lima, primera edición. 2002.

6.

Climént Bernal, Juan B. La OIT y la contratación laboral. En Estudios Jurídicos En Homenaje Al Doctor Néstor De Buen Lozano, coordinado por Patricia Kurczyn Villalobos y Carlos Alberto Puig Hernández. UNAM, Instituciones de Investigaciones Jurídicas UNAM. Serie- Doctrina Jurídica # 148. México, Primera edición, 2003. Pág. 234. http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/14.pdf

7.

Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. Observación Individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87) Colombia (ratificación: 1976), disponible en la siguiente página en internet: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/pdconvs.pl?host=status01& textbase=ilospa&document=8424&chapter=6&query=Colombia%40 ref&highlight=&querytype=bool

8.

Estupiñán, Sonia A y otra. Outsourcing como herramienta administrativa en los Centros Comerciales. Tesis de grado para optar al título de Administrador de Empresas, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Administración. Bogotá, 1996.

9.

Goyes Moreno, Isabel y Mónica Hidalgo. Principios del Derecho Laboral- Líneas jurisprudenciales. Ed. Uninariño- Centro de Investigaciones y Estudios Socio- Jurídicos. San Juan de Pasto, 2006.

10.

Ochoa Moreno, Benjamín. La Reforma Laboral. Análisis crítico. Rodríguez Quito Editores. Bogotá, 1991.

11.

Rodas, Julieth La otra cara de los empleos temporales. Publicado en la sección Consejos Profesionales- Tendencias del Mercado Laboral de

135


Elempleo.com, el siguiente vínculo consultado en septiembre 6 de 2007: http://www.elempleo.com/clientes/cons_prof.asp?not_tem_id=12&xnot_tem_ nombre=Tendencias%20del%20mercado%20laboral?_id=1160¬_id=1377 12.

Rothery, Brian otro-. Outsourcing. Ed Limusa Noriega, 1996.

13.

Sánchez Castañeda, Alfredo: La Nueva Era del Derecho del Trabajo, la Era de la Flexibilidad Laboral. En Estudios Jurídicos En Homenaje A Don Santiago Barajas Montes De Oca. UNAM. Instituto de investigaciones jurídicas serie g: estudios doctrinales, núm. 179. Primera edición, 1995, Pág. 375 a 385.. Consultado en la siguiente página, en septiembre 6 de 2007: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/139/47.pdf

14.

Silva Romero, Marcel Flujos y Reflujos- Proyección de Un Siglo de Derecho Laboral Colectivo Colombiano. Páginas 356 a 370, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2005. Tercera Edición.

15.

Quintero H., Artemo de J. Manual de Derecho Colectivo. Edición Asitel, 1998.

16.

Valdés Sánchez, Germán. Evolución y tendencias de las relaciones laborales en Colombia- Homenaje al Doctor Guillermo López Guerra, Colegio de Abogados del Trabajo, Edición de 2006.

17.

Valencia Manzano, Antonio José: Formas de contratación laboral- Parte II. En Revista Médico Legal, Sección Legislación y Jurisprudencia. Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación SCARE. Edición de mayoagosto de 2001, año VII, No. 2. http://www.medicolegal.com.co/ediciones/2_2001/leg_jur_1.htm.

18.

Portal en Internet de Caracol Radio, sección Economía, artículo Empresas piratas de empleo temporal engañan a desempleados: http://www.caracol.com.co/noticias/461367.asp?id=461367. Emisión de enero 8 de 2007. Vínculo consultado en septiembre 9 de 2007.

19.

Portal en Internet del Diario El Tiempo, Sección Economía, artículo titulado Trabajadores temporales en el país llegaron a 925.000, más del doble que tres años atrás:http://www.eltiempo.com/economia/2007-08-01/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR-3661601.html. Edición de agosto 1 de 2007. Vínculo consultado en septiembre 6 de 2007.

20.

Organización Internacional del Trabajo, OIT. Página Web oficial, www.oit.org

21.

República de Colombia, Ministerio de Protección Social. Página web oficial, www.minprotecciosocial.gov.co

22.

República de Colombia, Corte Constitucional. Página Web oficial, www.constitucional.gov.co

136


ECUADOR LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN Dr. Gerardo J. Villacreces C.

LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS Dr. Marcelo Erazo Bastidas

LA TERCERIZACIÓN LABORAL EN ECUADOR Juan Páez Parral

LA REGULACIÓN DE LAS TERCERIZADORAS A DEBATE Dr. Marco Navas Alvear

137


138


La Intermediación laboral y tercerización Por: Dr. Gerardo J. Villacreces C. http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Trabajo.49.htm

La reciente reforma al Código del Trabajo, vigente en el país desde el 23 de junio de 2006, contempla un nuevo orden jurídico para efectos de la Intermediación Laboral y Tercerización. Cabe mencionar que el Decreto Ejecutivo 2166 que hasta esa fecha normaba dichos servicios, daba el carácter de términos equivalentes a la Intermediación Laboral y a la Tercerización. La reforma actual los distingue conceptualmente, definiéndolos de la siguiente manera. Intermediación laboral Se denomina intermediación laboral a aquella actividad consistente en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona, natural o jurídica, llamada usuaria, que determina sus tareas y supervisa su ejecución.. La facultad disciplinaria frente al trabajador, corresponderá a la empresa intermediaria, a pedido previo y motivado de la usuaria. Tercerización de servicios complementarios Se denomina tercerización de servicios complementarios, aquella que realiza una persona jurídica constituida de conformidad con la Ley de Compañías, con su propio personal, para la ejecución de actividades complementarias al proceso productivo de otra empresa. La relación laboral operará exclusivamente entre la empresa tercerizadora de servicios complementarios y el personal por ésta contratado en los términos de la Constitución Política de la República y la ley.. Agencias privadas de colocación La colocación de empleo consiste en la actividad mediante la cual una persona natural o jurídica, a través de una agencia privada de colocación, ofrece servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo y poner a disposición de personas jurídicas o naturales, personas para que sean empleadas como trabajadores directamente por aquellas, sin que la agencia privada de colocaciones de empleo, pase a ser parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse. La colocación no implicará ni intermediación laboral ni tercerización de servicios complementarios. Como vemos la ley hace una distinción entre cada una de estas modalidades. 139


Puntos relevantes de la reforma En cuanto a las empresas de intermediación laboral (IL) y de tercerización de servicios complementarios (TSC): 1. El Ministerio de Trabajo y Empleo es el órgano encargado de autorizar el funcionamiento de estas empresas. 2. Dichas empresas deberán tener como objeto social único o exclusivo, la intermediación laboral o la tercerización de servicios complementarios en su caso, esto quiere decir que una empresa de intermediación laboral no podrá tener otro objeto social, ni siquiera colocación, menos aun tercerización de servicios complementarios y viceversa. 3. Tanto las empresas de intermediación así como las de tercerización, deben ser personas jurídicas sujetas al control de la Superintendencia de Compañías. El capital mínimo de cualquiera de estas empresas será de US$ 10.000 pagado en numerario. Las empresas de intermediación deberán incrementar anualmente el valor de sus activos en por lo menos el 20% hasta completar la cantidad de $30.000 en activos en el plazo de 6 años. 4. Excepcionalmente, las personas naturales podrán prestar servicios de intermediación o de tercerización exclusivamente para los sectores de la construcción y agrícola. 5. La autorización para la prestación de dichos servicios que conceda el Ministerio del Trabajo tendrá la validez de un año la primera vez, cinco años para la primera renovación y posteriormente será indefinido. La autorización tendrá un alcance para todo el territorio del Ecuador. Formalidades Para la prestación del servicio de intermediación laboral se deberán firmar dos contratos y cumplir con ciertas formalidades. a) Un contrato mercantil entre la empresa de intermediación laboral y la usuaria, cuyo objeto será poner a disposición trabajadores para prestar sus servicios en la usuaria, a cuyo poder de dirección quedarán sometidos aquellos. El plazo de este contrato será libremente pactado entre las partes. A la terminación del contrato mercantil terminará también la relación de trabajo que vincula a la empresa de intermediación con los trabajadores que laboren en la usuaria, salvo que la empresa de intermediación tenga celebrados contratos a plazo fijo o indefinidos con dichos trabajadores, caso en el cual la relación laboral continuará con la empresa de intermediación. Adicionalmente se deberá realizar una declaración juramentada entre las empresas de intermediación y las usuarias, en el sentido de que entre ellas no existen vínculos ni relación de ningún tipo. La usuaria deberá también entregar a la empresa de intermediación los reglamentos internos de trabajo y de higiene y seguridad aprobados por las Direcciones Regionales del Trabajo a la firma del contrato mercantil.

140


b) Un contrato de trabajo escrito entre la empresa de intermediación laboral y cada uno de los trabajadores intermediados, convenio que deberá registrarse dentro de los 30 días a partir de su suscripción ante el Inspector del Trabajo. Para la prestación de la tercerización de servicios complementarios, se deberá firmar en cambio un contrato entre la empresa de TSC y la usuaria en el cual constará expresamente la actividad complementaria del proceso productivo a realizar por parte del trabajador. La ley no menciona, pero es obvio que a su vez la empresa de tercerización de servicios deberá firmar con los respectivos trabajadores los contratos de trabajo respectivos y de igual suerte registrarlos en la Inspección del Trabajo. Es importante mencionar, que la reforma no contempla alguna prohibición entre el grado de relación o vinculación que pueda tener o no la usuaria y la empresa tercerizadora. Actividades que pueden ser atendidas La ley dispone que todas las actividades de la usuaria pueden ser atendidas por una o varias empresas de intermediación laboral, ya sea bajo las modalidades de contratación a plazo fijo, ocasional, eventual, por horas u otros contratos precarios, con la excepción de aquellas funciones de confianza o representación. El porcentaje máximo de trabajadores que se pueden mantener bajo el mecanismo de intermediación laboral no deberá pasar del 50%. En cambio, tratándose de empresas de tercerización de servicios solamente podrán ser atendidas las usuarias para efectos de actividades complementarias de la misma, esto es vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo que tengan aquel carácter. De igual manera la ley no contempla un porcentaje máximo de trabajadores bajo esta modalidad. Adicionalmente la ley aclara que tratándose de profesionales con título universitario, la usuaria no los podrá contratar bajo el sistema de tercerización de servicios, sino ya sea como servicios profesionales o bajo relación laboral directa, y aunque no lo dice la ley directamente, se entiende por supuesto como intermediación laboral. Prohibición legal de contratar La ley contempla los siguientes casos: a) Para sustituir trabajadores en huelga e incluso en el caso de huelga solidaria. b) Cuando la usuaria no tuviere reglamento de higiene y seguridad aprobado por el Ministerio de Trabajo, y la realización del trabajo implique peligro para la salud y seguridad y por ende se requiera de una destreza y capacidad especial del trabajador. c) Cuando se desvincule a un trabajador estable y permanente, para volverlo a contratar bajo el mecanismo de intermediación. d) Para rotar trabajadores entre compañías intermediarias que presten sus servicios a una misma usuaria. e) Para el desarrollo de actividades de confianza de la usuaria, tales como directores, gerentes, administradores, capitanes de barco, etc., es decir para aquellos funciona-

141


rios de confianza que en virtud del artículo 36 del Código del Trabajo son solidariamente responsables conjuntamente con el empleador frente a los trabajadores. Cuáles son los derechos de los trabajadores contratados El trabajador tendrá todos los derechos que contemple la Constitución, la ley de seguridad social, el código del trabajo y los convenios de la OIT. Adicionalmente los trabajadores que presten sus servicios bajo la modalidad de intermediación laboral, podrán presentar a la usuaria las reclamaciones relacionadas con las condiciones de ejecución de su actividad, debiendo hacerlo también a la intermediaria. Se aclara adicionalmente que los trabajadores bajo el sistema de intermediación laboral, tendrán derecho a usar en las mismas condiciones que los trabajadores directos de la usuaria, las mismas instalaciones, servicios, transporte, atención médica, etc., que disponga la usuaria en beneficio de sus trabajadores. El trabajador perjudicado que preste sus servicios bajo la modalidad de intermediación laboral, o de tercerización podrá presentar cualquier reclamación o demanda laboral en el lugar en que sea su domicilio, a la terminación por cualquier causa del contrato. De igual manera, tanto la usuaria como sus representantes legales son responsables solidarios de la empresa de intermediación frente al trabajador intermediado, consecuentemente éste podrá reclamar a éstos sus derechos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien pague frente a la empresa de intermediación. Ni las empresas de intermediación, ni las de tercerización, podrán cobrar al trabajador ningún valor o derecho alguno. En cuanto se refiere a las utilidades, el trabajador intermediado tendrá derecho a participar de las utilidades de la usuaria; en el caso de las empresas de tercerización, las utilidades serán pagadas por éstas y no por la usuaria. Sin embargo la ley expresa que si las utilidades de la intermediación fueren superiores a las de la usuaria, el trabajador solo percibirá éstas. En el Reglamento que expida el señor Presidente de la República es vital que este tema quede debidamente aclarado, ya que el texto legal no es totalmente claro para efectos del pago de utilidades de un trabajador intermediado, así cuando se refiere el texto legal a intermediación debemos entender que se refiere a las empresas de intermediación laboral o si las utilidades de la empresa de intermediación son menores de las que genere la usuaria, el trabajador intermediado recibe solamente las de la usuaria? Otros puntos relevantes: 1. Se prohíbe la contratación de menores de 18 años, bajo los sistemas de intermediación o de tercerización. 2. Tanto las usuarias cuanto las empresas de intermediación o de tercerización están obligadas a informar a los trabajadores, sobre los riesgos derivados del desempeño de su trabajo, así como proporcionar los sistemas, medidas e instrumentos de prevención y protección.

142


Sobre la base de algunos de los puntos de la ley comentados, se pueden obtener las siguientes conclusiones: 1. Se sigue apreciando en la reforma el mismo espíritu paternalista del Código del Trabajo. 2. Claro que existe relación laboral entre el trabajador y la empresa de intermediación laboral y entre el trabajador y la empresa de tercerización de servicios complementarios, mientras que la usuaria y sus representantes legales son solidariamente responsables frente al trabajador intermediado en relación a las obligaciones laborales de la empresa, frente a dicho trabajador. Esto obliga a las usuarias a tener mucho cuidado de quien reciben el servicio, no digamos si la empresa de intermediación no tiene autorización para operar, caso en el cual la usuaria asume por disposición legal la calidad de empleadora sin perjuicio del pago de multas económicas. 3. El importante mecanismo de intermediación laboral y de tercerización debe todavía seguirse desarrollando jurídicamente. 4. Resulta absurdo desde el punto de vista de la usuaria, que sea solidariamente responsable frente a la empresa de intermediación de sus deberes como empleador, lo cual penosamente se viene arrastrando por una lamentable disposición constitucional contemplada en el Art. 35 numeral 11. Piénsese por ejemplo en el caso de que una usuaria sí cumple con todas sus obligaciones frente al intermediado, pero la empresa de intermediación no lo hace, ¿por qué motivo debe responsabilizarse de un hecho ajeno la usuaria? 5. Por otro lado resulta saludable que se haya ratificado el margen amplio de prestación de servicios de las empresas de intermediación laboral, cosa que infelizmente se restringe a las empresas de tercerización. 6. Es positivo que legalmente se imposibilite que las usuarias se valgan de empresas vinculadas de intermediación laboral para evadir sus responsabilidades laborales. 7. En cuanto al pago de utilidades, el tema debe aún pulirse, ya que no es lógico que la empresa usuaria tenga que pagar o no utilidades a los trabajadores intermediados, en función a un factor exógeno, cual es que las utilidades de la empresa de intermediación sean superiores a las de la usuaria, contraviniendo expresamente lo contemplado en el tercer inciso del Art. 100 del mismo Código del Trabajo. 8. Por último es prudente tener presente que la responsabilidad solidaria de la usuaria frente a los trabajadores tercerizados, pudiere estar latente, por más que la reforma expresamente no lo contemple, ya que el mencionado numeral 11 del Artículo 35 de la Constitución, norma suprema del Estado, prescribe que también es responsable solidario laboral aquella persona en cuyo provecho o beneficio se ejecute el trabajo.

143


La intermediación laboral y la tercerización de servicios Por: Dr. Marcelo Erazo Bastidas http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Trabajo.50.htm

Las siguientes son las principales normas contenidas en la Ley Reformatoria del Código del Trabajo que regula la intermediación laboral y la tercerización. Esta Ley fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 298 de 23 de Junio del 2006: Intermediación laboral Consiste en emplear trabajadores para ponerlos a disposición de otra persona, natural o jurídica, llamada usuaria, que determina sus tareas y supervisa su ejecución. Tercerización de servicios complementarios Es la contratación de una persona jurídica que ejecuta, con su propio personal, actividades complementarias al proceso productivo de la contratante, denominada usuaria. Los trabajadores de la tercerizadora no son trabajadores de la usuaria. Actividades complementarias Constituyen actividades complementarias de la usuaria, las de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo. Autorización El Ministerio de Trabajo autorizará el funcionamiento de las empresas que se constituyan con el objeto único de dedicarse a la intermediación laboral o a la tercerización de servicios complementarios. Prohibición Las personas naturales no podrán prestar servicios de intermediación laboral ni de tercerización de servicios complementarios, excepto en los sectores de la construcción y agrícola.

144


Duración de la autorización La autorización para la prestación de servicios de intermediación o de tercerización tendrá la validez de un año la primera vez, de cinco años adicionales con ocasión de la primera renovación y transcurrido este período, será de tiempo indefinido. Contratos La intermediación laboral requerirá de la suscripción de dos clases de contratos: a) Un contrato mercantil de intermediación laboral celebrado por escrito entre la empresa de intermediación laboral y la usuaria cuyo objeto sea poner a disposición de la usuaria trabajadores contratados por la intermediaria. b) Un contrato de trabajo celebrado por escrito entre la intermediaria y cada uno de los trabajadores intermediados. En el caso de la tercerización, se requerirá de la suscripción de un contrato de tercerización de servicios complementarios entre la empresa prestadora del servicio y la usuaria. Duración del contrato mercantil de intermediación laboral Será el que acuerden libremente las partes. Terminación del contrato La terminación del contrato mercantil de intermediación laboral causará la extinción de la relación de trabajo que vincula a la intermediaria con los trabajadores intermediados que laboran para la usuaria. Esto no afectará a los contratos de plazo fijo ni a los de tiempo indefinido que tengan los trabajadores con la intermediaria. Duración del contrato de trabajo El contrato de trabajo que se suscriba entre la intermediaria y cada uno de los trabajadores intermediados, será por el plazo de duración del contrato mercantil de intermediación laboral celebrado con la usuaria, a menos que las partes acordaren un plazo diferente, caso en el cual el contrato deberá celebrarse bajo cualquiera de las modalidades previstas en el Código del Trabajo. Los contratos de trabajo deben ser escritos y deben registrarse dentro de los treinta días subsiguientes a su celebración ante el inspector del trabajo. Actividades Se podrá recurrir a la intermediación laboral, para todas las actividades de la usuaria, bajo las modalidades de contratación de plazo fijo, ocasional, eventual, por horas y otros contratos precarios.

145


Número máximo El número máximo de trabajadores intermediados que una usuaria puede mantener no excederá del cincuenta por ciento (50%) del total de los trabajadores que la usuaria requiera contratar para su operación y funcionamiento. Este porcentaje no se aplicará en el caso de iniciación de actividades de la usuaria durante los primeros 270 días (nueve meses) contados desde la fecha de inscripción de la escritura de constitución en el Registro Mercantil en el caso de personas jurídicas y, de la suscripción del primer contrato de trabajo, en el caso de personas naturales. Este porcentaje máximo no se aplicará en instituciones del Estado ni en actividades agrícolas o de la construcción. Prohibición de contratar trabajadores a través de intermediación laboral. Ningún usuario podrá recurrir a la contratación de intermediarias en los siguientes casos: a) Para sustituir a trabajadores en huelga. b) Para la realización de trabajos que, por su peligrosidad para la salud y seguridad, requieran de destrezas y capacitación especiales, cuando la usuaria no tenga un reglamento de higiene y seguridad aprobado por el Ministerio de Trabajo. c) Para contratar como intermediado a quien se encuentre en actual relación de dependencia, prestando servicios como trabajador estable y permanente, si para contratarlo como intermediado, éste fuere desvinculado por cualquier medio. d) Para rotar trabajadores entre compañías intermediarias que presten servicios de intermediación laboral a una usuaria, salvo que la usuaria terminare la relación contractual mercantil con la intermediaria y optare por contratar con otra empresa intermediaria. manteniendo a los mismos trabajadores. e) Para desempeñar las funciones determinadas en el artículo 36 del Código del Trabajo (directores, gerentes, administradores y personas que ejercen funciones de dirección y administración). Contratación directa Es nula toda cláusula que impida que el trabajador intermediado o de una tercerizadora sea contratado directamente por la usuaria. Infracciones y sanciones Infracción leve: No entregar la documentación o información que solicite el Ministerio de Trabajo. Esta falta se sancionará con multa de una remuneración básica mínima unificada. La reincidencia en la infracción leve dentro de un período de un año será calificada como infracción grave y se impondrán las sanciones correspondientes a esta última. Infracciones graves: a) El incumplimiento del contrato de trabajo suscrito con el trabajador.

146


b) El incumplimiento del contrato mercantil de intermediación laboral suscrito por la intermediaria laboral con la usuaria. c) No incluir en la publicidad o promoción de sus actividades y ofertas de empleo o de servicios, en cualquier medio impreso, audiovisual o de radiodifusión su denominación y su identificación como intermediaria o tercerizadora así como el número de autorización y registro otorgado por el Ministerio de Trabajo. d) No formalizar por escrito los contratos de trabajo, el contrato mercantil de intermediación laboral o el contrato de tercerización de servicios complementarios. e) Cobrar al trabajador cualquier cantidad a título de gasto o en concepto de pago por reclutamiento, selección, capacitación, colocación, formación o contratación. f) No pagar las remuneraciones mínimas o no cumplir con cualquiera de sus obligaciones laborales y de seguridad social. g) No entregar al trabajador copia del contrato celebrado con éste y copia del instrumento que acredite el valor cobrado por la intermediaria a la usuaria en concepto de remuneración. h) No registrar los contratos de trabajo ante el inspector del trabajo de la jurisdicción. Las infracciones graves, serán sancionadas con multa de seis (6) remuneraciones básicas mínimas unificadas, por cada infracción. La reincidencia en el lapso de un año en el cometimiento de infracciones graves, será sancionada con la revocatoria de la autorización. Infracciones muy graves: a) Prestar servicios de intermediación laboral o de tercerización de servicios complementarios sin contar con autorización del Ministerio de Trabajo o cuando se encontrare vencida; no renovar la autorización cuando ésta venciere. b) Realizar actividades al margen de su objeto social exclusivo de intermediación laboral o tercerización de servicios complementarios. c) Pagar al trabajador intermediado, como remuneración, una cantidad menor al valor cobrado a la usuaria por tal concepto. d) No depositar en el IESS aportes, fondo de reserva u otras obligaciones. e) Celebrar contratos de trabajo al margen de las normas contempladas en la Ley. f) Simular ser intermediaria. Las infracciones muy graves serán sancionadas con la revocatoria definitiva de la autorización y registro concedidos. El representante legal o apoderado de una empresa a la que se haya revocado la autorización de funcionamiento no podrá ejercer la representación legal o mandato de otra intermediaria o tercerizadora ni podrá ejercer como persona natural actividades de intermediación o de tercerización, por el lapso de dos años.

147


Facultades de la usuaria La usuaria determinará las tareas del trabajador intermediado y supervisará su ejecución, lo cual no implica dependencia laboral. Derechos de los trabajadores respecto de la usuaria Los trabajadores intermediados tendrán derecho a hacer uso de los medios de transporte así como de las instalaciones y servicios con los que cuente la usuaria tales como comedores, atención médica y otros que se encuentren a disposición de los demás trabajadores de la usuaria, en las mismas condiciones. Prohibición y sanciones Se prohíbe contratar con intermediarias que no cuenten con autorización de funcionamiento. La usuaria del sector privado que contrate a una persona natural o jurídica que no se encuentre autorizada para el ejercicio de la intermediación laboral, se convertirá en empleadora directa de los trabajadores. Los trabajadores que en el sector público sean contratados con violación a estas disposiciones, se convertirán en trabajadores directos del funcionario que contrató a la intermediaria. Prohibición de vinculación Las intermediarias y las usuarias no pueden entre si ser matrices, filiales, subsidiarias ni relacionadas, ni tener participación o relación societaria de ningún tipo. Hay vinculación cuando la usuaria y la intermediaria, sus socios o accionistas, comparten intereses societarios, patrimonio o administración financiero-contable. La usuaria del sector privado que contrate a una intermediaria vinculada se convertirá en empleadora del trabajador contratado por la intermediaria vinculada. Si la vinculación ocurriere en el sector público, el funcionario que contrate a la intermediaria se convertirá en empleador, a título personal, de los trabajadores. Responsabilidad solidaria La usuaria será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales de la intermediaria. El trabajador intermediado podrá reclamar sus derechos en forma solidaria a los representantes legales y administradores de la empresa intermediaria y/o de la usuaria, por los derechos que representan y por sus propios derechos. Fondo de reserva Los trabajadores intermediados y de las tercerizadoras tendrán derecho al fondo de reserva desde el primer día de labor. Sus empleadores enviarán mensualmente al IESS los valores correspondientes al fondo de reserva.

148


Trabajo de menores Se prohíbe la contratación de menores de 18 años de edad bajo el régimen de intermediación laboral o tercerización de servicios complementarios. Prohibición de rotación Se prohíbe a las intermediarias vinculadas entre sí que roten a sus trabajadores. Se prohíbe que los trabajadores roten entre las intermediarias que simultáneamente prestan servicios para la misma usuaria. De detectarse estos hechos, las intermediarias serán sancionadas con la revocatoria definitiva de la autorización de funcionamiento y los trabajadores intermediados pasarán a depender directamente de la usuaria como trabajadores estables y permanentes. Capital mínimo Las empresas de intermediación laboral deberán contar con un capital social mínimo de diez mil dólares. El aporte será en numerario. Utilidades Los trabajadores intermediados participarán del 15% de las utilidades de las usuarias. Si las utilidades de la intermediaria fueren superiores a las de la usuaria, el trabajador solo percibirá las de la intermediaria. En el caso de tercerización de servicios complementarios, el pago de utilidades corresponderá únicamente a la empresa tercerizadora. Plazo En el plazo máximo de 120 días, contados a partir del 23 de junio de 2006, las intermediarias y las tercerizadoras deberán adecuar sus estatutos, capital social y actividades a los términos de la ley. La respectiva escritura pública deberá ser inscrita en el Registro Mercantil dentro del indicado plazo. De no cumplir con este requisito, la autorización de funcionamiento será revocada definitivamente. En el plazo de 120 días contados a partir del 23 de junio de 2006, las intermediarias y las tercerizadoras deberán adecuar los contratos de trabajo con sus trabajadores a los términos de la ley, respetando los derechos vigentes de los trabajadores. En el mismo plazo se adecuarán los contratos mercantiles celebrados entre las intermediarias y las usuarias.

149


La Tercerización laboral en Ecuador Por: Juan Páez Parral http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Trabajo.38.htm

Con fecha 14 de octubre de 2004 se publicó en el R.O. No. 442 el Decreto Ejecutivo No. 2166 que contiene las normas que regulan la tercerización laboral en el Ecuador. Preliminarmente es cuestionable que se dicte un Decreto Ejecutivo para regular una relación jurídica lícita prevista en el Código del Trabajo, como es la de la tercerización laboral. En forma independiente de la valoración subjetiva que supone calificar a los eventuales abusos cometidos por empleadores por la mala utilización de la figura de la tercerización en el Ecuador, para su propio beneficio, no podemos desconocer que más de setecientos mil trabajadores ecuatorianos se encuentran sujetos a este régimen. En los considerandos de su Decreto Ejecutivo, el Presidente de la República sostiene que los trabajadores tercerizados no se encontraban en igualdad de condiciones que los demás trabajadores, ya que fundamenta su Decreto en el Art. 23, numeral 3 de la Constitución Política, que declara la igualdad de las personas ante la Ley. Los demás considerandos del Decreto se refieren a la solidaridad patronal que nace de la Constitución Política y del Código del Trabajo y no aportan ni justifican su expedición. Ninguno de los considerandos es jurídicamente válido para justificar la expedición de este Decreto Ejecutivo. El Presidente debió haber mencionado al menos, la norma constitucional que le faculta a expedir este tipo de normas. Será que se ha tomado conciencia que el Art. 171 de la Constitución no contiene disposición alguna que faculte al Presidente a proceder de esta forma. Requisitos de las tercerizadoras Sobre los requisitos que deben cumplir quienes prestan el servicio, se encuentran como novedades en el Decreto Ejecutivo la exigencia de la exclusividad en la actividad, de tal forma que si se lo hace por medio de una empresa, esta tenga como único objeto, la prestación de los servicios de personal para terceros. Las disposiciones exigen también la celebración de un contrato escrito entre la prestadora y la usuaria y contiene determinados requisitos que deben observarse en forma obligatoria. También exige la suscripción de contratos de trabajo escritos entre la prestadora y los trabajadores que se llegaren a asignar para los servicios en la usuaria. Esta disposición 150


es positiva, ya que, si bien es cierto nuestro sistema jurídico no requiere del contrato de trabajo expreso escrito para que se acredite la existencia de la relación laboral, si es útil que en estos casos exista esta exigencia. Otra de las exigencias novedosas que contiene el Decreto Ejecutivo es el rendimiento de una garantía de la empresa prestadora a favor de la usuaria, que comprenda y asegure las obligaciones laborales con los trabajadores y con el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS). No obstante no se determina la cuantía ni la forma de cálculo de dicha garantía. Hubiera sido deseable que se regulen de forma alguna estos aspectos. Finalmente y como novedad destacable, encontramos la necesidad de registro que tienen que cumplir las empresas intermediarias o tercerizadoras. Este registro se debe cumplir ante el Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos. Al efecto el Decreto Ejecutivo prevé la creación del Registro Nacional de Sociedades de Servicios de Intermediación Laboral o de Tercerización dentro de los treinta días siguientes a la vigencia del Decreto. Actividades posibles de tercerización En cuanto a las actividades, el Decreto Ejecutivo objeto del estudio, en su artículo primero es discrecional, no obstante, en los artículos siguientes se aclaran en forma adecuada las actividades en las que se puede emplear personal tercerizado. Este artículo declara válida la utilización de la figura de la intermediación, para la contratación de personal para servicios temporales, complementarios y de duración indefinida, por lo que para su aplicación subdivide a las empresas prestadoras del servicio y a la naturaleza de los servicios en temporales y complementarios. En el artículo seis del Decreto Ejecutivo se definen a las empresas de servicios temporales como aquellas que vinculan a los trabajadores con la empresa usuaria, al amparo de contratos laborales individuales suscritos bajo las modalidades previstas en el Art. 17 del Código del Trabajo; éstas son, eventuales, ocasionales, de temporada y por hora. En esta norma no se hace discriminación alguna respecto a la naturaleza de las labores prestadas, si son permanentes o transitorias. Resulta evidente que si la vinculación es por medio de contratos eventuales, ocasionales y de temporada, las actividades serán transitorias, pero si son por medio de contratos de trabajo por hora, las actividades podrán ser permanentes. Las empresas de servicios temporales tienen también la facultad de intervenir en la gestión y administración de la empresa usuaria, lo que es innecesario y excesivo. Por otra parte se ha limitado el número de los trabajadores tercerizados al 75% de la totalidad de los trabajadores de la empresa usuaria, por lo que el 25% de los trabajadores mantendrán relación de dependencia directa con la empresa usuaria y constarán en el respectivo rol de pagos y planillas del IESS. El artículo ocho del Decreto Ejecutivo define a las empresas que prestan servicios de tercerización complementarios como las que brindan servicios permanentes u ocasionales en actividades no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria, e

151


incluye a los servicios que requieren de un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados. En este caso, la condición de ejecutar labores no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria es la particularidad más relevante, por lo que no podrán contratarse trabajadores permanentes, bajo ninguna modalidad. Se definen a las actividades complementarias, entre otras, las de vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería, mantenimiento, limpieza y otros servicios de apoyo. Esta norma es discrecional. Protección de los derechos colectivos y solidaridad patronal El decreto contiene la declaración innecesaria sobre la protección del ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores contratados bajo esta modalidad. Declara que el Estado garantiza el derecho de libre organización de los trabajadores de las sociedades de servicios de intermediación laboral o tercerizadoras y su libre desenvolvimiento conforme a la ley. No ha existido un régimen de excepción, por lo que esta declaración es absolutamente innecesaria. En cuanto a la responsabilidad solidaria de los empleadores, el Decreto Ejecutivo contiene normas que ratifican el contenido del Art. 35, numeral 11 de la Constitución Política, el Art. 41 y Art. 36 del Código del Trabajo, por lo que estas disposiciones también resultan innecesarias. Se ha declarado el derecho de repetición que tiene el usuario en caso de ser condenado por incumplimientos de la prestadora de personal. Este es un efecto normal derivado del Código Civil, por lo tanto también resulta innecesario declararlo. Otros aspectos de interés Sobre las utilidades, se declara que los trabajadores de las tercerizadoras estarán sujetos a lo dispuesto en el Art. 100 del Código del Trabajo, por lo que percibirán las utilidades que se generen en la empresa que se beneficia del servicio, salvo que las utilidades de la prestadora sean superiores que las de la usuaria. No se ha modificado esta figura, por lo tanto resulta ocioso mencionarla en el Decreto. En cuanto al honorario que tiene derecho a percibir la empresa prestadora del servicio, el Decreto Ejecutivo declara que el valor que se solicite a la empresa usuaria por parte de la empresa de servicio de tercerización para pagar la remuneración a sus trabajadores, será igual al que efectivamente reciba el trabajador tercerizado, salvo los descuentos legales como aportes personales al IESS, Impuesto a la Renta u órdenes judiciales. Queda la duda sobre el origen de la utilidad que legítimamente le corresponde a la tercerizadora. Preocupa que se generen nuevas figuras para el cobro de dicha utilidad, en perjuicio del fisco y de los propios trabajadores. El Decreto Ejecutivo también contiene declaraciones reiterativas sobre remuneraciones, que son innecesarias, por la naturaleza propia de las leyes laborales. Finalmente el Decreto Ejecutivo contiene normas relativas a prohibición de cobros a los trabajadores por el servicio tercerizado y la imposición de multas a la empresa que incumpla con lo ordenado en el mismo.

152


La regulación de las tercerizadoras a debate Por: Dr. Marco Navas Alvear PROFESOR DE LA PUCE http://www.dlh.lahora.com.ec/paginas/judicial/PAGINAS/D.Trabajo.37.htm

En los últimos quince años el fenómeno de la tercerización del trabajo se ha convertido en uno de los más característicos de la estructura productiva nacional e internacional. Se trata de empresas que intermedian en la provisión de personal a otras compañías y entidades (denominadas principales o receptoras) para la ejecución de distintas tareas. En algunos casos se trata de labores de tipo eventual u ocasional no habituales dentro de las actividades propias del empleador. En otros casos, los empleados provistos por las tercerizadoras se dedican a realizar tareas que se encuentran dentro del giro o línea de la empresa y que son, por decirlo así, esenciales para la misma. Es aquí en esta última dimensión donde ha sucedido que muchas industrias y otro tipo de empresas en lugar de contratar directamente personal, han creado tercerizadoras vinculadas a las mismas como mecanismo de evasión sistemática de los derechos de los trabajadores, especialmente los de organización. Según muchos empresarios, este comportamiento se justifica como un medio de reducir costos aunque el efecto de ello sea el de escamotear los beneficios establecidos en la ley a favor de los trabajadores. La regulación de la tercerización El tema de la intermediación se encuentra previsto en el inciso 11 del artículo 35 de la Constitución , así como el segundo inciso del artículo 41 del Código del Trabajo. Si bien estas normas establecen el principio constitucional de solidaridad acumulativa y electiva a favor de los trabajadores en casos de violación de sus derechos, resultaría importante una regulación que permita prevenir estas violaciones y afirmar de forma adecuada este principio constitucional. En la práctica, el problema de la intermediación radica en que actualmente la mayoría de estas empresas están actuando al margen del control que el Ministerio del Trabajo debe ejercer sobre los procesos de intermediación de personal, según las obligaciones que le asigna a esta cartera de Estado, el régimen legal ecuatoriano. Al momento existe un proyecto de reglamento que permitiría controlar la actividad de estas empresas para garantizar los derechos de las partes involucradas en el proceso, es decir, empleadores, pero sobre todo trabajadores. Este proyecto está siendo considerado por el Presidente de la República y se espera sea aprobado durante este mes, puesto que el tema forma parte de la agenda de negociaciones del Tratado de Libre

153


Comercio (TLC) en su capítulo laboral y ya habría sido discutido en la pasada reunión en Atlanta. Paradójicamente, el tema que por muchos años estuvo abandonado revive por exigencia de los Estados Unidos bajo el argumento de que los empresarios nacionales no hagan competencia desleal reduciendo costos por vía del desconocimiento de beneficios a sus trabajadores mediante el uso indiscriminado de la tercerización. La realidad y los aspectos a regular En la actualidad, según cifras del Ministerio de Trabajo, se estima que existirían cerca de 3.500 intermediarias operando en el mercado laboral, pero tan solo 100 compañías de este tipo están registradas en este Ministerio. Además, se estima que 1.000 de estas empresas estarían vinculadas a las industrias empleadoras principales o receptoras. En total de los 4.600.000 trabajadores de la PEA, se estima que cerca de 700 mil laboran bajo este esquema de tercerización. Entre los aspectos más importantes que deberían ser contemplados y que ya este proyecto de reglamento prevé, en muchos casos, se pueden mencionar los siguientes: Garantizar los mismos beneficios que tienen los empleados de las empresas principales hacia los contratados por tercerización. En el proyecto de reglamento se señala que esta garantía abarca el tema de remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo, como salubridad e higiene, seguridad social, reconocimiento de utilidades, estabilidad laboral y derecho a la organización, entre otros. Establecer el principio de gratuidad de la intermediación a favor del trabajador. Esto implica prohibir que estas empresas cobren algún valor a los trabajadores por la prestación de sus servicios de colocación. Definir adecuadamente el ámbito de estas empresas. En el proyecto citado, se define a la empresas tercerizadoras como personas jurídicas que brindan servicios permanentes u ocasionales en actividades no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuaria. Se las denomina empresas de servicios complementarios. Con esta noción, quedarían excluidas aquellas empresas vinculadas, que proveen personal para actividades principales de las empresas receptoras. En esencia consideramos que lo importante, más que reducir la definición de tercerizadora, es garantizar que tanto las empresas vinculadas cuanto las de servicios complementarios no vinculadas, no constituyan formas de evitar el ejercicio del derecho de organización, por ejemplo. Dada la práctica en nuestro medio, se ha creído conveniente acortar el ámbito de las tercerizadoras para evitar la violación de este tipo de derechos. Así mismo, este proyecto de reglamento establece que hasta el 31 de diciembre todas las intemediarias deberían inscribirse en el Ministerio del trabajo a fin de que éste pueda efectivizar los controles. Más allá de la regulación, que la consideramos necesaria, lo que se requiere es una autoridad eficiente y capaz de ejercer la tutela necesaria para que las empresas de intermediación de personal, llamadas tercerizadoras cumplan con la normativa laboral vigente.

154


VENEZUELA LA SUBCONTRATACION LABORAL. Bomba de tiempo contra la paz laboral Consuelo Iranzo Jacqueline Richter

155


156


La subcontratación laboral. Bomba de tiempo a la paz social *

Consuelo Iranzo y Jacqueline Richter* *

RESUMEN EJECUTIVO En este trabajo se evalúan varias modalidades de subcontratación laboral existentes en la región latinoamericana. La práctica de la subcontratación laboral ha sido promovida como una forma eficaz de enfrentar las condiciones de un mercado cada vez más competitivo e incierto gracias a la reducción de los costos laborales y de los compromisos que éstos pueden generar en el largo plazo; además, se sostiene que la empresa al concentrarse en lo medular mejorará su rendimiento y la calidad de su producto. Pero la situación de los trabajadores subcontratados muestra el regreso a situaciones de precariedad laboral de comienzos del siglo XX y que las legislaciones de entonces lograron regular. Todos los estudios de caso analizados reportan malos salarios, jornadas excesivas, acceso limitado a la seguridad social y poca posibilidad de sindicalización; son puestos de trabajo que en los hechos no gozan de protección social. El trabajo decente presenta un gran déficit en los procesos de descentralización productiva y eso, a la larga, conspira no solamente contra la convivencia social sino también contra la misma competitividad.

ÍNDICE 1. Introducción

158

2. Los diversos períodos de la regulación

163

a. El Período garantista b. El período de la flexibilización c. La situación actual: entre garantismo y flexibilidad *

164 167 170

Publicado por: Centro de Estudios del Desarrollo (Cendes) Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2005. ** Consuelo Iranzo es socióloga. Doctora en Sociología del Trabajo de la Universidad Paris VII. Profesora del Centro de Estudios del Desarrollo (CENDES) de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Jacqueline Richter es abogada con Especialización en Derecho del Trabajo, doctorada en Sociología del Trabajo de la Universidad Autónoma de Barcelona y profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCV. Ambas son miembros del Grupo Bolonia-Castilla-La Mancha- Turín.

157


3. Las principales formas de subcontratación laboral en la región latinoamericana

172

Las empresas de empleo temporal Las Cooperativas de Trabajo Asociado Las contratistas de la construcción Las vendedoras de las tiendas de departamentos Choferes de camiones Taxistas

172 174 175 176 177 178

4. Los vaivenes y paradojas de la flexibilización laboral en Venezuela. Sus efectos en la externalización

178

5. Los retos para el Derecho del Trabajo

183

6. Conclusiones

189

Referencias bibliográficas

192

1. INTRODUCCIÓN Los mercados de trabajo han sufrido profundas transformaciones en los últimos treinta años. La mundialización de la economía, el agotamiento del modelo de sustitución de importaciones, el avance tecnológico, el crecimiento de la inversión especulativa por citar algunos factores, han transformado profundamente las características del modelo de acumulación y con ello las de los mercados de trabajo. Esta reciente realidad se observa con fuerza en las nuevas propuestas, tanto para la organización del trabajo como para las relaciones laborales. Se habla de un nuevo modelo de relaciones de trabajo, en el cual la presencia sindical parece ser muy reducida. El actual modo de acumulación se desarrolla fundamentalmente con una propuesta de organización de la producción y del trabajo flexible, cuyos rasgos distintivos son la descentralización, fragmentación y externalización de los procesos productivos. Variadas razones se han esgrimido para justificar los procesos de externalización de la producción. Las más recurrentes en la literatura sobre el tema son la necesaria especialización, el uso racional y eficiente de los recursos en escenarios inestables y la reducción de costos de diversos tipos, en particular el laboral. Los estudios gerenciales señalan que cada empresa debe concentrarse en mejorar y optimizar su labor medular y entregar a otras empresas el resto del proceso productivo. Las relaciones que se establecerían entre todas las empresas que participan en el proceso productivo serían de cooperación, con un definido compromiso mutuo de generar un producto de calidad. Desde esa óptica se promueven las alianzas estratégicas entre empresas, para conquistar o consolidarse en un determinado mercado (Vásquez Barquero, 1999; Castells, 1998; Fonseca, 1999; Trias, 1999). 158


La denominada producción flexible busca elevar la capacidad de respuesta, restringir el capital inmovilizado, reducir los tiempos muertos, los inventarios, condiciones indispensables para mejorar la productividad y calidad del producto (Iranzo, 1997). Elevar los niveles de eficiencia para enfrentar un ambiente cada día más competitivo y adecuarse a los vaivenes de un mercado mundial muy dependiente de las oscilaciones de la demanda, de las incidencias de los cambios en las bolsas de valores y de las crisis energéticas son objetivos presentes en las nuevas propuestas de organización de la producción y el trabajo. La externalización de los procesos productivos ocupa un lugar privilegiado para alcanzar dichas metas. La externalización, pensada así, busca maximizar las ventajas tanto para las empresas como los clientes, pero poco se preocupa de la situación de los trabajadores implicados. Incluso se reconoce que ciertos segmentos inicialmente pueden salir desfavorecidos, lo que se atribuye a rigideces que aún conservan los mercados de trabajo, producto tanto de la existencia de la legislación laboral como de los contratos colectivos. La visión empresarial promueve lo que denomina la descentralización virtuosa, cuya expresión más acabada sería el outsourcing y lo diferencia claramente de otras formas de fragmentación de la producción. Así, por ejemplo, se señala que éste permitiría concentrarse en aspectos estratégicos y disminuir considerablemente el peso de los aspectos administrativos en las preocupaciones cotidianas de la gerencia. Se sostiene que una empresa sin outsourcing ocupa el 60% de sus recursos en asuntos administrativos, en cambio utilizando éste, la presencia de lo administrativo se reduce a un 10% (IESE/IRCO, 2002). Las otras formas de descentralización como la simple externalización, la subcontratación y la desintegración vertical no son visualizadas con las mismas potencialidades que el outsourcing, como puede verse en el siguiente cuadro. Cuadro Nº 1 Diversas modalidades de subcontratación Término Outsourcing.

Característica principal

Partes

Contratar fuera / Outsoucer o gesproveerse de fuen- tor y empresa tes externas. cliente o "core".

Notas l

l

l l l l

159

Relación de colaboración: compromiso mutuo de generación de resultados. Empresa cliente con necesidades de mejora en la gestión de determinadas funciones/procesos no medulares (negrillas mías). Razones: tácticas y/o estratégicas. Actitud "proactiva" por ambas partes. Responsabilidad compartida. Outsourcer: función de apoyo "derivable" en nueva línea de negocio.


Término Externalización.

Característica principal

Partes

Sacar fuera lo que Proveedor y emestaba dentro de la presa cliente. empresa.

Notas l l l l

Relación de prestación de servicios. Razones tácticas, inmediatas o prácticas. Relación de carácter "comercial". Proveedor: función de apoyo.

Subcontratación.

Aprovisionamiento Proveedor y emde servicios y funcio- presa cliente. nes.

l

La responsabilidad sobre los resultados no es compartida por ambas partes.

Desintegración vertical.

Desafectación de ac- Empresas que tividades modulares comparten activio "core". dad core.

l

No es nunca un acuerdo de desafectación de actividades de apoyo, y está siempre vinculado a decisiones estratégicas en la empresa.

Fuente: IESE/IRCO, 2002

Como puede observarse del cuadro precedente las diferencias entre el outsourcing y las otras formas de descentralización se refieren a dos aspectos centrales: qué se entrega y cómo son las relaciones entre las partes. Descentralización, outsourcing, externalización, subcontratación, desintegración vertical pueden ser términos que refieran a cosas diferentes, pero hablando en términos de lo medular de esas propuestas, podemos encontrar varias claves indentificadoras: 1. Se trata de una parte del proceso productivo que antes se efectuaba directamente o se hubiese efectuado por la empresa matriz y ahora se entrega a otra empresa. En los casos de procesos informáticos de reciente data, probablemente la empresa no los desarrollaba antes y pudiese pensarse que nacen externalizados, pero si analizamos con detenimiento veremos que similares procesos estaban antes dentro de la empresa y si no hubiese ocurrido el cambio en la concepción en torno a la organización del trabajo, estos procesos hubiesen sido asumidos directamente por la empresa que los necesitase para desarrollar su producción. 2. Otro elemento clave es que puede identificarse una empresa matriz y varias satélites que efectúan diversos trabajos para la primera, algunas con alto grado de independencia y otras absolutamente subordinadas técnica y económicamente a la principal. 3. Por último y es lo que terminó siendo central para esta investigación es que son procesos que implican romper la relación de trabajo directa. Todas esas formas de organización de la producción implican la prestación de servicios a través de terceros. En términos jurídicos son lo que en lenguaje de OIT se denomina relaciones triangulares. El contratista y las formas particulares de intermediación, 160


como lo son, las empresas de trabajo temporal (ETT), las empresas de servicios complementarios y especializados, y las cooperativas de trabajo asociado, se expanden como nunca dentro de las relaciones de trabajo. Las nuevas formas de la organización del trabajo en los procesos productivos corresponden a una nueva fase del modelo de acumulación capitalista, que se basa entre otras cosas en la recuperación por parte del capital de los espacios perdidos en el uso y la disposición de la fuerza de trabajo. En su versión más radical, la propuesta legislativa ha sido impulsar la desregulación de los mercados de trabajo 1 (De la Garza, 2000a; Bronstein, 1998). La visión neoliberal radical no ha tenido el éxito esperado, por lo que la estrategia patronal ha tendido a centrarse en obtener una menor protección hacia los asalariados. Es lo que se conoce como la flexibilización laboral, la cual, en lo referente a la descentralización, externalización y tercerización se ha traducido en la reformulación de las figuras jurídicas clásicas previstas para la prestación de servicios a través de terceros, como son las del contratista y del intermediario, siendo esta última la que mayores transformaciones ha sufrido. Las virtudes y bondades de la descentralización productiva son vividas de manera muy diferente por el trabajador involucrado, así como por las empresas que se ubican en los eslabones no privilegiados de las cadenas de producción. Además, tampoco las supuestas mejoras de la eficiencia y productividad parecen ser realidades tan obvias como se las presentan. Desde una perspectiva del mundo de los trabajadores, la descentralización productiva, en cualquiera de sus modalidades, ha sido sinónimo de precarización y pérdida de derechos. Para los sindicatos son formas de romper la relación de trabajo directa, que desprotege a todos y todas, porque entre otras cosas le resta fuerza a la acción sindical (Abramo, 2001; De la Garza, 2001; Recio, 1999; Leite, 1996). En síntesis, los cambios en los procesos de organización del trabajo están produciendo diversos efectos tanto para las empresas como para los y las trabajadoras, las y los consumidores y en la sociedad en general. Afectan diversos aspectos de las relaciones de trabajo y a la vez sus consecuencias se sienten cada día con más fuerza en los otros aspectos de la vida social. En la investigación realizada se trató de estudiar esos efectos, haciendo énfasis en lo que ellos implican para las y los trabajadores y para la convivencia democrática. Para abarcar las diversas modalidades de descentralización, fragmentación, externalización y tercerización, se decidió utilizar el término subcontratación laboral. En particular, se trataba de estudiar cómo estas nuevas propuestas para desarrollar 1

La desregulación laboral promueve un derecho individual del trabajo mínimo y una presencia sindical muy reducida, ya que los sindicatos son vistos como una especie de monopolio que dificultan el funcionamiento libre del mercado de trabajo. En cambio, la flexibilización laboral plantea una reducción de derechos laborales pero ésta puede ser concertada con los sindicatos.

161


los procesos productivos han significado que fenómenos, que en las anteriores formas de organización del trabajo eran periféricos, hoy han pasado a ser centrales. El termino subcontratación laboral de difundido uso en la sociología del trabajo ha comenzado a ser cuestionado por parte de la literatura jurídica2 , fundamentalmente por la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre su contenido con miras a la elaboración de un convenio internacional del trabajo. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) desde 1997 está tratando de elaborar un convenio y una recomendación con la finalidad de otorgar protección a todos los trabajadores envueltos en las diversas formas que ha tomado la descentralización productiva. Los avances para la adopción de un convenio internacional han sido poco hasta el momento, pero sí se ha logrado identificar con una mayor precisión las diversas situaciones laborales que requieren protección, las cuales no se reducen a los casos de subcontratación, sino que también se presentan en las relaciones de trabajo directa. El tema estuvo en la agenda de la 91ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo del 2003. En esa reunión se acordó elaborar una recomendación sobre cómo abordar los problemas de protección en las relaciones de trabajo directas.3 Sin embargo, la Conferencia no logró llegar a ningún acuerdo sobre las relaciones triangulares, término jurídico adoptado por la OIT, para referirse a las diversas modalidades de prestación de servicios a través de terceros. Los representantes patronales son reacios a admitir restricciones que pudiesen afectar sus relaciones comerciales4 . Para ellos, el tema de la descentralización y subcontratación entra en el área de los negocios y consideran que las previsiones legales existentes sobre las contrataciones laborales a través de terceros son suficientes5 . Para los trabajadores dado los usos cada vez mayores de diversos tipos de contratación a través de terceros, se requiere más que nunca una legislación de carácter internacional que garantice, para los trabajadores sometidos a esas prácticas, sus derechos laborales, en especial la libertad sindical6 . Como puede observarse, el centro de debate internacional está justamente en la regulación de los procesos de descentralización, por sus efectos sobre las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados. El reto es doble: por un lado cómo abarcar todas las formas de prestación de servicios a través de terceros y por el otro es cada día más necesario evaluar la pertinencia de las regulaciones actuales. 2

3

4

5

6

En Chile, el proyecto de ley que se discute actualmente en el Congreso se denomina trabajo en régimen de subcontratación, lo que muestra la fuerza del término aun en la legislación. Después de diversas consultas a los mandantes, entre ellas un cuestionario que abarcaba las relaciones triangulares, se elaboró una propuesta de Recomendación, que fue discutida por la Conferencia del 2006 y adoptada con el nombre de Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006. En el informe de la Comisión sobre la relación de trabajo del 2006, los empleadores volvieron a insistir en el impacto negativo que sobre las relaciones comerciales tendría la recomendación. Sostuvieron que el texto propuesto entorpecía la subcontratación o externalización legítimas e imponía una carga inaceptable a las empresas y a los trabajadores que les prestaban sus servicios (OIT, 2006). Los empleadores manifestaron que estarían de acuerdo en combatir mediante un convenio internacional el fraude a la legislación laboral, pues se le asume como una manifestación de competencia desleal. De hecho, así lo asumió una sentencia de un tribunal de Nueva York (OIT, 2003). La discusión y los estudios nacionales pueden consultarse en The employment Relationship www.ilo.org/ public/english/dialogue/ifpdial/II/er_back.htm.

162


La regulación legal de la prestación de servicios personales es un viejo problema del sistema de relaciones de trabajo. Desde los inicios de los procesos de industrialización en la región surgieron preocupaciones por los efectos de la prestación de servicio a través de terceros, justamente porque siempre estas modalidades implicaron ciertos grados de desprotección de los trabajadores. Hoy el reto es lograr una adecuada protección de los trabajadores en un contexto mundializado con predominio de políticas neoliberales que propugnan una mayor flexibilidad para el manejo de la fuerza de trabajo. En nuestros países se adiciona a lo anterior tres graves problemas. El primero se refiere a las estructurales deficiencias de nuestros aparatos productivos para generar empleo en el sector estructurado, en el cual puede aplicarse con mayor facilidad la legislación laboral. El segundo a las reiteradas prácticas de incumplimiento de la legalidad por parte de los patronos. El tercero a las dificultades de cobertura y los reiterados problemas de eficiencia de los sistemas de seguridad social. 2. LOS DIVERSOS PERÍODOS DE LA REGULACIÓN Desde los primeros códigos del trabajo aparecieron algunas restricciones para el uso de los intermediarios y contratistas, formas jurídicas típicas previstas por la legislación laboral para contratar válidamente trabajadores a través de terceros (De la Cueva, 1938; Caldera, 1960; Pozzo, 1948; Walker Linares, 1947). Las dos figuras tienen en común que un tercero aparece en la relación de trabajo. Pero tanto en su esencia como en sus efectos son diferentes. Veamos en qué consiste cada una de dichas figuras para poder entender cómo ha sido la evolución de su consagración legal. El contratista, en todas las legislaciones laborales de la región, es definido como la persona natural o jurídica que celebra contratos con otra persona natural o jurídica denominada comitente o beneficiario- para ejecutar trabajos a favor de ella, pero con elementos propios. En este caso el patrono es el contratista y en algunos supuestos aparecen ciertas responsabilidades laborales en cabeza del beneficiario. En términos legales surgen dos relaciones jurídicas. Una relación comercial bilateral entre los sujetos que celebran el contrato para efectuar un servicio o una obra. Otra de carácter laboral que puede llegar a implicar a tres sujetos: contratista, beneficiario y trabajador. En cambio, el intermediario es la persona natural o jurídica que en nombre propio contrata a trabajadores para que presten sus servicios directamente a un patrono. En términos jurídicos es un mandatario. En sus formas clásicas la intermediación se efectuaba en dos vertientes: la agencia de colocación y el intermediario. La primera tenía como única función conectar la oferta y demanda de trabajo, sin intervenir en el desarrollo de la relación de trabajo. En cambio, el intermediario propiamente dicho además de contratar el trabajador en nombre de otro, normalmente pagaba el salario y cumplía otras funciones de dirección y supervisión de la mano de obra contratada. Las legislaciones laborales, antes de las reformas flexibilizadoras, consideraban patrono a la persona que recibía el servicio y establecían responsabilidades en cabeza del intermediario. Esta figura ha sido la que mayores transformaciones ha sufrido por

163


efecto de las reformas flexibilizadoras. Hoy los retos de regulación se presentan con las nuevas formas de la intermediación: las empresas de trabajo temporal (ETT), las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios complementarios y especializados. En América Latina, la regulación jurídica de las relaciones triangulares ha pasado por tres etapas bien diferenciadas. La primera se caracterizó por profundizar las restricciones patronales en el uso de estas figuras y reforzar las responsabilidades tanto de quien contrataba al trabajador como de quien recibía el servicio. En casi todas las legislaciones se prohibieron las agencias lucrativas de colocación de trabajadores, que pueden ser consideradas un antecedente de las ETT. En este período se construyó un Derecho del Trabajo de fuerte carácter protector. En la segunda etapa se abren las puertas para un uso ilimitado de esas figuras, pues se permite el funcionamiento de las ETT, se facilita la utilización de las cooperativas de trabajo asociado para escapar del ámbito de aplicación de la legislación del trabajo y se disminuyen las responsabilidades patronales. Este es el período de la flexibilización laboral. El Derecho del Trabajo deja de tener como finalidad exclusiva la protección del trabajador para incorporar entre sus objetivos la productividad, competitividad y la generación de empleo. En la tercera fase que hemos denominado de tensión entre protección y flexibilización7 se comienza a retroceder en la flexibilización y se recuperan espacios para la protección. En los últimos años, varias legislaciones laborales de la región empiezan a poner límites a las formas más perversas de tercerización o externalización, como lo son las ETT, las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios especializados. Además las reformas vuelven a limitar las contrataciones temporales o por tiempo determinado con lo que también se trata de frenar la expansión de la externalización. Este año en Chile se discute una ley que intenta regular la subcontratación de manera más estricta, con especial referencia al suministro de personal. a. El período garantista En los primeros 20 años del siglo XX se comienzan a dictar las leyes laborales en América Latina. Eran momentos del nacimiento de las economías de exportación de carácter trasnacional y de incipientes procesos de industrialización, dejando atrás el modelo basado en la hacienda agroexportadora. Es justamente para satisfacer las necesidades de los nuevos modelos de producción que dos formas típicas de triangulación laboral comienzan a surgir. La primera fue la colocación de trabajadores, pues, sobre todo, los enclaves económicos requerían de una mano de obra muchas veces no disponible en la región donde se instalaba. Los abusos que se cometían con las ofertas de trabajo y las condiciones de explotación a las cuales eran sometidos los trabajadores contratados bajo dicha modalidad llevó a que fuese inmediatamente prohibida. La experiencia europea con el marchandage reforzó la idea de que el lucro con la colocación de trabajadores debía ser combatido y que la colocación de trabajadores era una función de los Ministerios de Trabajo. Por ello, en todos los países se crean oficinas de

7

La expresión está tomada de un trabajo de Oscar Hernández Álvarez (2002) referido a las reformas legales en la región.

164


empleo dependientes del Ministerio del Trabajo y se somete a estrictos controles a las agencias privadas de colocación de trabajadores. También los intermediarios clásicos fueron regulados, pues eran usados por los patronos para evadir sus responsabilidades. Puede decirse que el intermediario desde sus inicios fue visto con mucho recelo por la legislación laboral, pues como bien lo califica la literatura jurídica argentina era un hombre de paja, es decir, un artificio creado por el patrono para eludir sus responsabilidades laborales. Los incipientes procesos de industrialización y los sectores económicos de exportación de carácter trasnacional también requerían de la construcción de ciertas obras y de la prestación de ciertos servicios. Ello generó un espacio importante para el desarrollo de los contratistas. Las legislaciones de la época miraron la figura con menor recelo. Su uso se consideró una forma lícita de organización del trabajo por parte de las empresas, pero siempre se pensó que el empresario principal debía tener alguna responsabilidad frente a los trabajadores de las contratistas. Así, varias legislaciones previeron responsabilidades solidarias o subsidiarias por el pago de los salarios mínimos y por accidentes de trabajo, aunque otras legislaciones establecieron esas responsabilidades por todos los efectos de la relación de trabajo. En la década del 30, los códigos y leyes laborales regulan con mucho más detalle el uso de estas figuras. Se puede sostener que el recelo inicial se profundiza y las restricciones se acrecientan. Razones sobraban pues en todos los países se reportan abusos con las figuras del intermediario y el contratista. La prohibición del lucro con la colocación de trabajadores no había impedido que esto ocurriese. Pero los intermediarios que causaban más daño a los trabajadores no eran los que simplemente los colocaban en una obra o hacienda determinada, sino los que cumplían otras funciones como los jefes de cuadrillas. En estos casos el intermediario colocaba a los trabajadores en diversas plantaciones u obras, les pagaba el salario y muchas veces eran el único contacto con el patrono. Esto llevó a que las legislaciones reforzasen las responsabilidades del intermediario frente a esos trabajadores, aunque nunca se les llegó a considerar como el patrono principal. Todas las legislaciones partían del supuesto de que patrono era quien recibía el servicio y el intermediario, en su condición de mandante autorizado del primero, debía responder también frente a dichos trabajadores. La figura del contratista también fue limitada y se ampliaron las responsabilidades del comitente, es decir, del patrono que utilizaba contratista para desarrollar parte de su proceso productivo. Entre las décadas de los años 40 hasta los años 70 las legislaciones laborales acentuaron su carácter proteccionista. Dos razones confluyeron para transitar ese camino en la legislación laboral. En primer lugar, el modelo de sustitución de importaciones requería para funcionar un mercado interno. La capacidad de comprar de los trabajadores era un componente esencial para el éxito de las políticas económicas de ese momento. Por ello, la noción trabajador-consumidor adquirió mucha relevancia. La legislación laboral cumplió un importante papel en ese sentido al mejorar las conquistas laborales, lo que redundó en una mayor capacidad adquisitiva de los trabajadores. En segundo lugar, los cambios en los bloques dominantes produjeron fuertes transforma-

165


ciones en los sistema políticos. La necesidad de integrar a los trabajadores a éstos favoreció las reformas laborales proteccionistas. En este periodo se caracteriza por el surgimiento de los gobiernos de amplia base, los frentes populares y otros de más claro corte populista. Todos ellos se plantearon como objetivo incorporar a los trabajadores como aliados políticos. De ahí que se favoreció el surgimiento de un sindicalismo que se denominó de colaboración y las legislaciones consagraron un amplio espectro de derechos laborales. Pero, incluso en los países con sindicalismo clasista, la acción de éste se centró en obtener mejoras legislativas y contractuales. Esta doble necesidad, política y económica, terminó por consolidar la figura clásica del trabajador asalariado, reforzando la estabilidad en el trabajo y el salario fijo, limitando los supuestos de contratación por tiempo determinado y restringiendo el uso de contratistas e intermediarios, con lo que se fortaleció la noción de contrato de trabajo bilateral y directo. Esta era la forma común de prestar servicio y en torno a ella se profundizaron las protecciones. Las relaciones triangulares fueron reguladas con la misma filosofía de la relación de trabajo directa, pues se trataba de garantizar a los trabajadores sometidos a estas modalidades de contratación, los mismos derechos laborales que poseían los trabajadores directos. La estabilidad en el empleo fue uno de ellos. Independientemente cómo se efectuase la contratación, directa o por triangulación, la legislación promovía la conversión de todos los asalariados en trabajadores estables a tiempo completo con salario fijo. Por estas razones, las relaciones laborales triangulares contaron con un marco jurídico restrictivo hasta la década de los setenta. En todas las legislaciones se establecieron claras limitaciones para su uso y se reforzaron las responsabilidades patronales frente a los trabajadores sometidos a esas modalidades de prestación de servicios, como puede observarse en el siguiente cuadro. Cuadro Nº 2 Intermediarios l l l

l l

Claramente establecido el carácter de empleador de quien recibe el servicio. Responsabilidad subsidiaria o solidaria del intermediario. Prohibición de las agencias lucrativas de colocación de trabajadores o riguroso control sobre las existentes. Noción de servicio público en la intermediación laboral. Sin cabida la empresa de empleo temporal y las empresas de suministro de personal para actividades especializadas o complementarias.

Contratistas l l l l l l

l

El patrono es el contratista. Límites en algunas legislaciones a las áreas y tareas posibles de subcontratar. Destinada a contratación de obras y servicios, pero no de personal. Registro especial de contratistas. Obligación de seguros contra accidentes de trabajo. Responsabilidad subsidiaria o solidaria del beneficiario de la obra o servicio en ciertos supuestos definidos legalmente. Presunción de dicha responsabilidad en ciertas actividades económicas.

Fuente: Elaborado a partir de De La Cueva, 1938; Caldera 1960; Pozzo, 1948; Walker Linares, 1947.

166


Del cuadro precedente puede observarse que la figura del intermediario generaba las mayores responsabilidades patronales. Esta situación va a variar en las décadas siguientes y aparecerán formas de intermediación que disminuyen fuertemente dichas obligaciones laborales y otras que las hacen desaparecer. En varios países se aprueban reformas legales que sacan del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, al trabajo prestado a través de las cooperativas de trabajo asociado, los contratos de formación profesional y las pasantías educativas remuneradas. El carácter protector del Derecho del Trabajo se pone en entredicho y retrocede frente a las necesidades de ajustar los aparatos productivos a los nuevos requerimientos del mercado. b. El período de la flexibilización Desde los inicios de los años setenta comienza a hacerse evidente el agotamiento del modelo de sustitución de importaciones en varios países de América Latina. Varios factores confluyeron en esa crisis, siendo determinante el peso de la deuda externa, cuyo aumento se debió fundamentalmente al alza de las tasas de intereses en los Estados Unidos de Norteamérica (Stiglitz, 2003). En los años ochenta la salida a la crisis económica, en particular el déficit fiscal y los altos índices de inflación, se promovió con un cambio de modelo de desarrollo económico y la mayoría de los países comenzaron a adoptar las recomendaciones de los entes multilaterales y enrumbaron sus economías hacia el modelo de fomento de las exportaciones. Esta nueva concepción implicaba una reformulación drástica de la organización del trabajo y de las relaciones laborales. El modelo de desarrollo económico y social que se defendía en esos momentos se fundamentaba en una visión neoliberal del mundo, aplicable no sólo a las relaciones de trabajo. Por ello, se propugna una reestructuración total del Estado, lo que suponía un abandono de parte importante de sus funciones de control, cuya regulación ahora es entregada a las fuerzas de mercado. La reestructuración productiva se impulsó fundamentalmente con una flexibilización basada en la reducción de los costos laborales. Una de las formas de bajar costos laborales es la subcontratación laboral y ella comienza a ser promovida (Atkinson, 1987; de la Garza Toledo, 2000; Urrea, 1999a, 1999b; Recio, 1999; García et al, 1999; Glaymann, 2001). La subcontratación laboral ocupa un lugar privilegiado en las estrategias de la producción flexible, mediante la cual la organización de los procesos de trabajo pasa a estar compuesta por diversos segmentos de trabajadores. En primer lugar, para elevar la capacidad de respuesta se constituye un núcleo central compuesto por trabajadores que cuentan con capacitación, polivalencia y estabilidad, como encargados de realizar las labores complejas de carácter permanente. En segundo lugar, para la realización de actividades que ameritan conocimientos técnicos pero que no tienen un carácter constante en el tiempo o que no son estratégicas, se subcontratan técnicos y profesionales. En tercer lugar, para atender las tareas más simples, las actividades periféricas, que no requieren de competencias particulares, se conforma un segmento de trabajadores dependientes de terceros. Y en cuarto lugar, se transfieren fuera de la empresa todas

167


las fases o servicios que sea posible. Dos consecuencias emanan de estas tendencias: por una parte, la polarización de la división del trabajo en términos de calificación y condiciones de trabajo y por la otra la dualización de la organización de la producción entre la especialización en las actividades estratégicas, con mayor valor agregado de un lado, y la subcontratación de las actividades periféricas o no vinculadas directamente a la actividad o giro fundamental de la empresa, del otro. La reestructuración lleva a las empresas a reducir su tamaño, a los famosos procesos de achatamiento, pero aumenta sus contactos externos y por ende su dependencia de factores externos. Se pasa a constituir las redes empresariales, que se traducen en nuestro tema, en las famosas cadenas de subcontratación. Los estudios sobre los encadenamientos productivos reportan una situación compleja y desigual, predominando las relaciones jerárquicas sobre las de cooperación. Algunos estudios señalan que existen diversos grados de explotación de las pequeñas empresas que realizan labores periféricas o con reducido valor agregado (Leite, 1996; Abramo, 1998; De la Garza, 1998). Esta nueva forma de organizar los procesos de trabajo requería una nueva institucionalidad laboral, que le posibilitase reducir y ampliar las plantillas de trabajadores con absoluta libertad. De ahí que las legislaciones laborales que ponían trabas para ese manejo discrecional del personal fuesen vistas como contrarias al proceso de modernización y su reformulación formó parte de las adaptaciones que se debían emprender para hacer competitivos los aparatos productivos de la región. La generación de empleo también se utilizó como argumento para bajar las protecciones laborales (Bronstein, 1998; Hernández Álvarez, 2002; OIT, 2004). Las primeras modificaciones se efectúan en la década de los setenta y las realizan gobiernos militares. Chile vendría a ser el máximo exponente del nuevo modelo de relaciones de trabajo propuesto. En 1978 se desmonta una de las legislaciones del trabajo más garantista de la región. Para algunos estudiosos del tema, el caso chileno más que una flexibilización laboral fue una desregulación que llegó incluso a eliminar los tribunales laborales y casi anular el ejercicio de los derechos colectivos del trabajo, en especial, el derecho de huelga (Urmeneta, 1999). En materia de contratista e intermediarios se eliminaron todas las restricciones existentes, posibilitándose un uso ilimitado de ambas figuras. En la reforma de 1978, la responsabilidad subsidiaria del comitente fue suprimida, aunque fue restaurada al año siguiente. Brasil y Argentina también introdujeron modificaciones importantes en esa década. La figura más trastocada fue la del intermediario. En ambos países se autorizó el funcionamiento de las empresas de empleo temporal. Esta modalidad de prestación de servicios a través de terceros no estaba regulada en la región hasta la década de los setenta. Hasta ese momento, por ley, el vínculo laboral se establecía con quien recibía el servicio, es decir con la empresa usuaria. Con las reformas, la ETT pasa a ser el patrono. La década de los noventa sin duda fue la de la flexibilización laboral en Latinoamérica. Argentina, Brasil, Colombia, Perú y, en menor medida, Venezuela, efectuaron refor-

168


mas que disminuyeron considerablemente las protecciones laborales. Nuevamente, la figura más trastocada fue la del intermediario y en menor medida el contratista. En todos estos países se autorizó el funcionamiento de las empresas de trabajo temporal. Las cooperativas de trabajo asociado pueden ser asumidas como una modalidad radical de flexibilización, y en algunas legislaciones se podría estar casi en presencia de una manifestación de desregulación. Con excepción de Venezuela, que lo haría en el 2001, las cooperativas de trabajo asociado no generan responsabilidades laborales para quienes contraten con ellas. Las legislaciones expresamente establecieron que los miembros de las cooperativas no son trabajadores asalariados. En varias legislaciones se disminuyó la responsabilidad de las empresas que utilizasen contratistas. Las limitaciones sobre las áreas posibles de contratar y las obligaciones de registro de las empresas contratistas desaparecieron. La responsabilidad de la beneficiaria frente a los trabajadores de la contratista también disminuyó. Los casos más emblemáticos fueron Argentina y Perú, cuyas reformas legales posibilitaron las más variadas formas de contratación temporal directa e indirecta. Las empresas de servicios eventuales, las especializadas en tareas complementarias, las de empleo temporal aparecieron en esas legislaciones. En todos esos casos, la condición de patrono la asume la empresa que contrata al trabajador y no quien recibe el servicio. A ello se le sumaba la posibilidad de utilizar las cooperativas de trabajo asociado, cuyos miembros no tienen la condición de trabajadores y por tanto no se les aplica la legislación laboral. Disminución de la protección y deslaboralización fueron los hitos identificadores de dichas reformas. Las reformas flexibilizadoras han favorecido el uso de las figuras de la intermediación y de los contratistas y subcontratistas. Las reformas que no tocaron directamente la regulación del contratista y del intermediario facilitaron indirectamente la expansión de estas figuras. Las posibilidades de usar ampliamente los contratos a tiempo determinado y la disminución de las indemnizaciones por término de relación de trabajo y por despidos injustificados favorecen la utilización de la subcontratación, pues permiten a las empresas contratistas manejar con más libertad nóminas de trabajadores con contratos a tiempo determinado. De igual manera, al disminuir las indemnizaciones disminuye el costo de la responsabilidad, ya sea solidaria o subsidiaria. Las reformas flexibilizadoras reflejaron un cambio profundo en la orientación de la regulación de los intermediarios y contratistas en la región. De ahí que se puede sostener que, en su conjunto, ellas cambiaron la finalidad proteccionista de la regulación. En el derecho individual del trabajo tuitivo el objetivo de la regulación era limitar el uso de estas figuras. En la práctica, las reformas flexibilizadoras las promueven. Los países que han conservado su legislación garantista no han logrado que estas modalidades no se utilicen. En México se reporta que funcionan con absoluta libertad al margen de la ley (Reynoso, 1999). Ello habla de las insuficiencias de los servicios de inspección y de las dificultades de los trabajadores para usar los tribunales para hacer valer sus derechos. En Chile incluso, existe una organización que agrupa a las empresas

169


de suministro de personal y ha sido consultada en la propuesta de ley que se discute para regular su funcionamiento. c. La situación actual: entre garantismo y flexibilidad Las reformas flexibilizadoras no lograron la mayoría de los objetivos que se plantearon. Los problemas de productividad, eficiencia y calidad siguen presentes. El sector moderno de la economía no crece y el desempleo no disminuyó, como se esperaba. De hecho, en Argentina y Perú aumentó en los períodos que se aplicaron las reformas flexibilizadoras. El empleo crece en el sector informal, que se caracteriza por su baja productividad y que funciona con poco apego a la legalidad, no sólo laboral (Tokman y Martínez, 1999; OIT, 2004). Los éxitos económicos de Chile parecen vincularse más a ciertas características de su aparato productivo y las políticas económicas y fiscales que con la desregulación salvaje de mercado de trabajo, impuesta por la dictadura. Ese país vivió varias recesiones y crisis económicas durante la vigencia del famoso Plan Laboral. El crecimiento económico y los aumentos en productividad han mejorado justamente en los últimos años, después de las reformas legales que han recuperado en cierta medida el carácter protector del Derecho del Trabajo en ese país. En la Argentina, las reformas laborales tampoco lograron ninguno de los objetivos planteados y las privatizaciones y las políticas de apertura condujeron a una crisis económica y política de magnitud. Perú no mejoró su rendimiento económico y los recurrentes problemas de productividad, calidad y eficiencia de su aparato productivo siguen presente. El gobierno de Fujimori fue expulsado del poder, pero en este caso el detonante de la crisis política fue más por razones de corrupción, aunque existían suficientes razones económicas y un alto desempleo en ese país. Diversas razones han confluido para que una contrarreforma de carácter garantista comience a aparecer en la región. En Chile, sin duda, la vuelta a la democracia ha sido un factor decisivo. En Argentina fueron gobiernos democráticos los que impulsaron la flexibilización y han sido gobiernos democráticos los que han desandado el camino. Perú mantiene su legislación flexibilizadora y el presidente Toledo es un reconocido defensor de políticas neoliberales. Con todo la vuelta a la democracia en ese país han permitido una recuperación del sindicalismo y las voces de los trabajadores han comenzado a oírse. Actualmente se discute una reforma constitucional y legal que retoma el carácter garantista de la legislación del trabajo en ese país. Chile y Argentina son los países que más han avanzado en devolver su carácter protector a la legislación del trabajo. En ambos países se ha tratado de adecuar la legislación interna a los principios de libertad sindical, aunque en Chile los avances en esta materia son aún tenues, pues se conservan muchas limitaciones para la negociación colectiva de los trabajadores temporales, claves en la industria agroexportadora chilena. En Argentina diversas reformas efectuadas a partir del año 2000 han eliminado las posibilidades de las contrataciones precarias previstas en las reformas de 1991 y

170


1995. La reforma del año 2004 estableció controles fuertes para evitar el uso fraudulento del periodo de prueba, mejoró las indemnizaciones por despido injustificado y castiga el fraude con las cooperativas de trabajo asociado, pues en el caso de que la cooperativa se utilice para disfrazar una relación de trabajo, la ley señala que los asociados serán considerados trabajadores de la empresa usuaria. En Chile a partir de los años noventa se han realizado varias reformas que poco a poco han restaurado derechos individuales y colectivos suprimidos por la dictadura. Las reformas han mejorado las indemnizaciones laborales, restringido el despido libre, limitado las posibilidades de contrataciones temporales y a tiempo determinado y disminuido la jornada de trabajo, por citar algunos de sus aspectos más resaltantes. En materia del contratista se trata de garantizar los derechos de los trabajadores con mayores potestades a la inspección del trabajo, pues ésta está obligada a poner en conocimiento de la empresa beneficiaria las infracciones de sus contratistas y subcontratistas. En materia de intermediación en la agricultura establece la obligación de los intermediarios de inscribirse en un registro especial en la Inspección del Trabajo. Un elemento novedoso de la reforma del 2001 es que parece haber dilucidado la situación legal de las empresas de suministro de personal, las cuales estarían definitivamente prohibidas. En efecto, esa reforma estableció que los patronos que simulen la contratación de trabajadores a través de terceros serán sancionados con multas altas. Adicionalmente se establece la responsabilidad solidaria del empleador y los terceros por los derechos laborales y previsionales del trabajador. La reforma situó claramente el problema del suministro de personal, ya sea temporal o permanente, como una manifestación de prácticas de fraude a la ley del trabajo (Urgate, 2004). El tema de la situación de los subcontratados en la empresa estatal de cobre (CODELCO) tomó gran relevancia en la campaña electoral del 2005. La segunda vuelta coincidió con una huelga de los trabajadores de las contratistas y ello condujo a un compromiso de los dos candidatos presidenciales a aprobar un proyecto de ley, introducido en el 2001. Dicho proyecto cambia la responsabilidad de subsidiaria a solidaria del beneficiario de la obra o servicio y somete a estrictos controles a las empresas de suministro de personal. En este sentido, se reformaría la supuesta prohibición del 2001, abriendo un espacio legal a las empresas de servicios transitorios, como se denominan a las ETT, en ese proyecto. Venezuela es un caso bien complejo que refleja muy bien la tensión entre garantismo y flexibilidad. La reforma de 1990 no trastocó el carácter protector de la legislación laboral, aunque se abrieron espacios a la flexibilización en materia salarial y en menor medida en jornada de trabajo. La flexibilización avanzó en la reforma de 1997, aunque se redujo la flexibilización salarial. En 1999, el reglamento introdujo las empresas de empleo temporal y los contratos de formación profesional hasta los 24 años, que posibilitarían el pago del salario mínimo de aprendices, previsto sólo hasta los 18 años. El cambio de gobierno en 1999 y la redacción de una nueva constitución revirtió la tendencia flexibilizadora. La Constitución de 1999 es altamente garantista y en nues-

171


tro tema llega incluso a penalizar el fraude a la ley laboral, lo que incluye el uso de intermediaciones fraudulentas. En cambio en materia de libertad sindical profundiza la tendencia histórica de intervenir en las relaciones colectivas del trabajo, pues le da atribuciones a órganos estatales para organizar elecciones sindicales, prohíbe la sindicación de ciertas categorías de funcionarios públicos del sistema de administración de justicia y obliga a la alternabilidad en los cargos sindicales, a efectuar elecciones directas universales y secretas. La intervención en la libertad sindical toca nuestro tema, pues para hacer valer los derechos de los subcontratados es necesario reforzar la independencia de los sindicatos. En el año 2001 se reformó la ley de cooperativas y se abrió la puerta a la deslaboralización de la prestación de servicios a través de cooperativas. Hasta ese momento la legislación del país consideraba que el asociado que prestase servicios personales a la cooperativa era un trabajador de ésta con todos los derechos laborales. La reforma expresamente establece que los asociados no se rigen por la legislación laboral. También la reforma posibilita la subcontratación a través de cooperativas, es decir, se puede formar redes de cooperativas, es decir, cadenas de subcontratación todas sin vínculo laboral. Con todo se puede sostener que se ha iniciado una contrarreforma garantista, aunque aún está localizada en ciertos países y dejan muchos cabos sueltos, como, por ejemplo, el hecho de que en el proyecto de reforma de Chile no establezca la igualdad de condiciones entre los trabajadores de la contratista y la empresa beneficiaria. Pero a pesar de sus limitaciones las contrarreformas suponen giros cualitativamente muy importantes respecto a lo que parecía ser una tendencia irreversible. 3. LAS PRINCIPALES FORMAS DE SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN LA REGIÓN LATINOAMERICANA En un capítulo del libro se pasa revistas a las principales formas de subcontratación presentes en la región. La información principal fue tomada de los informes nacionales efectuados en el marco de la discusión del convenio internacional del trabajo, al cual se hizo referencia en la introducción. Por ello, en esta parte no se harán las citas de los autores, las cuales pueden verse en el libro y en la bibliografía que acompaña este resumen. Las principales modalidades que se presentarán a continuación, son las empresas de empleo temporal, las cooperativas de trabajo asociado, las contratistas de la construcción, las vendedoras de las tiendas de departamentos, los choferes y los taxistas. Las empresas de empleo temporal Esta modalidad de prestación de servicios a través de terceros estuvo prohibida en la región hasta la década de los setenta. Por ley, hasta ese momento, el vínculo laboral se establecía con quien recibía el servicio, es decir con la empresa usuaria En la actualidad, en varios países se permite el uso de esta figura, que genera la relación

172


laboral con la empresa temporal y no con la usuaria. Las legislaciones limitan el suministro de trabajadores a supuestos muy restringidos que no satisfacen todas las necesidades de las usuarias y por ello la tendencia ha sido a su uso más allá de lo legalmente permitido. Los supuestos legales se refieren a situaciones eventuales, temporales, extraordinarias, pero en la práctica se usan para puestos permanentes y lo eventual y temporal es el trabajador. En los países en que no se ha autorizado su funcionamiento, parece que la situación es de mayor gravedad, pues se desempeñan con absoluta libertad. Cuadro Nº 3 País Argentina Brasil Colombia Chile México Perú Uruguay Venezuela

Permitidas

No reguladas*

X X X X X X X X **

*

En estos países funcionan de hecho y podría sostenerse que en fraude a la ley. La reforma de Chile del 2001 así lo estableció, aunque el actual proyecto en discusión las legaliza. ** En el momento en que se realizó este trabajo, las ETT estaban permitidas por el RLOT. Hoy la situación ha variado, pues el presidente Chávez derogó expresamente los artículos del RLOT que autorizaban su funcionamiento. Por ello, más que no reguladas estarían prohibidas, pues la ley de condiciones y medio ambiente del trabajo del 2005 las considera intermediarios.

La finalidad expresa de la contratación a través de las empresas de empleo es utilizar una mano de obra sin tener que asumirla como trabajador propio, en especial, cuando en la empresa se tiene contrato colectivo. De hecho son las empresas con sindicatos y buenas convenciones colectivas, las que más usan estas modalidades. Las legislaciones que han posibilitado el funcionamiento de las ETT han provocado quiebre en la noción jurídica de patrono, pues se aceptó que puede ser patrono quien no recibe el servicio y no ejerce la potestad de mando. De esta tendencia no ha escapado ni siquiera la OIT. En 1997 se promulgó un convenio internacional que permite su funcionamiento. La mayoría de las legislaciones establecen supuestos limitados y taxativos para su uso y algunas responsabilidades en cabeza de las empresas usuarias. En Argentina se consagró la responsabilidad solidaria de la usuaria por todas las obligaciones laborales. En Brasil, el tipo de responsabilidad no está claramente establecida, para algunos es solidaria y para otros es subsidiaria. Con todo nadie niega que la empresa usuaria 173


deba responder frente a las acreencias del trabajador suministrado. En Colombia, se garantiza a los trabajadores de las empresa de empleo temporal igualdad con los trabajadores directos de la usuaria en salario, transporte, alimentación y recreación. En Perú se obliga a la igualdad de condiciones de trabajo y la responsabilidad de la usuaria es muy limitada. La regulación más desventajosa era la venezolana, ya que no se establecía ninguna responsabilidad de la usuaria y uno de los supuestos de uso era de tal vaguedad que posibilitaba una permanencia indefinida de la temporalidad8 . Estas normas fueron derogadas por una ley especial sobre condiciones y medio ambiente del trabajo, pero un recurso ante el Tribunal Supremo de Justicia las mantenía vigentes hasta que en mayo de este año el presidente Chávez, en uso de su potestad reglamentaria, derogó esos artículos del RLOT. En todos los países dichas empresas están funcionando, independientemente de su situación legal. Aceptadas o prohibidas funcionan igual. Las legislaciones que las permitieron no han logrado que se circunscriban al ámbito autorizado. En todos los países se constata la existencia de un trabajador temporalmente permanente. Todos los informes nacionales consultados coinciden en reportar condiciones de trabajo precarias, salarios inferiores a los recibidos por los empleados directos de las empresas usuarias, imposibilidad de sindicarse y problemas de motivación y ausencia de sentido de pertenencia por parte de esos trabajadores. Las Cooperativas de Trabajo Asociado Las Cooperativas de Trabajo Asociado son tal vez una de las formas más perversas de flexibilización no sólo por la desprotección absoluta que producen en los trabajadores sometidos a esta modalidad de prestación de servicios, sino porque desvirtúan uno de los pilares de la construcción de una economía solidaria, basada en una organización democrática del trabajo. Las Cooperativas de Trabajo Asociado fueron una modalidad de trabajo autogestionario que comenzó a desarrollarse en la región en la década de los cincuenta. En varios países el trabajo asociado en cooperativas tuvo un espacio importante en la creación de un área social en la economía. Por ello utilizar una institución autogestionaria para evadir responsabilidades laborales, destruye sus finalidades originales y le quita a los trabajadores una herramienta para democratización de las relaciones de producción. Desde los noventa en Argentina, Brasil, Perú y, a partir del 2001, en Venezuela se ha posibilitado legalmente usar esta vieja figura de trabajo autogestionario para escapar del manto protector del Derecho del Trabajo. En Argentina la posibilidad de deslaborizar completamente el trabajo del asociado llevó a crear cooperativas de trabajo sin otro objeto que el de proveer mano de obra a

8

Se permitía la contratación de personal a través de esta figura para la realización de una obra o prestación cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, fuese de duración incierta.

174


terceros. Esta situación cambió. Desde la reforma del 2000 se prohíbe a las cooperativas actuar como empresas de intermediación laboral, es decir, les prohíbe actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, de temporada, o de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación. En la reforma del 2004 se profundizó la protección, pues en caso de fraude a la ley, el trabajador se considera ahora subordinado de la empresa usuaria y no de la cooperativa. En Brasil han sido utilizadas de manera masiva para escapar de la legislación laboral, sobre todo en las zonas rurales. Muchas de ellas han sido creados por los propios patronos o en otros casos han obligado a los trabajadores ha constituirse en cooperativa. El autor del informe de ese país señala que no hay lugar a duda que se trata de una estrategia patronal para evadir la legislación laboral. En Perú, las reformas de Fujimori posibilitaron uso amplio, tan amplio, que el propio gobierno tuvo que retroceder y reconocerles a los trabajadores de las cooperativas ingresos y condiciones de trabajo no inferiores que los que corresponden a trabajadores de la empresa usuaria que realizan labores análogas. Pero se ha mantenido la disposición de que el trabajo asociado no está protegido por la legislación laboral. Venezuela se incorporó en el 2001 a la tendencia de deslaborizar el trabajo asociado. El uso de las Cooperativas de Trabajo Asociado muestra una nueva faceta de los procesos de desregulación de los mercados de trabajo, pues no se baja los niveles de protección sino que ésta desparece. Las reformas legales han autorizado la existencia de un trabajo sin protección social. Los abusos que se han presentado con esta figura llevaron a establecer límites al uso de esta figura y a consagrar derechos similares a los laborales. Argentina muestra un camino a seguir, pues la reforma del 2004, ha situado claramente el problema en su sitio: son una manifestación de fraude la ley y por ende la empresa usuaria debe responder frente a esos trabajadores. Las contratistas de la construcción La industria de la construcción tiende a ser considerada flexible por naturaleza. En ella los contratistas, intermediarios y subcontratistas han sido una realidad desde siempre. En varios países existen contratos colectivos por rama de industria, que regulan la figura del contratista y subcontratista. Las especificidades de la actividad tambien ha llevado a dictar estatutos o reglamentos especiales dirigidos a regular la prestación de servicios en esta industria. Es el caso de la Argentina y México. Los sistemas de relaciones de trabajo son variados en la región. En algunos países existen sistemas de relaciones de trabajo altamente formalizados, con sindicatos fuertes y una arraigada negociación colectiva. Ello ocurre en Argentina, México y Venezuela. En otros, las posibilidades de sindicación están limitadas en la propia ley, como

175


en Chile, o los sindicatos son débiles, lo que ocurre en Brasil. Al lado de los sistemas de relaciones de trabajo formales convive un segmento considerable de trabajadores que no gozan de protección social. El sector informal o el trabajo en negro en la construcción es una realidad común a casi todos los países y su crecimiento ha sido sostenido en los últimos años. El contrato de trabajo típico es por obra determinada y el patrono es la empresa contratista, quien debe inscribir al trabajador en el seguro social. En la medida que exista presencia sindical, el convenio colectivo tiende a ser respetado. Razgos comunes en todos los países son la contratación temporal, ya sea por temporada o el contrato para obra determinada, y una alta tasa de accidentes de trabajo. Este tipo de contratación tiene efectos muy negativos, pues no se goza de estabilidad y ciertos beneficios laborales, como las vacaciones, utilidades, primas por antigüedad y prestaciones por término del contrato de trabajo, son casi imposibles de disfrutar por parte de los trabajadores concernidos. La temporalidad también dificulta el ejercicio de los derechos colectivos del trabajo. Por ello, no es de extrañar que los países que tienen sindicatos fuertes en este sector sean justamente los que se han organizado por rama de industria, lo que ha posibilitado la celebracion de convenios colectivos que abarcan a todas las contratistas y subcontratistas. La informalización del sector ha reducido el radio de acción de los sindicatos y minado esta estrategia sindical, quedando en los hechos sin protección una gran cantidad de trabajadores en esta rama. Las vendedoras de las tiendas de departamentos En el comercio ha aparecido una forma muy peculiar de organizar la venta de diversos productos, que no tienen ninguna relación entre sí. Se trata de la gran tienda que ofrece variados productos de reconocidas empresas. En la gran tienda se encuentran electrodomésticos, perfumes, ropa, artículos electrónicos y digitales, juguetes, por citar algunos de los más comunes. También en algunos grandes supermercados han aparecido las promociones o los departamentos de algunas empresas, que se instalan dentro del supermercado a ofrecer sus productos. En este último caso, es común, la figura de la promotora que ofrece a los clientes algún producto en oferta. La relación de trabajo que se establece es triangular y, en algunos casos tétrada, pero no puede encajarse fácilmente en los supuestos tradicionales de contratistas, subcontratistas, intermediario y empresas de empleo temporal. Normalmente la empresa productora y el gran almacén celebran un contrato que le permite a la primera utilizar un espacio en el local de la segunda y recibir todo un apoyo en infraestructura para que se instale y comercialice sus productos. La empresa productora contrata una persona para que se haga cargo de ese espacio y realice la promoción y venta del producto. Es común que la contrate directamente bajo la modalidad de contrato por tiempo determinado, pero también se ha detectado contratación a través de ETT. En la tienda como espacio de trabajo conviven trabajadores que realizan tareas similares, que se prestan colaboración y que responden a una misma cadena de mando,

176


pero que pertenecen a diferentes empleadores y gozan de distintas condiciones de trabajo. En general, los empleados de las empresas productoras cumplen funciones para el gran almacén y están sometidos a la supervisión del personal gerencial del gran almacén. En todos los países se reporta que este es un trabajo fundamentalmente femenino y de jóvenes. Las jornadas de trabajo suelen ser largas, sobre todo en periodos navideños, inicios de clases o feriados especiales. Los salarios son variables con importante presencia de las comisiones y la contratación temporal es permanente. Los trabajadores de los grandes almacenes representan una de las modalidades de trabajo triangular más difíciles de aprehender por el Derecho del Trabajo. Este tipo de organización del trabajo utilizada por los grandes almacenes y las grandes empresas, sobre todo las de cosméticos, puede llevar a que una trabajadora sea temporalmente permanente y que los mecanismos previstos por la legislación no le sean aplicables pues puede pasar años dentro de la gran tienda prestando servicios para empresas productoras diferentes9 . La fragmentación no del proceso productivo sino del espacio de trabajo muestra otra difícil arista para los sindicatos del sector comercio. Choferes de camiones Un informe de OIT (2003) señala que la situación laboral de los camioneros refleja muy bien los cambios que se están produciendo en una ocupación tradicional que se realiza en un sector también tradicional. La semejanza de dichas transformaciones ocurre en distintos países, con sistemas rígidos o flexibles en materia de relaciones de trabajo, y con estructuras de costos diversas. La situación de los conductores de camiones puede considerarse también un buen ejemplo de las dificultades de encasillar cierto tipo de prestación personal de servicios: pueden ser trabajadores asalariados o independientes, existir encubrimiento de la relación de trabajo o haber relaciones triangulares lícitas o fraudulentas. Es un caso típico de zonas grises o de fraude a ley. En todos los países se reporta un aumento de los trabajadores independientes en esta ocupación. Las modalidades de prestación de servicios son variadas y la tendencia de las empresas parece ser hacia la conversión de estos trabajadores en independientes o su transferencia hacia empresas mercantiles. Algunas de estas empresas han sido creadas con el único propósito de desvirtuar la relación de trabajo directa, en cambio otras son dependientes económicamente de la empresa usuaria, aunque también existen verdaderas empresas de transporte. Estas últimas, normalmente mantienen a sus choferes bajo relación de trabajo, aunque hay reportes de contrataciones simuladas en ellas. 9

En Irlanda una demostradora de la empresa Denny, quien fue obligada por la empresa a firmar un contrato como trabajadora independiente y efectuaba demostraciones de los productos en las tiendas que la empresa le asignaba, logró mostrar ante los tribunales que su contrato era renovado anualmente y pasó a formar parte del personal permanente de dicha empresa (OIT, 2003).

177


Altas jornadas de trabajo, sin vacaciones, sin seguridad social y con riesgos de accidentes por cansancio o por mal estado de los camiones son reportes comunes en los informes nacionales elaborados para la OIT. Taxistas El servicio de taxi fue durante muchos años, un buen ejemplo en América Latina de trabajo autónomo o autogestionario. Las cooperativas o asociaciones civiles de taxistas eran y siguen siendo comunes en este servicio de transporte. La situación es muy diversa por países, pero en todos se presenta la modalidad de arrendamiento del taxi por horas. El taxista debe recoger el taxi en su sitio determinado y pagar un canon a su propietario por usarlo por una cantidad de horas diarias. Normalmente existe la obligación de devolverlo con el tanque de gasolina lleno y a cierta hora. Muchos de estos acuerdos son verbales entre el dueño del taxi y el trabajador, sobre todo, en el caso en que el dueño también trabaje el taxi. En algunos países, como Venezuela, se ha institucionalizado la figura del avance, para referirse justamente al trabajador que alquila por horas el taxi a su propietario. En los últimos años han aparecido empresas de taxi y otras de administración de taxi. En estos casos, la situación se complica pues puede haber encubrimiento de verdaderas relaciones de trabajo. En muchas de las empresas de taxi se usa la modalidad de arrendamiento diario del taxi. Son empresas sin trabajadores. Un caso especial de triangulación se da en los supuestos que el dueño del taxi lo entrega a una empresa para que se lo administre. En algunos casos, la empresa asume todas las relaciones con el chofer, pero en otros casos éste le reporta directamente al dueño del taxi. Como se puede observar, al igual que en el caso de los choferes de carga existe una transformación en las formas tradicionales de prestar el servicio, apareciendo modalidades que dificultan saber si se está en presencia de una relación de trabajo asalariado directa o triangular o es un trabajador autónomo. Empresas de empleo temporal, cooperativas de trabajo asociado, contratistas, subcontratistas de la construcción, empleadas y empleados de la gran tienda y choferes de carga y taxi muestran diversas caras de los procesos de descentralización, fragmentación y externalización productivos. Todos ellos tienen en común que generan problemas para la protección de las y los trabajadores sometidos a esas formas de contratación. Por diversas razones la responsabilidad patronal se diluye y los reclamos se inhiben por la precariedad de la contratación. En los hechos, la posibilidad de sindicarse es una quimera. 4. LOS VAIVENES Y PARADOJAS DE LA FLEXIBILIZACIÓN LABORAL EN VENEZUELA. SUS EFECTOS EN LA EXTERNALIZACIÓN Venezuela transitó los caminos de la flexibilización laboral en la década de los noventa, pero de manera limitada. A diferencia de lo ocurrido en los otros países de la región, las reformas no trastocaron el carácter protector de la legislación y pueden ser defini-

178


das como concesiones puntuales. En efecto, no se habilitó la contratación a tiempo determinado10 , no se crearon formas especiales de contratos de trabajo con menor protección para jóvenes, mujeres y tercera edad, no existe un régimen especial para zonas francas, ni regímenes especiales para la pequeña y mediana empresa. La reforma de 1990 posibilitó una flexibilidad limitada en el tiempo de trabajo, en cambio en materia salarial sí se abrió una puerta a la flexibilidad, iniciándose lo que en la década se denominó la desalarización del salario. En 1997, producto de un acuerdo tripartito, se modificó el régimen de terminación de la relación de trabajo. Esa reforma refleja muy bien la famosa tensión entre flexibilidad y protección. Se retrocedió en flexibilidad salarial, pues se limitó la posibilidad de bonificar el salario. La modificación de la prestación de antigüedad no puede ser catalogada plenamente como desfavorable. Por un lado la reforma eliminó el recálculo de la prestación con base al último salario, pero por otro aumentó al doble el número de días por año (de 30 a 60 días) a considerar para su pago y mejoró sustancialmente el cálculo de los intereses. De hecho no hay consenso entre los sindicatos sobre sus desventajas o virtudes. Tampoco la literatura jurídica ha logrado ponerse de acuerdo. En cambio, la disminución de las indemnizaciones por despidos injustificados es claramente una manifestación de flexibilidad laboral. El Reglamento de la LOT de 1999 profundizó la tendencia flexibilizadora al autorizar su funcionamiento y otorgarle el carácter de patrono a las ETT y al ampliar los contratos de formación profesional hasta los 24 años, lo que posibilita el pago del salario mínimo en su carácter de aprendices, previsto anteriormente sólo hasta los 18 años. El salario de aprendices es menor que el de adultos. En ese mismo año se revirtió la tendencia flexibilizadora en la redacción de una nueva Constitución, la cual es altamente garantista y llega a penalizar el fraude a la ley laboral, lo que incluye el uso de intermediaciones fraudulentas. Pero, dos años después, en el 2001, se tomó una medida altamente flexibilizadora, como fue la reforma de la ley de cooperativas, introduciéndose la expresión más salvaje de flexibilización: la deslaboralización del trabajo en ellas. En nuestro país, desde los años cincuenta por jurisprudencia y a partir de los setenta por expresa disposición legal, cuando los asociados en cooperativos prestaban servicios subordinados a ésta, se les aplicaba la legislación laboral. Esta reforma abrió un boquete inmenso a la protección, pues inclusive dicha reforma posibilita cadenas de subcontratación, todas al margen de la legislación del trabajo. La tendencia abierta por la ley de cooperativas fue parcialmente revertida en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente, publicada en Gaceta Oficial del 26 de julio del 2005. En esta ley se trata de desandar la exclusión del trabajo asociado de las normas tuitivas laborales. 10

En este aspecto podría sostenerse que se elevaron de rango flexibilizaciones previstas en normas de carácter sublegal. La posibilidad de renovación de los contratos por tiempo determinado estaba prevista en el reglamento de la ley del trabajo de 1973 y la renovación indefinida de los contratos para obra determinada en la industria de la construcción estaba contemplada en el reglamento de la LCDI.

179


La preocupación por regular la externalización es evidente en esta ley, pues expresamente señala que su ámbito de aplicación es el trabajo asalariado en cualquier modalidad que éste asuma y en cualquier lugar que se preste. Pero, la protección no se reduce al trabajo asalariado pues extiende su ámbito de aplicación a quienes desempeñen sus labores en cooperativas y otras formas asociativas comunitarias, de carácter productivo o de servicio (art.4 de dicha ley). Además, esta ley deroga las disposiciones del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que habían autorizado el funcionamiento de las ETT, estableciendo expresamente su condición de intermediarios. Sin embargo, un recurso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que solicitaba la nulidad de dichas disposiciones fue admitido, con efecto suspensivo de las disposiciones cuestionadas hasta sentencia definitiva. Finalmente, en mayo de este año, el Presidente de la República derogó las disposiciones reglamentarias que permitían los contratos de formación profesional hasta los 24 años y las que autorizan el funcionamiento de las ETT. Como puede observarse, las últimas actuaciones legislativas son de carácter protector, aunque la deslaboralización se ha intensificado con las cooperativas de trabajo asociado. Los estudios de casos, efectuados para esta investigación entre 2003 y 2004, reportaron que funcionaban con absoluta libertad diversas formas de flexibilización laboral en país. En la más importante empresa telefónica se contrata buena parte del personal a través de un híbrido denominado contratistas de personal. Los trabajadores son rotados cada tres meses entre las diversas contratistas, sus salarios son apenas un poco superiores al mínimo legal y no gozan de ningún beneficio por transcurso del tiempo, como son las vacaciones o prestaciones sociales, pues cada tres meses termina su contratación. Dos objetivos tiene esta estrategia: bajar costos, pues la empresa tiene un contrato colectivo con buenos beneficios y restar fuerza al sindicato, de carácter clasista, pues los subcontratados, sin derecho en los hechos a sindicalización, sustituyen antiguos trabajadores directos. De acuerdo a la legislación, las contratistas de personal son intermediarias y la telefónica es el verdadero patrono, por lo que estaría obligada a aplicar el contrato colectivo a esos trabajadores. A pesar de las denuncias por parte del sindicato ante la Inspectoría del Trabajo de las prácticas ilegales de la empresa, ésta no ha sido multada por una violación tan flagrante de la ley11 . La actual Constitución prevé las acciones de clase que puede intentar la Defensoría del Pueblo y este es un caso típico para ser atacado con esa herramienta procesal, pero las denuncias de trabajadores ante esa instancia nunca han prosperado. La empresa privada de electricidad también ha incrementado el uso de contratistas y de contrataciones laborales de dudosa legalidad. Esta firma fue adquirida por una trasnacional que intensificó la política de disminución de su personal directo que ya habían iniciado los 11

En conversaciones informales con funcionarios de las inspectorías del trabajo éstos señalaron que les era muy difícil atacar la situación, pues se consideraban incompetentes por la materia, pues se trataba de casos en que debe establecerse la relación de trabajo, tema que corresponde a la jurisdicción y no administración del trabajo.

180


anteriores dueños. En los últimos años, mediante buenas ofertas de retiros voluntarios, se redujo casi a la mitad la nómina fija. El sindicato trató de enfrentar esta estrategia sin éxito y ha visto mermada su base de afiliación considerablemente, tal como en el caso de la telefónica. Las condiciones de trabajo de las contratistas son precarias y con beneficios muy inferiores a los existentes para los trabajadores fijos. También han aparecido las famosas contratistas de personal, que prestan servicios dentro de la empresa, aunque su impacto es menor que en la telefónica. El sindicato ha tratado de abarcar a los subcontratados, pues es de carácter profesional, pero los intentos han sido infructuosos. En el momento en que se realizó la entrevista a los directivos del sindicato, éstos estaban intentando introducir un proyecto de negociación colectiva por rama de industria, pero no han encontrado mucha receptividad en la Inspectoría del Trabajo. En las empresas de bebidas y alimentos se utilizan modalidades de fraude a la ley desde hace décadas. En el año 2000 una sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia les reconoció la condición de trabajadores a los choferes de los camiones, quienes eran obligados a firmar contratos mercantiles para prestar el servicio. Posteriormente, en 2004, la misma Sala Social cambió de criterio y declaró que los choferes son comerciantes y no trabajadores. Tal como en el resto de los países de la región, las ETT están siendo utilizadas más allá de lo previsto por las normas legales. Una empresa de bebidas contrata a los ayudantes de choferes a través de esta modalidad, en franca violación a la ley, pues dicho trabajo escapa a la noción de eventual o temporal prevista en el RLOT. Éstos presentaron un reclamo ante la Asamblea Legislativa y ni siquiera se ha iniciado una investigación. En la empresa siderúrgica privatizada se aplica la externalización con mucha fuerza. De acuerdo a la información suministrada por la propia gerencia de la empresa, en entrevista realizada a finales del 2003, laboran como subcontratados entre 3.000 y 3.500 trabajadores en condiciones normales y en los momentos de mantenimiento extraordinario, que tiene lugar una vez al año, entre 4.000 y 4.200, bajo la responsabilidad de unas sesenta contratistas fijas y unas cien esporádicas. En los últimos años, además de las áreas de servicios y mantenimiento, también se han subcontratado puestos de trabajo del área de producción, lo que justifican por la existencia de inamovilidad laboral vigente desde hace años, la cual les impediría prescindir de cualquier trabajador que consideren incompetente o innecesario y por las dificultades contractuales para movilizarlo o transferirlo libremente. El sindicato ha sido un fuerte crítico de la subcontratación laboral y reclama que éstos no gocen de las mismas condiciones que los trabajadores directos. En pro de una mejora de sus remuneraciones, el sindicato ha protagonizado varias acciones que buscaban pagos extras o mayor cancelación por concepto de utilidades, algunas de las cuales forzaron a la empresa a tener que realizarlos. Cuando han tenido lugar accidentes mortales (5 en poco más de un año) han paralizado la empresa por una semana. En marzo de 2004 iniciaron una huelga que duró 17 días donde éste era aparentemente uno de los asuntos importantes y el pliego conflictivo se introdujo contra la empresa y contra 83 contratistas. Sin embargo, el conflicto terminó sin que a este asunto se le diera respuesta alguna y la situación de estos trabajadores sigue siendo igualmente precaria.

181


Las entrevistas con los gerentes de las compañías de capital nacional nos mostraron por parte de éstos una fuerte sensación de incertidumbre y recelo frente al marco institucional vigente en la actualidad. Los entrevistados sienten que caminan por un terreno pantanoso y temen que las nuevas reglamentaciones, como la que autoriza las ETT, puedan ser cambiadas en forma abrupta. De hecho así ocurrió: las empresas de trabajo temporal fueron prohibidas. La intervención del poder judicial ha acrecentado la incertidumbre, pues prevalece la creencia de que responden a órdenes políticas. Ello hace más frágil aún el uso de las modalidades de externalización, pero hasta ahora los tribunales del trabajo no se han pronunciado en contra y parece que no lo harán. No obstante, fueron comunes las frases sobre aprehensiones por posibles sentencias judiciales o acciones de la administración del trabajo12 . En el fondo se pudo constatar que el gobierno ha generado un ambiente de inseguridad que sienten las empresas nacionales, pero que las trasnacionales no lo perciben con la misma fuerza13 . Para ellas, el marco legal es similar al de otros países de la región, con menor flexibilidad pero con los instrumentos imprescindibles: algunas medidas legales que las favorecen, flexibilidad en el tiempo de trabajo, indemnizaciones bajas por despidos injustificados y un Estado que sanciona poco el incumplimiento de la legislación laboral. Las cooperativas de trabajo asociado, por su parte, parecen destinadas a cumplir en el caso venezolano otras funciones adicionales. En primer lugar, están siendo promovidas fundamentalmente en el sector público, bastión del sindicalismo en el país, aunque también han comenzado a ser usadas por el sector privado. Aun cuando su constitución ha sido presentada como parte de una política de desarrollo de una economía social y como eje de la democratización del capital, expertos en cooperativas han denunciado que son creadas a instancias de los patronos, que los socios no cuentan con la formación requerida y que los créditos para su constitución son solamente otorgados a personas simpatizantes del régimen14 . La primera derrota política del actual gobierno se la dio el sindicalismo petrolero y es justamente en ese sector donde, después del paro de diciembre de 2002 y del despido de 18.000 trabajadores, se ha dado un mayor impulso a la constitución de cooperativas y algunas de las contratistas tradicionales están siendo sustituidas por aquellas conformadas por personas afectas al proyecto oficialista, política que se ha extendido a todas las dependencias gubernamentales. La gerencia responsable de las cooperativas dentro de esta industria reconoce expresamente que se constituyeron para atender las áreas paralizadas y para ir sustituyendo de manera permanente a las contratistas, y en algunos casos los trabajadores de nómina, que se sumaron al paro.

12

13

14

La inspectoría del trabajo, según algunos directivos de ETT, ha tratado de aplicar los decretos de inamovilidad a los trabajadores de estas empresas a los cuales se les había terminado el contrato temporal en la empresa usuaria. La retaliación política con las empresas que se sumaron al paro de diciembre del 2002 explica en gran parte las aprensiones de los empresarios nacionales, porque los transnacionales no se sumaron. Entrevista a Oscar Bastidas efectuada en el 2004.

182


Las áreas que se han entregado son las de actividades menos complejas, aunque algunas de mediana complejidad también están pasando a manos de cooperativas e incluso en un área como la de los buzos se creó una de ellas porque su contratista se incorporó al paro; pero la mayoría de las áreas de alta complejidad que están externalizadas continuaron bajo el control de grandes contratistas, sobre todo transnacionales, porque éstas se mantuvieron al margen de la confrontación política. Los sindicatos del sector han comenzado a sentir las consecuencias de esta estrategia pues pierden afiliación y el ámbito de aplicación del contrato colectivo se reduce. Las cooperativas comienzan a restar fuerza a la acción sindical15 . La flexibilización laboral parece que cumple varias finalidades en los actuales momentos en el país. En primer lugar posibilita presentar un buen ambiente laboral a las transnacionales. En segundo lugar, las empresas nacionales pueden seguir usando las diversas modalidades, pero la fragilidad legal de algunas de ellas, como las ETT, puede ser usada para asegurar un buen comportamiento político por parte de sus dueños. En tercer lugar, posibilita un ablandamiento de los sindicatos duros, en especial los del sector público, que han mostrado ser un bastión muy fuerte de la oposición. Al sindicalismo oficialista le limita su posibilidad de crecimiento en el sector público y le muestra sus techos en la representación de la clase trabajadora. La flexibilización laboral se ha visto profundizada con las cooperativas de trabajo asociado, cuya promoción por parte del actual gobierno pareciera que se inscribe en una clara estrategia de control de la clase obrera, sobre todo, la menos calificada y con menor capacidad de organización y negociación. Este segmento es el mayoritario en la clase trabajadora venezolana. 5. LOS RETOS PARA EL DERECHO DEL TRABAJO Los diversos casos presentados refieren a diversas formas de prestación de servicios personales, las cuales tienen tratamiento diferenciado en la legislación laboral, pues cada forma de prestación de servicios asume figuras laborales particulares. Los procesos de descentralización productiva y de externalización han dado un nuevo contexto a los viejos problemas de cobertura del Derecho del Trabajo. También han surgido nuevas formas de intermediación que cuestionan los conceptos clásicos del derecho laboral. Pero cada forma de prestación de servicios personales refiere a realidades jurídicas diferentes. Así, la entrega directa de una parte de la actividad productiva a otra empresa o a un trabajador independiente nos ubica en un tema jurídico bien diferente a las intermediaciones a través de cooperativas o ETT. Los problemas jurídicos de las grandes tiendas de departamentos con trabajadores de diversas empresas ofreciendo y porque no decirlo construyendo el servicio central de la tienda, tampoco se asimila a la regulación del contratista o intermediario que se encuentra en la legislación laboral de la región.

15

Los sindicatos afiliados a la Unión Nacional de Trabajadores (UNT) también comienzan a sentir los efectos de las cooperativas. En Carabobo han proliferado tanto en los sectores públicos como privados.

183


Pero en todos estos fenómenos jurídicos hay un elemento en común que hace posible su estudio en conjunto. En todas estas formas de prestación de servicios se presentan por lo menos dos grandes retos para el Derecho del Trabajo: la determinación de las responsabilidades patronales y las condiciones de trabajo que deben poseer dichos trabajadores. Los casos estudiados permiten establecer cuatro grandes vertientes de situaciones laborales con consecuencias jurídicas específicas y diferentes para cada uno de los trabajadores envueltos en esas relaciones, dependiendo si se trata de una relación de trabajo directa o triangular o tetragonal. a) Casos o situaciones que constituyen fraude a la ley Son situaciones que expresamente han sido diseñadas por las empresas con el objeto de salirse del manto protector del Derecho de Trabajo. En estos casos no hay descentralización productiva o externalización real, pues la empresa matriz sigue controlando todo el proceso productivo. El intento de salirse del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo puede efectuarse tratando de interponer una figura entre el trabajador y la empresa o efectuando una contratación directa pero bajo formas mercantiles o civiles. En el primer supuesto estamos frente a lo que la doctrina y jurisprudencia argentina había denominado el hombre de paja, cuando se utilizaba una persona natural para tal intermediación. Hoy son empresas de paja, creadas por la propia empresa y que normalmente están compuesta por personal de confianza de la empresa matriz. En cambio en el caso de los chóferes de camiones la situación es diferente. Puede existir un contrato de transporte lícito con un particular o una empresa así como también la evasión directa, obligando a los trabajadores a convertirse en trabajadores independientes. En el primer caso, estamos frente a una relación comercial sin consecuencia para el Derecho del Trabajo. El segundo, nos lleva al tema de las relaciones triangulares y a las responsabilidades que se pudiesen generan para cada uno de los implicados. El tercero, al fraude a la ley del trabajo. En los casos de fraude a la ley, uno de los problemas a enfrentar es el acceso a la justicia. Son prestaciones personales de servicios, en las cuales, no hay duda razonable sobre el carácter laboral de la relación, pero los trabajadores no pueden hacerla valer y los servicios de inspección y fiscalización no funcionan. La jurisprudencia ha cumplido una importante función en develar el carácter laboral de estas relaciones y desde los años cuarenta podemos encontrar sentencias en todos los países reconociendo el carácter laboral de la prestación de servicios y obligando a pagar todas las prestaciones e indemnizaciones de ley. Pero, estas sentencias, no han detenido a las empresas en uso de estas modalidades fraudulentas, ya que los casos que llegan a los tribunales son mínimos en comparación del total de trabajadores sometidos a estas maniobras fraudulentas. Parece que el cálculo empresarial es que de 10 trabajadores sometidos a prácticas de encubrimiento demandarán 2. Por ello, la

184


labor de los servicios de inspección y fiscalización es vital. En la medida que las multas sean numerosas y cuantiosas la estrategia no será tan rentable. Los sindicatos tampoco parecen preocuparse mucho del problema. En Venezuela, los sindicatos que afilian a trabajadores vinculados al proceso productivo de elaboración de las bebidas no visualizan como un problema suyo la situación de los choferes, pues sólo si la empresa los reconoce como trabajadores, el sindicato plantea la posibilidad de incorporación de ese personal al sindicato. Estos han intentado sindicalizarse aparte y tampoco han recibido apoyo de otras organizaciones sindicales que hacen vida en esas empresas. b) Casos de triangulación lícitos pero que generan problemas de protección Las descentralizaciones productivas y externalizaciones reales y efectivas generan grandes retos para el Derecho del Trabajo, principalmente porque desdibujan la figura del empleador, obligado central en el contrato de trabajo. El empleador es quien debe responder por diversas obligaciones tanto frente al trabajador como al Estado. El empleador no sólo paga el salario sino que efectúa una serie de contribuciones a los sistemas de salud, formación y de seguridad social. Esas contribuciones se calculan con base al salario del trabajador, por lo que a mayor salario mayor será el aporte a los sistemas de seguridad social y formación. Igual cosa ocurre con los aportes del trabajador. Los problemas se presentan fuertemente cuando en un mismo espacio conviven trabajadores y trabajadoras que pertenecen a empresas diversas pero realizan funciones similares. El caso de la gran tienda por departamentos es un excelente ejemplo, pues su regulación laboral ocasiona muchas dudas sobre cómo compatibilizar principios básicos del Derecho del Trabajo y distribuir responsabilidades entre la empresa productora y la gran tienda y qué lugar ocupa la empresa de empleo temporal, cuando es la que contrata directamente a la empleada que trabajará en la gran tienda vendiendo productos de la empresa que contrata el espacio dentro del gran almacén. En estos casos se diluyen los principios de igualdad de condiciones de trabajo y de responsabilidad patronal. Para el Derecho del Trabajo, lo que se denomina subcontratación laboral abarca supuestos de contratistas, subcontratistas e intermediarios16 . No toda contratación de parte del proceso productivo genera responsabilidades para la empresa beneficiaria en relación a los trabajadores de la contratista. Para que ello ocurra deben darse algunos supuestos contemplados en la legislación. Pero la determinación de responsabilidad de la beneficiaria se torna mucho más compleja, cuando los trabajadores de la contratista, ya sea de servicios o de producción, prestan sus servicios directamente a la beneficiaria.

16

Así lo contempla el proyecto de ley chileno que bajo la denominación trabajo en régimen de subcontratación regula las tres figuras mencionadas.

185


La regulación laboral de esta relación triangular, que puede multiplicarse a lo largo del proceso productivo, es lo que genera mayores problemas en la actualidad, por las diversas formas que puede estar asumiendo y sobre todo por los efectos legales que cada legislación atribuye al uso de intermediarios en estas nuevas modalidades de organizar los procesos productivos y de trabajo. La figura del contratista aparece en todas las legislaciones de la región. El intermediario asume diversas denominaciones, pero también es regulado en todas las legislaciones. Para la legislación laboral el contratista es un patrono que con sus propios elementos se encarga de una parte del proceso productivo de otro empleador. Para la legislación no importa mucho si el trabajo se realiza dentro o fuera del sitio del trabajo de la empresa principal sino el grado de independencia del contratista con la empresa beneficiaria. Así, un servicio de vigilancia, de limpieza, de informática, puede perfectamente tener un régimen de trabajo diferente al que tienen los trabajadores internos de la misma empresa que realizan funciones similares, si el contratista es absolutamente independiente de la beneficiaria. Un ejemplo puede servir para aclarar la cuestión: el servicio de vigilancia. Una empresa puede contratar vigilantes externos a una compañía especializada y tener un servicio propio de vigilantes para ciertas áreas que considera confidenciales y de acceso restringido. Ambos vigilantes cumplen funciones similares, pero es lícito que tengan condiciones de trabajo diferentes, aunque sea injusto. Las cosas se complican cuando la empresa de vigilantes trabaja sola o principalmente para esa empresa o cuando su labor está estrechamente vinculada a la de la empresa beneficiaria. Ahí cada ordenamiento da soluciones diferentes, pero lo común es que se establezca algún grado de responsabilidad de la empresa beneficiaria. La situación de los intermediarios es diferente y la evolución legal ha sido hacia la limitación de la responsabilidad de la empresaria beneficiaria. Podemos hablar de dos momentos históricos. La agencia de colocación o la persona que contrataba al trabajador para que prestase servicios a otro. En estos casos siempre la legislación consideraba patrono al que recibía el servicio y se establecían responsabilidades solidarias para quien contratase en nombre del patrono. El problema de las condiciones de trabajo aparecía pero con menor intensidad pues quien recibía directamente el servicio se le consideraba patrono. En estos supuestos, jurídicamente lo importante era determinar quién era el patrono y en vista de que el criterio clave para decidir era que aquel que recibía el servicio, se consideraba patrono, ello llevaba a que el manto protector se extendiera con toda su intensidad. Sin embargo, los estudios nacionales efectuados para la OIT (2003) reportaron que en la actualidad las figuras del beneficiario, contratista e intermediario pueden presentar problemas en la legislación laboral por varias razones: l

La responsabilidades entre contratistas, contratantes, intermediario y beneficiario no están claramente determinadas.

186

LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL análisis y perspectivas l l

La ley es ambigua y se presta a la manipulación17 . La protección legal es insuficiente18 .

En las relaciones triangulares también se hacen evidentes los problemas de acceso a la justicia y fiscalización insuficiente. En los hechos, las cadenas de subcontratación tienden a diluir las responsabilidades patronales y generan conflictos de aplicación de normas, sobre todo con las de origen convencional. En la industria de la construcción a veces es difícil determinar quién es la empresa beneficiaria, cuáles son las responsabilidades de los diversos contratistas y qué legislación se debe aplicar al contrato de trabajo de ese trabajador. La aplicación de la legislación laboral en las cadenas de subcontratación depende fundamentalmente del grado de informalización que tengan las empresas del sector en cuestión. La posibilidad de aplicar la legislación laboral se diluye, en la medida que la cadena de subcontratación utilice empresas ubicadas en el sector informal. c) Casos de fuga o menor protección promovidos por la legislación Otra vertiente de triangulación que genera graves problemas de protección son ciertas figuras de intermediación que han aparecido en la legislación laboral en las últimas décadas. Varias legislaciones de la región han autorizado el funcionamiento de las ETT y de las cooperativas de trabajo asociado. En ambos casos, la legislación ha permitido una protección menor a los trabajadores contratados bajo esas modalidades, llegando a deslaborizar completamente la prestación de servicios personales realizada a través de cooperativas de trabajo. En algunos países, las posibilidades de contratar trabajadores mediante ETT o empresas de servicios complementarios han sido tan amplias que se podía mantener casi el 50% del personal de la empresa bajo contrataciones temporales sin goce de una serie de derechos que nacen por el transcurso del tiempo, como lo son las vacaciones y bonificaciones de fin de año. Adicionalmente, los trabajadores sometidos a contrataciones temporales suelen recibir remuneraciones menores, lo que afecta la base de cotización de la seguridad social, cuando estos trabajadores son inscritos, pues es común que no se efectúen los descuentos por este concepto. Las cooperativas de trabajo asociado han permitido un vacío mayor de la legislación laboral, pues las legislaciones han sido uniformes en considerar que los asociados no son trabajadores. En estos casos se visualiza una acción estatal que da un marco legal a la desprotección y produce quiebres importantes en figuras y nociones básicas del Derecho del Trabajo. 17 18

En Brasil, se discute si la CT establece responsabilidad subsidiaria o solidaria. El caso de Chile es un buen ejemplo de ello. Hay consenso entre los actores políticos y laborales que la protección es insuficiente. De ahí que se prevea cambiar la responsabilidad de subsidiaria a solidaria.

187


Ambas regulaciones quiebran el concepto de empleador y limitan los efectos jurídicos del trabajo subordinado. El Derecho del Trabajo se ha construido bajo la idea de una prestación de servicios personal sometida a la voluntad y dirección de otro, que recibe ese trabajo y lo remunera. Por un lado, la empresa de empleo temporal construye un patrono ficticio que la legislación reconoce y por otro la legislación sobre cooperativa desconoce la relación de trabajo, aunque ésta exista. En estos casos, la acción de la inspección y de los tribunales es muy limitada. La fiscalización sólo puede actuar en los casos de que las figuras estén siendo utilizadas más allá de lo permitido por la propia legislación. Los tribunales del trabajo pudiesen comenzar a reconstruir las figuras clásicas del Derecho del Trabajo. Para ello, las normas constitucionales y los principios generales del Derecho del Trabajo son una herramienta privilegiada en manos de los jueces para devolver la protección disminuida o eliminada por las reformas legislativas. Nuevamente surge el tema del acceso a la justicia y la acción de los sindicatos. Serían éstos, los llamados a utilizar las acciones de nulidad de las leyes que quiebran los principios rectores del Derecho del Trabajo. d) Situaciones de fronteras El grado de autonomía que goza el trabajador en el desarrollo de su prestación de servicio es un factor que puede generar dudas sobre su condición de trabajador subordinado. En estos casos no se trata de una intención de evadir el campo de la legislación sino que existen dudas razonables para ambas partes si existe o no una relación de trabajo. Esta duda puede surgir desde el inicio de la relación o con las transformaciones que pueden ocurrir con el transcurso del tiempo. Un ejemplo de cómo una relación puede variar con el transcurso del tiempo puede ser la de un relojero que repara relojes en su propio taller y comienza a recibir trabajo de una joyería determinada. La joyería al principio tenía un servicio propio de reparación y enviaba al relojero lo que su servicio no podía atender. El relojero tenía otros clientes además de la joyería. La joyería elimina su propio servicio y comienza a enviar todas las reparaciones al relojero, quien deja de recibir otros clientes y se dedica a reparar sólo los relojes de la joyería. La joyería y el relojero llegan a un acuerdo de pagos mensuales independientemente de la cantidad de relojes enviados, con obligación de la joyería de reconocer los gastos por sustitución de piezas y pagos extras por trabajos complicados. El relojero sigue en su taller, ejecuta su trabajo con sus herramientas y sin supervisión y con un alto grado de libertad, pero sólo para un cliente. Ejemplos más modernos son los trabajadores telemáticos, muchas veces reclutados a través de internet. Su selección se hace a través de páginas web, reciben instrucciones en correos electrónicos y trabajan desde sus casas en servidores ubicados dentro de la propia empresa, creando bases de datos, auditando a las existentes. Su pago se realiza a través de depósitos en cuentas bancarias que el propio trabajador le designa a la empresa. Probablemente este personal no tenga que acudir personalmente a la

188


empresa, pero puede estar trabajando en un servidor de ella por todo el día, cumpliendo funciones esenciales para la misma y recibiendo instrucciones sobre qué tipo de trabajo realizar y en qué tiempo debe entregarse el mismo. Estos casos nos sitúan en procesos de descentralización productiva y no necesariamente en situaciones de contratación externa de parte del proceso productivo y de servicios. Los retos para el Derecho del Trabajo es valorar las características de esta prestación personal de servicios, en la cual los elementos típicos y visibles de la subordinación desaparecen. Nuevamente la acción de los tribunales del trabajo parece determinante. Pero éstos no se pronunciarán si no hay una petición concreta y ahí los sindicatos tiene un camino que recorrer, que tampoco han intentado. En resumen, en las cuatros posibles situaciones jurídicas planteadas el problema básico para el Derecho del Trabajo es definir el ámbito de aplicación de la legislación laboral y los niveles de protección que le corresponden a los trabajadores sometidos a estas formas de prestación personal de servicios. Un tema complementario a estos problemas son los efectos que tienen estas formas de prestación de servicios para los tributos basados en el salario. Acá vemos cómo se produce una merma en la tributación que afecta la capacidad de los Estados de prestar una serie de servicios públicos, en especial los vinculados con la seguridad social. 6. CONCLUSIONES Los procesos de descentralización productiva se presentan en todos los países de América Latina. En algunos países, la fragmentación, tercerización y externalización es más profunda y extendida que en otros, pero la tendencia pareciera hacia la profundización del fenómeno. Las razones que se esgrimen para entregar parte del proceso productivo a un tercero son las mismas en todas partes. Necesidad de racionalizar la producción, un uso más eficiente de los recursos, adaptación a las fluctuaciones del mercado mundial y la obtención de un producto de calidad a justo tiempo. Los estudios sobre productividad, eficiencia y calidad de la producción muestran que éstas siguen siendo unas de las tareas pendientes para la mayoría de las empresas de la región. Las reformas flexibilizadoras fueron promovidas con dos objetivos. Mejorar la capacidad de respuesta de nuestros aparatos industriales a objeto de insertarlos eficientemente en la economía mundial y promover la creación de empleo en el sector formal de la economía. Pocos éxitos se han obtenido en ambas metas y se puede sostener que a la inversión en flexibilización la han superado con creces los retornos en empleos y productividad. El empleo sigue siendo generado por el sector informal y la eficiencia y productividad muestra un largo trecho por recorrer para alcanzar niveles mínimamente aceptables. Las reformas flexibilizadoras afectaron profundamente la estructura de los mercados de trabajo, profundizando la ya tradicional segmentación. Hoy la segmentación es

189


transversal: atraviesa el sector formal y se instala con fuerza en el informal. Trabajo con protección social es un nicho minoritario del sector formal. Trabajo sin protección social se diferencia por sus decibeles, pues las condiciones son más precarias en el sector informal. Los espacios de trabajo se fragmentan aunque se compartan, ya que cada espacio de trabajo funciona con reglas propias. La posibilidad de construir identidades comunes entre esos trabajadores son mínimas, pues viven realidades muy diferentes. No sólo tienen derechos laborales diferentes sino que participan de manera diferente en el proceso productivo. El recelo y la desconfianza hacia los trabajadores subcontratados surgen en ese ambiente con naturalidad. Son competencia y muestran un lugar al que no se quiere llegar. La sola existencia de los subcontratados ha desmejorado las condiciones de trabajo de los estables, pues se debe compartir el espacio de trabajo con personas que no poseen la misma calificación y que no cuentan con los equipos de seguridad necesaria para efectuar el trabajo. Además, su existencia hace que la capacidad de negociación de mejoras disminuya, pues siempre hay otro que está dispuesto a aceptar las condiciones impuestas por la empresa. El sindicato pierde fuerza y la huelga deja de ser una posibilidad, pues la fábrica seguirá funcionado con los subcontratados. Para los subcontratados, acceder a los puestos estables es una aspiración y saben que si se portan bien tal vez los consideren para ocupar alguna vacante estable. También están conscientes que hay un sitio de trabajo peor: la informalidad. Los sindicatos frente a esta realidad no encuentran mecanismos para combatirla y tampoco saben muy bien cómo negociar los espacios que pueden ceder a la subcontratación. Los sindicatos se han mostrado a la defensiva y finalmente han tenido que aceptar esa realidad. En Venezuela, en la medida que no se toque los sectores de producción se acepta sin grandes resistencias, pues también hay conciencia de que la empresa no puede aplicar los beneficios del contrato colectivo a todos los trabajadores. Pareciera que la consigna es mientras no me toques no hay problemas. Los sindicatos tampoco se atreven a combatir la subcontratación pues si bien reconocen que es trabajo con menor protección saben que la otra opción de esos trabajadores es el desempleo o el sector informal. Nadie parece asumir que pueden ser integrados a la empresa. La acción del Estado tampoco parece dirigirse a limitar el uso de la subcontratación. En un contexto de poco respeto a la legalidad el uso de la subcontratación genera mayor desprotección, pues las empresas tienden a respetar poco los límites impuestos por la legislación y el Estado rara vez sanciona el incumplimiento. Pareciera que el Estado valora más la creación del puesto de trabajo que las condiciones de trabajo del mismo. Tampoco se plantea generar alguna política que facilite incorporar esos trabajadores a la plantilla fija de la empresa. Las contrarreformas de los últimos años han posibilitado recuperar ciertos espacios garantistas, pero como se dijo anteriormente, reflejan una tensión entre protección y

190


flexibilidad, cuya solución aún no se visualiza clara. Argentina ha avanzado en recuperar espacios al garantismo, después de una flexibilización realmente salvaje. Chile transita un camino similar, pero mientras se mantengan las restricciones de los ejercicios de los derechos colectivos en la agroindustria y no se encause la subcontratación en un marco de mayor protección, el camino sigue lleno de obstáculos19 . Con todo, después del famoso Plan Laboral de 1978 y de la fuerza que conserva la derecha pinochetista en ese país, los avances chilenos son importantes. Las contrarreformas laborales de Argentina y de Chile y la acción sindical en Brasil muestran que sí se puede limitar la subcontratación laboral. Las reformas y la acción sindical parten del supuesto que la subcontratación laboral vino para quedarse, pero ello no significa que los trabajadores sometidos a dichas modalidades carezcan de derechos. Buscar mecanismos de protección adecuados y darles herramientas a esos trabajadores para hacer valer sus derechos, son dos tareas pendientes de la agenda sindical en la región.

19

Al parecer la primera rectificación le toca al Estado chileno. Según datos de los sindicatos de los subcontratados, Codelco posee 14 mil trabajadores directos y 28 mil subcontratados.

191


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Abramo, Laís (1998): Um loar de genero. Visibilizando precarizacoes ao longo das cadeias produtivas en Lais Abramo y Alice Rangel de Paiva Abreu: Genero y trábalo na Sociología Latino-americana. ALAST/SERT, Sao Paulo. _____(2001): Mercado de trabajo, flexibilización y nuevas formas de regulación en la Revista Trabajo, Año 2, N° 4, enero-julio, segunda época. UAM, México. Atkinson, John (1987): ¿Flexibilidad o fragmentación? El mercado de trabajo del Reino Unido en la década de los ochenta. Trabajo y Sociedad, vol. 12, n°1, enero. Bronstein, Arturo (1998). Pasado y presente en la legislación del trabajo en América Latina. Grupo Multidisciplinario de Costa Rica. OIT. En www.oit.or.cr/oit/pasado.shtml Caldera, Rafael (1966). Derecho del Trabajo. Segunda edición. Liberia El Ateneo Editorial. Buenos Aires. Castel, Robert (1999): La metamorfosis de la cuestión social. Paidos, Argentina. Castells, Manuel (1998): La era de la información: Economía, sociedad y cultura. Alianza Editorial. Madrid. De La Cueva, Mario (1938). Derecho Mexicano del Trabajo. Librería de Porrua Hnos. y Cia. Ciudad de México. De la Garza, Enrique (coord.) (1998): Modelos de Industrialización en México. UAM. México. _____(2000a): La flexibilidad del trabajo en América Latina en Enrique de la Garza (coord.): Tratado Latinoamericano de Sociología del Trabajo. Fondo de Cultura Económica, México. ____(2000b): Fin del trabajo o trabajo sin fin en Enrique de la Garza (coord.): Tratado Latinoamericano de Sociología del Trabajo. Fondo de Cultura Económica, México. Fonseca, Hugo (1999). Articulación productiva: La subcontratación. Una alternativa para las empresas centroamericana Revista Académica. Universidad Autónoma de Centro América. En www.uaca.ac.cr/acta/1999nov/hfonseca.htm García, Anselmo, Mertens, Leonard y Wilde, Roberto (1999): Procesos de subcontratación y cambios en la calificación de los trabajadores en CEPAL, Serie Desarrollo Productivo, N° 54. Glaymann, Dominique (2001) Reflexions autour du travail interimaire: peut-on mobiliser durablement une main-doeuvre instable en Marches du travail et differenciations sociales. Approches comparatives. Laboratoire dEconomie et de Sociologie du Travail (LEST), CNRS. En www.univ-aix.fr/lest

192


Hernández Alvarez, Oscar (2002). Las fuentes en el Derecho del Trabajo comparado en XIII Encuentro Iberoamericano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Puebla, México. Iranzo, Consuelo (1997): Relaciones Laborales al Desnudo. CENDES- Venezuela Competitiva. Caracas. IESE/IRCO (2002): Outsourcing de RRHH. Resumen Ejecutivo en Accenture, Universidad de Navarra. http://www.iese.edu/en/files/6_4852-pdf. Consultado en julio 2004. Iranzo, Consuelo (1997); Las relaciones laborales en la reestructuración productiva: el caso de SIDOR en Cuadernos del CENDES, Año 14, segunda época, enero-abril, Caracas. Leite, Marcia (1996): Da linha de montagem robotizada ao trábalo escravo. Sao Paulo (Relatorio Técnico de Pesquisa) Mimeo. Marshall, T.H. (1998): Ciudadanía y clase social en T.H.Marsall y Tom Bottomore: Ciudadanía y clase social. Alianza Editorial, Madrid. OIT (OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO). (2006). Conferencia Internacional del Trabajo. Actas Provisionales. Quinto punto del orden del día: la relación de trabajo (simple discusión). Informe de la Comisión de la Relación de Trabajo en www.ilo.org/ public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/pr-21.pdf (2004). The employment Relationship en www.ilo.org/public/english/dialogue/ifpdial/II/er_back.htm. (2003). Informe V. El ámbito de la relación de trabajo. Ginebra. Pozzo, Juan (1948). Derecho del Trabajo. Tomo I. Ediar Soc. Anóm. Editores. Buenos Aires. Recio, Albert (1999): La segmentación del mercado laboral en España en Faustino Mígueles y Carlos Prieto (dir y coord.): El empleo en España. Siglo XXI de España, editores. Madrid. Reynoso Carlos (1999): La Protección de los Trabajadores en México. Informe técnico. Rosanvallon, Pierre (1995): La nouvelle question sociale. Ed. Seuil, Paris. Stiglitz, Joseph (2003): El rumbo de las reformas. Hacia una nueva agenda para América Latina en Revista de la CEPAL N° 80, agosto. Tokman V.E y Martínez D. (1999) Flexibilización en el margen: la reforma del contrato de trabajo. OIT. Trías, Velia (1999): Vision:outsourcing en It manager, It Media, Caracas.

193


Ugarte, José Luis (2004): El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. Santiago de Chile. Urmeneta, Roberto (1999). La flexibilización de las relaciones de trabajo en Chile: Contrataciones temporales, subcontrataciones y despidos en Tokman V.E y Martínez D. (editores) Flexibilización en el margen: la reforma del contrato de trabajo. OIT. Urrea, Fernando (1999a): Globalización, subcontratación y desregulación laboral en Luz Gabriela Arango y Carmen Marina López (comp.): Globalización, apertura económica y relaciones industriales en América Latina. Utópica ediciones, Colombia. ____(1999b)Un modelo de flexibilización laboral bajo el terror del mercado en Enrique de la Garza (comp.): Los retos teóricos de los estudios del trabajo hacia el siglo XXI. CLACSO, Buenos Aires. Vázquez Barquero, Antonio (1999):Desarrollo, redes e innovación. Lecciones sobre desarrollo endógeno. Ed. Pirámide, Madrid. Walker Linares, Francisco (1947). Nociones elementales de Derecho del Trabajo. Editorial Nacimiento. Santiago, Chile.

194

cuaderno 20- artículo flexibilización laboral

Recommend Documents