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COMPENDIO DE DERECHO DEL TRABAJO TOMO II. CONTRATO INDIVIDUAL AUTORES
Ignacio Albiol Montesinos Luis M i g u e l Camps Ruíi Juan López Gandía Tomás Sala Franco
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IGNACIO ALBIOL MONTESINOS LUIS MIGUEL CAMPS RUIZ
JUAN LÓPEZ GANDÍA T O M Á S SAI.A FRANCO
TOAtrr L O B U N a i EDITA: TIRA NT LO BLANCH (V Anos tironeas. 14 - 46010 - Valencia TliU-'S.: W í d l « ) 48 - 50 F A X : -II 51 Email :i lh(í¥< i iraní .cera tttfrJt*ww
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m i f í i s r i o l.l-GAl.: V - Í635 - 2006 I S - H N : X>1
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ÍNDICE índice de abreviaturas más utilizadas
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17
LOS PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS D E L CONTRATO DE TRABAJO
21
1. Análisis del tipo legal del contrato de trabajo 2. Los problemas de calificación jurídica y los elementos calificadores LAS RELACIONES LABORALES EXCLUIDAS 1. Los trabajos realizados por cuenta propia 2. Las prestaciones personales obligatorias 3. Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad ~ _
~
21 23 26 27 28 29
TEMA 1 E L C O N T R A T O D E T R A B A J O (I): E L T R A B A J A D O R /L
AL
4. Los trabajos familiares —~~—~~— 5. Los consejeros en las empresas societarias 6. Los funcionarios públicos v asimilados III. LAS R E L A C I O N E S L A B O R A L E S E S P E C I A L E S DE T R A B A J O
—
.
29 30 30 31
TEMA 1 E L C O N T R A T O DE T R A B A J O (II): LA A U T O N O M Í A I N D I V I D U A L C O M O F U E N T E DE D E T E R M I N A C I Ó N DE C O N D I C I O N E S D E T R A B A J O / 1, A U T O N O M Í A I N D I V I D U A L Y D E T E R M I N A C I Ó N DE C O N D I C I O N E S DE T R A B A J O ... ' I I . P U N C I Ó N R E G U L A D O R A . E L PRINCÜ?IO D E C O N D I C I Ó N M Á S B E N E F I C I O S A DE
33
ORIGEN CONTRACTUAL 1. Caracterización genera! 2. El origen contractual de las condiciones. Pactos informales ¡I, Limites al contenido de las condiciones contractuales -I. Redimen jurídico de las condiciones contractuales fi. Problemática especifica de las condiciones colectivas de formalización individualizada I'TINCIÓNAPLICATIVA 1. irrcnunciabilidad de los derechos laborales 2. La prescripción y la caducidad de los derechos laborales
33 33 34 36 36 37 38 38 40
/MI.
i TEMA 3 E L C O N T R A T O D E T R A B A J O (III): E L E M P R E S A R I O / I ' II III
M I . líMi'lliCSARIO L A B O R A L L A WMI'KKSA, EL C E N T R O DE T R A B A J O Y L A U N I D A D P R O D U C T I V A A U T Ó N O M A I'IIOHLKMAS DE I D E N T I F I C A C I Ó N D E L E M P R E S A R I O Y DE I M P U T A C I Ó N DE LAS ItKNl'ONSAHIUDAOES EMPRESARIALES I, IJHI KmpnH empresariales II, LII nuil rala y subconlrala de obras y servicios íl LII I'I'NÍO!) ili^a! do trabajadores ^.„™.>..n.»^«™>—^" IV, M M KMI'llESAS DE T R A B A J O T E M P O R A L „ t CIHK'I'|>IO y régimen jurídico 4 Kl ntitlnil» di- puesta ¡i disposición 1 I Í I K rrlm'Kini'H futre e! trabajador y la ETT (
I * » iiiiiiciiinimvnln! el trabajador y la EC
45 46 48 48 51 66 67 57 59 61 63
8
INIIICK
TEMA t E L C O N T R A T O DK TRABA-JO (lVl: OTROS E L E M E N T O S '
I. L A C A P A C I D A D P A R A CONTRATAR C O M O T R A B A J A D O R 1.
Lim i tac i o nes a 1 a capaci d ai I p;i ri i i'i i n l rata r: I« ci Ind
2,
Limitaciones a la capacidad para iruhajar
65
,
66
Laedad
-
65
B)
La nacionalidad: el trabajo de k » entranjonw na n«n unitarios ni asimilados
66
Cl
La ru»ckmittid*d: e! trabajo de los eTtranjrnw a
71
,
E) Otras limitaciones
,
_™—„
IL L A C A P A C I D A D P A R A CONTRATAR C O M O E M P R E S A R I O /lii.
65
A)
D> La titulación /
„
—
71
— — , _
„,
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72 —
73
/TV. LA D O C U M E N T A C I Ó N V L A P R U E B A DEL C O N T R A T O DE T R A B A J O 'V.
72
U F O R I V U DEL CONTRATO DE TRABA,)() -
L A I N E F I C A C I A D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O
75 75
TKMA r. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL '
I. LOS C O N T R A T O S T E M P O R A L E S : S U P U E S T O S L E G A L E S
'II.
*
77
LA C O N T R A T A C I Ó N T E M P O R A L ESTHUí T I I RAÍ
-
1.
La con Ira Lacio n para la realtmciirtí de i4>ra« «iviriu determinado ...„___-
2.
La contratación de trabaj»dore» ewnluatf» por ctrcunManrttu de la producción
3.
La contratación de trabajadores interino»
_
,—™.
.
81 —
83
DI. LA C O N T R A T A C I Ó N T E M P O R A L C O Y U N T U R A ! .
85
/ IV. D I S P O S I C I O N E S C O M U N E S A LOS C O N T R A T O S T E M P O R A L E S E S T R U C T U R A L E S
87
V. F R A U D E DE LEY E I R R E G U L A R I D A D E S E N LA C O N T R A T A C I Ó N T E M P O R A L VI.
78 78
89
T R A B A J O S T E M P O R A L E S EN LA A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A Y E N T I D A D E S SIN ANIMO DE LUCRO
92 TEMA « E L I N G R E S O E N IJ\ E M P R E S A
I. LA L I B E R T A D DE C O N T R A T A C I Ó N E M P R E S A R I A L . L I B E R T A D DE C O N T R A T A C I Ó N Y L I B E R T A D DE ELECCIÓN. IA L I B E R T A D KE C O N T R A T A C I Ó N Y S U S L Í M I T E S 1.
Limites en cuanto al nunu-ru
—
Ai La fijación y irjodiñcaoon de plnntillna Bt Amortización de vacante» 2.
-
—
i'-"' —•—
~ _
~
9<>
Límites en cuanto a la nttructurn
97 i
A) Normas imperativas a)
Limiten nu ni ('rico»
b)
Cupos o medida» de reserva
97J
B) Normas indicativas. Programas de fomento del empleo ... a)
El contrato de forru-nto de la contratación indefinida
b)
Programas con otrosí incentivos
„
H. L A LTBERTAD DE E L E C C I Ó N D E L T R A B A J A D O R Y S U S L I M I T A C I O N E S 1.
El procedimiento de colocación. 1¿ih agencias de colocación: el I N E M y las agencias sin ánimo de lucro
„
-
-
A} La colocación a través del INEM.El papel deUNEMenlacrjIocadríncomo servicio público Bl La colocación a través de los Agencias no lucrativas — 2.
Los procedimientos de seli-cción Ai
—
-
Las pruebas de aptitud y lo* cursillos de capacitación
B) Las bolsas de trabajo y las Untas de capera para la contratación .......
—
9
ÍNDICE
E L P E R I O D O DE P R U E B A . R É G I M E N J U R Í D I C O
112
TEMA 7 L A D E T E R M I N A C I Ó N DE L A P R E S T A C I Ó N DE T R A B A J O (I): C L A S I F I C A C I Ó N PROFESIONAL Y MOVILIDAD FUNCIONAL yh
LA 1. 2. II. L A 1.
2.
3. III.
CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Los sistemas de clasificación profesional La clasificación prof«noru)l del trabajador MOVILIDAD FUNCIONAL , ™ , „ , „ ™ . La movilidad funcional unilateral del empresario A i La movilidad funcional dentro del grupo profesional o de categorías profesionales equivalentes y sus limites B) l^a movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categorías profesionales equivalentes y «us límites ... «—... C) D) E) La Ai B)
La movilidad funcional extraordinaria y sus limites ..... La movilidad funcional parcial — Otras limitaciones a la movilidad funcional movilidad funcional a iniciativa de! trabajador — Los ascensos La movilidad por razones objetivas „ a) La capacidad disminuida del trabajador bí La disminución fisiológica del trabajador La movilidad funcional bilateral
L O S I N V E N T O S D E L T R A B A J A D O R ._
...
-
—
. .—~..™.... — — —..
—
..— -
. -
117 117 118 120 120 120 122 123 124 125 125 125 125 126 126 127 128
TEMA 8 I A D E T E R M I N A C I Ó N DE LA P R E S T A C I Ó N DE T R A B A J O (II): E L L U G A R DE T R A B A J O Y 1A M O V I L I D A D G E O G R Á F I C A ¿Y I A M O V I L I D A D G E O G R Á F I C A : C O N C E P T O Y CLASES , II. LA MC rVILlDAÜ G E O G R Á F I C A A I N I C I A T I V A D E L E M P R E S A R I O t. Por musas económicas, técnicas, organizativas y de producción _™ Ai btt; traslados _ „ . lli Ijm desplazamientos ,„...,„.....»..•.• — I'.) Otros supuestos MI IV
—~——• —
t Por musas disciplinarías — I A Mt >VILI D A » G E O G R Á F I C A A I N I C I A T I V A D E L T R A B A J A D O R : T R A S L A D O S P O R
131 132 132 132 137 139 139
H t A G K U P A M I E N T O FAMILIAR
140
I A MOVILIDAD GEOGRÁFICA BILATERAL
140
TEMA 9
I A D E T E R M I N A C I Ó N DE L A P R E S T A C I Ó N DE T R A B A J O (ELI!: E L T I E M P O DE TRABAJO /1
IA 4* III N A D A DE T R A B A J O : J O R N A D A O R D I N A R I A . J O R N A D A S E S P E C I A L E S Y S U S
l iwn>:m I 4 4
If
„
_
luí inducción. Normativa aplicable „ „. \* i|unción iniUima de lu jornada. Fijación L l o «b.ttilmnrtn de la jomada y sus límites. La distribución irregular. Los descanses. El l U m i f H í M t i ' d i i i - junuidiis continuadas. El desacanso semanal t - ' i ri-iiiirriuiM'n de jornada. Jornadas especiales I.AIH i VI'RAOItDINARIAS
U3 143 144 145 147 149
1Ü
ÍNDICE
1. Concepto „— _ ~ ....... 2. Horas exlraordi na rías vol un larias — —~—.......... 3. Horas extraordinarias obligatorias — j III. E L H O R A R I O D E TRABAJO. T R A B A J O N O C T U R N O . T R A B A J O A T U R N O S — 1. El horario _ — 2. Trabajo nocturno „ „ , 3. Trabajo a turnos — — , / IV. E L C A L E N D A R I O LABORAL. FIESTAS Y V A C A C I O N E S „..._ J. El calendario laboral _ — 2. Las fiestas laborales — —. 3. Las vacaciones anuales 4 Calendario de vacaciones. Füación del periodo d<> ilmlruU). Aspectos procesales / V. P E R M I S O S Y L I C E N C I A S — -
U 130 152 152 152 153 155 156 156 156 157 160 161 f l
TEMA in L A D E T E R M I N A C I Ó N D E L A P R E S T A C I Ó N DE T R A B A J O ( W ) I. LA O B L I G A C I Ó N DE D D U G E N C I A O D E B E R DE R E N D I M I E N T O II. EL D E B E R DE B U E N A FE C O N T R A C T U A I 1. 2.
Fundamento „........._...—.... Manifestaciones concretas del deber de huenit fe „....„._ _ Al La prohibición de cuncurrencUi desleal . « „ „ » w . « « « . . M — . . . Bt El pacto de plena d e d i c a i - i o n , w
3.
C) El pacto de norma nen. i D) El deber de sigila de tus ivjtn.-si-iiUi.iUs Otras manifestaciones —
—
163 164
-
164 164 164 166
. ™„—. — — —.—.— ———-
166 167 168
TEMA II E L SAI A R I O / L . /
'
/
ANÁLISIS JURÍDICO 1. Concepto 2. Las prestaciones extrasalariales
_ — — , — ~ ™
.
11. L A E S T R U C T U R A S A L A R I A L 1. Salario base 2. Complementos salariales
III. L A 1. 2. , 3. IV. LA
V. E L 1. 2. 3. 4. < VI. I A 1. 2. .1.
FIJACIÓN D E L SALARIO El salario mínimo interprofesional El salario profesional Los salarios contractuales ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN SALARIAL PAGO DEL SALARIO Lugar Tiempo Medio de pago. Salario en dinero y en especie El recibo de salarios PROTECCIÓN DEL SALARIO — . El salario como tredito privilegiad» 1.a incmbargabilidnd salarial El Fondo de Garantía Salarial ~
———
169 169 169 "0 170 170 172 1"'-'
.17-1 171 V¡'> I"' 17.> I7ii 17* 17" 1"' 17* 1'* 1
—
— — — — ™ — — — — —,—...—~~ , ..... ~~ -
-
r
11
ÍNDICE
TEMA 12 LAS O B L I G A C I O N E S D E L E M P R E S A R I O (1): EL D E B E R DE S E G U R I D A D Y S A L U D E N EL T R A B A J O I. N O R M A T I V A A P L I C A B L E ~ II. L A S O B L I G A C I O N E S D E L E M P R E S A R I O 1. Caracteres generales ____.„„_...___._.__._._-_• ____..„.„ 2. Las concretas obtigacwines empresariales _____ . Al La obtigarióo de evitar el riesgo B¡ Las obligaciones de implantación de un plan de prevención de riesgos laborales, de evaluación de riesgos y de planificación preventiva _ C) La obligación de proporcionar equipos de trabajo adecuados D) E) F) G)
La La La La
obligación obligación obligación obligación
de proporcionar medios de protección individual de dar información a los trabajadores — de consultar y de dar participación a los trabajadores de dar formación a los trabajadores
_ __....—
—
H j La obligación de elaborar un plan de emergencia 11 La ob) ¡pación de adop ta r 1 as m edidas necesarias en caso de riesgo grave einminentepara los trabajadores o para terceros —. ~ — Ji La obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores K) La obligación Lt La obligación riesgos M) La obligación N ) La obligación 3. 4. 5.
de documentación — .. de protección a los trabajadores especialmente sensibles a determinados — de constituir un sistema de prevención _~ de presencia de los recursos preventivos —
La coordinación de actividades empresariales El principio de equiparación de los trabajadores temporales Las responsabilidades empresariales _ A> Responsabilidad administrativa IH Responsabilidad penal _ C)
~ „____.. _
Responsabilidad civil
1AH O B L I G A C I O N E S DEL T R A B A J A D O R
185 186 186 187 187 191 191 191 193 194 1** 196 198 198 199 199 199 200 201
IH Régimen de compatibilidades MI
183 183 183 184 184
201 _
_
™___._
202
TEMA 13 LAS O B L I G A C I O N E S D E L E M P R E S A R I O (II): O T R O S D E R E C H O S D E L TRABAJADOR I
II
MI
I A P R O T E C C I Ó N DE O T R O S D E R E C H O S D E L T R A B A J A D O R E N LA R E L A C I Ó N lAltORAL. DERECHOS DEL TRABAJADOR COMO CIUDADANO. INTERESES ni'l'KLADOH I A 1'ROTIÍCCION DE L A C A P A C I D A D P R O F E S I O N A L D E L T R A B A J A D O R l l li» rrc b 11 u li i ocu pa ción efecti va _. _ „— i \lrtn\wa la ricupación adecuada .. — _
205 206 206 207
_ —
i Itvirrhu II In formación y la certificación profesional H»M D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S Y DEMÁS D E R E C H O S DE L A P E R S O N A D E L IK 411AJ A D O R i * 'M>
211 211 213 215
t
221
Kl pi ini'ipiii de igualdad y no discriminación
-
—
208
12
ÍNDICE TEMA 1-1 LAS M O D I F I C A C I O N E S ( ' O N T R A Í T U A L W I. L O S POSIBLES P R O C E D I M I E N T O S DE MOHIFM ACIÓN C O N T R A C T U A L
f LL L A M O D I F I C A C I Ó N U N I L A T E R A L D E L E M P R E S A R I O 1, La modificación sustancial de condiciones de trabajo „_.„..__.„« A) El alcance del art. 41 del ET „ ai La modificación legalmente requerida — bl Las condiciones de trabajo legalmente requeridas ...... B) El procedimiento de modificación ,
SX7
——.. .~ ._..„_.„.„_.___
C) Los efectos de la modificación „.. » — D) Naturaleíajuridicadelart.41delET 2. La modificación no sustancial de condicionen de trabajo / III. L A M O D I F I C A C I Ó N POR M U T U O A C U E R D O
M? 227 227 228 220 231
~
232 233 234 234
-
237 237 237 238 288 239 239 239 239
TEMA 15 L A S G A R A N T Í A S D E L P O D E R DIRECTIVO E M P R E S A R I A L I. E L 1. 2. II. E L 1. 2.
3.
D E B E R DE O B E D I E N C I A ~ Fundamento Limites „ — PODER DISCIPLINARIO Fundamento ..„ ™.™_—„ Faltas y sanciones „ AJ Tipificación de conductas sanciona bies _ , B ) Graduación de las faltas . _ O El cuadro de sanciones y la elección de la sanción
5. 6.
——.— —•»——• „ _ ™
El procedimiento sancionador „.._.__™_™..„„_„,.„-™—™ . A} Sanciones por faltas graves y muy grave* _ — — B) Sanciones por faltas leves _________ ~ C) I¿i audiencia previa a lo* delegados sindicales en Uu> sanciones a trabajadores BbvLcadm Di La ejecutividad de la sanción impuesta ...„
4.
— .
La revisión judicial A) Plazo de prescripción de la urciún B) Nulidad de la sanción. Supuestas — C) Confirmación o revocación de la sanción Recursos La prescripción de las faltas A) Prescripción corta B) Prescripción larga C) Interrupción de Ja prescripción
,
~-——
«™
. -
_
-
-
— —
_
TEMA 16 L A S V I C I S I T U D E S D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O L A S U S P E N S I Ó N D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O 1. Caracterización general 2. Causas suspensivas L A S E X C E D E N C I A S L A B O R A L E S .... 1. Caracterización general y tipos de excedencias. 2. La excedencia voluntaria ordinaria ... ™. 3.
La excedencia para cuidado de familiares — „
4.
Excedencias pactadas
—— —«••
240 240 241 241 241 242 242 242 242 241 243 244 244 244
ÍNDICE Ht
13
L A T R A N S M I S I Ó N D E LA E M P R E S A
254
1. 2.
254 255 255 259 259 263
3. 4.
El objeto de la transmisión . Los procedimientos de transmisión _ _ Al Cambios por actos -ínter eivos» — Bj Cambios -Mortis causa„ —.„„_.-_. -..„, El alcance de la subrogación empresarial: las obligaciones del cesionario „ El deber de notificación y la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario TEMA IT L A EXTENCIÓN D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O (1): L A R E S O L U C I Ó N D E L C O N T R A T O POR V O L U N T A D D E L T R A B A J A D O R
' I. S I N C A U S A J U S T I F I C A D A L Dimisión con preaviso _ j 2. Dimisión sin preaviso: el abandono
„ „
II. C O N C A U S A J U S T I F I C A D A 1. Causas 2. Procedimiento
„ _ _. _„„„
—
„
267 267 268 268 268 270
„
TEMA 18 L A E X T I N C I Ó N D E L C O N T R A T O D E T R A B A J O iH>. I A R E S O L U C I Ó N D E L C O N T R A T O POR V O L U N T A D D E L EMPRESARIO: E L D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O l . I A N O C I Ó N DE D E S P I D O . E L D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O ' II. CAUSAS D E L D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O
273 274
/
-
1. 2, .1.
I MI
Las fallas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo Indisciplina o desobediencia en el trabajo I j u s ofensas verbaleso tísicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos _ „„ _ — 4 L* transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en e! desempeño de trabajo „ _~ fi Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado II l-i embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo 7. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u urienlAción sexual _. _ _ PROCEDIMIENTO PARA DESPEDIR _ I U
I*
V
Ktii;i'nriiis generales. La carta de despido Kl despido de los representantes del persona! íl El d i ' H p i d n de trabajadores afiliados a un sindicato ( límpido formalmente incorrecto y posibilidad de nuevo despido KPK4TOS D E L D E S P I D O 1 HWttiirtOn eitrajudiciai i Im acción contra el despido _.. I A CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO I KltUapidonulo Al Huptiattca ,„„_,
IL Kfotos
i
M .lenpiriii procedente
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KfmtiM
Vt
Im «petón por la readmisión
275 275 276 276 277 277 277 278 278 279 279 279 279 280 280 280
281
™
_™.,„
282
~
Al
274 275
282 ..
282 282
283
14
ÍNDICE
VI.
D) Fusibilidad úu un nuevo despido en el plazo de sii-Ui días ........................................„. E) Opción por la indemnización „ „ .......,.— F) Salarios de tramitación _ _ _ „ G ) El derecho de opción de los representantes de Ion trabajadores .„ E J E C U C I Ó N P R O V I S I O N A L DE LAS S E N T E N C I A S DE D E S P I D O
284 284 284 288 288
TEMA 19 LA E X T I N C I Ó N D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O illl): D E S P I D O S OBJETIVOS, D E S P I D O S C O L E C T I V O S Y DESPIDOS POR F U E R Z A M A Y O R /t
E L D E S P I D O P O R C A U S A S OBJETIVAS 1.
2.
—
589
Causas — ~—~ — A ) La ineptitud del trabajador ., ..„,. , — B) La falta de aptitud del trabajador a la* modifieaewtK** del puesto de trabajo C) El despido econóimco (i ndi vidual >Vo pl u ra 11. „ „ D) Faltas de asistencia al trabajo de carácter intermitente — , Et Despido objetivo por insuficiencia de dotactonej presupuestarias , , Procedimiento para el despido objetivo „ A ) Comunicación escrita al trabajador, expresando In musa .—, „.„___ _______— Bf Simultánea puesta a disposición de l.i iii
_
_
289 289 290 290 292 299 294 294 294
O La A) B>
295 296 295 295 295 296 297 297 298 299 301 301 301 302
Preaviso calificación del despido por ri minuta neto* objetiva* y sus efectos. Impugnación del despido objetivo „™„ ,.™._,.—_...„ Calificación judicial del despido objetivo — a) Despido nulo _ •.— bt Despido objetivo proceden lo „• ™„— c) Despido objetivo improcedente • „.„ f.IL L O S D E S P I D O S C O L E C T I V O S „ 1. Criterios legales para ia determinación de un despido como colectivo — . , . „ — „ ™. 2. Procedimiento del despido colectivo , , ™~—-™—— ...... 3. Efectos 4. La competencia del orden jurisdiccional xoeial „..„...-.... U L L O S D E S P I D O S POR F U E R Z A M A Y O R ™..... 1. Requisitos de la fuerza mayor „ „ 3.
3.
Efectos
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302
TEMA 20 OTRAS C A U S A S DE EXTDNCIÓN (IVj / I. / II. , III. .TV. / V.
EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO EXTINCIÓN POR I A S C A U S A S C O N S I G N A D A S E N E L C O N T R A T O EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR L L E G A D A DEL T É R M I N O FINAL E L R E C I B O DE F I N I Q U I T O EXTINCIÓN D E L C O N T R A T O P O R C I R C U N S T A N C I A S Q U E A F E C T A N A L T R A B A J A DOR „ „ 1. Extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador 2. Extinción del contrato por muerte de! trabajador ——„_..,..._... .1. Extinción del contrato por incapacidad permanente de! trabajador / VI. EXTINCIÓN D E L C O N I ' R A T O P O R C D t C U N S T ANCLAS Q U E A F E C T A N A L A P E R S O N A DEL EMPRESARIO _ „ 1. Empresario persona física . -— A) Muerte del empresario . . _ „ ^ :
303 304 305 307 308
308. 31fl 310J j 3111 31a 31É
ÍNDICE
2.
B) Jubilación de! empresario — — C) Extinción del contrato por incapacidad del empresario —„™„ Empresario persona jurídica- Extinción de la personalidad jurídica del empresario
15 313 313 314
TEMA 21 LAS M O D A L I D A D E S D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O /
L CONSEDE RACIO NES ( ¡ E N E R A L E S „ L El contrato de trabajo a tiempo parcial „ 2. La contratación a tiempo parcial para trabajos fijos no periódicos de carácter discontinuo
I1. /III. , IV. / V. /
3. EL EL EL EL
E1 con t m to de re) i • va y la j ubi I ación pa rcial _ .....— C O N T R A T O P A R A LA F O R M A C I Ó N ™ C O N T R A T O DE T R A B A J O EN PRÁCTICAS „ C O N T R A T O DE T R A B A J O A D O M I C U . I O „ T R A B A J O EN C O M Ú N Y E L C O N T R A T O DE G R U P O . E L A U X I L I A R A S O C I A D O
i
315 315 318 321 324 327 330 332
TEMA 1
EL CONTRATO DE TRABAJO (I): EL TRABAJADOR I. LOS PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS DEL C O N T R A T O DE TRABAJO I. Análisis
del
tipo
legal
de
contrato
de
trabajo
La definición legal del contrato de trabajo en el art. 1.1 del ET. La dependencia y la ajenidad.- El art. 1.1 ET habla de «trabajadores que voluntariaIII en le prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario» ; y el art. 8.1 ET señala que «el contrato de trabajo... se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de urbanización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél». De esta definición legal es posible obtener las siguientes conclusiones: h) En primer lugar, se trata de un contrato cambiarlo y no de un contrato HWH'iaüvo. Las partes persiguen intereses contrapuestos —-trabajo y retribución—y no un fin o interés común como ocurre con el contrato de sociedad. b) En segundo lugar, no se trata de un intercambio genérico de trabajo y de retribución, sino de un intercambio específico de trabajo dependiente y de retribución en régimen de ajenidad: la dependencia constituye, así, la exigencia hmiliiiiii'iital de la prestación jurídico-] aboral y la ajenidad la condición definidora del «nidrio; una y otra son presupuestos sustantivos de necesaria presencia en las • InriiHics laborales. t,n dependencia, en abstracto, no debe ser confundida con tos indicios o medios interiorización de la misma y resulta idenlificable c o n la disponibilidad o puesta t i l i H p i w i c i ó n del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del Ifulinlinlor. \,a jurisprudencia se expresa en parecido sentido al entender c o m o i Inicia "la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y , •linaria de la empresa». De tal suerte que lo relevante es la obediencia al poder i|*» iliim'eidn y mando del empresario. 11» iliipcndencia admite gradaciones diversas según las características especiales >l>.t ..ni nitii. H i e n d o posible la no concurrencia de determinadas facultades en que se • 'I n i*l p o d e r de dirección empresarial en algunos contratos. Así, p o r ejemplo, en • t i r u l o d e Imhajo a domicilio o en el caso de los representantes de comercio la • •li'iit'lit queda atenuada; por el contrario, en et contrato de trabajo en la marina t u l e ii e n \un industrias militares la dependencia viene acentuada. i
22
TOMAS SALA FRANCO
IAI ajenidad, por su parte, queda referida al salario, siendo precisamente la ajenidad la que cualifica al salario como retribución específica del contrato de trabajo. Trabajo por cuenta ajena es aquél del que en Lodo caso se deriva para el trabajador un salario, al quedar los frutos o resultados del trabajo tensferidos a la empresa. Quiere esto decir que el trabajador por su prestación laboral dependiente percibirá del empleador, en cualquier caso, una compensación económica garantizada, sin quedar afectada por el riesgo de la ejecución de aquélla, al no asumir la responsabilidad del resultado del trabajo en sí mismo considerado. El trabajador cumple con la simple puesta a disposición y no porque se haya producido el resultado pretendido por el empleador. En este sentido, no quedará afectado por la mayor onerosidad que a lo largo del contrato pudiera surgir en la ejecución del trabajo pactado por deterioro o destrucción del trabajo realizado no imputable a él, defectos en la comercialización del producto, etc. No obsta a estos efectos la aplicación de la regla general de la conmutatividad en aquellos casos excepcionales de imposibilidad de trabajar por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los que se imputa a los trabajadores el riesgo derivado de la misma, al suspenderse la prestación salarial (art. 45.U) y jJ ET). No obstará tampoco a la configuración de la ajenidad en los riesgos, concebida como derecho del trabajador a un salario garantizado, la existencia de modalidades de retribución con cargo a los beneficios {participación en los beneficios) o a los resultados (comisiones, o primas de rendimiento), pues en ambos casos queda garantizado al trabajador un salario mínimo (art. 27. ET). c) En tercer lugar, a nivel causal, dependencia y ajenidad se encuentran en el mismo plano. Una es causa y a la vez consecuencia de la otra, dada la naturaleza cambiaría de la causa del contrato de trabajo. De ahí que no pueda hablarse de la ajenidad como régimen jurídico o, viceversa, de la dependencia como elemento constitutivo frente a la ajenidad como régimen jurídico. Ajenidad y dependencia, ocupando el mismo lugar en el plano causal, desempeñan a la vez funciones «delimitadoras» y «reguladoras» de la relación jurídico-laboral, es decir, son a la vez elementos constitutivos y régimen jurídico de la relación laboral. d) Finalmente, la evidente ajenidad de los trabajadores en los resultados o frutos de su trabajo y la consiguiente titularidad del empleador sobre los mismos debe ser imputada, no tanto al contrato de trabajo que todo lo más actuaría de ocasión o cauce de realización entre ambas partes, sino a la propiedad originaría del empleador sobre los medios de producción y a los institutos jurídicos de la accesión (arts. 353 y ss. del Código Civil )o, mejoraún,delaespecificación como especie del género accesión (art. 383, párrafo I" del Código Civil) suficientemente explicativos de tal fenómeno. Difictlmenle podría el trabajador ceder un derecho de propiedad que el ordenamiento no le atribuye Esto demuestra que pueden darse numerosos casos de especificación por cuenln ajena, H Í I I que pueda hablarse en ellos de contrato de trabajo como, por ejemplo,
E L CONTRATO DE TRABAJO (T* E L TRABAJADOR
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sucede con el contrato de ejecución de obra sobre material ajeno (arts. 1588y 1600 del Código Civil), Definición del contrato de trabajo.- Contrato de trabajo, según ésto, será aquel acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (el empresario) se compromete a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa. 2. Los problemas de calificación jurídica y los elementos calificadores Los problemas de calificación jurídica: El difuso perfil de los elementos causales del contrato de trabajo y de los contratos vecinos y la presencia de la simulación contractual.- Mediante el análisis del tipo legal hemos revelado la función asignada al contrato de trabajo por el ordenamiento positivo. Con ello, y con el consiguiente descubrimiento de los elementos constitutivos o causales de este negocio jurídico, se ha obtenido la primera materia para una futura calificación de los distintos supuestos de hecho. No obstante, el problema de calificación se hace especialmente difícil en el contrato de trabajo, debido a una serie de razones: 1 "i En primer lugar, porque los elementos constitutivos o configuradores del contrato de trabajo son poco concretos. Hemos podido comprobar como, de una IHirtv, la dependencia es en sí misma graduable, no siendo un concepto firme e Inconmovible, sino que tiene un cierto carácter indeterminado y, de otra, la ajenidad «ii Ion riesgos, sin desaparecer, se hace difícil distinguirlas en los supuestos de pactos *ln |)(irticipación total en los beneficios o de retribución con cargo a comisiones. '¿*\ En segundo lugar, por la coexistencia jurídica del contrato de trabajo con una •tule de contratos vecinos de perfiles difusos o inconcretos a nivel causal que i i t l w l i i h en la práctica una serie de zonas de calificación dudosa. Tal sucede, entre •rtniRt con los contratos chiles de arrendamiento de servicios o de ejecución de obra h muí lim cniitratos de sociedad, singularmente. I'i finalmente, por la presencia frecuente de una voluntad maliciosa en las (note* contratantes, especialmente del lado del empresario, pretendiendo el VRfllliilmiento del contrato de trabajo mediante la instancia a otros institutos »' Hiñes, lo que provoca igualmente la existencia de nuevas zonas grises, si le caso, no objetivas, sino producto de la manipulación contractual. Aunque • i i-I empresario el interesado primariamente en disimular la existencia de un < ilo de trabajo para beneficiarse de un régimen jurídico laboral menos oneroso, « > « t « i t > i i , na alistante, ocasiones en las que es el propio trabajador quien pretende **tiiu ln ciiltlicación laboral para defraudar a Hacienda o a la Seguridad Social o, en 'lit contrario, su inclusión como asalariado de un empresario complaciente • i • - n de un trabajador por cuenta propia. Estas simulaciones están íógícamen' iit. iiih«/((«•• por los tipos imprecisos señalados. De ahí que la mayoría de ellas
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T O M Á S SALA FRANCO
consista en disimular contratos de trabajo mediante contrataciones excluidas de la normativa laboral. Ante esta situación jurídica descrita —de ausencia de un criterio legal delimitador especifico y concreto, y de utilización de la autonomía contractual con fines ilícitos— la (aborde calificación jurídica en el caso concreto por parte delaplicador del derecho adquiere una enorme relevancia que es preciso detallar. Los elementos calificadores: Los hechos objetivos, la presunción de laboralidad, los indicios de dependencia y ajenidad y los factores sociopolíticos.- Los factores que necesariamente intervendrán en el proceso de calificación serán los siguientes: a) La irrelevancia de la calificación que hicieran las partes de la naturaleza jurídica de una relación determinada. La jurisprudencia se expresa en el sentido de afirmar que «la naturaleza de las contratos es la que resulte de su contenido, abstracción hecha de la denominación dada por las partes». Así pues, el análisis de los hechos objetivos u obligaciones constituidas o practicadas será el único elemento releva ate a efectos de cal ificación, deduciendo la existencia de un contrato de trabajo, no de loque las partes di^nn, sínodo lo que las partes hagan. En este sentido, la situación en la Seguridad Social no condiciona la existencia o no de relación laboral, Así, el estar dado de alta en el Régimen General o en el Régimen Especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social o el pago del IVA, por sí solos no tienen eficacia para calificar un supuesto de laboral o no, según la jurisprudencia. ' b) En el análisis de los hechos objetivos se utilizarán, lógicamente, los criterios o elementos constitutivos del contrato de trabajo, cuya concurrencia (dependencia y ajenidad, o sus contrarios, independencia y titularidad o asunción de riesgos) se averiguará mediante un sistema de indicios o signos de exteriorización de los mismos, derivables de aquellos hechos. 1) Indicios de la dependencia son, según la jurisprudencia, los siguientes: - El carácter personalísimo de la prestación o «intuitu personae», esto es, la imposibilidad de que el trabajador pueda ser sustituido por otro para prestar el trabajo. La asistencia de un modo regular y continuado a un mismo lugar de trabajo determinado, el sometimiento a una jornada laboral, a un horario, a unas horasy días determinados, son indicios muy importantes de la dependencia. - La asiduidad o la exclusividad son criterios complementarios que se tienen en cuenta para calificar un contrato de trabajo, pero por sí mismos no son decisivos. - El hacer publicidad de la empresa en ropas o medios de trabajo son indicios de inserción en el ámbito rector y organizativo del empresario. 1
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EL CONTRATO DE TRABAJ011 h EL TRABAJADOR
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En general, todos los indicios que revelen la presencia de facultades de dirección a disciplinarias del empresario, tales como el cumplimiento de órdenes e instrucciones, la necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo llevado a cabo o la ausencia de una auténtica organización empresarial autónoma por parte del trabajador. 2) En cuanto a los indicios de La ajenidad, la jurisprudencia es mucho más dilusa. Habrá que estar fundamentalmente al modo de retribución, a la participación en pérdidas, a la aportación o no de medios de trabajo que supongan una inversión económica importante, a la apropiación empresarial del bien o producto elaborado. Respecto de la cuantía, se tendrá en cuenta si loque se abona como contraprestación es un puro salario, en comparación cuantitativa con los abonados a los trabajadores en la misma localidad y actividad o si lo pagado envuelve además un lucro o beneficio especial. En cuanto al modo de retribución hay que ponderar si es fija, si se repite con una nidi-ncia temporal y si se paga por tiempo o por resultado; aunque estos indicios no «un muy «incluyentes dado que existen en el contrato de trabajo diversos sistemas H i i l a r i a l e s , pudiendo también adoptarlos contratos civiles la forma de pagos periódicos (igualas, liquidaciones parciales de obra o pago mensual). Pero acaso el tema más polémico sea el de la distinción entre la aportación de la impresa (maquinaria, herramientas, vehículos, locales propios) suponiendo una inverRlnn económica importante, lo que expresa una actividad con ánimo de lucro por cuenta limpia y la aportación del trabajador de medios e instrumentos de trabajo (herramientas II vehículo propio) que no suponen una inversión importante ni una actividad organizarin No siempre la aportación por el trabajador de medios de trabajo e incluso de locales nmvterte a éste en autónomo. Y. al revés, no siempre el hecho de que la empresa |»rM|M»mone medios y materiales le convierte en trabajador por cuenta ajena. ti Iji búsqueda de indicios variará evidentemente según el ángulo de la duda, tfülo es, según cual sea el contrato afín al de trabajo cuyo enmarque se discuta Iwml ruto de sociedad, contrato de ejecución de obra). Así, habrá que buscar indicios t|» dependencia para distinguir un contrato de trabajo de otro contrato cambiario Uirii-ntljimiento de servicios o ejecución de obra) e indicios de ajenidad para distinilMlilu tle lus contratos asociativos (contratos de sociedad). i\¡ Hoh cual sea la calificación que le den las partes o, en ausencia de calificación, «I !rtfl*lndor establece una presunción de existencia del contrato de trabajo— •n rtuilidml es una redefinición— cuando en el art. 8.1 del ET se dice que «se presumirá M U M i t r entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de utación y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una remuneración de t Kn caso de duda, la jurisprudencia ha interpretado en ocasiones que juega i' i fflti nción de laboralidad, lo que significa que habría una «vis atractiva» a favor tilinto de trabajo y una tendencia expansiva a utilizar este contrato para ftwitiir Iriilmjo para otro.
T O M A S SALA KHANÍ'O
e) La inespecificidad de los criterios diferenciadores y el necesario recurso al sistema de indicios hacen que, en último término y con influencia decisoria, jueguen en la realidad de la calificación fáctica una serie de factores sociales de naturaleza no jurídica tales como la costumbre, la presión de la opinión pública, la dependencia económica del trabajador de su trabajo y, muy especialmente, la influencia que el grupo profesional correspondiente pueda llegar a tener a través de los normales medios de presión colectiva. De esta manera, cuando se colectivizan los intereses profesionales de un grupo numeroso de trabajadores en una situación determinada, estos suelen conseguir la inclusión en el Derecho Laboral, bien en vía legislativa, bien en vía jurisprudencial. La inclusión jurisprudencial de los mensajeros y más tarde legal de los artistas, los toreros y los deportistas profesionales son ejemplos bien significativos de un movimiento social de opinión, mientras que la inclusión legal de los representantes de comercio responde a un aumento cuantitativamente importante de los mismos por el auge de las relaciones comerciales. Aunque no siempre existe una tendencia expansiva y anteriores relaciones pueden virar hacia contratos civiles o mercantiles. Así ha sucedido con los transportistas tras la reforma del ET de 1994 o con los representantes de comercio tras la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia. A la hora de la inclusión de algunos colectivos, para la jurisprudencia ha sido a veces muy importante la previa existencia de un convenio colectivo, que vendría a laboralizar los intereses del sector. Tal ha sucedido con los encuestadores.
I I . LAS A C T I V I D A D E S EXCLULDAS L a s r e l a c i o n e s laborales e x c l u i d a s . Exclusiones constitutivas y declarativas.- En el art. 1.3 y en la disposición final primera del ET se hace una enumeración de determinadas actividades que quedan expresamente excluidas del campo de aplicación del Derecho del Trabajo. Hay dos tipos de exclusiones. Unas son «declarativas». Son aquellas que se justifican en la ausencia de algunos de los presupuestos sustantivos de la relación jurídico laboral, esto es, la voluntariedad, la dependencia o la ajenidad. Así, sucede, por ejemplo, con los trabajos realizados por cuenta propia, con los trabajos obligatorios, con los trabajos familiares, con los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad y con los consejeros de sociedades. Otras exclusiones son «constitutivas». Se trata en este caso de verdaderas y propias relaciones jurídico-laborales exceptuadas, en las que concurren los presupuestos sustantivos de la voluntariedad, dependencia y ajenidad. Este es el caso de los funcionarios públicos y del personal al servicio del Estado, las Corporaciones
EL CONTRATO DE TRABAJO i h: EL TRABA.]ADOR
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Locales y Entidades Públicas Autónomas, cuando, al amparo de una ley, su relación laboral se regula por normas administrativas o estatutarias. /. Los trabajos realizados por cuenta propia Los trabajadores autónomos y la disposición final primera del ET.- La disposición final primera del ET señala «que el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente». La ley se refiere a los trabajadores independientes o autónomos que realizan actividades laborales de modo habitual, como medio fundamental de vida, que I rabajan en régimen de autoorganización (no bajo dependencia ajena)y con asunción tic los riesgos que comporte su trabajo (no por cuenta ajena). El trabajo de estos trabajadores se canaliza jurídicamente a través de negocios jurídicos diversos, mercantiles (contratos de comisión o de transporte, entre otros) o civiles (contratos de arrendamiento de servicios, de ejecución de obra o de compra-venta, entre otros). Esto sucede en el sector agrícola con los pequeños agricultores cultivadores directos, en el sector industrial con los pequeños artesanos o en el sector servicios con los profesionales liberales en régimen de ejercicio libre o con los agentes de seguros y agentes comerciales. A los trabajadores autónomos no se les aplica la legislación laboral, «excepto en Hundios aspectos que por precepto legal se disponga expresamente». Este es el caso de Iti normativa de prevención de riesgos laborales (art. 24.5 LPRL) o de la libertad «imlical (art. 3.1 LOLS). Agentes comerciales.- El art. 1.3.0 del ET excluye expresamente de la legisla¬ laboral la «actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles ¡n>r cuenta de uno o tnás empresarios, siempre que queden personalmente obligados it responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma». Illnlingiie así la figura del agente comercial, que sería un trabajador por cuenta |Ho(int, de la del representante de comercio, que sería un trabajador sometido a una rt»liicióii laboral especial. Huí embargo, el alcance de esta caracterización del ET ha quedado alterado por la r*V I'¿V1!)Í>2, de 27 de mayo, que amplía la figura del agente comercial —y con ello RUttiln romo residual la del representante de comercio— incluso a aquellos casos en tytl* lio itKume el riesgo y ventura, ni responde total o parcialmente del buen fin de las ii|H*riH'!ones. Habrá que acudir en lo sucesivo para distinguir ambas figuras a datos tiili'M liana la autonomía productiva y empresarial, al poder organizar su propia **(lv|t|inl y a la utilización de mano de obra. Trtinujiortistas.- El art. 1.3g) del ETseñalaque resulta excluido«cn#e/iera/ todo une se efectúe en desarrollo de una relación distinta de la que se define en el
fUlfat/»»
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TOMÁS SALA F R A N Í f )
apartado 1», concretando a continuación que"0 tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de fas que sean titulares, realizadas, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aún cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador». La norma excluye como regla general al transportista, regulándose la relación por el Código de Comercio f art. 3491. La exclusión, sin embargo, no es absoluta para todos los transportistas con vehículo propio, sino solo para los que ejerzan su actividad con las características y requisitos siguientes: 1) Al amparo de autorizaciones administra (.ivas de lasque sea titular (art. 63.1 y 90.1 de la Ley de Ordenación del transporte terrestre 16/1987). La autorización es la tarjeta de transporte, que puede ser de carácter general o específico, de carácter nacional o de radio de acción limitada. La tarjeta ha de estar a su nombre. 2) Que ostente la propiedad o poder directo de disposición del medio de transporte. No así cuando el transporte y la distribución se realiza con vehículos de la empresa y bajo su dependencia (camiones proporcionados por ella,«flota de reparto», corriendo a cargo de ella los riesgos de dicha (Iota). 3) Que el transpoite se realice «en vehículos comerciales de servicio público, mediante el correspondiente precio». Son de servicio público los que se lleven a cabo por cuenta ajena mediante retribución económica (art. 62.2 Ley 16/1987). Los servicios privados, por el contrario, son los que se llevan a cabo por una emprsa mediante su propio personal, bien sea para satisfacer necesidades particulares, bien como complemento de otras actividades principales (art. 62.3 Ley 16V1987). No se excluye a los transportistas que, además de la actividad de transporte, llevan a cabo otras conjuntamente (cobros o ingresos, colocar carteles publicitarios, instalaciones o control de calidad). La exclusión tampoco afecta al contrato de trabajo de los mensajeros, pues la mensajería menuda o ligera no requiere autorización administrativa. 2. Las prestaciones personales
obligatorias
Tipología.- El art. 1.3.b) del ET excluye de la legislación laboral «lasprestaciones personales obligatorias». El ejemplo clásico de estas prestaciones es el constituido por el servicio militar obligatorio y por la prestación social sustitutoria, hoy desaparecidas. Prestaciones personales obligatorias pueden considerarse también los llamado ••trabajas de colaboración social», que son aquellos en los que obligatoriamente del* participar el perceptor de prestaciones de desempleo y cuya negativa acarrea, salvo que esté justificada, la pérdida de las prestaciones de desempleo (art, 213.1 L.G.S.S de 1994).
EL IÍONTBATO OE TRABAJO (Ih E L TRABAJADOR
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Estas prestaciones personales obligatorias, aún cuando no den lugar a la existencia de un contrato de trabajo, están protegidas frente a los riesgos de accidente o enfermedad que con ocasión de su realización se produzcan. 3. Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad Delimitación del supuesto típico.- El art. 1.3.d)del ETexcluyede la legislación laboral «los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad». l¿\ razón de esta exclusión reside en la falta de
fttvnUt
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TOMÁS SALA F R A N C O
En relación con la presunción «iuris tantum» de no laboralidad de los trabajos familiares, corresponde la carga de la prueba, extraordinariamente difícil, al trabajador. Evidentemente, la demostración de la condición de asalariado es posible independientemente de la existencia o no existencia del salario, ya que lo contrario sería tanto como convertir una cuestión de derecho —si se debe o no se debe el salario— en una cuestión de hecho -—si se paga o no se paga el salario—. En cuanto a quienes se consideran legalmente "familiares», el ET habla de cónyuges, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, y en su caso, por adopción, «siempre que convivan con el empresario». A este respecto cabría señalar: l") El grado de parentesco debe entenderse en sentido estricto y también el concepto de adopción, no alargándose hasta comprender también a los acogidos de hecho. 2-) La no especificación de qué tipo de convivencia se requiere —si la física o únicamente la económica o alimenticia— debe resolverse en favor de esta última en atención a la razón de esta exclusión, que parece encontrarse en la ausencia de ajenidad en estos trabajadores subsumidos en el complejo de relaciones familiares. Cuando el empresario sea una persona jurídica, no puede hablarse de «parientes del empresario» a efectos de negar a determinadas personas la condición de trabajadores por cuenta ajena, ni siquiera cuando el trabajador fuese socio de una sociedad familiar, salvo que se trate de un administrador societario. 5. Los consejeros en las empresas societarias Delimitación del tipo legal. Relación de representación exclusiva - El art. 1.3.c) del ET excluye de la legislación laboral actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad)' siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». La jurisprudencia considera excluidos únicamente a los consejeros consultivos, admitiendo en el caso de los consejeros ejecutivos la existencia de un doble vínculo contractual (laboral especial de alto directivo y mercantil de representación), siempre que tales actividades concurrentes tuviesen cada una de ellas sustantividad propia. En todo caso, cabrá la posibilidad de una doble relación —laboral común y mercantil de representación— en el caso de un trabajador que a la vez sea miembro de un Consejo de Administración, siempre que se trate de un accionista minoritario 0 de un administrador único, 6* Los funcionarios públicos y asimilados Delimitación del tipo legal: Funcionarios públicos y asimilados. - En el ¡irl 1 .3.a) del ET se excluye «la relación de servicios de los funcionarios públicos —que \.
EL CONTRATO DE TRABAJO (11: KL TRABAJADOR
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regulará por el Estatuto de la Función Pública— así como ta del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Públicas Autónomas cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias». En este artículo quedan comprendidos: 1") Los funcionarios de carrera o de empleo (interinos y eventuales) de la Administración Central, Autonómica, Local e Institucional en todo caso. 2 - ) El personal al servicio de la Administración Central, Autonómica, Local e Institucional, cuando dicha relación por mandato legal se regule por normas administrativas o estatutarias. En la Administración pública coexisten los funcionarios públicos y el personal laboral. Será la ley la que establezca los criterios de la clasificación de puestos de trabajo de la Administración Pública en laborales o funcionariales, siendo excepcionales los puestos de trabajo a desempeñar por personal laboral: El contrato laboral celebrado por ln Administración Pública para un puesto clasificado como funcionarial es nulo. Las exclusiones ilegales: El personal auxiliar de notarías y registros.Kxtsten, finalmente, exclusiones abiertamente ilegales por haber sido realizadas por disposiciones reglamentarias y no legales. Este era el caso del personal auxiliar de ilutarías y registros o de las Cámaras de Comercio, excluido de la legislación laboral y Mometido a una normativa administrativa específica aprobada por disposiciones de fungo inferior a la ley. La jurisprudencia ha declarado en todos estos casos la existencia de una relación litbonil.
III. 1AS R E L A C I O N E S L A B O R A L E S ESPECIALES D E TRABAJO El urt. 2 E T y la enumeración de relaciones laborales de carácter espef 1*1 Kn su art. 2-, el ET tipifica una serie de relaciones laborales como relaciones de •umieter especial», reguladas todas ellas por RD del Gobierno. » ) La del personal de alta dirección no incluido en el art. 1.3.c) del ET. |n La del servicio del hogar familiar. »••( La di los penados en las instituciones penitenciarias. ti) La de los deportistas profesionales. IH La de los artistas en espectáculos públicos. ( i La tic las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de Htm o m»N empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas. I -ii DE los trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros 1
l't i MÍEN tle empleo.
ti • I RT DE los estibadores portuarios que presten servicios a través de las sociedades l»ta o DE los sujetos que desempeñen las mismas funciones que estos en los t > i i M i H N KITKTLONADOS por las Comunidades Autónomas.
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TOMAS
S A L A FRANCO
i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley.
ii
TEMA 2
EL CONTRATO DE TRABAJO (II): LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL COMO FUENTE DE DETERMINACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO I. A U T O N O M Í A I N D I V I D U A L Y D E T E R M I N A C I Ó N DE C O N D I C I O N E S DE TRABAJO Funciones de la autonomía individual.- Junto a su función constitutiva de la relación laboral (ver Tema 1), la voluntad de las partes cumple una función de ri'Kiilación de las condiciones de trabajo (art. 3.1 ET) y una función aplicativa o de impulso del cumplimiento de las derechos y obligaciones laborales.
II. F U N C I Ó N REGULADORA. EL P R I N C I P I O DE C O N D I C I Ó N MÁS B E N E F I C I O S A DE O R I G E N C O N T R A C T U A L J, Caracterización
general
< 'TM figuración del principio de condición más beneficiosa.- Las partes del individual de trabajo pueden acordar el establecimiento de condiciones tubitivasal régimen jurídico de su relación, siempre que su objeto sea lícito y «sin que tu ninfiún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos» (art. 3.1.cdel ÍTi. III contrato es pues una fuente de fijación de condiciones de trabajo, subordinada A lli ley >' »l convenio colectivo. Sin embargo, cuando aquélla o éste tengan la condición •I* (turmas mínimas, cabe el establecimiento de condiciones contractuales más '-«'IH'Ikiniius para el trabajador, que naturalmente son obligatorias para las partes • i I 1278 CC), configurándose así el llamado «principio de respeto a las condiciones •rtirfiviasas de origen contractual», conforme al cual las condiciones contractuai presas o tácitas, son inatacables para el empresario y subsisten incluso en el i.'H-«ilo de alteración del cuadro normativo estatal y/o convencional colectivo bajo i|»h< ITIH mismas nacieron (SSTS de 9 de octubre de 2003, Ar/8701). Minirato
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fundamento jurídico positivo: arts. 3.1,c y 8.1 del ET.- El fundamento de i Un HC encuentra en dos preceptos del ET: el art. 3-l.c —que admite que la " in htboral se regule por la voluntad de las partes—y el art. 8.1 —que establece 1
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la libertad de forma contractual—, lo que confiere a las cláusulas de garantía de las condiciones más beneficiosas de origen contractual que con frecuencia incluyen los convenios colectivos una naturaleza meramente declarativa. 2. El origen contractual de las condiciones. Pactos informales Pactos expresos y pactos tácitos. El pacto del que emanan las condiciones contractuales debe quedar convenientemente acreditado. Dicha prueba no presenta dificultades especia les en los casos de constancia escrita del mismo. Por el contrario, cuando la condición contractual no se hubiera documentado —o lo hubiera sido con alcance impreciso —, la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual (STS [Cas] de 24 de septiembre de 2004, Ar/7125). La aplicación regular y efectiva de las condiciones como indicio del carácter contractual de las mismas - Al respecto, la jurisprudencia ha sentado la doctrina de que las condiciones que se aplican efectivamente a una relación laboral deben considerarse, en principio, como condiciones contractuales, entendiendo que las condiciones realmente aplicadas, aunque no deriven de un pacto formalizado, responden a la lógica cambiaría del contrato de trabajo, y tienen por tanto naturaleza contractual (STS u.d. de 27 de mayo de 1998, ArM933). La efectiva concesión y, sobre todo, la continuidad y regularidad en el disfrute de la mejora constituye el indicio objetivo más relevante —aunque no siempre necesario o suficiente— de la existencia de una condición más beneficiosa (STS u.d de 19 de marzo de 2001, Ar/4104). Factores que pueden desvirtuar la naturaleza contractual de las condiciones aplicadas.- El carácter no reiterado de una determinada condición tiene lógicamente un significación opuesta (STS de 14 de mayo de 1993, Ar/4901): al igual que la circunstancia de que el origen de la condición esté en un pacto que se renueva cada año, lo que "evidencia que no hay voluntad de constituir este beneficio de modo indefinido» (STS de 5 de noviembre de 1996, Ar/8403). La reiteración no es necesariamente, como ya se dijo, un dato concluyen te. No condiciones contractuales más beneficiosas cuando una determinada conducta, a de carácter regular, no responde realmente a un compromiso de las partes. Así: V) No existe voluntad de concesión de una condición más beneficiosa cuando I misma está ligada a las características del trabajo desarrollado y no a una circun tancia personal del trabajador que la alega (SS.TS de 24 de marzo de 1987 o de 12 di marzo de 1997, Ar/2316; véase Tema 7, respecto de los derechos económicos en ca; de movilidad funcional).
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2-) La mera condescendencia o tolerancia impiden el surgimiento de condiciones contractuales más beneficiosas. No siempre es fácil sin embargo distinguir la mera tolerancia de los actos concluyentes que constituyen declaraciones tácitas de voluntad, Y, por otra parte, desde la perspectiva de la teoría general de los contratos, no existen conductas contractual mente neutras, por lo que una práctica regular y continuada debe ser valorada en sí misma como indicio probatorio, a salvo de prueba en contrario, especialmente en el caso de conductas empresariales no pasivas, sino consistentes en una actuación positiva fSS.TS u.d. de 1 1 de marzo, 27 de mayo y 30 de diciembre de 1998, Ar/2562, 4933 y 454 |de 1999]). En este sentido, la obligación del empresario de informar al trabajador de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral (art. 8.5 del ET; \
contractuales
]MH condiciones más beneficiosas no pueden ser contrarias a las disposiciones legales o convencionales. - Por otro lado, las condiciones contractuales no |mii
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entre convenio colectivo y contrato de trabajo responde, en principio, al criterio de la favorabílidad (art. 3.1,c ET), este esquema, en apariencia sencillo, no lo es tanto cuando el acuerdo entre empresario y trabajador se utiliza como técnica para una regulación materialmente colectiva de las condiciones de trabajo: la llamada contratación individual en masa (GARCÍA PERROTE) no puede utilizarse legítimamente, con independencia de su mayor o menor favonihilidad, como vía para desvirtuar o vaciar de contenido al convenio colectivo (SS.TCO 105/1992, de 1 de julio, y 208/ 1993, de 28 de junio). 3 ) Determinados preceptos legales —como el art. 26.4 del ET— establecen concretos límites específicos al contenido de los pactos (STS de 1 de julio de 1988, Ar/5735). e
Efectos de las cláusulas contractuales contrarias a las disposiciones legaleso convencionales.-En el supuesto de (uif el contrato establezca condiciones inferiores a las legales o convencionales, o condiciones superiores a las mismas pero contrarias a tales preceptos, la cláusula contractual correspondiente será nula, y deberá sustituirse por «los preceptos jurídicos adecuados» (art. 9,1 ET: ver STS de 19 de octubre de 1987, Ar/7071, así como Tema 4), lo que supone una comparación analítica, precepto por precepto, entre el contrato y la norma (véase, no obstante, la STS de 12 de abril de 1989, Ar/2965, propugnando la aplicación del art. 3.3 del ET a la relación entre el convenio colectivo y el contrato individual). 4. Régimen jurídico de las condiciones
contractuales
Duración, modificación y supresión de las condiciones más beneficio¬ sas.- Las condiciones más beneficiosas de origen contractual se rigen por el régimen pactado, lo que supone que encuentran «su alcance y límites en el acto quelals] hace nacer o en los posteriores que modifican su contenido» (STS de 27 de noviembre de l996,Ar/8748). Dentro de tales límites.y al margen délas implicaciones derivadas de la absorción y compensación, las condiciones más beneficiosas no pueden suprimirse un ¡lateral mente por la empresa (STS de 18 de enero de 1995, Ar/358) ni por convenio colectivo (STS teas] de 27 de enero de 2004, Ar/953, con un voto particular muy discutible, sin embargo), aunque sí cabria hacerlo, en cambio, a través del procedí miento de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el art. 41 del ET (ver Tema 14), que se estima preferente al general derivado de la cláusula rebii' sic stantibus como causa de modificación contractual (SS.TS de 11 de marzo d< 1998, Ar/2562, y de 16 de abril de 1999, Ar/4429). 1
La absorción y compensación de condiciones como limite.- El principio ri respeto a las condiciones más beneficiosas de origen contractual queda atemperado por otra parte, por el juego de la absorción y compensación de condiciones.
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Conforme a esta técnica jurídica, las mejoras de orden normativo (legales, reglamentarias, convencionales) no se adicionan, como regla general, a las condiciones más beneficiosas disfrutadas a título individual sino que, salvo estipulación en contrario, estas últimas quedan neutralizadas por aquéllas (STS de 20 de mayo de Ü002, Ar/6794). Dicho de otro modo: la presunción está en favor de que las condiciones contractuales no implican un diferencial o plus que deba sumarse en todo caso a las condiciones normativas < nivel normativo, actual o futuro + mejora contractual), sino i loe están formuladas en términos absolutos, de tal modo que la modificación al alza de las condiciones normativas no obliga a rede finir las condiciones contractuales, • uinquese produzca naturalmente una aproximación entre unas y otras, siempre que las contractuales sigan siendo iguales o superiores a las normativas. Sobre el tema r a be añadir lo siguiente: 1") La neutralización producto de la absorción y compensación sólo puede afectar II condiciones homogéneas, es decir, a aquéllas que posean una ratio o finalidad cuando menos análoga (STS 28 de noviembre de 2001, Ar.2002/987). T) La absorción y compensación de condiciones salariales está establecida explícitamente por la ley. en el art. 26.4 del ET, por lo que opera sin necesidad de c l i t u K u l a expresa (SS.TS de 26 de diciembre de 1989. Ar/9276, y 15 de enero de 1990, Ar/124; ver Tema 11). 'i") Cabe pactar el carácter no compensable o absorbible de una determinada i oudición, lo que constituiría una condición contractual más beneficiosa de necesario peto para una norma posterior y para el propio empresario. 4, Problemática especifica de las condiciones colectivas de formalización individualizada Condiciones de alcance colectivo pero formalmente individuales.- Las mejoras en que consisten las condiciones más beneficiosas pueden haberse convenido ti otorgado bien a un trabajador, bien a varios o a todos los de la empresa. Parece « I H i H i m o entonces distinguir dos supuestos: 11 En primer lugar, el de las condiciones ofertadas por el empresario al conjunto I» lo* trabajadores, mediante circular u otro procedimiento similar, y cuya acepta(Wii (Nir los mismos da lugar a su incorporación a los respectivos contratos de trabajo, "nlii una "condición más beneficiosa de carácter colectivo» (STS IcasJ de 30 de • i i ' de 1998 (Ar, 1999/454) o «plural»; en este caso, la "concurrencia con el • colectivo... se rige por la regla del artículo 3. l.c) del» ET (STS [ cas] de 25 de • i- 1999, Ar/8402). i s e g u n d o lugar, el de las condiciones derivadas de convenios colectivos i.il atar i os —si se parte de su naturaleza contractual— u otro tipo de acuerdo > MIHI, materialmente colectivo, pero instrumentado o formalizado, habitualmennnliante pactos individuales, expresos o tácitos. Generalmente, los Tribunales 1
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entienden que estas mejoras, pese a su muy especial fisonomía (STS de 17 de noviembre de 1991, Ar/8234), no pierden su naturaleza contractual individual. Ello podría plantear dificultades en orden a su modifieución:en cuanto fruto, formalmente, de un acuerdo individual, sólo éste podría incidir sobre tales condiciones, que serían inmunes, así, al convenio colectivo y, lo que no dejaría de ser paradójico, a un nuevo pacto informal semejante al que estuvo en la base de su nacimiento. Ya se dijo, sin embargo, que los Tribunales vienen ligando 1» continuidad de estas condiciones individuales a las vicisitudes del pacto colectivo i ver Tomo I. Tema I I ) . Por lo demás, téngase en cuenta que el art. '11 del ET permite, bajo ciertos presupuestos, la modificación de condiciones derivadas de «acuerdo o pacto colectivo o... de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos» (ver Tema 14 como Tomo I, Tema 12),
ni. F U N C I Ó N APLICATIVA. I A 1RRKNUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS IABOÍÍA1.ES 1. La irrenunciabilidad
de los derechos laborales
El principio de indtsponibilidad de los derechos en el art. 3.5 del ET- La regulación de la relación laboral, tanto normativa como contractual, no opera automáticamente, sino que los derechos han de ser generalmente ejercitados por las partes. El ordenamiento ha establecido, sinombargo, algunos mecanismos para asegurar, al menos parcialmente, el ejercicio electivo de sus derechos por el trabajador, señalando determinados limites a la libre disponibilidad de los mismos. Concretando el principio civil de prohibición de la renuncia de derechos contraria al interés o al orden público, o la realizada en perjuicio de tercero (art. 6.2 CC), el art. 3,5 del ET establece que «los trabajadores no ptxlrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechuA reconocidos como indisponibles por convenio colectivo».
Alcance temporal y ámbito material de la indisponibUidad- El art. 3.5 del ET exige las siguientes puntualizaciones: 1 > Aparentemente, se formula una prohibición genérica que, entendida en form* literal, comprendería tanto los negocios jurídicos de carácter abdicativo —sai contra prestación—, como los negocios transaccionales —con contraprestación —, lo que podría poner en cuestión la validez de las transacciones concertadas en conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el Juez de loSociitl —o, eventualmente, de los compromisos arbitrales—, en las se llevan a ctibf verdaderos contratos en los que las partes, «prometiendo o reteniendo cada uñé 9
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alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado» (art. 1809 CCX Es razonable entender sin embargo, que lo que se quiere prohibir es la renuncia pura y simple, sin compensación, y no el negocio transaccional (ALONSO OLEA), a salvo de las prohibiciones específicas de la transacción sobre derechos reconocidos al trabajador por sentencia (art. 245 LPL) y de la compensación económica de las vacaciones (art. 38.1 ET); así parecen confirmarlo los recientes pronunciamientos del TS acerca de la eficacia de ciertos «actos de disposición condicionada» de los derechos reconocidos en convenio colectivo (ver infra, en este mismo punto). Por lo demás, la LPL admite la validez de lo convenido en el acto de conciliación, «alvo que «el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, [en cuyo caso] no aprobará el acuerdo» (art. 84.1). T) Cronológicamente, la prohibición alcanza tanto el momento anterior como vtl posterior a la adquisición del derecho. Sin embargo, los Tribunales laborales vienen incluyendo de su ámbito los derechos ya ingresados en el patrimonio del trabajador, o la renuncia hecha una vez finalizado el contrato de trabajo, lo que plantea graves problemas sobre todo en relación a los Finiquitos suscritos al término de la relación liilioral (ver Tema 20). 3") En cuanto al ámbito material de la prohibición, quedan incluidos en la fttluma: ni En primer lugar, los derechos reconocidos en las «disposiciones legales de derecho necesario», carácter que hay que presumir en favor de todas ellas, salvo Indicación en contrario. I») En segundo lugar, los «derechos reconocidos como indisponibles por fimt'cnia colectivo», expresión que ha venido entendiéndose generalmente en el M'iil-M lo duque no implica la necesidad de una expresa atribución deindisponibiíidad, •llio que tal atribución puede ser implícita e incluso deberá presumirse, dado que el "ilíquido de los convenios obliga a empresarios y trabajadores, conforme al art, 82.1 I ET, t SS.TS de 11 de junio, Ar/4337, y 22 de septiembre de 1987, Ar/6265, así como i • H 'A | de 17 de abril de 1996, Ar/3428). i 'ir-rtamente, el TS ha señalado que son indisponibles, además, obviamente, de '•"••V/fts mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho •irm o de carácter mínimo», aquellos derechos a los que el convenio «confiera tal «ación, siempre que el establecimiento de esta restricción a la autonomía WWMo/m/ individual pueda incluirse en el ámbito de las competencias de las comisio* . ¡adoras» (SS.TS u.d. de 27 de abril y 28 de octubre de 1999, Ar/4538 y 9105; » -I- febrero de 2000, Ar/1606); pero ello no parece contradecir la concepción II que admite que dicha calificación puede conferirse de modo implícito. y en cuanto al alcance de la prohibición de disponer de estos derechos f nades, el TS ha aceptado la validez de los «actos de disposición condiciona1
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da», entendiendo por tales los actos «bilaterales de disposición conmutativa en los que se cede un derecho o parte de él a cambio de algo» (SS.TS u.d. de 27 de abril y 28 de octubre de 1999, Ar/4538 y 9105). La prohibición, en fin, no afecta a los derechos nacidos del propio contrato, que serán disponibles en todo caso por el trabajador a efectos de modificación o supresión por acuerdo individual, a salvo, naturalmente, do la eventual presencia de vicios en la prestación del consentimiento (STS de 20 de enero de 1987, Ar/84). 2. La prescripción y la caducidad de tos ilerechos laborales Distinción entre prescripción y caducidad.- Todos los derechos y, por consiguiente, todas las actuaciones derivadas del contrato de trabajo decaen con el transcurso del tiempo, aunque se trate de derechos irrenunciables o indisponibles, ya que renunciabilidad de un lado, y prescriptibilídad o caducidad, de otro, son cosas distintas. Ambas figuras tienen un fundamento común —la necesidad de dar seguridad a las relaciones jurídicas (STS 5 de octubre de 1994, Ar/7750)—, si bien existen algunas diferencias entre ellas: , , , a) La prescripción opera «ope exveptionis», sólo «n/mtdo oportunamente se alegue por el obligado» (STS u.d. de 11 de julio de 2001, Ar/9276), mientras que la caducidad lo hace «ope legis» (SS.TS de 24 de septiembre de 1984, Ar/4460 y 22 de octubre de 1990, Ar/7706). b) En la prescripción no se descuentan los días inhábiles, y en la caducidad sí. A efectos de la acción de despido es hábil el mes de agosto (art. 43.3 LPL). lo que no atenta al derecho a la tutela judicial (STCO 151/1993, de 3 de mayo); también lo es para la modalidad procesal de conflicto colectivo, en ambos casos tanto parala instancia como para el recurso (STS de 20 de abril de 2004, Ar/3005). Tras la reforma de la LOPJ por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, los sábados se consideran inhábiles a efectos preprocesales y procesales (STS, sala general, de 23 de enero de 2006, Ar/347). c) La caducidad no admite interrupciones ni suspensiones —a salvo, no obstante, de lo que se dirá más adelante a propósito de la caducidad de la acción por despido— , y la prescripción sí, de conformidad con los arts. 1973 y ss. del CC {SUAREX GONZÁLEZ). La prescripción extintiva. La regla general del art. 59.1 del ET.-E1 art. 59.1 del ET establece que «las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación». La expresión legal «derivadas del contrato de trabajo» incluye las accione* relativas a actos prevaos o preparatorios de la celebración del contrato, como unn oferta o promesa de contratación.
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Reglas especiales para la prescripción extintiva de determinadas acciones.- La regla del art. 59.1 del ET es de aplicación a las acciones «que no tengan inalado plazo especial». Al respecto, y al margen de las disposiciones específicas sobre el particular en materia de Seguridad Social, cabe señalar lo siguiente: I ) En cuanto a las acciones que se ejerciten «para exigir percepciones económicas a para el cumplimiento de obligaciones de tracto único que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato», el plazo de prescripción es el general de un año, l«*ro el "dies a quo» será aquél «en que la acción pudiera ejercitarse» (art. 59.2 ET). 2") El plazo de prescripción de la acción de exigencia de la responsabilidad obsidiana del FOGASA comienza a partir de la firmeza del auto que declaró la insolvencia de la empresa obligada al pago (ver Tema 11). .'i") Para el ejercicio del poder disciplinario empresarial, el art. 60.2 del ET ' "Jablece plazos de prescripción específicos, en función de la gravedad de las faltas v e r Tema 15). 4") Para solicitar la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las \ citaciones el ET y la LPL fijan reglas específicas (ver Tema 9). f>"> En los casos de cambio en la titularidad de la empresa, el art. 44 del ET fija un pin/.o de tres años (ver Tema 16). o
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La interrupción de la prescripción.- La prescripción de las acciones se Interrumpe «por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor» (art. 1973 Vi '> Sobre el tema cabe señalar lo siguiente: 1") l>a prescripción se interrumpe por la presentación de la demanda y posterior dcanuimiento de la misma (STS u.d. de 19 de septiembre de 1996, Ar/6576J; y por reclamación extrajudicial del actor (Art. 1973 Cod. Civ. y STS u.d. de 7 de diciembre ilc 21)01, Ar. 200571987). 31*1 Si se ejercita una acción declarativa de derechos y posteriormente otra de i t l H l l n t o alcance, la primera no interrumpe el transcurso del plazo de prescripción de U M'Kiinda (STS u.d. de 24 de noviembre de 2004, Ar/7957l. ¡I" i La acción por el procedimiento de conflicto colectivo interrumpe la prescripción t 'i-rio de las acciones individuales, reiniciándose el cómputo a partir de la firmeza i 'entencia que lo resuelva (SS.TS u.d. de 13 de junio de 2001, Ar/6296, y 29 de •'••.i de ¿002, Ar/5685). 4't Ln denuncia ante la Inspección de Trabajo se considera como una reclamación • - ntidicial interruptoria, al igual que la reclamación al comité de empresa. • - Kl intento de conciliación obligatoria previa y la reclamación administrativa l ' i t n i i interrumpen el plazo de prescripción (arts. 65 y 73 LPL). tfi El art. 65.3 de la LPL dispone que también se suspenderán los plazos de imtlli (dad y se interrumpirán los de prescripción por la suscripción de un compromiso tttitlrnl, celebrado en virtud de ios acuerdos interprofesionales y los convenios
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colectivos a que se refiere el art. 83 del ET íver Tomo I, Tema 16). En tales casos el cómputo de la caducidad se reanudará el día siguiente al que adquiera firmeza el laudo arbitral. Si se interpusiera un recurso judicial para la anulación del laudo la reanudación del plazo de caducidad tendrá lu/*ar a partir del día siguiente a la firmeza de la sentencia que se dicte. T) El recurso contencioso—administrativo contra la resolución administrativa que autoriza un expediente de regulación de empleo interrumpe la prescripción para el ejercicio de la acción por reclamación de cantidad correspondiente a la extinción de la relación laboral (STS u.d. de 31 de marzo de 2004, Ar/3646). 8 ) La declaración del concurso interrumpe, hasta su conclusión, la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración (art. 60.1 LO. F
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La caducidad de acciones. El art. 59.3 del ET.- El art. 59.3 del ET establece d que «el ejercicio de la acción contra el despido o la resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido» (Ver Tema 19). Idéntico plazo de caducidad se aplica n la extinción del contrato de trabajo por las causas objetivas previstas en el urt. 52 del ET (Ver Tema 19), así como a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo (Ver Temas 8 y 14) y de poder disciplinario (ver Tema 15). Si bien «los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos» (arts, 59.3 ET y 103.1 LPL), el plazo de caducidad queda interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (art. 59.3.2" ET). En tales casos, el cómputo «se reanudará el día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días sin que se haya celebrado» (art. 65.1). Paralelamente, «la reclamación \ administrativa) previa... suspenderá los \ plazos | caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que debiera entenderse desestimada» (art. 73 LPL). Un eventual error de la notificación administrativa acerca de los plazos no provoca la caducidad de la acción (SS.TS de 17 de marzo de 2003, Ar/3648, y de 17 de diciembre de 2004, Ar- 2005/762). También son plazos de caducidad los de treinta días para la acción de impugnación «por las partes y por quienes pudieran sufrir un perjuicio» de los acuerdos alcanzados en conciliación (art. 67 LPL); y de tres meses para la acción de reconocimiento de errores judiciales (art. 293.1 LOPJ) y para el recurso de revisión. La prescripción de las infracciones empresariales. El art. 60.1 del ET.Finalmente, conviene aclarar que el art. 59 del ET se refiere únicamente a las acciones que pretendan una satisfacción individual, siendo distinto el plazo prescriptorio en materia de responsabilidad administrativa del empresario, que es de
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tresañosfarts.GÜ.l y4-l LISOS f, salvo en materia seguridad social (cuatro años; art. 4.2 LISOS); de prevención de riesgos laborales ' uno a cinco años, según la gravedad de la infracción; art. 4.3 LISOS); y de legislación de sociedades cooperativas (tres meses a un año, también según la gravedad de la infracción; art. 4.4 LISOS; ver Tomo I, Tema 5).
TEMA 3
EL CONTRATO DE TRABAJO (III): EL EMPRESARIO I. EL E M P R E S A R I O L A B O R A L El concepto laboral de empresario.- El art. 1.2 del ET atribuye la condición de empresario a las personas físicas o jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación laboral de un trabajador —en el sentido en que éste es definido por el art. 1.1 del propio ET—, tanto si ello es consecuencia de la concertación de un contrato de trabajo como —aunque ello plantee problemas de alguna complejidad— si lo es de la celebración de un contrato de puesta a disposición con una empresa de trabajo temporal. Empresarios laborales y empresarios mercantiles.- Para el Derecho del Trabajo es irrelevante que el empresario laboral sea al mismo tiempo un empresario desde la perspectiva del Derecho Mercantil. Por ello, y aunque en la mayoría de los casos ambas circunstancias coincidan, puede luceder que un empresario mercantil no sea empleador —pequeño empresario autónomo sin asalariados—, o que un empleador no sea empresario en su significación tnorcantil —en el ámbito del trabajo al servicio del hogar familiar, por ejemplo—. Personas físicas, personas jurídicas Y comunidades de bienes.- También mbeque el empleador sea una persona física o una persona jurídica, o incluso un ente «LINJIROVISTO de personalidad unitaria reconocida por el derecho, como se desprende TLN LO referencia del art. 1.2 del E. a las comunidades de bienes, categoría en la que se tiuliiyon, típicamente, las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal o, bajo ciertas condiciones, determinadas modalidades de grupos de Qwtvdudcs. Agrupaciones y uniones temporales de empresas.- La posición de empresa¬ t e n ostentarla las Uniones Temporales de Empresas y las Agrupaciones de I Kionómico. primeras, reguladas por la Ley 18/1982, de 26 de mayo, modificada por la Ley IWIUHI, de 29 de abril, constituyen una forma de colaboración entre empresas que ft* mti'ii para realizar conjuntamente una determinada obra o servicio. Si bien su •lltutl it ución no da lugar al surgimiento de una nueva personalidad jurídica diferenliirt, 7°,2 de la Ley 18/1982), la responsabilidad frente a terceros por los actos i "mes en beneficio del común será en todo caso solidaria e ilimitada para sus >..»,!„ OH-i art. 8 .e.8 de la Ley 18/1982).
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Por su parte, las Agrupaciones de Interés Económico, reguladas también por la citada Ley 12/1991, llevan a cabo una actividad que redunda en beneficio de las empresas agrupadas. Tienen personalidad jurídica propia (art. 1°), y sus socios están sujetos a responsabi 1 idad personal y solidaria, a unuue de carácter subsid iario, por las deudas de la Agrupación (art. 5 ). 5
Empresarios privados y empresarios públicos.- La condición de empleador puede ser asumida tanto por una persona privada como por una persona jurídicopública. Ello significa que pueden celebrar contratos de trabajo, como empresarios, las distintas Administraciones Públicas, ya sea di rectamente (ver Tema li.ya sea de forma indirecta, a través de entidades públicas empresariales.
IL L A EMPRESA, E L C E N T R O DE T R A B A J O Y L A U N I D A D PRODUCTIVA AUTÓNOMA Nociones objetiva y subjetiva de empresa.-1 ,ns normas laborales, pese a no definir el concepto de empresa, utilizan con gran frecuencia esta expresión, atribuyéndole, al menos, dos significados: En primer lugar, como término equivalente a la figura del empresario, que alude en realidad a la persona titular de la empresa (arts. 39.4 o 40.4 ET). En segundo lugar, como término objetivo que alude al marco de la relación jurídico-laboral entre empresario y trabajador, es decir, al "ámbito de organización y dirección.» a que se refiere el art. 1.1 del ET. distinguiendo adecuadamente entre la empresa y el empresario sin incurrir en una personificación de la empresa (arts. 4.1 j j 0 39.1 ET). Naturalmente, es claro que «una cosa es el empresario, ...una de las dos partes de! contrato de trabajo, ...y otra la empresa, denominación frecuentemente empleada como sinónima de ta primera, pero de la que en sentido estricto, puede y debe ser diferenciada, ,.,[y quel hace referencia a una organización de medios personales y materiales para producir bienes o servicios con destino al mercado, cuya titularidad corresponde al empresario» (STS de 24 de octubre de 1988, Ar/7525). La noción de centro de trabajo.- El centro de trabajo viene definido en el art, 1.5 del ET como«fa unidad productiva, con organización específica, quesea dado de alta, como tal, ante la autoridad laboral». Sobre el tema, cabría indicar lo siguiente: 1") El alta mencionada es un requisito formal, insuficiente por sí mismo. 2?) El dato predominante y decisivo radica en su organización específica, que convierte al centro de trabajo en «unidad técnica de producción», nota que permite distinguirlo del simple lugar de trabajo y del más amplio concepto de empresa, entendida como unidad organizativa.
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3 ) Aunque el centro de trabajo no se identifica necesariamente con un tugar concreto, normalmente es un lugar de producción dotado de organización específica dentro de la organización general o global de la empresa. 4 ) Para el supuesto específico del trabajo en el mar, el mismo art., 1.5 precisa que «se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base». 9
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La noción de unidad productiva autónoma.- El art. 44 del ET utiliza también al concepto de unidad productiva autónoma de la empresa, cuya exacta delimitación ofrece alguna dificultad. La expresión se ha equiparado bien a la noción de centro de trabajo, bien a una unidad más restringida, o bien se ha sugerido que se trata en realidad de un concepto que hace referencia a una entidad organizativa cuya base no es predominantemente espacial o geográfica, sino de carácter funcional, cuyo rasgo característico sería su ni pacidad para «poder disgregarse déla empresa y actuar de modo autónomo» i SS.TS • le 25 de abril de 1988, Ar/3021, o de 9 de octubre de 1988, Ar/7553; ver, asimismo, Tema 16). En este sentido, la jurisprudencia ha considerado como unidades productivas autónomas la sección de comercialización de una determinada línea de productos (STS de 25 de abril de 1988, Ar/3021), las actividades de edición e impresión desarrolladas para la publicación de un periódico diario (STS de 16 de mayo de 1990, Ar/4343), o la prestación de determinados servicios a terceros (STS de 27 de octubre (le 1994,Ar/8531). Funcionalidad de los conceptos anteriores. La dimensión de la empresa l ,II exacta delimitación de las nociones de empresa, de centro de trabajo y de unidad productiva autónoma de la empresa no responde simplemente a un afán clasificatoRTII, sino que posee indudable trascendencia en el orden de sus consecuencias |irrtcltcas: a) Por un lado, a los efectos de la delimitación del concepto técnico de traslado (ver Tmi>» 8).
111! 'or otro lado, a los efectos de la aplicación del régimen jurídico previsto en el art. 4i del ET para la transmisión de empresa (ver Tema 16), i> Finalmente, a los efectos de determinar adecuadamente el marco de referencia «ilc indicación de ciertas normas laborales que toman como centro de imputación las IDH'lones —o, eventualmente, las características— de la empresa o centro de trabajo, lulidileriendo en ocasiones reglas diferenciadas en función de tales consideraciones IfHtr ejemplo, duración del periodo de prueba o cuantía de ciertas indemnizaciones por JHlliifión del contrato de trabajo; constitución de comités de empresa o secciones Mutílenles; etc.). Aunque estos tratamientos diferenciados pudieran suscitar dudas en cuanto a su MiMt|)ntibilidad con el principio constitucional de igualdad, el TCO ha aceptado en
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alguna oportunidad su carácter de medida razonable y proporcionada en cuanto a los fines de política social y económica perseguidos: protección a la pequeña empresa, crisis del empleo y forma de superarla (STCO (i/I 984, de 24 de enero).
m . PROBLEMAS DE IDENTIFICACIÓN DEL EMPRESARIO Y DE IMPUTACIÓN DE LAS RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES 1. Los grupos
empresariales
El fenómeno de los grupos empresariales: realidad económica y apariencia jurídica - Ijos grupos empresariales están formados por sociedades o empresas formalmente independie nle»; pero que actúan sometidos a una dirección unitaria que les dota de una cierta unidad económica, lo que origina una separación entre la realidad material y las jornias jurídicas. Ello plantea la cuestión básica —que debe resolverse sin apoyo apenas de datos normativos— de si las responsabilidades derivadas de la condición de empresario deben imputarse exclusivamente a la sociedad que formalmente aparece como parte del contrato de trabajo o si, por el contrario, aquél las deben imputarse también —al menos bajo determinadas condiciones— a la sociedad dominante o a otras sociedades del grupo. La irrelevancia jurídica de los vínculos societarios como punto de partida.- La jurisprudencia parte del principio de independencia y no comunicación de responsabilidades entre las sociedades integradas en un grupo, sobre la base de que los vínculos accionariales —o, en su caso, funcionales o de gestión— no alteran, por sí mismos, la calificación o consideración, como entidades autónomas o separadas, dotadas cada una de ellas con su propia personalidad, de aquellas sociedades que se hayan constituido debidamente como tales (SS.TS de 30 de enero de 1990, Ar/233; o 20 de enero de 2003, Ar. 2004/1825). Esta doctrina se vio reforzada legislativamente por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que contempla expresamente —bien que con ciertos requisitos de publicidad— la sociedad de un solo socio, incluso si ésic a su vez es persona jurídica, tanto para las sociedades anónimas como para las de responsabilidad limitada. Téngase en cuenta, por otra parte, que esta regla general de la independencia de las sociedades del grupo no juega sólo en el ámbito de la determinación de responso bilidades. Así, la STS [CA] de 23 de junio de 1999, Ar/6403, a propósito de ln documentación exigible en expedientes de regulación de empleo (sobre ellos, Tenm 19); o la STS u.d. de 24 de diciembre de 1999, Ar, 2000/835, sobre responsabilidad del FOGASA por insolvencia del empresario integrado en un grupo (ver Tema 11),
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Relevancia jurídica de ciertos datos adicionales.- El criterio anterior quiebra, no obstante, en determinados supuestos en los que, junto a los vínculos estrictamente societarios, concurren otros elementos que llevan a la jurisprudencia a "levantar el velo» de la personalidad jurídica, declarando la comunicación de responsabilidades empresariales entre sociedades pertenecientes a un grupo. Estos elementos adicionales son fundamentalmente los siguientes: a) En primer lugar, la circunstancia de que los trabajadores presten sus servicios indistintamente a dos o más empresas del grupo, con la consiguiente confusión o unidad de las plantillas de tales empresas o sociedades (SS.TS u.d, de 26 de septiembre de 2001, Ar.2002/1270, y STS de 20 de enero de 2003, Ar. 2004/1825). b) En segundo lugar, la actuación del grupo con un elevado grado de com unicación entre sus patrimonios sociales, actuando de hecho en régimen de caja única, lo que produce una situación de confusión patrimonial entre ellas (STS u.d. de 9 de julio de 2001, Ar/10019; la celebración de contratas o subcontratas entre empresas de un mismo grupo no supone necesariamente confusión patrimonial entre ellas, siempre que tales negocios sean reales y se apliquen precios de mercado, según STS de 30 de iihrilde 1999, Ar/4660). c) En tercer lugar, y genéricamente, utilización abusiva de la personalidad Jurídica en perjuicio de los trabajadores (STS u.d. de 20 de enero de 1997, Ar/618). latamos ante un concepto jurídico indeterminado, que puede concretarse, además de É
• u limbos supuestos, las sociedades vendrían a constituir, a los efectos del art. 1" ilnl KT, una modalidad de comunidad de bienes, de modo que aquéllas serían
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solidariamente responsables (STS de 8 de octubre de 1987, Ar/6973). Pero los efectos no se agotarían en el plano de la comunicación de responsabilidades, pues, al existir una única empresa, este dato se proyectaría sobre cualquier otro aspecto de la relación laboral, como la exigibilidad de los derechos ligados a la dimensión o características de la empresa, el régimen jurídico de la movilidad del personal en el ámbito del grupo, las instancias de representación de los trabajadores en la empresa, etc. (STS de 22 de marzo de 1991, Ar/1889; o SS.TS de 9 de junio y 30 de diciembre de 1995, Ar/4885 y 1002 |de 1996]). b) En el caso de la apariencia externa de unidad empresarial, la doctrina jurisprudencial enlaza con la conocida construcción, de alcance más general, a propósito del llamado empresario aparente (STS de 22 de diciembre de 1989, Ar/ 9073), lo que justifica la responsabilidad (rente al trabajador de la sociedad que aparentemente asumió la condición de empresario, aunque no lo sea formalmente (STS de 12 de julio de 1988, AitfSSOÜ). No parece, sin embargo, que en este caso —salvo que la apariencia unitaria haya sido generada en mérito a una confusión de plantillas y/o de patrimonios— las consecuencias deban plasmarse también en el reconocimiento de una sola unidad empresarial a todos los efectos. c) El mero sometimiento a una dirección unitaria no puede considerarse, de suyo, como causa suficiente para entender que, desde la perspectiva del derecho del trabajo, existe en todo caso una única empresa. No puede desconocerse, sin embargo, que de la actuación de las sociedades de un grupo bajo una dirección unitaria pueden derivarse perjuicios para una de tales sociedades y, por extensión, para sus socios, sus acreedores y sus trabajadores; y que en ese caso estaría justificado que los terceros afectados pudieran exigir responsabilidades a los causantes y obtener una satisfacción adecuada. Al respecto, el ordenamiento mercantil incluye instrumentos tendentes a asegurar la protección de los posibles perjudicados por un comportamiento desviado de socios y adm i nistradores (arts. 115 y 133 LSA); pero es dudoso que estos instrumentos sean realmente eficaces, no sólo en el propio ámbito mercantil, sino también y específicamente en orden a la tutela de los derechos de los trabajadores. De ahí el interés de las posiciones de la Sala de lo Social del TS acerca de la comunicación de responsabilidades a otras sociedades del grupo en los supuestos de abuso de la personalidad jurídica diferenciada de las diversas sociedades que lo integran, al margen de los mecanismos de la LSA. Tema éste sobre el que cabría hacer las siguientes reflexiones: l ) En primer lugar, no parece que, genéricamente, el abuso de personalidad debn tener lo mismos efectos que la confusión de plantillas o de patrimonios sino que, como la apariencia externa de unidad, debería ser relevante, en todo caso, en el plano exclusivo de la comunicación de responsabilidades empresariales, sin dar lugar a la declaración de existencia de una empresa unitaria. u
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2*j En segundo lugar, tal corresponsabilidad habría de declararse en el caso concreto, previa prueba, en principio, de que las dificultades por las que atraviesa una sociedad filial son efectivamente la consecuencia de una actuación abusiva del grupo. Sin embargo, esta prueba puede ser en ocasiones extraordinariamente difícil, dado el carácter no transparente que muchas veces tiene el funcionamiento de los grupos de sociedades (ver, al respecto, STS de 3 de mayo de 1990, Ar/3946). 2. La contrata y subcontrata de obras y servicios Las cautelas legales del art. 42 del ET.- Las empresas pueden realizar por sí mismas el objeto de su actividad empresarial, o bien encargar a otra la ejecución de determinadas tareas. A su vez, la empresa que recibe el encargo puede realizarlo ella misma o encomendar a una tercera empresa su ejecución. listas prácticas de contratación o subcontratación de obras y/o de servicios son perfectamente admisibles en el derecho español, si bien el ordenamiento laboral establece ciertas cautelas en favor de los trabajadores afectados por las mismas. Kstas cautelas se contienen, sobretodo, en el art. 42 del ET, y consisten, fundamentalmente, en el establecimiento de un régimen de corresponsabilidad entre los empresarios implicados. El supuesto de hecho del art. 42 del ET: las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad. Problemas interpretativos.- El supuesto de hecho que contempla el art. 42 del ET viene REFERIDO a las contratas de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de Ion empresarios comitentes. Se plantean, así, tres problemas previos: at En primer lugar, debe tratarse efectivamente de una contrata de obra y nervinos, lo que no sucede en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores < ver, infra, en ente Tema). I*> Kn segundo lugar, debe tratarse de una contrata celebrada para la«rea/¿2acíón \U obras o servicios correspondientes a la propia actividad» del empresario principal '1)03/51, confirmando el giro restrictivo que supuso la STS u.d. de 18 de enero de liMl/i, Ar/514); si las tareas son mixtas, perteneciendo algunas de ellas, aunque no »•"!••' i In propia actividad del comitente, ello puede determinar la aplicación del art. i I" (STS u.d. de 14 de julio de 1999, Ar/6802). r i Kn tercer lugar, el término legal •'contratas» comprende tanto las celebradas entre t'HHH privadas como aquéllas en las que interviene una administración pública y se
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conciertan al amparo de normas juridico-públicas (SS.TS u.d. 31 de diciembre de 1996, Ar/ 9867; y de 3 y 18 de marzo de 1997 Ar/2194 y 2571, entre otras). T
Las garantías de corresponsabilidad de los empresarios principal, contratista y subcontratista.- Cuando concurren los presupuestos anteriores, el empresario principal está sujeto a una responsabilidad solidaria, «durante el año siguiente a la terminación de su encargo... [ respecto | de las obligaciones de naturalez salarial contraídas por los contratistas y subcontra Usías con sus trabajadores y délas referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata». Sobre el tema, cabria precisar lo siguiente: l ) La responsabilidad solidaria del comitente derivada del art. 42.2 del ET es exigible tanto en el caso de contratas como en el de su Contratas, pese a que el tenor literal hable de «obligaciones contraídos por bis sitbeontratistas»; la referencia legal, tras la reforma de 2001, a las «obligaiiunes contraídas por los contratistas y subcontratistas» no deja opción a la duda. Lo que significa que empresario principal es el que encarga a un empresario contratista ln realización de una obra o servicio correspondiente a su propia actividad, aunque el mismo, a su vez, pudiera ser contratista de un tercero. 2 ) La responsabilidad solidaria se proyecta, de un lado, sobre las obligaciones de naturaleza salarial del contratista (SS.TS u.d. de 19 de enero y 20 de mayo de 1998, Ar/998 y 4738), tal como éstas se definen en el art. 26.1 del ET, y con exclusión por tanto de las percepciones extrasolariales (ver Tema 11). 3") La responsabilidad solidaria alcanza también, por otro lado, a las obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendiendo por tales tanto los descubiertos por cuotas impagadas como las prestaciones de las que hubiera sido declarado responsable el contratista por falta de afiliación, alta o cotización a la seguridad social (arts. 124 y 126 LOSS). 4-) La responsabilidad del empresario principal, así delimitada, surge exclusivamente en relación a obligaciones contraídas por el contratista o subcontratista durante el período de vigencia de la contrata, si bien puede ser exigida durante el año siguiente a la terminación de su encargo (art. 42.2 ET). 5-) Existe, además, una responsabilidad subsidiaria del empresario principal en materia de Seguridad Social, tanto en tema de cotizaciones como de prestaciones por falta de afiliación, alta o cotización, derivada de los arts. 104.1 y 127.1 de l:i LGSS, que no se superpone a la solidaria prevista en el ET. 6 } Dado el carácter de licitud de estas prácticas, la responsabilidad solidaria establecida por el art. 42.2 del ET no puede extenderse a los órdenes administrativo y/o penal, a salvo de lo previsto en los arts. 23.2 in fine y 42.3 de la LISOS. 7 ) La responsabilidad solidaria ex art. 42.2 del ET alcanza, en fin, a todos lo.empresarios implicados en una eventual cadena de contratas y subcontrata^ respecto de las obligaciones de los empresarios sucesivos; extremo vino a confirmín s
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la reforma de 2001, al establecer expresamente que el empresario principal responde de las obligaciones de naturaleza salaria) contraídas con sus trabajadores por los contratistas y subcontratistas (STS u.d. de 9 de julio de 2002. Ar/10538). La obligación empresarial de comprobar la solvencia del contratista o subcontratista: significado y consecuencias.- El art. 42.1 del ET establece que el empresario comitente deberá comprobar que sus contratistas «están al corriente en ti pago de las cuotas de la Seguridad Social», recabando por escrito la correspondiente «certificación negativa por descubierto en la entidad gestora, que deberá librarflaj inexcusablemente. ..ene! térm ino de treinta días improrrogables". Sobre el tema cabe mdicar lo siguiente: V) La ley no precisa en qué momento debe solicitarse dicha certificación administrativa, aunque parece razonable entender que ello se haga antes de la celebración del contrata. 2*) Transcurrido el indicado plazo legal de treinta días, 'quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante' (art. 42.1 ET). Tal exoneración de responmibilidad es pues la principal consecuencia ligada a este deber de comprobación, pero •u alcance plantea algunos difíciles problemas interpretativos: a) En primer lugar, la responsabilidad de la queda exonerado el empresario principal será exclusivamente la solidaria establecida en el propio art. 42 del ET. b) En segundo lugar, es claro que la exoneración se producirá en el caso de que la mttidad gestora no hubiera librado dentro del plazo la certificación pedida, y no •'iinndo se emita en plazo certificación que refleje una situación de descubierto; es discutible, en cambio, qué sucede cuando se libra en tiempo hábil una certificación ni-gn ti va de descubierto, aunque a la vista del tenor legal —y pese a que el ya derogado l((¡l{/95 señalaba que en tal caso el solicitante quedaría también exonerado de rtmponsabilidad— parece obligado descartar la exoneración en tal supuesto —el Vincule HGR/04 guarda silencio sobre el particular—. ci En tercer lugar, la exoneración de responsabilidad cubrirá todo el periodo de HjM*urión de la contrata —o, si se admite que la solicitud de la certificación puede ptrotenlarse una vez iniciada ya el desarrollo de misma, a partir de la fecha de esa ienentación (STSJ Cataluña de 29 de abril de 1995)—. r
Exclusiones legales de la responsabilidad solidaria.- El art. 42.2,2? del ET wiinla que «no habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la *t*tinidad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que • lo contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda (ver también el art i i 1,2" de laLGSS), asi como cuando el propietario de la obra o industria no contrate >i» 11 nlwatión por razón de una actividad empresarial». He» trata, en ambos casos, de exclusiones declarativas, pues en tales supuestos m hay propiamente un empresario, o bien, aún habiéndolo, la contrata no > ¡' .. i eferida a la actividad propia del empresario contratista.
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Derechos de información y representación.- El art. 64.1.1 del ET establece la obligación empresarial de facilitar al comité di' empresa, trimestralmente, información acerca de las subcontrataciones realizadas. Sin perjuicio de lo anterior, el articulo 42.-1 del ET, tras las reformas de 2001 y 2006, establece que el empresario principa! - en tendiendo por tal al que concierta una contrata o una subcontrata, y con independencia de que su objeto corresponda o no a su propia actividad— , deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre: 1) nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista; 2) Objeto, duración y lugar de ejecución de la contrata; 31 número de trabajadores, en su caso, que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de imbajo de la empresa principal; 4) medidas previstas para la coordinación de actividades laborales desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (ver art. 24 LPRL y Tema 12). 5
Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro —que estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores— en el que se refleje la información ¡interior respecto de todas las empresas citadas (art. 42.4 in fine ET). Por su parte, el empresario auxiliar debe informar por escrito a los representantes desús trabajadores de los extremos anteriores —a salvo, naturalmente, de los referidos a la identidad de la empresa contratista o subcontratista de que se trate— , así como de la identidad de la empresa principal; y a directamente a sus trabajadores, antes del inicio de la prestación, de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento (art. 42.3 y 5 ET). También deberá informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen, los cuales todavía no han sido fijados (art, 42.3 ET). Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que no tengan representación legal propia, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral —excluidas las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende—, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación (art. 42.6 ET, tras la reforma de 2006). Por otro lado, los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en lo» términos previstos en el artículo 81 del ET, regulándose su capacidad de representación, ámbito de actuación y crédito horario por por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación (art. 42.7 ET, tras la reforma de 2006; ver Tomo 1, Tema 8).
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Por último, el art. 81 del ET, tras la reforma de 2006, establece que la representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo podrán hacer uso de los locales puestos a disposición de los delegados de personal o comité de empresa de la empresa principal, en los términos que acuerden con esta última. Previsiones de la negociación colectiva.- los convenios colectivos contemplan con frecuencia garantías adicionales en favor de los trabajadores implicados en la contratación o subcontratación de obras o servicios, particularmente en orden a la tonservación del empleo cuando el objeto de la contrata es encargado a otro contratista o asumido directamente por el propio empresario principal (verTema 16). :t. Im cesión ilegal de trabajadores Alcance de la prohibición de la cesión temporal de trabajadores del art. •13 del ET.- El art. 43.1 del ET establece que -la eontratavián de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de Utihajatemparaldebidamenteautorizadasen las términosque legalmente seestablezeutt».
Y ello tanto si la cesión se realiza abiertamente como —lo que es más frecuente— luyo la apariencia de una contrata de obra o de servicios que pretende encubrir una inora contrata de mano de obra. El mismo art. 43.1 del ET, tras la reforma de 2006, unade que se entenderá que existe cesión ilegal en cualquiera de los siguientes »upuestos: cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite n una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; o cuando o no ejerza las funciones inherentes a su condición de IMII presar io. Tales supuestos coinciden con los criterios que los Tribunales habían elaborado delimitar la contrata de obras o sen-icios frente a la seudo contratas que pretenden servir de cobertura a una cesión ilegal (SS.TS u.d- de 17 de julio de 1993, Ar/ri«H8, y 18 de marzo de 1994, Ar/2548): 11 El pretendido contratista debe poseer una suficiente infraestructura organizativa, *ln que baste cumplimentar meros trámites formales (constitución de sociedad, Ihwnpción en la seguridad social, etc.). 2)I^i organización, el control y la dirección de la actividad laboral debe corresponA#r al contratista, sin perjuicio, en su caso, de la facultad de supervisión general que pondo ejercer el empresario principal. II t El contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, lo que se concreta, t*wdi> luego, en la necesidad de que el importe de los salarios corra a su cargo y no al rf» l(i empresa comitente. (TTIIN
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4) £1 objeto de la contrata ha de ser una actividad especifica y delimitada, diferenciablede la actividad desarrollada por la empresa principal, aunque materialmente pudieran ser coincidentes. También venía admitiéndose la cesión ilegal entre dos empresas con actividad y organización propias, cuando en la relación entre ítmbas «tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose $u actividad al suministro... de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio» (SS.TS u.d. de 19 de enero de 1994, Ar/352. y de 25 de octubre de 1999, Ar/8152); por consiguiente, si bien la presencia de una empresa aparente es condición suficiente para apreciar una cesión ilegal, no es sin embargo una condición necesaria. El régimen sancionatorio de la cesión ilegal de trabajadores.- El ordenamiento sanciona la cesión ilegal de trabajadores con una batería de sanciones de naturaleza contractual, administrativa y aún penal. atContractualmente, el cedente y el cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la seguridad social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos (art. 43.3 ETy 127.2 LGSSl. Por otra parte, el art. 43.4 del ET establece que los trabajadores afectados tendrán derecho, a su elección, a adquirir la condición de lijos en la empresa cedente o cesionaria —lógicamente, si es que ambas fuesen verdaderas empresas, ya que es posible que la cedente no lo sea—, teniendo el cedido en la nueva empresa los derechos y obligaciones que correspondan en condiciones ordi narias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, y computándose la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal. b) Administrativamente, cedente y cesionario incurren en infracción muy grave, sancionada con las correspondientes multas (arts. 8.2 y 39 a 41 LISOS). c) Penalmente, cedentey cesionario podrán incurrir en el delito tipificado en el art. 312,1 del Código Penal, que sanciona con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses a quienes «trafiquen de manera ilegal con mano de obra-. La circulación de trabajadores entre sociedades de un mismo grupo.- No es infrecuente que los trabajadores de una sociedad integrada en un grupo presten sus servicios a varias sociedades del mismo. Esta circulación de trabajadores en el ámbito del grupo puede adoptar las siguientes variantes principales: a) Cabe, en primer lugar, que la prestación laboral se realice de manera simultánea y alternativa a varias sociedades de) grupo; se produce, entonces, la situación de plantilla única, con la consecuencias ya expuestas en su momento (supra, en este Temat. b) Puede suceder, en segundo lugar, que la prestación laboral se realice de manera sucesiva a varias sociedades del grupo, a través de un mecanismo de puesta a disposición del trabajador por parte de la sociedad titular del contrato de trabajo,
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en favor de otra que formalmente no asume la condición de empresario. Formalmente, estas prácticas entran de lleno en la prohibición del art. 43 del ET, aunque la jurisprudencia, de modo discutible, especialmente a partir de la legalización de las KTT, no extrae todas las consecuencias que de ello se derivan, limitándose a la declaración de responsabilidad solidaria, prescindiendo del derecho a la fijeza y de las repercusiones administrativas (STS de 26 de noviembre de 1990, Ar/8605). c) En tercer lugar, el pase del trahajador de una o otra sociedad puede efectuarse asumiendo la segunda formalmente lacondición de empleador, bien subrogándose en la posición contractual de la primera o bien a través de la celebración de contratos de trabajo sucesivos, previa extinción o suspensión del que unía al trabajador con la sociedad anterior. Con toda seguridad, no es ahora de aplicación el art. 43 del ET, ya que la nueva empresa incorpora al trabajador a su propia plantilla.
IV. L A S EMPRESAS DE T R A B A J O T E M P O R A L /. Concepto y régimen
jurídico
Concepto y características de las empresas de trabajo temporal. Las necesidades temporales de mano de obra pueden satisfacerse de dos maneras. Directamente, contratando temporalmente a los trabajadores que se necesiten (ver Tema 5); o indirectamente, acudiendo a las denominadas Empresas de Trabajo Temporal (ETT), «cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa uxiiaria, con carácter temporal, trabajadores por ellafsj contratados», (art. 1 LETT). Knla actividad, como señala el art. 43.1 del ET y reitera el propio art. 1 de la LETT, mofa podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley». Lii ETT paga el salario y la cotización a la Seguridad Social, por lo que no es una •Imple agencia de colocación; pero el trabajador actúa bajo la dirección de la EC, que M quien recibe su prestación laboral, por lo que la ETT tampoco es una empresa de nervinos actuando como contratista respecto de la empresa usuaria o cliente (EC). La Inolieional relación bilateral entre empresario y trabajador se convierte así en una t'oinpleja relación triangular entre el trabajador, la ETT y la EC. A partir de dos HUÍ tratos, el de trabajo entre la ETT y el trabajador, y el mercantil de puesta a ill * posición entre la ETT y la EC —-o, en los términos que se exponen más adelante, *>) nd ministra ti vo de servicios, en el supuesto que la EC fuese una Administración Publica—, surgen tres relaciones jurídicas distintas, pues a las anteriores se añade Ih que se establece entre el trabajador y la EC. Dicho de otro modo: desde la perspectiva laboral habrá un trabajador sometido a 4m tmipresarios, repartiéndose entre ellos el complejo haz de derechos y obligaciones t|tii» (ules relaciones comportan.
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Régimen jurídico de las ETT: autorización administrativa, registro y otras obligaciones formales.- Las ETT precisan, ante todo, de una autorización administrativa, que pueden solicitar tanto personas físicas como personas jurídicas —incluidas las sociedades cooperativas (art. 2 y disposición adicional 3 LETT)—, Su validez inicial es para un periodo de un año, con posibilidad de dos prórrogas para periodos sucesivos iguales, a cuyo término cabe finalmente una autorización de carácter indefinido. El ámbito de actuación de la ETT queda circunscrito al de la autorización obtenida, si bien cabe bajo ciertas condiciones la misión u orden de servicio que sobrepase dicho ámbito (art. 5.3 LETT). En todo caso, los requisitos exigidos para acceder a la autorización son los siguientes: a) Acreditar unií«estructura organizativa -que le permita cumplir las obligaciones propias de la condición de empleador, lo que exige, entre otros extremos, contar con al menos doce trabajadores con «contratos estables o de duración indefinida, a tiempo completo o a tiempo parcial, por cada mil trabajadores o fracción contratadosen el año inmediatamente anterior» (art. 1.2 LETT); a estos efectos, el número de trabajadores contratados se obtiene dividiendo el número de días totales de puesta a disposición del conjunto de los trabajadores cedidos por 365. b) Ejercer «exclusivamente» la actividad propia de las empresas de trabajo temporal. c) No tener «obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social». d) Constituir una garantía especial en orden al «cumplimiento de las obligaciones salariales y para con la Seguridad Social». Esta garantía deberá constituirse, a disposición de la autoridad laboral que conceda la autorización administrativa, en cuantía variable, según se trate de obtener la primera autorización —»veinticinco veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual»— o las sucesivas autorizaciones administrativas —el 10% de la «masa salarial del ejercicio económico inmediato anterior, sin que, en. ningún caso, pueda ser inferior al importe de la garantía exigido para el primer año de actividad"—; en estos mismos términos deberá actualizarse anualmente la garantía cuando la empresa hubiera obtenido una autorización de duración indefinida (arts. 3 de la LETT y 7 a 8 del RETT). e)«No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones». f) Incluir en su denominación la expresión «empresa de trabajo temporal» o—art. l.l,b) RETT— «su abreviatura «ETT»». Las ETT se inscribirán en un registro ad hoc, a cargo de la autoridad administrativa autorizante, y deberán «hacer constar su identificación como tal empresa y el número de autorización administrativa y autoridad que la ha concedido en la publicidad y ofertas de empleo que efectúefn]» (arts. 4 de la LETT y 11 a 13 del RETT). También están obligadas a comunicar a dicha autoridad «una relación de contratos de puesta a disposición celebrados», y «todo cambio de titularidad, apertura y cierre de centros de trabajo y ceses de actividad» (arts. 5 LETT y 16 RETT), a
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Téngase en cuenta por lo demás, y con carácter general, que los arts. 22 a 27 de la LETT contienen las reglas específicas aplicables a tas ETT establecidas en otros Estados miembros de la Unión Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Kconómico Europeo, que desplacen temporalmente a sus trabajadores para su puesta a disposición de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en España, así como a las ETT establecidas en España que pongan a sus trabajadores a disposición de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en tales Estados. Consecuencias de la actuación como ETT de forma ilegal* El eventual incumplimiento de sus obligaciones por parte de las ETT puede suponer las siguientes consecuencias: En primer lugar, la actuación como ETT sin la preceptiva autorización adminisI rativa —por no haberla obtenido o por haber agotado su plazo de validez y no haber «ido prorrogada— producirá las consecuencias contractuales propias de la cesión ilegal de trabajadores (ver, supra, en este Tema). En segundo lugar, determinados incumplimientos de sus obligaciones dan lugar II responsabilidades administrativas para las ETf, en los términos previstos en id art. 18 de la LISOS. 2 . El contrato de puesta a disposición Supuestos de utilización del contrato de puesta a disposición. Las relaciones entre la ETT y la EC se rigen por el contrato de puesta disposición, cuyo objeto «« "la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder ttr dirección quedará sometido aquél" (art. 6.1 LETT). Se trata de un contrato de naturaleza mercantil —o, en su caso, administrativa—, al que se aplica i L p l e t o r i a m e n t e dicha normativa, excluido de la jurisdicción social (disposición •ILICHINAL 1" LETT). I ,n LETT delimita los supuestos de utilización del contrato de puesta a disposición M través de un procedimiento complejo. Cor un lado, señala que el contrato de puesta a disposición podrá celebrarse «en los mwnos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos» en que la EC podría reír tirar una contratación temporal directa, según lo previsto en el art. 15 del ETf art. íi '-í LETT; ver Tema 5). Pero si la EC fuera una de las Administraciones Públicas, el nuil rato administrativo de servicios para la puesta a disposición sólo cabe por m nones de eventualidad y para la realización de encuestas, loma de datos y otros • > > icios análogos (art. 196.3 LCAP). I'in otro lado, prohibiendo la celebración del contrato de puesta a disposición en uiilro supuestos (art. 8 LETT): n i Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria;
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b) Para la realización de actividades y trabajos que. por su especial peligrosidad para la seguridad o la salud, se determinen reglamentariamente, lo que ha hecho el art, 8 del RD 21671999, de 5 de febrero. c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa hubiera amortizado los puestos de trabajo que se pretenden cubrir por despido improcedente, o por las causas previstas en los arts. 50,51y52.cdel ET, salvo los supuestos de fuerza mayor; asi como cuando, en los dieciocho meses anteriores a dicha contratación, tales puestos hubieran estado ocupados, durante más de trece meses y medio, de forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a disposición por una o varias ETT. d) Para ceder trabajadores a otra ETT. Téngase en cuenta, además, que el ort. 12.3.1" ¡n fine de la LETT sólo permite la celebración de contratos de puesta a disposición para cubrir puestos de trabajo respecto de los cuales se haya realizado la correspondiente evaluación de riesgos laborales,segúnloprevistoenlosarts. 15.l.by l6delaLPRL(verinfra,enesteTema, así como Tema 12). La utilización indebida del contrato de puesta a disposición.- E) incumplimiento de los límites anteriores acarrea determinadas consecuencias que, según los casos, afectarán a la ETT y/o a la empresa cliente, generando responsabilidades en los planos contractual y/o administrativo. Así: a) En el plano contractual, una cesión para un supuesto no autorizado o para un supuesto prohibido no debería excluir la aplicación del art. 43.2 del ET, aunque hubiera sido efectuada a través de una ETT debidamente autorizada, si bien las sentencias dictadas hasta ahora en suplicación se resisten por lo general, a aceptar dicha aplicación; en todo caso, la responsabilidad solidaria —frente a la regla general de la subsidiariedad— de la empresa usuaria con la ETT viene reafirmada expresamente por el art. 16.3 de la LETT. ht En el plano administrativo, la LISOS tipifica como sancionables determinadas conductas (arts. 18y 19), si bien no existe un paralelismo pleno entre las mismas y las contrarias a las reglas de los arts. 6 y 8 de la propia LETT, existiendo en ocasiones diferencias entre la descripción de las conductas prohihidas contractualmente y las tipificadas como administrativamente sancionables —por ejemplo, se sanciona la conducta consistente en «ceder trabajadores con contrato temporal a otra empresa de trabajo temporal o a otras empresas para su posterior (xsión a terceros» (art. 18.3,e LISOS), aunque la norma sustantiva prohibitiva no queda limitada a trabajadores con contrato temporal—, así como conductas prohibidas no sancionadas administrativamente —por ejemplo, la puesta a disposición de trabajadores cuando el empresario usuario tos destine a la sustitución de trabajadores propios que se encuentren en huelga—.
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El contrato de puesta a disposición: forma, duración y deberes de información a los representantes de los trabajadores y a la E C - Et art. 6.3 de la LETT establece que «el contrato de puesta a disposición se formalizará por escrito en los términos que reglamentariamente se establezcan», que son los del art, 14 del RETT, en cuyo Anexo se recoge el correspondiente modelo oficial. Entre otros extremos, el contrato debe identificar las partes que lo conciertan —ETT y EC—, la causa concreta que lojustifica, el contenido de la prestación laboral y la cualificación requerida, los riesgos profesionales del puesto de trabajo a cubrir, la duración estimada» del contrato, el lugar y horario de trabajo, y precio convenido. A estos datos debe añadirse la retribución correspondiente al puesto de trabajo a cubrir (art. 11 LETT). El incumplimiento de estas obligaciones da lugar a responsabilidades administralivas, tanto para la ETT (arts. 18.1,a y 18.2,a LISOS), como para la EC (arts. 19.1,a y 19.2,a LISOS). La duración del contrato será la misma que correspondería a una contratación temporal directa en la modalidad de que se trate (Tema 5), salvo que la EC sea una Administración Pública, pues entonces «ta duración del contrato no podrá superaren n ingún caso el plazo de seis meses, extinguiéndose a su vencimiento sin posibilidad de prórroga» (art.. 198.3 LCAP); y teniendo en cuenta que si fuera preciso facilitar al trabajador formación en materia de prevención, el tiempo invertido en la misma "formará parte del contrato de puesta a disposición» (art. 7.1 LETT). Hay que tener en cuenta, además, que «si. a la finalización del plazo de puesta a ittsposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculadoa la misma por un contrato i nde fin ido» (art.7.2ETY), de nuevo it salvo de que la EC sea una Administración Pública, en cuyo caso vencido el citado plazo máximo de seis meses «no podrá producirse la consolidación como personal de las Administraciones Públicas de las personas que, procedentes de tas citadas empresas, realicen los trabajos que constituyan el objeto del contrato, sin que sea de aplicación, a tal efecto, lo establecido en el artículo 7.2» de la LETT (art, 196.3 LCAP); Hiti como que «será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohiba tu contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato He puesta a disposición» (art. 7.3 ETT). La LETT establece ciertas obligaciones en materia de información, tanto para |a EC frente a sus propios trabajadores (art. 9), como para la ETT frente a la EC (arts. 10.3 en relación al art. 17 RETT). S. Las relaciones entre el trabajador y la ETT Kormalización y duración del contrato.- El contrato entre el trabajador y la ICtT debe formalizarse por escrito, en los términos que reglamentariamente se t|t»(erminen y comunicarse a la Oficina de Empleo en el plazo de los diez días
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siguientes a su celebración (ver arts. 18.2.a LK'IT y 14.3 LISOS, respectivamente, para las responsabilidades administrativas por mcumplimiento de ambas obligaciones). Por otra parte, el contrato puede concertarse «¡Hfr tiempo indefinido o por duración detertninadacoincidenteconladclcontratodi puestaadisposición»(íírt 10.1 LETT), aunque sin posibilidad de resolución basada en la extinción anticipada del contrato de puesta a disposición (STS u.d. de 4 de fehrvro de 1999, Ar/1594). Cuando el contrato se celebre por duración determinada contendrá, entre otros datos (art. 15.2 RETT). la identificación del trabajador, de la ETT y de la EC, la causa del contrato de puesta disposición que motiva la contratación laboral, el contenido de la prestación, los riesgos profesionales del puesto de trabajo a cubrir, la duración «estimada" del contrato de trabajo, el lugar y horario de trabajo, y la remuneración convenida. Si el contrato se celebrara con carácter indefinido —modalidad prácticamente no utilizada, salvo para personal estructural -, la I " I T debería entregar al trabajador, en cada misión, una «orden de servicia» lart, líi.2 ItÜTT). Por lo demás, el contrato puede celebrarse en régimen de tiempo completo o a tiempo parcial < ver Tema 21 í, estando impresamente prohibida la contratación bajo la modalidad de formación (art. 10.2 LKTTr, ,
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Derechos del trabajndor frente a ln ETT,- La ETT es responsable frente al trabajador por el «cumplimiento de los obligar'untes salariales y de seguridad social» (art. 12.1 LETT); lógicamente, también lo es respecto de las restantes obligaciones laborales, de naturaleza no salarial, con las especialidades que se indican más adelante en materia de seguridad e higiene en el trabajo. En todo caso, los trabajadores contratados por una ETT para su posterior puesta a disposición de una EC tienen, frente n aquélla, los siguientes derechos; 1") A la gfatuidad de los servicios de la ETT (art. 12.4 LETT). 2 ) A percibir, durante los periodos de puesta a disposición, una remuneración igual, al menos, a «la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a ta empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo» —incluyendo, en su cuso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, pagas extraordinarias, festivos y vacaciones—, siendo responsabilidad de la EC «la cuantificación de tas percepciones finales del trabajador» (art. 11.1 LETT). Esta garantía de equiparación comprende las retribuciones fijadas tanto en convenio colectivo estatutario como en convenios extraestatutarios y pactos de empresa (STS u.d. de 25 de septiembre de 2004, Ar/2004), pero no se extiende a otros conceptos, como un complemento de las percepciones por incapacidad temporal (STS u.d. de 18 de marzo de 2004, Ar/3741). 3-) A percibir una indemnización económica, a la finalización del contrato temporal de puesta a disposición, de cuantía -equivalente a la parte proporcional de e
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la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio)* (art. 11.2 LETT). 4"\ A recibir, caso de no tenerla, la «formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y tos riesgos a los que raya a estar expuesto»; en este sentido, la ETT deberá asegurarse de que el trabajador, antes de su puesta a disposición, posee dicha formación, debiendo en otro caso facilitársela con medios propios o concertados, computándose el tiempo invertido, romo ya se dijo, a efectos de duración del contrato de puesta a disposición (arts. 12.3 LETT; 28.2 LPRL). El gasto de las ETT en materia de formación preventiva es computable en orden ;t! cumplimiento de la obligación de las ETT de destinar a la formación de los i rabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias el 1 por ciento de la masa salarial (art. 12.2/3 LETT), constituyendo infracción grave la inobservancia de esta regla (art. 18.2.d) LISOSi. S ) A la vigilancia periódica de su estado de salud l art. 22 LPRL y RD 2167 l!>99, de 5 de febrero; ver Tema 12). 6"i En cuanto a la determinación de las restantes condiciones de trabajo, no existe una regulación legal precisa, lo que confiere gran protagonismo a la negociación colectiva y al propio contrato. 7*) Por su parte, los trabajadores «estructurales», contratados por una ETT para prestar servicios exclusivamente bajo su control y dirección, están sujetos al ordenamiento laboral común. 9
/. tas relaciones entre el trabajador y la EC Relaciones del trabajador con la E C - Los derechos y obligaciones inherentes ii la condición de empresario resultan compartidos entre la ETT y la EC. 1") Durante el tiempo de prestación de servicios en el ámbito de la EC, corresponden a ésta las facultades de dirección y control de la actividad laboral y a la ETT, orí principio, las facultades disciplinarias (art. 15 LETT), de modo que cuando la lít • considere que el trabajador ha incurrido en incumplimiento contractual deberá poner tal circunstancia en conocimiento de la ETT, para que ésta adopte las medidas iiincionadoras correspondientes. 2") Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la EC deberá *trtfnrmar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como de tas medidas de protección y prevención contra los mismos» (art. 16.1 LETT y 4 HI) 216/1999, de 5 de febrero; art. 28 LPRL), incurriendo en infracción graveen caso di' incumplimiento (art. 19.2.a) LISOS). 3") La EC es responsable de la protección en materia de seguridad e higiene *li el trabajo y, eventualmente, del recargo de prestaciones de seguridad social en
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caso fie accidente de trabajo o enfermedad profesión ni fnrt. 123 de la LGSS)que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene (art. 16.2 LETT). En este sentido, la EC sera responsable tari. 28 LPRL): a) De las condiciones de ejecución del trabajo «en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de tos trabajadores»; b) De adoptar las medidas necesarias para garantizar que antes de iniciar su actividad los trabajadores reciban información sobre tos riesgos a los que vayan a estar expuestos y sus correspondientes medidas de protección y prevención; así como recabar información de la ETT para asegurarse de que el trabajador ha sido declarado apto en los reconocimientos de su estado salud, posee la aptitud profesional adecuada al desarrollo de las tareas y ha recibido las informaciones relativas a las características del puesto de trabajo y de las tareas a desarrollar (art. 4 RD 216/1999. de 5 de febrero). c) De informar de la incorporación de trabajadores puestos a disposición tanto a los trabajadores designados para ocuparse de las actividades de protección y prevención o, en su caso, al servicio de prevención previsto en el art. 31 de la propia LPRL; como, igualmente, a los representantes de los trabajadores en la propia EC. 4") La EC «responderá subsidiariamente de las aligaciones laborales y de seguridad social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición», salvo que éste se hubiera celebrado en contra de lo previsto en los arts. 6 y 8 de la LETT, en cuyo caso la responsabilidad «será solidaria» (art. 16.3 LETT). Para la exigencia de la responsabilidad subsidiaria de la EC, el art. 9 del RETT establece el presupuesto de la previa insuficiencia de la garantía constituida por la ETT, así como las preferencias con que deben ser atendidas con cargo a la misma las obligaciones pendientes. 5 í Los trabajadores tienen derecho, conforme al art. 17 de la LETT: a) "A presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral», sin que ello comporte no obstante una ampliación de su crédito de horas mensuales retribuidas. b) «A la utilización de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición». Las acciones u omisiones de ta EC que impidan a los trabajadores el ejercicio de cualquiera de estos derechos se considera infracción grave (art. 19.2,c) LISOS). 9
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TEMA 4
EL CONTRATO DE TRABAJO (IV): OTROS ELEMENTOS I. LA C A P A C I D A D PARA C O N T R A T A R C O M O TRABAJADOR Distinción entre capacidad para contratar como trabajador y capacidad para trabajar.- La válida concertacion de un contrato de trabajo requiere tanto la capacidad genérica necesaria para contratar laboralmente como la capacidad espe('líica para trabajar en el caso concreto. /. Limitaciones a la capacidad para contratar: la edad Limitaciones por razón de edad: situaciones de capacidad plena y de capacidad limitada.- En atención a la edad, la capacidad para concertar un contrato de trabajo puede ser plena o limitada (art. 7 ET). 1-) En situación de capacidad plena se encuentran: a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC: 1) los mayores de 18 años, vivan o no con sus padres, y 2) los menores de 18 años emancipados por matrimonio. b) Los menores de 18 años y mayores de 16 que vivan de forma independiente, con consentimiento —expreso o tácito— de sus padres o tutores. 2'-) En situación de capacidad limitada se encuentran los mayores de 16 años y las menores de 18, no casados ni emancipados de hecho, los cuales precisan una ttulorización para contratar, otorgada por sus representantes legales. Dicha autorización puede ser expresa o tácita (art. 7.b ET), teniendo el autorizante libertad para alorgarla o no, aunque no para revocarla ni para concederla con limitaciones, pues el mismo art. 7.b del ET establece que implicará la posibilidad de «ejercer los derechos v cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su. cesación». La necesidad y el alcance de la autorización no son contrarias a) principio de Igualdad ni a los preceptos constitucionales sobre protección del menor(AutoTC077/ IH97. de 12 de marzo). Í, Limitaciones a la capacidad para
trabajar
A) La edad Las prohibiciones de trabajar por razón de edad.- Las prohibiciones de trabajar por razón de la edad son las siguientes:
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l-i En primer lugar, existe una prohibición general para trabajar en cualquier tipo de actividad para los menores de 16 años (art. 6.1 ET), con una excepción que afecta al trabajo en tos espectáculos públicos, que puede ser autorizado por la autoridad laboral, por escrito y para actos determinados, 'siempre que no suponga un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana» (art. 6.4 ET). 2 ) En segundo lugar, la disposición adicional 10* del ET establece que «en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria dejubilación fijada en la normativa de Seguridad Social». La validez de tal cláusulas requiere que ta medida se vincule a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo —como la mejora de ta estabilidad en el empleo, transformación de contratos temporales en indefinidos, sostenimiento del empleo, contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo; y a que ei trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo y cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva (ver Tema 201. a
3*) En tercer lugar, existen unas prohibiciones específicas para menores de 18 años, relativas al trabajo nocturno y horas extraordinarias (art. 6.2/3 ET, ver Tema 9), así como a las actividades declaradas por el (Hibierno insalubres, penosas, nocivas o peligrosas, tanto para su salud como para su formación profesional y humana (art. 6.2 ETy Dde 26 de julio 1957. declarado expresamente vigente a tal fin por la LPR). Efectos de ta infracción de Iiik prohibiciones legales.- Los efectos de la infracción de estas prohibiciones legales por razón de edad son de dos clases; a) Como normas de policía adnunistrali va. originan una responsabilidad administrativa para el empresario por i n f r a c c i ó n muy grave (art. 8,4 LISOS). b) En principio, el contrato es válido, salvo (pie se trate del contrato de un menor de 16 años, originando únicamente un cambio de horario (para evitar el trabajo nocturno) o de trabajo (en el caso de actividades prohibidas) de acuerdo con el art. 9.1 delET. B) La nacionalidad: el trabajo de los extranjeros no comunitarios ni asimilados La autorización administrativa para trabajar como regla general. Lo» extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo «de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia» (art. 7.c ET), teniendo en cuenta que. cu cuanto normas de orden público, las reglas del art. 7 del ETen materia de edad serán exigibles con independencia de lo previsto por la ley nacional del extranjero a la que se remite el art. 9.1 del CC.
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La legislación específica a que se refiere el art. 7 del ET se contiene en la LOE y en el RLOE. Según la LOE, los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en la misma y en sus disposiciones de desarrollo «tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, asi como al acceso al Sistema de la Seguridad Social, según su legislación específica» (art. 10.1); asimismo, «los extranjeros residentes en España podrán acceder, en las mismas condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea», a la condición de «personal al servicio de las Administraciones las Administraciones Públicas, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad», por lo que «podrán presentarse a las correspondientes ofertas de empico público que aquéllas convoquen» (art. 10.2) En este sentido, la LOE establece, por un lado, que «los extranjeros mayores de 16 años, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa para trabajar» (art. 36.1,1- LOE; ver también arts. 48y 49.1 RLOE), autorización que 'habilitará alextranjero para residir durante el tiempo de su vigencia» (art. 36.1,2"); y, por otro lado, que «/jara la contratación de un extranjero el empresario deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo» (art. 36.3, l ) , lo que parece significar que en tales casos el empresario deberá obtener —o quizás más bien gestionar— la nulorización de trabajo para el extranjero a quien desee contratar. e
La autorización o permiso de trabajo. No hay pues equiparación plena entre nacionales y extranjeros en materia de acceso a un puesto de trabajo. La CE reconoce oí derecho al trabajo únicamente a los españoles (art. 35.1); los extranjeros están rtujetos a un régimen de prohibición bajo reserva de autorización (STCO 107/1984, de 23 de noviembre). La LOE establece que quien solicite un permiso de trabajo deberá acreditar la titulación necesaria, en su caso, para desempeñar la actividad de que se Ira te, y el cumplimiento del trámite de la colegiación, cuando ésta fuera exigible(art. ¡Ili.2). Para su concesión inicial se tendrá en cuenta la «situación nacional de empleo» (lid.. 38.1 LOE; art. 50,a RLOE), salvo en los supuestos de contrato de trabajo o de ol'p'rln de colocación a que se refiere el art. 40 de la LOE (véase, infra), así como de la pimihilidad de aplicar «criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad» (art. 36.6 LOE). La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena tendrá una duración de un año y podrá limitarse a un determinado territorio, sector o actividad t«rtH, 38.2 LOE y 49.2 RLOE). Para su concesión se requiere que concurran los requisitos previstos en el art. 50 ilel KLOE y no se den las causas de denegación previstas en el art. 53 del mismo HI.DK. La autorización podrá renovarse mediante solicitud formulada en modelo •tinal durante los sesenta días anteriores a su fecha de expiración, produciendo dicha
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solicitud la prórroga provisional automática hasta la resolución del procedimiento larts. 54 RLOE y 38.3 LOE). La residencia permanente autoriza a residir indefinidamente en España y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (art. 71 RLOE) y procede cuando el extranjero acredite haber residido legal mente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años fart. 72.1 RLOE) o. siendo residente, se encuentre en alguno los supuestos previstos en el art. 72.3 del RLOE. Permisos especiales de trabajo. El art. 40,k de la LOE incluye, entre los supuestos de permisos de trabajo de duración anual y para cuya autorización no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, los motivados por contratos de trabajo u ofertas de colocación dirigidos a los extranjeros que hubieran obtenido el permiso de residencia por el procedimiento previsto en el art. 31.3 de la LOE. que posibilita la concesión de «una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'; Asimismo, hay reglas especiales para los estudiantes (art. 33.4 LOE y 90 del RLOE); para trabajadores de temporada (arts. 42.1 LOE y 55 y ss. del RLOE); para los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios de carácter trasnacional(arts.43.2LOEy63yss.del RLOE); para los trabajadores transfronterizos {arts. 43.1 LOEy84del RLOE); para los extranjeros que en su condición de víctimas, perjudicados o testigos de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal o tráfico ilícito de mano de obra, o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, denuncien a la autores o cooperadores de dicho tráfico o colaboren en las actuaciones contra ellas, proporcionando datos esenciales o testificando en el proceso correspondiente, y hubieran quedado por ello exentos de responsabilidad administrativa (art. 59,3 LOE); y pura refugiados y asilados (art. 34.3 LOE y Ley 5/ 1984).
Procedimientos singulares de regularización. La disposición transitoria 1* de la Ley 4/2000 estableció un procedimiento singular, regulado por el RD 239/2000. de 18 de febrero, para la regularización de los extranjeros que se encontraban en España antes del día 1 de junio de 1999. que permitía acceder a un permiso de trabaja y residencia —o sólo de residencia—, a determinados colectivos que, cumpliendo aquella condición, acreditaran además determinados requisitos. Por su parte, la disposición transitoria 4" de la Ley 8/2000 señala que el Gobierno «establecerá los requisitos que permitan, sin necesidad de presentar nueva documentación, ta regularización de los extranjeros que se encuentran en España y que habiendo presentado solicitud de regularización al amparo de lo previsto en el Hl) 239/2000. de 18 de febrero, hayan visto denegada la misma, exclusivamente, por no cumplir elrequisito de encontrarse en España antes del 1 de juniode 1999"; requisit que se establecieron por el RD 142/2001, de 16 de febrero.
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A su vez, la disposición transitoria 3- del RD 2393/2004, de 30 de diciembre, desarrollado por la Orden PRE/140/2005, de 2 de febrero de 20051BOE del 3), reguló un «-proceso de normalización», que permitió a los empresarios que pretendieran contratar trabajadores extranjeros solicitar, entre el 7 de febrero y el 7 de mayo de 2005, una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, siempre que reunieran determinadas condiciones. Excepciones a la exigencia de permiso de trabajo. Estas excepciones son las siguientes: I'-') Personal diplomático (art. 2 LOE). 2"-} Excepciones relacionadas con el tipo de actividad realizada (arts. 41 LOE y 69 KLOE). 3 Excepciones debidas a circunstancias personales (arts. 32 y 41 LOE y 69 RLOE) a
Los contingentes de autorizaciones para el empleo de extranjeros no comunitarios. El Gobierno, «podrá aprobar un contingente anual de trabajadores extranjeros teniendo en cuenta la situación nacional, de empleo al que sólo tendrán acceso aquéllos que no se. hallen o residanen.España»(arís. 39.1 LOE y 77 y ss. RLOE). El Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de diciembre de 2005, publicado por Resolución de 30 de diciembre de 2005 (BOE del7 de enero de 2006), regula el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2006, lijado en 16.878 para trabajadores extranjeros estables, más 726 para búsqueda de empleo en determinados sectores de actividad y ocupaciones, y 570 para búsqueda de rmpleo para hijos y nietos de español de origen. Inñ-acciones administrativas de los trabajadores en materia de extranjería. La LOE tipifica como infracciones de los trabajadores extranjeros en materia de extranjería, sancionables administrativamente, las siguientes: 1") Constituyen infracciones leves, sancionables con multa de hasta 300 euros inris. 52 y 55.1.a): a) la omisión o retraso en la comunicación a las autoridades apuñólas de los cambios de nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como de «Ira» circunstancias determinantes de su situación laboral cuando les sean exigibles |Hir la normativa aplicable; b) el retraso, hasta tres meses, en la solicitud de Innovación de las autorizaciones una vez hayan caducado. Constituye infracción grave, sancionable con multa de 301 a 6.000 euros, encontrarse trabajando en España sin haber solicitado permiso de trabajo por cuenta «Juna —o autorización administrativa para trabajar por cuenta propia—, cuando no WK'uente con autorización de residencia válida (arts, 53,b y 55.1.b). !)") Constituye infracción muy grave, sancionable con multa de 6.001 hasta 60.000 Miro», «la comisión de una tercera falta grave siempre que en un plazo de un año nnferior hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza» (arts. l.i" y 55.1,c), con posibilidad de sustitución de la multa por la expulsión del (•riítiírio de España (art. 57.1).
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En ningún caso podrán imponerse conjunUinu-nle las sanciones de expulsión y multa (art. 57.3 LOE). Infracciones administrativas de los empresarios. Constituye infracción muy grave, sancionable con multa de 6.001 hasta 60,000 euros, -la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente permiso de trabajo, hicurriéndose en una infracción porcada uno de los trabajadores extranjeros ocupados» (arts. 54.1,d y 55.1.C LOE). Procedimiento sancionador. De conformidad con el art. 55.2 de la LOE, el procedimiento sancionador se iniciará por acia de la Inspección de Trabajo, además de en el supuesto anterior de contratación por empresarios de extranjeros carentes de permiso de trabajo, en los su puestos calificados como infracción leve por el art. 52,c -trabajar por cuenta propia c u t í permiso de residencia temporal pero sin permiso de trabajo— y como infracción grave por el art 53.1) tratándose de trabajadores por cuenta propia —trabajar sin la previn autorización administrativa careciendo además de autorización de residencia válida Las consecuencias de la falta de per mi NO de trabajo en el orden contractual. "La carencia de la correspondiente itutaricación por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a tpie de lu/itir, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle» (art. 36.3 LOE). Esta regla, introducida en la LOE por la U'V 14/2003, de 20 de noviembre, incorporó la línea jurisprudencial que había rectificado sus posiciones anteriores, construidas bajo la normativa anterior (SS.TS u.d. de 9 de junio, 29 de septiembre y 7 de octubre de 2003 < Ar/3936, 7446 y 6497). Las condiciones de trabajo de los trabajadores extranjeros en EspañaUna vez autorizado el trabajo del extranjero, sus condiciones de trabajo son iguales a las del trabajador nacional (art. 3.1 LOE). En relación a tos derechos colectivos, los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones quilos españoles (art. 11.1 LOE):y, «de igual modo, cuando estén autorizados a trabajar, podrán ejercer el derecho de huelga» (art. 11.2 LOE). Por su parte, el art. 69.1 del ET les otorga la condición de electores y elegibles en las elecciones de delegados de personal o miembros del comité de empresa. En materia de seguridad social y servicios sociales, el art. 14 de la LOE dispone que los extranjeros residentes tendrán derecho, en las mismas condiciones que IOJ españoles, a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social y a los servicios y prestaciones sociales; y que todos los extranjeros, «cualquiera que sea su situación administrativa», tendrán derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.
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C) La nacionalidad: el trabajo de los extranjeros comunitarios o asimilados Los derechos laborales en España de los trabajadores comunitarios y asimilados.- Los ciudadanos de Estados Miembros de la Unión Europea y del «Espacio Económico Europeo», así como de Suiza, gozan del derecho de libre circulación en España. Esta igualdad de acceso al empleo, desarrollada en el Reglamento CEE 1612/1968, de 15 de octubre, supone lo siguiente: I ) El derecho a utilizar los mismos servicios de empleo que los españoles (art. 5*). 2*) El derecho a la igualdad de trato para acceder al empleo, estando prohibidas las discriminaciones directas o indirectas para contratar. El Reglamento 1612/1968 únicamente admite como limite de la contratación los conocimientos lingüísticos, pero siempre que estos vengan exigidos «por razón de la naturaleza del empleo a ocupar» (art. 3.1). Los únicos límites a esta libertad de circulación de trabajadores derivan de ••limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas» (art. 39.3 TCEE, versión consolidada, antiguo art. 48.3; y Directiva 221/1964, de 25 de febrero), así como de su ¡naplicabilidad a «los empleos en la administración publica» (art. 39.4 TCEE, versión consolidada, antiguo art. 48.4). Existen reglas específicas en el RD 239/2000, de 18 de febrero (BOE del 19), sobre regularización, para familiares de residentes comunitarios o de españoles que no posean la nacionalidad de algunos de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, y se encuentren incluidos en el art. 2 del RD 766/1992, de 28 de junio. Téngase en cuenta, en fin, que el 1 de mayo de 2004 entró en vigor el Tratado de 16 de abril de 2003, de Adhesión a la Unión Europea de las Repúblicas Checa, de Kntonia, de Chipre, de Letonia, de Lituania, de Hungría, de Malta, de Polonia, de Kslovenia y Eslovaca (véase Tomo I, Tema 2), que, por un lado, permite a los itnleriores Estados miembros, durante los dos años—ampliables a cinco— siguientes II su entrada en vigor, aplicar medidas para regular el acceso de los nacionales de los nuevos Estados miembros —salvo Chipre y Malta, exentos del periodo transitorio y (llenamente equiparados desde el 1 de mayo de 2004— a sus respectivos mercados de trabajo; y, por otro, consolida la situación, aunque sólo en el Estado de referencia, de "tucllos nacionales de un nuevo Estado miembro que esté trabajando legalmente i « u n o mínimo doce meses sin interrupción en alguno de los Estados ya miembros de tu t 'nión con anterioridad a ta ampliación. a
I» La titulación l*a titulación académica o profesional como límite al desempeño de i*li'rtos trabajos.- La capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigenCIIIN de una titulación académica o profesional concreta para el desempeño de
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L U I S M I G U E L CAMl'K liUlZ
determinados trabajos, cuyo incumplimiento puede originar la nulidad dei contrato o a su extinción por ineptitud sobrevenida ( v e r T e í n a 191. Indirectamente, el ET se refiere a esta limitación en los arts. 22 y 39, al regular la clasificación profesional y la movilidad funcional (ver Tema 13); también puede exigirse la colegiación como requisito para prestar servicios en la empresa, sin que ello vulnere los derechos fundamentales (STS de 7 de abril de 1995, Ar/2921). E) Otras limitaciones La normativa sobre incompatibilidades en el sector público.- La política de distribución del empleo en el sector público liilntriil puede suponer a través de la normativa de incompatibilidades una cierta restricción a la capacidad para trabajar (Ley 53/1984, de 26 de diciembre>, sín que por ello se atente contra el derecho al trabajo o a la libertad profesional, peso a la diferente regulación que ello supone en relación con los trabajadores de la empresa privada (STS de 7 de junio de 1989, Ar/ 4551).
II. LA C A P A C I D A D P A R A C O N T R A T A R C O M O E M P R E S A R I O Remisión a las reglas generales.- A diferencia del caso del trabajador, el ordenamiento laboral no contiene prácticamente ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del empresario, por loque hay que estar a las reglas generales sobre la materia, según se trate de un empresario persona física (arts. 29 y ss. y 314 y ss. CC/ode un empresario persona jurídica (arts. 35 y ss. CC), así como a las específicas del derecho mercantil en el supuesto de que el empresario sea, además, un comerciante (arts. 4 y ss. CCo). Ello no obstante, cabe formular algunas indicaciones complementarias: a) En primer lugar, el art. 49.1 ,g) del ET incluye, entre las causas de extinción del contrato de trabajo, la incapacidad del empresario (ver Tema 20). b) En segundo lugar, para la concertación de determinados contratos de trabajo o para el acceso a ciertas ayudas a la contratación, puede resultar necesario que el empresario reúna algunos requisitos, no tanto de capacidad como de comportamiento (Ver Temas 6 y 21). c) En tercer lugar, el empresario que sea a su vez trabajador autónomo y no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, necesita una autorización administrativa para trabajar (arts. 36.1 y 37 LOE; y arts. 58 y ss. RLOE)
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m. L A FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO El principio de libertad de forma en el contrato de trabajo.- Como todo contrato, también el de trabajo exige una forma, entendida como modo de manifestación externa del consentimiento de las partes contratantes, si bien la regla general al respecto es la de libertad de forma, de modo que «el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra» (art. 8.1 ET). Supuestos de exigencia de forma escrita con efectos declarativos.-Ello no obstante, el art. 8 del ET establece la exigencia de forma escrita para el contrato de trabajo en determinados supuestos: a) En primer lugar, y directamente, para los contratos formativos; a tiempo parcial, incluidas las modalidades de fijo-disconlinuo y relevo, y con independencia de su duración; a domicilio; temporales para obra o servicio determinado o cuya «I uración exceda de cuatro semanas; y los celebrados por trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero (art. 8.2). b) En segundo lugar, e indirectamente, para los contratos cuya forma escrita venga prevista por una disposición legal (art. 8.2 ET). Así sucede con el contrato del auxiliar asoeiado (art. 10.3 ET); con determinados contratos incluidos en programas de fomento de la contratación; con los contratos temporales de interinidad, cualquiera que sea su duración (arts, 15.1 ET y 6.1 RDCT);y con los contratos concertados con una empresa de trabajo temporal (art. 10 LETT). c) En tercer lugar, cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.4 ET). A estos supuestos hay que añadir, desde luego, los derivados de cláusula en tal fttintido prevista en convenio colectivo. Es preciso advertir, sin embargo, que la eventual inobservancia de la obligación de formalización escrita del contrato no afecta a su validez. El mismo art. 8.2 del ET wl vierte que «de no observarse talexigencia\ refiriéndose a la establecida por él mismo ti por disposición legal], el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por twmpo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios». La ausencia de requisitos del contrato escrito.- También existe libertad de forma en cuanto a los requisitos a que debe ajustarse un contrato escrito. El art. 64.1.5 dpi ET establece que el comité de empresa deberá conocer los modelos del contrato de Irnbnjn escrito que seutilicenenlaempresa.pareciendoindicarunalibertaddeforma twrrita a favor del empresario con el único límite de un ambiguo derecho de Información —que no control— del comité de empresa. Ello no obstante, existen reglas sobre contenidos concretos e incluso modelos urinales para determinadas modalidades de con tratación temporal, así como para los Hiutratos a tiempo parcial, formativos y para los programas de fomento del empleo.
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Formalización por escrito de determinados pactos.- En ocasiones, la ley exige la forma escrita no ya para la concertad011 del contrato de trabajo, sino para la validez de determinadas cláusulas contractuales. Tal sucede, típicamente, con el pacto de sometimiento de la relación laboral a un periodo de prueba o de realización de horas complementarias por los trabajadores a tiempo parcial. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores.El art. 8.3 del ET establece la obligación del empresario de entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de lodos los contratos que deban celebrarse por escrito —salvo los especiales del personal de alta dirección, respecto de los que se prevé un mero deber de notificación—. Dicha copia básica «contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1 i 1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal». El contenido de la copia básica y la obligación misma de entregarla no afectan al derecho a la intimidad y a ta privacidad de los trabajadores < art. 18 CE), según declaró la STCO 142/1993. de 22 de abril. La copia debe entregarse en un plazo no superior a diez días, desde la formalización del contrato, a todos los representantes legales —tanto unitarios como sindicales— , y posteriormente se enviará a la Oficina de empleo —en unión del propio contrato, si éste estuviera sujeto a obligación de registro—; si no existiera representación de los trabajadores, la copia básica se remitirá directamente a dicha Oficina (art. 8.4). La entrega de la copia básica, por lo demás, se limita al momento inicial de la contratación y no a las modificaciones y vicisitudes contractuales que puedan producirse con posterioridad, salvo sus prórrogas y denuncias (art. 64.1,2* ET). L a comunicación al INEM del contenido de los contratos y de sus prórrogas. El art. 16.1 del ET establecí; la obligación empresarial de comunicara la Oficina Pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concerlación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito (ver RD 1424/2004, de 27 de diciembre; y OM TAS 770/2003, de 14 de marzo). La obligación empresarial de informar al trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo.- El art. 8.5 del ET establece h obligación del empresario de informar al trabajador por escrito acerca de loo «elementos esenciales del contrato [de trabajo] y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral», siempre que la relación laboral tenga unn duración superior a cuatro semanas y tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito,«en los términos y plazos que se determr nen reglamentariamente», para loque hay que estar al RD 1659/1998, de 24 de julio,
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En cuanto al momento y forma en que deba efectuarse la información, el RD 1659/ 1998 señala, por un lado, que la misma habrá de proporcionarse dentro de los dos meses siguientes al comienzo de la relación laboral, o en el plazo de un mes desde que se produjo la modificación íart. 6); y, por otro, que habrá de efectuarse, cuando no conste ya en el texto del contrato, a través de una declaración escrita firmada por el empresario o mediante la entrega de uno o más documentos, siempre que alguno de ellos incluya al menos el conjunto de las informaciones a que se refieren los puntos I a 6 de la lista de extremos a comunicar (art. 5).
IV. LA D O C U M E N T A C I Ó N Y LA P R U E B A D E L C O N T R A T O DE TRABAJO Medios de prueba del contrato de trabajo.- La existencia de un contrato de trabajo puede probarse por cualquiera de los medios de prueba jurídicamente aptos: documentos, confesión, peritos, testigos, inspecciones oculares o presunciones (arts, 1.215 del CC y 578 de la LEC i. De entre estas pruebas revisten especial interés la de presunciones y ta documental. La presunción -iuris tantum» de laboralidad del art. 8.1 del ET.-Et art. 8.1 del ET establece una presunción iuris tantum de laboralidad. al establecer que el contrato de trabajo «se presumirá existente entre taila el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél» (sobre el significado y alcance de esta presunción, ver Tema 1). -<,,<.... r
La prueba documentaL- La prueba documental, por su parte, puede estar (tasada, bien en el documento en que se haya formalizado el contrato, bien en documentos independientes del contrato (cartas del empresario, recibos de snlarios, nóminas, documentos de afiliación/alta a la seguridad social, escalafones, plantillas y los censos laborales y el documento de control de los trabajadores a domicilio previsto en el art. 13.4 del ET, etc.).
V. L A I N E F I C A C I A D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O Concepto y causas de ineficacia contractual.- Se entiende por ineficacia •"' i actual la falta de producción de consecuencias o, cuando menos, de aquéllas que ••' m a l mente deberían haberse producido y que pueden ser razonablemente esperaI I e n virtud de la celebración del contrato (DIEZ PICAZO). La inexistencia o vicio en los elementos esenciales del contrato de Irnhajo. Como en todo contrato, en el de trabajo han de concurrir los siguientes elementos esenciales para su formación o eficacia:
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l ) El consentimiento de las partes o sujetos del contrato (trabajador y empresario). 2*) El objeto o materia sobre el que el contrato incide. 3*) La causa o fin práctico tutelado por el derecho. No obstante, dado que el consentimiento contractual comprende tres aspectos diferenciados —la capacidad para consentir, la efectiva prestación del consentimiento y la forma de exteriorización de ese consentimiento—, son cinco los elementos esenciales de necesaria concurrencia: la capacidad, el consentimiento propiamente dicho, la forma, el objeto y la causa. En general, con ciertas salvedades relativas a In capacidad y a la forma que han quedado señaladas, en materia de consentimiento, objeto y causa juegan las reglas generales del derecho común contractual establecidas en el CC: arts. 1.265 y ss. para el consentimiento; arts. 1.271 a 1.273 para el objeto; y arts. 1.274 a 1.277 para la causa. 9
Las infracciones de normas imperativas laborales.- Conforme a la regla del art. 6.3 del CC, "los actos contrarios a las normas inifh'rativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención-. En el orden laboral, el art. 9.1 del ET admite la nulidad parcial del contrato de trabajo en los casos de infracción o contravención del ordenamiento jurídico en aspectos de contenido del contrato, sustituyendo las cláusulas nulas «con preceptos jurídicos adecuados» (ver Tema 2). Si el trabajador hubiese obtenido un beneficio o retribución especial en virtud de la cláusula o cláusulas nulas, y a falta de acuerdo de las partes, el Juez que declare la nulidad decidirá, a instancia de parte, acerca de la pervivencia, y en qué medida, de «dichas condiciones o retribuciones» (art. 9.1 ET). El art, 9.2 ET y el derecho a la remuneración del trabajador en caso de contrato nulo.- Por lo demás, para los supuestos de nulidad total del contrato de trabajo, el art. 9.2 del ET establece que «el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido». La retribución a percibir será la que habría correspondido de tratarse de un contrato válido sin que, en el caso de menores de 16 años, pueda ser inferior al salario mínimo uiterprofesiouaL : i
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TEMA 5
LA CONTRATACIÓN TEMPORAL I. LOS CONTRATOS T E M P O R A L E S : S U P U E S T O S L E G A L E S El art. 15.1 delET y la preferencia del ordenamiento por los contratos por tiempo indefinido frente a los de duración determinada.- El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. El art. 15.1 del ET, si bien no manifiesta explícitamente su favor por los contratos por tiempo indefinido al señalar expresamente que «el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada... en los siguientes supuestos», sin embargo acto seguido, enumera taxativamente los cuatro supuestos distintos y posibles de contratación temporal como una excepción y basados en causas justificadas (principio de causalidad). Se trata de un listado cerrado de supuestos de contratación temporal por el principio de causalidad y por el juego de otras presunciones que juegan a favor de la contratación indefinida. Es cierto que el 17.3 del ET faculta al Gobierno para utilizar medidas de fomento del empleo, entre las que cabría incluir la contratación temporal. Sin embargo, esta posibi 1 idad, muy uti I i zada en otra época, es hoy algo excepcional y dirigida únicamente a colectivos específicos con especiales dificultades de empleo. Hay, finalmente, otros contratos temporales, como los formativos, en razón de su causa específica (art. 11,1 y 2 del ET) o de sus objetivos de política de empleo, como el contrato de relevo (art. 12 ET). Los cinco supuestos legales de contratación temporal. Su naturaleza estructural o coyuntura!.- Los supuestos legales de contratación temporal son los siguientes: En primer lugar, los contemplados en el art. 15 del ETy en el RDCT 2720/1998 de 18 de diciembre: 1) La contratación para la realización de obra o servicio determinado. 2) La contratación de trabajadores eventuales por circunstancias de la producción. 3) La contratación de trabajadores interinos. Y en segundo lugar el contemplado por la ley 42/1994 mantenido vigente por la leyes posteriores hasta la actualidad en el RDL 5/2006: contrato de fomento del tmpleo para trabajadores con discapacidad. A los tres primeros supuestos de contratación temporal se les ha dado en llamar «contratación temporal estructural». Y al último de ellos, «contratación temporal tnyuntural». De los supuestos enumerados, tres se justifican en la naturaleza temporal del t ni bajo a realizar. Cuando el trabajo responda a necesidades permanentes de las
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J U A N LÓPEZ G A N D Í A
empresas, esto es, las que derivan de la actividad habitual y permanente lo que procede es la contratación de trabajadores fijos de plántula para atenderlas. Los contratos temporales quedarían para las actividades extraordinarias. Sin embargo, pese a que la contratación temporal debería ser algo excepcional, en la práctica nos encontramos con una alta precarizacion del mercado de trabajo medíante la utilización excesiva y abusiva de contratos para obra o servicio determinado y eventuales por circunstancias de la producción, que en teoría son causa/as-, generalmente de corta duración, bien a tiempo completo o a tiempo parcial, bien directamente o derivados de la externalización o descentralización de la producción, lo que caracteriza al empleo español como precario y hace dudar de que la contratación sea verdaderamente causal, con los efectos negativos para el trabajador, la empresa y el funcionamiento general del mercado de trabajo y de la economía que conlleva. Estos aspectos negativos no fueron aliordados por la reforma laboral de 2001 que dice pretender la mejora de la calidad del empleo y sí por el Acuerdo para el crecimiento y el empleo de 9 de mayo de 20(Hi, que viene a limitar la contratación sucesiva y encadenada de los citados contratos. n. L A C O N T R A T A C I Ó N T E M P O R A L E S T R U C T U R A L L La contratación para la realización de obra o servicio
determinado
Normativa reguladora y objeto del contrato.- Su normativa reguladora se encuentra en los arts. 15.1.a) del ET y 2 y 6 del RDCT. El objeto de estos contratos es «la realización de una obra o servicio determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta» (art. 15.1.a) ET y 2.1 RDCT). Se trata de un contrato para «obra» o «servicio». Este contrato puede utilizarse: - para trabajos extraordinarios no propios de la actividad de la empresa. — para la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa: o bien porque sean específicos y delimitados del resto de la actividad, esto es, con autonomía y sustantividad propia, incluso aunque afecten a la actividad normal o bien porque no se den normalmente, aun dentro de su actividad, por tratarse de actividades excepcionales, esporádicas o extraordinarias. En este sentido "los convenios colectivos podrán identificar aquellos trabajos o tarcas con sustantividad propia dentro de ta actividad normal de la empresa que puedan cubrirse can contratos de esta naturaleza» (art. 15.1.aí del ETi. Con ello el ET parece confiar a la negociación colectiva la autorización para este tipo de contratos de obra y no para toda la obra o servicio como tal sino para «trabajos o tareas» como algo más delimitado.
L A CONTRATAC tÓN T E M P O R A L
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En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al no admitir que la negociación colectiva introduzca supuestos nuevos que no encajen en la propia definición de obra o servicio, como por ejemplo lanzamiento de nueva actividad o una nueva línea o la apertura de un nuevo centro, esto es supuestos que se abordaban hasta 1997 por el desparecido contrato de lanzamiento de nueva actividad. La obra o el servicio obra tendrán «autonomía y sustantividad propias» cuando: - No estén insertos en un ciclo productivo constante. - Sean distintos de los que se desarrollan ordinariamente, aunque se trate de actividades «habituales» dentro de la empresa, pero siempre que sean individualizadas y no sean permanentes, esto es que tengan una vida separable de su actividad permanente, con un principio y un lin definidos objetivamente, no un desarrollo normal o genérico. - La autonomía y sustantividad propia de la obra o servicio en todo caso debe ser causal y no puede quedar al arbitrio de las partes. En este sentido, según la jurisprudencia, la falta de determinación en el convenio colectivo de las tareas con sustantividad propia no impide celebrar contratos de obra o sen icio determinado y la enumeración del convenio colectivo de las tareas en cuestión no es vinculante ni ajena al control jurisdiccional. En todo caso el trabajador debe limitarse a realizar las tareas propias de la obra para la que ha sido contratado y no otras actividades, de otras obras, o de las actividades propias y permanentes de la empresa. También se ha planteado en relación con el objeto de este contrato si dentro de la obra o servicio con autonomía o sustantividad propia tiene cabida el encargo o contrata que tenga concertado la empresa con otra y que pueda justificar respecto de los trabajadores la celebración de esta modalidad contractual por el tiempo que dure la contrata o concesión administrativa. Cabe cuestionar que en este caso se den las características del contrato de obra puesto que la actividad respondería a necesidades permanentes (limpieza, vigilancia, etc.) para la empresa principal, aunque sea objeto de sucesivas contratas, con plazo fijo, produciéndose así una fragmentación puramente formal de la actividad. La jurisprudencia de los años noventa no es todo lo concluyente que podría pensarse y en todo caso no sostiene una negativa general y absoluta a admitir el contrato de obra para estos supuestos. La jurisprudencia posterior del TS viene a decir que, si bien no estamos ante un contrato para obra o servicio determinado, la contrata tiene suficiente autonomía y sustantividad propia para el contratista, pues w trata de una necesidad de trabajo temporal limitada y objetivamente definida, por lo que aunque no tuviera cabida en el art. 15 del ET, cabría llegar a idénticos efectos extintivos en virtud del art.49 de! ET. No acepta la jurisprudencia que ello suponga trasladar el riesgo de pérdida de la contrata al trabajador y que de esta manera exista un trato desigual entre los empresarios contratistas y los demás. r
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J U A N LÓPEZ GANDÍA
Un supuesto especial de esta modalidad se produce especialmente cuando objetivamente no se trata de una obra o servicio, autónoma y de duración cierta, sino repetida todos los años, pero se alega la dependencia presupuestaria de la entidad que presta el servido, que lo hace en tanto en cuanto goza de una subvendón otorgada por otra. No obstante, de la existencia de una subvención no se deriva en todo caso que la contratación tenga que ser temporal como lo corrobora el apartado eí del art. 52 del ET que autoriza la extinción del contrato indefinido por causas objetivas consistentes precisamente en la insufícienda de la consignación presupuestaria. Forma. El contrato debe formalizarse por escrito identificando la obra o servido determinante de ta contratarión (art. 8 del ET). El art. 2. 2. al del RDCT dispone que e! contrato escrito deberá especificar con precisión y claridad el carácter de la contratarión e identificar suficientemente la obra o servicio. No sirven, por tanto, fórmulas genéricas. La duración del contrato.- La duración del contrato será -la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio» inri. 2.2.b( RDCT). No es un contrato sujeto a término concreto, por lo que si se incorpora una duración determinada, ésta lo será a título orientativo'art. 2.2.b) del RDCT), manteniéndose su verdadera causa, que no es otra que la realización de una obra o servicio. Por esta razón en este contrato están excluidas las prórrogas, pues la duración del>e depender de circunstancias propias de la actividad. Tampoco la repetición estacional cíclica y permanente de actividades de obras o Servicios convierte a veces este contrato en fijo discontinuo en aquellos casos en que la contratación está sometida acondicionamientos presupuestarios públicos, aunque la cuestión pude replantearse tras la nueva redacción del art. 52 del ET, como se acaba de ver. Se discute en la doctrina judicial si cabe la conversión, por así preverlo ta negociación colectiva, del contrato de obra en fijo de obra, como ocurre en el sector de la construcción, lo que supone el derecho del trabajador a ser contratado por la misma empresa en sucesivas obras, con un límite temporal máximo. Jornada.- Puede celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial. La extinción del contrato.- La extinción del contrato de trabajo sin que haya quedado acreditada la terminación de la obra, ni tan siquiera la terminación de ninguna de sus fases, equivale a despido. Se admite la extinción "gradual o en distintos tiempos por tramos de obra» y por especialidades profesionales, no siendo necesario esperar a la terminación total de la obra o servicio, bastando con la terminación de la parte en que se ha ocupado el trabajador.
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A la finalización del contrato el trabajador tiene derecho a la indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada ano de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica quesea deaplicación, como puede seren este caso lanegociación colectiva dei sector. El extinto contrato de inserción.- Como una modalidad de contrato de obra se contemplaba el contrato de inserción introducido por la reforma laboral de 2001 en el art. 15.1 (la d)j para realizar una obra o servicio de interés general o social como medio de adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante dentro del ámbito de programas públicos que se determinen reglamentariamente. Tal modalidad ha sido suprimida tras el Acuerdo para el crecimiento y el empleo de 9 de mayo de 2006. De ahí que se establezcan aspectos propios, próximos a los contratos formativos, como la determinación administrativa de la obra o servicio, la no repetición del contrato hasta pasados tres años, etc. 2. La contratación de trabajadores eventuales por circunstancias de la producción Normativa aplicable y objeto del contrato.- Su normativa reguladora se encuentra en los arts. 15.l.b) del ETy 3, 5 y ss. del RDCT. El contrato de eventualidad se lleva a cabo para atender 4as circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieron, aun tratándose de la actividad normal de la empresa» (arts. 15.1.b del ETy 3.1 del RDCT). Así pues, la «eventualidad» no se define en atención a un criterio cualitativo —la naturaleza o tipo de trabajo a realizar—,ya que éste puede ser el mismo que el de los trabajadores fijos de plantilla; a esto se refiere la ley cuando señala expresamente -aun tratándose de la actividad normal de la empresa». La «eventualidad» se define, por el contrario, en atención a un criterio cuantitativo, esto es, al aumento temporal de trabajo por •circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos», al que la ley fija una duración máxima, por encima de la cual la «eventualidad» se transforma en -normalidad», lo que exige yu una contratación por tiempo indefinido, El convenio colectivo sectorial de ámbito estatal o, en su defecto, sectorial de ámbito inferior, podrá determinar las actividades en las que podrán contratarse lialíajadores eventuales. Y el porcentaje máximo en relación con el total de la plantilla (art. 15. l.b) del ET). Pese a ello la jurisprudencia no ha admitido la figura del contrato eventual Interrumpido previsto en la negociación colectiva mediante el cual el trabajador está N disposición de la empresa para cuando haya trabajo, por razones de aumento de la producción, por necesidades estacionales o de campaña.
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Forma.- Los contratos eventuales deberán formalizarse por escrito cuando su duración sea superior a cuatro semanas o cuando si concierten a tiempo parcial (art. o de! KIXTi. Kn el contrato debe expresarse con «claridady ¡¡revisión» la causa o la circunstancia de la eventualidad y determinarla duración del mismo (arts. 3.2.a) del RDCT), no bastando una mera reproducción del tenor literal del art. 15.1.b) del ET. El incumplimiento de esta obligación y de la falta de forma genera la presunción de que el contrato se ha celebrado por tiempo indo finido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal. Y en caso de trabajo a tiempo parcial, además "de que se ha celebrado a jornada completa salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios». 1
La duración del contrato.- La duración máxima de este tipo de contratos será de «seis meses dentro de un periodo de dme meses cantados a partir del momento en que se produzcan dichas causas» (art. 15. l.b del ETy 3.2. b) del RDCT), sin existir una duración mínima. El convenio colectivo estatutario sectorial estatal (o. en su defecto, el sectorial de ámbito inferior) podrá modificar tanto la duración máxima de estos contratos como el periodo dentro del cual se pueden concertar, auno ambas cosas a la vez, debiendo venir justificadas tales modificaciones convencionales »cn atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir» (arts. 15. l.b) del ET y 3.2.b> del RDCT). En tal caso el periodo máximo dentro del que podrán realizarse sea de 18 meses, no pudiendo además superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido, y como máxima doce meses (art. 15.l.b) del ET). La ampliación por parle de la negociación colectiva solo cabe respecto de actividades concretas caracterizadas por la estacional i dad por la que no hay que entender tanto las actividades de campaña propias de la figura de los fijos discontinuos —a la que puede oscurecer— sino las especialidades del ciclo productivo. En cuanto al dies a t¡uo para el cómputo del periodo hábil de contratación el ET indica que será «el momento en que se produzcan dichas causas», a partir del cual empieza a correr el plazo de doce meses para poder contratar, sin que una vez celebrados los contratos puedan exceder de la duración máxima mencionada en tal arco temporal. En el caso de concierto por un período inferior, se podrán prorrogar voluntariamente estos contratos por una única vez sin que la duración total del contrato pueda exceder de la duración máxima legal o convencional (art. 3.2.d) RDCT . Si se prorroga el contrato más allá de los máximos establecidos el contrato se presume convertido «iuris et de iure» en contrato por tiempo indefinido. La duración máxima se establece para cada contrato incluidas sus posibles prórrogas y también debería aplicarse para contratos sucesivos con la misma empresa con idéntica causa si se aplica la teoría del fraude de ley. 1
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Jornada.- Cabe que se celebre a tiempo completo o a tiempo parcial. Ahora bien, cuando el contrato eventual se concierte a tiempo parcial habrá que entender que la duración máxima del contrato comprende íntegramente el periodo pactado, por lo que no cabrá excluir los días de inactividad. L a extinción del contrato.- Estos contratos se extinguirán, además de por cualquiera de las causas del art. 49 del ET, al finalizar el plazo por el que se concertaron o prorrogaron, previa denuncia de una de las partes (art. 49.1.c) del ET y 8.1 del RDCT). A la finalización del contrato el trabajador tiene derecho a la indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Si, expirado el plazo convenido, no existiese denuncia y se continuara trabajando, habrá que distinguir según se haya agotado o no la duración máxima legal o convencionalmente prevista. En el primer caso, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. En el segundo caso, el contrato se entenderá prorrogado automáticamente hasta dicho plazo máximo de duración (art. 49-l.c) del ETy 8.2 RDCT). 3. La contratación de trabajadores
interinos
Normativa reguladora y objeto del contrato.- Su normativa reguladora se i-ncuentra en el art. 15.1.c) del E T y en los arts. 4 y 6 del RDCT. El objeto del contrato de interinidad puede ser doble: a) Sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud de una norma estatal, convenio colectivo o acuerdo individual (arts. 15. 1. c) del ET y 4. 1 del RDCT) (interinidad por sustitución). b) Cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva < art. 4.1 del RDCTK interinidad por vacante). El primer tipo de interinidad encuentra su razón de ser en la necesidad para las empresas de sustituir temporalmente a aquellos trabajadores que se ausenten, por distintas causas, del trabajo con derecho de reserva del puesto de trabajo. La posibilidad de celebrar contratos de interinidad abarca tanto los supuestos de 'aiKpensión de contrato de trabajo previstos en el art. 45 del ET como de interrupción de lu prestación laboral (descansos, permisos, vacaciones, etc.) e incluso de reducción de jornada (por estudios, cuidado de menores o ancianos, desempeño de cargo público, ule), pudiendo en ese caso, realizarse a tiempo parcial (art. 5. 2 del RDCT), Nncabe la contratación de interinos en el supuesto de excedencia voluntaria de un 'leterininado trabajador cuando no exista, legalmente, derecho de reserva de plaza, «mu tan sólo un derecho preferente al reingreso.
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Hay causas de suspensión que por su propia naturaleza no justifican la contratación de interinos. Esto ocurre con la «fuerza mayor temporal-, con la suspensión por «causas económicas, técnicas, organizativas o deprtxlucción»y con el «cierre legal de la empresa». En el caso de suspensión por «el ejercicio del derecho de huelga» tampoco será posible contratar interinos para sustituir a los trabajadores huelguistas por expresa prohibición legal (art. 6.5 del RDLRT). Forma. Especificación del nombre del trabajador sustituido y de la causa de sustitución.- Deberá hacerse constar en estos contratos de interinidad: en la interinidad por sustitución, la identificación del trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél. En la interinidad por vacante, la identificación del puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o de promoción internaíart. 15.1.c)del ETy art. 4.2.a l del RDCT). El Tribuna] Supremo ya señalaba -y lo recoge el propio art.4.2.bf del RDCT—que no es preciso que el trabajador interino desempeñe específicamente el mismo puesto de trabajo o las mismas funciones que el trabajador sustituido. La jurisprudencia ha considerado lícita la .sustitución continuada en el tiempo de un mismo trabajador ausente por diversas razones consecutivas, siempre y cuando se hubiese modificado el contrato inicial, ya que nada obsta a la existencia de contratos sucesivas de interinidad siempre que se especifique, cada vez, el nombre del trabajador sustituido y la causa de su sustitución. Con las mismas limitaciones se admite igualmente la sustitución de varios trabajadores por parte de un mismo trabajador interino. La duración del contrato.- La duración del contrato será: - En la interinidad por sustitución «la del tiempo durante el que subsista el derecho de reserva del puesto de trabajo del trabajador sustituido». - En la interinidad por vacante, la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de un puesto de trabajo (art.4.2. bíRDCT), sin que su duración pueda ser superior a 3 meses, salvo en los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones Públicas en quu la duración será la prevista en la normativa específica (art. 4.2.b> RDCT». En caso de interinidad por vacante, una vez superada dicha duración máxima, no puede celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto (por ej. si la plaza no se ha cubierto), ni tampoco prorrogarse el contrato más allá de tal duración. En ambos casos el contrato se entenderá convertido en uno por tiempo indefinido. La extinción del contrato.- La extinción del contrato de interinidad se producirá: - En el de interinidad por sustitución por la reincorporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido, por el venci-
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miento del mismo sin reincorporación efectiva de aquél o cuando desaparezca la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo, previa denuncia de las partes, sin necesidad de preaviso, salvo pacto en contrario (art. 49.1.CI del ET y art, 8.1 c) del RDCT). Se trata de una contratación sujeta a término, no a condición resolutoria. La no reincorporación dei trabajador es causa de extinción de la interinidad por sustitución, sin que ello obligue a la empresa a convertir el contrato en interinidad por vacante, sino que es una opción entre otras. - En la interinidad por vacante por la incorporación del nuevo trabajador seleccionado o promocionado o por el transcurso del plazo máximo de 3 meses o el que resulte de aplicación en el supuesto de contratos celebrados por las Administraciones Públicas, previa denuncia en ambos casos de una de las partes comunicada a la otra con el plazo de preaviso mínimo que se hubiera pactado (art. 49.1.C) del ET, 4.2.c) y 8.3 del RDCT). El hecho de que la plaza vacante no se incluya en la oferta de empleo o no se inicie el proceso de selección, siga o no el trabajador prestando servicios, no convierte el contrato en indefinido. Cabe que el convenio colectivo o el propio contrato contemplen la posibilidad de que si el trabajador ausente con reserva de plaza no se reincorpora el interino pueda volver a ser contratado de nuevo como interino solo que en este caso no por sustitución sino por vacante. Cabe también la amortización de la vacante sín que suponga una extinción por causas objetivas con obligación de indemnizar en la Administración Pública. El incumplimiento de la obligación de preaviso, de haber sido pactado, dará lugar a una indemnización en favor del trabajador (art. 8.3 del RDCT). La extinción del contrato no da derecho a la indemnización prevista para otros contratos de duración determinada. T
III. L A C O N T R A T A C I Ó N T E M P O R A L C O Y U N T U R A L Normativa aplicable.- La uti 1 i zación de la contratación temporal no causal como medida de fomento del empleo muy utilizada basta 1994, en virtud de la reforma laboral anterior a la citada fecha, tiene hoy un carácter residual y excepcional y sólo Be contempla para ciertas colectivos con especiales dificultades para acceder al mercado de trabajo. En así se ha contemplado en las reformas laborales de los años noventa desde el «rt. 44 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, prorrogado hasta el actual RDL 5/2006 de 9 de junio procede en su disposición adicional l' a introducir ciertas modificaciones rn esta modalidad de contratación, que ahora se convierte en una modalidad estable derogando la normativa coyuntural anterior aunque deslegalizada pues el gobierno puede modificar lo establecido en esta disposición. J
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Objeto del contrato.- El objeto del contrato es satisfacer las necesidades del personal de las empresas, cualquiera que sea la naturaleza de las actividades, esto es. se puede utilizar tanto para cubrir necesidades temporales como indefinidas, esto es, cualquiera que fuere la naturaleza de las actividades (disposición adicional 1" del RDL 5/2006 de 9 de junio). Limitaciones a la contratación,- La ley establece tres tipos de limitaciones a la contratación (art. 44.1.1 Ley 42/1994): l-.i Sólo podrán ser contratados los trabajadores discapacitados sí bien entendiendo de una manera amplia este colectivo, pues pueden ser tanto los que tengan una grado de minusvalía igual o superior al 33*% como pensionistas de Incapacidad permanente en los grados de total, absoluta y gran invalidez o incluso jubilados por incapacidad de clases pasivas. No parece comprensible que se incluyan pensionistas de Incapacidad permanente absoluta. 2*-') No podrán contratar temporalmente las empresas que bayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo en los doce meses anteriores a la contratación a contar a partir de la declaración de improcedencia del despido o la ex ti lición derivada de despido colectivo. La norma tiene por finalidad evitar el -efecto sustitución», que se produce cuando la empresa reduzca plantilla por la vía mencionada, cualquiera que sea el puesto de trabajo, y no exclusivamente cuando el contrato pretenda celebrarse para desempeñar las tareas del puesto de trabajo que previamente fue amortizado. 3 ) Ha de tratarse de trabajadores desempleados inscritos en la Oficina de empleo. La interpretación jurisprudencial del requisito ha sido bastante flexible, pues puede darse por estar inscrito en la Oficina de empleo como desempleado o tras la finalización de contratos temporales anteriores. S
Forma y subvenciones.- Estos contratos deberán formalizarse siempre por .escrito y a través de la Oficina Pública de Empleo correspondiente, y en modelo oficial (disposición adicional 1- del KDL 5/2006). La celebración de estos contratos da derecho a las subvenciones previstas en el RD 1451/1983 de 11 de mayo (art. 12). Nada se dice acerca de si estos contratos pueden celebrarse a tiempo parcial, pero no existe prohibición expresa. Otra cosa será a efectos de las subvenciones previstas para estos contratos. Duración del contrato.- La duración del contrato no podrá ser inferior a 12 meses ni superior a 3 años (art. 17.3 ET y disposición adicional 1" del RDL 5/2006). La negociación colectiva puede establecer restricciones indirectas a la celebración de estos contratos coyunturales y fijar una duración máxima inferior a la legalmente establecida a partir de la cual se entiendan convertidos en por tiempo indefinido sin que ello suponga vulnerar normas de Derecho Necesario.
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Extinción del contrato.- A la terminación del contrato de trabajo el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a 12 días por año de servicio, lo que resulta claro tras el RDL 5/2006 (disposición adicional 1*). La indemnización compensatoria procede incluso aunque al contrato de fomento del empleo suceden otras contrataciones por tiempo determinado que expiran por conclusión de su plazo. No se percibe, en cambio, si el trabajador accede a un empleo fijo o funcionarial, pues en este caso ya no cumpliría su función compensatoria de paliarla precariedad, según una discutible interpretación jurisprudencial. La transformación de estos contratos en contratos indefinidos da derecho a la obtención de las subvenciones establecidas en el RD 1451/1983 de 11 de mayo.
IV. DISPOSICIONES C O M U N E S A LOS CONTRATOS T E M P O R A L E S
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La forma de los contratos.- En cuanto a la forma, los contratos por obra o servicio, de interinidad y de inserción, con independencia de su duración y los eventuales de duración superior a cuatro semanas o a tiempo parcial deben hacerse por escrito (art. 8.2 del ET y art. 6.1 del RDCT) y los de fomento de empleo de discapacitados (disposición adicional 1" del RDL 5/20061. En todos ellos hay que precisar la modalidad contractual de que se trate, el trabajo a desarrollar (art.8.2 del RDCT), no bastando con la mera remisión al RDCT, si bien el defecto de forma no puede generar consecuencias más graves que la ausencia total de la forma exigida. En defecto de forma, los contratos temporales se presumen concertados por tiempo indefinido salvo que de la propia naturaleza de la actividad o de los servicios contratados se deduzca la naturaleza temporal de los mismos (art. 8.2 ET). Los empresarios están obligados a comunicar a la oficina pública de empleo en el plazo de diez días siguientes asu conce ilación el contenido de los contratos de trabajo que se celebren o la prórroga de los mismos, deban o no formalizarse por escrito, en los términos que reglamentariamente se determinen (art. 16.1 del ET). La empresa deberá cumplir sus obligaciones comunes de información respecto de los trabajadores (art. 8.5 del ET* y entregar a los representantes de los trabajadores y al INEM una copia básica de los contratos escritos (art. 8.3.a) del ET). En caso de no existir obligación legal de entregar copia básica la empresa deberá notificar a la representación legal de los trabajadores los contratos celebrados (art.10 RDCT). El período de prueba.- En los contratos temporales estructurales podrá haber período de prueba si así se hubiera estipulado por escrito en el contrato individual, cometiéndose su régimen jurídico a lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable y rn el art. 14 del ET.
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De otra parte, la celebración de un contrato temporal tiene relevancia cara a futuros contratos, a la hora de admitir posteriores periodos de prueba, pues la finalidad del período de prueba debe entenderse cumplida si las partes han mantenido sucesivos contratos temporales antes del indefinido para el desempeño de las mismas funciones (art. 14.1 ET). Efectos de la suspensión del contrato.- I*a suspensión de los contratos por cualquiera de las causas de los arts. 45 y 46' del ET no comportará la ampliación del tiempo de duración de los contratos, salvo pacto en contrario (art. 7 RDCT). Efectos de la extinción de los contratos.-!.*! extinción de los contratos temporales se regula por el art.49 del ET y por el KDCT (art. 8). Los contratos temporales se extinguen, previa denuncia de cualquiera de las partes, por la llegada del término en cada uno de los supuestos examinados, con un preaviso de 15 días cuando la duración del contrato sea superior a un año. La denuncia podrá ser verbal o escrita, bastando con que sea expresa, clara y precisa. La ausencia de denuncia supone la presunción inris tantum de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido «salva prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación». El incumplimiento del plazo de preaviso, en cambio, sólo obligará al empresario a abonar una indemnización equivalente -o los salarios correspondientes al plazo incumplido». En caso de incumplimiento de la obligación de denuncia expresa por una de las partes, si el trabajador continuara prestando servicios, se considerará prorrogado tácitamente el contrato por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite ta naturaleza temporal de la prestación. En los contratos de fomento del empleo expirado el tiempo convenido sin denuncia o prórroga expresa antes de su vencimiento y continuando el trabajador con la prestación de servicios, cuando no se hubiera agotado el plazo máximo de duración del contrato, se entenderá prorrogado automáticamente hasta su duración máxima, A la finalización de los contratos temporales, salvo los de interinidad, y formativos, cualquiera que fuera la causa y el momento de la finalización del contrato, el trabajador tiene derecho a la indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario porcada año de servicio, o a la establecida, en su caso, en la normativa especifica que sea de aplicación, superior o inferior. La extinción de los contratos temporales está sujeta a tas mismas reglas que en los contratos fijos por lo que en caso de despido improcedente se condena a la empresa al abono de los salarios de tramitación y a la readmisión del trabajador hasta que el contrato finalice por la llegada del término o, de no ser posible esta opción, al abono de la indemnización de 45 días por año o la parte proporcional (art. 56 ET).
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Principio de igualdad de trato con los trabajadores fijos.- Los trabajadores temporales tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida (art. 15.6 del ET). Los trabajadores temporales están equiparados en general en cuanto a las condiciones de trabajo, establecidas en la ley y en la negociación colectiva, a los trabajadores fijos. La comparación debe hacerse con un trabajador fijo del mismo centro de trabajo que realiza un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificaeión y las tareas que desempeña, según indica la Directiva comunitaria 1999/70. La equiparación afecta en sentido amplio a -derechos- y -condiciones de trabajo-, por lo que afecta a todo tipo de derechos, incluidos los de previsión social complementaria. El art. 15.6 del ET precisa, además, que cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales y reglamentarías y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores. Ya el Tribunal Constitucional consideró discriminatorias y atentatorias contra los arts. 4.2.c)y 17.1 del ET las cláusulas de los convenios que excluyan a los trabajadores temporalesoestablezcan diferenciasen las condiciones de trabajooen la retribución de estos trabajadores. En este sentido la contratación temporal computa a efectos de antigüedad, ya sea a efectos económicos (pluses de antigüedad) y en la vinculación con la empresa a efectos de carrera profesional (indemnizaciones, etc.). En cuanto al segundo aspecto de ta antigüedad los servicios prestados bajo contrato temporal no dan derecho a su cómputo cara a un futuro contrato de duración indefinida, salvo cuando la transformación de la relación en indefinida se produzca sin solución de continuidad. No obstante, pese a la regla general de igualdad, sobre ciertos aspectos de la relación laboral pueda ser relevante la naturaleza temporal o indefinida del vinculo contractual y puede haber regulaciones diferenciadas, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que estén justificadas. Dentro de esta búsqueda del reforzamiento del estatuto jurídico de los trabajadores temporales el art. 15.7 del ET establece derechos adicionales de información y de formación. V. F R A U D E DE L E Y E
TOREGUIARIDADES TEMPORAL
EN LA CONTRATACIÓN
Fraude de ley y contratación temporal.- El art. 15.3 del ET establece que*se prvsumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude d /rv«. El ET apenas aporta algo más a la hora de calificar el fraude de ley, aunque sf i'idiihlece tras la reforma laboral de 2006 parámetros y límites claros legales a la
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utilización sucesiva de contratos temporales, incorporando algunas de las medidas contempladas por la Directiva 1999/70. No ya la exigencia de razones objetivas que justifiquen la renovación de los contratos temporales, pero sí la fijación de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y limitación del número de renovaciones. El Acuerdo para el crecimiento y el empleo de 9 de mayo de 2006, que se ha materializado normativamente en el RDL 5/2006 de 9 de junio ha modificado el art. 15.5 del ET e introduce ciertos límites en orden a la utilización sucesiva de contratos temporales configurando en la propia ley un supuesto de presunción iuris et de iure de necesidad estable y permanente o presunción a favor de la fijeza, no el único. Se trata por tanto de una presunción "iuris et de iure» de utilización indebida de la contratación temporal sucesiva con el mismo trabajador o de -favor» hacia la contratación indefinida. Así establece que -sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este articulo, los trabajattores que en un periodo de 30 meses hubieran estado contratados durante un plaza sufwriar a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por em presas de trabajo tenipond. con las mismas adtfcrcntes nunlalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos». La reforma de 2006 atribuye, además, cuando se trate de distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo el cometido establecer requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada y para ello deberá atender a "las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo». Se excluyen del cómputo en el encadenamiento de los contratos los contratos formativos, de relevo y los de interinidad. El cómputo se iniciara a partir de la duración inicial de los contratos temporales vigentes en el momento de entrada en vigor de la nueva normativa. Fuera de esta calificación legal de supuesto de presunción iuris et de iure de fijeza hay que seguir estando a los criterios jurisprudenciales sobre fraude de ley. En efecto, fuera del supuesto de limitación a la contratación en cadena se mantiene el concepto de fraude de ley en caso de contratación en cadena. De ahí que el art. 15.5 del ET, hable de que la nueva regulación lo es «sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3. del propio art. 15 del ET». Así, hay que distinguir el fraude de ley de la contratación ilegal. La contratación ilegal se produce cuando no se dan los requisitos de causalidad, forma, alta en la Seguridad Social, cuando el contrato no se denuncia y se prorroga más allá del término, etc. En estos supuestos en que la ley opera medíante la técnica de presunciones -iuris tantum». esto es, que admiten la prueba en contrario de la naturaleza temporal.
I A C O N T R A T A C I Ó N TEMPORAL
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El fraude de ley, en cambio, se produce cuando pese a que desde el punto de vista formal se utiliza legalmente y de manera aparentemente correcta la contratación temporal, sin embargo su finalidad es conseguir un objetivo contrario a la ley y perjudicar la fijeza del trabajador. Cuando la contratación temporal se haya hecho en fraude de ley se presumirá «iuris et de iure» por tiempo indefinido, sin posibilidad de prueba en contrario (art. 15.3 ET y art. 9.3 RDCT). Son supuestos de contratación ilegal, por ejemplo: - Las contrataciones coyunturales por haber recaído en trabajadores vinculados con anterioridad a la empresa. - Contratación de obra, de interinidad o de eventualidad careciendo de causa o habiendo superado el tiempo máximo establecido. O la contratación bajo una modalidad errónea (eventualidad en lugar de obra o servicio o ésta en lugar de interinidad, etc.). En cambio, se establecen los siguientes criterios judiciales sobre las contrataciones temporales celebradas en fraude de ley: - Se considera fraude de ley el despido de un trabajador fijo y su contratación temporal posterior. - También es fraudulento a un contrato iniciatmente pactado por tiempo indefinido—o bien un contrato que debería haber sido considerado desde el principio como indefinido — al que se le fija un término. 1
Contratación temporal irregular en las Administraciones públicas.- La contratación temporal en la Administración pública presenta una serie de especialidades que la distinguen de la contratación llevada a cabo por una empresa privada a las que ya se ha hecho referencia en la exposición de las distintas modalidades de contratación temporal. La razón de estas especialidades, especialmente en cuanto a los efectos de la contratación irregular o en fraude de ley en que las Administraciones Públicas en la contratación de su personal se encuentran limitadas por los principios de capacidad y mérito (arts. 14,23 y 103 de la CE., 19 de la Ley de Reforma de la Función Pública y 35 del R.D. 364/1995, de 10 de marzo). En primer lugar la jurisprudencia viene distinguiendo según se trate de irregularidades levesograves en la duracióno en las formalidades. En tal sentido la elección equivocada de la modalidad contractual (obra o servicio en lugar de eventualidad, o de interinidad, por ejemplo) no convierte el contrato en indefinido.
S T S de 19 de junio de 1990, Ar/5485,11 y 14 de mareo de 1997, Ar/2311 y 2467>o bien por no ser escrito ( S T S 22 de diciembre de 1995. Arí9492 , 1 1 de mnrzode 1997, Ar/2311) y fijarle después un término ( S T S u.d. de 10 de noviembre de 1994, AryS604 \.
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Se entienden como irregularidades graves o cualificadas la omisión total de ta formalización o de mención de la causa objetiva de contratación o la presencia de un elemento intencional alusivo de la aplicación de las garantías legales o la abierta superación de los plazos máximos de duración. En caso de irregularidad grave las consecuencias son ya distintas y sobre las mismas se ha producido la siguiente evolución jurisprudencial. En un primer momento se entendía que los trabajadores eran fijos, si bien se declaraba la improcedencia del despido, primero con derecho a la opción entre readmisión o indemnización, pero más tarde con derecho únicamente a la indemnización pero no a la readmisión. Con posterioridad, sin embargo, la jurisprudencia ha estimado la existencia de fraude de ley y, consiguientemente, la presunción de que el contrato celebrado lo era por tiempo indefinido, salvo en los casos en que el puesto de trabajo ocupado por el trabajador estuviese clasificado como funcionarial. Sin embargo, en una tercera fase la jurisprudencia entiende que la situación del trabajador no es la de fijo de plantilla, sino de indefinido hasta que la plaza se cubra por el procedimiento legalmente establecido, lo que no significa otra cosa que una mala utilización de los términos llamando indefinido a lo que no es sino un interino por vacante, de manera que, producida esta provisión en la forma reglamentaria, existirá una causa lícita para extinguir el contrato de trabajo sin abono de ninguna indemnización sin que se aplique el despido por causas objetivas del art. 52 por tratarse de un trabajador indefinido aunque no fijo. Por esa razón, la contratación temporal irregular no podrá convertirse en indefinida por aplicación del art. 15.3 del ET, relativo a) fraude de ley, ni tampoco por superar los límites en al contratación temporal sucesiva del art. 15.5 del ET (disposición adiciona] 15" del RDL 572006 de 9 de junio) que no supone un cambio en el concepto de fijos que ha construido la jurisprudencia, ni siquiera previendo al menos el derecho a una indemnización como si se tratara de despido.
VI. TRABAJOS T E M P O R A L E S E N L A A D M I N I S T R A C I Ó N P Ú B L I C A Y E N T I D A D E S SIN Á N I M O DE L U C R O Los trabajos temporales en colaboración.- Cabe llevar a cabo trabajos temporales para las Administraciones públicas y entidades sin ánimo de lucro por parte de los perceptores de las prestaciones de desempleo, por el tiempo que les falte por percibir la prestación o subsidio por desempleo que se hubiere reconocido, consistentes en prestaciones o actividades en obras, servicios, etc. Tales actividades son medidas de utilidad social que no dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo, ni siquiera temporal, sino que son obligatorios y se dan en el ámbito de la prestación de desempleo, cuya cuantía vienen a completar (art. 213 LCSS de 1994).
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La doctrina judicial considera que estos trabajos temporales de colaboración social no constituyen una relación asimilable a la contratación temporal en fomento del empleo, ni tampoco una relación laboral normal a la que se aplique las normas sectoriales, sino que se trata de una especifica modalidad del régimen jurídico de la prestación por desempleo y, que, además, nunca pueden convertirse en relaciones indefinidas. Los Talleres de empleo.- La administración y entidades sin ánimo de lucro también puede llevar a cabo programas de talleres de empleo dirigidos a fomentar la ocupabilidad de desempleados de 25 o más años mediante acciones combinadas de formación ocupacional y práctica laboral. Van dirigidos a colectivos con especiales dificultades para insertarse en el mercado de trabajo como parados de larga duración, mayores de cuarenta y cinco años, mujeres y personas con discapacidad y que se determinen como preferentes en los Planes Nacionales de Acción para el Empleo de cada año. El art. 3 del RD 282/1999 de 22 de febrero dice que se trata de un contrato cuya duración es la del proyecto aprobado por el 1NEM o las Comunidades Autónomas, entre un mínimo de seis meses y un máximo de un año. Los trabajadores serán contratados desde el inicio del taller. Durante la ejecución de tal proyecto las entidades promotoras contratarán a los trabajadores «medíanle la modalidad contractual más adecuada, de acuerdo con la normativa vigente». Esta modalidad parecería que podría ser la de obra o servicio puesto que los participantes se insertan en un proyecto de duración temporal y de inserción laboral; pero, también puede tratarse de un contrato de obra formativo en cuanto los participantes adquieren formación profesional y práctica laboral en alternancia. La formación ocupacional no será inferior al 25 Vt de la jornada máxima prevista cu el convenio colectivo o, en su defecto, la legal, que computa como trabajo efectivo, La formación pueda dar lugar a certificados de profesionalidad. Los trabajadores, además del requisito antes citado de la edad, deben ser desempleados inscritos en el Servicio Público de Empleo. Tienen preferencia los que no hayan participado en anteriores talleres de empleo o escuelas taller y casas de oficios y los que tengan responsabilidades familiares del art. 215.2 de la LGSS. Los proyectos de talleres de empleo podrán ser promovidos por entidades públicas y por entidades privadas sin ánimo de lucro. Correrá a su cargo la formación ocupacional y deben ser competentes para la ejecución de las correspondientes obras o servicios y disponer de la capacidad técnica y de gestión suficientes.
TEMA 6
EL INGRESO EN LA EMPRESA I. L A LIBERTAD DE C O N T R A T A C I Ó N Y L A L I B E R T A D DE ELECCIÓN. L A L I B E R T A D DE C O N T R A T A C I Ó N Y SUS LÍMITES La libertad de contratación y sus límites. Et empresario tiene varias posibilidades para cubrir sus necesidades de mano de obra. En primer lugar, puede en lugar de prestar el trabajo por sí misma recurrirá que lo Hevea cabo otra empresa mediante la celebración de una contrata, sin asumir mano de obra, y sin dirigir la actividad laboral. También puede recurrir a una Empresa de trabajo temporal para que ésta contrate al trabajador y mediante puesta a disposición del mismo le suministre la mano de obra que necesita sin que el empresario usuario celehre ningún contrato con el trabajador y sin que éste se incorpore a la plantilla de la empresa, aunque sí a la dirección de la empresa usuaria. Pero la empresa puede decidir contratar ella misma a un trabajador. El empresario, en principio, con base en la libertad de empresa (.art. 38 de la CE), tiene reconocida por la Ley una libertad de contratación en su doble faceta de derecho a decidir sí contrata o no contrata a trabajadores y el derecho a elegir libremente al trabajador a contratar. No obstante, esta libertad empresarial contra^|9(fI en su doble manifestación se encuentra sometida a una serie de limitaciones legales o convencionales. /. Limites en cuanto al número Introducción.- El empresario puede libremente fijar las plantillas de la empresa y también puede revisar posteriormente —ampüándola o reduciéndola— la plantilla o el número de trabajadores de la empresa. No obstante, en cuanto a la modalidad de contratación que decida utilizar, tal decisión dependerá del tipo de trabajo de manera que aquél que responda a necesidades permanentes de la empresa, esto es los que derivan de la actividad habitual y permanente, deben atenderse mediante trabajadores fijos, reservándose las demás actividades extraordinarias para las diversas modalidades de contratación temporal en los términos que establece el art. 15 del ET y que ya se vieron más arriba. También pueden existir limitaciones, de carácter heterónomo o autónomo, a esa libertad que pueden situarse bien en el momento inicial de decidir la contratación — fijación de plantillas— bien en un momento posterior —reducción de plantillas o •upresión de puestos de trabajo vacantes (amortización de vacantes)—.
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A ) La fijación y modificación de plantillas Fijación y modificación de plantillas.- Kl reconocimiento constitucional del principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38) parece abogar por la libre fijación empresarial de las plantillas, considerándose como la regla general. La fijación de plantillas depende Libremente, por tanto, de las necesidades de la empresa sin que quepa establecer plantillas mínimas o la obUgación de cubrir los puestos correspondientes a determinadas categorías. No obstante, de manera excepcional y basándose en la tutela de otros derechos constitucionalmente reconocidos es posible establecer limitaciones. Y asi: 1) En cuanto a la negociación colectiva, el art. 85.1 del ET reconoce una libertad amplia a las partes contratantes para establecer -cláusulas de empleo» que pueden consistir en la obligación empresarial de contratar o mantener un determinado número de trabajadores. 2 ) Es posible fijar por convenio colectivo criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de los trabajadores eventuales y la plantilla total de la empresa (art. 15. l.b> del ET). 3) En cuanto a la efectividad de las cláusulas contempladas en la negociación colectiva la jurisprudencia ha entendido que se trata de "obligaciones de hacer» inexigibles en vía judicial, llegando a afirmar que tampoco hay derecho a una indemnización de daños y perjuicios. 4) El ET establece el derecho de los representantes de los trabajadores a emitir informe, preceptivamente, con carácter previo a la ejecución del empresario de la decisiones sobre «reestructuraciones de plantillas» (art. 64.1.4.a) ET) y a recibir una información trimestral sobre «la evolución probable del empleo en la empresa» (art 64.L1 del ET). Hay que tener en cuenta los procedimientos establecidos por el ET (art. 51 y 52) para la reducción de plantillas cuando suponga extinciones de contrato de trabajo. B) Amoritzación de vacantes Concepto y límites.- Dentro de la libre disposición de la plantilla se encuentra la cuestión de si la empresa puede amortizar (suprimir! las vacantes que se vayan produciendo por diversas causas (jubilación del trabajador, fallecimiento, cese, etc.) o debe cubrirlas mediante nuevas contrataciones o el regreso de trabajadores excedentes. La Constitución, si bien nada señala sobre el particular de manera expresa, establece el principio de libertad de empresa (art. 38 de la CE). Los posibles límites son indirectos: a) legales o b) convencionales.
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a(Limites legales.- Así. en caso de excedencia sin derecho de reserva de puesto de trabajo, de jubilación forzosa y del denominado contrato de relevo no cabe amortización de las vacantes. También se establecen limitaciones indirectas derivadas de la utilización por la empresa de las medidas de fomento del empleo y cuando se lleva a cabo la contratación a través de las ETT. bl Limites convencionales.-Así, es posible establecer cláusulas en los convenios colectivos mediante las que el empresario se compromete a mantener el nivel de empleo durante la vigencia del convenio, sin amortizar las vacantes que pudieran producirse en ese periodo de tiempo. También mediante convenio colectivo se puede prohibir o limitar la contratación temporal cuando se use para cubrir vacantes producidas por despidos improcedentes en un periodo anterior. 2. Limites en cuanto a la estructura A) Normas imperativas a> Limites numéricos Límites numéricos en empresas de economía social y en ETT.- En las empresas de economía social (cooperativas y sociedades laboralcsi, la legislación estatal y autonómica de Cooperativas y al ley de Sociedades Laborales establecen limitaciones indirectas a la libertad empresarial de fijación de plantillas ya que no pueden contratar trabajadores ajenos a la Sociedad, más allá de unos determinados porcentajes. Las ETT, por su parte, deberán contar con un número mínimo de doce trabajadores con contrato indefinido o estable, a tiempo completo o parcial, por cada mil trabajadores o fracción contratados para ser cedidos en el año anterior, computados en días iart.2.1 de la ley 14/1994). h¡ Cupos o medidas de reserva Acciones positivas de fomento del empleo.-Sí bien el art. 17.1 del ET prohibe Ion discri mi naciones tanto favorables como adversas en el empleo, no impide, sin embargo, las acciones positivas y las discriminaciones favorables justificadas en el objetivo de paliar la situación de determinados grupos sociales como las mujeres o los ininusválidos, que se encuentran en posición de desventaja en el mercado laboral sin i|tie ello suponga, al contrario, vulneración del principio de igualdad. Kn este sentido el art. 17.2 del ET establece que por Ley podrán establecerse las exclusiones, reservas y preferencias» para ser contratado libremente- y el art. 17.3 añade que » el gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia i7i (.7 empleo que tengan por objeto facilitar ta colocación de tra bajadores demandantes t/f empleo».
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Tales medidas pueden llevarse a cabo tanto por la Ley como por la negociación colectiva. Este artículo contempla la posibilidad de que el gobierno establezca medidas de fomento del empleo de carácter general —para trabajadores demandantes de empleo— como de carácter selectivo destinadas a grupos específicos. Se trata en. todo caso, de una política de fomento de la estabilidad en el empleo mediante contrato fijo. Así respecto de los trabajadores mimisválidos la Ley 13/1982 de 7 de abril de integración social de los minusválidos (LISM1* (art. 38.1), tras establece que «las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2'% sean trabajadores minusválidos El cómputo mencionado se realizará sobre el total de la empresa, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa». El propio RD (art. 6.1* de 1983 que la desiin-olla señala que *en los convenios colectivos las partes podrá n establecer {os ¡meatos de t rabajo reservados a m inusválidos». El cómputo de la reserva es por empresa — están excluidas las pequeñas— y no por centro de trabajo. En el cómputo se incluyen los trabajadores con contrato temporal, los trabajadores de la empresa crin capacidad disminuida sobrevenida. Y los trabajadores contratados a través de ETf. El RD 364/2005 de 8 de abril (dispos. ad. 1") establece reglas de cómputo de) citado 2 por 100 en el periodo de referencia son los doce meses inmediatamente anteriores durante los cuales se obtendrá el promedio do trabajadores en la totalidad de los centros de la empresa. El art. 5 del RD, como mecanismo de control del cumplimiento de esta obligación, establece que los servicios públicos de empleo efectuarán el seguimiento en los términos en que se recoja en la normativa de desarrollo y la obligación de informar en el primer trimestre del año por parte de la empresa a los representantes legales de los trabajadores y al 1NEM. El incumplimiento de la obligación de reserva da lugar a sanciones administrativas (art. 15.2 y 3. de la LISOS i, considerándose como infracción grave, pero no genera la obligación de contratar. La reserva, por otra parte, se interpreta como una obligación que se aplica cuando se produzcan nuevas contrataciones o vacantes y surja la obligación derivada del cómputo anterior, pero no mediante la imposición de manera automática de una obligación legal forzosa de contratar para tener cubierto siempre el porcentaje loque atenúa la responsabilidad sanciónatoria de la empresa. A pesar del sistemático incumplimiento de esta obligación la reserva se bu debilitado aun más a partir de las Leyes 66/1997 y 50/1998 de 30 de diciembre (disposición adicional 11 ) que han procedido a dar nueva redacción al precepto de manera que esüi obligación, si bien no decae, podrá cumplirse de manera #
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alternativa a determinar reglamentariamente, si así se pacta por la negociación colectiva o por opción voluntaria del empresario. El RD 27/2000 de 14 de enero procedió a desarrollar esta posibilidad empresarial. El RD 364/2005 de 8 de abril ha vuelto a regular la materia para corregir las dificultades y disfunciones observadas en la aplicación del Decreto anterior y para agilizar y simplificar los procedimientos contemplados en el mismo. Así, cabe la exención de la obligación de reserva de forma parcial o total, siempre que así se prevea en convenio colectivo estatutario sectorial de ámbito estatal, y, en su defecto, de ámbito inferior, o en ausencia de convenio colectivo, por opción voluntaria del empresario, siempre que se aplique alguna de las medidas sustitutorias, alternativa o simultáneamente, contempladas en el RD 27/2000. En todo caso no basta con el acuerdo colectivo sino que las empresas deben justificar la excepcional i dad. Una vez obtenida la declaración de «excepcionalidad» esta se refiere sólo al número de vacantesque tras la tramitación de laoferta de empleo haya sido imposible cubrir. En tal caso debe proceder a las medidas alternativas previstas en el RD 364/ 2005(ait.2t: - Realizar contratos mercantilesocivilesde suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad o para prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa con centros especiales de empleo o con autónomos discapacitados. - Llevar a cabo donaciones y acciones de patrocinio para el desarrollo de actividades de inserción laboral de estos colectivos. - La constitución por parte de la empresa de un enclave laboral previa suscripción del correspondiente contrato con un centro especial de empleo (RD 290/2004 de 20 de febrero!. Se entiende por enclave laboral el contrato entre una empresa del mercado ordinario de trabajo y un centro especial de empleo para la realización de obras o servicios que guarden relación directa con ta actividad normal de aquélla y para cuya realización un grupo de trabadores con discapacidad del centro especial de empleo se desplaza temporalmente al centro de trabajo de la empresa. Se trata de la celebración por la empresa de una contrata con el centro especial de empleo. Las empresas para optar por algunas de estas medidas deberán solicitarlo con carácter previo de forma conjunta con la solicitud de excepcionalidad al servicio público de empleo Cart.3 del RD). B> Normas indicatias. Programas de fomento del empleo Medidas de fomento del empleo.- Otra forma indirecta que incide en la libertad de contratación de la empresa en cuanto a la estructura de la plantilla y al tipo de
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trabajadores y colectivos a contratar viene dada por las medidas de Tomento o incentivación de la contratación laboral de ciertos colectivos. Las medidas de fomentodel empleo, a diferencia de la reserva, sólo de manera muy indirecta suponen límites o condicionamientos a la misma, ya que persiguen precisamente no la imposición, sino la incentivación o el fomento de la contratación que pueden condicionar a las empresas para que se inclinen por utilizar unos programas antes que otros y de esta manera se orienta la contratación. Tales medidas de otra parte, pueden ser necesarias para compensar la desigualdad de partida de los colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo y por eso condicionan muchas veces también la elección del trabajador a contratar además de la propia contratación. Por lo que se refiere ya a los programas de fomento del empleo hay que destacar que los programas se basan en el art. 17.3 del ET citado que viene a derogar la disposición adicional 3* del ET que contempla la posibilidad de otorgar • subvenciones, desgravncionesy otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos detrabajadorestpiernruentren dificultades especiales para acceder alempleo»A.. Jhas medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se orientarán prioritariamente a fomentar et emptn» estable de los trabajadores desempleados y ta conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido-. Durante los años ochenta hasta las reformas laborales de 1994 y especialmente de 1997 el fomento del empleo se lleva a cabo mediante la utilización de la contratación temporal. A partir de las citadas fechas se ha producido un cambio de la política laboral y los contratos que se fomentan actualmente son los de carácter indefinido, inicial o por conversión de temporales, manteniéndose sólo respecto del colectivo de minusválidos la contratación temporal de fomento del empleo del RD 1989/1984. Las medidas de incentivación de la contratación laboral son de dos clases: aj Concesión de subvenciones a las empresas que contraten trabajadores de acuerdo con determinados requisitos de fondo y de forma. b) Concesión de bonificaciones en las cuotas » pagar a la seguridad social por los empresarios respecto de los trabajadores contratados en determinadas circunstancias. Los programas de subvenciones a la contratación laboral pueden ser, bien de carácter nacional, bien de carácter autonómico. Los programas de bonificaciones a la Seguridad Social solo pueden ser, por el contrario de carácter nacional dadas ln» exclusivas competencias del Estado en esta materia, aún cuando su gestión pueda estar encomendada a las Comunidades Autónomas. En ocasiones, sin embargo, las subvenciones u otras ayudas tienen como finalidad cubrir los citados costes de Seguridad Social con lo que indirectamente consiguen el efecto anterior, si bien no rompen formalmente la caja única de la Seguridad Social, pues ésta no deja de ingresar las citadas cotizaciones.
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a) El contrato de fomento de la contratación indefinida Finalidad de la medida.- Una de las medidas consiste en la creación de un contrato de fomento de carácter indefinido cuya principal singularidad es que se incentiva mediante el abaratamiento de ciertas indemnizaciones en caso de despido. Además, estos contratos de fomento de la contratación indefinida y otros contratos indefinidos comunes pueden disfrutar de bonificaciones en ia cotización a la Seguridad Social y de subvenciones. Normativa aplicable y caracteres.- El contrato de fomento de la contratación indefinida viene regulado por la Ley 12/2001 de 9 de julio (disposición adicional 1-). Es un contrato que tiene como objetivo fomentar la estabilidad laboral a través de ta contratación indefinida, así como facilitar la inserción laboral de colectivos con especiales dificultades de acceso al empleo. No constituye propiamente un nuevo tipo contractual, pero sí un contrato común con especialidades, que se refieren esencialmente al régimen indemnizatorio por despido objetivo. En la reforma de 1997 se configuró con carácter experimental, a prueba- pero con las reformas de 2001 y 2006 adquiere ya una vocación de permanencia, dejando de ser una medida coyuntura!, casi una medida general o común, con tendencia en el futuro a marginar el contrato indefinido ordinario y su indemnización más elevada. Sujetos.- Sólo puede utilizarse para contratar a trabajadores desempleados con dificultades de acceso al empleo. Son los siguientes colectivos: - jóvenes entre 16 y 30 años, - mayores de 45 años, - minusválidos - desempleados de larga duración, esto es, con al menos seis meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo. - mujeres que se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino (todavía los la Orden de 16 de septiembre de 1998). - trabajadores empleados en la misma empresa en la fecha de celebración del contrato de fomento de la contratación indefinida mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, vigentes o que puedan celebrarse con anterioridad a 31 de diciembre de 2007 (tras el art. 10 del RDL 5/2006 de 9 de junio para la mejora del crecimientoy del empleo que permite la celebración de estos contratos de fomento de la contratación indefinida con trabajadores que estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal incluidos los formativos, celebrado con anterioridad a 31 do diciembre de 2007), Cuando se trate de conversión de contratos temporales, la disposición adicional 1° 'lc ta ley exige que éstos estén vigentes, sin que quepa celebrarlos tras su extinción, 4iin sin solución de continuidad. 1
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Régimen jurídico.- Su régimen jurídico es el mismo que el de los contratos de duración indefinida comunes u ordinarios, con las peculiaridades siguientes: a) Ha de formalizarse por escrito, según modelo oficial para que el contrato pueda entenderse celebrado bajo esta modalidad. En su defecto, se entenderá celebrado bajo la modalidad común u ordinaria, aplicando el art. 8 del ET por analogía. b) El contrato puede celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial, en relación laboral común o especiales. c)La indemnización correspondiente a la extinción por causas objetivas declarada judicialmente improcedente será de 33 días de salario por año de servicio con el limite máximo de 24 mensualidades. Se trata de una reducción de la indemnización como medida de incentivación de esta modalidad contractual en cualquiera de las causas objetivas del art. 52 del ET. d i No podrá concertar este contrato la empresa que en los doce meses inmediatamente anteriores hubiera realizado despidos por causas objetivas declaradas judicialmente improcedentes o despidos colectivos. El contrato no se condiciona al mantenimiento del empleo durante un mínimo de tiempo. Incentivos económicos.- Estos contratos de fomento de la contratación indefinida gozarán de los incenti vos económicosfiscalesy de seguridad social regulados por la normativa de fomento de la contratación estable, que a continuación se verá. b) Programas con otros incentivos Incentivos para la contratación indefinida: inicial o por transformación de temporales. Incentivos para contratos temporales.- Unos van dirigidos a contratos indefinidos iniciales, otros a contratos indefinidos por conversión de contratos temporales y otros, finalmente, a contratos temporales. Se han venido regulando por disposiciones que se han sucedido en estos últimos año» desde la reformas laborales de 1997 y 2001 y se contemplan anualmente en la Ley de Presupuestos del Estado. Han sufrido una cierta modificación y simplificación tras el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006, que se ha traducido legislativamente en el RDL 5/2006 de 9 de junio. Este programa aun establecido por una norma con el rango de RDL sin embrago queda degradado al rango reglamentario pues la propia disposición final 2* del RDL 5/2006 autoriza al gobierno para introducir modificaciones en el mismo en función de la evolución del empleo y ele la situación de los trabajadores con especiales dificultades de acceso al mismo. 1} Incentivos para contratos indefinidos a) Incentivos al mantenimiento en el empleo e igualdad de oportunidades - Dentro de las medidas ¡ncentivadoras del retraso en la jubilación del art. 1 Vi bis de la LGSS se incentiva la prolongación de la actividad laboral y el retraso en la jubilación efectiva mas allá de los 65 años, con carácter general.
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También se contemplan medidas de diverso tipo tendentes a fomentar el mantenimiento en empleo de los trabajadores de edad avanzada Se trata de medidas de fomento de mantenimiento en el empleo trabajadores de 60 años o más fijos median te bonificaciones en la cotización de las empresas por contingencias comunes y cuotas de recaudación conjunta. La bonificación es de un 50 #, en contingencias comunes, salvo para IT, a partir de los 60 años y va aumentando un 10 % anual hasta los 65 años. Se puede acumular a otras bonificaciones que se vinieran disfrutando con el tope del 100^ de la cotización. - Se bonifican con coste cero las cuotas de Seguridad Social de los trabajadores ausentes por descanso por maternidad, adopción, acogimiento preadoptivo o permanente y por riesgo durante el embarazo cuando las empresas celebren contratos de interinidad durante el período de suspensión y siempre que coincidan en el tiempo la citada suspensión y la contratación del interino. - También se incentiva la reincorporación de la mujer trabajadora con contrato indefinido tras la suspensión del mismo por maternidad y excedencia por cuidado de hijo en los dos años siguientes a la fecha de inicio del permiso de maternidad. Lo mismo si en tal supuesto se trata de un contrato temporal cuando al producirse la reincorporación se convierte en indefinido. b) Incentivo a la celebración de contratos indefinidos iniciales.- Se trata de programas para contrataciones iniciales realizadas desde la reforma de 1997 y durante la vigencia de los programas posteriores. El actualmente vigente es el contemplado en el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006 y en el RDL 5/2006 de 9 de junio. Consisten en bonificaciones en la cotización de la Seguridad Social dirigidas a los siguientes colectivos desempleados con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo; - desempicados de larga duración. - jóvenes de 16 a 30 años ambos inclusive. - mujeres contratadas en cualquier trabajo en el periodo de 24 meses tras la fecha del parto, adopción o acogimiento o después de cinco años de inactividad laboral, si anteriormente trabajaron al menos tres años. - mayores de 45 años. - trabajadores que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género o de víctima de violencia doméstica. - personas en situación de exclusión social. - personas con discapacidad igual o superior al 33 % o que sean pensionistas de Incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez y pensionistas de jubilación por incapacidad de clases pasivasy con discapacidad severa, en este caso procedentes de enclaves laborales. -
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Las bonificaciones consisten en una cuantía fija por año y suele disfrutarse de la misma no duran te toda la duración del contrato, salvo en caso de trabajadores de edad avanzada y discapacitados, sino durante cuatro años. c) Contratos indefinidos por transformación de contratos de formación y prácticas, relevo y sustitución por jubilación - Se trata de incentivar la transformación de los citados contratos sea cual sea la fecha de su celebración en indefinidos. - La bonificación es una cuantía fija y durante el período de cuatro años. dt Plan extraordinario de transformación de temporales sea cual sea la modalidad en fijos del Acuerdo para la mejora del crecimiento y de empleo de 9 de mayo de 2006 (RDL 5/2006 de 9 de junio). - La bonificación es de una cuantía fija durante tres años. - También se incentiva la transformación de contratos temporales en indefinidos cuando se produzca la reincorporación de mujeres trabajadoras tras la suspensión del contrato por maternidad o excedencia para cuidado de hijo, si aquélla se produce en un plazo de dos años y la transformación en el momento del reingreso. En tal caso la bonificación es de una cuantía fija durante cuatro años. 2) Incentivos para contratos temporales: - Contratos de interinidad para sustituir a trabajadores que tengan suspendido su contrato de trabajoduninte los periodos de riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción y acogimiento preadoptivo o permanente de hijo en los términos del art. 48.4 del ET (RDL 11/1998 de 4 de septiembre). Y para sustituir a trabajador en excedencia por cuidado de hijos y familiares (Ley 4/1995 art. 3 actualmente en la disposición adicional 14" del ET). - Contratos temporales de fomento del empleo celebrados con los trabajadores con discapacidad mencionados más arriba en las medidas de fomento de la contratación indefinida. La bonificación es de una cuantía fija durante toda la vigencia del contrato. En caso de que el contrato temporal lo lleve a cabo un Centro especial de empleo tendrá bonificación cualquier contrato temporal incluidos los formativos. - Contratos temporales con desempleados en situación de exclusión social y personas víctimas de violencia de género o de violencia doméstica. - La bonificación de cuantía fija es durante toda la vigencia del contrato - Contratos de prácticas con trabajadores discapacitados La bonificación es del 50 % de la cotización por contingencias comunes durante tuda la vigencia del contrato. 3) Otros incentivos.- Se trata de incentivos en el marco de políticas activas dv empleo y de fomento del empleo autónomo. Así: a) La contratación de perceptores de subsidios asistenciales de desempleo mayores de 52 años (art. 228.4 LGSS y dispos. trans. 5 ' Ley 45/2002 de refornm 1
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del desempleo) y perceptores de subsidios agrarios, rentas de inserción o rentas agrarias. Cabe tanto contratos indefinidos como temporales. En caso de temporales han de ser de al menos tres meses de duración (salvo en caso de trahajos eventuales del régimen especial agrario!. La empresa cotiza normalmente pero en cuanto al salario abona la diferencia entre la prestación y el salario correspondiente. No obstante, cabe aplicar las bonificaciones comunes de contratos indefinidos. En contratos temporales la empresa goza de una bonificación del 50 % de la cotización por contingencias comunes. La realización de contratos sin más o contrntos de interinidad por sustitución por formación continua de los trabajadores con beneficiarios de prestaciones por desempleo (art. 228.4 LGSSy disposición transitoria 6' Ley 4572002). Pueden acogerse las empresas que tengan hasta cien trabajadores y siempre que las acciones de formación sean financiadas por las Administraciones Públicas. Se aplica el mismo régimen de cotización que en el supuesto anterior, pero no se contemplan bonificaciones. b) Bonificación por la contratación de cuidadores en familias numerosas en las condiciones que reglamentariamente se determinen (art.9 de la Ley 40/2003 de 18 de noviembre de protección de familias numerosas). Es de un 45 k de las cuotas a la Seguridad Social a cargo del empleador. 1
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El régimen jurídico de las bonificaciones.- El régimen jurídico de las bonificaciones y subvenciones, en su caso, en la contratación de carácter indefinido es el siguiente: - Los contratos pueden celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial o fijos discontinuos. Deben formalizarse por escrito en modelo oficial que disponga el INEM. Cuando se celebren a tiempo parcial las bonificaciones son proporcionales a la jornada en unas cuantías que establece el RDL 5/2006. - Los beneficios de los programas citados son compatibles con cualesquiera otras ayudas públicas, siempre que no sobrepasen el 60 Cí del coste salarial anual correspondiente al contrato bonificado, salvo en el caso de trabajadores con discapacidad contratados con los Centros especiales de empleo en que se estará a sus normas reguladoras. - En el supuesto de que la contratación pudiera acogerse a más de un supuesto los beneficios no se acumulan sino que sólo será posible alegar la contratación respecto de uno de ellos, correspondiendo la opción al beneficiario. No obstante, el programa de mantenimiento del empleo de trabajadores de sesenta años o más pueden compatibilizarse con otros programas de fomento de empleo con el límite del 100 Á de la bonificación. - Las bonificaciones en ningún caso podrán superar el 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social que hubiera correspondido ingresar. Se excluyen de la bonificación los siguientes supuestos (RDL 5/2006): r
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Relaciones laborales de carácter especial. Contrataciones celebradas con familiares: cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así como los que se produzcan con éstos últimos. No se produce la exclusión en caso de que la contratación la lleve a cabo un autónomo sin asalariados y contrate a un solo familiar menor de 45 años que no conviva en su hogar ni esté a su cargo. Contrataciones realizadas con trabajadores que en los 24 meses anteriores a la fecha de contratación hubiesen prestado servicios en la misma empresa o grupos de empresa mediante un contrato por tiempo indefinido o en los últimos seis meses mediante un contrato de duración determinada o formativos, de relevo o de sustitución, salvo en supuestas de que la bonificación sea de transformación. No se aplica esta exclusión a la contratación de trabajadores con discapacidad que previamente hubieran tenido una contratación temporal. También cuando se trate con empresas a las que el solicitante de los beneficios haya sucedido en virtud de lo establecido en el art. 44 del ET. No obstante, en este caso se establece una regulación especial de los grupos de empresa, pues contemplan un cómputo conjunto de la duración a efectos de las bonificaciones aun cuando el contrato se haya extinguido con la primera empresa siempre que haya sido contratado sin solución de continuidad por otra empresa del grupo. La bonificación a aplicar será la del primer contrato. Si el primer empleador hubiera percibido alguna otra ayuda de fomento del empleo por la misma contratación, no estará obligado a su devolución, ni se tendrá derecho a una nueva ayuda en su caso por el nuevo contrato.
Trabajadores que hayan finalizado una relación laboral de carácter indefinido con cualquier empresa en un plazo de tres meses previos a la formalización del contrato. Esta exclusión no se aplicará cuando la finalización del contrato se¡i por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo. No se aplicara a la incorporación a las empresas colaboradoras de trabajadores discapacitados procedentes de enclaves laborales. Los empresarios que deseen beneficiarse de los incentivos deben reunir los siguientes requisitos: - Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social tanto en ta fecha de la concesión de las bonificaciones como durante la percepción de las mismas. - No haber incurrido en infracción muy grave no prescrita de la LISOS. - No haber extinguido o que extingan por despido declarado improcedente o por despido colectivo contratos bonificados de los programas anteriores por un período de doce meses a contar a partir de la fecha de declaración de improce-
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dencia del despido o de la extinción derivada de despido colectivo. La empresa no podrá en tal caso llevar a cabo un número de contrataciones acogidas a los citados programas igual al de las extinguidas en los citados doce meses. Se excluyen de las medidas de mantenimiento de empleo a trabajadores y asimilados que presten sus servicios en Administraciones públicas o en los organismos públicos regulados en el título III de la ley 671997 de 14 de abril de organización y funcionamiento de la Administración del Estado. Se incluyen los trabajadores autónomos que contraten y las sociedades laborales y cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores, cuando la cooperativa haya optado por un régimen de Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, o socios de trabajo. No obstante, se exige que de haber mantenido vínculo contractual previo con la Sociedad o cooperativa este no haya durado más de doce meses. Licitud de la cláusula resolutoria contractual.- La normativa reguladora de este tipo de ayudas —subvenciones y bonificaciones— viene a exigir !a previa formalización del correspondiente contrato de trabajo como requisito necesario para solicitarlas. En la medida en que pudiera posteriormente ser denegada la ayuda solicitada, la jurisprudencia ha admitido la validez de una cláusula resolutoria para el caso de que no le fuesen concedidas las subvenciones o las bonificaciones sol ¡citadas o le fuesen suprimidas estas últimas con posterioridad. La doctrina judicial admite la figura de la promesa de contrato condicionada a la concesión de una subvención.
H. L A L I B E R T A D DE E L E C C I Ó N DEL TRABAJADOR Y SUS LIMITACIONES La libertad de elección del trabajador y sus limitaciones.- Una vez el empresario ha decidido contratar utilizando se plantea la cuestión de si goza de libertad para elegir al trabajador que desea contratar y si existen limitaciones en este sentido. El empresario posee una libertad muy amplia para elegir al trabajador que desee contratar. No obstante, hay que tener en cuenta una serie de condicionamientos legales y convencionales a la libertad de elección empresarial. /, El procedimiento de colocación. Las agencias de colocación: el INEM y las agencias sin ánimo de lucro La colocación.- Una limitación más bien indirecta, de tipo formal, la constituyen las obligaciones que tiene el empresario en relación con las oficinas de colocación en orden a la contratación.
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Según el art.20 de la Ley de Empleo 56/2003 de 16 de diciembre (LE) la intermediación laboral «es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades». El empresario que desee elegir a un trabajador para contratarlo tiene varias posibilidades: - acudir a un servicio de colocación para que le proporcionen el trabajador que necesite — mediante los contactos necesarios elegir directamente la propia empresa al trabajador a contratar. La colocación es la actividad consistente en «procurar a un trabajador un empleo o un trabajador a un empleador», según la OIT. La intermediación puede llevarse a cabo mediante los servicios públicos gratuitos o mediante Agencias de colocación retribuidas no lucrativas, que pueden ser tanto públicas como privadas, debidamente autorizados y siempre que reúnan determinados requisitos materiales y formales (art. 21 de la LE). A ) La colocación a través del INEM. El papel del I N E M en la colocación como servicio público La colocación a través del INEM. Obligaciones de empresarios y trabajadores en relación con el INEM.- El INEM, pese a que no ostenta ya el monopolio público de la colocación seguirá llevando a cabo la función de servicio público en materia de colocación, pues lo exige le convenio n.88 de la OIT, si bien ya de manera absolutamente voluntaria para empresarios y trabajadores y en competencia con las agencias de colocación, públicas o privadas, sin ánimo de lucro que pudieran crearse. Los trabajadores que busquen empleo, deseen cambiar de trabajo o estén percibiendo las prestaciones de desempleo, tienen la obligación de -inscribirse en las oficinas de empleocuando hayan de solicitar ocupación» (art, 27 de la Ley de Empleo). También algunos de los programas de fomento del empleo establecen la obligación de inscripción del trabajador en la Oficina de empleo para acogerse a los mismos. Asimismo, los empresarios deberán solicitar los trabajadores de las oficinas públicas de empleo: — En los casos de contrataciones subvencionadas o bonificadas, cuya norma específica lo exija. - La oferta procedente de otros países de la Unión Europea y las ofertas de países del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (1992). Si la oferta viene por cauces diferentes a los servicios públicos no rige tal regla, salvo los no comunitarios que necesitan permiso de trabajo.
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De otra parte, los perceptores de prestaciones por desempleo, si bien deberán continuar solicitando su trabajo en el Servicio Público de Empleo (art. 209 LGSS) u oficinas públicas de empleo, podrán, sin embargo, inscribirse también en una agencia sin ánimo de lucro (art. 10 RD 735/1995 de 5 de mayo). Las empresas tienen la obligación de comunicar en el plazo de diez días a la Oficina de Empleo las contrataciones efectuadas y en los términos que reglamentariamente se determinen el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito, así como de la copia básica, previamente entregada a la representación legal de los trabajadores (art. 16.1 del ET). Los términos reglamentarios se han establecido en el RD 1424/2002 de 27 de diciembre modificado por RD 171572004 de 23 de julio. B) La colocación a través de agencias no lucrativas Concepto. Requisitos. La autorización.- Las agencias de colocación no lucrativas son las «entidades colaboradoras del INEM en la mediación en el mercado de trabajo, que tienen como finalidad ayudar a los trabajadores a encontrar un empleo y a los empleadores y a los empleadores a la contratación de los trabajadores apropiados» (art. 1 del RD 735/1995). El art. 16.2 del ET en la línea de los convenios de la OIT autoriza la existencia de agencias de colocación con fines no lucrativos, que deberán ser autorizadas por el Servicio Público de Empleo mediante un convenio de colaboración. Los requisitos y condiciones de la autorización se regulan por el RD 735/1995, de 5 de mayo. Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en motivos de raza, sexo, edad, estado civil, religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y lengua dentro del Estado. Son sociedades, instituciones, agencias u otras organizaciones, públicas o privadas, sin ánimo de lucro, que no pueden confundirse con Agencias de cesión de trabajadores o Empresas de trabajo temporal. No se les exige que se dediquen exclusivamente a la colocación, a diferencia de las ETT. Una vez autorizadas, se procede a ta celebración del preceptivo convenio de colaboración entre la Agencia y el INEM que trazará su marco de actuación general. Las agencias tienen una serie de obligaciones en relación con el INEM en orden al conocimiento y control de las ofertas y demandas de empleo, de las contrataciones realizadas, de los solicitantes de empleo, de los trabajadores enviados a las empresas, de las ofertas de empleo rechazadas por los trabajadores, etc. Los empresarios, aunque hayan contratado al trabajador a través de una agencia sin ánimo de lucro, tienen la obligación de registrar en la oficina pública de empleo los contratos que deban celebrarse por escrito en el plazo de los diez días hábiles
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siguientes (art 48.1 Ley 30/1992) a su concertación aunque sea anterior al comienzo del trabajo. Ausencia de ñnes lucrativos.- Las agencias de colocación deben carecer de fines lucrativos. La remuneración que reciban del empresario o, excepcionalmente, del trabajador (tras la ratificación del convenio 181 de la OITtse limitará exclusivamente a los gastos ocasionados por los servicios prestados. A tal fin se consideran servicios prestados, según el art. 2.1 del RD 735/1995 «la oferta o presentación a los empleadores solicitadtm por los mismos-, conceptos únicos por los que pueden percibir pago económico (y no por otros como cursos u otras actividades de formación o inserción profesional i. Ahora bien, el pago no es por la mera intermediación al margen del resultado que de ella pueda derivarse, esto es, se produzca n no la contratación. Para que proceda la remuneración, además, es preciso que el perfil de los trabajadores se adecué al perfil de los puestos de trabajo a cubrir, de muriera que la Agencia no puede exigir la remuneración cuando no existe equivalencia entre et trabajo ofertado y la cualificación profesional de los demandantes de empleo. 2. Los procedimientos de selección A ) Las pruebas de aptitud y tos cursi los de capacitación La selección de los trabajadores a contratar.- Límites a la libertad empresarial.- La libertad de elección del trabajador por el empresario puede verse limitada por las normas convencionales cuando exijan para contratar la superación de determinadas pruebas de aptitud o la realización de determinados cursillos de capacitación, esto es por la necesidad de someterse a ciertos procedimientos de selección o fases previas (pruebas de acceso, cursos de formación, bolsas de trabajo, etc.) que suponen un intento de introducir criterios mas objetivos de mérito y capacidad en la selección de personal y una cierta limitación a la discrecionalidad empresarial. En general los empresarios tienen libertad para utilizar los procedimientos de Selección de personal que estimen convenientes (entrevistas, tests psicotécnicos, pruebas de aptitud). En la contratación laboral en la Administración Pública, el principio de igualdad de los ciudadanos para acceder a la función pública (art. 23.2 de la CE), en términos de mérito y capacidad, impide por razones de orden público la discrecionalidad de la Administración en la contratación, provocando la nulidad de las actuaciones contrarias. Pero también cuando en la negociación colectiva se establezca por inspiración en las normas del emplea público procedimientos similares de convocatoria pública, pruebas de ingreso, etc. Son muy frecuentes en el sector servicios (Banca o Seguros)
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y en las grandes empresas (RENFE) y suele contemplarse una cierta participación de los representantes de los trabajadores en los tribunales de ingreso. Las pruebas de aptitud.-Se asimilan a los procedimientos de selección e ingreso en la Administración Pública, consistiendo en una oposición, en un concurso de méritos o en un concurso-oposición. Generalmente, los convenios colectivos suelen fijar unos porcentajes sobre las vacantes y una diversificación de las categorías a la hora de fijar las normas de ingreso. Así, un porcentaje ingresará por concurso, otro porcentaje por concursooposición y otro por libre designación del empresario. La empresa en el proceso de libre designación puede someter a cuestionarios, entrevistas, tests de personalidad, etc., al futuro trabajador ya lo lleven a cabo ellos directamente o a través de gabinetes de selección de personal. Tales procedimientos deben estar dirigidos al conocimiento de los datos necesarios para averiguar la capacidad profesional o aptitud de] trabajador, pero no para indagar en datos que corresponden a su esfera íntima y personal, por lo que deben respetar los derechos fundamentales de los trabajadores, en especial el principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la intimidad y a la lilwrtad ideológica (arts.l6y 18 CE). Los cursillos de capacitación. La realización de cursos de capacitación, formación o selección puede ser una fase previa a la contratación y formar parte simplemente de fases o situaciones de formación (becas, cursos de postgrado, etc.) o ser ya de un mecanismo de selección, como forma de acceso o ingreso en la empresa, como la superación de una prueba de aptitud. Respecto de los cursillos de capacitación se plantea el problema fundamental de su calificación jurídica dada la diversidad de marcos jurídicos en que puede darse la realización por parte del trabajador de tales cursos. Este supuesto es el que en este momento nos interesa, esto es como una fase precontractual y dentro del proceso de objeti vi/.ación de las formas de acceso y como una manifestación específica del procedimiento de selección del personal. En todo caso, habrá que estar a las circunstancias que concurran en el concreto supuesto y a los convenios colectivos reguladores de estas situaciones. Efectos de la infracción de las normas legales o convencionales.- Si la empresa o Administración no procede a contratar al trabajador pese a haber superado las pruebas de aptitud o procesos de selección, en principio ello no provoca la obligación de contratar, no siendo calificada la no contratación del trabajador que se lo merece como un despido, sino como un supuesto de incumplimiento de la promesa de contratar con derecho a una indemnización de daños y perjuicios, respecto de la cual es competente la jurisdicción social. Ahora bien, hay que distinguir en punto a ciertos efectos entre la Administración Pública y las empresas sujetas a Derecho privada, pues la formalización de los contratos laborales en la Administración Pública se encuentra precedida de un procedimiento selectivo reglado.
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Cuando la infracción de la Administración o de la empresa privada perjudique a terceros —a los posibles aspirantes con interés legitimo a participar en las pruebas por haber presentado la documentación pertinente, así por ejemplo, cuando no se ha seguido el procedimiento y se ha contratado a otro trabajador o a los propios trabajadores de la empresa aspirantes a un puesto por vía de ascenso—, éstos estarán legitimados para solicitar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 6.3 del C C . B) Las bolsas de trabajo y las listas de espera para la contratación Concepto y limitaciones en la contratación derivadas de la inclusión en bolsas de trabajo o listas deespera.-Otras veres las características del empleador y las normas pactadas al efecto pueden hacer que éste, si necesita contratar y lo hace, pueda verse obligado a acudir a las listas o bolsas de trabajo y contratar a! trabajador correspondiente, sin que la empresa, normalmente una Administración pública y para contratación temporal, tenga libertad para elegir al trabajador a contratar. La autoli nutación del empleador deriva de la aceptación pactada con los representantes de los trabajadores en el convenio colectivo do listas o de bolsas de trabajo para la contratación de los trabajadores. Las «bolsas de trabajo» o "listas de espera- se confeccionan según criterios y haremos diversos (capacitación y pruebas de aptitud, antigüedad en la lista o la celebración de contratos anteriores, cargas familiares, tiempo de paro registrado, etc.) y con la finalidad de reparto del empleo, delimitación de la discrecionalidad del empleador en la contratación, aun temporal, o simplemente de disponer de una -bolsa de empleo- para necesidades varias de tipo temporal o coyuntura!, La Administración o empresa pública se compromete a acudir a la misma (llamamiento) cuando necesite realizar contratos laborales de carácter temporal.
m. EL P E R Í O D O DE PRUEBA. R É G I M E N JURÍDICO Concepto y regulación normativa.- La conclusión de un contrato de trabajo puede producirse con carácter definitivo o provisional. La provisional i dad resulta de la estipulación de un período de prueba que posibilita a ambas paites —empresario y trabajador— el conocimiento mutuo y la experimentación y les otorga la facultad de resolveren cualquier momento el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin dar lugar a indemnización. Esta institución del periodo de prueba beneficiar al empresario, poniendo en sus manos un instrumento, la libre resolución contractual, caso de que no le satisfaga el trabajador, que el trabajador ya tiene en virtud de la facultad de desistimiento reconocida en el art. 49.1.d) del ET. Su régimen jurídico legal viene fijado en el art. 14 del ET y es el siguiente, sin perjuicio de las facultades de la negociación colectiva para regular la materia.
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Carácter facultativo.- El periodo de prueba es facultativo para las partes. El art. 14 del ET señala que «podrá concertante" un periodo de prueba. El periodo de prueba puede suscribirse o no. De estipularse debe suscribirse en el momento de empezar a prestar los servicios el trabajador. En otro caso, una vez iniciados aquellos, se entenderá nulo por abuso de derecho o por el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. Forma.- La forma del pacto o prueba habrá de ser escrita (art. 14.1 del ET). Esta forma escrita posee naturaleza constitutiva o «ad solemnitatem». La jurisprudencia ha confirmado este carácter declarando, en caso de ausencia de forma escrita, la inexistencia del periodo de prueba y reputandoel carácter definitivo del contrato de trabajo. Es necesario el pacto expreso y escrito para que se considere como puesto el periodo de prueba no bastando que pueda haberse contemplado como obligatorio por el convenio colectivo. Duración.- La duración del periodo de prueba, salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa, no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados y de 2 meses para los demás trabajadores (art. 14.1 del ET). En las empresas de menos de veinticinco trabajadoras el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para estos últimos. Se discute en la doctrina si la duración del periodo de prueba en las empresas de menos de 25 trabajadores es dispositiva cara a la negociación colectiva. El convenio colectivo podrá reducir, alargar o variar la duración del periodo de prueba —o los términos de referencia— con el único límite del abuso del derecho. En todo caso la duración máxima establecida en el convenio colectivo, aun inferior a la legal, es la decisiva. El cómputo del plazo se inicia con la prestación del trabajo efectivo. En relación con el cómputo de su duración la situación de incapacidad temporal (por enfermedad, accidente o maternidad) que afecte al trabajador interrumpe el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes lart. 14 del ET). Contenido.- Durante el período de prueba, los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del trabajador serán los correspondientes a su grupoo categoría profesional o al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera definitivo (art. 14.2 del ET). Durante el periodo de prueba exiBte la obligación de dar de alta y cotizar a la Seguridad Social (art. 106 LGSS). El período de prueba, una vez superado el mismo, computará a efectos de untigüedad (art. 14.3 ET). Cabrá establecer un periodo de prueba para el ascenso, pero a condición de que así se establezca expresamente en el convenio colectivo, pues así loexige el art. 24 del ET. Ahora bien, un eventual resultado negativo de la prueba sólo repercutiría en el (incensó, pero no en la continuidad de la relación laboral.
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La facultad de desistimiento y sus límites.- La principa! especialidad de! período de prueba es que durante el mismo ambas partes tienen la facultad de desistimiento del contrato, sin necesidad de alegar y probar causa alguna y sin que tal decisión dé lugar a indemnización (art. 14.2 y 3 del ET). La única excepción a esta regla es que haya sido exigida la causa por una norma sectorial o en contrato individual de trabajo o la causa esté motivada por una razón discriminatoria. El convenio colectivo puede regular el ejercicio discrecional de la facultad empresarial de resolución del contrato durante el periodo de prueba estableciendo pruebas objetivas específicas y concretas a través de las cuales se verifique la superación de la misma, dada la conccptuación del período de prueba según la cual no tendría como único objetivo la experimentación sino también el conocimiento personal y humano ajeno a la estricta capacidad laboral. No obstante tal hbertad de desistimiento podría encontrar también otras limitaciones. Se podrían plantear las siguientes: a) Las derivadas del deber de experimentación del empresario o del derecho del trabajador a poder demostrar sus aptitudes. El art, 14.1 del ET establece la obligación para empresa y trabajador de «realizarlas experiencias que constituyan el objeto de la prueba». Con este artículo parece estarse introduciendo un elemento o factor de «objetivación» del período de prueba que llevaría a que el empresario tuviera que emitir un juicio objetivo resultado de la superación o no de las «experiencias que constituyan el objeto de la prueba» y que vendría a limitar la «facultad de desistimiento sin causa» del contrato. Sin embargo, la doctrina judicial ha dado en general prevalencia al libre desistimiento frente a la resolución causal o incluso judicial a instancia de las partes por entender, además, que el empresario no valora sólo el trabajo sino las circunstancias o datos personales del trabajador, sus cualidades personales que puedan repercutir en la aptitud y en la adaptación al puesto de trabajo y, si estos no le resultan satisfactorios, puede en cualquier momento desistir del contrato de trabajo. Es decir, no ha atribuido a la obligación empresarial de experimentación efectos en tema de estabilidad del empleo (extinción causal), sino solo respecto del contrato de trabajo definitivo cara al despido por ineptitud, ya que ésta que tiene que ser sobrevenida, no originaria, pues si es originaria debió conocerla el empresario a través del periodo de prueba. El período de prueba tendría, así, como finalidad principal la de sanar las posibles vicios del consentimiento a efectos del art. 52.a) del ET. b) Las derivadas de la vulneración de derechos fundamentales y de la aplicación del fraude de ley: - Por discriminación o vulneración de derechos fundamentales.- Lu jurisprudencia del TCO y del TS han dejado bien claro que «la motivación de la rvsítlución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba carecerá de
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trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal». Por ello tal facultad empresarial no alcanza a la producción deefectos inconstitucionales»y, se encuentra limitada en el sentido de que »no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental^, cual sería singularmente el principio de no discriminación del art, 14 de la CE. - Por fraude de ley. Aunque no cabe exigir de la empresa la prueba de la insatisfacción por su I ibertad de desi stimien to, ésta no puede basarse en causas ajenas al periodo de prueba. El libre desistimiento del empleador no impide el juego de otras causas de extinción del contrato de trabajo, por lo que sus requisitos y tramitación no pueden eludirse con el argumento de que como cabe el desistimiento, quien puede lo más puede lo menos. Si el motivo de la extinción es totalmente ajeno a la experimentación, ha de entenderse que el móvil es ilegitimo por fraudulento. Sí se prueba que hay otra causa ajena a la experimentación o al trabajo, aunque no se trate de un supuesto de vulneración de tos derechos funda mentales, cabrá entrar a juzgar ta! desistí miento que en tal caso podrá considerarse como un despido improcedente. Supuestos ilegales de período de prueba.- Se entiende ilegal el período de prueba en los siguientes supuestos: - Cuando su duración es superior a la legal o convencional, - Cuando ya existe suficiente conocimiento entre las partes por haber celebrado otros contratos de trabajo previamente para el desempeño de idénticas funciones íart. 14.1 del ET). Así, por ejemplo, contratos temporales anteriores, incluso a través de una empresa de trabajo temporal como trabajador cedido o contratos de alta dirección realizando idénticas funciones. Por esta razón el periodo de prácticas o de formación computan como período de prueba si el trabajador se incorpora sin solución de continuidad a la empresa (art. 11.l.f)y 11.2.h) del ET)y tras el contrata de prácticas no se puede realizar. - También se ha apreciado abuso cuando el empresario ya conoce las aptitudes del trabajador por haber prestado servicios para otras empresas, en ciertos supuestos de relación entre las mismas sin constituir un grupo o unidad económica o mediante la figura de contratas previas. - También esabusivo un periodo de prueba nuevo trasunasucesióndeempresas. Periodo de prueba en contratos temporales y en ETT.- En cuanto a la posibilidad de que exista período de prueba en los contratos de trabajo por tiempo determinado, nada obsta legalmente a ello. El art. 1 l.l.d) del ET establece que en el contrato de prácticas, a satvo lo dispuesto en el convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a 1 mes para titulados de grado medio, ni superior a 2 meses para titulados de grado superior. En los demás contratos temporales el RD 2720/1998, de 18 de diciembre nada precisa.
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En las ETT, la figura del período de prueba puede adquirir perfiles especiales, pues el contrato se estipula con la ETT, pero la empresa cliente tiene interés también en valorar las capacidades del trabajador, aunque la Ley 14/1994 no contempla este tema. No obstante la precarización del mercado de trabajo y el abuso de la contratación temporal tanto directa como a través de ETT lleva más bien a que sea el propio contrato temporal el que se utilice en muchas ocasiones como periodo de prueba.
TEMA 7
LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (I): CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y MOVILIDAD FUNCIONAL I. LA C L A S I F I C A C I Ó N P R O F E S I O N A L Las funciones a desempeñar por un trabajador en una empresa se determinan normalmente clasificando al trabajador en el momento de contratarle en un determinado grupo y/o categoría profesional de tos establecidos en el convenio colectivo aplicable. De esta manera, la clasificación profesional constituye el usual modo de determinación del objeto del contrato de trabajo, esto es, de la prestación de trabajo a realizar por el trabajador, cumpliéndose así con la exigencia general en todo contrato de que su objeto sea «cierto» (art. 1261 del CC) y «determinado» (art 1273 del CC). Doble sentido de la clasificación profesional.- De la clasificación profesional habla la ley en un doble sentido: a) En un sentido objetivo, como sistemas de clasificación profesional de los trabajadores en una empresa ¿art. 22.1 del ETi. b) En un sentido subjetivo, como clasificación del trabajador a efectos de saber cuales son sus funciones y retribuciones básicas (art. 22.5 del ET). /. Los sistemas de clasificación
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Los sistemas de clasificación profesional.- Según el art. 22.1 del ET, "medíanle la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales-. Así pues, en una empresa puede haber un sistema de clasificación profesional de los trabajadores basado, bien en grupos profesionales, bien en categorías profesionales, según se pacte colectivamente una cosa u otra, pudiéndose desde luego pactar timbas. La Ley define loque entiende por «grupo profesional» —«se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación» (art. 22.2 del ET)— si bien no hace lo propio con lii «categoría profesional», aunque cabe pensar, por hipótesis, que se tratará de un referente clasificatorio lógicamente más reducido que el 'grupo profesional', en la medida en que dentro de un grupo podrá haber diversas categorías.
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Por lo demás, los criterios de definición délas categorías y grupos profesionales «.se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo» (art. 22.4 del ET). De esta manera, se pretende evitar el establecimiento de grupos o categorías profesionales específicamente masculinos o femeninos que incurran en discriminación injustificada. Los mecanismos de establecimiento.- Los mecanismos de establecimiento según la ley son dos: a) la negociación colectiva estatutariay b)subsidiariamente («en su defecto») los acuerdos o pactos de empresa. Se trata, pues, de una materia deslegalizada a regular por la negociación colectiva, excluyéndose la posibilidad de establecer un sistema de clasificación profesional por la vía de la autonomía individual, debiendo respetarse el establecido convencionalmente. 2. La clasificación profesional del trabajador La clasificación profesional del trabajador.- En el art. 22.5 del ET se señala que «por acuerdo entre el trabajador y et empresario se establecerá el contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, asi como su equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa que se corresponda con dicha prestación. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funcioties propias de dos o más categorías, grupos o niveles, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que resulten prevalentes». Así pues, en el momento de contratar, por acuerdo individual entre el trabajador y el empresario se establecerán/coHíemr/o de la prestación, laboral objeto del contrato de trabajo», esto es, se determinará la prestación laboral (o funciones) debidas por el trabajador. Las posibilidades de determinación contractual de las funciones a desarrollar por el trabajador.- Caben tres posibilidades de determinación de las funciones o prestación laboral a desempeñar por el trabajador, todas ellas lícitas, y una cuarta ilícita: 1°) Bien atribuir al trabajador en el contrato un determinado grupo profesional, categoría profesional o grupo y categoría profesional según cual sea el sistema de clasificación profesional existente en la empresa: el trabajador se compromete así ¡i las funciones que correspondan a ese grupo profesional, categoría profesional o grupo y categoría profesional, según el convenio colectivo o acuerdo de empresa aplicable Este será el supuesto normal. 2") Bien atribuir al trabajador en el contrato pormenorizadamente unas determi nadas funciones de entre las muchas que pudieran corresponder a un grupo o categoría profesional, según el sistema de clasificación profesional aplicable.
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En este caso se deberá realizar una segunda operación en el contrato: su equiparación a una categoría y/o grupo profesional, si bien solamente a efectos retributivos, ya que las funciones vienen especificadas en el contrato individual de trabajo. 3 ) Bien, finalmente, acordaren el contrato ia «polivalencia funcional», esto es, «la realización de funciones de dos o más categorías o grupos profesionales», en cuyo caso, a efectos de retribución básica, habrá que equiparar al trabajador, según la ley, a la categoría o grupo profesional correspondiente a «las funciones que resulten prevalentes», esto es, que ocupen más tiempo de la jornada. El convenio colectivo, no obstante, podrá mejorar lo di spuesto en la ley en beneficio de los trabajadores, estableciendo para estos supuestos el criterio de la «preeminencia» frente al criterio de la «prevalencia» o, incluso, suprimiendo la polivalencia funcional. Así, se equipararía al trabajador a la categoría o grupo profesional superior. Esta polivalencia funcional deberá realizarse desde el momento mismo de su fijación contractual, siendo probablemente abusivo el establecimiento de una polivalencia funcional potencial que permitiese en el futuro el cambio de funciones sin límite alguno por el empresario. 4 ) Finalmente, cabría aludir a la posibilidad de que en el contrato nada se dijese —incumpliendo la exigencia del art. 8.5 del ET de comunicar por escrito al trabajador la categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe {art. 2.2 d) RD 1659/1998, de 24 de julio) —• en cuyo caso habría que deducir la clasificación profesional de las funciones desempeñadas de hecho. En este sentido, no constituye un supuesto de movilidad funcional la solicitud de un trabajador de que se le clasifique correctamente en virtud de las funciones que desde el principio de su relación laboral venía desempeñando, no estando sometida esta reclamación a plazo prescriptorio alguno. e
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El nivel retributivo.- Según el art. 22.5 ET, en el contrato individual de trabajo habrá de establecerse la equiparación «a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previstos en el convenio colectivo». El art. 22.5 del ETse está refiriendo a la realidad, extendida en algunas empresas, de sistemas de valoración de puestos de trabajo, en los que, con independencia del Histema de clasificación profesional en grupos o categorías profesionales —que ilcberá existir en paralelo en todo caso, a efectos de determinar las funciones a real izar— el salario base es el correspondiente al nivel retributivo atribuido al puesto de trabajo en función de determinados factores (conocimiento, iniciativa, riesgo, dificultad, mando, exclusividad, jornada, turnicidad, titulación exigida, importancia pura la empresa, etc.). Así, en el momento de contratar a un trabajador en estas empresas con sistema ile valoración de puestos de trabajo, las partes deberán realizar dos operaciones
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equi paradoras: 1 > Al grupo y/o categoría profesional, según el sistema declasificaciórt profesional existente. 2) Al nivel retributivo correspondiente al puesto de trabajo contratado, según el sistema de valoración de puestos de trabajo existente en esa empresa.
II. L A M O V I L I D A D F U N C I O N A L Concepto legal y clases de movilidad funcional.- Por movilidad funcional hay que entender el cambio de las funciones habitualmente prestadas por el trabajador. Existen tres posibles clases de movilidad funcional: a) Por voluntad unilateral del empresario. b) Por voluntad unilateral del trabajador, ya sea por ascenso de categoría o grupo profesional, ya sea por razones objetivas, esto es, por razones de protección de aquellos trabajadores que, por diversas causas, han visto disminuida su capacidad laboral o se han visto afectados físicamente por el trabajo que realizaban hasta entonces. c) Por mutuo acuerdo de las partes. 1. La movilidad funcional unilateral del empresario El art. 39 ET y los distintos tipos de movilidad funcionaL- El art. 39 ET prevé tres tipos de movilidad funcional, cada uno de ellos con distintos límites legales en función de la importancia y trascendencia de sus efectos sobre el trabajador movilizado: a) La movilidad funcional dentro del grupo profesional o de categorías profesionales equivalentes. b)La movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categorías profesionales equivalentes. cj La movilidad funcional extraordinaria, que excede de los límites del art. 39 del ET y que se configura como una modificación sustancial de condiciones de trabajo. A ) La movilidad funcional dentro del grupo profesional o de categorías profesionales equivalentes y sus límites El supuesto de hecho.- El art. 39.1 del ET establece que la movilidad funcional vendrá limitada «por la pertenencia al grupo profesional y, a falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes». Ya vimos lo que la ley entiende por grupos profesionales (ver supra, art, 22.2 ET),
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Por su parte, una «categoría es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollarlas prestaciones laborales de la segunda, previa la realización, si ello es necesario de procesos simples de formación o adaptación» (art. 22.3 ET). Ausencia de relevancia legal de las causas justificativas y de su duración.- Se trata de una movilidad funcional no causal.- La ley no exige causa justificativa alguna al empresario para realizar este tipo de movilidad funcional. Hay, no obstante., ocasiones en las que los convenios colectivos hablan de «necesidades de servicio» o de «necesidades de la organización y dirección». En todo caso, haya o no referencia convencional explícita a una causa objetiva en el sentido antes apuntado, habrán de jugar el principio general de la buena fe contractual del art. 1.258 del Código Civil y el principio específico de la igualdad o no discriminación respecto de las decisiones unilaterales del empresario establecido en los arts. 14 de la Constitución, 4.2.c) y 17.1 del ET. Por otra parte, la ley no señala límite de tiempo para esta movilidad funcional, pudiendo por ello ser temporal o indefinida. Las titulaciones académicas o profesionales como límite de la movilidad funcional unilateral.- La ley señala expresamente que la movilidad funcional del trabajador habrá de respetar necL'Síw\ameníe«lastitulacionesacadémicasoprofesionales precisas para ejercer la prestación laboral» (art. 39.1 del ET). ¿A qué titulaciones se refiere la ley? El art. 39.1 ET habla de «titulaciones académicas o profesionales», pero, junto a estos títulos, habría que situar, por analogía, a aquellos permisos o licencias exigidos por la legislación para desempeñar una determinada función (permisos de conducción o las licencias de los guardasjurados), Las titulaciones exigidas por un convenio colectivo no impiden la movilidad funcional aunque sí el ascenso, teniendo igualmente derecho a la retribución superior. La dignidad del trabajador como límite de la movilidad funcional.-La ley exige que la movilidad funcional no se efectúe «en menoscabo de la dignidad del trabajador» (art. 39.3 del ET), debiendo entenderse ilegal la movilidad funcional cuando atente contra los derechos fundamentales del trabajador < no discriminación, honor, propia imagen, etc.). Los límites profesionales.- La movilidad funcional se efectuará «sin perjuicio de su formación y promoción profesional» (art. 39.3 del ET), Caben varias interpretaciones de este límite legal: a) En una primera interpretación, cabría considerarla ilícita cuando el trabajo exigido «difiera sitstancialmente del habitual y sea susceptible de causar perjuicios potenciales al trabajador». En todo caso, la propia ley garantiza que «no cabrá invocar
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las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional» (art. 39.3 in fine del ET). b) En una segunda interpretación, resultaría desde luego ilícita la movilidad funcional que atentase al derecho de ocupación efectiva del trabajador del art. 4.2.a) del ET. c) Más dudoso sería considerar ilícita ta movilidad funcional que cerrase el paso a unas razonables expectativas convencionales de promoción en la carrera profesional del trabajador movilizado. Así, por ejemplo, un cambio de funcionesque impidiese indirectamente el ascenso del trabajador. d) En una última interpretación, una movilidad funcional que no permitiese disfrutar de los «derechos de promoción y formación profesional en el trabajo» establecidos por convenio colectivo, a los queso refiere el art. 23 del ET (permisos para exámenes, preferencia para elegir turno de trabajo cuando se cursen estudios para la obtención de títulos académicos y profesionales, la adaptación de la jornada laboral para asistir a cursos de formación profesional, (¡te), probablemente sería ilegal. Los límites económicos a la movilidad funcional.- El trabajador movilizado funcional mente tendrá «derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice» (art. 39.3 del ET), precepto de naturaleza imperativa que no puede ser alterado por convenio colectivo. Esto significa que los complementos salariales vinculados al trabajo realizado (incentivos o pluses de puesto de trabajo) dependerán de las nuevas funciones que realice, garantizándose únicamente el salario base y los complementos salariales personales. A salvo, naturalmente, que por convenio colecti vo o ] w con trato individualhubíesen sido declarados consolidables (art. 26.3 in fine del ET>. En el caso de encomienda de funciones inferiores, se mantendrá «la retribución de origen», entendida ésta como salario basey no los complementos salariales percibidos anteriormente en relación directa con las funciones que desempeñaban (complementos de cantidad y calidad y complementos de puesto de trabajo). En el caso de encomienda de funciones superiores, el trabajador movilizado tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, tanto en cuanto al salario base como respecto a los complementos salariales (art. 39,3 ET). B) La movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categorías profesionales equivalentes y sus límites Límites a esta movilidad funcional - La movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categoría profesional equivalente puede ser igualmente ascendente («encomienda de funciones superiores») o descendente («encomienda de funciones inferiores»).
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Respecto de ella, además de los límites anteriores, el art. 39 ET establece dos límites genéricos para ambas y otros específicos para cada una de ellas. Límites genéricos.- Los límites genéricos son: a) Límite causal: «Sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen» (art. 39.2 ET). b) Límite temporal: «Sólo será posible por el tiempo imprescindible para su atención» (art. 39.2 ET). c) Comunicación a los representantes del personal (art. 39.2 ET). Se trata de una obligación empresarial cuyo incumplimiento no invalida la decisión empresarial movilizadora, si bien merecedor de una sanción administrativa (art. 95.7 ET). Límites específicos de la movilidad funcional ascendente.- Los límites específicos de la movilidad funcional ascendente son: a) Derecho a una retribución superior, tanto en cuanto al salario base como respecto a los complementos salariales de cualquier clase (art. 39.3 y 4 ET). b) Derecho al ascenso («s¿ a ello no obsta la norma convencional sobre ascensos») o, en todo caso, a reclamar de la empresa la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones superiores realizadas {«conforme a las reglas e materia de ascensos aplicables en la empresa») (art. 39.4 ET), cuando el desempeño de las funciones superiores dure más de un cierto tiempo (el fijado libremente por convenio colectivo, o, en su defecto, 6 meses en 1 año u 8 meses en 2 años). Límites específicos de la movilidad funcional descendente.- Los límites específicos de la movilidad funcional descendente son: a) En cuanto a la causa justificada, la ley habla de «necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad de producción» (art. 39,3 ET), concepto jurídico indeterminado de necesaria integración jurisprudencial. b) Derecho a la retribución de origen (art. 39.3 ET) referida ésta al salario base y no a los complementos salariales percibidos anteriormente en función del trabajo realizado (complementos de cantidad o calidad del trabajo o complementos de puesto de trabajo). C) La movilidad funcional extraordinaria y sus límites Movilidad unilateral ex art. 41 del ET.- El art. 39.5 del ET establece que «el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o tt lasque a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo». Y el art. 41.1 del ET, en este mismo sentido, incluye entre las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo al «cambio defunciones, cuando exceda de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley».
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No resulta fácil identificar el supuesto concreto al que la ley se refiere. Acaso, probablemente, el de una movilidad funcional fuera del grupo profesional o de categorías profesionales equivalentes de carácter indefinido o permanente total o parcial. Las posibilidades de movilidad funcional.- El art, 39.5 ET establece las tres posibilidades mediante las que el empresario puede efectuar esta movilidad funcional extraordinaria: 1'-) Llegando a un acuerdo nova torio individual con el trabajador («acuerdo de las partes»), respetando las reglas generales de los contratos, cosa lógica ya que lo que se puede pactar individualmente «ab inilio», debe poderse modificar posteriormente mediante pacto individual. 2-) Sometiéndose a las reglas que «a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo». 3 ) Sometiéndose a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en el art. 41 del ET. Lo que significa que la ley considera estos supuestos como supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, si bien baya dispositivizado las reglas del art. 41 del ET a efectos de la negociación colectiva como lo prueba el hecho de que el art. 41 ET sólo juegue «en defecto» de convenio colectivo que hubiera establecido reglas para ello. Mucho menos claro está, sin embargo, el alcance de la dispositivación legal: la Ley habla de «reglas»: ¿Se refiere a las «reglas de procedimiento» o también a las «reglas causales» o a las «reglas que regulan los efectos indemnizatorios e impugnatorios» de una decisión modificativa empresarial? Tal como está redactado este precepto, cabría defender ambas posturas: Que se tratadeunanormaquedispositivizael art. 41 ET( respecto de la movilidad funcional) a todos los efectos en relación con la negociación colectiva o que tan solo dispositiviza «las reglas de procedimiento». Ello, no obstante, esta última interpretación se apoyaría en base a la «ratio legis» pretendida de protección mínima del trabajador. y
D) La movilidad funcional parcial El supuesto de desempeño acumulativo de funciones.- Un supuesto muy frecuente en la práctica, no previsto legalmente de manera expresa, es el de un trabajador movilizado para desempeñar funciones correspondientes o no a otro grupo profesional o a otra categoría profesional no equivalente, superior o inferior, sin dejar de desempeñar las propias para que se le contrató. El problema que se plantea en estos casos es el de conoce] la retribución básica a la que tendrá derecho ese trabajador. En este sentido, a falta de norma convencional o contractual más favorable al trabajador, habrá que aplicar las reglas generales, esto es, pagaren proporción al tiempo trabajado en cada una de las funciones que realiza. 1
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E) Otras limitaciones a la movilidad funcional Naturaleza jurídica del art. 39 del ET y límites convencionales y contractuales.- El art, 39 del ET es una norma mínima imperativa, mejorable para los trabajadores por convenio colectivo y por contrato individual fen tema de derechos profesionales o económicos, por ejemplo). Otros derechos eventualmente implicados.- La movilidad funcional, además de a los específicos límites legales, convencionales y contractuales señalados, está sometida a los límites genéricos concretables por los restantes derechos del trabajador, distintos de los «económicos y profesionales", que pudieran eventualmente resultar afectados por la decisión empresarial (jornadas, horarios, lugar de trabajo, etc.). El empresario, al pretender cambiar de funciones al trabajador, deberá respetar aquellas condiciones que. según los arts. 40 y 41 del ET, el ordenamiento considera sustanciales, jugando en tal caso lo dispuesto en estos preceptos. 2. La movilidad funcional a iniciativa del trabajador A) Los ascensos Normativa aplicable.- El art. 24 del ET se refiere a los ascensos en un sentido muy genérico, disponiendo que «los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario» conforme «a lo que se establezca en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores». En todo caso, «los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno u otro sexo». Se trata, salvo en lo relativo a la no discriminación sexual, de un precepto programático y no directamente aplicable, que deberá desarrollarse en los convenios colectivos o acuerdos de empresa, con miras a objetivar el derecho al ascenso. 11) La movilidad por razones objetivas Dos tipos de movilidad por razones objetivas: La capacidad disminuida y la disminución fisiológica.- La movilidad funcional puede obedecer en ocasiones II razones sociales de protección de aquellos trabajadores que, por diversas causas, lian visto disminuida su capacidad laboral o se han visto o pueden verse afectados físicamente por la realización del trabajo o por las condiciones en que éste se lleva a calió, concediéndoseles un «derecho al cambio de funciones».
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a) La capacidad disminuida del trabajador El art, 1" del R,D. 1451/1983, de 11 de mayo.- Salvo que se entienda «ultra vires» respecto de la Ley 13/1982, de 7 de abril, en relación con el art. 52 a) del ET que regula la ineptitud como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, el R.D. 1451/ 1983, de 11 de mayo, por el que, en desarrollo de la Ley 13/1982, de 7 de abri I, se regula el empleo selectivo de los trabajadores minusválidos, en su art. 1 establece la posibilidad de una movilidad funcional por disminución de la capacidad del trabajador, que puede implicar o no, según los casos, cambio de centro de trabajo y aún de residencia. En efecto, el precepto citado contempla dos supuestos distintos: l. Si la incapacidad permanente parcial declarada afectase al rendimiento normal del trabajador en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse, deberá el empresario, una vez acreditada la disminución en el rendimiento, ocupar al trabajador en «un puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual" y, si no existiera, podrá reducir proporcionalmcnte el salario, sin que en ningún caso la disminución pueda ser superior al 257, ni que los ingresos sean inferiores al salario mínimo interprofesional cuando realice jornada completa (art. 1.1), 2.- Si los trabajadores que hubieran sido declarados en situación de incapacidad permanente parcial, después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional, recobrarán su total capacidad para su profesión habitual, tendrán derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo originario, si el que viniese ocupando fuese de categoría o grupo inferior, siempre que no hubiesen transcurrido más de tres años en dicha situación. La reincorporación se llevará a cabo en el plazo de un mes contado a partir de la declaración de aptitud por el organismo correspondiente (art. 1.2). Esta sucinta normativa reguladora suele venir desarrollada con detalle en los convenios colectivos. s
b) La disminución fisiológica del trabajador La Ley de Prevención de Riesgos Laborales.- El art. 26.2 y 3 déla Ley 31/1995 prevé la obligación de la empresa de movilizar funcionalmente a un puesto compatible con su estado a la trabajadora embarazada o en situación de parto reciente o de lactancia cuando las condiciones de su puesto de trabajo pudieran influir negativamente en su salud o en la salud del feto, y así lo certificase el médico que en el régimen de la Seguridad Social aplicable asistiese facultativamente a la trabajadora (ver infra). Normas reglamentarias sobre enfermedades profesionales.- Las normas reglamentarias reguladoras de las enfermedades profesionales con carácter general (arts. 24 y 25 del Decreto de 13 de abril de 1961, y arts. 43 y 45 de la O.M. de 9 de mayo de 1962, sobre enfermedades profesionales) y determinadas normas convencionalex
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establecen el derecho del trabajador a ocupar un nuevo puesto de trabajo cuando su trabajo habitual le ocasione perjuicios fisiológicos, aún sin merma de su capacidad laboral. 3. La movilidad funcional
bilateral
La posibilidad de la movilidad funcional bilateral.- La movilidad puede efectuarse por mutuo acuerdo entre empresario y trabajador, rigiendo para ello el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Existen convenios colectivos que llegan incluso a prohibir la movilidad funcional unilateral del empresario exigiendo en todo caso el mutuo acuerdo entre las partes. En la medida en que la clasificación profesional se establece contractualmente, ninguna norma imperativa obsta para que las partes libremente puedan modificarla también contractualmente en un momento posterior. El art. 39 del ET regulador de la movilidad funcional sólo juega en los casos de movilidad funcional unilateralmente emprendida por el empresarioy no en los casos de movilidad funcional bilateral o por mutuo acuerdo entre las partes. Los límites a la movilidad funcional bilateral: Las reglas generales de los contratos y las previsiones normativas sobre ascensos.- Paralelamente a lo que sucede con el contrato de trabajo inicial, las partes estarán sometidas a las reglas generales de los contratos, exigiéndose para su celebración idénticos requisitos de consentimiento y forma y, muy singularmente, la ausencia de error, dolo, violencia o intimidación en las partes y, sobre todo, en el trabajador (arts. 1271 y ss. del C.C.). En este sentido, en la medida en que el mutuo acuerdo será el resultado bien de una iniciativa empresarial, bien de una iniciativa del trabajador, habrá de tenerse buen cuidado de valorar en caso de conflicto posterior la existencia de abuso empresarial por la vía de la presión directa o indirecta al trabajador para aceptar, y luin solicitar, un cambio de funciones. Por ello, la voluntad modificativa no debe presumirse ni inferirse de una mera actitud del trabajador. Las previsiones convencionales sobre ascensos, esto es, la existencia de trabajadores con mejor derecho, limitarán estos pactos novatorios, provocando la nulidad del pacto de movilidad funcional. Los problemas que plantea la aceptación tácita por el trabajador.- En todo caso, los mayores problemas surgirán a la hora de saber cuando se ha aceptado tácitamente por el trabajador el cambio de funciones en el caso de no haberse pactado expresamente por escrito. Se tratará de una cuestión de hecho a valoraren cada caso por el juez; cuestión de una enorme trascendencia pues de ella derivará la posibilidad o imposibilidad de impugnar la movilidad funcional. De entenderse que ha existido acuerdo tácito no cabrá reclamarían posterior salvo la basada en vicio del consentimiento; de calificarse el supuesto de
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movilidad funcional unilateral por voluntad empresarial, cabrá reclamación posterior de nulidad de la misma por contraria a los límites legales o por falta de concesión de los derechos legalmente establecidos para tales supuestos (art. 39 del ET) o, al límite, podría intentarse la resolución unilateral del contrato «ex» art. 50 del ET. Los efectos de la movilidad funcional bilateral- En cuanto a los efectos de la movilidad funcional, habrá que estar a lo convenido entre las partes. Así, como regla general y salvo pacto expreso en contrario, el trabajador movilizado tendrá los derechos correspondientes a las nuevas funciones. El grupo o la categoría profesional, los salarios y los demás derechos unidos a la clasificación profesional serán los de la nueva función a desempeñar.
III. LOS INVENTOS DEL TRABAJADOR Regulación legal y clases de inventos.- La regulación de los inventos se encuentra en la Ley de Patentes, ll/198fí, de 20 de marzo, tratando de conciliar los intereses del empresario y de los inventores asalariados. La Ley distingue tres clases de inventos: de servicio, libres y mixtos. Inventos laborales o de servicios.- El invento laboral o de servicio es aquel realizado por el trabajador durante la vigencia de su contrato con la empresa, que sea fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato {art. 15.1 Ley 11/1986). La Ley, sin restricciones de ningún tipo, dispone que tal invención pertenece al empresario, como fruto industrial cuya atribución se realiza ex lege desde el mismo momento de su producción y sin que jamás los inventores hayan sido los propietarios del mismo. Lo anterior no es óbice para que el inventor o inventores tengan, frente al titular de la solicitud de la patente, el derecho a ser mencionados como tales inventores en la patente (art. 14 Ley 11/1986). El inventor o inventores, en principio no tendrán derecho a una remuneración suplementaria por la realización del invento, salvo que la aportación personal a la invención y la importancia de la misma excedan «de manera evidente» del contenido explícito o implícito de su contrato de trabajo, debiendo concurrir simultáneamente ambas circunstancias. Inventos libres.- Los inventos libres son aquellos en cuya realización no se dan las circunstancias anteriores previstas en el art. 15,1 de la ley. Obviamente, ha de tratarse de invenciones llevadas a cabo durante la vigencia del contrato y en el seno de la empresa, pero en donde no concurren todas o algunas délas circunstancias an ten estudiadas. Tales invenciones pertenecen totalmente al trabajador, «autor de las. mismas» (art. 16 Ley 11/1986).
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Inventos mixtos,- El art. 17 de la Ley de Patentes previene que, no obstante lo previsto en el art. 16, cuando el trabajador realizase una invención en relación con su actividad profesional en la empresa y en su obtención hubieran influido predominantemente los conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, el empresario tendrá derecho a asumir la titularidad de la invención o a reservarse un derecho de utilización de la misma. El régimenjurídicodeestetipode inventos es el siguiente: l")Esel empresario el que decide la modalidad de utilización, pudiendo optar entre asumir la titularidad de la invención o reservarse el derecho de utilización de la misma. 2^) Tanto en uno como en otro caso, el trabajador tiene derecho a una compensación económica justa que deberá tener en cuenta, de modo similar a lo que vimos en las invenciones de servicio, la importancia industrial y comercial del invento y el valor de los medios o conocimientos facilitados por la empresa y las aportaciones propias del trabajador. 3 ) El trabajador tendrá igualmente derecho a ser mencionado como inventor en la patente (art. 14 Ley 11/1986J, en el caso de que el empresario hubiera optado por asumir la titularidad de la invención. y
El deber de información.- El trabajador o trabajadores que obtengan cualquier invento de los previstos en los arts. 15 y NDELAL^ey 11/1986 deben informar de ello al empresario mediante comunicación escrita, con bis datos e informes necesarios para que aquél pueda ejercitar los derechos que le correspondan en el plazo de tres meses. Si el trabajador incumpliera la obligación de información, podrá verse privado a instancia del empresario de los derechos que se le reconocen en estos preceptos. Posibilidad de reclamación por el empresario.- El art. 19.1 de la Ley 11/1986 dispone que aquellas invenciones para las que se presente una solicitud de patente o de otro título de protección exclusiva —tanto por el extrabajador como por parte de un tercero que traiga directamente de éste su causa-— dentro del año siguiente a la extinción de la relación laboral, podrán ser reclamadas por el empresario. Orden jurisdiccional competente.- El conocimiento de todos los litigios q\ie se «usciten como consecuencia del ejercicio de acciones, de cualquier clase y naturaleza que sean, derivadas de la aplicación de los preceptos de la presente Ley, corresponden i) los órganos de lajurisdicción ordinaria (art. 123 de la Ley 11/1986), quedando, por tiuito, al margen lajurisdicción social.
TEMAS
LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (II): EL LUGAR DE TRABAJO Y LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA I. M O V I L I D A D GEOGRÁFICA: C O N C E P T O Y CLASES La fijación del lugar de trabajo.- El lugar de trabajo habrá de ser fijado en el momento de contratar de manera expresa, debiendo el empresario informar por escrito al trabajador del centro de trabajo donde et trabajador preste sus servicios habitualmente y, cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes, se harán constar estas circunstancias í arts. 8.5 del ETy 2.2 c) del ííl) 1659/' 1998. de 24 de julio). Lo que no será posible, por abusivo, es dejar la concreción o determinación del lugar de trabajo al arbitrio del empresario, siendo nulas lates cláusulas contractuales por contrarias a los arts. 1256 del CC, —que prohibe dejar el cumplimiento del contrato «al arbitrio de uno de loa amtraiantes»— y del art. 1273 del CC —que establece que el objeto del contrato debe ser determinado o determinable por las partes—. El problema residirá entonces en valorar en cada caso concreto si se ha producidoo no una determinación o determinabitidad razonable o suficiente del lugar de trabajo en el momento de contratar. Significado y clases de la movilidad geográfica.- Por movilidad geográfica se entiende el cambio a un lugar de trabajo distinto del pactado contractualmente. Desde la perspectiva del lugar de trabajo, existen tres tipos de movilidad geográfica: al líl simple cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro; b) El cambio de centro de trabajo que no exige cambio de residenciu del trabajador; c) El cambio de centro de trabajo que exige cambio de residencia del trabajador, cuya duración puede ser indefinida o superior a un año dentro de un período de tres (traslados) o inferior al año (desplazamientos temporales). Desde la perspectiva de la decisión movilizadora, la movilidad geográfica puede ser de tres clases: a) A iniciativa del empresario, bien por causas económicas, técnicas, organizativaso de producción, bien por causas disciplinarias, b) A iniciativa dul trabajador; éste es el caso de los traslados por reagrupamiento familiar, c) líilateral, esto es, realizada por mutuo acuerdo de las partes.
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II. LA M O V I L I D A D G E O G R Á F I C A A INICIATIVA DEL EMPRESARIO Supuestos posibles de movilidad geográfica.- La movilidad geográfica a iniciativa del empresario puede producirse por razones económicas, técnicas, organiza tivaso de producción o por razones disciplinarías, pudiendo tratarse, en todo caso, de un traslado, de un desplazamiento temporal, de un cambio de centro sin cambio de residencia o de un simple cambio de puesto dentro del mismo centro de trabajo. 1. Por causas económicas, técnicas, organizativas de producción A) Los traslados Concepto legal de traslado: El art. 4Ü.1 del ET Sus notas distintivas.- El traslado viene configurado en el art. 40 del ET por las siguientes notas: 1") Se trata de un cambio de puesto de trabajo que implica un cambio a centro de trabajo distinto de la misma empresa. Por centro de trabajo hay que entender, según el art. 1.5 del ET, 4a unidad productiva con organización especifica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral». 2*> Habrá de tratarse de traslados excepcionales y no habituales. Hay que tener en cuenta la exclusión legal expresa del régimen general de los traslados de aquellos trabajadores contratados precisamente para ser trasladados, esto es, para realizar trabajos en centros de trabajo móvilese itinerantes. Así sucede, por ejemplo, en empresas de montaje, de instalaciones eléctricas, telefónicas o de obras públicas. 3*) Ha de tratarse de un cambio de centro de trabajo «que exija cambio de residencia» del trabajador. Esta nota configuradora de los traslados plantea el problema de interpretar el significado de -residencia-. Por tal habrá que entender el domicilio habitual del trabajador y no la residencia administrativa. La ley deja, sin embargo, sin determinar cuando un cambio de centro de trabajo «exige cambio de residencia del trabajador». Al despreciar el significado administrativo de residencia y aceptar el civil de domicilio, la localidad o término municipal no podrá actuar como elemento geográfico delimitador de los traslados, siendo necesario acudir al análisis individualizado de cada caso. Lo normal será que coincidan cambio de residencia y cambio de localidad del centro de trabajo al que se le destina ya que un cambio de localidad de este último implicará normalmente un cambio de residencia. Pero cabe que no ocurra siempre así. Será posible un cambio a centro de trabajo de localidad diversa que no obligue a un cambio de residencia, cuando el centro de trabajo esté situado en un término municipal distinto, pero cercano. En lodo caso, la necesidad de cambiar de residencia ha de ser objetiva y n» subjetiva, esto es, derivada de preferencias personales.
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4') Se trata de un cambio permanente. Este carácter permanente puede predicarse de dos tipos de cambio: de los cambios atemporales o por tiempo indefinido y de los cambios por tiempo determinado superior a doce meses en un período de tres años (art, 40.4 del ET). 5*) Los traslados podrán ser individuales o colectivos. Tal se deduce con claridad del art. 40.2 del ET (ver infrai. 6*) El régimen de los traslados del art. 40 del ET resulta aplicable tanto a los efectuados dentro del territorio nacional como a los realizados en el extranjero. La necesaria justificación objetiva de los traslados.- Los traslados habrán de estar justificados en «razones económicas, técnicas, organizativas o de producción» así como en «contrataciones referidas a la actividad empresarial», entendiendo que concurren estas causas 'cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a traces de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta alas exigencias de la demanda- íart. 40.1 del ET). La ambigüedad de esta -explicación legal- —que, desde luego, pretende la mayor rentabilidad empresarial— es de tal calibre que no hace sino trasladar el problema a los Tribunales laborales que gozarán de un margen amplio de discrecionalidad interpretativa. En todo caso, las causas exigidas son de menor entidad que las paralelamente exigibles para una suspensión o extinción contractual (arts. 47, 51 y 52.c) ET) y coincidentes con tas exigidas para la modificación sustancial (art. 41 ET) (ver infra). Derecho de prioridad de permanencia de los representantes.- Los representantes de los trabajadores (miembros de comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales) tendrán prioridad de permanencia en sus puestos de trabajo en caso de traslados (arts. 40.5 del ET y 10.3 de la LOLS). Dos clases de traslados: individuales o plurales y colectivos.- El art. 40 del ET distingue entre traslados individuales o plurales y colectivos, según afecten a más o menos de un número determinado de trabajadores según el número de trabajadores de la empresa en un período de tiempo determinado. Considera, así, traslados colectivos (art. 40.2 del ET): 1°) A los que afecten a la totalidad del centro de trabajo —no necesariamente a toda la empresa— «siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores». 2r) A los que, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, afecten en un período de noventa días al menos a diez trabajadores en empresas de menos de cien trabajadores, al diez por ciento de trabajadores de la empresa en empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadoresy a treinta trabajadores en empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.
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l¿i distinción lega) entre traslados, individuales o plurales y colectivos tiene interés a efectos del procedimiento a seguir para efectuarlos, que varía en uno y otro caso, siendo más exigente en los colectivos que en los individuales. Precisamente por ello la propia ley (art, 40,1 in fine del ET) prevé la posibilidad de que el empresario actúe en fraude de la ley, sancionándolo con la nulidad del traslado, cuando la empresa, con objeto de eludir el régimen de los traslados colectivos, realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales legalmente establecidos «sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación». No es que no existan causas para esos traslados, que pueden existir; lo que la ley exige es que esas causas hayan surgido en el momento oportuno. Así pues, si se trata de «causas nuevas», los traslados posteriores serán válidos. No hay duda de la dificultad de distinguir en un supuesto concreto si la «causa» que justifica los traslados posteriores ya existía cuando se efectuaron los traslados anteriores (art. 40.1 del ET). La ley declara en estos casos la nulidad de los traslados efectuados en fraude de ley, quedando a f e a d o s por la nulidad únicamente los «nnevos traslados» efectuados en esos períodos sucesivos, esto es. sótu los últimos y no los anteriores. El procedimiento en el caso de los traslados individuales o plurales.- En el caso de traslados individuales o plurales bastará con ta decisión unilateral del empresario, que deberá ser notificada al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad (art. 40.1 del ET). En cuanto al contenido de la comunicación empresarial, pese al silencio legal, deberá tratarse de una orden de traslado fundamentada, para posibilitarla defensión procesal del trabajador en caso de impugnación judicial de la misma. En cuanto a la forma, ésta deberá ser escrita (art. 8.5 del ET y RD 1659/1998). El procedimiento en el caso de los traslados colectivos.- En el caso de los traslados colectivos, la decisión empresarial deberá ir precedida de un período de consultas, de duración no inferiora quince días, con los representantes legales de ION trabajadores acerca de las causas, de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y de las medidas necesarias «para atenuar sus consecuencias para los trabajadora» afectados» (art 40.2 del ET). J La ley viene a regular el procedimiento de las consultas previas del siguiente modo (art 40.2 del ET): a) El empresario viene obligado a notificar a la autoridad administrativa laboral la apertura del período de consultas y las posiciones de las partes tras la conclusión para su conocimiento. b) Hay obligación de negociar de buena fe «con vistas a la consecución de un acuerdo», sin que la ley especifique nada más.
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c) El acuerdo requerirá la mayoría del comité de empresa, de los delegados de personal a de «las representaciones sindicales (secciones sindicales de empresa), si las hubiere que, en su conjunto representen a la mayoría de aquellos». dt El art. 85.1 del ET prevé la posibilidad de pactar en el convenio colectivo «procedimientos para resotuer las discrepancias surgidas en los períodos de consultas» de tipo arbitral, en cuyo caso los laudos arbitrales que a estos efectos pudieran dictarse ••tendrán ta misma eficacia y tramitación que tos acuerdos en periodo de consultas", siendo susceptibles de impugnación judicial a través del procedimiento especial de impugnación de convenios colectivos (arts. 161 a 164 de la L.P.L.t. e)Tras finalizar el período dcconsultas. el empresario notifica ráa los trabajadores afectados su decisión sobre los traslados con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. f) La ley prevé una posible intervención de la autoridad administrativa laboral, «o ta vista de las posiciones de las partes y siempre que las atnsecuencias económicas o soctatesdeta medida asilojustifiquen», estoes, por razones de orden público. En tales rasos, «podrá ordenar la ampliación del plazo de incorporación... y la consiguiente imralización de ta efectividad del traslado por un perúxlo de tiempo que, en ningún raso, podrá ser superior a seis meses» (arts. 40.2 ETy 22 a 26 R.I). 43/1996, de 19 de enero!. El incumplimiento del trámite proced i mental de las consultas provocará la nulidad e la decisión empresarial, según unánime doctrina judicial. Los efectos de la orden empresarial de traslado: El acatamiento del traslado o la extinción del contrato.- Notificada la decisión de traslado por el empresario al trabajador afectado —tanto si se trata de traslados individuales o plurales como colectivos y, en este último caso, tanto si ha habido acuerdo como si no lo ha habido con los representantes legales de los trabajadores— éste tendrá el derecho de opción entre acatar el traslado o extinguir el contrato (art. 40.1 del ET). Parece que el plazo para ejercitar la opción será, como máximo, el del preaviso legal de 30 días a la fecha de su efectividad. L a alternativa extintiva del contrato de trabajo.- El trabajador podrá optar por no aceptar el traslado y extinguir su contrato, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por uño de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades (art. 40.1 del ET). l « i doctrina se manifiesta unánimemente por el carácter extrajudicial o automático de la extinción, bastando la comunicación del trabajador al empresario de su voluntad extintiva. El acatamiento de la orden de traslado y la posible impugnación judicial de ia decisión empresarial.- En caso de acatar el traslado, el trabajador tendrá derecho a la compensación de los gastos del mismo, propios y de familiares a su cargo,
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T O M Á S S A L A KRANCO
«en tos lérmint)sque se convengan entre tas partes, que nunca será inferior a tos límites mínimos establecidos en los convenios colectivos-. De no existir ni acuerdo colectivo ni individual, el Tribunal decidirá discrecional mente. En las normas convencionales se suelen concretar estos gastos, refiriéndose, desde luego, a los gastos de locomoción personal y de transporte del mobiliario, ropay demás enseres del hogar y, en ocasiones, también, a indemnizaciones o gratificaciones extraordinarias con motivo del traslado e, incluso, a la facilitación de vivienda adecuada. En el caso de acatamiento del traslado por el trabajador, caben a su vez dos situaciones posibles: que esté conforme con el traslado o que esté disconforme con el mismo. En caso de disconformidad del trabajador con la decisión empresarial de traslado, sin «ius resistentiae» alguno (. «sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado», de treinta días a la fecha de su efectividad, como mínimo) podrá recurrir ante la jurisdicción laboral competente a través del procedimiento especial previsto en el art. 138 de la LPL. La sentencia, según disponen los arts. 40.1 del E T y 138.5 de la L.P.L., podrá declarar 'justificada» o «injustificada - la medida empresarial, "Según hayan quedado acreditadas o no, respecto de tos trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa», o «nula» cuando haya sido «adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los de carácter colectivo en el último párrafo del número I del art. 40 del ET». La sentencia que declare injustificada la medida, «reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo» (art. 138.5 L.P.L.), esto es, «reconocerá el derecho del trabajadora ser reincorporado al centro de trabajo de origen» (art. 40.1 ET y art. 138.2 L.P.L.). En el caso de que el empresario «no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular», el trabajador «podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en el art. 50. Le) del ET, conforme a lo establecido en los arts. 277, 278 y 279 de la L.P.L.» (ver infra). t
Los traslados del centro de trabajo.- Los traslados totales o parciales (sección o departamentoJ de un centro de trabajo, pudiendo implicar o no el cambio de residencia de los trabajadores afectados, no vienen contemplados expresamente por el ET. Únicamente, el artículo 64.1.3.b) del ET, referido a las competencias del cornil» de empresa, establece el derecho de este a emitir informe previo a la ejecución empresarial de una decisión de "traslado total o parcial de las instalaciones». En todo caso, a salvo lo que dispongan las normas convencionales más favorables a los trabajadores, su régimen jurídico será el siguiente:
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a) La decisión en sí de trasladar el centro de trabajo, total ti parcialmente, corresponderá al empresario, con la única limitación prevista en el artículo 64.L3.bJ del ET acerca del derecho de información preceptiva pero no vinculante, de los representantes legales de los trabajadores. No se exige, pues, ni el acuerdo con éstos ni tampoco la autorización administrativa. b) Su régimen jurídico dependerá de los efectos producidos por el traslado de centro. Al provocar necesariamente una movilidad geográfica en el personal que hasta entonces trabajaba en el centro o sección trasladada, habrá que estar a la naturaleza de esa movilidad en el caso concreto de que se trate. De esta manera, si el traslado del centro de trabajo implica cambio de residencia de los trabajadores, habrá que seguir el procedimiento previsto en el artículo 40 del ET En caso contrario, habrá que estar a lo que disponga la norma convencional correspondiente y, en su defecto, el supuesto estará configurado dentro del poder de dirección empresarial. B) Los desplazamientos Delimitación conceptual.- El art. 40.4 del ET regula con carácter general la figura del desplazamiento temporal, configurándola dentro del poder directivo empresarial, si bien estableciendo un régimen jurídico especifico más garantizador para el trabajador que el genérico de este. En esta disposición los desplazamientos vienen configurados de acuerdo con las tres notas distintivas siguientes: a) Se trata de cambios de centro de trabajo «que exijan que (los trabajadores) residan en población distinta de la de su domicilio habitual''. b) El cambio ha de ser temporal: El art. 40.4 del ET fija el máximo de doce meses en un período de tres años. Los desplazamientos que superen este tiempo tendrán el tratamiento jurídico de traslados. c) El ET no distingue entre desplazamientos dentro o fuera del territorio nacional. d) Los desplazamientos serán excepcionales y no habituales (como en el caso de los viajantes, inspectores de zona o del personal de aquellas empresas dedicadas u la instalación de maquinaria o de plantas industriales. La necesaria justificación objetiva de los desplazamientos.- Los desplazamientos a que se refiere el art. 40.4 del ET habrán de estar justificados en «razones económicas, técnicas, organizativas o de producción», siendo aquí de aplicación todo 1» dicho con anterioridad respecto de los traslados y sus causas (ver supra). Derecho de prioridad de permanencia de los representantea- Los reprenenlantes de los trabajadores (miembros de comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales) tendrán prioridad de permanencia en sus puestos de trabajo en caso de desplazamientos (arts. 40.5 del ET y 10.3 LOLS).
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El procedí míen lo del desplazamiento.- Pare los desplazamientos, sin distinción nquí entre individuales o pluralesy colectivos, bastará con ta decisión unilateral del empresario, sin más limites que los causales ya señalados y el derecho de preferencia de los representantes legales de los trabajadores. El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con -una antelación suficientea la fecha de su efectividad;que no podrá ser inferiora cinco días laborables en el caso de que se trate de desplazamientos de duración superior a tres meses. Sobre el contenido de la comunicación, aunque la ley nada dice, "debe especificar al trabajador que el cambio a población distinta de la de su residencia habitual no constituye traslado, sino un simple desplazamiento, concretando el tiempo aproximado de su duración y haciéndole ofrecimiento de los gastos de viaje y dietas». Junto a esto, en la orden de desplazamiento dclierán figurar igualmente, por un elemental principio de defensión jurídica del trabajador desplazado. las razones justificativas del desplazamiento. Sobre la forma de la comunicación, aunque el art. 40del ET nada dice, será exigible la forma escrita (arts. 8.5 del ETy RD lnTiU/IUHHi. Los efectos de la orden empresarial de desplazamiento: La aceptación y la posible impugnación judicial- El t rahujador está obligado a aceptar la orden empresarial de desplazamiento (art. 40.4 del ET), pudiendo ser sancionado disciplinariamente en caso de desobediencia. El trabajador podrá oponerse a la orden de desplazamiento en vía judicial, en los mismos términos previstos para los traslados individuales, valiendo aquí todo lo allí dicho. Obligaciones empresariales compensatorias del desplazamiento.- El desplazamiento del trabajador por voluntad empresarial viene compensado por la ley, mediante el establecimiento de una serie de obligaciones empresariales. A saben a)En primerié rmino, el desplazamiento deberá respetar las condiciones laborales disfrutadas con anterioridad. b) El ET establece la obligación de pagar los gastos de viaje y las dietas que serán, normalmente, fijados en su cuantía por la norma convencional correspondiente y que serán abonados pudiendo exigirse justificación de los mismos. c) Finalmente, si el desplazamiento fuese superior a tres meses, el trabajador tendrá derecho -o un mínimo de cuatro días laborables de estancia en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento». La ley puntualiza que no se computarán dentro de los cuatro días o más que se concedan los de viaje, corriendo los gastos de viaje a cargo del empresario. Sobre el posible disfrute acumulado de estos días de permiso, los Tribunales si' íncli nan por aceptar tal posibilidad en interés del trabajador y hasta la compensación en metálico de tales días.
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Por lo demás, los Tribunales han considerado que no constituye causa de despido su disfrute aún cuando el empresario se niegue a dárselos, concediendo así, al trabajador, un «ius resistentiae- frente al empresario dado el carácter de auténtico derecho que nace cada trimestre. C) Otros supuestos Los cambios de puesto de trabajo dentro del mismo centro.- Los simples cambios de puesto dentro de los límites del centro de trabajo permanecen extramuros del art. 40 del ET. Estos supuestos deben entenderse incluidos en el •ejercicio regular de las facultades directivas» del empresario a que se refieren los arts. o.cy 20.1 del ET, sin más límites que los que eventualmente pudiera establecer un convenio colectivo. Los cambios de centro de trabajo sin cambio de residencia- La movilidad del personal que traspasa los límites del centro de trabajo | i e r o n o que implica un cambio de residencia del trabajador afectado, ya sea temporal o permanente, es contemplada por nuestro ordenamiento con parecido criterio al del simple cambio de puesto dentro del mismo centro de trabajo. Por lo pronto, la ley excluye estos supuestos de la regulación del art. 40 del ET, siendo reconducidos, a falta de norma convencional más favorable, al "tus variandi-empresarial al que se refieren los arts. 5.c y 20.1 del ET, con idénticos límites generales que los señalados como cambios de puesto. Pudiendo, no obstante, compensarse los aumentos de la jornada efectiva o de los costos de transporte derivados de una normalmente mayor lejanía del centro de trabajo de su domicilio a través de los convenios colectivos o, incluso, a través del propio contrato individual de trabajo. No resulta aplicable el límite establecido en el art. 40.5 del ET, relativo al derecho de prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores en los rasos de traslado o desplazamiento temporal, si bien habrá que estar atentos a las circunstancias concurrentes en estos casos por si hubiese discriminación contra estos (art. 68 el ET). 2. Por causas disciplinarias Los distintos supuestos de movilidad geográfica por razones disciplinarias en los convenios colectivos.- En ocasiones, los convenios colectivos configuran la movilidad geográfica como una sanción disciplinaria. Los niveles de movilidad afectados por este tipo de sanciones van desde el simple cambio de puesto de trabajo dentro de un centro, o el cambio de centro sin cambio de residencia, hasta el traslado en sentido propio. La correspondencia entre este tipo de sanciones y la gravedad de las faltas cometidas por el trabajador viene a ser la siguiente: a) Como regla general, el traslado
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TOMÁS SALA F R A N C O
se corresponde con las faltas muy graves, siendo configurado como la sanción inmediatamente anterior al despido. Tan sóloexcepcionalmente viene a identificarse con faltas graves, b) El cambio de centro que no implica cambio de residencia se corresponde indistintamente, según los casas, con las faltas graves o con faltas menos graves, c) El cambio de puesto de trabajo dentro del mismo centro se corresponde indistintamente con las faltas graves y con las faltas menos graves.
m.
L A M O V I L I D A D G E O G R Á F I C A A INICIATIVA D E L TRABAJADOR: T R A S L A D O S POR R E A G R U P A C I Ó N FAMILIAR
La movilidad geográfica por reagrupamtentó familiar.- El art. 40.3 del ET establece que si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo: Este precepto plantea algunos problemas interpretativos. A saber: 1.* Se trata, en primer lugar, de un «derecho» pero no de un «derecho preferente», en caso de posibles conflictos de concurrencia que podrían plantearse con otros trabajadores (traslados, ascensos, excedencias voluntarias). 2.' La ley habla sólo de «traslados» y no de «desplazamientos temporales» del cónyuge. 3.'-' El derecho se atribuye a ambos cónyuges y no sólo a la mujer casada. 4.* El derecho está limitado por la exigencia de que el cónyuge solicitante del traslado sea trabajador de la misma empresa. 5." La ley condiciona el traslado a la existencia de puesto de trabajo en la localidad donde se trasladó al cónyuge. 6." Finalmente, en la medida en que el artículo 40.3 del ET no habla de «traslados forzosos» sino de «traslados» en general, pese a estar ubicada esta regulación en el artículo 40, referido a la movilidad geográfica «forzosa», cabría defender que el derecho de consorte existe en todo tipo de traslados, estoes, tanto en los forzosos como en los voluntarios, por tratase de una norma protectora del matrimonio.
IV. L A M O V I L I D A D G E O G R Á F I C A B I L A T E R A L La posibilidad de la movilidad geográfica bilateral y sus límites.- ha movilidad geográfica podrá producirse también de forma voluntaria por mutuo acuerdo novatorio o modificativo y estará sometida a las reglas generales de IOH contratos, exigiéndose idénticos requisitos de consentimiento y forma que en el momento inicial de la contratación y, muy especialmente, la ausencia de error, dolo, violencia o intimidación de las partes (arts. L271 y ss. del Código Civil).
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Por otra parte, el sistema de cobertura de vacantes convenciomilmentc pactado jugará también como limite de estos acuerdos (excedentes voluntarios, trabajadores con expectativas de ascensos, trabajadores a tiempo parcial, etc.). Los efectos de la movilidad geográfica bilateral- En cuanto a las condiciones de la movilidad geográfica voluntaria, el art. 40 del ET no se aplicará y habrá que estar al contenido del acuerdo y, salvo pacto expreso en contrario, el trabajador tendrá los derechos correspondientes al nuevo lugar de trabajo 'grupo o categoría profesional, salarios y demás derechos), tanto si son superiores como si son inferiores a los que disfrutaba en el anterior puesto de trabajo.
TEMA 9
LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (III): EL TIEMPO DE TRABAJO I. L A J O R N A D A DE TRABAJO: J O R N A D A O R D I N A R I A Y JORNADAS E S P E C I A L E S Y SUS LÍMITES í.
Introducción, Normativa
aplicable
Concepto y regulación de la jornada de trabajo.- La jornada laboral es una condición de trabajo esencial y viene a identificar el periodo de tiempo durante el cual el trabajador está obligado a ponerse a disposición del empresario y a prestar para él un trabajo efectivo durante un determinado tiempo. En esta materia es donde se produjo el primer intervencionismo laboral en los orígenes del derecho del trabajo, limitando la jornada máxima con la finalidad de proteger la salud y mejorar las condiciones de vida y de trabajo de la clase obrera, poniendo límites a la explotación intensiva de la mano de obra. En la actualidad la cuestión del tiempo de trabajo, sin olvidar los planteamientos originarios, se mueve también en la perspectiva de la flexibilidad de la gestión empresarial y del reparto del trabajo, como instrumento de política de empleo. La jornada de trabajo viene regulada por el ET (art. 34 y ss.) en desarrollo del art. 40.2 de la Constitución que garantiza a los trabajadores la limitación de la jornada laboral y los descansos y vacaciones. Hay que tener en cuenta también el desarrollo reglamentario del ET, en especial el RD 1561/1995, de 21 de septiembre. La negociación colectiva puede establecer, por su parte, regulaciones más favorables, Dentro de las materias de ordenación legal del tiempo de trabajo y en materia de jornadas y descansos se establecen las siguientes previsiones imperativas para tutelar la salud y las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores: - un límite a la jornada y jornadas especiales reducidas, - periodos de descanso diarios, semanales y anuales ivacaciones y fiestas) - la regulación del trabajo nocturno y del trabajo a turnos. - disposiciones especiales para trabajadores menores de 18 años. No obstante, en otras materias se tienen en cuenta las necesidades de funcionamiento de las empresas y se establecen ampliaciones de jornada y se flexibiliza el disfrute de los derechos anteriores (promedio anual de la jornada, distribución irregular, compensación de las horas extraordinarias en tiempo de descanso).
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JUAN LÓPEZ GANDÍA
2. L o duración máxima de la jornada.
Fijación
La duración de la jornada máxima.- Cómputo del tiempo de trabajo.- El art. 34.1 del ET establece que la "duración de (a jornada será la pactada en los convenios colectivos o en los contratos de trabajo". El ET establece, no obstante, una serie de limitaciones a la fijación de la misma. Así, la jornada pactada deberá respetar el máximo fijado por la ley por lo que "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual". La ley fija imperativamente una jornada máxima ordinaria que se impone a la negociación colectiva en todo caso. La negociación colectiva puede establecer una jornada máxima más favorable. Lajornada pactada en el convenio colectivo estatutario no puede ser alterada peyorativamente por el procedimiento del art. 41 del ET. por tratarse de una parte esencial del convenio, que se diferencia claramente del horario. Cabe fijar mediante contrato de trabajo una jornada inferior a la legal o convencional, como condición más beneficiosa para el trabajador, pero no una jornada superior. Cabe estipular jornadas de duración inferior derivadas de la modalidad contractual utilizada con reducción de la retribución (contrato para la formación y contrato a tiempo parcial). A la hora de determinar la jornada ordinaria de trabajoel art. 34.5 del ET establece una regla de cálculo fundamental al referirse a que se trata de tiempo de "trabajo efectivo". El ET establece en este sentido que "el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo". Normalmente el convenio colectivo suele precisar con más detalle loque se entiende como trabajo efectivo. Además, sobre esta cuestión en algunas ocasiones nos encontramos con previsiones reglamentarias e interpretaciones jurisprudenciales. Así se considera como tiempo de trabajo efectivo: - el dedicado por el trabajador en el centro de trabajo a las operaciones previas a la realización de un trabajo (calentamiento de motores, encendido de hornos, limpieza etc.) (art. 20 del RD 1561/1995). - el de formación en materia de prevención de riesgos laborales (art.19.2 LPRL), - el dedicado a reconocimientos médicos, - el dedicado a registros a iniciativa del empresario, - el empleado por los representantes de los trabajadores, tanto el crédito de horan (art.68 del ET) como el destinado a la negociación de convenios colectivos (art 9.2 LOLS), así como a las funciones específicas como delegados de prevención en materia de prevención de riesgos laborales (art. 19. del ET y art.36. 2 a) y c)y37.1 LPRL). En cambio, no se considera como tiempo de trabajo efectivo:
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el empleado en el trayecto del trabajador desde el domicilio al centro de trabajo o viceversa. Tampoco desde el garaje el centro de trabajo o el desplazamiento al comedor. el dedicado al cambio de ropa o aseo, salvo en este último caso en puestos de trabajo en que lo exijan razones de salud laboral o con riesgos de exposición de los trabajadores a agentes biológicos o a agentes cancerígenos en los que es tiempo de trabajo efectivo el dedicado por los mismos al aseo personal antes de la comida y antes de abandonar el trabajo (RRDD 664 y 665/1997 de 12 de mayo). los tiempos de presencia, simple custodia, espera, salvo en ciertos sectores como el del transporte (RD 1561/1995), dentro de ciertos límites y considerándose fuera de la jomada ordinaria. el correspondiente a la disponibilidad o localización del trabajador mediante aparatos de radioescucha, sin perjuicio de que pueda dar lugar, en su caso, a un complemento salarial, si así se prevé en el convenio colectivo o en el contrato individual.
3. La distribución de la jornada y sus límites. La distribución irregular. Límites diarioas a la jornada de trabajo. El descanso semanal Distribución regular e irregular de la jornada.- Sus límites.- La jornada ordinaria, sea la legal, la convencional o la pactada inferior, puede distribuirse regular o irregularmente a lo largo del año, esto es en semanas de cuarenta horas, o de más o de menos de cuarenta horas, siempre que no se supere las cuarenta horas semanales de promedio en cómputo anual. El art. 34.2 del ET establece como condición para dicha distribución irregular que se establezca mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores". Cabe el pacto citado cuando no exista convenio colectivo. Parece difícil admitir el pacto individual entre empresario y trabajador. El empresario debe informar al trabajador de la duración y distribución de la jornada de trabajo (RD 1659/1998 de 24 de julio, art.2 0. La distribución regular está sujeta a los límites derivados de los topes de trabajo efectivo al día, que, se establecen por razones de descanso del trabajador y que, como veremos, son de nueve horas de trabajo efectivo, del descanso de doce horas entre jomadas y del descanso semanal. La distribución irregular, no está sometida al límite de trabajo diario, pero sí al necesario respeto de los periodos mínimos de descanso diario y semanal. En efecto, los límites a la jornada por razón de los descansos del trabajador son los ttiguientes: u
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a) No so podrán realizar más de nueve horas diarias ordinarias de trabajo efectivo, El art. 34.3 del ET establece que "el mi mero de horas ordinarias de trabaja efectivo tm podrá ser superior a nueve horas diarias salvo que por convenio colectiva o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario". En defecto de convenio colectivo o acuerdo de empresa, no cabe que sea el contrato individual el que lo establezca. Las horas que excedan de tal límite se consideran horas extraordinarias. Los trabajadores menores de 18 años "no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, et tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empresarios, las horas realizadas con cada uno de ellos". b) La ley también establece un descanso mínimo de doce horas entre jornada y jornada (art. 34.3 ET). "Entre et final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo doce horas" (art. 34.3 del ET). Este límite juega cara a la fijación de la jornada ordinaria, pero también para las horas diarias de trabajo efectivo, sean ordinarias o extraordinarias (salvo las de fuerza mayor). El descanso diario es de doce horas ininterrumpidas entre jornada y jornada respecto de todos los trabajadores, mayores o menores de dieciocho años. c) El art. 37.1 del ET establece que los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, "acumulable por periodos de hasta catorce días de din y medio ininterrumpido que como regla general comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del tunes y et día completo del domingo. Lo duración del descanso semanal de ¡os menores de dieciocho años será, como mínimo de dos días ininterrumpidos." La duración del descanso semanal y la forma de su disfrute es distinta según In edad del trabajador. Cuando se trate de trabajadores mayores de 18 años cabe un disfrute acumulado de hasta catorce días, lo que no se prevé para los menores de dieciocho años. El descanso semanal se hace coincidir con el domingo, no por razones religiosas, sino por trad ición y costu mbre, si n que esto suponga según el Tribun a I Consti tucionn I una discriminación por motivos religiosos. Por convenio colectivo cabe pactar otro din de disfrute. Para los trabajadores de otras confesiones religiosas no católicas cah« fijar por acuerdo entre las partes otro día de disfrute (leyes 24,15 y 2671992 de 10 do noviembre). En todo caso el que sea domingo es la regla general y no un derechii absoluto de ios trabajadores. Cabe disponer para su disfrute en otro momento del medio día del sábado o del lunes con carácter general y de manera especial en el trabajo a turnos, salvaguardan dose en todo caso el descanso ininterrumpido de veinticuatro horas. La forma de disfrute del descanso semanal de día y medio puede ser flexible segtm el ET. En primer lugar, es acumulable a iniciativa del empresario con carácter
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genera] por periodos de hasta catorce días. En segundo lugar, es posible disfrutarlo el medio día en sábado o en lunes. Y, en tercer lugar, será aplicable lo dispuesto en el art.34.7 del ET, referido a ampliaciones y reducciones de los periodos de descanso, "para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades asilo requieran " En este sentido el art.37.1., último párrafo faculta al gobierno para la "fijación de regímenes de descanso alternativo para actividades concretas". Y así lo ha establecido el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales. El descanso semanal es retribuido como los demás días de trabajo y se va devengando conforme se trabaja a lo largo de la jornada semanal, por loque las faltas de asistencia al trabajo, incluida la huelga, pueden acarrear la pérdida proporcional del mismo, salvo pacto en contrario. 4. Ampliaciones y reducciones de la jornada. Las jornadas
especiales
Las jornadas especiales y su regulación.- El art. 37.4 del ET establece que "el Gobierno a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las Organizaciones sindicales y empresariales más representantivas. ptxdrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, paro aquellos sectores y trabajos, que por sus peculiaridades asi lo requieran''. También el art. 36.1 en su párrafo cuarto se remite a regulación reglamentaria. El Gobierno ha procedido al desarrollo de tales preceptos mediante el RD 1561/ 1995 de 21 de septiembre, que ha sido objeto de modificación por el RD 285/2002 de 22 de marzo en el trabajo en el mar y por RD 294/2004 de 20 de febrero en relación con el tiempo de trabajo en aviación civil para adaptar la Directiva 1999/63/CE en el primer caso y la Directiva 2000/79/CE en el segundo. Está por otro lado pendiente la trasposición de la Directiva 2002/15/CE de 11 de marzo de 2002 relativa a ta ordenación del tiempo de trabajo de las personas que ii'olizan actividades móviles de transportes por carretera. Ampliaciones de jornada.- En ciertos sectores de actividad se establecen jornadas más amplias y formas diversas de su distribución y del disfrute de los descansos. Las especialidades afectan: - al cómputo de la jornada de trabajo (transportes urbanos y en el trabajo en el interior de las minas (art.25). - al establecimiento de ampliaciones de la jornada ordinaria - al concepto de tiempo de presencia (por ejemplo, en transporte}, esto es, aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares a determinaren los convenios colectivos. Son horas que no computan en la duración de la jornada ordinaria ni tienen la consideración de horas extraordinarias y que
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pueden remunerarse con el valor mínimo de la hora ordinaria o compensarse con descanso retribuido. — Otras veces de lo que se trata es de la elevación del tope máximo de 9 horas de trabajo efectivo y no observancia de las doce horas de descanso entre jornadas o de formas alternativas de disfrute de los descansos, que pueden disfrutarse en periodos mas amplios (hasta cuatro u ocho semanas, según los casos) o de la posibilidad de sustituir el descanso de ta jornada continuada por indemnización en metálico si así se pacta en convenio colectivo (ferrocarriles), En el sector de transportes por carretera y en marina mercante se establecen reglas especificas de tiempo de trabajo y descansos, Limitaciones o reducciones de j o m a d a ai Por las características del trabajo.- En primer lugar, hay que mencionar que en ciertos sectores de la actividad donde el trabajo se realiza en ciertas condiciones de mayor penosidad el legislador viene a establecer jornadas especiales más reducidas o limitaciones en los tiempos de exposición o a ampliar ios descansos o a prohibir la realización de horas extraordinarias. Todas estas modalidades se regulan en el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales y respecto del personal de vuelo por el RD 294/2004 de 20 de febrero. b) Por la situación personal del trabajador.- El ET por su parte también contempla supuestos de jornadas reducidas derivadas de la situación personal del trabajador. Así, el art. 37 del ET establece la posibilidad de solicitar: - La reducción de entre un tercio basta un máximo de un medio por cuidado directo por guarda legal de algún menor de 6 años o un minusválido físico, psíquico o sensorial mn la correspondiente reducción de salario ; tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida. El ET sólo contempla la reducción de jornada, pero no, lo que no deja de ser una laguna legal injustificable, el derecho a la elección de una jornada con un horario adecuado a los intereses familiares, y por tanto a la elección de turno, no prevista en el art. 36 del ET. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido el derecho a elegir el horario más acorde con el cumplimiento de sus obligaciones familiares y que en las aplicaciones de las reducciones de jornada del art. 37.5 del ET ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo constitucional del mandato de protección a la familia y a la infancia por lo que se extendería también a la elección del turno de entre los existentes manteniendo la misma jornada. En caso de que dos o más trabajadores de la misma empresa generan ese derecho por el mismo sujeto causante el empresario podrá limitar el ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
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En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto el padre o la madre reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con disminución proporcional del salario o bien a ausentarse del trabajo una hora íart.37.4 bis del ET). - La mujer trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral a la reducción de jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que utilicen en la empresa. Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada. En su defecto la concreción corresponderá a la trabajadora siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias, esto es la aplicación del art. 138 bis de la LPL, - Por lactancia de un hijo menor de nueve meses los trabajadores (hombre o mujer, a su elección, indistintamente, si ambos trabajan) tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. Cabrá sustituir este derecho a ausentarse en dos fracciones por una reducción de media hora de su jornada sin pérdida de retribución con la misma finalidad o en periodos más amplios según la jurisprudencia. Los beneficios se multiplican en caso de parto múltiple. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de los derechos anteriores corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, quien deberá comunicar con quince días de antelación a la empresa la fecha de reincorporación a la jomada ordinaria. Las discrepancias entre empresario y trabajador sobre este tema se pueden sustanciar en un proceso especial, sumario y rápido, contemplado en el art. 138 bis de la LPL. -
II. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS i. Concepto Concepto y clases.- Según el art.35 del ET "tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior". Son, por tanto, horas extraordinarias las de trabajo que se realicen por encima de I «jornada máxima de trabajo efectivo establecida para el trabajador, bien sea la legal,
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bien ta pactada en convenio colectivo, o la pactada en el contrato individual de trabajo. También son horas extraordinarias las que se realicen por encima de las nueve ordinarias de trabajo efectivo, cuando nada se hubiera establecido en el convenio colectivo o pacto con los representantes legales de los trabajadores, aunque en cómputo global no superen la jornada ordinaria semanal o anua) pactada. Si existe pacto al respecto, las horas que excedan de las nueve diarias sólo tendrán la consideración de horas extraordinarias cuando excedan de la jornada máxima ordinaria, semanal o anual. legal o pactada. El recurso a las horas extraordinarias es un mecanismo que permite la prolongación de la jornada de trabajo. Su realización puede obedecer a varias razones: - por motivos de producción o por necesidades de la empresa (horas extraordinarias voluntarias). - para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios o urgentes causas (horas extraordinarias obligatorias por fuerza mayor o caso fortuito). - también el recurso a las horas extraordinarias y su regulación tras la reforma laboral de 1994 permite una distribución irregular de la jornada distinta a la establecida por convenio colectivo, pues cala la compensación de las horas extraordinarias por tiempo de descanso, como se verá más abajo. 1
2. Horas extraordinarias
voluntarias
Caracterización.- Las horas extraordinarias voluntarias no necesitan una justificación por parte de la empresa. l¿u propuesta de su realización parte de la empresa y los trabajadores, en principio, pueden aceptar realizarlas o no, salvo que otra cosa se haya pactado en convenio colectivo (art. 35.4 del ET). No pueden realizar horas extraordinarias voluntarias; - los menores de 18 años (art. 6.3 del ET), - los trabajadores nocturnos (art. 36.1 del ET y 32 del RD 1561/1995), - los trabajadores de puestos de trabajo en que se manipulen ciertas sustancias, - tos trabajadores a tiempo parcial, que si pueden, en cambio, pactar la realización de horas complementarias cuando su contrato sea indefinido (art. 12 del ET). Retribución o compensación en descanso.- Cabe la opción entre abonar tas horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso será inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. Tal opción debe establecerse mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que deberán ser compensadas mediante descanso dentro de tos cuatro meses siguientes a su realización.
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Así pues, el convenio colectivo puede libremente establecer el recargo correspondiente en coda caso, sin que pueda ser inferior a la cuantía de la hora ordinaria (en dinero o en descanso). El convenio colectivo, además, de optar por el descanso, puede establecer seguramente un plazo para su compensación distinto al de los cuatro meses previsto por la ley, aunque se discute tal cuestión en la doctrina. En defecto de convenio colectivo, ta) opción depende de las partes mediante acuerdo individual, previo o con posterioridad a la realización de las horas extraordinarias. Cuando no se haya pactado el pago en dinero, se entiende que deben compensarse con descanso en el plazo citado con la cuantía mínima en descanso igual al de la hora ordinaria, por coherencia con el valor dinerario mínimo de la hora extraordinaria retribuida. En ningún caso el valor de la hora extraordinaria puede ser inferior al de la hora ordinaria, ni siquiera aunque se pacte en convenio colectivo. Número máximo.- El número máximo de horas extraordinarias que pueden realizarse es de ochenta al año tart 35.2 del ET). El convenio colectivo no puede superar el mencionado tope por tratarse de Derecho necesario. No obstante, a efectos del citado tope no se computan las horas extraordinarias que se compensen con descanso, pues en ese caso no hay propiamente un incremento del número de horas, sino una forma distinta de distribución irregular de la jornada, salvo que el descanso compensatorio se produzca más allá de la duración de los cuatro meses. La cuestión no resulta tan clara si el convenio colectivo o el acuerdo individual establecen un periodo en el que llevar a cabo el descanso compensatorio que va más allá de los citados cuatro meses. Las horas extraordinarias que excedan del citado tope se abonarán con las compensaciones que en cada caso se establezcan en los términos señalados antes, sin perjuicio de la sanción a imponer al empresario. Voluntariedad u obligatoriedad.- La realización de horas extraordinarias será voluntaria para el trabajador fart. 35.4 del ET) "salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo y dentro de los límites del apartado 2 de este artículo" (número máximo de horas extraordinarias voluntarias). Correspondientes. Prueba de la realización de horas extraordinarias.- A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente fart. 35.5 del ET). En este sentido los representantes de los trabajadores deberán ser informados mensual mente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, para lo que deberán recibir copia de los mencionados resúmenes (disposición adicional 3* del RD 1561/1995).
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La prueba de la realización de las horas extraordinarias es uno de los problemas más espinosos en la práctica, toda vez que la jurisprudencia exige que las horas extraordinarias se prueben hora a hora y día a día. siendo de libre apreciación por parte del juzgador los documentos aportados. La participación empresarial es aquí decisiva para verificar la realización de horas extraordinarias realizadas pues es quien mejor dispone generalmente de los datos y elementos de convicción conducentes a la concreta determinación de las jornadas efectuadas y de sus posibles excesos. 3. Horas extraordinarias
obligatorias
Concepto y régimen jurídico.- Son las horas extraordinarias realizadas para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes lart. 35.3 del ET). A diferencia de las horas extraordinarias voluntarias, las obligatorias tienen un carácter forzoso para el trabajador, pues no obedecen al deseo de aumentar las ganancias o heneficios empresariales, sino a ta finalidad de proteger a las personas o de evitar o reparar daños, esto es a supuestos excepcionales o de emergencia, aun previsibles, por lo que no cabe que se realicen en supuestos de la actividad normal de la empresa o para actividades previamente programadas. Al igual que las horas extraordinarias voluntarias pueden retribuirse: — mediante compensación económica, si bien en tal caso, a diferencia délas horas extraordinarias voluntarias, no computan en el tope máximo de horas, — mediante descanso en los términos antes señalados, aunque esta segunda forma, a diferencia de las horas extraordinarias voluntarias, no parece que tenga mucho sentido dadas las circunstancias de su realización.
III. E L HORARIO DE TRABAJO. TRABAJO N O C T U R N O Y TRABAJO A TURNOS 1. El horario Concepto y fijación.- Límites en caso de j o m a d a continuada.-El horario es la distribución de los periodos de trabajo y de descanso de la jornada laboral con indicación de las horas de principio y de fin de trabajo. Es una consecuencia o derivación de la jornada pues en él se precisa el tiempo exacto en que cada día se ha de prestar servicio, teniendo siempre a la vista y como norma a respetar la duración de la jornada estatuida. La fijación del horario es competencia del empresario, sin necesidad de autorización administrativa alguna. La modificación del horario, en cambio, debe someterse al procedimiento del art. 41 por tratarse de una modificación sustancial.
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El horario supone principalmente la distribución de la jomada a to largo del día y de la semana, especificándose si es continuada a los efectos de los descansos. Cabe: - que sea rígido o flexible según lo pactado. - que se trate de un sistema de trabajo sólo durante et día o también por ta noche 1 (trabajo o trabajador nocturno). - que se trabaje o no a turnos. - que se trate de jornada continuada. Se entiende por jornada continuada "siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas". En tal caso se establece un descanso específico, no inferiora quince minutos. En caso de trabajadores menores de 18 años este descanso tendrá una duración mínima de 30 minutos y deberá establecerse siempre que la duración de la jomada diaria continuada exceda de cuatro horas y media 'art. 34.4 del ETf. Tal descanso no computa en la jomada salvo que se pacte en convenio colectivo o contrato individual. Nada se establece sobre su forma de disfrute aunque, dada su finalidad, ha de ser de forma ininterrumpida y no fraccionada. Cabe que se descanse permaneciendo en el puesto de trabajo o no, según se haya pactado, pues lo decisivo es que sea un verdadero descanso, esto es que el trabajador no lleve a cabo actividad alguna, ni siquiera de mera vigilancia, por lo que resulta discutible que pueda compensarse con dinero, salvo en casos excepcionales. En este sentido la jurisprudencia sostuvo inicialmente su carácter de derecho necesario absoluto y su impasibilidad de acumularlo en días de reposo. Ha admitido no obstante, con posterioridad una cierta fíexibilizacióny cabria su compensación con reducción de la jornada ordinaria y con cantidad en metálico, si se entiende más favorable o beneficiosa 2. El trabajo nocturno Concepto y régimen jurídico del trabajo nocturno.- Se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana (art. 36.1 del ET). El trabajo nocturno presenta unas características especiales de fatiga, perjuicio para la salud, etc., lo que ha dado lugar a una normativa especialmente protectora. A tales previsiones responde la regulación del art. 36 del ET. El art.6.2 del ET por su parte prohibe el trabajo nocturno a los menores de 18 años. El empresario no precisa de autorización para llevar a cabo trabajo nocturno, sino que basta con que lo comunique a la autoridad laboral cuando "recurra regularmente" a su realización (art.36.1 del ET). La mayor penosidad del trabajo nocturno, aunque no sea habitual, lleva a que el art. 36.2 del ET prevea para el mismo una retribución superior. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el
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salario se haya establecido atendiendo que el trabajo sea nocturna por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de éste trabajo por descansos. Parece claro que el trabajo nocturno ha de tener una retribución específica, un complemento funcional, a establecer en convenio colectivo, bien en dinero o bien mediante compensación con descansos, como en las horas extraordinarias, sólo que aquí no se trata de compensar unas horas realizadas de más, sino las mismas horas sólo que. más penosas. A diferencia de las horas extraordinarias el ET se inclina en esta ocasión por la retribución como regla general y por la compensación por descanso como regla excepcional. No hará falta establecer esa retribución complementaria cuando el salario haya tomado en cuenta el carácter del trabajo nocturno por su propia naturaleza entendida en el sentido de que ésta, la nocturna, sea la forma habitual de realizarse u organizarse en la actividad o profesión y responda al común sentir social. Por esta razón no cabe que en trabajo nocturno se perciba la misma retribución que durante el día. El trabajador nocturno.-Es trabajador nocturno aquél que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferiora tres horas de su jornada ordinaria de trabajo, así como aquél que se prevea que pueda realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual íart.36.1 del ET). El art. 36 contempla medidas protectoras dirigidas al trabajador nocturno más que al trabajo nocturno. Asi, se establece que: - La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos "no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio en un peritulu tic referencia de quince días" y deja abierta la puerta a que el gobierno pueda establecer "limitaciones y garantías adicionales... para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinadas categorías de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad". Et Gobierno, sin embargo, en desarrollo de esta autorización, ha procedido a flcxibilizar su cómputo posibilitando una ampliación a periodos de cuatro semanas en algunos casos como los contemplados en el RD 156I'I995(art. 32). esto es, en supuestos de ampliaciones de jornada del cap. lt del RD, en caso de fuerza mayor y, finalmente, en caso de incidencias o irregularidades en los relevos de los turnos, sin distinguir ente puestos de trabajo peligrosos o con riesgos especiales y los demás. -
Dichos trabajadores "fio podrán realizar horas extraordinarias", mientras que tos trabajadores diurnos sí que podrán realizarlas aunque invadan la franja nocturna. - Se prevén anuncia medidas específicas de protección de la salud y seguridad de estos trabajadores incluyendo servicios de prevención apropiados (art. 36.4) En este sentido se reconoce el derecho a una evaluación gratuita de la salud del trabajador nocturno antes de su afectación al trabajo, garantía que parece
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lógico extender a todo trabajo nocturno, no sólo al trabajador nocturno, dada su finalidad preventiva. El ET establece eí derecho del trabajador nocturno al que se reconozcan problemas de salud a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sea profesional mente apto, que se llevará a cabo de conformidad con los arts. 39 y 41 del ET. 3, El trabajo a turnos Concepto y régimen jurídico.- Se considerará trahajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o semanas. Tal sistema por equipos sucesivos supone para los trabajadores ta obligación de prestar sus servicios en horas diferentes, mañana, larde y noche en un periodo determinado de días o semanas. Esta forma de organización de] trabajo afecta de manera importante a sus condiciones de salud. El ET y sus normas de desarrollo establecen en este sentido ciertas previsiones sobre la rotación y sobre la forma de disfrute de los descansos. Corresponde a ta facultad organizativa de ta empresa el establecimiento de turnos fijos o rotatorios. No obstante en las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria. Loque se limita en estocase no es la duración de ta jornada, sino la reiteración de la adscripción en aquél turno que supone más perjuicios para la salud de los trabajadores. Por ello la adscripción voluntaria como excepción parece criticable, si se trata de proteger al trabajador. También establece el art. 36 otras prescripciones de índole más bien programática sobre la necesidad de atenuar el trabajo monótono y repetitivo. Por lo demás, en cuanto al régimen de disfrute de los descansóse! RD 1561/ 1995 (art. 19) más bien procede a flexibilizar el sistema común de descansos para proteger los intereses productivos de la empresa en esta forma de organización del trabajo. En cuanto a las medidas de tutela de ta salud y de seguridad de estos trabajadores nos remitimos a lo ya dicho más arriba sobre el trabajo nocturno (art.36.4 del ET). Et ET reconoce el derecho a la elección de turna por razón de estudios (art. 23.1. o). El trabajadorque trabaje turnossueledevengarun complemento salarial en razón de ta mayor penosidad del trabajo ("plus de turnicidad") cuya cuantía fijará e! convenio colectivo y que no suele ser compensable.
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IV. E L C A L E N D A R I O L A B O R A L . FIESTAS V V A C A C I O N E S J. El calendario laboral Concepto.- El calendario laboral es la proyección de la jornada y de los descansos diarios y semanales a escala anual añadiendo las fiestas y descansos anuales (las vacaciones). Sin embargo, según la jurisprudencia el calendario laboral no obliga a incluir el horario de trabajo, pues ni se contempla en el nrt.34.6. del ET ni el RD 1561/1995 El calendario se elaborará anualmente por la empresa debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo (art. 34.6 del ET). Tal elaboración se lleva a cabo por el empresario sin necesidad de visado alguno por parte de la autoridad laboral. No obstante, si es necesaria una previa consulta a los representantes legales de los trabajadores
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Las Comunidades autónomas deben remitir anualmente a) Ministerio de Trabajo antes del 30 de septiembre su relación de fiestas a efectos de su publicación en el BOE. Las fiestas laborales son derecho necesario, de tal manera que el convenio colectivo no puede alterar el calendario oficial ni sustituirá la Comunidad Autónoma. Las fiestas no disfrutadas, ni compensadas con descansos, se pagarán incrementadas en un 75 por 100, como mínimo (art. 47 del RD 2001/1983). ó*. Las vacaciones anuales Concepto, fundamento y regulación.- La finalidad del derecho a vacaciones es procurar un periodo retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado, asi como un tiempo de esparcimiento o de desconexión del trabajo. 5 0 trata de la regulación por parte del ET de una derecho reconocido en el art.40.2 de la Constitución. Se regula por el ET y por el convenio 132 de la OIT ratificado por España y de aplicación directa por los Tribunales en muchos de los problemas interpretativos y aplicativos suscitados por este derecho. Así el ET establece que todo trabajador tiene derecho cada año a un periodo de vacaciones retribuidas de treinta días naturales como mínimo (art. 38 del ET). Caracteres.- Los caracteres más importantes de este derecho son las siguientes: - Es un derecho mínimo que puede ser mejorado por convenio colectivo o contrato individual. También por regulaciones especiales en ciertos sectores (por ejemplo, gentes de mar donde son 60 días cada 120 de embarque!. - Su duración no puede ser inferior a treinta días "naturales", lo que significa que su cómputo no incluye sólo los días de trabajo efectivo, sino también días de descanso semanal o festivos que se encuentren incluidos en los citados treinta días. Por esa razón es frecuente que los días de vacaciones aparezcan formulados en días laborales más que en días naturales. - Se trata de vacaciones "anuales". El principio de la anualidad significa de acuerdo con el convenio n. 132 de la OIT (art. 4.1) que no hace falta esperar a que transcurra un año de trabajo para tener derecho a vacaciones, sino que es una cuantía de 30 días proporcionales al tiempo de trabajo que el trabajador lleve en la empresa, un año o parte proporcional, si no alcanza un año. Como manifestación anual del derecho al descanso y al ocio se genera anualmente en función del total de días efectivamente trabajados. 51 la prestación laboral anual no alcanza la totalidad de los días requeridos, habrá que ver las causas que han motivado que no se hayan trabajado todos los días para naber si procede o no reducir proporcionalmente el número de días de vacaciones. Se computan como días trabajados aquellos no trabajados por motivos independientes de la voluntad del trabajador. Tal exigencia se interpreta por la jurispruden-
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cía de acuerdo con los criterios establecidos en el art, 5.4 del convenio 132 de la OIT, de manera amplia y se computan: - las ausencias del trabajador por permisos retribuidos, - las ausencias por Incapacidad temporal o Maternidad, - por tiempo de tramitación en procesos por despido cuando este es calificado como nulo o improcedente, - por huelga legal. No se computan: - las licencias retribuidas concedidas ul trabajador - las excedencias, - la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias, - la privación de libertad. En cuanto a los días no trabajados por suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y por fuerza mayor la doctrina judicial mantiene diversas posturas. Pese a lo que se acaba de afirmar sobre el cómputo de los periodos de baja a efectos de vacaciones, hay que tener en cuenta otras relaciones entre la IT y las vacaciones. Asi: a (el supuesto de que el trabajador no pueda iniciar sus vacaciones por encontrarse en Incapacidad temporal o Maternidad. En este caso, puesto que el periodo de Incapacidad se computa como trabajado a estos efectos, el trabajador en principio debería tener derecho al disfrute de las vacaciones cuando sea dado de alta. No obstante, una discutible doctrina judicial dice que hay que estar a las circunstancias de cada caso concreto mientras que el Tribunal Supremo en supuestos de maternidad ha negado el derecho ¡i un disfrute separado del colectivo de los trabajadores, si éste coincidió con la bina maternal. bj el supuesto en que habiendo iniciado sus vacaciones sea dado de baja por tales causas. Este segundo supuesto presenta perfiles distintos, pues a tal situación no es aplicable el convenio 132 de la OIT y la jurisprudencia acaba considerando que es un riesgo exclusivo del trabajador y no de la empresa, salvo que otra cosa establezca el convenio colectivo. Otra cosa es en caso de Maternidad pues la jurisprudencia comunitaria y la doctrina judicial española han venido a reconocer que la maternidad no puede en ningún caso perjudicar su derecho a vacaciones, aun cuando los periodos ya se hubieran programado por la empresa, por lo que tendría derecho a disfrutarlas al finalizar la baja maternal en un momento distinto, e incluso de ser necesario acumulándolas al año siguiente.
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Garantías.- Se trata de un derecho que aparece protegido por una serie de garantías: - La retribución. Son vacaciones "retribuidas" por el empresario. Para poder disfrutar efectivamente del período vacacional el trabajador no debe ver mermados los ingresos que percibía por su jornada normal de trabajo, pues de otro modo renunciaría de hecho a sus vacaciones. Por esta razón la retribución salarial de vacaciones será la usual o que regular y ordinariamente vinieran percibiendo los trabajadores, incluidas, en su caso, aquellas partidas salariales que revistan la naturaleza de condiciones más beneficiosas. El pago debe realizarse antes del comienzo del disfrute de las vacaciones (convenio 132 de la OIT). Su percepción corresponde al trabajador o, eventualmente, a sus herederos, si aquél falleciera sin haberlas disfrutado. -
La prohibición de acumular el período vacacional de un año con los períodos sucesivos, salvo en trabajos prestados en lugares alejados del lugar en que tendrá lugar el disfrute de las vacaciones; el derecho a las que no se hayan disfrutado caduca irremisiblemente cada año. No obstante, alegando el carácter disponible de la fecha de disfrute de las vacaciones y la doctrina de los propios actos de la empresa, alguna doctrinajudicial admite la licitud de pactos individuales y colectivos y decisiones unilaterales del empresario sobre acumulación en años sucesivos. - La prohibición de reducir el período de vacaciones por sanción (art. 58.3 del ET). - La prohibición de compensación en metálico del tiempo de descanso no disfrutado. Ahora bien, se permite su compensación cuando el trabajador deja de prestar sus servicios antes de haber disfrutado del permiso anual retribuido, en cuyo caso recibirá la parte proporcional del tiempo trabajado en el año en curso,También cuando no han podido disfrutarse en su momento por despido declarado improcedente, si tras la reincorporación no hubiera tiempo en el año en que deberían haberse disfrutado. - En cuanto a si es posible la realización de otros trabajos durante vacaciones el Tribuna] Constitucional entiende que salvo los supuestos de competencia desleal en que si cabría valorar sí se ha producido irasgresión de la buena fe contractual, el empresario no goza de un omnímodo poder de control sobre la persona y la vida del trabajador para verificar y exigir que el trabajador las dedique exclusivamente al descanso en orden a que se encuentre en plenas condiciones concluido el período vacacional. Tal exigencia de lealtad no es conforme con el sistema constitucional de relaciones laborales, por lo que el trabajador durante el periodo vacacional tiene libertad para disponer de su tiempo libre.
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4, Calendario de vacaciones. Fijación del periodo de disfrute* Aspectos procesales El calendario de vacaciones.- El calendario de vacaciones se ñjará en cada empresa debiendo conocer el trabajador las fechas que le correspondan al menos dos meses antes del comienzo del disfrute (art. 38.3 del ET). El incumplimiento empresarial de tal obligación puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios. La fijación es anual no habiendo un derecho adquirido a su disfrute en una determinada fecha por lo que en cada año hay que estar a las circunstancias y necesidades concurrentes. El empresario debe informar al trabajador de la duración de las vacaciones y, en su caso, de las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones (art. 2 g) del RD 1659/1998 de 24 de julio). El trabajador ha de atenerse a la planificación de las vacaciones y al calendario, de modo que si se toma las vacaciones con la oposición del empresario incurrirá en desobediencia o en faltas de asistencia injustificadas y reiteradas al trabajo, exponiéndose a un despide». Se podrá convenir la división del período total en dos o más periodos mediante acuerdos individuales o colectivos si bien según el Convenio n. 132 de la OIT. n. 132 siempre que una de las fracciones sea de, al menos, dos semanas laborales ininterrumpidas. El fraccionamiento exige en todo caso el acuerdo de las partes, sin que pueda imponerlo unilateralmente el empresario. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente lijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. Parece darse a entender que el acuerdo entre las partes deberá tener en cuenta los criterios fijados en la negociación colectivu, caso de existir. En primer lugar, el período (o periodos) de disfrute de las vacaciones se habrá de fijar de mutuo acuerdo entre empresario y trabajador, de conformidad con lo establecido, en su caso, en loa convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. Si el convenio colectivo nada dice, se podrá actuar con absoluta autonomía dentro de los límites legales. En caso de desacuerdo entre las partes, ta jurisdicción competente fijará !a fecha que para el disfru te corresponday su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente (art. 38.2. párrafo segundo del E.T. y arts. 125 y 126 de la LPL).
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V. PERMISOS Y L I C E N C I A S Regulación legal.- Permisos retribuidos,-En el art. 37 y en otros preceptos del ET se contemplan una serie de permisos, consistentes en interrupciones de la prestación laboral con mantenimiento del derecho al salario (permisos retribuidos) o sin mantenimiento del mismo (permisos no retribuidos). Son permisos retribuidos: 1) Los permisos concedidos al trabajador que ve extinguido su contrato de trabajo por circunstancias objetivas, durante el periodo de preaviso, con la finalidad de buscar un nuevo empleo (art. 53.2 del ETl. 2) Los permisos necesarios para concurrir a exámenes, cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional (art. 22.1.a del ET), siempre que el convenio colectivo o el contrato individual los configure como retribuidos. 3) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo (art26.4 de la LPRL). En cuanto a los permisos para reconocimientos médicos comunes habrá que estar a lo que se pacte en la negociación colectiva. 4) Los que establece el art. 37.3 del ET y los convenios colectivos, que suelen mejorar y ampliar estos permisos. El art 37 del ET enumera una serie de circunstancias en cuya virtud, el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguientes: - Quince días naturales en caso de matrimonio. - Dos días en los casos de nacimiento de hijo o por fallecimiento, accidente, enfermedad grave u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando, con tal motivo, el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto el plazo será de cuatro días. Los convenios colectivos suelen contemplar también un día de permiso por bodas, divorcios, bautizos o comuniones de parientes del trabajador. - Un día por traslado del domicilio habitual. - Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica. En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa. En aquellos casos en que por la prolongación del deber de que se trate (más del 20 por cien de las horas laborables en un periodo de tres meses) la situación resulte excesivamente gravosa para la empresa, puede el empresario pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia.
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Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencional mente Utrl.68, e) del ET, arts 9y 103 de la LOLS). - El tiempo utilizado por los delegados de prevención para el desempeño de las funciones previstas en esta ley será considerado como de ejercicio de funciones de representación a efectos de la utilización del crédito de horas previsto en el art. 68 e) íart. 37.1 de la LPRL). No obstante, se considera como tiempo de trabajo efectivo, sin imputación al citado crédito horario, el correspondiente a las reuniones del Comité de Seguridad y Salud y a cualesquiera otras convocadas por el empresario en materia de prevención de riesgos, así como el tiempo dedicado a las visitas del art. 36.2 a) y c) de la LPRL. El trabajador debe solicitar el permiso con cierta antelación t*previo aviso" diced art. 37.3 del ET) siempre que ello sea posible en razón de la causa y de las circunstancias concurrentes y debe justificar su utilización, pues de otro modo se entenderían como ausencias injustificadas. Los permisos son retribuidos, lo que plantea la cuestión de sí son retribuidos de la misma manera que si el trabajador hubiera estado en activo trabajando o de manera distinta incluyendn elementos variables como primas o incentivos, u otros conceptos, al menos en promedio, punto sobre lo que hay discrepancias en la doctrina judicial.
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LA DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO (IV) El ET modaliza la prestación laboral al establecer como primer deber básico del trabajador el de «cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia- (art, 5.a). Nos referimos separadamente a ambas exigencias.
I. L A O B L I G A C I Ó N DE D I L I G E N C I A O D E B E R DE R E N D I M I E N T O Criterios legales.- La exigencia legal de un deber de diligencia al trabajador se va a concreta i* en la necesidad de que éste alcance determinados rendimientos. Los criterios utilizados por el ET para la determinación de la diligencia exigible son objetivos: el trabajador debe al empresario la diligencia y colalxiración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres (art. 20.2). Criterios subjetivos .sólo hay cuando se trate de trabajadores disminuidos respecto de los que hay que tener en cuenta su capacidad real (art. 20.3). Los instrumentos para la fijación de rendimientos —disposiciones legales, pacto (individual o colectivo), ordenes empresariales ejercitadas regularmente— está relacionado con la posibilidad material de que los rendimientos sean objetivamente medibles. Y es que hay trabajos que admiten su medición material u objetiva teniendo en cuenta una multiplicidad de factores (tipo de trabajo, desgaste sicológico, día de semana, etc.): pero otro tipo de trabajos i los fundamentalmente intelectuales de los técnicos y ad ministril ti vos) son más reacios a admitir esa mensurabilidad. Aparte de que en el rendimiento del trabajador tendrá también influencia decisiva la propia organización del trabajo. En todo caso, el art. 41 ET considera materias susceptibles de modificación Hustancial tanto el sistema de remuneración como el sistema de trabajoy rendimiento; lo que significa que el sistema de medición del rendimiento existente en la empresa puede variarse. La finalidad de la fijación de los rendimientos.- En la fijación de rendimientos se suelen establecer unos mínimos y otros superiores; lo cual obedece a una doble finalidad: de un lado, la posibilidad de exigir un rendimiento mínimo al trabajador por debajo del cual éste se puede colocaren situación de incumplimiento contractual; de otro, la posibilidad de que el trabajador alcance retribuciones superiores a medida
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que vny.i n Tranzando también rendimientos superiores. De este modo el art. 26.3 ET prevé ia posibilidad de que en convenio colectivo o en contrato individual se establezcan complementos salariales en función del trabajo realizado. Incumplimiento del deber de rendimiento.- La disminución voluntaria y continuada del rendimiento normal o pactado es susceptible de ser sancionada disciplinariamente (art. 54.1.e. ET). En esta materia la jurisprudencia exige la existencia de un parámetro comparativo para determinar si ese descenso de rendimiento se ha producido. Parámetro que en ocasiones utiliza criterios objetivos, basados en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad; mientras que en otros casos utiliza criterios subjetivos atendiendo al rendimiento anterior del propio trabajador. En ocasiones se hace llamada también a datos adicionales como que el trabajo sea en cadena o no, o a que el trabajador baya sido cambiado recientemente de puesto de trabajo,
n. E L D E B E R DE B U E N A FE C O N T R A C T U A L 1.
Fundamento
Regulación legal y noción general.- El art. 5.a) ET configura como uno de los deberes básicos del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a 1 as reglas de la buena fe. La exigencia de la buena fe se extiende también expresamente al empresario en el art. 20.2. Su incumplimiento por el trabajador puede ser causa de despido disciplinario, expresamente prevista en el art. 54.1 .d) ET; si se incumple por el empresario puede generar la resolución judicial del vinculo contractual ex art. 50 ET. Se ha abandonado la antigua construcción que conectaba el deber de buena fe con el deber de fidelidad del trabajador a la empresa. Y así el TC ha señalado que no cabe defender la existencia de un genérico deber de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no en acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales. 2. Manifestaciones concretas del deber de buena fe A ) La prohibición de concurrencia desleal a) Durante la vigencia del contrato de trabajo Regulación legal.- El art. 21 ET establece que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencin desleal». Lo prohibido es la concurrencia desleal, noel pluriempleo del trabajador
LA DETERMINACIÓN DE L A PRESTACIÓN DE TRABAJO ( I V )
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Requisitos.- Para que pueda apreciarse la existencia de concurrencia desleal durante la vigencia del contrato de trabajo deben darse una serie de requisitos, unos de exigencia legal y otros de elaboración jurisprudencial. 1) Será apreciable cuando lo que se compatibilice sea tanto trabajo por cuenta ajena entre sí como trabajo por cuenta ajena con trabajo por cuenta propia. 2) La concurrencia existirá cuando el trabajador preste servicios en dos empresas dedicadas a la misma actividad, de modo habitual no esporádico. 3) Es necesaria la nota de -deslealtad», que implica la utilización de los conocimientos adquiridos por el trabajador en la empresa principal para favorecer la actividad concurrente de la segunda, o para desviar clientela de aquella en beneficio de esta última. Razón por la que, aunque se trabaje en una empresa de la competencia, no existe concurrencia desleal si en la actividad concreta que desarrolla el trabajador faltan esos requisitos. 4 ) No es necesario que se haya materializado la puesta en marcha de una nueva empresa, ni que ésta haya podido realizar operación competitiva alguna con posible perjuicio para la originaria del trabajador, bastando la existencia meros actos preparatorios, aunque no las meras sospechas de que podría producirse. Tampoco se requiere para su apreciación un perjuicio objetivado, bastando con su mera potencialidad. 4 ) La deslealtad de la concurrencia no puede apreciarse cuando exista conocimiento y autorización por parte del empresario primero del trabajador. 5) El deber de no hacer concurrencia desleal al empresario subsiste para el trabajador en las situaciones de suspensión o interrupción de su actividad laboral; incluso en situación de excedencia voluntaria. b) La concurrencia postcontractual El pacto de no concurrencia postcontractual.- Entre trabajador y empresario puede pactarse la pervivencia de esta obligación para una vez extinguido el contrato, en los términos y con los requisitos que señala el art. 21.2 ET. Con dicho pacto el empresario se garantiza que el trabajador no utilizará en otras empresas los conocimientos adquiridos en la suya; y el trabajador se asegura evitar In urgente necesidad de encontrar un nuevo empleo de características similares al (interior. Según el art, 21.2 ET el pacto es «de no competencia». Lo cual abarca tanto impuestos de trabajo por cuenta ajena como por cuenta propia. El pacto de no competencia ha de celebrarse antes de extinguido el contrato, imnquesea en fecha muy cercanaa!aextinciónmisma;y se condiciona expresamente on el art. 21.2 ET a una serie de requisitos: 1) Duración determinada: el pacto no puede tener una duración superior a dos «ños para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. Duración considerada como máximo legal.
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2) Et empresario debe tener un efectivo interés industrial o comercial en el mismo; interés que, en el supuesto de discutirse la validez de! pacto, debe probarse efectivamente. 3) 1.a validez del pacto se condiciona por el arL 21.l.b) ET a que -se satisfaga a) trabajador una compensación económica adecuada-. En caso contrario, el pacto es nulo. Si el trabajador incumple el pacto debe indemnizar al empresario de los correspondientes daños y perjuicios: admitiéndose como posible indemnización tanto la que haya podido fijarse en el propio pacto, como la devolución al empresario de ta compensación económica percibida. SÍ es el empresario quien no paga ti deja de pagar la compensación pactada quedara extinguido el pacto, recobrando el trabajador su libertad de ejercicio profesional. B ) El pacto de plena dedicación
Régimen jurídico.- Según el art. 21.1 ET, tampoco podrá efectuarse la prestación laboral para diversos empresario» -cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan». El pacto de plena dedicación si que impide el pluriempleo con independencia de que exista o no concurrencia; aunque su violación puede suponer, según los casos, incumplimiento no sólo del pacto de plena dedicación, sino también de la prohibición de concurrencia desleal. Como el pacto de plena dedicación viene u suponer un recorte a la libertad di' elección de profesión u oficio del « t i . 3!) CE, está sujeto a una serie de limitaciones: 1) No puede imponerse iinitatci'ntme.ijLc por el empresario. 2) Debe hacerse expresamente. ¡í) No resulta preciso que se formalice en el momento inicial de la contratación. Puede limitarse en el tiempo, o hactirtie coincidir con la duración del propio contrato de trabajo. 4) Resulta imprescindibleque vaya acompañado de una -compensación económiui expresa». Su cuantificación, periodicidad o pago único, etc., se deja al arbitrio de las partes. 5) En lodo caso, el trabajador —no el empresario— podrá rescindir el acuerdo > recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días (art. 21.3 ETi. 6j Ui resolución del pacto de plena dedicación por el trabajador hace que ému pierda la compensación económica u otros derechos vinculados a la plen.i dedicación*art. 21.3 ET). C) El pacto de permanencia en la empresa Régimen jurídico.- Dispone el nrt. 21.4 ET que cuando el trabajador luiy¡i recibido una especial ización profesional con cargo al empresario para poner cu
I.A IÍETEH M tN ACIÓN t)E LA PRESTACIÓN [JE TKAnAJO ilV>
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marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especifico, podra pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El fundamento del pacto está sobre todo en el interés del empresario en amortizar la fuerte inversión realizada en la especialtzacion profesional del trabajador; quedan fuera del supuesto los gastos que haya podido ocasionar s la empresa el proceso formativo del trabajador cuando la propia formación es parte del objeto del propio contrato —contratos en prácticas y para la formación—. En cuanto que el pacto de permanencia en la empresa recorta la libertad de desistimiento del trabajador, se somete a una serie de exigencias (art. 21.4 ET): 11 Ha de ser consecuencia de la voluntad concorde de trabajador y empresario. 2) lia de formalizarse por escrito, parece que con valor constitutivo. 3.1 El comienzo de sus efectos debe quedar remitido a la recepción por el trabajador de la especialización profesional correspondiente, según el TS. 4) La duración del pacto de permanencia está legalmente limitada a un máximo de dos años; puede establecerse una duración menor por acuerdo entre las partes. 5) Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantificación puede fijarse en el propio pacto. -Abandonar el trabajo*, en los términos del art. 2L4 ET debe entenderse como comprensiva de cualquier supuesto extintivo que se produzca por la voluntad del Irabajador, de modo directo o indirecto, sin actuar sobre causa suficiente que la justifique, comprendidos los supuestos de despido disciplinario declarado judicialmente procedente o no recurrido por el trabajador. D) El deber de sigilo de los representantes Supuesto» legales.- Reconducibles al deber de buena fe contractual existen previsiunes legislativas específicas respecto al denominado -sigilo profesional- que deben observar los representantes de los trabajadores en relación con determinadas materias que conozcan con ocasión de las competencias que tienen atribuidas en el ejercicio de sus funciones. Con carácter general, los arts. 65.2 ET y 10.3 LÜLS obligan tanto a la represenLición unitaria como a la sindical a un sigilo profesional respecto de las materias que enumera; y en especial en todas aquellas materias sobre las que la dirección señale expresamente el carácter reservado, siempre que esté objetivamente justificado, «i'gún el TS.
De modo particularizado en materia de prevención de riesgos laborales, los arts. ¡lo..} y 37.3 LPRL vinculan con el deber de sigilo profesional tanto a los trabajadores encargados de los servicios de prevención como a los delegados de prevención respecto di' las informaciones a que tuviesen acceso como consecuencia de su actuación en la pin presa.
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El art. 22.1 de la Ley 10/1997. de 24 de abril, prohibe tanto a los miembros de la comisión negociadora como a los del comité de empresa europeo revelar a terceros aquella información que les haya sido expresamente comunicada a título confidencial. 3. Otras manifestaciones La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo como causas de despido disciplinario.-Como causa de despido disciplinario enumera el art. 54.1.d) ET -la transgresión de la buena contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo». El carácter genérico de la infracción es utilizado frecuentemente para dar entrada a una serie de conductas del trabajador que, si bien no expresamente prohibidas, son exigibles como derivación del genérico deber de buena contractual: así, por ejemplo, la prohibición de soborno, ol deber de secreto, la obligación de denuncia inmediata al empresario de los entorpecimientos o insuficiencias observados por el trabajador para realizar su trabajo, la obligación de cuidar los locales, materiales, máquinas e instrumentos de trabajo, trabajar en situación de IT, etc.
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T E M A II
EL SALARIO L ANÁLISIS JURÍDICO 1. Concepto Por salario se entiende, a efectos legales, la totalidad de las percepciones económicas de las trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo (art. 26.1 del E T i . De esta noción importa destacar: a ) La retribución de los períodos de descanso computables como de trabajo.- Períodos de descanso computables como trabajo hay que considerar los siguientes: 1") El descanso semanal y en días festivos. 2*) Las vacaciones anuales. 3*) En su caso, la interrupción de la labor en la jornada continuada. 4 ) Las ausencias justificadas al trabajo con derecho a retribución. 5*) Las interrupciones del trabajo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y no den lugar a la recuperación del tiempo perdido, siempre que deban ser retribuidas en virtud de precepto legal o pactado (art. 30 del ET). fi
b) La retribución del trabajo efectivo.- El salario debe retribuir —aparte de los períodos de descanso computables— el «trabajo efectivo- del trabajador. Lo que excluye de su noción prestaciones empresariales referidas a una colectividad indeterminada de sujetos, como puedan ser servicios recreativos, culturales, economatos laborales, o suministro gratuito o a bajo coste de productos de la empresa. 2. Las prestaciones
extrasalariales
Pese a que el art. 26.1 ET parece entender por salario la totalidad de las percepciones recibidas por el trabajador del empresario, el art. 26.2 reduce esa noción inicial al indicar que no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de; a) Indemnizaciones o suplidos p o r gastos que hubieran de ser realizados por *1 trabajador como consecuencia de su actividad laboral —dietas, desgaste de herramientas del trabajador, pluses de distancia y transporte, etc.—
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El caráctorextrnsularial o no de ID percibido porei trabajador va a depender de que efectivamente obedezca ala razón de indemnización osuplido por gustos, no de como se le baya denominado por las partes. bi Prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social, aunque se abonen por las empresas en virtud del sistema de colaboración, o sean consecuencia del establecimiento de un sistema de mejoras voluntarias. ci Indemnizaciones correspondientes u traslados, suspensiones o despidos, entendidas estas últimas como las correspondientes a cualquier extinción indemnizada del contrato.
IT. LA ESTRUCTURA SALARIAL Según el art. 26.3 ET, mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual se determinará la estructura del .salario, que deberá comprender el salario base y, en su caso, complementos salariales. /. Salario base Noción e instrumentos de fijación,- Salario base va a ser la parte de la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra, sin atender a las circunstancias que puedan originar los complementos salariales (art. 26.3 ET). El instrumento de su fijación sera, generalmente, el convenio colectivo, que asignará salarios base correspondientes a tas diversas categorías, grupos o niveles retributivos; siendo el acuerdo entre el trabajador y empresario el que equipara lii prestación laboral de aquél a alguno de éstos (art. 16 del ET). En su defecto se podra fijaren los correspondientes contratos individuales de trabajo. Y, en último término, será el mínimo interprofesional que anualmente fije el Gobierno. Las denominadas «gratificaciones e x t r a o r d i n a r i a s » son a d s c r i b i b l c H conceptual mente al salario base, pero el TS las califica de complementos salariales El art. 31 del ET establece que el trabajador tendrá derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año. Su cuantía se fijará por convenio colectivo; no considerándose hecho diferencial suficiente que se trabaje como eventual o como fijo para establecer cuantías diferentes respecto de las pagas extraordinarias. El art. 31.2 del ET admite que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades, si asi se pacta en convenio colectivo. 2, Complementos salariales Los complementos salariales son cantidades a adicionar, en su caso, al salario ba(u> y que pueden existir o no.
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Vienen fijados en su conceptuación y cuantía en el convenio colectivo correspondiente o, en su defecto, en el contrato individual de trabajo (art. 26.3 del ET), atendiendo a una señe de circunstancias: A) Circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador Así ocurre con et complemento de antigüedad, en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual (art, 25.1 ET). El legislador deja total libertad para que los complementos por antigüedad puedan establecerse o no; o para que. aún establecidos, puedan suprimirse en el futuro o regularse de modo distinto. Para estos casos, el art. 25 del ET salva los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en el tramo temporal correspondiente. De modo que los trabajadores afectados por el convenio colectivo anterior pueden ver congelada la cuantía de la antigüedad alcanzada y continuar percibiéndola; y asi, en función del momento de ingreso en la empresa, los trabajadores pueden tener retribuciones distintas por aquella razón. Situación considerada no discriminatoria y adecuada a razón. lauque no cabe es man tener et complemento de antigüedad, pero estableciendo cuantías diferentes al mismo en función de ta fecha de ingreso de los trabajadores Derecho al complemento por antigüedad establecido lo tienen tanto lew trabajadores fijos como los temporales (art. 15.6 ET». En algunas empresas está apareciendo un concepto retributivo nuevo, denominado stock options. Consiste en un derecho otorgado por la empresa a) trabajador para que en un plazo determinado pueda adquirir acciones de la propia compañía a un precio fijado; de modo que, cuando venza el momento de ejercicio de la opción y el trabajador la ejercite, pueda percibir la diferencia de precio en el mercado de dichas acciones, o bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho. Esta formula si califica por el TS de complemento salarial que atiendo ii las circunstancias personales de los trabajadores que tratan de incrementar su compromiso con la empresa y mejorar así sus resultados económicos. 1
II) Circunstancias relativas al trabajo realizado Suelen estar previstos en la negociación colectiva para que los perciban los i rebajadores en razón a las características del puesto de trabajo o a la forma dt- realizar su actividad, Asi, por ejemplo, los pluses de penosidad, de toxicidad, de -ticiedad, de peligrosidad, etc. Al trabajo nocturno el art. 36.2 ET le asigna «una retribución específica" a determinar en la negociación colectiva. El tema puede surgir cuando el convenio colectivo no haya afrontado esa «retribución específica» del trabajo nocturno. Circunstancias relativas al trabajo realizado son también todas aquellas que retribuyen una mayor cantidad o calidad del trabajo que se presta Entrarían aquí las primas o incentivos a la producción, el recargo por horas extraordinarias
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si seha optado por este sistema (art. 35.1 ETl.oel importe de las comisiones. Respecto de estas últimas, el art. 29.2 ET señala que el derecho a ellas nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiese intervenido el trabajador, salvo que el negocio no llegase a buen fin, por culpa probada det empresario (art. 8.3 RD 1438/1985, de 1 de agosto). C) Circunstancias relativas a la situación y resultados de la empresa Se deja amplia libertad a la negociación para la determinación de los criterios conforme a los que pueden calcularse esos complementos en el caso en que se establezcan tart. 26.3 del ET). Consolidación de los complementos salariales.- Uno de los problemas de los complementos salariales, particularmente e n los supuestos de movilidad funcional y/o geográfica del trabajador, es si el trabajador mantiene o no el derecho a su percibo en su nuevo destino. El art. 26.3 del ET sienta las dos reglas siguientes: a Los complementos vinculados al puesto de trabajo y los fijados en relación con la situación y resultados de la empresa, no tendrán el carácter de consolidables, sal vo acuerdo en contrario. b) En cuanto a los complementos personales y a los correspondientes al trabajo realizado no vinculado al puesto de trabajo, su carácter consolidable o no dependerá de lo que al respecto se haya pactado. Para los casos en que no exista pacto al respecto, la regla interpretativa debe ser, seguramente, la de la consolidación.
ITI. L A F I J A C I Ó N D E L S A L A R I O i. El salario mínimo
interprofesional
Los Decretos sobre salario mínimo interprofesional.-El art. 27.1 del ET flBtablece que el Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta: a) el índice de precios al consumo; b) la productividad media nacional alcanzada; c) el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional; d) la coyuntura económica general. El salario mínimo interprofesional debe ser objeto de una revisión anticipada, de carácter semestral, si no se cumplen las previsiones sobre el índice de precios. Su cuantía se entiende referida a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso de los salarios diarios, la parte correspondiente de los domingo» y festivos. Si se realizase una jornada inferior deberán percibirse a prorrata. El SMI cumple la finalidad de garantía salarial mínima de los trabajadores por cuenta ajena.
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Sus efectos se limitan a esa finalidad y a otras estrictamente laborales —p.ej. garantías, privilegios y preferencias del salario; límites de responsabilidad del FOGASA, anticipos reintegrables, etc.—; para otro tipo de finalidades — p.ej.indicadores de niveles de renta para acceder a determinados beneficios o prestaciones—, se emplea el denominado -indicador público de renta de efectos múltiples- (IPREM) (RDL 3/2004). 2. Et salario profesional La fijación por convenio colectivo. Cuestiones implicadas.- La cuantía de los salarios a percibir por los trabajadores de las empresas concretas viene determinado por el convenio colectivo que resulte aplicable. En lafijaciónde salarios por convenio colectivo es preciso hacer recordatorio de las cuestiones siguientes: 1 ) El juego de los principios de igualdad y no discriminación. Y así: a) Es discriminatorio establecer en convenio colectivo salarios diferentes para trabajadores fijos y eventuales. bl Entraña una presunción de discriminación excluir de las tablas salariales del convenio a los contratados temporales. c) La fecha de contratación de los trabajadores puede, sin embargo, ser motivo objetivo y razonable para establecer diferencias retributivas en algunos casos. Así ocurre, como ya se dijo, para complementos por antigüedad en los supuestos de sucesión de convenios colectivos cuando el convenio posterior no contemple dicho complemento. Pero no cabe, sin embargo, establecer en convenio colectivo una doble escala salarial, aplicable una u otra a los trabajadores en función del momento de su contratación anterior o posterior a la firma del convenio colectivo. d) El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella (art. 28 ET). Se consideran así atentatorias al principio de igualdad por razón de sexo discriminaciones salariales no sólo directas, sino también indirectas o amparadas en meros criterios formales —categorías profesionales distintas o exigencias de esfuerzos físicos diferentes para varones y hembras—. Y es que el parámetro de igualdad en este punto debe ser la igualdad del valor del trabajo con criterios de evaluación neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de los trabajadores de ambos sexos, salvo circunstancias excepcionales como puede serlo el esfuerzo físico si se acreditase que constituye un elemento determinante absoluto de la aptitud para el desarrollo de la tarea. 2) El posible descuelgue salarial.
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Cuando ta empresa esté comprendida dentro del ámbito de aplicación de un convenio supraempresarial, los arts. 82 y 85 ET admiten la posibilidad de un •descuelgue- del régimen salarial previsto en el convenio si su aplicación pudiera dañar la estabilidad económica de la empresa misma. De producirse el descuelgue, -la determinación de las nuevas condiciones salaríales se producirá mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla a la comisión paritaria del convenio*. Aunque estas nuevas condiciones salaria les puedan ser inferiores a las establecidas en el convenio colectivo correspondiente, dclierán respetarse también los mínimos de derecho necesario y los principios de igualdad y no discriminación. 4 ) Los posibles efectos retroactivos del convenio colectivo en materia salarial El poder pactar períodos de vigencia distintos para cada materia o grupo homogéneo dt materias dentro de un mismo convenio (art. 86.1 ET), suele utilizarse habitual mente para dotar de efectos retroactivos al mejorado régimen salarial establecido en el nuevo convenio. De modoque los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito de aplicación tienen derecho u las diferencias que pudiesen resultar hasta la fecha fijada en el convenio. El TS considera también, a estos efectos, incluidos en el ámbito de aplicación det convenio a los trabajadores que, aunque actualmente no estuviesen vinculados con ta empresa, hubiesen tenido relación laboral con ella dentro del período al que alcanzan los efectos retroactivos en materia salarial. 3. Los salarios contractuales La fijación por contrato individual. Cuestiones implicadas.- La fijación del salario puede hacerse igualmente por contrato individual de trabajo que, a falta de convenio colectivo a) respecto íart, 26.3 ET), podrá también referirse a su estructura. La fijación del salario por contrato individual de trabajo utiliza la técnica de la condición más beneficiosa de origen contractual que. aunque no pueda suprimirse de modo unilateral salvo con el juego del art. 41 ET, sí cabe neutralizarla por la técnica de la absorción y compensación que después se refiere. El principio de no discriminación juega también en materia de condiciones más beneficiosas de origen contractual; sancionándose en el art. 17.1 ET con la nulidad los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones por las causas que en el mismo se enumeran. Pero ello no implico que, si las diferencias retributivas establecidas en el contrato de trabajo no obedecen a esas razones, no puedan ser válidas. IV. LA A B S O R C I Ó N Y C O M P E N S A C I Ó N SALARIAL Reglas legales.- El art. 26.5 del ET ordena -la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y en cómputo anual sean man
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favorables para los trabajadores que Ion fijados en el orden normativo n convencional de referencia. Su finalidad es evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo. Para el supuesto de la prevista revisión del SM1, existe regla similar en el orL 27.1 ET. La compensación y absorción significan, pues, que tanto los incrementos de salarios mínimos ¡nterprofesiona les como los profesionales establecidos en convenio, no repercuten o modifican el salario realmente percibido por ef trabajador, salvo que éste, en conjunto y en cómputo anual, resulte inferior. Reglas jurisprudenciales en materia de absorción y compensación- Cabe señalar las siguientes: a) El art. 26.4 ET prevé la regla de la compensación y la absorción para salarios, no para devengos cxtrasala ríales. b> El cómputo debe hacerse en condiciones de homogeneidad respecto de jornada, tiempo de trabajo, etc.. De esta homogeneidad se vienen dejando fuera solo complementos salariales ligados a lus características del trabajo realizado o al volumen y calidad del mismo. c) Que existan condiciones más beneficiosas de origen contractual no impide el juego de las reglas de la compensación y absorción. Si bien cabe el pacto en contrario o la renuncia del empresario a aplicar la absorción y la compensación. d) La corriente inclusión en la negociación colectiva du una cláusula expresa de compensación y absorción, acompañada n no de otra de garantía ad personam. puede encontrar su límite en la institución de la condición más beneficiosa, en cuyo caso esos beneficios se consideran como derechos adquiridos. e) La compensación y absorción juega de comparar dos órdenes normativos distintos. Por el lo si en convenio colectivo se prevé el abono de dos conceptos salariales no cabe que la empresa compense un concepto con otro. fi La absorción y compensación de salarios puede ser aplicada de oficio por los jueces, sin que requiera reconvención o invocación expresa de excepción. V. E L P A G O DEL S A L A R I O /.
Lugar
El pago del salario debe hacerse en el lugar convenido o conforme a los usos y costumbres (art. 29.1 ET). 3, Tiempo La liquidación y pago del salario se hará puntualmente en la fecha convenida o «informe a los usos o costumbres, si bien el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes (art. 29.1 ET).
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Mora en eJ pago. Consecuencias.- El pago debe ser puntual t art. 4.2.f del ET). La mora en el pago del salario —no de partidas extrasalariales— devengará un interés del 10 por 100 —anual o en proporción a) tiempo adeudado— de lo debido (art. 29.3 del ET). Por lo demás, la falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado constituyen causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, con derecho a indemnización como si se tratara de despido improcedente (art. 50.l.b del ETt e infracción administrativa laboral muy grave (art. 8.1 LISOS). Reclamación de salarios debidos.- El art. 59 ET fija en un año el plazo de prescripción de la acción para reclamar salarios debidos y no pagados. El trabajador debe probar la prestación de servicios cuyo pago reclama; el empresario debe probar dicho pago. Anticipos.- El trabajador tiene derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el plazo, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado (art. 29.1 del E.T); sin que se exija, pues, alegar causa determinada para tener derecho al anticipo. El derecho a anticipos comprende sólo las percepciones de carácter mensual y no las de vencimiento superior al mes. 3. Medio de pago. Salario en dinero y en especie El salario puede ser en dinero o en especie, según el art. 26.1 ET; con un límite: en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador. Ejemplos de salario en especie según el TS serían, entre otros, suministro de electricidad, seguros de todo tipo, automóvil, gastos de docencia de familiares, vivienda, etc. Cuando recaiga sentencia firme declarando extinguido el contrato de trabajo y el trabajador ocupara la vivienda por razón del trabajo, el trabajador deberá abandonarla en el plazo de un mes. aumentándose a dos meses más en el supuesto que exista motivo fundado (art. 283 LPLt. Cuando el salario sea en dinero, el art. 29.4 ET admite que su pago podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal. Jugando en estos casos los arts. 1170 y concordantes del C C . 4. El recibo de salarios El art. 29.1 del ET exige que el pago se haga «documentalmente», mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. La OM de 27 de diciembre de 1994 exige la firma por el trabajador del recibo de salarios; aunque la firma del recibo dará fe de la percepción por el trabajador de dichas cantidades, sin que suponga su conformidad con las mismas.
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Cuando el salarióse ha pagado por transferencia banca ría, la orden de transferencia y el ingreso efectivo en la cuenta del trabajador sustituyen a la firma de éste. En materia de recibo de salarios, el art. 29.1 del ET permite su establecí miento por convenio colectivo; o, en su defecto, por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. Sólo supletoriamente entrará enjuegue) modelo aprobado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La omisión del requisito formal de recibo de salarios es constitutiva de infracción leve sancionable por la autoridad laboral (art. 6.2 LISOS), pero no priva de efectos liberatorios al pago realizado, que puede quedar acreditado por cualquier otro medio hábil en derecho. El art. 26.4 ET sanciona con la nulidad todo pacto en cuya virtud el empresario asuma ta satisfacción de las cargas fiscales y de Seguridad social que correspondan al trabajador.
VI. LA P R O T E C C I Ó N D E L SALARIO La legislación española arbitra las medidas siguientes. 1. El solano como crédito
privilegiado
Frente a los créditos de otros eventuales acreedores del empresario distintos al trabajador, el art. 32 del ET, establece las reglas siguientes, relativas las dos primeras sólo a créditos salariales y la tercera tanto a créditos salariales como a indemnizaciones por despido: 1") Los salarios devengados por los últimos 30 días de trabajo, y en cuantía no superior al doble del salario mínimo interprofesional, gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. 2") Los créditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. Se excluyen los inmuebles que constituyan el lugar de trabajo. 3") Los créditos por salarios no protegidos en los dos números anteriores tendrán la consideración de singularmente privilegiados, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes». El privilegio alcanza sólo a «la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago-. En el privilegio se incluyen también las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del nnlario mínimo.
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tli.VACIO A M i l Ü I . M O N T E S I N O S
4") Las preferencias anteriores delwn ejercitarse en el plazo de im año, a contar desdi* el momento en que debieron percibirse los salarios, transcurrido el cual prescriben tales derechos preferentes. Todas estas preferencias son aplicables a los casos en que el empresario no se halle declarado en concurso; en caso contrario, sera de aplicación la Ley Concursa! en lo relativo a clasificación de créditos, ejecuciones y apremios, 2. La inembargabilidad
salarial
Inembargabilidad del SML-Pnra el supuesto de acciones ejecutivas ejercitadas por acreedores del propio trabajador, el salario mínimo interprofesional se declara inembargable lart. 27.2 del ETy 6Ü7 de la l.ey de Enjuiciamiento Civil). La cuantía del salario que exceda del salario mínimo inturprofesional es emhargable sola parcialmente, conforme a la escala que establece el art. 608 de la LEC. 3. Et Fondo de Garantía
Salarial
Nc«iónyi^menjurídico.-ElF(K;ASAütrt.;i;i ETy RD505/1985, de 6 de marzo) es un organismoautónomo.adsaitoal Ministerio de Tra de personalidad jurídica y capacidad de obrar; garantiza, en determinadas circunstancias y con ciertos límites, la percepción por los trabajadores de, al menos parte, de los salarios e indemnizaciones por extinciones contractuales debidos y no pagados por los empresarios. Se financia con fondos públicos y con las aportaciones empresariales efectuadas por todos aquellos que emplean trabajadores por cuenta ajena. Supuestos de responsabilidad.- Érente al trabajador, el FOGASA aparece en unos casos como deudor subsidiario: y en otros como deudor principal, A ) Como deudor subsidiario, la responsabilidad del FOGASA se condiciona a una previa situación de concurso o insolvencia del empresario. Respondiendo el FOGASA en estos casos de: ai Salarios reconocidos a favor de los trabajadores en acto de conciliación o en resolución judicial; b) Indemnizaciones reconocidas a los trabajadores por auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a causa de despido y/o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51 y 52.c) ET, y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley Concursal. También responderá de las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos en que legalmente procedan (art. 33.1 y 2 ET). B) Como deudor principal, siendo irrelevante la situación patrimonial de la empresa, la responsabilidad del FOGASA frente a los trabajadores ocurre en dos supuestos:
EL SALARIO
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11 En empresas con menos de 25 trabajadores, el FOGASA abona el 4tr? de las indemnizaciones legales en los casos de extinción de contratas por las causas de tos arts. 51 y 52,c) ET. o conforme al art. 64 de la Ley Concursa! Responsabilidad del FOGASA por salarios pendientes de pago Noción de salarios pendientes de pago.- A efectos de responsabilidad del FOGASA, los salarios pendientes de pago comprenden tanto los salarios, que el empresario deba a los trabajadores, y que estén reconocidos como tales en el acto de conciliación —por tanto, tanto la administrativa como ta judicial—•, o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 del ET ; así como de los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan. Limitación de la responsabilidad del FOGASA.- La responsabilidad del FOGASA está legalmente limitadatart. 33.1 ET): el Fondo no puede abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario — incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias— por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento cincuenta días. Dichos límites son independientes y acumulativos. El salario mínimo interprofesional a tener en cuenta es el que esté fijado en el momento de la declaración de la insolvencia. b) Responsabilidad del FOGASA por indemnizaciones debidas por extinciones contractuales Supuestos de responsabilidad.-También en los casos de concurso o insolvencia del empresario, el FOGASA responde del pago de indemnizaciones reconocidas a los trabajadores como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa en los casos de: - despido; - resolución del contrato a instancia del trabajador por la vía del art. 50 ET; - extinción de contratos por las causas de los arts. 51 y 52 ET.;
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extinción de contratos al amparo de! art. 04 de la Ley Concursal; indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los supuestos en que legalmente procedan.
Las limitaciones a ta responsabilidad del FOGASA.-En materia de responsabilidad del FOGASA en estos supuestos es preciso tener en cuenta las limitaciones derivadas de las reglas siguientes. a) Exclusión de lo que pueda haberse acordado en conciliación administrativa, ya que el art. 33.2 ET se refiere expresamente sólo a la conciliación judicial. b) Reglas específicas que limitan la responsabilidad del FOGASA Y así: DLa responsabilidad del FOGASA tiene el limite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El salario mínimo interprofesional a tener en cuenta es el que estuviese vigente en el momento de la declaración de insolvencia empresarial. 2) Para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al art. 50 del ET el importe de la indemnización a los solos efectos de abono por el FOGASA se calculará sobre la base de 30 días por año de servicio (art. 33.2 ETi, y no sobre el general para estos supuestos de 45 días de salario por año de servicio con un tope de 42 mensualidades. Los años de servicio serán tos que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa al periodo de alta en la empresa deudora; salvo que el trabajador acredite un periodo superior de vigencia de la relación laboral. c) La situación patrimonial de la empresa El pago de las prestaciones salariales e indemnizatorias por el FOGASA se condiciona a la situación patrimonial de la empresa correspondiente—insolvencia o concurso—. Existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la LPL, no se consiga satisfacción de tos créditos laborales, (art. 33.(» E.T). La situación de concurso existirá cuando se halle declarada conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal. d) Plazo de solicitud de prestaciones al FOGASA El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones prescribirá et año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones (art. 33.7 ET) El TS viene entendiendo que debe ser la fecha de la declaración de insolvencia I» determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus
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derechos frente al FOGASA; siempre, claro está, que el crédito no esté prescrito, lo que ocurrirá si la ejecución frente al empresario deudor se ha instado transcurrido un año desde la constitución del correspondiente titulo ejecutivo. e) El reconocimiento del derecho a prestaciones por parte del FOGASA El Fondo asumirá sus obligaciones, previa instrucción del expediente para la comprobación de su existencia
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IGNACIO ALB1UL M O N T E S I N O S
de insolvencia o concurso, abono por el FOGASA con las topes establecidos en el art. 33.2 ET. b) Extinción de contratos por fuerza mayor La extinción de contratos por fuerza mayor lleva aparejada para el trabajador afectado una indemnización de veinte días de salario por año de antigüedad con un tope de doce mensualidades lart. 51.8 ET). Es preciso, sin embargo, distinguir dos situaciones: 1) Cahe que la autoridad laboral que constate la existencia de la fuerza mayor, exonere total o parcialmente al empresario de las indemnizaciones reconocidas. En estos casos, y por la cantidad exonerada, el FOGASA sera responsable directo frente a los trabajadores afectados por la extinción; sin que para que esta responsabilidad entre en juego sea precisa la previa declaración de insolvencia del empresario mismo, 'arts, 51.12 ETy 17 RD 50f>/1 ííHñi: v sin q u e tampoco en estos casos, la responsabilidad directa del FOGASA tenga establecido limite alguno más alinde la cuantía de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores afectados. 2) En los casos en los que la autoridad laboral no acuerde la exoneración del empresario, el responsable del pago de las indemnizaciones es el empresario. Si el empresario no paga —o no paga la parte no exonerada en los casos de exoneración parcial—, para que el FOGASA alwne las prestaciones correspondientes será necesario acreditar la situación de insolvencia o concurso» de la empresa (art. 17 RD 505/1985). Lógicamente, en estos casos y al actuar et FOGASA como responsable subsidiario, lo hará con las limitaciones a su responsabilidad que más arriba se señalaron.
T E M A 12
LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (ITI): EL DEBER DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO L NORMATIVA APLICABLE Normativa aplicable.- Los arts. 40.2 (-/osr poderes públicos,., velarán por la seguridad e higiene en el trabajo»), 15 (-todos tienen derechoa ta protecciónde salud»), 43.1 (*se reconoce et derechoa tti protección de la salud-) y 43.2 < •compete a tos poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios-i de la Constitución configuran un derecho constitucional del trabajador a la protección de la salud laboral. La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Iiaborales regula específicamente el deber empresarial de protección del trabajador frente a los riesgos laborales. Esta Ley ha sido desarrollada regí amen tarininen te por el R.D. 39/1997, de 17 de enero, sobre Reglamento de los Servicios de Prevención (desarrollado por la O.M. de 27 de junio de 1997) Existen, además, numerosos reglamentos que regulan la protección de los riesgos laborales en general, en sectores de actividad determinados o respecto de determinados riesgos. La LISOS (arts. 11 a 13) resulta de aplicación en materia de infracciones y sanciones administrativas. Finalmente, los convenios colectivos podrán regular estas materias en su articulado, dado el carácter mínimo de la ley (art. 2.2) y las expresas remisiones a la negociación colectiva hechas por ésta.
H. LAS OBLIGACIONES D E L EMPRESARIO t. Caracteres generales Caracterización general de la obligación empresarial de protección eficaz.- La LPRL establece expresamente la existencia de un deber empresarial de protección -eficaz-del trabajador en orden a garantizar su seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias (art. 14.1 y 2). Sus características generales son las siguientes:
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T O M Á S SALA FKANCO
a* En primer lugar, se trata de una obligación genérica compleja que se concreta en un haz de específicas obligaciones, todas ellas previstas en la ley. que constituyen medios para alcanzar el fin pretendido de la seguridad y salud laboral (ver mira).: b) En segundo lugar, como consecuencia natural de esta complejidad obligacional, la obligación contractual genérica del empresario de protección eficaz del trabajador en su trabajo será una obligación de medio y no de resultado. Esto significa que el empresario cumplirá con su obligación genérica cumpliendo todas las obligaciones específicas en que aquella se concreta, poniendo todos los medios necesarios para que no se produzcan daños, aunque éste finalmente se produzca (una enfermedad profesional o un accidente de trabajo) y, en sentido contrario, que incumplirá su obligación genérica incumpliendo alguna de las obligaciones específicas, aunque no se produzca un resultado dañoso. Ahora bien, aún tratándose de una obligación de medio y no de resultado, son de tal calibre las obligaciones y la diligencia exigiblesa empresario que será muy difícil eximirse de responsabilidad alegando haber cumplido todas las obligaciones exigidas con la diligencia debida. c) En tercer lugar, el deber de protección empresarial es un deber de contenido variable, estoes, de permanente modificación en atención a las nuevas circunstancias laborales y a los nuevos y perfeccionados mecanismos de producción y de protección colectiva o individual (art. \-\:¿ LPRL). d) En cuarto lugar, se trata de un deber empresarial de imposible traslado a otros sujetos implicados en la protección, ya sean éstos últimos trabajadores o terceros (art. 14.4 de la LPRL). De esta manera, el incumplimiento de las correspondientes obligaciones en materia de prevención de riesgos de los trabajadores encargados o de los servicios de prevención propios o concertados no liberará de responsabilidad al empresario, que resulta así intransferible, con independencia de las acciones de resarcimiento que el empresario pudiera en su caso ejercitar contra los incumplidores. ei En quinto lugar, finalmente, el costo de la protección laboral nunca podrá recaer sobre los trabajadores (art. 14.5 LPRL). 2. Las concretas obligaciones
empresariales
A) La obligación de evitar el riesgo Alcance de la obligación (arts. 4.7, 14 y 15 LPRL).- El empresario viene obligado a identificar los riesgos existentes en su empresa derivados de las condiciones de trabajo— entendidas éstas en un sentido amplio como" cualquier característica del (trabajo) que pueda tener una influencia significativa en la generación riesgos para la seguridad y la salud del trabajador», quedando comprendidas las características referidas a locales, instalaciones, equipos (máquinas, aparatos o instrumentos) y productos, ambiente de trabajo y procesos de producción — para
1AS OBLIGACIONES D E L EMPRESARIO
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evitarlos, combatiéndolos en su origen y sustituyendo lo peligroso por lo que entraña poco o ningún peligro (art lá.l.f) LPRL). B) Las obligaciones de implantación de un plan de prevención de riesgos, de evaluación de riesgos y de planificación preventiva El Plan de Prevención de Riesgos Laborales (art. 16.1 L P R L ) . - La prevención de riesgos deberá integrarse en et sistema de gestión de la empresa a través de la implntación y aplicación de un Plan de Prevención de Riesgos Laborales que deberá incluirla estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezca. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del Plan de Prevención de Riesgos Laborales son la evaluación de riesgos y la planificación preventiva. La obligación de evaluación de riesgos (arts. 15 y 16 LPRL).- Por "evaluación de riesgos» o «auditoría de seguridad» hay que entender el estudio de los potenciales riesgos para los trabajadores que el proceso productivo de una empresa puede comportar, estudio mediante el cual se obtiene la información necesaria para que el empresario tome las medidas preventivas oportunas. La evaluación habrá de referirse tanto a los riesgos generales para todos los trabajadores como a tos riesgos especiales a que estén expuestos determinados trabajadores. Asimismo, la empresa vendrá obligada a evaluaciones especificas de los riesgos para las trabajadoras en situación de embarazoo parto reciente para tos trabajadores jóvenes menores de 18 años y para los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos. El empresario está obligado a evaluar los riesgos existentes en la empresa tanto inicialmente como con posterioridad a efectos de actualización. La ley prevé la colaboración con el empresario en la evaluación de riesgos de una serie de sujetos: trabajadores o sus representantes, delegados de prevención, comité de seguridad y salud y Administraciones Públicas Laborales. La obligación de planificación preventiva (arts 16 y 23 L P R L ) . - Intimamente ligada con la obligación empresarial de evaluación de los riesgos de la empresa se encuentra la de planificar ta prevención. El plan de prevención, que habrá de hacerse de acuerdo con los «principios de la acción preventiva» del art. 15 de la LPRL, reflejará, de un lado, tos riesgos detectados y, de otro, las medidas de prevención adoptadas para paliarlos.
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TOMAS SALA PltANCO
C) La obligación de proporcionar equipos de trabajo adecuados Alcance de ta obligación (arts. 15 y 17 LPRL).- Otro de los principios de la acción preventiva de la LPRL es el de «adaptar medidas que antepongan la protección colectiva a ta individual", principio que se concreta igualmente en una obligación específica del empresario consistente en proporcionar equipos de trabajo y medios de protección adecuados. Los equipos de trabajo (maquinarias, instrumentos, aparatos o instalaciones utilizadas en el trabajo! deberán ser adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adoptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Cuando la utilización de un equipo de trabajo presente riesgos específicos para la salud y seguridad de los trabajadores, el empresario vendrá obligado a ordenar que la utilización del equipo quede reservada a los encargados de dicha utilización y a que los trabajos de reparación, mantenimiento, transformación y conservación sean realizados por personal idóneo para ello. En esta materia el emprenri» habrá de tenor en cuenta los reglamentos técnicos de seguridad sobre instalaciones, sobre señalización de seguridad y sobre ambiente de trabajo. D) L a obligación de proporcionar medios de protección individual Alcance de la obligación (art. 17 LPRL).- En cuanto a los medios de protección individual (cualquier equipo destinado a ser llevado o sujetado por el trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud en el trabajo, así como cualquier complemento o accesorio destinado a tal fin: gafas, guantes, cascos, etc. l, el empresario esta obligado a lo siguiente: I") Ordenar su utilización, cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante la organización del trabajo. 2"> Proporcionara los trabajadores los equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones, debidamente homologados. 3 ) Garantizar que las informaciones que los fabricantes, importadores y suministradores de los equipos de protección individual están obligados a proporcionar a los empresarios para su utilización sin riesgo para la salud y la seguridad de los trabajadores sean facilitadas a los trabajadores en términos queresultencomprensibles para los mismos (art. 41.2 LPRL). A ) Velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. La obligación empresarial de vigilancia en el uso efectivo de los equipos du protección individual deberá tener en cuenta «las distracciones o imprudencias na a
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LAS O B U C A C I O K t » DEL F.MPKKSAHJO • I.
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que pudiera cometer el trabajador» 'nrt. 15.4 LPRLJ y sancionar disciplinariamente al trabajador que incumpla su obligación de uso (art, 29.3 LPRL).
temerarias
E) La obligación de dar información a los trabajadores Alcance de ta obligación (art. 18 LPRL).- El empresario viene obligado a informar suficientemente a los trabajadores del plan de prevención elaborado por la empresa tras la correspondiente evaluación de los riesgos. IAIS sujetos pasivos de la infonnación serán los propios trabajadores individuales en las empresas que no cuenten con represenlamesy.en lasque tengan representantes, ta información se facilitará a través de los mismos, salvo la información referida a los riesgos esperificos que afecte a un puesto de trabajo o función y a sus correspondientes medidas de protección y prevención que deberá hacerse a cada trabajador i art. 28.1 LPRL). También los padres o tutores de los trabajadores jóvenes tendrán derecho a ser informados respecto de los riesgos y medidas específicas adoptadas (art. 27.1 LPRL). F) La obligación de consultar y de dur participación a lo» trabajadores Distinción legal.- l*a ley distingue entre una obligación empresarial de consulta (art, 33 LPRL) y otra de dar participación a los trabajadores (arts. 34 a 39 LPRL). Obi igación de consultar a los trabajadores (art. 33 LPRL).- La ley establece una obligación empresarial de someter a consulta, preceptiva pero no vinculante, a los representantes de los trabajadores (comités de empresa y delegados de personal i o, en su defecto, a los propios trabajadores individuales, con la debida antelación, la adopción de una serie de decisiones relativas a la prevención de riesgos labóralas (planificación, formación, información,etc.). La obligación de dar participación a los traba,]adores. La participación genérica (art. 34 LPRL).- En cuanto a la obligación de dar participación a las trabajadores, ésta habrá de canalizarse necesariamente a través de los representantes genéricos de los trabajadores (comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales) y a través de la representación especializada de los delegados de prevención y de los Comités de Seguridad y Salud. A los representantes genéricos de los trabajadores les corresponde la defensa de los intereses de los trabajadores en materia preventiva, sin que la LPRL establezca para ello nuevas facultades. La participación especializada: Los delegados de prevención (arts. 35 a 39 L P R L ) . - La ley prevé dos mecanismos de participación especializada: Los delegados de prevención tarts. 35 a 37 LPRL) y los comités de seguridad y salud i art*. 38 y 39 LPRL).
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FRANCO
Los delegados de prevención son aquellos representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en e! trabajo, lo que no supone un aumento del número de representantes de los trabajadores, dado que normalmente serán designados por y entre los representantes unitarios de los trabajadores (comités de empresa y delegados de personal ). En aquellas empresas donde no existan representantes unitarios del personal, por no haberse elegido o por no haberse podido elegir (caso de empresas y centros de trabajo con menos de 6 trabajadores), no habrá delegados de prevención. Sólo en el caso de que no haya representantes en un centro de trabajo por falta de antigüedad de los trabajadores para ser electores o elegidos, el delegado de prevención podrá ser elegido provisionalmente en asamblea por la mayoría de los trabajadores! disposición adicional cuarta LPRL). La ley establece el número de delegados de prevención, de acuerdo con una escala, en función del número de trabajadores existentes en la empresa o centro de trabajo, yendo de uno (hasta 49 trabajadores) a ocho (de 4.001 trabajadores en adelante), con tramos intermedios. La ley prevé la posibilidad de pactar en convenio colectivo ordinario, convenio marco o acuerdo interprofesional sobre materia concreta, bien otros sistemas de designación de los delegados de prevención —siempre que se garantice que la designación se hará por los represen ta tites del personal o los propios trabajadores— , bien la creación de órganos específicos con competencias generales en materia preventiva en el ámbito de aplicación del convenio. Las competencias de los delegados de prevención son las siguientes: a) Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva. b) Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. c) Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones en materia de prevención de riesgos (ver supra). d) Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. e) Comprobar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. En cuanto a las facultades atribuidas a los delegados de prevención, éstos gozan de las siguientes: a) Podrán acompañar a los técnicos en las evaluaciones de riesgos y a los Inspectores de Trabajo en las visitas y verificaciones que realicen en los centros de trabajo para comprobar el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, pudiendo formular ante ellos las observaciones que estimen oportunas. El Inspector de Trabajo podrá negarse a ser acompañado por éstos, cuando considere que ello pudiera perjudicar el éxito de sus funciones inspectoras < art. 40.2 LPRL). b) Tendrán acceso a la información y documentación relativa a las condiciones de trabajo necesarias para el ejercicio de sus funciones.
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c)Deberánserinformados por el empresario sobre los daños producidos en la salud de los trabajadores una vez que aquél hubiese tenido conocimiento de ellos, pudiendo presentarse, aún fuera de su jornada laboral, en el lugar de los hechos para conocer las circunstancias de los mismos. d) Recibirán del empresario las informaciones obtenidas por éste procedentes de las personas u órganos encargados de la actividad preventiva en la empresa. e) Podrán realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores sin alterar el normal desarrollo del proceso productivo. f) Podrán recabar del empresario las medidas de carácter preventivo y para la mejora de los niveles de protección en materia de seguridad y salud laboral, pudiendo hacer propuestas al empresario y al Comité de Seguridad y Salud. La decisión negativa del empresario a la adopción de las medidas propuestas por el delegado de prevención deberá ser motivada. g) Podrán proponer al órgano de representación de los trabajadores (comité de empresa o delegados de personal) la adopción del acuerdo de paralización de actividades de los trabajadores afectados por un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, pudiendo adoptarse este acuerdo por decisión mayoritaria de los delegados de prevención cuando no resulte posible al órgano de representación del personal (art. 21 LPRL). Los delegados de prevención en el desarrollo de sus funciones preventivas tendrán las mismas garantías legales previstas en el art. 68 del ET para los miembros del comité de empresa y delegados de personal (libertad de expresión y de publicación, no discriminación positiva o negativa, prioridad de pemianencia en la empresa en los casos de suspensión o despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y de apertura de expediente en caso de sanciones por faltas graves o muy graves) y la misma obligación de sigilo profesional respecto de las informaciones a que tuviera acceso como consecuencia de su actuación representativa (art. 65.2 ET), En cuanto al crédito de horas laborales retribuidas para desempeñar sus funciones, la ley no les atribuye más horas que las que ya tuvieran los delegados de prevención como representantes de los trabajadores. La ley establece, no obstante, cinco excepciones a esta regla general, considerando como tiempo de trabajo efectivo, sin imputarlo al crédito horario que tuviera como representante; 1. El tiempo correspondiente a las reuniones del Comité de Seguridady Salud (art. :t7.1 LPRL). 2. El tiempo dedicado a cualesquiera otras reuniones convocadas por el empresario en materia de prevención de riesgos (art. 37.1 LPRL). 3. El tiempo dedicado a la formación (art. 37.2 LPRL).
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4. El tiempo dedicado a presentarse en los lugares de trabajo donde se lian producido daños para la salud de los trabajadores (accidentes de trabajo, singularmente* (arts. 36.2 el y 37.1 LPRL). 5. El tiempo dedicado a acompañar a las técnicos en la evaluación de riesgos y a los Inspectores de Trabajo en sus visitas y verificaciones del cumplimiento de la normativa de prevención < arts. 36.2 a) y 37.1 LPRL). En el caso de que los delegados de prevención no sean a la vez representantes de los trabajadores, tendrán derecho at crédito de horas retribuidas que les corresponda según el número de trabajadores del centro de trabajo, de acuerdo con el art. 68 cj del ET (art. 37.1 LPRLt. La ley establece la obligación del empresario de proporcionar n los delegados de prevención los medios y la formación en materia preventiva necesarios para el ejercicio de sus funciones —que deberán concretar los convenios colectivos— garantizando que el tiempo dedicado a la formación será considerado como tiempo de trabajo a todo* lo» efectos y que su coste no podrá recaer en ningún caso sobre los delegados de prevención. La participación especializada: El Comité de Seguridad y Salud (nrls. 38 y 39 L P R L ) . - I.,a ley prevé la necesaria creación de un Comité de Seguridad y Salud en todas las empresas y centros de trabajo de 50 o más trabajadores, como «órgano paritaria y colegiado de ¡>a rticipaetón destinado a la consulta regular y periódica ditas actuaciones de ta empirsa en materia de prevención de riesgos» (art. 38.1 LPRLí, pudiendo crearse un Comité Interveniros en aquellas empresas con varios Comités de Seguridad y Salud. La composición del Comiléserá pnrilnrin, formando parte de él un nú mero igual de delegados de prevención y de representantes empresariales, pudiendo participar, ron voz y sin voto, en las reuniones del misino: ai Los delegados sindicales, b) l/>s responsables técnicos de Ui prevención que no formen paite del Comité, c) Los trabajadores con ciinlificación o información respecto de las cuDstiones a debatir, di Los técnicos del servicio de prevención ajeno a la empresa cuando lo solicite alguna de las representaciones en el Comité. Las competencias del Comité serán las siguientes: a) Participar en la elaboración y aplicación del plan de prevención de la empresa. b) Proponer a la empresa iniciativas sobre métodos y procedimientos para mejorar la prevención de riesgos. En cuanto a las facultades de actuación, el Comité: a) Conocerá directamente la situación relativa a la prevención de riesgos en la empresa, realizando a tal efecto las visitas que estime oportunas. b) Conocerá de cuantos documentos e informes relativos a las condiciones do trabajo sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como los procedentes de la actividad del servicio de prevención, en su caso.
LAS OPLIGACIONÍCSDEL BMt'KESAKIO
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c) Conocerá y analizará los daños producidos en la salud o en la integridad física de los trabajadores al efecto de valorar su.- • i u • • ¡s y proponerlas medidas preventivas oportunas. d) Conocerá e informará la memoria y programación anual de los servicios de prevención. G) La obligación de dar formación a los trabajadores Alcance de la obligación (art. 19 L P R L ) . - La ley establece la obligación del empresario de garantizar que cada trabajador reciba una formación suficiente y adecuada, teórica y práctica en materia preventiva. Esta formación deberá proporcionarse tanto en el momento de su contratación como posteriormente cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe, se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los métodos de trabajo y cuando evolucionen los riesgos y aparezcan otros nuevos. Y deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador. En cuanto al tiempo dedicable a la formación por parte de los trabajadores, la Ley señala únicamente que deberá impartirse, "Siempre que sea pasible», dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquella del tiempo invertido en la misma. Esta formación podrá imparlirse, por ta empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos. En todo caso, su coste no recaerá en ningún caso en los trabajadores (arts. 14.Ü y L9.2 LPRL). H) La obligación de elaborar un plan de emergencia Alcance de la obligación (art. 20 L P R L ) . - La ley establece la obligación d&,\ empresario de elaborar un plan de emergencia. Este plan de emergencia, que tendrá en cuenta el tamaño, la actividad de la empresa y la posible presencia de personas ajenas a la misma (caso de unos grandes almacenes, por ejemplo). I ) La obligación de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para los trabajadores o para terceros Alcance de la obligación (art. 21 L P R L ) . - La ley establece la obligación empresarial de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores o de terceros ajenos a la empresa (art. 4.4 LPRL). Las medidas que el empresario debe adoptar en tales casos son las siguientes;
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1-) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o a adoptar para su protección. 2°) Adoptar las medidas oportunas y dar las instrucciones necesarias en orden a la interrupción de la actividad por los trabajadores y, si fuera necesario, al abandono de inmediato del lugar de trabajo, no pudiendo exigirse que los trabajadores reanuden sus actividades mientras persista el peUgro. Posible actuación de los representantes de los trabajadores.- De no adoptar el empresario tales medidas, los representantes de los trabajadores (Comité de Empresa o Delegados de Personal o, en su caso, a los delegados de prevención •cuando no resulte posible reunir con ta urgencia requerida al árgano de representación del personal»), por decisión mayoritaria de sus miembros, podrán paralizar la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo, sin otra obligación que la de comunicar su decisión de inmediato a la empresa y a la Autoridad Laboral, la cual, en el plazo de 24 horas, anulará o ratificará la paralización acordada. Los Delegados de Prevención, por su parte, podrán proponer al órgano de representación legal de los trabajadores la adopción del acuerdo de paralización de actividades (art. 36.2.g) LPRL). Posible actuación de la autoridad laboral.- Paralelamente, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social podrá ordenar la paralización inmediata de los trabajos cuando compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo grave e inminente para la salud y seguridad de los trabajadores (arts. 9.1.D y 44.1 LPRL). La medida será comunicada inmediatamente por el Inspector a la Autoridad Laboral y a la empresa responsable, que lo pondrá en conocimiento inmediato de los trabajadores afectados, del Comité de Seguridad y Salud, del Delegado de Prevención o, en su ausencia, de los representantes del personal (Comité de Empresa o Delegados de Personal), debiendo dar cuenta al Inspector del cumplimiento de esta notificación. La empresa deberá cumplir inmediatamente tal decisión, pudiendo impugnarla ante la Autoridad Laboral en el plazo de 3 días hábiles y debiendo resolverse tal impugnación en el plazo máximo de 24 horas. Tal resolución será ejecutiva, sin perjuicio de los recursos que procedan. La paralización de los trabajos se levantará, bien por la Inspección que la hubiera decretado, bien por el empresario tan pronto como se subsanen las causas que la motivaron, debiendo en este último caso comunicarlo inmediatamente a la Inspección la cual, en el caso de no estar de acuerdo, ordenará de nuevo la paralización de los trabajos. Posible actuación del trabajador individuad- La LPRL reconoce en todo caso, al trabajador individual et derecho a «interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un
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riesgo grave e inminente para su vida o su salud- (art. 21.2), reconociéndole así un «ius resistentiae* Frente al genérico deber de obediencia al empresario. Efectos de las distintas situaciones.- La ley establece que -los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas (anteriores)... a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave' (art. 2L4), que deberá probarla el empresario. Para valorar la existencia de mala fe o de negligencia grave habrá que tener en cuenta si de los hechos se deducía razonablemente la existencia de un "riesgo grave e inminente" en el momento de la toma de decisión y no tanto en un momento posterior. En todos estos casos, a menos que hubieran obrado individualmente de mala fe o cometido negligencia grave, los trabajadores tendrán derecho al salario por el tiempo no trabajado por causa de la paralización. Y ello con la única salvedad de que el empresario hubiese suspendido los contratos de trabajo por causa de fuerza mayor, con arreglo al procedimiento establecido en el art. 51.12 del ET y normas reglamentarias de desarrollo (arts. 45.1.Í) y 47.2 ET). J) La obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores Alcance de la obligación (art. 22 LPRL).- La ley establece la obligación empresarial de vigilar periódicamente el estado de salud de sus trabajadores. Los caracteres de esta importante obligación empresarial son los siguientes: a) Se trata de una obligación de vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores «en función de los riesgos inherentes al trabajo». b) La vigilancia sólo podrá llevarse a cabo «cuando el trabajador preste su vonsentimiento». De esta regla general se exceptúan los siguientes supuestos, en todo caso, previo informe de los representantes de los trabajadores, preceptivo pero no vinculante: 1-1 Los supuestos en que la realización de reconocimientos médicos sea -imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores», dado que la ley exige luego responsabilidades a los empresarios. 2") Para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con lu empresa. 3?) Cuando así se haya establecido en una disposición legal —en sentido amplio, comprendiendo, a nuestro juicio, no sólo leyes sino también disposiciones reglament Lirias y aún convenios colectivos— en relación con la protección de riesgos específicos i actividades de especial peligrosidad el La realización de estos reconocimientos o pruebas habrán de causar •las menores molestias al trabajador- y habrán de ser -proporcionales al riesgo:
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d) Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores habrán de respetar siempre el derechoa la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. Para garantizar el respeto al derecho del trabajador a la intimidad, dignidad y confidencialidad, la ley establece: 1°) Que los resultados de la vigilancia «serán comunicados a los trabajadores afectados: 2r) Que los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores -no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador''. 3") Que el acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, «sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador: No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos responsables en materia de prevención "serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva». 4 ) El control y vigilancia sanitaria se llevará a cabo por -personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada». 9
K) La obligación de documentación Alcance de la obligación (art, 23 LPRL).- El empresario viene obligado a -elaborar y conservar", a disposición de la autoridad laboral y de las autoridades sanitarias, una serie de documentos relativos a la prevención de riesgos laborales, debiendo remitirla a la autoridad laboral en el momento de cesación de su actividad empresarial para su archivo (plan de prevención, relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, entre otros). L) La obligación de protección a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos Alcance de la obligación genérica de protección de los trabajadores es|K>cialmente sensibles (art. 25.1 LPRL).- La ley establece, en primer término, una ambigua e incompleta obligación empresarial de adoptar las medidas preventivas y d« protección necesarias, llegando a no emplear en determinados puestos de trabajo II aquellos trabajadores que «par sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad fisicn. psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo-.
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Se trata de una obligación ambigua e incompleta por cuanto la referencia al «no empleo» de estos trabajadores exigiría en ocasiones un cambio de funciones o una movilidad geográfica que la ley no prevé ni regula en cuanto a sus condiciones y límites. La protección de la maternidad {arts. 25.2 y 26 LPRL).-En particular, señala la LPRL que en las evaluaciones deberá el empresario tener en cuenta los factores de riesgo que pudieran incidir en función de procreación de los trabajadores y trabajadoras». Cuando las condiciones de trabajo puedan influir negativamente en la salud de la mujer durante el período de embarazo o de lactancia o del feto o hijo, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo y para ello: - Adaptará las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o adaptará el tiempo de trabajo. Esta adaptación supondrá, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a tumos. - Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones del puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o lactante o del feto o hijo, y así lo certificase el médico que en el régimen de Seguridad Social aplicable asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. Esta movilidad funcional habrá de llevarse a cabo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 del ET y tendrá una duración temporal (hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto). - En el supuesto de que no existiese puesto de trabajo o funeión compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. - Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo (art. 45.1.d) del ET, según redacción de la Ley 39/ 1999, de 5 de noviembre), durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. L a protección de los menores (art. 27 LPRL).- En cuanto a la protección de los menores, la ley establece dos obligaciones para el empresario y un mandato para el Gobierno: - Por lo que se refiere al empresario:
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l ) Antes de la incorporación al trabajo de los jóvenes mayores de 18 años y previamente a cualquier modificación importante de sus condiciones de trabajo, deberá efectuar una evaluación de los puestos de trabajo a desempeñar por los mismos, teniendo en cuenta los riesgos específicos derivados de la falta de experiencia, de la inmadurez del joven para evaluar los riesgos existentes y potenciales y su desarrollo todavía incompleto. 2r) Deberá informar a los jóvenes y a sus padres o tutores que hayan intervenido en la contratación (art. 7.2 ET) de los posibles riesgos y de todas las medidas de protección adoptadas. - Por lo que respecta al Gobierno, éste, teniendo en cuenta los anteriores factores específicos de riesgos de los jóvenes, establecerá las limitaciones a la contratación delosmenoresde!8añosen trabajos que presenten riesgos específicos. En tanto no aparezca el nuevo Reglamento, continúa vigente el viejo Decreto de 26 de julio de 1957, sobre prohibiciones absolutas y relativas a menores {Disposición derogatoria LPRL). v
M) La obligación de constituir un sistema de prevención Alcance de la obligación (Capitulo IV de la LPRL).- La ley prevé hasta tres tipos de sistemas de prevención en las empresas: I ) Sistemas de prevención llevados por uno o varios trabajadores de la empresa (art. 30 LPRL). El empresario puede designar uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades de prevención de la empresa. Estos trabajadores deberán poseer ia capacidad necesaria para ello, dependiendo el número de trabajadores del tamaño de la empresa y de los riesgos existentes en la misma. Estos trabajadores gozarán de algunas de las garantías que el ET establece para los representantes de los trabajadores: expediente contradictorio en el caso de sanciones por faltas graves y muy graves, prioridad de permanencia en caso de suspensiones o despidos colectivos y no discriminación positiva o negativa por razón de su actividad preventiva (art. 68 a), b) y c) del ET) y derecho de opción entre readmisión o indemnización en caso de despido improcedente (art. 56.4 del ET). Además, la LPRL exige del empresario que conceda a estos trabajadores una serie de facilidades consistentes en: 1) disponer de «tiempo», 2) disponer de «medim precisos», 3) facilitarles el acceso a la información y documentación a que se refieren los artículos 18 y 23 de la LPRL El tiempo y los medios deberán concretarse en In negociación colectiva (Disposición adicional quinta R D . 39/1997). Para garantizar un adecuado sistema de prevención, la ley establece la necesid de someterlo al control de una auditoría o evaluación externa. 2") Sistemas de prevención llevados por uno o varios servicios de prevención (arts. 31 y 32 LPRL). o
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Cuando la designación de uno o varios trabajadores fuera insuficiente para realizar las actividades de prevención, el empresario deberá recurrir a uno o a varios servicios de prevención propios o ajenos a la empresa. Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social podrán desarrollar para las empresas asociadas las funciones correspondientes a los servicios de prevención. Habrá obligación de constituir un servicio de prevención propio en los siguientes casos (art. 14 RD 39/1997): a) Empresas de más de 500 trabajadores. b) Empresas entre 250 y 500 trabajadores que desarrollen alguna de las actividades peligrosas incluidas en el Anexo I del R.D. 39/1997. c) Cuando se trate de empresas no incluidas en los apartados anteriores y lo decide la autoridad laboral en función de la peligrosidad de la actividad desarrollada o de la frecuencia o gravedad de la síniestralidad existente en la empresa. Fuera de estos casos, la empresa vendrá obligada a concertar la actividad preventiva con uno o varios servicios de prevención ajenos. Los servicios de prevención vienen configurados legalmente como «un conjuntode medios humanos y materiales» de asesoramiento y asistencia técnica al empresario, a los trabajadores y a sus representantes. El volumen de estos servicios —propios o ajenos concertados— dependerá del tamaño de la empresa y de los tipos de riesgos existentes en la misma (arts. 15 y 18 RD 39/1997). Para garantizar un adecuado sistema de prevención, la ley establece la necesidad de someter los servicios de prevención propios al control de una auditoría o evaluación externa. Por su parte, será necesaria la acreditación por la Administración Laboral de los servicios de prevención ajenos a la empresa, incluidos las Mutuas, que se hará mediante la comprobación de que reúnen los requisitos establecidos reglamentariamente y previa aprobación de la Administración sanitaria en cuanto a los aspectos de carácter sanitario. 3-) Sistemas de prevención asumidos portas propios empresarios (art. 30.5 LPRL). En las empresas de menos de 6 trabajadores, la LPRL permite al empresario asumir personal mente las funciones preventivas (con la excepción de la vigilancia de tu salud de los trabajadores), siempre que se den las siguientes circunstancias: I ) «Que desarrolle de forma habitual su actividad en el centro de trabajo». Lo cual Hupone que se trate de un empresario persona física, aunque no es necesario que sea II la vez trabajador autónomo, si bien será lo normal. 2r) «Que tenga la capacidad necesaria, en función de los riesgos a que estén expuestos los trabajadores y la peligrosidad de las actividades». Extremos, todos ellos, que serán controlables por una auditoría externa obligatoria. o
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N ) La obligación de presencia de los recursos preventivos Obligación de presencia de recursos preventivos (art. 32 bis LPRL).-Será necesaria la poresencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos: a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente. b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales. el Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dadas las circunstancias del caso. Se consideran recursos preventivos a uno o varios trabajadores designados por la empresa, a uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa o de los servicios de prevención ajenos concertados con la empresa. 3. La coordinación de actividades empresariales La coordinación de las actividades empresariales realizadas dentro de un mismo lugar de trabajo.- La LPRL y el RD 171/2004, de 30 de enero, distinguen tres situaciones distintas a efectos de coordinación empresarial en materia preventiva: a) En primer lugar, hay una obligación de cooperación entre las empresas qui» desarrollan sus actividades en un mismo centro de trabajo (edificio de oficinas o galería comercial) (arts. 24.1 de la LPRL y 4 RD 171/2004). A tal fin: - Habrá un deber de información recíproca de todas las empresas concurrente! sobre los riesgos que cada una de ellas genera en el centro de trabajo. - Deberán establecer medidas de coordinación para la prevención de los riesgox b) En segundo lugar, en el caso de concurrencia de varias empresas en un cent m de trabajo del que una de ellas sea la titular (arts. 24.2 LPRL y 6 a 9 RD 171/2004*. el empresario titular del centro de trabajo deberá coordinar la información en materia preventiva recibida de las demás empresas concurrentes. cf En tercer lugar, en el caso de concurrencia de trabajadores de varias empronji» en un centro de trabajo cuando haya un empresario principal, éste, además
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4. El principio de equiparación de los trabajadores
temporales
Alcance del principio de equiparación de los trabajadores temporales. El art. 28 de la LPRL establece expresamente el principio de equiparación de la protección de los trabajadores temporales con los fijos en materia de prevención laboral, tanto de los trabajadores temporales contratados directamente como de los contratados por empresas de trabajo temporal. En el caso de relaciones de trabajo a través de empresas de trabajo temporal, la ley reparte las obligaciones y responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales, como ya hacía la Ley 14/1994, de 1 de junio (arts. 12.2 y 16.1 i. Así, la empresa usuaria será responsable de la información y de la protección de la salud y seguridad de los trabajadores temporales y la empresa de trabajo temporal de la formación y de la vigilancia de la salud f art. 28.5 LPRL). A tal fin, la empresa usuaria deberá informar a la empresa de trabajo temporal antes de empezar el trabajador a trabajar en aquella de "las características propias de los puestos de trabajo a desempeñar y de las cualifteaciones requeridas». El RD 216/1999, de5de febrero, ha desarrollado con mayor detalle las obligaciones de ambas empresas en materia de prevención de riesgos. tí. Responsabilidades y sanciones empresariales Tres tipos de responsabilidades para el empresario incumplidor.- El Capitulo VII de la LPRL regula las responsabilidades y sanciones a que da lugar el Incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales: at responsabilidad administrativa; b) responsabilidad penal; c) responsabilidad civil. A) Responsabilidad administrativa Los infracciones administrativas.- El incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales genera una responsabilidad administraiiv ,i en el empresario incumplidor. Son así infracciones a la normativa en materia de lircvención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los empresarios que < "cumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convelíais colectivos en materia de seguridad y de salud laboral, viniendo tipificadas en los artículos 11, 12 y 13 de la LISOS, como infracciones leves, graves y muy graves, ««pectivamente. Sanciones administrativas: Las multas.- En cuanto a las sanciones a imponer, Mas consistirán normalmente en sanciones económicas o multas, de cuantía 4t» tí nía según se trate de infracciones leves, de infracciones graves o de infracciones muy graves tait. 40.2 de la LISOS).
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Dentro de cada una de ellas se graduarán las sanciones en tres grados —mínimo, medio y máximo— en atención a una serie de circunstancias o criterios agravantes o atenuantes establecidas en el artículo 39.3 de la LISOS. Hay reincidencia ^cuando se comete una infracción del mismo tipoy calificación que la que motivó una sanción anterior en el término de un año desde la comisión de ésta; en tal supuesto se requerirá que la resolución sancionadora hubiere adquirido firmeza- (art. 50 LPRL». En estos casos, la cuantía de las sanciones «¡jodrá incrementarse hasta el duplo del grado de la sanción correspondiente a la infracción cometida, sin exceder en ningún caso del tope máximo previsto para las infracciones muy graves* (art. 50 LPRL). Otras sanciones administrativas.- Cabrá también la imposición de sanciones consistentes en la suspensión de las actividades laborales por un tiempo determinado o, en caso extremo, en el cierre del centro de trabajo correspondiente, por el Gobierno o, en su caso, por los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, -cuando concurran circunstancias de excepcional grave¬ dad en las infracciones». Con base en lo establecido en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se establecen limitaciones a la facultad de contratar con la Administración por la comisión de delitos o por i nfracciones administrativas muy graves en materia de seguridad y salud en el trabajo. i
B ) Responsabilidad penal Dos tipos delictivos,- El Código Penal de 1995 ha tipificado dos delitos en relación con la seguridad y salud del trabajador: a) El delito o falta de lesionen genérico de los arts. 147 y 621 y el delito o falta de homicidio de los arts. 142.1 y 621 y b) el delito contra la seguridad y salud laboral del art. 316.
Delito contra la seguridad y salud laboral.- Según el art. 316 del Código Penal, «los que con infracción de las normas de prevención laboral y estandu legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajador?* desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan en peligro grave su vida, salud o integridad física" incurren en un delito contra la seguridad y salud laboral. Se trata de un delito de riesgo y no de resultado, siendo el bien jurídico protegidtt la seguridad en el trabajo y no unos daños o resultados lesivos. En caso de concurrir éstos, habría que acudir, además, al delito o falta de lesiones o, en su caso, al delito o falta imprudente de homicidio (art. 138 del Código Penal). El art. 318 del Código Penal se refiere a los sujetos responsables señalando qiw «cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a persona» jurídicas, se impondrá la peña señalada a los adnún istradores o encargados dtt
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servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quiénes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello». C) Responsabilidad civil La responsabilidad civil derivada de la penal.- El empresario incumplidor puede ser sujeto de una responsabilidad civil derivada de la penal (arts. 101 y ss. del Código Penal y 1902 del Código Civil J, consistente en una indemnización de daños y perjuicios. La responsabilidad civil contractual.- Por otra parte, el empresario, en materia de salud y seguridad laboral, tiene dos obligaciones: a) Una, de naturaleza reparadora, de carácter objetivo —esto es, independientemente de la existencia de dolo o culpa del empresario y bastando con que se produzca el hecho causante (accidente de trabajo o enfermedad profesional >, haya o no incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos— referida a las obligaciones de Seguridad Social en casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, cuyo aseguramiento es legalmente obligatorio para el empresario, derivada de los artículos 41 y 43 de la Constitución y de la L.G.S.S. b) Otra, de naturaleza preventiva, de carácter subjetivo—esto es, dependiente de la existencia de dolo o culpa del empresario— referida a las obligaciones de prevención de riesgos laborales, derivada de los artículos 15,40.2 y 3 de la Constitución y de la LPRL Cabría, por tanto, imponer al empresario una responsabilidad civil, con base contractual (art. 1.101 del Código Civil), consistente en una indemnización de daños y perjuicios a fijar por el Tribunal correspondiente, distinta de las prestaciones económicas de la seguridad social. Lajurisdicción social será la competente para conocer de las reclamaciones de los trabajadores exigiendo del empresario una responsabilidad civil contractual por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad y salud laboral a través del procedimiento ordinario. Esta responsabilidad civil consistirá en una indemnización de daños y perjuicios a fíjar por el tribunal correspondiente con carácter discrecional (art. 1.103 del Código Civil) en atención a los daños realmente producidos, cuya cuantía, acaso, deberá tener en cuenta la existencia posible de recargo en las prestaciones (art. 123.1 de la L.G.S.S.), HHÍ como la eventual concurrencia de culpas entre trabajador y empresario por incumplimiento mutuo de sus respectivas obligaciones en materia de prevención de riesgos. O) Régimen de compatibilidades El régimen de compatibilidades éntrelas distintas responsabilidades.- El ftfgimen de compatibilidades entre las distintas responsabilidades es el siguiente: ,vrti de a . í s l t c ^
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a) En primer lugar, resultan incompatibles las responsabilidades administrativa y penal, con base en el «principio non bis ídem" establecido por el artículo 3.1 de la LISOS. Identidad que, desde luego, sólo se producirá cuando el empresario sea una persona física y no cuando se trate de una persona jurídica, en cuyo caso no existirá incompatibilidad entre la responsabilidad administrativa exigible a la empresa y la responsabilidad penal exigible al administrador o encargado. b) En segundo lugar, no resulta incompatible con las responsabilidades administrativa y/o penal la responsabilidad del empresario por recargo en las prestaciones del artículo 123.1 de la L.G.S.S. pese a su aparente y discutida naturaleza administrativa sancionatoría, no rigiendo el principio *non bis in ídem» en este caso (art. 123.3 de la L.G.S.S.). c) En tercer lugar, las responsabilidades empresariales administrativa y/o penal son compatibles con las responsabilidades exigidas al empresario de acuerdo con las normas de seguridad social, en concreto, la responsabilidad por recargo en las prestaciones, con la responsabilidad del pago directo de todas las prestaciones derivadas de enfermedad profesional por falta de reconocimientos médicos del artículo 197.2 de la L.G.S.S. y con la responsabilidad respecto de las prestaciones de seguridad social en los supuestos de no aseguramiento o, incluso, en caso de aseguramiento, en los supuestos de responsabilidad civil o criminal del empresario (art. 127.3 L.G.S.S.) o de incumplimiento empresarial de los requerimientos de la Inspección de Trabajo o de la autoridad administrativa laboral (art. 195 L.G.S.S.). d) Finalmente, la responsabilidad civil (derivada de la penal o contractual) resultará compatible con la responsabilidad de la entidad gestora o del empresario en materia de seguridad social, incluida la responsabilidad por recargo, será compatible con las responsabilidades administrativa y penal.
in. LAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR Las obligaciones de los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral.- El art. 29.1 de la LPRL establece una obligación genérica de «velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabaja-, obligación matizada legalmente por las siguientes circunstancias: l") «Según su» posibilidades», 2 ') «mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas», 3") «de conformidad con su formación» y 4 ) -con arreglo a las instrucciones del empresario». La LPRL enumera más tarde una serie de obligaciones concretas en las que ttp particulariza aquella obligación genérica (art. 29.2): a) Usar adecuadamente los «equipos de trabajo». 1
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b) Utilizar correctamente los medios o -equipos de protección individual" facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste. c) Utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes. d) Informar de inmediato a su superior jerárquico directo y a los trabajadores designados para realizar actividades de prevención o a los servicios de prevención acerca de las situaciones de riesgo laboral. e) Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo. f) Cooperar con el empresario en esta materia. Efectos del incumplimiento de estas obligaciones.- El art. 29,3 de ta LPRL deja bien claro que el incumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales tendrá la consideración de incumplimiento laboral a los efectos sancionatorios oportunos (art. 58.1 del ET).
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LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO (III): OTROS DERECHOS DEL TRABAJADOR I. L A P R O T E C C I Ó N DE OTROS DERECHOS DEL TRABAJADOR E N L A R E L A C I Ó N LABORAL. D E R E C H O S DEL T R A B A J A D O R COMO C I U D A D A N O . INTERESES T U T E L A D O S La protección de otros derechos del trabajador.- El Derecho del trabajo configuró históricamente una serie de deberes a cargo del empresario, llamados «de protección» en sentido muy amplio, con diverso contenido y significado, cuyo origen hay que situarlo, en términos generales, en una cierta visión histórica paternalista de la relación entre empresario y trabajador. Actualmente más que deberes de protección, cabria señalar la presencia en el contrato de trabajo de otros intereses más allá de la retribución, en la medida en que el trabajador se implica personalmente mediante el contrato de trabajo y se inserta en una organización de la que es titular el empresario, al que la ley le otorga poderes de dirección y disciplinarios. Por esta razón, se derivan para el trabajador una serie de derechos, además del derecho al salario, cuyo listado general ejempliíícactivo se encuentra en el art. 4 del ET. El citado artículo distingue una serie de derechos de diferente origen, de diferente grado de protección, de diversa titularidad y de distinto ámbito de operatividad. Unos no vinculados directamente a la relación de trabajo (derecho al trabajo, sindicación, negociación colectiva, a adoptar medidas de conflicto colectivo, huelga, reunión y participación), otros que se tendrán «en la relación de trabajo» o sea implicados en la misma. De esa amplia gama de derechos cabría aquellos que pueden derivar del contrato de trabajo (ocupación efectiva, adecuada, capacitación, certificación y, en general, la tutela de la profesionalidad) o pueden derivarse del desarrollo por parte del ET de derechos constitucionales en su vertiente colectiva (huelga, libertad sindical, etc.), de los derivados de la consideración de los trabajadores como ciudadanos (igualdad y no discriminación, libertad de expresión, intimidad personal, propia imagen y en general los derechos de la personalidad). Como ha señalado el Tribunal Constitucional la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes —el trabajador— de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano. Es decir, aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola alegación del interés
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empresarial para restringir los derechos fundamentales del trabajador dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento. De cualquier manera, lo anterior no supone que tales derechos fundamentales no estén sujetos a límites, sino que éstos han de ejercitarse respetando otros derechos igualmente protegidos por el texto constitucional en los términos que más abajo se verán y teniendo en cuenta el ámbito, la relación laboral, en que se ejercen (art. 4.2 del ET).
n. L A PROTECCIÓN DE LA CAPACIDAD PROFESIONAL D E L TRABAJADOR Manifestaciones.- La capacidad profesional del trabajador se ve protegida en el Derecho del Trabajo a través de los siguientes derechos del trabajador y los correspondientes deberes principales del empresario: a) el de ocupación efectiva y adecuada; b) el de capacitación c) el de certificación profesional. Tales deberes tratan de tutelar al trabajador desde una visión amplia de sus intereses profesionales, una de cuyas manifestaciones es la capacidad de trabajo y el desarrollo de la misma que se ejercita a través de la prestación efectiva de su actividad, loque redunda tanto en sus posibilidades de carrera profesional en el seno de la empresa, como en el posible ejercicio del derecho del trabajo y de su movilidad profesional en otras empresas y en general en el mercado de trabajo. 1. Derecho a la ocupación efectiva Supuestos.- El art. 4.2.a del ET reconoce a los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva en el marco de la relación de trabajo. En correlación con tal derecho se atribuye al empresario el deber de dar ocupación efectiva, en cuanto que desde el punto de vista contractual el trabajador cumple sus obligaciones poniéndose a disposición del empresario. La lógica contractual, como manifestación de la «mora accipiendi- (art. 1100 CCj, lleva a que a partir de este ofrecimiento corresponda a la otra parte dar trabajo y remunerar los servicios y, si no da trabajo, al menos, abonar los salarios. En efecto el art. 30 del ET establece en este sentido que «si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérselo compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo».
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La ocupación efectiva es, además, instrumental para la efectividad de otros derechos del trabajador, como su dignidad personal y profesional, la no discriminación, su promoción profesional y su participación en los asuntos colectivos de los trabajadores. La aplicación del art. 30 exige que el contrato de trabajo se encuentre en vigor y no haya un despido tácito, esto es una voluntad empresarial demostrada por hechos concluyentes de rescindir el contrato de trabajo. El empresario podrá justificar lícitamente el incumplimiento de este deber sólo por razones excepcionales, debidamente probadas, que temporalmente impidan dar efectiva ocupación. Este es el caso de «la fuerza mayor temporal» o de «las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción» previstas en el art. 45.1.J) del ET como causas de suspensión del contrato de trabajo, ya que exoneran al empresario del pago del salario (art. 45.2 del ET). A estos supuestos serían reconducíbles las horas no trabajadas por caso fortuito o fuerza mayor. Otro supuesto excepcional es el contemplado en el art.295 de la LPL, en el caso de despido declarado improcedente por el Juzgado de lo Social y recurrido por el empresario. En tal supuesto, en tanto se sustancia el recurso, el trabajador tiene derecho a la misma retribución que viniera percibiendo hasta que resuelva el Tribunal ante el que se ha recurrido la sentencia del Juzgado, pudiendo el empresario hacer el abono aludido sin utilizar los servicios del trabajador. Consecuencias de su incumplimiento.- Opciones del trabajador.- Se trata de un derecho básico del trabajador que supone un límite al ejercicio de los diferentes poderes empresariales. El problema de este derecho es que el incumplimiento empresarial no puede dar lugar a una exigibilidad operativa, al ser una obligación de hacer, sino únicamente consecuencias de tipo económico o a la vía extintiva del art, 50 del ET. De acuerdo con el ordenamiento laboral, el trabajador al que no se le da una ocupación efectiva tiene dos opciones: l. ) Solicitar al Juzgado de lo Social que condene al empresario a dársela con el abono de los salarios en todo caso. 2. ) Solicitar la resolución de su contrato exigiendo la indemnización prevista en el art. 50 del ET, a causa del incumplimiento contractual. No hay que olvidar que el no dar ocupación efectiva es frecuentemente un procedimiento torticero para que el trabajador abandone o rescinda su contrato ante lo inaceptable de dicha situación vejatoria que afecta a su propia dignidad y formación profesional. B
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2. Derecho a la ocupación adecuada Ocupación adecuada.- Junto al deber de ocupación efectiva, se ha señalado la existencia de un deber empresarial de dar ocupación adecuada al trabajador.
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El tema enlaza muy directamente con la clasificación profesional y la movilidad funcional reguladas en los arts. 16, 23 y 39 del ET. 3. Derecho a la formación y ala certificación
profesional
Derecho a la formación y contrato de trabajo. El ordenamiento laboral español establece ciertas garantías para el trabajador en orden a hacer efectivo el derecho al estudio y al perfeccionamiento profesional, pese a las limitaciones que puedan darse por el hecho de que tenga una relación laboral. Tales derechos no conllevan una obligación o un deber activo de capacitación por parte del empresario en relación con sus trabajadores, salvo tos contratos con causa formativa, o en ciertos supuestos de profesionales, sino tan sólo un simple deber de permitir o no obstaculizar el ejercicio de una serie de derechos de los trabajadores, derivados bien de normas legales, bien de lo pactado en convenio colectivo. Las acciones formativas se sitúan fuera del marco obligacional del contrato de trabajo y fuera normalmente del tiempo y lugar de trabajo. Pese a ello al empresario se le imponen ciertas cargas para que el trabajador pueda hacer efectivos, aun fuera de la empresa, los derechos a la educación y formación profesional (art, 4 del ET). El art. 23 del ET regula, parcamente las garantías para hacerlo efectivo: a) Se reconoce el derecho al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como una preferencia para elegir el turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional. b) Se reconoce el derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional o a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo. c) En los convenios colectivos se pactarán los términos concretos del ejercicio de estos derechos. Interpretaciones del art. 23 del ET,- El primer problema que plantea este precepto es el de su alcance aplicativo, dada la falta de concreción del mismo y su remisión a los convenios colectivos para pactarlos términos concretos de su ejercicio. Cabe, ciertamente, mantener las dos interpretaciones: la de su carácter meramente programático por su falta de concreción y la de que, pese a que la norma es técnicamente incompleta, puede y debe ser aplicada directamente, por lo que no existe un límite preciso en el disfrute de estos derechos y, aun en el caso de inexistencia de convenio colectivo o acuerdo individual. Permisos para exámenes y elección de turnos.- En cuanto a los permisos para exámenes y la preferencia en la elección de turno, el ET, exige que se cursen con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional. Entran aquí cualesquiera de los cursos que se ofrecen en el mercado siempre que estén
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reconocidos it homologados de acuerdo con la normativa sobre educación y sobre títulos profesionales. Permisos para exámenes. Alcance.- En cuanto a los permisos para exámenes el ET no precisa el alcance de tales permisos ni para qué clase de exámenes. Parece que han de ser pruebas de evaluación de carácter definitivo y, por tanto, eliminatorias. El trabajador deberá cumplir las mínimas reglas exigidas por la buena fe para su disfrute (preaviso de solicitud, presentarse efectivamente al examen l y además se le exige un buen aprovechamiento. Por ello los convenios colectivos pueden tratar de que estos permisos no se disfruten de manera abusiva y sin provecho para el trabajador, sobre todo en la medida en que sean permisos retribuidos, por lo que pueden condicionar su disfrute a un cierto aprovechamiento (vgr. presentarse a exámenes, limites de convocatorias, etc.). La duración de los permisos para exámenes no se establece en el ET. El art, 23.La) se limita a decir que serán los «necesarios», lo que incluye el tiempo que requiera el cumplimiento de los deberes educativos, incluyendo los desplazamientos. La empresa no puede negarse sin fundamento atendible a la concesión de tales permisos, ni tampoco puede subordinar su ejercicio a las necesidades productivas o a la organización del trabajo. En cuanto a si se trata de permisos retribuidos nada se garantiza por el art. 23 del ET por lo que habrá que estar a lo que dispongan los convenios colectivos, que pueden, a cambio de garantizar el derecho a la remuneración, fijar un tope de días u horas retribuidas al año para tales permisos. Derecho de elección de turno. Limitaciones.- Mediante el derecho a elegir turno, la finalidad que persigue la norma es facilitar al trabajador la asistencia a las clases teóricas, prácticas, seminarios y, en general, a todo el conjunto de actividades docentes. Alguna doctrina judicial entiende que la elección sólo se dará cuando se produzca la coincidencia entre el tiempo de trabajo y tales actividades y sólo en periodo lectivo o en tanto dure la realización de los estudios o el curso escolar. Es un derecho de eficacia directa también cuyo ejercicio corresponde al trabajador sin que en principio venga condicionado por su sujeción a los intereses de la empresa. En principio cabe según la doctrina judicial tanto en caso de turnos fijos como rotatorios pues como se ha señalado recientemente por la jurisprudencia la tutela de los derechos constitucionales implicados impide una interpretación restrictiva que imponga otras limitaciones distintas de las que son propias de su naturaleza, El derecho a la elección de tumo, no obstante, puede venir limitado por los derechos de los demás trabajadores a rotar entre los diversos tumos, si este es el sistema implantado por la empresa, con loque cabria considerar si debería prevalecer el art. 36 del ET sobre el art, 23. El derecho a la educación no es absol uto y puede ceder en favor de los otros derechos, sí se estimaran prevalentcs. como la salud de los
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trabajadores a tumo, encargándose el convenio colectivo de armonizar los intereses en conflicto. Ello no supone un atentado al derecho a la educación sino que éste sólo deviene más gravoso, incómodo y dificultoso. El derecho de elección del trabajador también puede venir limitado o condicionado por exigencias organizativas de la empresa, que deben probarse. En su defecto, el trabajador puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios (gastos de matricula, otros daños, etc.). Los permisos para exámenes y el derecho a la elección de turnos son acumulables, en su caso. El permiso de formación continua.- El art. 23 del ET reconoce, si bien de una manera vaga y general, una serie de facilidades para llevar a cabo por parte de los trabajadores actividades de formación o perfeccionamiento profesional, entre ellas el permiso de formación. En efecto, según el citado artículo el trabajador tendrá derecho a «la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional o a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo». Son muchas las formas que puede adoptar este permiso de corta duración a ejercitar por el trabajador, independientemente de los cursos que la empresa pueda organizar. La formación objeto del permiso no necesariamente debe ser específica ni referida directamente a las funciones del trabajador en su puesto de trabajo. El marco actual de las actividades de formación continua en lasque se puede ejercitar el permiso de formación es el III Acuerdo nacional sobre formación continua suscrito entre las organizaciones sindicales y empresariales el 19 de diciembre de 2000 que viene a sustituir el Acuerdo anterior de 1996 y en el RD 1046/2003 de 1 de agosto. El trabajador, para participar en las acciones formativas mencionadas, puede solicitar permisos de formación, para las acciones que se dirijan a la adaptación u desarrollo de las cualificaciones profesionales o a su formación personal. Tales acciones formativas deben estar reconocidas por una titulación oficial y pueden ser presenciales o a distancia, pero con parte presencial. Para poder solicitar el permiso el trabajador ha de tener un año de servicio en la empresa en el momento de su disfrute y debe solicitarlo con una antelación mínima de tres meses. La negociación colectiva, por otra parte, puede regular y fijar porcentajes de afectación de plantilla o de categorías y grupos de trabajadores respecto de estos permisos de formación. De ser estimada su solicitud, el permiso tendrá una duración máxima de 200horaw de jornada. Una vez concedido el permiso, el trabajador debe realizar una segundn solicitud ante la Fundación Tripartita a efectos de su financiación y retribución. En caso de denegación, el trabajador podrá, de todos modos, hacer uso del permiso, coa suspensión del contrato, pero sin remuneración.
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Hay que distinguir el permiso de formación de los cursos que la empresa pueda o deba organizar. El art. 22 del ET está pensando en una formación externa y por cuenta del trabajador. Cuando se trate de formación a cargo de la empresa puede ser dentro de la jornada laboral, que computará como tiempo ele trabajo, o fuera de ella. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dejado bien claro que no pueden imputarse a los permisos de formación continua que tienen su cobertura y financiación en el ANFC, las actividades obligatorias de formación de la empresa, que deben correr a su cargo. Así pues la formación fuera de la jornada no encaja en este término y debe correr a cargo del empresario, no del ANFC. Es más, en este sentido cuando se trata de formación a iniciativa de la empresa, como los relacionados con el trabajo, o para la progresión o promoción, de carácter obligatorio, debe llevarse a cabo en su caso dentro del tiempo de trabajo, no pudiendo el convenio colectivo establecer que la formación fuera de la jornada de trabajo sea obligatoria para el trabajador.
III. LOS D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S Y D E M Á S DERECHOS DE L A P E R S O N A DEL TRABAJADOR 1. Consideraciones
generales
Derechos fundamentales y contrato de trabajo.- El trabajador tiene una serie de derechos constitucionales no sólo ya como trabajador, sino como ciudadano (libertad de expresión, dignidad, intimidad, propia imagen, no discriminación, etc.) que pueden ejercerse frente al empresario y en el lugar de trabajo. En relación con el ejercicio de estos derechos en la relación laboral existe un tratamiento legal pobre en el ET, que se limita a un reconocimiento genérico (art.4 del ET) y a referencias puntuales a algunas de sus manifestaciones, aunque lo sea más bien con ocasión del reconocimiento al empresario de importantes poderes de control del trabajador (arts. 18, 20.3 y 4 del ET). Así, el art. 18 del ET reconoce ai empresario con carácter excepcional el derecho .i registrar la persona del trabajador y el art, 20.3 a adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales o en caso de ausencias por enfermedad (art. 20.4). En tales casos se dice que las medidas de vigilancia y control tienen como límite «la consideración de la dignidad humana» del trabajador y su «intimidad», pero sin que se precisen límites ni se establezcan concreciones adicionales. También se contemplan con ocasión de comportamientos empresariales que menoscaben algunos de estos derechos (dignidad del trabajador) como causa de resolución unilateral justificada del contrato de trabajo por el trabajador (art. 50 del ETJ.
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Para la tutela de estos derechos hay que acudir a los procedimientos de nulidad del art. 17 del ET cuando se traduzcan en comportamientos discriminatorios y al procedimiento de tutela de los derechos fundamentales de los arts. 175 a 182 de la LPL. La jurisprudencia de los Tribunales en especial del TCO, que en este punto llevan a cabo una labor cuasi legislativa, aunque se construya en función de las circunstancias de cada caso concreto. El TCO ha sentado una importante jurisprudencia que, si bien ha sido al hilo de supuestos sobre todo de libertad de expresión, libertad de información y derechoa la propia imagen del trabajador, es generalizable y aplicable a otros supuestos, pues se ha establecido con carácter y vocación de doctrina general. El TCO ha admitido de modo taxativo la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung) en las relaciones entre particulares, por lo que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes —el trabajador— de los derechos que la C E . reconoce como ciudadano, pues ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa legitima que quienes presten servicios en aquellas por cuenta y bajo dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas. En una fase inicial, sin embargo, la visión del Tribunal Constitucional fue excesivamente contractualista defendiendo las exigencias derivadas del contrato do trabajo (buena fe, lealtad, etc.) que a veces podían llegar a imponerse sobre las exigencias constitucionales, de manera que las actuaciones de los trabajadores se filtraba a través de tales rasgos contractuales. Ahora bien, en una fase posterior se pasa a posturas más ponderadas y tos derechos fundamentales adquieren una posición prevalente de manera que la limitación del derecho fundamental sólo puede tener lugar y estar justificada si es estrictamente necesaria e imprescindible para satisfacer el interés empresarial y si no hay otra forma de satisfacerlo (criterio de la necesidad e indispensabilidad de la restricción). Además ha de ser proporcional, esto es, que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo (juicio de idoneidad) y que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobro otros bienes o valores en conflicto. De todos modos los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco del contrato de trabajo no son derechos absolutos o ilimitados sino que vienen limitados por su propia naturaleza y por la existencia de otros derechos constitucionalmente reconocidos.
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2. El respeto a la dignidad del trabajador. Protección frente al acoso moral y el acoso sexual Reconocimiento legal.- Se reconoce expresamente al trabajador en el Estatuto de los trabajadores «el derecho al respeto a su intimidad, a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual» (art, 4.2 e) ET). En los arts. 18 y 20.3 del ET se contempla como un límite a las medidas de vigilancia y control que puede llevar a cabo el empresario «la consideración de la dignidad humana del trabajador». Por su parte el art. 50.1.a) permite resolver el contrato por el trabajador cuando el empresario introduzca modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en menoscabo de su dignidad. Como una variante puede considerarse el derecho al honor, al prestigio o dignidad profesional o laboral, como manifestación externa de la personalidad del trabajador y de su relación con el resto de la colectividad. En esta misma línea cabria mencionar el derecho del trabajador a no sufrir hostigamiento, intimidación o «acoso moral» (mobbing)en el trabajo, tanto por parte de los superiores como de los compañeros de trabajo o del propio empresario. Se trata de maltrato o terror psicológico que se lleva a cabo mediante ataques de superiores y colegas a la reputación de la víctima mediante una serie de estrategias. Pocos preceptos contemplan de manera explícita el acoso laboral. Solo tras las leyes 51/2003 de 2 de diciembre en caso de discapacitados y en la Ley 62/2003 de 30 de diciembre se prohiben expresamente las conductas de acoso. Se define el acoso como toda conducta relacionada con la discapacidad de una persona que tenga como objeto o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. En cualquier caso y pese a los vacíos reguladores mencionados la doctrina científica y judicial viene considerando que el acoso tanto puede ser causado por el propio empresario como por los compañeros de trabajo, siendo responsable en todo caso el empresario que tenga conocimiento de la situación de que no se cree tal situación ambiental. El acoso llevado a cabo por compañeros de trabajo constituye una causa justa de despido disciplinario y no sólo cuando se lleve a cabo por los motivos causales discriminatorios mencionados por el art. 54.2 del ET sino también por causas distintas. Dado el carácter pluriofensivo del mobbing o acoso moral pueden instrumentarse diversos medios de protección del trabajador que es víctima de acoso moral desde la tutela por vulneración de derechos fundamentales (art. 175 y ss. LPL) hasta la tutela por la vía ordinaria o por incumplimiento de obligaciones relacionadas con normas de prevención de riesgos laborales. Finalmente cabe acudirá la vía extintiva del art.
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50 del ET. Todo ello sin perjuicio de acudir a la vía penal (art. 173.1,177,316-318 del Código Penal). Como consecuencia del procedimiento de tutela de los derechos fundamentales deriva el derecho del trabajador al cese en la conducta intimidatoria debiendo adoptar el empresario las medidas correspondientes incluso las disciplinarias en relación con los compañeros de trabajo acosadores y al resarcimiento de los daños y perjuicios (art.180.1 LPL). No obstante, si la causa de extinción del contra to ha sido el propio acoso moral, por despido improcedente o por haber acudido et trabajador a la vía indemnizada del art. 50 del ET, la jurisprudencia entiende de manera criticable que la indemnización por extinción ya satisfaría los daños y perjuicios causados por el acoso por lo que no se añadiría una indemnización adicional, salvo que se alegara lesión de los derechos fundamentales y se solicitara el resarcimiento de dañas derivado de ta misma. El art. 4.2 e) del ET comprende dentro del respeto a la dignidad del trabajador la protección frente a •ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual». Se entiende por acoso sexual «la conducta de naturaleza sexual y otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Esto puede incluir ctunportamienttts físicos o verbales no deseados''. La conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo afectan a la dignidad de la mujer y del hombre, a su intimidad, a su salud, al ambiente de trabajo y al propio trabajo, bien por tratarse de conductas de superiores (por ej. chantaje sexual), bien por tratarse de compañeros de trabajo o incluso de terceros ajenos a la empresa (acoso sexual ambiental) independientemente de los daños. El acoso sexual puede incidir negativamente en la estabilidad en el empleo, en la promoción profesional u otras condiciones de trabajo, pero independientemente de ello genera un ambiente laboral desagradable, incómodo e íntimidatorio, ofensivo y humillante para la dignidad del trabajador. El acoso sexual puede ser, en determinadas circunstancias, una forma indirecta de discriminación sexista contraria al principio de igualdad de trato definido en los arts. 3,4 y 5 de la Directiva 76/207/CEK del Consejo, de 9 de febrero de 1976. El precepto estatutario comprende tanto las agresiones físicas como psíquicas, tanto las conductas condicionantes de la contratación como las posteriores a ln misma, tanto los comportamientos del empresario como los de los compañeros de trabajo. Hay una extraordinaria variedad de supuestosy conductas, unas claramente graves y objetivas que debe saber el agresor que lo son y otras subjetivas porque utd lo ha puesto de manifiesto el trabajador por no ser deseadas. Su caracteres son:
Según lo dcfme I B Recomendación 92/131/CEE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991.relüiiv» a la dignidad de In mujer y de) hombre en el Ira bajo y el Código de Conducta sobro las medidit.s pui» combatir et acoso sexual 'anexionado a la mencionada Recomendación).
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Ha de tratarse de manifestaciones de claro contenido sexual o libidinoso, ya sea de forma física o de palabra, directa o a través de insinuaciones que persigan claramente aquella finalidad y que perjudiquen condiciones de trabajo o simplemente generen un ambiente incómodo o desagradable e intimida torio. - Ha de ser grave, por su intensidad, reiteración y efectos capaz de crear un clima odioso e ingrato, gravedad que debe deducirse de las circunstancias concurrentes en cada caso y que servirán de indicios. - Otro requisito es la negativa clara, terminante por parte del afectado al mantenimiento de tal situación sin necesidad de que éste tenga que reaccionar inmediatamente y con contundencia, pues no siempre es factible por motivos laborales, como la precariedad en el empleo, o por motivos personales, psicológicos o sociales, reaccionar de manera inmediata, sino que basta con que a través de diversas vías o con diversas señales se manifieste el rechazo total y el carácter de no deseadas de tales actuaciones. El art. 96.14 del ET introduce una responsabilidad sancionatoria del empresario en caso de acoso sexual en la empresa, sea del empresario, de un compañero de trabajo o de un tercero, «dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección
empresarial», lo que puede traducirse en una responsabilidad, si no objetiva, sí, al menos, por culpa in vigilando del empresario, en lo que razonablemente quepa exigirle. El resarcimiento de dañas y perjuicios no obstante, cabe plantearlo también a través de un proceso ordinario incluso aunque el contrato de trabajo se haya extinguido. No obstante, como ya se señaló para el acoso moral, si la causa de extinción del contrato ha sido el propio acoso, por despido improcedente o por haber acudido el trabajador a la vía indemnizada de! art. 50 del ET, la jurisprudencia entiende que la indemnización por extinción ya satisfaría los daños y perjuicios causados por el acoso por lo que no se añadiría una indemnización adicional. 3. Otros derechos fundamentales Libertad de expresión y difusión de informaciones (art.20).- Los trabajadores gozan de tal derecho siempre que no rebasen ciertos límites: - el respeto al honor e intimidad ajenos, - que la información transmitida sea veraz y contrastada (aunque luego pudiera resultar errónea) - que no exista obligación alguna de mantener en secreto la información. La diferencia entre la libertad de expresión y la de información radica en que la de información requiere que sea veraz, aunque esto depende del contexto y de las circunstancias de cada caso, lo que no es necesario en la libertad de expresión.
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Según la jurisprudencia del TCO el interés empresarial debe ser lo suficientemente importante para que la limitación del derecho fundamental sea la única solución para el logro de un legítimo interés empresarial, lo que deberá deducirse caso por caso. Tampoco constituye un límite a la libertad de expresión el que haya cauces internos de denuncia ni el que se trate de cargo de libre designación y la confianza en que se basa el nombramiento. La libertad de expresión de los trabajadores se concibe, por otra parte, de manera más amplia ante sus compañeros y/o representantes que en el ámbito externo, esto es cuando se dirija a terceras personas o a la opinión pública, en que corre más riesgo el prestigio de la empresa. También en los casos en que la información esté relacionada con el funcionamiento de la institución pública en la que el trabajador presta servicios. El derecho a la libertad religiosa.- En esta materia existen creencias religiosas que impiden la actividad laboral determinados días de la semana que pueden no coincidir con el régimen general de jornada establecido en la empresa. En estos casos, el TCO, sin embargo, no estimó que la fijación del descanso semanal en domingo atente contra la misma, sino que obedecería a la costumbre, y no reconoció la imperatividad de su imposición al empresario en otro día acorde con su religión. El derecho a la libertad ideológica. Empresas de tendencia y las cláusulas de conciencia.- Es un derecho garantizado a los trabajadores con carácter general sea cual sea la empresa en la que presten sus servicios. No obstante, existen empresas que se caracterizan por perseguir un ideario {«empresas ideológicas o de tendenciacomo partidos políticos, organizaciones religiosas, centros de enseñanza, empresas periodísticas, etc.), objetivo que estaría tutelado por la Constitución en las que la libertad ideológica del trabajador puede verse limitada en razón de que la propin prestación laboral exija un perfil de trabajador con unas características ideológicas determinadas que la empresa puede exigir y controlar. Este derecho puede resultar mediatizado para aquellos trabajadores a los que se exige que su ideología coincida con la del centro en razón de las funciones que van a desempeñar (trabajadores «ideológicos») frente a los trabajadores cuya prestación im esta directamente ligada al ideario y a la consecución de los objetivos derivados del mismo para la empresa (trabajadores «neutrales»). Cabe por tanto el control sobre ciertos aspectos de la ideología y vida privada del trabajador que se refieran al ideario de la empresa respecto del primer tipo de trabajadores, pero únicamente respecto a actuaciones dentro del centro de trabajo y referidas al específico cumplimiento de sus obligaciones laborales. En este sentido, el TCO distingue la libertad ideológica o de pensamiento de la actividad docente hostil o contraria al ideario de un centro docente privado, por parte del trabajador, que no sería protegible en estas empresas.
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Ahora bien, ello no debe llevar a pensar que la simple disconformidad respecto al ideario del centro pueda ser causa de despido, si no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en alguna de las actividades del centro. En ciertas empresas de tendencia como los medios de comunicación la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reconoce el derecho de los profesionales de la información a rescindir el contrato con la empresa al amparo del art.50 ET cuando el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente cambie sustancialmente de orientación informativa o línea ideológica o cuando la modificación se produzca por traslado a otro medio del mismo grupo (cláusula de conciencia) siempre que la orientación afecte a la prestación de servicios debida por el trabajador. También de la misma se deriva el derecho de los profesionales de la información con contrato laboral a negarse motivadamente a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de ia comunicación, sin que ello íes pueda suponer perjuicio o sanción (una específica manifestación del «ius resistentiae»). El tema de la libertad ideológica cobra particular importancia en materia del ejercicio del derecho de libertad sindical ya que la afiliación a un sindicato es una opción ideológica protegida por el art. 16 CE, que garantiza al ciudadano el derecho a negarse a declarar sobre ella. La revelación de la afiliación sindical es, por tanto, un derecho personal y exclusivo del trabajador, que están obligados a respetar tanto el empresario como los propios órganos sindicales. El derecho a la propia imagen.- Otro derecho de la persona del trabajador es el derecho a la propia imagen, cuya tutela puede plantear su eventual colisión con el derecho del empresario a la organización empresarial y a la legitimidad de la orden imponiendo un determinado aspecto exterior. El TCO entiende que caben límites al derecho a la propia imagen cuando se impongan como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento imponga (así, por ejemplo, prohibir la barba a los camareros). Sólo cabría someter el derecho del trabajador a las necesidades organizativas de la empresa cuando existan causas excepcionales y no exista otro modo de conseguir el legítimo objetivo perseguido por la misma. El derecho a la intimidad del trabajador. Poderes de vigilancia del empresario y registros del trabajador.- Otro de los campos específicos laborales en los que la dignidad e intimidad del trabajador puede verse comprometida es frente a los poderes de vigilancia y control del empresario. Así se reconoce más que los derechos del trabajador el reconocimiento de los propios poderes aunque invadan la citada esfera, como en los supuestos contemplados en los arts. 18 y 20 del ET. También se contempla la tutela en otros supuestos como en relación con la copia básica de los contratos escritos que debe entregar el empresario a los representantes
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de los trabajadores (art. 8.3 ET) pues no puede contener datos que puedan afectar a la intimidad personal de los contratados. El derecho a la intimidad puede verse afectado por las medidas de control adoptadas por el empresario a través de personal de vigilancia o a través de procedimientos audiovisuales o informáticos. Por esta razón se establecen una serie de garantías y límites en el ET. Y por los registros que el empresario lleve a cabo de las pertenencias, taquillas y objetos del trabajador. En primer lugar, en cuanto al poder de vigilancia, hay que señalar los límites establecidos en el art. 20.3 del ET. El personal de vigilancia ha de ser de la empresa y conocido por los trabajadores. No pueden ser otros trabajadores anónimos (confidentes!, ni tampoco los vigilantes jurados y guardas de seguridad- No obstante, en este punto, la jurisprudencia ha admitido la legitimidad de [a actuación de detectives privados para verificar los incumplimientos contractuales del trabajador fuera del lugar de trabajo. En este sentido se ha distinguido a veces entre ios lugares de descanso o esparcimiento, vestuarios, servicios y otras análogos en los que el trabajador tendría derecho a la protección de su intimidad y a la propia imagen frente a medidas de vigilancia y control empresarial y los lugares en que se desarrolla la actividad laboral en los que no tendría las mismas garantías, sino que cabría utilizar medios audiovisuales de control de la actividad lal>oral pero dentro de ciertos límites según una abundante doctrina judicial. Sin embargo, esta distinción (pie supone una ausencia de la privacidad en el propio ámbito laboral donde se lleva a cabo la prestación de trabajo ha sido cuestionada por el Tribunal Constitucional, que atiende más bien a la protección de los derechos de los trabajadores también en el segundo ámbito como regla general, es decir no presuponer sin más un derecho de control y vigilancia empresarial, y por ello utiliza otros criterios de valoración distintos a si su utilización es generalizada o indiscriminada, a si se trata de lugares de ocio o descanso y lugares de trabajo, a si hay o no posterior difusión de las imágenes, a si es conocida o no por los trabajadores y si es indispensable y se sujetaba al principio de proporcionalidad e intervención mínima. En efecto, para el Tribunal Constitucional lo importante es ponderar si I» intromisión y vulneración de la intimidad en el trabajo, en las conversaciones del personal, entre ellos o con los clientes, aun siendo útil a la organización empresarial, es indispensable y se sujetaba al principio de proporcionalidad, intervención mínima y principio de idoneidad, es decir, si a través de ella se obtienen más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. No se admite el control mediante la interceptación de las comunicaciones — grabación de una conversación telefónica del trabajador desde la empresa con terceros— o del correo electrónico, salvo como medio de control del cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones laborales. En cuanto al acceso a Um
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archivos del ordenador personal del trabajador según alguna interpretación jurisprudencial no se considera como comunicaciones sino como efectos personales del trabajador y siguen su régimen jurídico) vide infra registros). Sin embargo, cabría plantear la cuestión desde le ángulo de la tutela informática. En cuanto a los controles de la situación sanitaria del trabajador que se encuentre en baja por Incapacidad temporal, éste solo será posible en caso de se hayan pactado mejoras voluntarias a cargo de la empresa, mediante personal médico y sin que pueda derivar del mismo —o de su rechazo por parte del trabajador— más que la pérdida que en su caso abone la empresa por mejoras voluntarías i art. 2Ü.4 ET). De otra parte el art. 22 de la LPRL establece que las medidos de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda información relacionada con su estado de salud. En este sentido el art.3(j.2.b) de la citada Ley establece que de los citados controles sólo se comunicarán al empresario, a los representantes del trabajador, los delegados de prevención y al Comité de Seguridady Salud Laboral, en su caso, las condiciones de aptitudiaptoo no apto) para el puesto de trabajo, pero no los datos médicos que les conciernen. Los reconocimientos médicos obligatorios únicamente estarían habilitados por al ley cuando concurran una serie de notas como la proporcionalidad al riesgo, la indispensabilidad de las pruebas, y la presencia de un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable, descrita en tos supuestos del segundo párrafo del art.22 de la LPRL. notas que justificarían la desfiguración de la regla ordinaria de la decisión del trabajador. En este sentido el Tribunal Constitucional limita el uso por la empresa de los reconocimientos médicos en el momento del ingreso o de carácter periódico cuando no resulte justificada por la prevención de riesgos laborales, pues supone siempre una invasión de la intimidad del trabajador, no solo corporal, sino también personal, en un sentido más amplio. Por ello se trata en tales casos de una medida de control que al invadir su intimidad no sólo exige el consentimiento del trabajador, sino que se trata más bien de un derecho del trabajador, por lo que debe dar su conformidad libre voluntaria e informada. En materia de registros, el art. 18 del ET establece que solo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, • liando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador. El ET, al no partir de la idea deque el propio registro ya puede ser en sí mismo un :itentadoa la dignidad del trabajador y una humillación, lo reconoce y sólo después lija los limites para proteger la dignidad e intimidad del trabajador, distinguiendo que hay formas más atentatorias que otras. Los registros sólo se podrán llevar a cabo:
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cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y el de los demás trabajadores de la empresa, siempre que no quepa utilizar otras medidas: se podrán efectuar sobre la taquilla y efectos particulares del trabajador, dentro del centro de trabajo. En este tema se ha producido una ampliación de la noción de «efectos particulares'' del trabajador, para comprender también su vehículo de motor o un sobre cerrado que se le entrega por un cliente del establecimiento o los archivos de su ordenador. sólo se podrán llevar a cabo en horas de trabajo y con la presencia de un representante legal de los trabajadores o de otro trabajador de ta empresa, en su caso, siempre que ello fuera posible.
El derecho a la intimidad informática.- Una manifestación específica de la intimidad es el derecho a la intimidad informática derivada de la introducción de la informática en el ámbito laboral, pero que no se confunde con ella sino que tiene su propia, es la protección de la libertad informática frente a las posibilidades de las nuevas tecnologías para incrementar notablemente la capacidad de almacenamiento, procesamiento y distribución de dalos personales y cuya utilización no conforme a derecho podría vulnerar derechos fundamentales de la persona del trabajador (Ley 1571999 de 13 de diciembre que sustituye y deroga la Ley 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal LORTAD). En este sentido y como derecho dinámico la intimidad informática (o»autodeterminación informativa-) tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciemen archivadas en bancos de datos i-habeastdata»), controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados y disponer sobre su transmisión. Consiste en el derecho del trabajador no sólo a la protección de su intimidad y di' los datos especialmente sensibles y al conocimiento de tales datos por parte del empresario, sino también frente al almacenamiento, uso y divulgación de tales datim por medios informáticos (art. 18.4 de la Constitución). El tratamiento automatizado de los datos de carácter general de los trabajadore* requiere que los trabajadores estén previamente informados de modo expresa, preciso e inequívoco de la existencia de un fichero automatizado, de su finalidad y voluntario de las respuestas a las preguntas para la elaboración del fichero y de la* consecuencias de la negativa a suministrar los datos solicitados. Tales dato» informáticos deben interpretarse de manera amplia en relación con las posibilidadc* que ofrece el avance de las tecnologías (dotas, archivos, imágenes, etc.).
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La problemática de este derecho en el ámbito laboral, pese a todo lo que se acaba de afirmar, viene condicionada por una regulación como la LORTAD no específica ni pensada para este ámbito por lo que hacen falta mecanismos adicionales para adaptar la protección al mismo. Mientras tanto el Tribunal Constitucional ha intervenido ante la vulneración del citado derecho en conexión con la lesión de otros derechos fundamentales como el de la libertad sindical, dato sensible subsumido dentro de los datos relativos a la ideología. 4. El principio de igualdad y no discriminación Reconocimiento legal,- El art. 4.2.C) del ET, como distinto al del respeto a la dignidad del trabajador, pero íntimamente ligado a él, configura el derecho de los trabajadores a la no discriminación. Por su parte tal derecho se reconoce también en el art. 17.1. Así como el art. 4,2.ct refiere el principio de no discriminación a la relación entre empresario y trabajador, el art. 17.1 veta las discriminaciones existentes, además, en preceptos reglamentarios, cláusulas de convenios colectivos, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario. Las discriminaciones prohibidas habrán de obedecer a determinadas razones que los arts. 4.2, 16.2 y 17.1 del ET citados enumeran (discriminación «mullieauml»): edad, dentro de los límites marcados por esta ley, sexo, origen racial o étnico, estado civil, raza, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español. También se considera como discriminatoria una conducta de acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual fiirt. 27.2 de la Ley 62/2003). En el propio ET existen, además, otras previsiones particulares respecto a la prohibición de discriminaciones en materias concretas como ascensos f art. 24.2) o retribuciones (art. 28). Las discriminaciones prohibidas, según lo dispuesto en los arts. 4 y 17 del ET, son tanto las favorables como las adversas y referidas tanto a la admisión al trabajo como n las condiciones en que el mismo deba desenvolverse, tanto al inicio de la relación laboral como durante su vigencia. No constituyen discriminación, sino al contrario, las medidas que tienen por objeto conseguir que la igualdad sea efectiva y plena, es decir las medidas de acción positiva, esto es, medidas específicas a favor de determinados colectivos destinadas a prevenir o compensar las desventajas que les afectan. Discriminaciones directas e indirectas.- Las discriminaciones pueden ser directas o indirectas. Las primera son las claras y expresas porque precisan el colectivo al que se dirigen o excluyen. Las indirectas son las conductas teóricamente
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o formalmente neutras, no discriminatorias, de las que derivan por las diferencias fácticas, consecuencias desiguales, por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre uno y otro colectivo afectado, esto es, que tiene la virtud de suponer más perjuicios para uno que para otro. Esta discriminación se constata fundamentalmente por datos estadísticos. El concepto ha sido acuñado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tomándolo de la jurisprudencia comunitaria. Causas o motivos de discriminación.- Las discriminaciones prohibidas habrán de obedecer a determinadas razones que el propio art. 17.1 enumera. El listado de causas no debe entenderse cerrado sino ejempl i ficativo pues la realidad demuestra que pueden aparecer nuevas causas de discriminación. De ahí que la Directiva 2000/78 CE de 27 de noviembre sobre igualdad de trato en el empico y la ocupación se refiera especialmente a las discriminaciones por motivos de religión o convicciones, discapacidad y orientación sexual del trabajador. En materia de edad, sin embargo, y aunque las discriminaciones por esa razón resultan prohibidas, el propio art. 4.2.c) del ET salva las previsiones que al respecto se puedan contener en el propio ET, al señalar que la edad jugará a estos efectos ••dentro de los limites marcados por esta hy». Y el art. 17.1 del ETsólo menciónalas desfavorables. Una de las discriminaciones más frecuentes se produce por motivos Áe afiliación sindical, a veces combinada con In militancin política. Otra de las causas de discriminación es por razón de sexo o embarazo de la trabajadora y afecta a diversos aspectos de la carrera profesional o de la retribución. En este sentido la Ley 39/1999 de 5 de noviembre ha introducido un nuevo supuesto de despido nulo relacionado con el embarazo, la maternidad, adopción y acogimiento, en sus distintas fases y excedencia por cuidado de hijos y de familiares. Se daría automáticamente por el mero hecho del embarazo, como indicio legal. No son contrarias a la Constitución las disposiciones que tiendan a la tutela de la mujer trabajadora cuando se base en su situación diferente en relación con el embarazo y la maternidad. También se produce la tutela antidiscriminatoria en el acceso al trabajo. Así se considera injustificada la prohibición de acceso a ciertos trabajos. Sin embargo, vw más frecuente la discriminación indirecta, cuando se plantea en relación con lo» requisitos de acceso al empleo aparentemente neutrales pereque excluyen a la mujer Por otro lado el art.28 del ET establece que «el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de retribución. En la jurisprudencia de los años ochenta se mantenía el criterio de igual retribución por trabajo igual y en 1991 se produce el primer pronunciamiento del T( '< I modificando esta línea de tendencia e introduciendo dos conceptos: el de i^iinl retribución por trabajo de igual valor y el concepto de discriminación indirecta, es(«
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es, tos criterios utilizados para el valor del trabajo y de los puestos de trabajo y si son neutros o discriminatorios. En relación con la nacionalidad se ha considerado por el tribuna) Constitucional que la exigencia de permiso de trabajo y de residencia a los trabajadores extranjeros para que puedan pueda celebrar válidamente un contrato de trabajo no resulta contraria a la CE. Fuera de este supuesto no caben discriminaciones basadas en la nacionalidad. Sin embargo, se ha planteado si además del principio de no discriminación, habría en la regulación de la relación laboral otro principio, autónomo, diferente, el de igualdad de trato, derivado del principio general del art. 14 de la Constitución. El planteamiento inicial fue que la igualdad de trato y la no discriminación eran las dos caras de la misma moneda, el anverso y el reverso, Este principio no obedecería a causas concretas de diferenciación de tratamiento, que puede llevar a la discriminación, sino a tratamientos desiguales sin causa que lo justifiquen. El principio general de igualdad vedaría la arbitrariedad, el tratamiento injustificadamente desigual aunque no se deba a las causas previstas en los arts. 4 y 17 del ET para la discriminación. Se ha admitido por la doctrina que este principio puede jugar ante la Ley. entendido en un sentido amplio (Ley, reglamento y convenios colectivos), peni ya más difícilmente ante decisiones unilaterales del empresario y contrato individual de trabajo, esto es, en las esferas donde interviene de manera más acentuada la autonomía individual. En virtud de este principio el TCO ha sostenido que no cabe introducir diferencias de trato entre situaciones iguales cuando carezcan de justificación objetiva y razonable o cuando el elemento diferenciador fuese arbitrario o artificioso, además de cuando fueran discriminatorias. No discriminación y negociación colectiva.- En cuanto a la eficacia de estos principios en relación con la negociación colectiva el art. 17 del ET juega como limite a la posibilidad de tratamientos diferenciados. En la negociación colectiva pueden darse tratamientos diferentes: a) entre lus sujetos por el hecho de estar Mimetidos a distintos convenios y b) entre los trabajadores, aun sometidos al mismo convenio colectivo. En cuanto al primer aspecto, hay que tener en cuenta la propia naturaleza de la autonomía colectiva por su propia razón de ser da paso al establecimiento de regulaciones diferenciadas en razón de la empresa, del sector o de cualquier otro ámbito territorial y funcional apropiado y legitimo para la negociación de condiciones de trabajo. En cuanto al segundo aspecto la cuestión es distinta y se han considerado discriminatorias cláusulas de convenios colectivos que excluían de su ámbito de aplicación a trabajadores contratados por tiempo determinado o el establecimiento de una diferenciación basada en la realización de una jornada inferiora la ordinaria, r u l o es a tiempo parcial, trabajo realizado predominantemente por mujeres.
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En materia salarial, sin embargo, se reconoce que el hecho de que existan diferencias salariales entre los trabajadores de la misma empresa y categoría, siempre que se respeten los mínimos legales y/o los convencionales, no constituye necesariamente un caso de discriminación, salvo que responda a alguna de las causas de los arts. 14 de la CE o 17 del ET. En cuanto a la fijación en convenio colectivo una doble escala salarial o un régimen diferenciado de condiciones de trabajo para un conjunto de trabajadores dentro del ámbito personal del convenio, en función de la fecha de ingreso en la empresa no se ha admitido por la jurisprudencia. Si, en cambio, mantener para los trabajadores actuales un complemento salarial ad porsonam al reestructurar las categorías y escalas salariales, lo que supone para estos distintos salarios en relación con la escala salarial única para el futuro en relación con los de nuevo ingreso. Sin embargo, según el Tribunal Constitucional dentro de la política de expansión y de creación de empleo el principio de igualdad no debe jugar de manera excesiva sino que hay que resaltar el papel contractual del convenio colectivo y la prevalencia del principio de autonomía de la voluntad para valorar el juego global de los intereses y las circunstancias concurrentes siendo la creación de empleo justificación objetivay razonable, que impide hablar de discriminación. No discriminación y actos discrecionales del empresario.- La tutela del trabajador frente ala discriminación por cualquiera délos motivos antes mencionados se produce también frente a actos discrecionales del empresario derivados de su poder de dirección u organizativo. Hay supuestos en que el empresario no está sometido por la norma a alegar causas o procedimientos para adoptar ciertas decisiones (resolución del contrato durante el periodo de prueba, no prorrogar un contrato temporal, etc.). El único limite derivaría del juego del principio de no discriminación y la prueba de indicios. Sin embargo, coma el empleador puede ocultar con más facilidad las verdaderas razones de sus decisin nes, para el trabajador resulta difícil probar la existencia de indicios, por lo que se requiere un papel activo por parte del juzgador para facilitar no sólo la tutela antidiscriminatoria, sino la propia tutela judicial efectiva. También existen riesgos para la indemnidad del trabajador y para su tutelu judicial efectiva cuando como consecuencia del ejercicio por parte del trabajador do derechos, reclamaciones enjuicio, actuación como testigo en la reclamación de un compañero se producen actos de represalia por parte del empresario (sanciones, despidos, etc.). N o discriminación y autonomía individual.- En cuanto al juego del principia de igualdad y no discriminación en el ámbito del contrato individual, si bien nn cabe excluir el juego de tales principios, hay que tener en cuenta los límites y matizaciones que en los mismos introduce el juego de la autonomía de la voluntad
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No hay un deber empresarial de trato igual en sentido absoluto, sino una prohibición de discriminar. Sólo en la medida en que el pacto entre tas partes o la decisión empresarial tenga un significado discriminatorio, podrá considerarse que vulnera el principio de igualdad. Efectos de la vulneración de los principios de igualdad y no discrimina¬ ción.- En cuanto a los efectos de la discriminación —y por extensión también de la vulneración de la igualdad— según el art. 17 del ET la existencia de discriminación en alguna de esas materias y por alguna de estas razones se sanciona con la nulidad y carencia de efectos del acto o precepto en que la discriminación exista. Puede declararse esa nulidad por el órganojudicial, a través del procedimiento de tutela del derecho de libertad sindical y demás derechos fundamentales previsto en los arts. 175 y ss. de la LPL y a través del recurso de amparo ante el TCO o, según el acto de que se trate, mediante el planteamiento de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad.
Tema 14
LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES I. LOS POSIBLES P R O C E D I M I E N T O S DE M O D I F I C A C I Ó N CONTRACTUAL Los tres procedimientos de modificación del contenido contractual.Comoquiera que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo —que perdura en el tiempo y no se agota en un solo acto— puede serobjeto de modificaciones en cuanto a su contenido objetivo. Estas modificaciones podrán practicarse por uno de estos tres procedimientos: 1) Automáticamente, cuando cambie la norma (legal, reglamentaria o convencional) aplicable. 2) Por acuerdo novatorio o modificativo de las partes del contrato de trabajo (empresario y trabajador individuales). 3) Un ¡lateral mente, cuando legalmente se reconozca a una de las partes la facultad de alterar alguna condición delimitadora de la prestación.
n. L A MODIFICACIÓN U N I L A T E R A L DEL E M P R E S A R I O /. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo A) El alcance del art. 41 del ET El art. 41 del ET.- Según el art. 41 del ET, ^cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción", la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, señalando más tarde que "tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las rondiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) 'lomada de trabajo, b) Horario, c) Régimen de trabajo a turnos, d) Sistema de remuneración, e) Sistema de trabajo y rendimiento, f) Funciones, cuando excedan de los ¡imites que para ta movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley». El supuesto de hecho previsto por la ley está integrado por dos elementos: 1) La 'modificación» y 2) las «condiciones de trabajo». ¿Qué debe entenderse por una y otras? Por lo que se refiere a la «modificación» legalmente prevista, ésta habrá de ser .ustancial» y «motivada», pudiendo ser, por un lado, «colectiva» o «individual» y, por ntro, «temporal» o «indefinida». Por lo que hace a las «condiciones de trabajo-, se plantean dos cuestiones Interpretativas de enorme trascendencia: lj En primer lugar, una cuestión de
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«identidad-, esto es, qué debe entenderse por tales. 2) En segundo lugar, la cuestión del «origen» (normativo o contractual l que deten tener tas condiciones de trabajo a modificar. a) Las condiciones de trabajo legalmente requeridas La identidad de las condiciones de trabajo.- Una de las cuestiones interpretativas más difíciles es la de qué entender a estos efectos por «condiciones de trabajo». A la vista de la literalidad del precepto cabría realizar una interpretación restrictiva del lérmmo-condicionesde trabaja», refiriéndolosin más a las circunstancias de la prestación labora), con exclusión de la prestación laboral misma, de la prestación salarial y de sus circunstancias y de aquellos otros derechos de los trabajadores que no se refieran directamente a la prestación laboral, tales como las prestaciones de la seguridad social o los derechos de disfrute colectivo (economatos, comedores, servicios de transporte o servicios sociales de cualquier naturaleza prestados por la empresa). Sin embargo, es la propia ley la que se refiere a la prestación laboral y a la prestación salarial, al incluir entre las modificaciones sustanciales enumeradas a la movilidad funcional y a los sistemas de remuneración. Existen, además, razones de carácter teleológico o finalista que pueden fundamentar una interpretación extensiva del concepto legal utilizado, am pliando en consecuencia el ámbito de aplicación del art. 41 del ET. Podría defenderse, en este sentido que, en el fondo, el art. 41 del ET no es sino la legalización para el contrato de trabajo de la «doctrina de la base del negocio», esto es, permitir que cuando existan causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) que lo justifiquen pueda procederse al descuelgue por parte de la empresa de sus anteriores obligaciones contraídas con sus trabajadores —entendidas éstas en sentido amplio— con determinados límitesy en determinadas condiciones. Desde luego, es claro, dado el carácter ejemplifica ti vo del art. 41.1 del ET, que por «condiciones de trabajo» habrá que entender cuantas condiciones se refieran a lit prestación laboral, aunque no hayan sido enumeradas legalmente. Y ello con el únict» límite referido a aquellas condiciones que expresamente tengan establecido por lev un procedimiento de modificación distinto. Tal sucede con el período de disfrute da las vacaciones (art. 38.2 ET), con el aumento de la jornada laboral mediante \n realización de horas extraordinarias (art. 35.4 ET), con los traslados y desplazamientos de) lugar de trabajo (arts. 40 y 41.5 ET) o con la movilidad funcional salvo In extraordinaria (art. 39 ET). Origen normativo o contractual de las condiciones a modificar.- La luy permite tanto la modificación de:
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a) Las condiciones pactadas expresamente en el contrato o fijadas unilateral mente por la empresa e incorporadas al contrato tácitamente por el paso del tiempo como condiciones más beneficiosas de origen contractual. b) Las condiciones nacidas de «acuerdo o pacto colectivo- —refiriéndose a los convenios colectivos extraestatutarios—y de 'convenios regulados en el Titulo III de la presente Ley—refiriéndose a los convenios colectivos estatutarios— (modificación de condiciones de origen normativo), si bien con procedimientos diferentes (ver infra). b) La modificación legalmente requerida La sustancialidad de la modificación.- En cuanto al carácter sustancial de las modificaciones, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la relación legal de condiciones es una relación ejemplificativa («entre otras-) y en que no todas las modificaciones operadas en las mismas serán necesariamente sustanciales. Así pues, ni son todas las que están ni están todas las que son. En definitiva, la ley no establece con exactitud cuando una modificación es sustancial o no, siendo la sustancialidad de la modificación un concepto jurídico indeterminado de interpretación jurisprudencial, debiendo acudir a interpretaciones razonables caso por caso a la vista de las concretas circunstancias. La jurisprudencia, en este sentido, ha señalado que «ninguna regla estableced art. II del ETpara determinar cuando una modificación es sustancial», llegando a decir, todo lo más, que existe una modificación sustancial cuando «aquella sea de tal naturaleza que alterey transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral... pasando a ser otros distintos de modo notorio». En ocasiones, los Tribunales han exigido que exista perjuicio para el trabajador a teclado, entendiendo por modificación sustancial «aquella que no es balad i y que implique para los trabajadores una mayor onerosidad de sus prestaciones con un perjuicio comprobable». Sin embargo, esta doctrina no parece correcta desde el momento en que el propio art. 41.3 del ET distingue entre modificaciones perjudiciales y modificaciones no perjudiciales para el trabajador, peí juicios cuya presencia *ólo se requiere para la resolución del contrato. La doctrina ha señalado que habrá que atender a las características de la modificación desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal y de las eventuales compensaciones, habiéndose recogido esta doctrina por los Tribunales. La jurisprudencia más reciente ha considerado supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sobre todo, a las modificaciones del tiempo de trabajo y dentro de ellas a las modificaciones del horario de trabajo o al cambio de sistema de turnos, si bien se han calificado de tales también otros supuestos. En todo caso, la jurisprudencia ha señalado que los convenios colectivos pueden precisar el alcance de la sustancialidad de la modificación.
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La motivación de la modificación.- El art. 41.1 del ET habla de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo necesariamente motivada, exigiendo del empresario la existencia de «razones económicas, técnicas, organizativas o de producción» alegadas. La propia Ley explica que «se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando ta adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda». Ahora bien, esta motivación exigida por la ley es ciertamente indeterminada, debiendo hacerse además su comprobación en et futuro lo que supone una indeterminación aún mayor, lo que concede un margen de flexibilidad interpretativa a los Tribunales Laborales que deberán realizaren su caso el control de legalidad. Desde luego, las causas exigidas son de menor entidad que las paralelamente exigibles para una suspensión o extinción contractual (arts, 47, íil y 52,c) ET). La duración de la modificación.- Por lo que se refiere al carácter temporal <> indefinido de la modificación sustancial a operar, éste dependerá de las circunstan cias motivadoras, debiendo desaparecer, probablemente, cuando desaparezca la causa. Así, cuando la modificación tenga una causa económica, la desaparición de esta última provocará lógicamente la vuelta a las condiciones anteriores a la modificación efectuada. También dependerá del origen de la condición a modificar, ya que si ésta se hubiese establecido en un convenio colectivo estatutario o extraestatutario, la duración de la modificación acabará cuando finalice la vigencia del convenio colectivo modificado, debiendo proceder a una nueva modificación del nuevo convenio colectivo aplicable, de perpetuarse la causa. Carácter colectivo o individual de la modificación sustancial.- El art. 41 del ET distingue entre las modificaciones de condiciones de origen contractual y ln* modificaciones de condiciones de trabajo de origen normativo: a) En cuanto a las modificaciones de condiciones de origen contractual, el art. 41.2 del ET distingue entre las modificaciones de carácter individual y las dtr carácter colectivo utilizando dos reglas complejas. La ley establece, como regla general, en atención a la fuente de donde deriva la condición a modifícarque «se considera de carácter individual la modificación
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empresa, operando esta regla opera acumulativamente con la anterior La concreta regla es la siguiente: Son modificaciones individuales «las que afecten, en un período de noventa días, a un número de trabajadores inferior a: a) diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de diez trabajadores; b) el diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores» (art. 41.2 del ET). A su vez, la ley prevé el posible fraude de ley y lo sanciona con la nulidad de las modificaciones efectuadas. Tal sucederá cuando, con el objeto de eludir las previsiones legales para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, la empresa realizara modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales antes señalados, sin que concurran «causas nuevas» que justifiquen tal actuación. Así pues, de probarse que las causas alegadas para proceder a las nuevas modificaciones eran las mismas que las que justificaron las anteriores—en el sentido de que ya existían en ese momento— dichas nuevas modificaciones serán declaradas nulas y sin efecto. b) Por lo que se refiere a las modificaciones de condiciones de origen normativo convencional, la ley ciertamente no distingue, por lo que tampoco tendrá que distinguir el intérprete, quedando asi incluidas en el supuesto de hecho todas las modificaciones del convenio colectivo estatutario, tanto si afectan a un trabajador, como si afectan a varios o a todos. ^ . t
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11) El procedimiento de modificación Distintos procedimientos de modificación.- El procedimiento de modificación varía según se trate de condiciones de origen normativo convencional o de condiciones de origen contractual; y, dentro de estas últimas, según se trate de modificaciones de carácter individual o colectivo. Modificación contractual de carácter individua).- En el caso de una modificación contractual de carácter individual, bastará con la decisión unilateral del empresario, notificada al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes lógales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad (art. 41.3 del ET). La notificación habrá de hacerse, pese al silencio legal, por escrito y ftintivadamente, esto es, indicando las causas (económicas, técnicas, organizativas o tic producción) justificativas, para permitir la defensión procesal, en su caso, del Irubajador. Modificación contractual de carácter colectivo.- En el caso de una modifiíneión contractual de carácter colectivo, la decisión empresarial deberá ir precedida di' un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de al Átenos 15 días acerca de las causas motivadoras de la decisión empresarial alegadas,
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de la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y de las medidas necesarias «para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados- (art. 41.4 del ET). Este período de consultas viene regulado con algún detenimiento en la ley en idénticos términos que para los traslados colectivos, con la única diferencia de que aquí no existe la posibilidad de una intervención administrativa retrasando la aplicación de la medida empresarial como sucede allí. Una vez finalizado el período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores afectados su decisión sobre la modificación con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, como en el caso de las modificaciones de carácter individual. El incumplimiento del trámite procedimental de consultas provocará la nulidad de la decisión empresarial modificativa colectiva, según concluyen unánimemente los tribunales. Modificación normativa convencional.- 1.a modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del ET, sólo podra producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores so pena de nulidad y sólo respecto de las siguientes materias: horarios, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento (art. 41.2 del ET). C) Los efectos de la modificación Los efectos de la modificación contractual individual.-Notificada la decisión modificativa empresarial al trabajador, éste tendrá derecho (art. 41.3 del ET>. 1") Bien a aceptar las modificaciones impuestas, obedeciendo al empresario sin «ius resistentiae» alguno y, caso de estar disconforme con la decisión empresarial modificativa, impugnarla ante la jurisdicción labora! a través del procedimiento especial previsto en el art. 138 de la L.P.L., en los mismos términos que los señalado* para los traslados. 2*) Bien a rescindir el contra toy percibir una indemnización de 20 días de salarirt por año de servicio con el tope de 9 mensualidades en los supuestos de modificación sustancial de jornada, de horarios o del régimen de trabajo a turnos, si el trabajadiw resultase perjudicado por ésta. Según mantiene el Tribunal Supremo, no existe una presunción iuris tantum il* perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificación sustancial de litt condiciones de trabajo, sino que el perjuicio debe ser probado en el juicio, salvo qi» sea notorio por el trabajador. Se trata de una rescisión unilateral del contrato de carácter extrajudicial, esto**, no hay que solicitarla judicialmente y esperar a que el órgano judicial decida. Hasta la fecha, los Tribunales vienen admitiendo la existencia de perjuicio cu H trabajador tan sólo en supuestos excepcionales.
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3 ) O bien a resolver unilateral mente en vía judicial el contrato «ex» art. 50.1 .a i del ET, cualquiera que sea la condición modificada sustancialmente, si ésta redundase «en perjuicio de la dignidad y formación profesional» del trabajador afectado, con derecho a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio con el tope de 42 mensualidades (art. 50.2 ET). Se trata de una resolución judicial, cuyo plazo de prescripción será el general de un año (art. 59.1 del ET), debiendo probarse por el trabajador los efectivos perjuicios ocasionados. a
Los efectos de la modificación contractual colectiva.- Los efectos de una modificación contractual colectiva serán los mismos que los de una modificación contractual individual, incluso en el caso de que haya habido acuerdo con los representantes legales del personal. Las únicas peculiaridades en cuanto a los efectos de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo son las siguientes; 1) Contra las decisiones empresariales se podrá reclamar en el plazo de caducidad de veinte días hábiles, a través del procedimiento especial de conflicto colectivo, «sin perjuicio de la acción individual prevista». Las sentencias dictadas en el procedimiento de conflicto colectivo son recurribles siendo ésta la única manera de obtener un cierta «doctrina legal» interpretativa en esta materia. 2) El acuerdo logrado en el período de consultas entre la empresa y los representantesdel personal o, en su caso, el laudoarbitral sustitutorio podrán ser impugnados judicialmente por el procedimiento de impugnación de los convenios colectivos (arts. 85.1 y 91 del ET), regulado en los arts. 161 a 164 de ta L.P.L. Los efectos de la modificación normativa convencional.-A la modificación de condiciones establecidas en convenio colectivo estatutario les serán aplicables las normas del art. 41 del ET referidas a la comunicación de la decisión empresarial modificativa a los trabajadores afectados y a sus representantes y a las posibilidades nnpugnatorias de la misma. Únicamente, como peculiaridad de este supuesto, el acuerdode empresa —al igual ijue los laudos arbitrales sustitutorios— podrá, paralelamente, ser impugnado directamente por los mismos procedimientos y por las mismas causas que los Convenios colectivos (arts. 160 y ss. de la L.P.L.), a la que habría que añadir, como pausa de ilegalidad, la inexistencia de causa justificativa del acuerdo. D) Naturaleza jurídica del art. 41 ET Respecto de la modificación de condiciones de origen contractual.- No Itity duda de la naturaleza imperativa mínima del art. 41 del ET en relación con la negociación colectiva y la contratación individual, impeditiva del establecimiento de
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un régimen jurídico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo menos favorable para los trabajadores que el establecido en él, en lo que se refiere a la modificación de condiciones de origen contractual. Obviamente, el régimen procesal impugnalorio de las decisiones empresariales modificativas posee un carácter imperativo absoluto, impidiendo así cualquier modificación convencional o contractual. A salvo, ciertamente, el régimen indemnizatorio previsto legalmente, que, por su carácter mínimo imperativo, admitiría su mejora convencional o contractual. Respecto de la modificación de condiciones de origen normativo.- Más compleja resulta la calificación de la naturaleza jurídica del art. 41.2 del ET, referido a la modificación sustancial de condiciones establecidas en convenios colectivos estatutarios, debiendo distinguirse una serie de aspectos: a) Respecto del procedimiento, no parece posible que por convenio colectivo se permitiera modificar las condiciones por decisión unilateral del empresario. b) En cuanto a los efectos de la modificación respecto de los trabajadores afectados, no parece que el convenio colectivo pueda modificar ni el régimen extintivo ni el impugnatorío,dadoel carácter imperativo absolutoque los procedimientos judiciales poseen; pero nada obstaría a mejorar por convenio colectivo el régimen indemnizatorio del art. 41 del ET, que tendría el carácter de norma imperativa mínima. 2. La modificación no sustancial de condiciones de trabajo La modificación no sustancial de las condiciones de trabajo. El «iu» variandi» empresarial.- El empresario tiene reconocido por el ordenamiento jurídico un poder de dirección, que se concreta, entre otros aspectos, en un -im variandi» o poder de modificación no sustancial de las condiciones de trabajo. E»l« poder de variación no es otra cosa que un poder de especificación o concreción de Iti necesariamente genérica prestación laboral (arts. 5.c) y 20.1 y 2 del ET). En líneas genera] es, los límites del «ius variandi», coincidirán con la frontera enttl» lo que sea una modificación accesoria y una modificación sustancial de las condiciono* de trabajo, quedando, por supuesto, fuera del «ius variandi» todas aquellas modifV caciones que sean discriminatorias o que afecten a la formación profesional o a l< dignidad personal del trabajador (art. 50.1.a) del ET).
IU. LA MODIFICACIÓN POR MUTUO ACUERDO POR MUTUO ACUERDO Los límites imperativos a la modificación bilateral.- La modificación hílalo ral deberá respetar el contenido imperativo de las normas legales, reglamentarúm )r convencionales aplicables.
L A S MODIFICACIONES C O N T R A C T U A L E S
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Por lo demás, el pacto novatorio estará sometido para su validez a los mismos requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y forma que los exigidos para el nacimiento de la relación laboral en el contrato (arts. 1271 y ss. del CC). No resulta aplicable a estas modificaciones por mutuo acuerdo lo dispuesto en el art. 41 del ET. La nulidad de los pactos novatorios ilegales.- En el supuesto de que el pacto novatorio conculcara la legalidad, bien por incumplimiento de los requisitos de capacidad, consentimiento y objeto, bien por incumplimiento del contenido imperativo de las normas legales, reglamentarías o convencionales laborales aplicables, los pactos o cláusulas contractuales modificativas serán nulos, pudiendo en este último caso ser sustituidos por "los preceptos jurídicos adecuados», según disponed art. 9.1 del ET. Debiendo en este punto estar atentos al riesgo de simulación del mutuo acuerdo modificativo. Sólo cuando el incumplimiento se refiera a la exigencia de forma escrita, en la medida en que se trate de una simple exigencia de licitud y no de validez, el pacto novatorio será válido si bien el empresario podrá ser sancionado administrativamente por infracción laboral grave (art. 95.1 del ET).
T E M A 15
LAS GARANTÍAS DEL PODER DIRECTIVO EMPRESARIAL I. E L D E B E R DE OBEDLENCIA í.
Fundamento
Con fundamento en el art. 20.2 ET — el trabajador debe al empresario la colaboración en el trabajo que marquen las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección— y en el art. 5.c) ET — deber básico del trabajador es cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas—, se atribuye al empresario la facultad de impartir órdenes e instrucciones; lo que implica el correlativo deber de obediencia del trabajador. 2. Límites Los limites del deber de obediencia deberán coincidir con los límites del poder de dirección empresarial: a) Legitimidad subjetiva de la orden: debe emanar del empresario o persona en quien éste delegue (art. 20.1 ET). b) Legitimidad objetiva, concretada en lo siguiente: 1) Las órdenes empresariales han de ser para realizar el trabajo convenido (urt. 20 ETí, Queda fuera, pues, la posibilidad de impartir órdenes e instrucciones referidas a aspectos de la vida privada del trabajador, que sólo en supuestos muy particulares, y con muchas reservas, han sido admitidas como lícitas. 2) Aunque referidas a la realización del trabajo, las órdenes empresariales son lícitas si suponen un ejercicio regular de sus facultades de dirección (art. 20.3 ET); lo que implica que la orden empresarial debe moverse dentro de los límites que puedan estar marcados por las disposiciones legales y, en su caso, el convenio colectivo aplicable (art. 20.2 ET); con lo que el tema queda remitido, en buena parte, a los que n»> establece en temas tales como movilidad funcional, geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales, etc. Las órdenes del empresario relativas a este tipo de materias, sólo significarán ejercicio -regular» de sus facultades directivas si respetan dichos límites. c) El ius resistentiae del trabajador: Enmarcado el poder directivo empresarial dentro de los límites anteriores, !a cuestión que surge es si el trabajador tiene la posibilidad de valorar la legitimidad de la orden obedeciendo o no.
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La jurisprudencia ha venido entendiendo que existe una presunción de legitimidad de la orden empresarial; de modo que el trabajador viene obligado a obedecer y sólo más tarde reclamar contra la orden empresarial que estime ilegítima. Únicamente se exceptúan de este deber de obediencia las órdenes del empresario que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales, concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer la orden de la empresa, o cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho. Supuestos legales de ius resistentiae.- Legislativamente está consagrado algún supuesto de ius resistentiae. Asi, el art. 2l.b) LPRL prevé la posibilidad de que los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo cuando estén o puedan estar expuestos a unriesgograve e inminente con ocasión de su trabajo. Y el art. 12 ET prohibe despedir o sancionar al trabajador que rechace la conversión del contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo o viceversa. d) Efectos del incumplimiento de las órdenes empresariales: El incumplimiento de la orden empresarial puede ser constitutivo de falta, susceptible de ser sancionada por el empresario con despido o sanción inferior. Para que la desobediencia constituya causa justificada de despido, se viene exigiendo la concurrencia de tres requisitos: a) Ausencia de justificación de la desobediencia. b) Gravedad de la desobediencia, entendida como voluntad manifiesta de enfrentarse al empresario. c) Culpabilidad del trabajador que desobedece, ya sea en virtud de dolo o de negligencia.
n. E L P O D E R DISCB7LINARIO 1.
Fundamento
El art. 58.1 del ET dispone que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, y de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales <> en el convenio colectivo que sea aplicable. Se configura así legalmente un denominado poder disciplinario empresarial que no encuentra parangón en otros esquemas contractuales. Su fundamentación material habrá que buscarla en la necesidad de eficiente funcionamiento de la organización productiva en la empresa consiste. Al ser el disciplinario empresarial un poder entre privados y no ejercicio de uu puniendi estatal, no viene cubierto por las exigencias del art. 25 C E Sin
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embargo, la legislación contiene exigencias de tipificación de faltas y sanciones, está establecido un procedimiento determinado para la imposición de estas últimas, y existe posibilidad de su revisión judicial. 2. Faltas y sanciones A) Tipificación de conductas sancionables Según el art. 58 del ET resultará sancionable no cualquier incumplimiento laboral, sino solamente aquellos que sean calificados como faltas en la normativa correspondiente. Rige así una exigencia de tipificación de las infracciones, a efectos de evitar cualquier tipo de actuación arbitraria empresarial que no cabe, sin embargo, reconducir a las exigencias más estrictas del art. 25.1 CE; por lo que conductas tan genéricas como la -transgresión del deber de buena fe contractual-, o similares, aunque no reúnan las exigencias de concreción del tipo incumplidor, no obstan para que puedan ser objeto de sanción empresarial. Respecto a disposiciones legales del Estado en materia laboral, sólo el art. 54 ET contiene una descripción de conductas que se consideran causas justificadas de despido; y el art. 29 de la LPRL dispone que el incumplimiento de una serie de obligaciones que enumera tendrá la consideración de incumplimiento laboral a los efectos previstos en el art. 58.1 ET. El campo abonado para la tipificación y graduación de las faltas de los trabajadores viene constituido por los conventos colectivos, en los que suele figurar un capítulo dedicado al régimen disciplinario; y en el que se describen y gradúan las conductas ¡ncumpíidoras de los trabajadores susceptibles de ser sancionadas por el empresario. B> Graduación de las faltas Lo que sí exige el art. 58 ET es que el convenio colectivo gradúe las faltas que considere; siendo lo habitual establecer una graduación entre conductas incumplidoras del trabajador, calificándolas de faltas leves, graves y muy graves. C) El cuadro de sanciones y la elección de la sanción En los convenios colectivos, el cuadro de faltas se acompaña del correspondiente cuadro de sanciones que se clasifican también en leves, graves y muy graves. Las sanciones tienen una gran concreción, y no cabe una enumeración simplemente ejcmplificativa; de modo que el art. 115.2 de la LPL. prevé la nulidad de aquella sanción que no estuviera tipificada en las disposiciones legales o convenio colectivo aplicable.
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En todo caso, no se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber (art. 58.3 ET). Dado que a cada escala de faltas suele corresponder un número variado de posibles sanciones, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. 3. El procedimiento
sancionador
A ) Sanciones por faltas graves y muy graves 11 Sanciones a trabajadores ordinarios. Procedimiento.* La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan (art. 58.2 ET). Exigencias formales que pueden verse ampliadas por la negociación colectiva. Los requisitos formales exigible» para la imposición de sanciones son de carácter esencial. De modo que el juez la declarará nula «si hubiese sido impuesta sin observarlos requisitos formales establecidos legal oconvencionalmenteíart. 115. Ld) de la LPL). La información a los representantes unitarios de las sanciones impuestas por faltas muy graves.- El art. 64.1.?' del ET atribuye al comité de empresa n a los delegados de personal el derecho a ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. Información que puede hacerse a posteriori; y sin que su falta acarree por sí misma la nulidad de la sanción impuesta. 2) Sanciones a los representantes de los trabajadores Cuando las sanciones por faltas graves y muy graves se refieran a miembros de la representación unitaria de los trabajadores, delegados sindicales (art. 10.3 LOLS), y a los delegados de prevención (art. 37.1 LPRL), el art. 68.a) ET exige la apertura de expediente contradictorio, en el que será oída el resto de la representación correspondiente. La falta de esta previa audiencia determina la nulidad de la sanción, (art. 115.2 LPL). El expediente contradictorio. Posturas jurisprudenciales.¬ — La necesidad de expediente sancionador se aplica también a los candidato* mientras dura el proceso electoral: — Se extiende a la imposición de sanciones durante el año siguiente al cese en vi cargo representativo; — Los únicos requisitos imprescindibles son la audiencia al interesado y al resto de la representación. No se precisa, pues, la intervención de instructor ni di»
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secretario, aunque la empresa en expedientes anteriores los hubiese nombrado; La audiencia al trabajador ha de ser suficiente para permitirle una adecuada y oportuna defensa. En materia de audiencia al resto de la representación en el expediente debe constar de forma expresa que ha sido requerido el informe de los restantes representantes de los trabajadores; sin que, transcurrido el plazo concedido para ello o, en su defecto, un plazo prudente, su silencio impida finalizar el expediente. Finalización del expediente.- El expediente debe finalizarse en plazo que pueda estar establecido en el convenio colectivo; o, en caso contrario, en un plazo razonable y proporcionado a los fines que se persiguen. La previa instrucción del expediente no libera del deber de notificar por escrito la sanción al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan; si bien basta remitirse a los hechos que, en su día, se establecieron en el pliego de cargos. Si el trabajador impugna la sanción impuesta, el expediente obra en juicio como una prueba más, que habrá de ser valorada de acuerdo con sus circunstancias y en relación con el resto de los elementos de convicción obrantes en el proceso. B) Sanciones por faltas leves
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Procedimiento.- El art. 58.2 del ET nada dice del procedimiento para la imposición de sanciones por faltas leves. Sin embargo, el empresario debe notificar al trabajador la imposición de la correspondiente sanción por falta leve, los hechos que la motivan y la fecha de su efectividad, ya que el art. 114 LPL admite su impugnación judicial y el trabajador debe poder preparar su defensa. C) La audiencia previa a los delegados sindicales en las sanciones a trabajadores sindicados El art. 10.3.3 de la LOLS, atribuye a los delegados sindicales que no formen parte del comité de empresa el derecho a ser oídos previamente en materia de despidos y noliciones que afecten a los trabajadores afiliados a su sindicato. Para que este derecho de audiencia previa sea actuable se requiere tanto que el empresario conozca el dato de la afiliación sindical del trabajador, como que el delegado sindical haya sido elegido en las condiciones legalmente previstas. O) La ejecutividad de la sanción impuesta Notificada la sanción al trabajador, ésta surte efectos desde la fecha indicada en la comunicación, sin necesidad de confirmación judicial. No resulta, pues, aplicable la presunción de inocencia (art, 24.2 CE), ya que no está enjuego el ius
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puniendi estatal sino que se trata de ejercicio de facultades sancionatorias en el seno de una relación privada. Todo ello, claro está, sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnar judicialmente la sanción impuesta. 4. La revisión judicial La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante el orden jurisdiccional social {art. 58.2 ET). A ) Plazo de prescripción de la acción Para reclamar en materia de sanciones impuestas por el empresario, el art. 114.1 LPL arbitra plazo de veinte días hábiles siguientes al de aquel en que se hubiera producido la sanción. El plazo será de caducidad a todos los efectos. Si en el convenio colectivo hay previsto un procedimiento interno de reclamación en la empresa, hasta que los plazos de esta reclamación interna hayan transcurrido no comienzan a contar los veinte días de caducidad para que el trabajador impugne la sanción en vía judicial. B) Nulidad de la sanción. Supuestos.
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Si el juez aprecia que la sanción se ha impuesto al trabajador sin haberse seguido el procedimiento exigible, sin entrar en el fondo del asunto, la declarará nula (ver art. I15.1.dly2 LPL.í. Hay que entender posible también la declaración de nulidad de la sanción que obedezca a razones discriminatorias o que viole derechos fundamentales del trabajador dado que el art. 17.1 ET atribuye nulidad y carencia de efectos a actos unilaterales del empresario (y la imposición de una sanción lo es) cuando obedezca a aquellos móviles. C) Confirmación o revocación de la sanción Si el juez entra a valorar la falta cometida será de aplicación la doctrina jurisprudencial de la proporcionalidad o gradualista que exige tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y la exigencia de la proporcionalidad y adecuación entre el hecho motivador de la sanción y la sanción impuesta. Tras este análisis, el juez puede adoptar alguno de los siguientes pronunciamientos: 1) Confirmar la sanción, si queda acreditada la realidad del incumplimiento del trabajador y su entidad. Es postura jurisprudencial tradicional respetar la libertad
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de elección empresarial entre las diversas sanciones posibles a imponer a la entidad de la falta cometida. 2) Revocar la sanción. Revocación que puede ser: - revocación total de la sanción cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta (art. 115.1.b)LPL); - revocación parcial cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada. Kn este caso, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de ta falta (art. 115. l.c) LPL). Con dos limitaciones: 1 í no puede autorizar la imposición de una sanción superior, ya que, en caso contrario, se perjudicaría ta libertad de acceso al proceso del trabajador; 2) si el juez autoriza la imposición de la sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida por el trabajador, el empresario sigue conservando la libertad para la elección de la sanción correspondiente entre las varias posibles. 5.
Recursos
Contra las sentencias dictadas en estos procesos no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente (art. 115 LPL.). •• •
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6. La prescripción de las faltas Para sancionar válidamente a un trabajador, ta falta imputada no debe estar prescrita. A estos efectos, el art. 60.2 ET establece los siguientes plazos de prescripción de faltas de los trabajadores: a) Contándose a partir de la fecha en que !a empresa tuvo conocimiento de su comisión: las faltas leves prescriben a los 10 días; las faltas graves a los 20 días; las faltas muy graves a los 60 días. b) En todo caso, las faltas, cualquiera que sea su grado, prescriben a los seis meses de haberse cometido. El cómputo de los plazos de prescripción debe hacerse sin exclusión de los días inhábiles. Para los plazos del primer grupo, la jurisprudencia viene refiriéndose a una -prescripción corta»; y a una «prescripción larga», en relación con el plazo de los seis meses de haberse cometido. Por tanto, la comisión de una falta por el trabajador abre el plazo de prescripción larga de seis meses para poder ser sancionada; debiendo actuar el empresario dentro del plazo de prescripción corta desde que tuvo conocimiento de aquella.
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A ) Prescripción corta El «dies a quo- del cómputo del plazo de prescripción corta requiere un conocimiento -pleno, cabal y exacto- de la falta cometida. Cuando se trata de faltas continuadas, para et inicio del cómputo del plazo corto de prescripción no se puede atender a actuaciones concretasy aisladas del trabajador, sino que es preciso hacerlo al día que la empresa tuvo conocimiento del verdadero alcance de los hechos. B) Prescripción larga Para las faltas continuadas el día inicial del plazo largo de prescripción comienza desde la comisión del último acto ilícito cometido, desde en que la entidad total de la infracción se haya completado. C) InteiTupción de la prescripción El plazo de prescripción de la falta no se interrumpe por el hecho de que el empresario, en lugar de sancionar, se limita a cursar avisos o advertencias, pues con ello la empresa lo único que hace es dejar constancia de su conocimiento del incumplimiento laboral. Tampoco queda interrumpida la prescripción por el hecho de que el contrato de trabajo esté suspendido. Sí interrumpe la prescripción el ejercicio de la acción penal relacionada con los mismos hechos; el inicio del nuevo cómputo del plazo prescriptorio no comienza hasta que concluya el proceso penal.
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LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO I. L A S U S P E N S I Ó N D E L C O N T R A T O DE T R A B A J O 1. Caracterización
general
La suspensión del contrato de trabajo. Caracterización general- Durante la vigencia del contrato de trabajo pueden producirse situaciones que alteren o interrumpan la normalidad de las prestaciones laborales básicas, sin ocasionar necesariamente la extinción del mismo. Una de estas situaciones es, típicamente, la suspensión del contrato de trabajo, que «exonera de las obligaciones reciprocas de trabajar y remunerar el trabajo» (art. 45.2 ET) pero manteniendo el trabajador, a su término, el «derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado» (art. 48.1 ET). Dada la permanencia del vinculo, por un lado, empresario y trabajador siguen sometidos a las exigencias de la buena fe contractual (art. 20.2 ET); y, por otro, pese a que la ley no lo señale expresamente para todos los supuestos, el tiempo de suspensión es computable a efectos de antigüedad. 2. Causas suspensivas La voluntad conjunta de las partes.- En primer lugar, el ET establece como causas de suspensión del contrato del trabajo «c/ mutuo acuerdo de las partes» (art. 45.1.a), y «las... consignadas válidamente en el contrato» (art. 45.l.b). Lógicamente, tanto el mutuo acuerdo como la validez de la consignación contractual de una causa suspensiva dependerán del respeto a lo establecido en el art. 3. l.c y 5 del ET (ver Tema 2). En ambos casos, será el acuerdo de las partes el que fije la duración y efectos de la suspensión del contrato. El art. 48.1 del ET parece admitir que el pacto no implique reserva del puesto de trabajo; siendo ello indiscutible, lo que cabría añadir es que en tal caso, con independencia del nomen asignado, se habría pactado más bien un supuesto de excedencia. La incapacidad del trabajador.- En segundo lugar, aparece la suspensión por «incapacidad temporal de los trabajadores» (art. 45.1, c ET). Al respecto cabe señalar lo siguiente: l ) La «incapacidad temporal» viene regulada en el art. 128 de la LGSS, con una duración máxima, normalmente, de doce meses, prorrogables por otros seis, cuando 9
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se presuma que durante ellos el trabajador pueda ser dado de alta con curación, o incluso hasta treinta meses, en los casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico, fuera aconsejable demorar la calificación de la incapacidad (art, 131 bis.2 LGSS). Los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo tienen también una duración de seis meses, prorrogables por otros seis. 2") El trabajador viene obligado a justificar su situación mediante la entrega a la empresa de la correspondiente copia del parte médico de baja y, en su caso, de confirmación de baja, dentro de los tres días siguientes a su expedición (RD 575/1997, de 18 de abril). 3 ) Si el trabajador recibe el alta médica por curación total, habrá de solicitar de inmediato su reincorporación. Lo contrario equivaldría a un abandono o a ausencias injustificadas a efectos de un despido (ver Tema 18). La reincorporación habrá de producirse automáticamente y sin demora, considerándose la negativa del empresario a readmitir como un despido. 4-) Si, por el contrario, el trabajador es declarado en situación de incapacidad permanente, los efectos dependerán del tipo de incapacidad declarada: a) La incapacidad permanente parcial pone fin a la suspensión del contrato, aunque puede producir su extinción por ineptitud sobrevenida (ver Tema 19). b) La incapacidad permanente, sea total, absoluta o gran invalidez, también pone fin, en principio, a la suspensión del contrato, pudiendo determinar la extinción del contrato de trabajo (ver Tema 20). Ello, a salvo de que, conforme a lo previsto en el art. 48.2 del ET, se mantenga la situación suspensiva durante dos años —por lo que ésta podría prolongarse hasta un total de cuatro años y medio—. S
La maternidad, el riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y la adopción.- En tercer lugar, el art. 45. l,d)del ET se refiere a \a«maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptívo o permanente, de menores de seis años». La suspensión por maternidad tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en caso de parto múltiple en dos semanas por cada h i j o a partir del segundo, distribuidas a su conveniencia por la interesada, si bien seis de ellas deberán ser «inmediatamente posteriores al parto»; en caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que resto del periodo de suspensión (art. 48.4,1- ET). Cuando el padre y la madre trabajen, ésta podrá optar, al inicio del periodo de descanso, «por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida» del mismo, de forma sucesiva o simultánea, «salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud», y sin perjuicio en todo caso de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto (art. 48.4,2" ET),
LAS VICISITUDES D E L CONTRATO DE TRABAJO
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En tos supuestos en que por parto prematuro u otra causa el neonato deba permanecer hospitalizado tras el parto, y sin perjuicio de nuevo de las seis semanas inmediatamente posteriores al mismo, el periodo de suspensión podrá computarse, a petición de la madre o, en su defecto del padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria (art. 48.4,3- ET). La suspensión por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menor de seis años, tendrá la misma duración que la suspensión por parto, incluida la eventual ampliación de dos semanas por cada hijo a partir del segundo, pudiendo iniciarse, a elección del trabajador, desde la decisión de acogimiento, administrativa o judicial, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción (art. 48.4,4 ET). También cabe la suspensión, igualmente por un periodo de dieciséis semanas, por adopción o acogimiento de mayor de seis años, cuando éste sea un menor de edad discapacitado o minusválido o con especiales dificultades de inserción social o familiar por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, siempre que ello se acredite debidamente por los servicios sociales competentes (art. 48.4,4 ET). En ambos casos, si trabajaran el padre y la madre, el periodo do suspensión «se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con periodos ininterrumpidos y con tos limites señalados» (art. 48.4,4* ET). Por lo demás, hay que tener en cuenta las siguientes regias, bien comunes para los dos supuestos anteriores, o bien específicas para alguno de ellos: 1 -) En los casos de disfrute simultáneo de los periodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de dieciséis semanas o, en caso de parto múltiple, de total de semanas que corresponda (art. 48.4,5° ET). 2*) Los periodos de descanso por maternidad o adopción podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que se determinen reglamentariamente (art. 48.4,6 ET), 3 ) Si, por el carácter internacional de la adopción, fuera necesario el desplazamiento previo al país de origen del adoptado, la suspensión podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción (art. 48.4,7 ET). Por último, y en cuanto a ta suspensión por riesgo durante det embarazo de la mujer trabajadora, conforme a lo previsto el art. 26 de la LPLR (ver Tema 12), la misma se prolongará hasta que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o hasta que desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto de trabajo anterior o a otro que sea compatible con su estado (art. 48.5 ET). 9
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El servicio militar o social sustitutivo.- En cuarto lugar, el art. 45.1.e) del ET se refiere todavía al «cumplimiento de servicio militar o servicio social sustitutivo». Téngase en cuenta, sin embargo, que de conformidad con la Ley 17/1999, de 18 de mayo, el RD 247/2001, de 9 de marzo, adelantó al 31 de diciembre de 2001 la suspensión de la prestación del servicio del militar, y que el RD 322/2001, de 4 de abril, ha suspendido igualmente la prestación social sustitutoria del servicio militar a partir de la misma fecha.
El ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales y la excedencia forzosa,- En quinto lugar, el art. 45.1 del ET se refiere al «ejercicio de cargo público representativo» (letra f) y a la «excedencia forzosa» (letra k). Por cargo público representativo la jurisprudencia entiende el puesto «político, temporal o removible al que se accede, por elección o por designación o nombramiento d la autoridad competente» (STS de 7 de marzo de 1990, Ar/775). A su vez, la excedencia forzosa se delimita legalmente como la concedida »«íWa designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo» (art. 46,1 ET), por lo que parece haber una cierta reiteración en el listado de causas suspensivas del art. 45.1 del ET. Por otro lado, el art. 46.4 del ET establece que «podrán solicitar su paso a la situación de excedencia los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo». Se trata de un supuesto cuyo régimen jurídico es equiparable al anterior, ya que el excedente tiene también derecho a la reserva del puesto de trabajo, con reincorporación «en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesaciónen... \ función» (art, 48.3 ET). Pero son no obstante supuestos diferentes, ya que las mencionadas funciones sindicales no corresponden, naturalmente, a «cargo público representativo» (art. 45.1,f ET), ni constituyen un supuesto de «designación o elección para un cargo público» (art. 46.1 ET). La STCO 263/1994, de 3 de octubre, discutiblemente, ha interpretado el art. 9.1,b) de la LOLS, a sensu contrario, como una modificación —aunque el TCO lo presente como una simple precisión— de lo previsto en el art. 46.4 del ET, concluyendo que únicamente pueden acogerse a la excedencia allí regulada quienes desempeñen sus funciones en sindicatos más representativos. La privación de libertad del trabajador.- En sexto lugar, el art. 45.1,g del ET se refiere a la «privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria». El término «privación de libertad» incluye aquellas situaciones jurídico-penales, previas a la sentencia, que suponen bien una detención preventiva de carácter gubernativo, o bien una medida cautelar adoptada en el proceso criminal consistente en la prisión provisional. Parece razonable pues entender la expresión legal «sentencia condenatoria» como una referencia a sentencia firme, ya que cuando existe una sentencia condenatorin
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recurrida, la situación jurídico penal del trabajador —prisión provisional— no se modifica, debiendo prolongarse, pues, la suspensión contractual; cuando la sentencia de condena sea firme, cabrá la extinción del contrato por faltas de asistencia al trabajo no justificadas (art. 54.2,a ET; STS u.d. de 9 de marzo de 1994, Ar/2222). Suspensión disciplinaria de empleo y sueldo.- En séptimo lugar, el art. 45. l.h) del ET alude a la «suspensión de sueldo y empleo por razones disciplinaria»'. Baste ahora remitirse a lo dicho a propósito del poder disciplinario del empresario (Tema 15), recordando que la duración de la suspensión del contrato de trabajo por esta causa será la prevista en el convenio colectivo aplicable. Fuerza mayor y causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.- En octavo lugar, el art. 45.1 del ET se refiere a la suspensión del contrato por «fuerza mayor temporal» (letra i) y por «causas económicas, técnicas, organizativas o de producción» (letra j ) . Sobre ambas causas suspensivas incide el art. 47 del ET, completado reglamentariamente por el RD 43/1996. de 19 de enero. Por lo que se refiere a la suspensión por fuerza mayor, el art. 47.2 del ET se remite a lo previsto en su art. 51.12 en relación a la extinción del contrato por esta misma causa (ver Tema 19). En cuanto al régimen jurídico de la suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el art. 47.1 del ET se remite asimismo a lo previsto en su art. 51 en relación a la extinción del contrato por estas causas (ver Tema 19), con las siguientes particularidades; l ) La suspensión deberá ser autorizada por la autoridad laboral administrativa cuando de la documentación obrante en el expediente, que será la estrictamente imprescindible, se desprenda que ello es necesario para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. 2*) El plazo previsto en el apartado 4 del art. 51 para la duración de las consultas entre el empresario y los representantes de los trabajadores se reducirá a la mitad. 3°) El trabajador no tendrá derecho a indemnización. s
Ejercicio del derecho de huelga.- En noveno lugar, el art. 45.1.1) del ET incluye entre tas causas de suspensión del contrato el «ejercicio del derecho huelga» (Ver Tomo I, Tema 14). El derecho de huelga viene reconocido en el art. 28.2 de la CE, y su regulación se contiene en el RDLRT, en lo no declarado expresamente inconstitucional por ta STCO 11/1981, de 8 de abril. La suspensión del contratóse producirá en los casos de huelgas legales —o también, a efectos prácticos, en las huelgas ilegales, cuando no se produzcan despidos disciplinarios —. La suspensión por huelga supone la pérdida de la retribución en cuantía proporcional al tiempo no trabajado (SS.TS [Cas) de 1 de octubre de 1991, Ar/7190, y de 3 de octubre de 1995, Ar/7192), incluyendo la parte correspondiente al descanso
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semanal y a las pagas extraordinarias, pero no a losdías festivos que no coincidan con el desarrollo de la huelga íSTS |Cas] de 24 de enero de 1994. Ar/370). La huelga no repercute en cambio sobre la duración de las vacaciones (ver Tema 9) ni sobre el cómputo del tiempo de servicios a efectos de indemnizaciones por extinción del contrato. Tampoco afecta a los trabajadores no huelguistas, a quienes no cabe efectuar descuento salaria) alguno, tanto si continúan trabajando como si no lo hicieran, en cuyo caso se aplicaría el art. 30 del ET, salvo que concurrieran circunstancias que dieran lugar a la suspensión del contrato por causa distinta de la huelga, singularmente por razón de cierre legal de empresa (SS.TS u.d. de 20 y 22 de junio de 1995, Ar/5360 y 5363, y Auto TS de 30 de marzo de 1998, Ar/3253). El cierre legal de la empresa.- En décimo lugar, el art. 45.1.m)del ETse refiere al ^cierre legal de la empresa», expresión que alude al llamado cierre patronal, regulado asimismo en RDLRT (STCO 11/1981, de 8 de abril). El cierre patronal legal produce similares efectos suspensivos sobre los contratos de los trabajadores afectados por el mismo que los que acaban de señalarse para la suspensión por huelga (ver Tomo I, tema 15 >. Por su parte, el cierre ilegal se reconducc a lo previsto en el art. 30 del ET. Por decisión déla trabajadora víctima de violencia de género. Finalmente, el art. 45.1,n) del ET se refiere a la suspensión del contrato de trabajo «por decisión de la trabajadora que se cea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia degénero», con una duración inicial de hasta seis meses y con posibilidad de sucesivas prórrogas trimestrales, hasta un máximo de dieciocho meses, decididas por el juez cuando «de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de ta victima requiriese la continuidad de la suspensión» (art. 48.6 ET). La suspensión por esta causa determina la situación legal de desempleo de la trabajadora (art, 208.1.2 LGSSl y el tiempo por el que se prolongue tendrá la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondiente» prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo (art. 124.5 LGSSj.
II. L A S E X C E D E N C I A S L A B O R A L E S 1, Caracterización general y tipos de excedencias Diferentes clases de excedencia y reglas generales aplicables a liut mismas.- El art. 46 del ET contempla otros supuestos de excedencias, además de IH forzosa por designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia
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a) trabajo (art. 46.1 í y de la derivada del ejercicio de funciones sindicales representativas, de ámbito provincial o superior (art. 46.4), ya examinadas. Estos supuestos de excedencia no determinarían derecho a la reserva del puesto de trabajo ni al cómputo de su duración a efectos de antigüedad, por aplicación a contrario sensu de la regla prevista para la excedencia forzosa en el art. 46.1 del ET. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la excedencia para atender al cuidado de familiares está sujeta a reglas específicas quealteran este planteamiento, y que sobre el régimen de la excedencia pactada pueden incidir las correspondientes cláusulas reguladoras de la misma, 2. La excedencia voluntaría
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Características.- El art. 46.2 del ET establece que «el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a dos años y no mayor a cinco. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia». l'-'l En cuanto a su justificación causal, la ley no exige ninguna motivación especia], por lo que basta acreditar la antigüedad de un año para la primera petición, o el transcurso del plazo de cuatro años desde el final de una excedencia anterior para sucesivas solicitudes; en caso de negativa injustificada del empresario, el trabajador no puede declararse por sí mismo en situación de excedencia, sino que debe a acudir al juez para que éste decida (STS de 5 de julio de 1990, Ar/912). 2 ) En cuanto a su duración, debe determinarse en principio un plazo cierto, comprendido dentro de los parámetros legales —entre dos y cinco años—. 3") En cuanto a sus efectos, el trabajador excedente voluntario "conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» (art, 46.5 ET); en ello radica, sin duda, la diferencia básica entre la excedencia y la suspensión del contrato del trabajo. a
Problemas del reingreso tras la excedencia voluntaria- El reingreso está sujeto a las siguientes reglas: 1'-') Et trabajador habrá de solicitar el reingreso antes del agotamiento de su plazo de duración (STS de de 28 de febrero de 1987, Ar/1137), en su caso con el preaviso lijado en convenio colectivo (STS u.d. de 5 de diciembre de 1996, Ar/9134), 2'-') El efectivo reingreso del trabajador se condiciona a la existencia de « vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa» lart. 46.5 ET). No existe pues derecho a la reserva del puesto, de modo que el empresario puede contratar indefinidamente a otro trabajador para el puesto que ocupaba el excedente, así como cubrir las vacantes que se produzcan en puestos de igual o similar categoría, contratando a otros trabajadores con anterioridad a ta
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solicitud de reingreso; no puede, en cambio, parece, amortizar el puesto con plena libertad (STS u.d. de 25 de octubre de 2000, Ar/9676, Sala General). 3 ) Solicitado el reingreso, si no hubiera vacante, la situación de excedencia se prolongaría hasta que la hubiera, momento en que el empresario estaría obligado a ofrecerla al trabajador excedente, con preferencia en principio a cualquier otro (STS de 16 de marzo de 1988, Ar/1951), a salvo de procedimientos reglados sobre cobertura de plazas, promociones y traslados; y sin posibilidad de amortizarla, a no ser que concurra causa de extinción del contrato y se siga el procedimiento correspondiente (STS u.d. de 17 de noviembre de 1999, Ar/9115). 4 ) El excedente tiene derecho al reingreso manteniendo el mismo carácter que tuvo la relación laboral antes de la excedencia, sin posibilidad por tanto de cambial'la modalidad del contrato ni la duración del mismo. Es discutible, en cambio, si el empresario puede exigir el reingreso en localidad distinta o con otra alteración importante de las anteriores condiciones de trabajo, si bien en términos generales hay que rechazar modificaciones que obstaculicen gravemente el ejercicio del derecho al reingreso (STS de 12 de diciembre de 1988, Ar/9597); los últimos pronunciamientos del TS, sin embargo, vienen aceptando que eí empresario cumple ofreciendo las vacantes existentes en el momento en que se solicita el reingreso, aunque no estén ubicadas en la misma localidad en que se prestaban servicios en el momento de iniciarse la excedencia (STS u.d. de 18 de octubre de 1999, Ar/9102). y
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Consecuencias de la negativa empresarial al reingreso.- Si el trabajador no resultara readmitido debe plantear en defensa de su derecho la acción que corresponda, según los casos (STS u.d. de 19 de octubre de 1994, Ar/8254): a) Cuando la negativa empresarial es clara y terminante, evidenciando una inequívoca voluntad de extinguir la relación de trabajo, de no reanudarla, debe ejercitarse la acción de despido, que si prospera, dará lugar a la declaración de improcedencia del mismo (STS u.d. de 14 de junio de 2001, Ar/6300), debiendo tomarse como base de la indemnización los salarios correspondientes no al inicio de la excedencia, sino a la fecha del despido (STS u.d. 12 de marzo de 2003, Ar/3811). b) Por el contrario. la simple falta de respuesta del empresario, o las respuestas ambiguas que no implican el desconocimiento del vínculo que le liga con el trabajador excedente y el derecho a su reingreso sino el propósito de posponer la reincorporación demorándola injustificadamente, siendo así que existe plaza vacante, deben conducir a una acción declarativa del reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva (STS u.d. de 21 de febrero de 1992, Ar/1047); y, al límite, a una acción de resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador en base a un incumplimiento empresarial ex art. 50 del ET (STS de 27 de octubre de 1988, Ar/8167). Consecuencias de la negativa del trabajador al reingreso.- La negativa injustificada del trabajador al reingreso ofrecido por el empresario equivale al abandono o dimisión, por lo que el contrato quedará extinguido.
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3. La excedencia para cuidado de familiares La excedencia para cuidado de familiares.- El art. 46.3,1" de) ET establece el derecho de los trabajadores «a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa». El mismo derecho, aunque con una duración máxima de un año —salvo ampliación por convenio colectivo—, se reconoce en favor de los trabajadores que atiendan al cuidado de un familiar que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, siempre que no desempeñe una actividad retribuida y el parentesco que les una no exceda del segundo grado de consanguinidad o afinidad (art. 46.3,2* ET). Lo característico de este supuesto es, por un lado, que el tiempo de excedencia «será computable a efectos de antigüedad»; y, por otro, que durante el primer año de la misma el trabajador «tendrá derecho a la reserva de su [mismo] puesto de trabajo», mientras que a partir del segundo año «la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente». Además, al excedente se le reconoce el derecho «a la asistencia a cursos de formación profesional», a los que deberá ser convocado por el empresario, «especialmente con ocasión de su reincorporación» al trabajo (art. 46.3,5" ET). En el caso de que dos o más trabajadores de una misma empresa pudieran acogerse a esta excedencia por el mismo sujeto causante, «el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa» (art. 46.3,3 ET). Por lo demás, el art. 46.3,4" del ET dispone que «cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando». Por lo tanto, durante el primer año de la nueva excedencia habría derecho a la reserva del mismo puesto de trabajo; el problema es que ello sólo será posible, en sus propios términos, cuando la primera excedencia no se hubiera prolongado más de un año o, en otro caso, si el empresario no hubiera optado por pasar a reservar otro puesto «del mismo grupo profesional o categoría equivalente». 9
4. Excedencias pactadas La excedencia individual o colectivamente acordada.- El art. 46,6 del ET señala, en fin, que la excedencia podrá «extenderse a. otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean» (art. 46.6 ET). El convenio colectivo puede por lo tanto establecer supuestos disti ntos de excedencia, aunque siempre respetando la regulación general mínima del art. 46 del ET.
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Lo mismo cabe decir del contrato individual de trabajo, aunque el art. 46.6 del ET no lo contemple expresamente.
III. L A TRANSMISIÓN DE L A EMPRESA Contenido general del art. 44 del ET.- Conforme al art. 44.1 del ET, «el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior». El antiguo empresario —si el cambio hubiera tenido lugar por actos inter vivos— no queda sin embargo absolutamente desvinculado respecto de los trabajadores afectados por la sucesión de empresa, ya que responde solidariamente, durante tres años, junto con el cesionario, «de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas»; además, si "la cesión fuera declarada delito», ambos —cedente y cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión» (art. 44.3 ET). 1. El objeto de la transmisión La transmisión total de empresa.- El presupuesto desencadenante de la aplicación del art. 44 del ET es, pues, «el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de unidad productiva autónoma de la misma» (ver Tema 3, sobre el alcance de estos conceptos). En la medida en que la empresa es una unidad organizada, no existe cambio de titularidad de la misma a los efectos del art. 44 del ET cuando se transmite únicamente alguno de los elementos que forman el conjunto empresarial organizado, por importante que pudiera ser aisladamente considerado (SS.TS de 27 de octubre de 1986, Ar/6903, 11 de mayo de 1987, Ar/3664, y 12 de septiembre de 1988, Ar/6875); o, en principio, cuando no hay transmisión alguna de elementos patrimoniales, sino simplemente la asunción de una determinada actividad por otro empresario con SUH propios medios (ver infra, en este mismo Tema). La transmisión parcial de empresa.- La posibilidad de continuar desarrollando una actividad empresarial cabe también en los supuestos en que se transmite un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la empresa; así como, con ocasión de la venta judicial de una parte de los bienes de la empresa, «cuando In vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial» (art. 51.11 ET). En todos estos casos, lo transmitido posee una autonomía que posibilita su funcionamiento independiente, lo que explica su aptitud para constituir el objeto cli< una transmisión de empresa a los efectos del art. 44 del ET, en mérito a su virtualidad
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para permitir el ejercicio de una actividad empresarial específica, «aunque haya de dotársele de aquellos soportes complementarios de ese quehacer autónomo y diferenciado, susceptible de vida propia, que antes recibía de la unidad empresarial a la que estaba incorporada» (STS de 25 de abril de 1988, Ar/3021). Características especiales —por la eventual presencia de elementos fraudulentos— presentan los supuestos de transmisión parcial de empresa en los cuales el cedente ejerce una influencia dominante sobre el cesionario, que puede haberse constituido ad hoc para ser el destinatario de una transmisión parcial de empresa, en virtud de las cada vez más frecuentes estrategias de «finalización». Los Tribunales admiten en principio estas operaciones, excepto cuando se trata de una «pura diferenciación formal con fines defraudatorios de los intereses laborales en juego» (STS de 27 de octubre de 1994, Ar/8531). Transmisión de participaciones sociales.- No constituye, en cambio, un supuesto de cambio de titularidad de la empresa, a los efectos del art. 44 el ET, la transmisión de las acciones o participaciones sociales de la sociedad titular de la misma (SS.TS de 19 de enero de 1987, Ar/65, y de 30 de abril de 1999, An4b«0). Mientras la sociedad cuyas acciones se adquieren mantenga su propia existencia y personalidad, así como la titularidad de la empresa, es claro que ésta no habrá sido objeto de transmisión alguna, por lo que no será aplicable el art. 44 del ET, incluso si se adquiriese la totalidad de las acciones. 2. Los procedimientos de transmisión
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Los distintos supuestos de transmisión de empresa.- El art. 44.1 del ET alude genéricamente al cambio de titularidad de la empresa, con abstracción de! concreto procedimiento a cuyo través se consume. En todo caso, conviene distinguir, por sus diferentes regímenes jurídicos, entre los supuestos de cambio por actos Ínter vivos y los que se realizan mortis causa. A) Cambios por actos «inter vivos» Supuestos.- El cambio de titularidad de la empresa por actos inter vivos puede producirse a través de una extensa gama de mecanismos, de entre los que, por sus peculiaridades, cabe destacar los siguientes: El arrendamiento de empresa.- El arrendamiento de empresa opera como un instrumento pluridireccional de cambio en la titularidad de la empresa, estoes, tanto respecto del propietario-arrendador en relación al arrendatario como, a su término, respecto de éste en relación con aquél o, en su caso, en relación a un nuevo y distinto nrrendatario (SS.TS de 6 de febrero y 2 de marzo de 1987, Ar/863 y 1307).
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Pero debe tratarse, efectivamente, de un arrendamiento de empresa; si lo fuera simplemente de local, a su término no surgiría compromiso laboral alguno para el propietario ni, eventualmente, para un segundo arrendatario. Los contratos de ejecución de obra o de prestación de servicios.- La concertación de un contrato para la ejecución de una obra o la prestación de un servicio implica la encomienda por el comitente al contratista de determinadas tareas que, en ocasiones, venían siendo desarrolladas directamente por el empresario principal antes de la puesta en práctica de su decisión deseentralizadora. Posteriormente, la finalización del contrato puede dar lugar a la reasunción de las tareas por el principal o a la celebración de uno nuevo entre el mismo comitente y un distinto empresario contratista o auxiliar, que asume los mismos cometidos que el contratista saliente, pero aportando su propia organización empresarial. En tales casos, por hipótesis, son necesariamente los propios empresarios auxiliares o contratistas quienes aportan la organización empresarial precisa para el desarrollo de la actividad o servicio objeto del contrato, ya que de otro modo no estaríamos en presencia de una verdadera contratación empresarial de ejecución de obra o prestación de servicios, sino de una cesión ilegal de trabajadores (ver Tema 3j. Por ello, al no existir la transmisión de un conjunto patrimonial organizado TS venía entendiendo que no se producía una transmisión de empresa del principal al contratista (STS u.d. de 12 de marzo de 1997, Ar/2318); tampoco de éste a aquél, en el caso de que retomara la ejecución directa de la obra o servicio (SS.TS u.d. de 27 de diciembre de 1997, Ar/ 9639, y de 13 de octubre y 1 de diciembre de 1999, Ar/7492 y 2000/516); ni, finalmente, entre sucesivos contratistas, en los supuestos de cambio de adjudicatario de la contrata. Conclusión que era válida, desde luego, con independencia de que el comitente fuera un empresario privado o una administración pública, salvo, en este último caso, si se trataba de una concesión administrativa que llevara aparejada la entrega de la correspondiente organización empresarial. La solución era distinta en el caso de que el convenio colectivo aplicable hubiera asimilado el cambio de contratista privado al régimen jurídico de la transmisión de empresa. O Cuando previsiones similares se incluían en los convenios colectivos aplicables a contratistas de las administraciones públicas o en el propio pliego de bases reguladoras de la contratación. Quedaba claro, sin embargo, que en tales supuestos la subrogación se producía precisamente porque estaba establecida en el convenio colectivo o en el pliego de condiciones administrativas, pero no en otro caso; y que debía producirse con el alcance y en los términos —no necesariamente equivalentes a los establecidos por el art. 44 del ET— en que estuviera prevista en el pliego o en el convenio colectivo, cuyas reglas, por otra parte, deben ser interpretadas literal y restrictivamente, por •'constituir una excepción a la regla general» do no subrogación (STS u.d. de 8 de junio de 1998, Ar/6693),
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Así las cosas, la STS u.d. de 27 de octubre de 2004 {Ar/7202) ha supuesto un notable giro. En ella, el TS sostiene que aunque no la comparte se siente vinculado por la doctrina del T.JCE, especialmente por la STJCE 1997/45, de 11 de marzo de 1997 (asunto C-13/1995), que resolviendo una cuestión prejudicial declaró que la Directiva 77/187 se aplica a los cambios de contratista en los que peseano producirse una cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial, por tratarse de actividades empresariales que prácticamente no requieren de infraestructura empresarial sino que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el nuevo empresario sí se hace cargo, "de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba cd cumplimiento de su contrata». El TS no comparte este criterio de la «sucesión en la plantilla», que ya había criticado en su anterior STS u.d. de 20 de octubre de 2004 (Ar/7162), por considerar que confunde la causa, la transmisión de la empresa, con el efecto, la asunción de la plantilla —aparte de otras reflexiones, ya más en el plano de la oportunidad, manifestando et temor de un posible efecto «boomerang» del criterio, desincentivando el establecimiento de cláusulas subrogatorias en los conventos colectivos—, pero lo acata en virtud del carácter vinculante de la doctrina establecida por el TJCE al resolver cuestiones prejudiciales (234 Tratado UE; ver Tomo I, Tema 2). La nueva doctrina no parece aplicable en todo caso a la sucesión de contratistas en actividades que sí precisan de infraestructura. Por lo demás, cabría añadir: 1-) Si un contratista entrante, al que no se le entregan «elementos significativos del activo material o inmaterial» y que no está obligado a ello por convenio colectivo, asume, voluntariamente hay que entender en principio, una parte esencial de los trabajadores del contratista saliente, tratándose de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, se habrá consumado una transmisión de empresa, con todas las consecuencias, entre ellas la de asumir a la totalidad de aquellos trabajadores. Por el contrario, si el mismo contratista, en tales circunstancias, no asume a ninguno de dichos trabajadores o solamente se hace cargo de una parte no esencial de los mismos, no existirá transmisión de empresa, por lo que conservará su libertad para no asumir a ninguno o al resto de la plantilla, según sea vi caso. Lo que se aproxima notablemente a las obligaciones cuyo cumplimento depende de la voluntad del deudor, a lasque et art. 1115 del Cod. Civil califica como uulas. 2 ) Si existiera cláusula subrogatoria en el convenio colectivo aplicable, y en cumplimiento de la misma el contratista entrante se hiciera cargo de la totalidad o una parte esencial de la plantilla del contratista saliente, se habría consumado igualmente una transmisión de empresa. Así lo afirma expresamente la STJCE 29/ 2002, de 24 de enero (asunto C-51/2000), declarando la aplicación de la Directiva 77/ IK7 cuando «el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que et mantenimiento 9
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del personal se refiera a una parte esencial...». Lo que significa que será aplicable el artículo 44 del ET —y también los arts. 104.1 y 127.2 de la LGSS (ver infrah—y la cláusula subrogatoria del convenio sólo en cuanto sea más favorable que el régimen imperativo mínimo legal. Por tanto, y entre otros extremos, deberá asumir a la totalidad de los trabajadores que estaban al servicio del contratista saliente, con independencia de su antigüedad y/o tiempo de adscripción a la contrata, ocupando la misma posición jurídica del anterior contratista, tanto en su dimensión laboral contractual como en cuanto a las obligaciones en materia de seguridad social. Dicho de otro modo: el convenio colectivo podrá establecer si hay o no subrogación obligatoria, pero no tendrá plena libertad para fijar las condiciones de la misma, que serán, al menos, las establecidas legalmente con carácter general para el cambio de titularidad de la empresa. Naturalmente, es prematuro saber si —como sugiere el TS— esta situación va a provocar un cambio en los contenidos de ta negociación colectiva, que afecte al mantenimiento de las referidas cláusulas subrogatorias. La venta judicial de empresa.- En los casos de venta judicial de la empresa o de una parte de la misma, el art. 51.11 del ET, como ya se dijo, establece que «únicamente será aplicable lo dispuesto en el artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por si mismos suficientes para continuar la actividad empresarial». Con ello, se resuelve afirmativamente la discusión sobre si este supuesto da lugar a una subrogación empresarial; consecuencia de ello, lógicamente, es la regla añadida en el mismo art. 51.11 del ET, en el sentido que para no continuar o suspender la actividad, «el nuevo empresario... deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto». Cambios no transparentes.- Con la expresión cambios no transparentes se hace referencia a aquéllos que tienen lugar «por factores o circunstancias "de facto">-, advertibles a través de datos o indicios tales como el «mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social y plantilla total o parcial» (SS.TS [CAÍ de 28 de noviembre de 1997, Ar/ 8558), que ponen de manifiesto la existencia de un tracto directo entre ambas empresas (STS [CAJ de 22 de diciembre de 1997, Ar/528 Me 1998]). Un supuesto típico viene constituido por la desaparición de una empresa y la aparición sucesiva de otra, formalmente diferente, pero dedicada a la misma o similar actividad, instalada en los mismos locales y/o utilizando la misma maquinaria, empleando a todos o a buena parte de los trabajadores de la anterior, sirviéndose de los mismos proveedores y a los mismos clientes, con coincidencias significativas en su personal directivo o en los detentadores de la propiedad de una y otra empresa (STS u.d. de 19 de septiembre de 1997, Ar/6573). También se ha apreciado la existencia de transmisión cuando una empresa do economía social —sociedad laboral— continua con los mismos medios la actividad dti
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una empresa anterior, cuyo cierre se debió a problemas económicos, aunque se produzca una breve interrupción durante la cual los trabajadores perciben las prestaciones de desempleo, o incluso si los bienes de la empresa son adquiridos en pública subasta, salvo que concurran circunstancias que desvirtúen la efectiva identidad empresarial y lleven a la conclusión de que «el cambio de titularidad de una sociedad anónima a una sociedad... laborales transparente y no contiene elementos de fraude de ley» (STS u.d. Sala General de 25 de febrero de 2002. Ar/130>. Por lo demás, no se aplica el art. 44 del ET a los supuestos de cambio de titular de una notaría (STS u.d. de 8 de noviembre de 1994, Ar/9068) o de plaza de corredor de comercio (STS u.d. de 6 de marzo de 2000, Ar/2602). B) Cambios «mortis causa» Cambios mortis causa: muerte del empresario o extinción de su personalidad jurídica.- El art. 49.1,g( del ET establece que «el contrato de trabajo se extinguirá... por muerte... del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 44». Así pues, la extinción de los contratos de trabajo se producirá si, tras la muerte de su titular-empresario, la empresa no continúa la actividad, disponiendo a este respecto los herederos de un verdadero derecho al desistimiento sin causa de las relaciones laborales (ver Tema 20). Para el supuesto de extinción de la personalidad jurídica, el art. 49.1,g del ET no hace ninguna remisión a su art. 44, señalando simplemente que tal circunstancia es causa de extinción del contrato de trabajo, "debiendo, en este... caso, seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley-. Ello significa que si la extinción de la personalidad contratante no lleva aparejado el cese de la actividad empresarial, sino que ésta continúa siendo desarrollada por otra empresa —normalmente, otra sociedad en la que la extinguida se ha integrado por un proceso de fusión—, los contratos de trabajo deben continuar también (ver art. 233 LSA). 3. Et alcance de la subrogación empresarial: las obligaciones del cesionario Obligaciones laborales.- El nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior» (art. 44 ET). Así pues, el adquirente asume, en (tus propios términos, la posición contractual que tenía el empresario cedente o causante; y, ello, aunque se trate de un órgano de las Administraciones Públicas. Sobre el tema conviene precisar lo siguiente: I) Constituye presupuesto necesario para la continuidad de las relaciones laborales el que éstas no se hubieran extinguido válidamente con anterioridad a ta transmisión.
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2) El art. 44 del ET no impide el eventual juego de las diferentes causas de extinción del contrato: no es por tanto una garantía absoluta de continuidad de las relaciones laborales, sino únicamente de que éstas no se extinguen por el hecho del cambiode titularidad (SS.TJCE de 7 de febrero de 1985, asunto 19/83;o de 7 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-171 y C-172/1994L 3) En los casos de transmisión parcial de empresa, la subrogación no afectará a todos los trabajadores, sino, exclusivamente, los que estaban adscritos a las labores o a las tareas propias de la porción empresarial transmitida (SS.TS de 30 de octubre de 1987, Ar/7427, y de 17 de julio de 1998, Ar/6527, así como STJCE de 7 de febrero de 1985! asunto 186/831). 4) La subrogación opera sobre cualesquiera condiciones de trabajo integrantes del estatuto del personal afectado, como la naturaleza del vínculo—incluso en contratos formalmente temporales pero indefinidos por fraudulentos, ignorando el cesionario tal circunstancia I STS u.d. de 30 de septiembre de 1997, Ar/7185, y Auto TS de 12 de noviembre de 1998, Ar/9741)—, la categoría profesional, la antigüedad, las retribuciones, etc., con independencia del carácter general, sectorial o contractual de la fuente de la que deriven, comprendidas las obligaciones empresariales declaradas por sentencia, aunque el cesionario nobubiera sido parte en el proceso correspondiente (STCO 206/1989, de 14 de diciembre, asi como STS de 30 de junio de 1988, Ar/5497 y STS u.d. de 24 de febrero de 1997, Ar/1887).
5) En el supuesto de transmisión de empresa mediante liquidación concursal, el art. 149.2 de la LC contempla la posibilidad de que e\\uez«acuerde que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de ios salarios o indemnizaciones pendientes pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores», 6) El nuevo empresario se subroga también en la titularidad de las facultades directivas y organizativas inherentes a tal condición, si bien el art. 44.8 del ET le somete a determinadas obligaciones específicas en materia de información y consulta con los representantes de los trabajadores o con estos directamente, si aquellos no existieran (ver, «infra», en este mismo Tema). En este sentido, el art. 149.2 «in fint*de la LC señala que «para asegurar ta viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadore» podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo». 7) Si con motivo de la transmisión el cedente o el cesionario pretendieran adopUr «medidas laborales en relación con sus trabajadores», tendrán quewmVííir un penada de consultas con tos representantes legales de los trabajadores sobre las medida* previstasysus consecuencias para los trabajadores», consultas que deberán realizar se «con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto», COK obligación para ambas partes de «negociar de buena fe, con vistas a la consecución r/r un acuerdo»; si las medidas a adoptar consistieran en traslados colectivos o i
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modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento para llevarlas a cabo dichas consultas «.se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 4},4 de la presente Ley» (art. 44.9 ET; ver Temas 8 y 14J. Homologación de condiciones derivadas de convenio colectivo.* Cuando el adquirente sea ya titular de una organización empresarial que absorbe o integra a la que experimenta el cambio de titularidad, en la nueva empresa resultante habrá dos colectivos de personal: el que ya formaba parte de la misma antes de la transmisión, y el incorporado como consecuencia de ésta, procedente de la empresa transmitida. Puede ocurrir pues que los convenios colectivos que se aplicaban a cada una de las empresas fueran distinto. Hay que tener en cuenta, en relación con ello, que el art. 44.4 del ET señala, por un lado, que «salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida»; y, por otro lado, que la aplicación de dicho convenio «se mantendrá hasta... [su] fecha de expiración... o hasta, la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida». Así pues, en ausencia de dicho pacto en contrario el convenio de origen de la empresa cedida, con independencia —pues la ley no distingue— de su mayor o menor favorabilidad en relación al propio la empresa cesionaria, deberá continuar aplicándose hasta su expiración o hasta la entrada en vigor de uno nuevo, cualquiera que sea el momento en que di chas circunstancias se produzcan. El plazo de un año establecido por la Directiva 2001/23/CE debe entenderse referido, en mi opinión, al supuesto en que los Estados limiten la duración general del periodo de mantenimiento —de modo que su fin tenga lugar antes de la fecha de expiración del convenio de origen o antes de la entrada en vigor de uno nuevo—, pero no constituye en sí mismo una garantía de mantenimiento del convenio anterior más allá de su periodo previsto de vigencia o una vez hubiera entrado en vigor uno nuevo. Por lo demás, a partir de dicho momento cabe desde luego una negociación que tienda a lograr una homogeneización de los estatutos de personal de carácter compensatorio o transaccional, teniendo en cuenta que no existe en nuestro ordenamiento un principio de ir reversibilidad en cuanto al contenido de convenios colectivos sucesivos (ver Tomo 1, Tema 11). La continuidad de la apbcación del convenio de origen puede evitarse, como ya se lia dicho, mediante un acuerdo de empresa en contrario. Sobre este tipo de acuerdos cabe señalar lo siguiente (ver también Tomo I, Tema 12): 1") Dichos acuerdos no pueden concertarse antes de que la transmisión se haya producido efectivamente.
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2*1 Legitimados para adoptar tal acuerdo parece que habrían de ser. razonablemente, los representantes del colectivo de trabajadores procedentes de la empresa transmitida, en cuyo interés se establece la garantía de continuidad en la aplicación de su convenio colectivo anterior. Sin embargo, el art. 42.4 habla de «acuerdo de empresa» suscrito «una vez consumada la sucesión», lo que sugiere desde luego una acuerdo con la representación de los trabajadores en el seno de la nueva empresa: representación en la que pueden haberse integrado, aunque no necesariamente (ver «infra», en este mismo Tema), los representantes específicos de los trabajadores afectados, pero de la que también formarán parte los representantes de los trabajadores de la empresa cesionaría. 3 ) La Directiva 2001/23/CE no contempla ciertamente la exclusión de la garantía del mantenimiento de las condiciones derivadas del anterior convenio por un acuerdo de empresa; es más, si bien permite que los Estados limiten el periodo de mantenimiento de las mismas, señala que dicho periodo «no podrá ser inferior a un aíw». A mi juicio, ello obliga a entender que el acuerdo de abandono anticipado del convenio de la empresa cedida, lógicamente para posibilitar la aplicación del convenio colectivo aplicable a la empresa cesionaría, sólo será aceptable en el supuesto de que este último fuera más favorable que aquél. 9
Obligaciones en materia de seguridad social.- La subrogación opera, asimismo, respecto de «los derechos y obligaciones... de Seguridad Social de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa especifica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquiridoelcedente»im*t. 44.1 ETy arts. 104.1 y 127.2 LGSS), incluyendo eventuales recargos por mora (TS (CAÍ de 28 de noviembre de 1997, Ar/8558i y posibles mejoras voluntarias (véanse SS.TS de 7 áv marzo de 1988, Ar/1871, y de 19 de abril de 1990. Ar/3074). Transmisión de empresa y continuidad de los órganos de representación d«* los trabajadores.- La subrogación no altera, de suyo, los mecanismos de representa ción delostrabajadoresenlaempresa.siempreque ésta o, en su caso, el centro de trabajo, conserven su propia identidad individualizada; así lo estable expresamente el art. 4-1 ., i del ET, conforme al cual «cuando la empresa, el centro de trabajo o la un idadproductivii objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadoren, que seguirán ejerciendo sus funciones en tos mismos términos y bajo las misma* condiciones que regían con anterioridad»; solución coincidente, por lo demás, con Itl prevista en el art. 6.1 de Directiva 2001/23/CE. r
El problema puede ser más complejo, en cambio, si no se cumple el presupuesto anterior l ) Cuando lo que se transmite es una parte de la empresa que no cuenta con órganos de representación específicos, la representación de los trabajadores conti9
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n uará residenciada en la empresa transmiten te, y si alguno de quienes eran representantes se viera afectado por la transmisión perdería su condición de tal. 2-) Cuando la empresa transmitida pasa a integrarse en otra que la absorbe — típicamente, en las fusiones societarias—, se hace necesario distinguir diferentes hipótesis: a) En primer lugar, que todos o algunos de los centros de trabajo afectados conservaran su propia identidad, en cuyo caso se mantendría la representación de los trabajadores existente en cada uno de tales centros de trabajo. b) En segundo lugar, que el proceso de fusión diera lugar a una reestructuración de determinados centros de trabajo, afectando a la dimensión de su plantilla: en tal caso, si la variación fuera al alza, cabría promover elecciones parciales para ajustar la representación al incremento de la plantilla; mientras que si la variación fuera a la baja, la acomodación requeriría previsión al respecto del convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (art. 67.1 in fine ET). c) Si la reestructuración subsiguiente a la fusión llegara a significar el cierre del centro, los representantes perderían su condición de tales, al desaparecer la base misma que sustentaba su representatividad. Pactos entre empresarios. Opciones del trabajador.- La subrogación entre empresarios no puede ser evitada mediante pactos entre eUos (STS de 16 de febrero de 1987, Ar/863). Por el contrario, la subrogación no es obligatoria para el trabajador. Pero ello no significa que et trabajador deba prestar su conformidad al cambio de titularidad sino, simplemente, que la facultad de desistimiento o dimisión, que el ordenamiento le atribuye con carácter general (art. 49.1.d del ET; ver Tema 17), no queda neutralizada por el hecho de la sucesión o cambio de titularidad en la empresa. Solamente en supuestos excepcionales se contempla, además, el derecho del trabajador a acogerse a una extinción indemnizada del contrato: así, para el personal de alta dirección (art. 10.3.d RD 1382/1985), opara los periodistas, si a raíz delcitmbio de titularidad se produce un cambio sustancial en la orientación informativa o línea ideológica de la empresa (art. 2 LO 2/1997). •/. El deber de notificación y la responsabilidad solidaria de los empresa' rios cedente y cesionario El deber de notificación: casos en que procede y efectos de .su incumplimiento.- De conformidad con el art. 44.6 del ET, «el cedente y el (vsionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores resiniticos afectadas por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los tm bajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores».
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Dichas informaciones deberán facilitarse por el cedente «con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión»; y por el cesionario «con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión» (art. 44.8 ET). Además, si el cambio de titularidad se realizara a través de un procedimiento de «fusión, absorción o modificación del «status» jurídico de la empresa» rigen reglas específicas: I ) Tanto el cedente como el cesionario deberán entregar la indicada ínfonnación «al tiempo de publicarse la con vocatoria de las juntas generales que han de adoptarlos respectivos acuerdos» (art. 44.8,2" ET); 2-} Si la transmisión supusiera «cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo», el comité de empresa deberá emitir un informe al respecto (art, 64.1,5 ET; ver Tomo I, Tema 8). En cualquier caso, un eventual incumplimiento del deber de notificación no afectaría a la validez misma del cambio de titularidad, si bien podría ser relevante «para fijar la fecha de la cesión o la verdadera identidad del cesionario» (STS de 25 de abril de 1988, Ar/3021). a
Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por obligaciones anteriores a la transmisión.- El art. 44.3 del ET establece que en los cambios de titularidad por actos ínter vivos el empresario cedente y el cesionario responden «solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas». Sobre el tema habría que señalar lo siguiente: 1-) La responsabilidad de los empresarios cedente y cesionario alcanza también a la que pudiera existir en orden a cotizaciones pendientes a la seguridad social, o en relación a prestaciones exigible por falta de afiliación, alta o cotización (arts. 104.1 y 127.2 LGSS). 2-1 El art. 44 del ET fija un plazo de tres años durante el cual cabe exigir la responsabilidad solidaria que se viene analizando, lo que constituye una excepción al general de un año establecido en el art. 59 del propio ET (STS de 13 de noviembre de 1992, Ai/8802). 3 ) El carácter solidario de la responsabilidad significa, en principio, que la misma puede exigirse frente a cualquiera de los obligados (art. 1.144 CC). Ello no obstante, determinadas obligaciones laborales sólo pueden ser asumidas en sus propicm términos, de hecho, por el empresario actual, por lo que en tales casos habrá de ser el cesionario el llamado en primer término a responder de este tipo de obligaciones, sin perjuicio de que si las mismas llegan a generar el derecho a una indemnización económica sustitutiva enfavor del trabajador, éste pueda desde luego dirigirse contra cualquiera de los responsables solidarios, ya sea el cesionario, ya sea el cedente. 9
Responsabilidad por obligaciones posteriores a la transmisión.- Final mente, y en cuanto a las obligaciones nacidas a partir del momento del cambio du titularidad, el empresario cedente queda en principio desvinculado (STS u.d. de 20
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de enero de 1993, Ar/380), salvo si «la cesión fuera declarada delito», en cuyo caso «e/ cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión» (arL 44.3.2'-' ET). Sobre el tema cabe apuntar lo siguiente: 1") El art. 311.2 del Código Penal sanciona a quienes «en los supuestos de transmisión de empresas, con conocimiento de los pn>cedimientos descritos en el apartado anterior [esto es, engaño o abuso de situación de necesidad\, mantengan las referidas condiciones impuestas por otra» les decir, «condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los tlercehtts que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual»]. 2?) La aplicación del art. 44.3.2° del ET requiere necesariamente el pronunciamiento previo de los tribunales del orden jurisdiccional penal (STS u.d. de 30 de junio de 1993, Ar/4939). 3 ) Más sencillo puede resultar, en aquellos supuestos en los que, bajo la apariencia de una sucesión de empresa se esconda un fraude de ley, proceder no ya a la aplicación del art. 44.3.2" del ET, sino simplemente la destrucción de la ficción, en mérito al art. 6.4 del Código Civil. El tema puede plantearse también, singularmente, en los casos de cesión parcial de empresa a una sociedad filial de la transmitente (ver, supra, en este Tema) y en los de transformación de una empresa individual en otra societaria, práctica que los Tribunales aceptan en principio (SS.TS de 20 de octubre de 1986, Ar/5855, y 27 de marzo de 1989, Ar/2416), salvo que aprecien la existencia de fraude de ley, concretado, generalmente, en los datos de que el capital no sea aportado a la sociedad y/o de que ésta no llegue a funcionar realmente como tal persona jurídica (SS.TS de 29 de marzo de 1985, Ar/1451,9 de junio de 1987, Ar/4316, y 25 de septiembre de 1989, Ar/ 6488). 9
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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (I): LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR La extinción del contrato de trabajo supone la cesación definitiva de sus efectos. Las causas de extinción se encuentran enumeradas en el art. 49 ET. Entre ellas, los apartados d) y j>dol n.l se refieren a la voluntad resolutoria del trabajador. Nos referimos separadamente a ambos.
I. SIN CAUSA JUSTIFICADA Los supuestos del art. 49.1 d)- El art. 49.1.d) ET permite extinguir el contrato de trabajo por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Cabe, así, distinguir una dimisión con preaviso y otra sin preaviso o abandono, 1. Dimisión con preaviso
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Configuración.- La dimisión del trabajador es una manifestación de volunt ad del propio trabajador que demuestra su deliberado propósito de dar por terminado el contrato. Su fundamento está en el carácter personalísimo de la prestación laboral; y también en el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio, que consagra el art, 35.1. CE. Es causa de extinción contractual aplicable tanto a los ron tratos de duración indefinida como por tiempo determinado. El preaviso.- El art, 49,l.d) ET condiciona la dimisión del trabajador a la observancia del plazo de preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Si el convenio colectivo no establece plazo ni tampoco existe costumbre aplicable, w viene aplicando generalmente el plazo de quince días del art. 49.1.c) ET. El plazo de preaviso se establece en beneficio del empresario para que pueda proceder a la cobertura de la vacante dejada por el trabajador dimisionario. Carácter recepticio.- El preaviso es un acto vinculante e irrevocable, del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa. Lo único que se admite en circunstancias excepcionales es la nulidad de la manifestación de la voluntad extintiva si se prueba que estuvo viciada por error, violencia, intimidación o dolo.
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Efectos.- La dimisión preavisada da lugar a una mera liquidación de haberes, sin derecho a indemnización. 2. Dimisión sin preaviso: el abandono Noción.- La voluntad extintiva del trabajador puede manifestarse también de modo tácito por actos u omisiones que muestren el deliberado propósito de dar por terminado el contrato de trabajo. Aparece así la figura del «abandono» que se manifiesta por hechos concluyentes que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance. La extinción del contrato de trabajóse produce; pero al ocurrir sin observancia del plazo de preaviso, puede producir, además, ta obligación del trabajador de reparar los posibles daños causados al empresario lart. 21.4 ET).
I I . CON C A U S A J U S T I F I C A D A El incumplimiento empresarial como causa de resolución.- Como causa de extinción distinta al mero desistimiento, el art. 49. l.j) ET contempla la voluntad del trabajador pero fundamentada en un incumplimiento contractual de) empresario. Enumerando el art. 50 ET las consideradas como causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, y que son las siguientes. 7. Causas a) - Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su d ign idad »(art. 50.1 ,a) ET) Líneas jurisprudenciales.- La jurisprudencia resalta el doble condicionamiento de la causa resolutoria: que se produzca una modificación sustancial de condiciones de trabajo y perjuicio en la formación profesional o en la dignidad del trabajador. Si el cambio sustancial se da pero no aparece ese efecto negativo, no cabe la aplicación de esta causa resolutoria. Perjuicio en la formación profesional es, según el TS, el que deriva de I» degradación profesional, o de la infracción protongada del deber de ocupación efectiva. Menoscabo en la dignidad del trabajador es predicable siempre que se átenlo contra el respeto u honorabilidad debidos a quien trabaja, medidos con un criterio social objetivo. Supuesto particular que viene apareciendo con frecuencia últimu mente es el denominado mobbing o acoso mora) en el trabajo, Se pueden manifestar en una muy variada serie de circunstancias; lo que obstaculiza la posibilidad interponer recurso de casación para la unificación de doctrina.
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Es necesario que se prueben los perjuicios sufridos en la formación profesional o el menoscabo de la dignidad, sin que puedan presumirse. b) Las faltas o retraso eo el pago del salario (art. 50.l.b) ET). Dos son los supuestos resolutorios configurados en el art. 50. l.b del ET: ta falta de pago y el retraso continuado en el abono de salarios. Falta de pago del salario.- Existirá cuando lo impagado sea salario a efectos legales, (salario base o complementos salarialesJ. Percepciones extrasalariales no satisfechas por el empresario, no configurarán este supuesto resolutorio. No hay, sin embargo, falta de pago de salarios en los supuestos en que no se haya pagado por tratarse de un derecho económico controvertido. Retrasos continuados.- El ET no configura como causa resolutoria del contrato un mero retraso esporádico que dará lugar, simplemente, a la indemnización por mora (art. 29.3 del ET). Tampoco se configuran como retrasos a estos efectos aquellos retrasos consentidos tácitamente por et trabajador. Constatación objetiva.- Según la jurisprudencia es irrelevante el que el incumplimiento empresarial sea culpable o no, esto es, que el impago o el retraso continuado del salario venga o no determinado por la mata situación económica de la empresa. c) Otros incumplimientos graves y culpables del empresario (art. SO.l.c) ET). Es causa justa de resolución contractual «cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales, por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados» (art. SO.l.c. ET). La extensión del supuesto resolutorio.- El TS pone de relieve que el primer inciso del art. SO.l.c) ET comprende no sólo el incumplimiento empresarial de las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario. No aparecen así conductas concretas, sino que en el precepto caben variedad de ellas, siendo uno de los más habituales el del incumplimiento injustificado por el empresario del deber de ocupación efectiva, aunque lo que varía es la apreciación o no de la justificación en el incumplimiento de este deber de ocupación, a efectos de decidir sobre la resolución del vínculo contractual. También tos supuestos de mobbing o acoso moral en el trabajo suelen reconducirse a este supuesto resolutorio. Los supuestos de los arts. 40 y 41 ET.- El último inciso del art. SO.l.c) exige expresamente que la resolución ex art. 50 venga precedida de una sentencia que declare injustificado el traslado o la modificación sustancial de condiciones
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de un trabajador, negándose el empresario a reponerlo en sus anteriores condiciones. Pero, para estos supuestos, el art, 138.6 LPL remite la ejecución de la sentencia a los arts. que regulan el incidente de no readmisión en el supuesto de despido improcedente; con lo que la extinción indemnizada del contrato de trabajo se produce igualmente, y en la misma cuantía. No se entiende, entonces, como el art. 138.6 LPL exija que el trabajador solicite la ejecución del fallo y la extinción del contrato por causa en el art. 50.1.0 ET. Quizás la explicación haya que remitirla a la diferencia entre traslados y modificaciones sustanciales de carácter individual y de carácter colectivo. Entendiendo que, si ha habido una sentencia colectiva que declara injustificado el traslado o la modificación llevada a cabo, los concretos trabajadores afectados, de no ser repuestos en sus anteriores condiciones, podrán solicitar la resolución de sus contratos en base a la sentencia colectiva correspondiente. 2. Procedimiento La resolución es judicial. Consecuencias.-La jurisprudencia se ha inclinado siempre por el carácter judicial de la resolución. La LPL en diversos preceptos (p. ej. art. 27.2) alude al ejercicio por el trabajador de las acciones del art. 50 ET, sometidas al plazo de prescripción de un año que señala el art. 59.1 ET. El carácter judicial de la resolución contractual implica una serie de consecuencias: 1) El trabajador debe solicitar del órgano judicial la resolución del vínculo contractual, pero sin abandonar el puesto de trabajo. Por ello la resolución judicial tiene efectos constitutivos y no declarativos. La resolución judicial ha de ser firme. Razón por la que el vínculo contractual continúa subsistente en tanto no se resuelva el recurso que pueda interponer el empresario contra la sentencia de instancia. Esta subsistencia del vínculo contractual implica para el trabajador el derecho, pero también la obligación, de continuar en el desempeño de sus funciones hasta lu firmeza de la sentencia resolutoria del contrato. 2) Solamente en casos excepcionales —situaciones que evidencian que In convivencia laboral entre trabajadory empresario resulta muy difícil, oque represente una excesiva carga onerosa para el trabajador—, se admite que el trabajador, instada la resolución judicial del vínculo contractual, pueda dejar de prestar ION servicios correspondientes. Resolución judicial y despido.-La pervivencia del vínculo contractual en tanu> se pronuncia la resolución judicial ex art. 50 ET no impide que, en ese Ínterin. t>\ empresario pueda despedir al trabajador. Para estos supuestos y en el caso en que el trabajador haya formulado demandn resolutoria del vínculo y otra por despido, el art. 32 LPL señala que la demanda m í e
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se promueva posteriormente se acumulará a la primera, de oficio o n petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. Lo que trata el art. 32 LPL es de evitar actuaciones torticeras que persigan eludir las consecuencias de un despido inminente mediante el ejercicio de la acción resolutoria, o buscar la enervación de la acción resolutoria mediante la imposición de un despido. Por ello, se señala por el TS que la interpretación teleológica del art. 32 LPL dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterio sobre cual de ambas acciones —la resolutoria o la impugnatoria del despido— ha de obtener primera respuesta. 3 . Efectos Efectos de la resolución.- Resuelto judicialmente el contrato, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (art. 50.2 ET). Kn estas indemnizaciones no se pueden considerar incluidas los llamados salarios de tramitación, dado que el trabajador debe continuar prestando servicios hasta la firmeza de la sentencia. Únicamente en el caso de que el incumplimiento empresarial hubiera consistido en colocar al trabajador en una situación depresiva o vejatoria tal que le hubiera impedido continuar físicamente en la empresa, permitiendo una interrupción de la prestación, serian debidos los salarios que no ha percibido. La indemnización es única, según el TS. De modo que no cabe pretender una indemnización adicional por posibles daños y perjuicios sufridos, en base al Código Civil. En algún caso, sin embargo, y para los casos de acoso moral o mobbing, hay Tribunales que vienen reconociendo una indemnización adicional por daños morales.
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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (II). LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO DISCIPLINARIO I. L A N O C I Ó N DE DESPIDO, EL D E S P I D O D I S C I P L I N A R I O Noción amplia de despido- Cuando el empresario decide extinguir la relación laboral deberá justificar esa decisión en base a alguna de las razones enumeradas polla propia legislación. La denominada extinción ad nutum o sin causa decidida por el empresario no encuentra reconocimiento en el ordenamiento laboral español, Las causas que pueden justificar la decisión empresarial de extinguir el contrato son: a) Un incumplimiento grave y culpable del trabajador (despido disciplinario), b) Una serie de causas denominadas -objetivas., (extinción por causas objetivas), c) Causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (despidos colectivos o individuales por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas), d) Fuerza mayor (despidos por fuerza mayor). Para englobar todos estos supuestos extintivos se utiliza el término genérico «despido». Así, el despido constituye concepto genérico, diversificable por razón de su causa en especies distintas. Vamos a referirnos a continuación al despido disciplinario. El incumplimiento contractual del trabajador. Notas.- Según el art. 49.1.k) ET el contrato de trabajóse extinguirá por despido del trabajador;y según el art. 54.1 del ETel contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se enumeran a continuación una serie de conductas del trabajador que se califican de «incumplimientos contractuales?- a estos efectos. Se exige, pues, que la conducta del trabajador sea un incumplimiento caracterizado por dos notas: a) incumplimiento contractual; bi incumplimiento grave y culpable. Incumplimiento contractual. Significa que la conducta del trabajador ha de ser contraria a las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo en vigor. Incumplimiento grave y culpable. El incumplimiento contractual del trabajador ha de estar calificado por las notas de gravedad y culpabilidad. Exigencias jurisprudenciales.- Según la jurisprudencia: a) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa, debiendo apreciarse sin la menor duda razonable.
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bi l^i culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones. c) Para determinar la existencia de la gravedad y de la culpabilidad han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, así como las circunstancias concurrentes y la realidad social. d) Es precisa la aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano. e) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido. Si bien, para la aplicación de la tolerancia empresarial se vienen exigiendo requisitos rigurosos, 0 Por todo lo anterior, resulta muy difícil que se de el requisito de identidad sustancial para plantear una casación para la unificación de doctrina.
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CAUSAS DEL DESPIDO D I S C I P L I N A R I O
Las concretas causas del despido disciplinario vienen enumeradas en el art. 54,2 del ET. Se trata de causas de contenido abierto y concretables por vía de convenio colectivo. i.
"Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad trabajo"
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Líneas interpretativas.- a) En cuanto a la repetición el ET no señala su cuantía. La negociación colectiva será la que especifique el número necesario para configurar el supuesto como causa de despido disciplinario. b) Han de ser injustificadas. Y aunque en ocasiones la legislación estatal o sectorial exigen la justificación «a priori» de las ausencias, la jurisprudencia ha permitido la justificación posterior cuando no fuese factible el previo aviso. cj En cuanto a la falta de comunicación por el trabajado)- del parte de baja por enfermedad o de los partes sucesivos de confirmación de ta baja se admite que, si ta situación de enfermedad es real, existe justificación para no asistir al trabajo; no justificándose el despido por no darse tos requisitos de gravedad y culpabilidad necesarios. d) Si la empresa ha adoptado tradieionalmente una conducta tolerante sobre faltas de puntualidad, no sancionándolas con despido sino con sanción inferior, no puede variar sorpresivamente su actitud despidiendo.
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2. Indisciplina o desobediencia en el trabajo Líneas interpretativas.- La orden empresarial habrá de ser legítima; aunque debe tenerse presente la postura jurisprudencial consolidada —ya vista en materia de deber de obediencia— de presunción de legitimidad de las órdenes empresariales y la muy limitada aceptación del ius resistentiae del trabajador. La indisciplina confíguradora de) despido, ha de ser clara, abierta, grave, sin motivo ni fundamento alguno. La desobediencia admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción máxima de despido. 3, Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a tos familiares que convivan con ellos Líneas interpretativas.-a l Aunque el tipo legal emplee una expresión en plural, ello no significa que han de ser varios los maltratos de palabra u obra inferidos con unidad de acción. Por supuesto que las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual quedan comprendidas dentro del tipo incumplidor. b) La actitud ofensiva del trabajador ha de resultar grave y culpable; calificación que habrá que hacer tras examinar las especiales circunstancias que aparezcan en cada supuesto. Y es que una misma palabra, acto o gesto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otras. c) No es necesario que la conducta del trabajador sea constitutiva de delito o falta, ya que los niveles de conducta exigidos contractualmente no son los mismos que los exigidos a efectos penales. d> Cuando son varios los autores de unos mismos hechos, la responsabilidad de cada uno puede ser distinta y aun inexistente para alguno. e) En cuanto a las ofensas producidas con ocasión de actuaciones de los representantes de los trabajadores, se suele admitir una mitigación del ánimo injurioso, precisamente por mantener posturas contrarias a la empresa. 4. «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de trabajo» Noción.- Por transgresión de la buena fe contractual se entiende una actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes —arts. 5 y 20.2 ET—. El abuso de confianza, consiste en un mal uso por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa. El carácter amplio de las exigencias descritas implica que una serie muy variada de conductas va a poder reconducirse a esta causa de despido.
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Líneas interpretativas.- a) Se admite tanto la culpabilidad dolosa como ta derivada de negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador. b) No es necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando con la pérdida de confianza por parte del empresario c) La deslealtad y el abuso de confianza pueden afectar a clientes, usuarios o a terceras empresas, lo que se traduce en evidente desprestigio para la primera. d) Un supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual se refiere a la situación del trabajador que es sorprendido trabajando durante la situación de baja por incapacidad temporal. Un sectorjurisprudencial, sin embargo, entiende que no es desleal el que hallándose en incapacidad temporal realiza cualquier actividad, sino aquel que con la actividad realizada evidencia su aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando su reestablecimiento. el Otro supuesto específico de transgresión de la buena fe contractual es ta concurrencia desleal al empresario, en incumplimiento de los arts. 5 y 21 del ET. 5 . "Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado» Requisitos.- I) Debe ser voluntaria, no producida por defectos en la organización productiva; sin que en ningún caso pueda presumirse, sino que debe probarse. 2) Ha de ser continuada. No bastan, pues, descensos esporádicos o de corta duración. 3) Ha de producirse sobre el rendimiento normal o pactado, de modo individual o colectivo. Se exige así un parámetro comparativo para decidir sobre ta disminución de rendimiento. Y asi se habla de criterios objetivos —la costumbre, el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, el rendimiento del trabajador medio de la profesión—; o de criterios subjetivos, que atendería al rendimiento anterior de! propio trabajador. 6. «La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten
negativamente
en el trabajo» Líneas interpretativas.- a) La repercusión negativa sobre el trabajopuedo consistir tanto en una disminución del rendimiento como en la posibilidad do producción de un mayor número de accidentes o lesiones; o, incluso en algún caso, de pérdida de imagen de la empresa. b) La embriaguez debe ser habitual y no esporádica. En algún caso (por ejemplo, conductores), sin embargo, basta la embriaguez no habitual. La toxicomanía, que implica un hábito patológico en el consumo de drogas, no debería comprender en puridad de términos, el simple consumo de drogas. Existe, «tu embargo, una cierta corriente ampliatoria.
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7. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa Noción y requisitos.-Por acoso se entiende toda conducta del trabajador relacionada con alguno de los motivos que enumera el art. 54.g) ET del empresario o de personas que trabajan en la empresa, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. El sujeto activo debe ser un trabajador de la empresa. El sujeto pasivo el empresario o cualquier persona que trabaje en la empresa. Si el empresario despide por esta causa, deberá probar tanto la conducta del trabajador como el resultado conseguido o perseguido con la misma. La prueba de indicios podrá tener especial relevancia.
m. P R O C E D I M I E N T O P A R A D E S P E D I R Las formalidades para despedir que exige el ET son: 1) generales para el despido de cualquier trabajador; 2) específicas, a añadir a las generales, cuando se trate del despido de algún tipo particular de trabajadores (representantes de los trabajadores y afiliados a sindicato). Nos referimos por separado a cada supuesto. /. Exigencias generales. La carta de despido Requisitos de la carta de despido.-Según el art. 55.1 ET el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y ta fecha en que tendrá efecto. Exigencias que son mínimas, dado que el propio art. 55.1 admite que por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales—p.ej. expediéntese configura así la denominada carta de despido», cuyas exigencias legales son las siguientes: a) Debe ser escrita; con la excepción jurisprudencia] del despido por falta de llamamiento de trabajador fijo discontinuo. b) Deben constar los hechos que lo motivan. c) Debe figurar la fecha a partir de la que el despido tendrá efecto. d) Debe notificarse al trabajador. Los hechos.- Deberán incluir los detalles de la conducta imputada que resulten indispensables para su cabal identificación. Razón por la que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán enjuicio otros motivos de oposición a la
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demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido (art, 105.2 LPLi. La exigencia de constancia de los hechos no se cumple si la carta de despido sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas. Aunque no es exigible exhaustividad en la descripción de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para ta articulación de su defensa. La fecha.- La fecha que debe figurar en la carta -la fecha a partir de la que el despido tendrá efectividad-, podrá ser cualquiera que el empresario disponga. La finalidad de esta exigencia está estrechamente relacionada con el momento preciso a partir del cual comienza a computarse el plazo de caducidad para interponer la correspondiente demanda contra el despido. La notificación.- El requisito de ta notificación se entiende cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que su decisión de despedir llegue a conocimiento del trabajador. Serán los Tribunales los que, en cada caso, valorarán, en atención a las circunstancias concurrentes, si ha habido ta suficiente diligencia en el empresario. Existe, en este sentido, una doctrina muy detallada y casuística acerca de tas circunstancias de forma, lugar, sujeto receptor y tiempo de entrega de la carta de despido por parte del empresario. 2. El despido de tos representantes del personal Necesidad de expediente contradictorio.- Para los despidos de los representantes del personal i comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales) será necesario la apertura de un expediente contradictorio en el que serán oídos, aparte del interesado, los restantes miembros de la representación. Expediente que resulta necesario aportar por la empresa en el proceso por despido (arts. 106.2 de la LPL y 55.1 del ET). Si el expediente finaliza con la imposición de la sanción de despido, es preciso notificarlo al representante mediante la oportuna carta de despido, que debe reunir los requisitos generales que ya han quedado examinados; aunque cabe la remisión a los hechos que figuran en el expediente contradictorio. 3. El despido de trabajadores afiliados a un sindicato La audiencia a los delegados sindicales.- Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicatoy al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato (art. 55.1 ET). En discutible interpretación det TS, la audiencia previa a los delegados sindicaleH en las despidos de trabajadores afiliados, comprende sólo la extinción del contrato par
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causas disciplinarias y no otros supuestos extintivos asimilables al despido a otros efectos. No estando señalado cual es el plazo para evacuar esta audiencia previa, los Tribunales viene hablando de un plazo razonable. 4. Despido formalmente incorrecto y posibilidad de nuevo despido Posibilidad de nuevo despido en el plazo de 20 días.- Si el despido se realizara inobservando los requisitos anteriores, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos. Dicho nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha, sólo podrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Este plazo ha sido calificado de caducidad por el TS y en él se incluyen los días inhábiles. Al realizar este segundo despido, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social (art. 55.2 ET). Que el art. 55.2 ET señale que el nuevo despido surtirá efectos desde su fecha, significa que este segundo despido abre un nuevo cómputo del plazo de caducidad de la acción para impugnarlo. IV. E F E C T O S D E L DESPD30 1. Resolución
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extrajudicial
Efectos constitutivos del despido.- El despido del trabajador tiene efectos constitutivos, produciendo la extinción del contrato desde su fecha, La resolución del contrato por despido disciplinario es, pues, extrajudicial. Por ello, si posteriormente se declara su procedencia, quedará convalidada la extinción del contrato de trabajo que con aquel despido se produjo (art. 55.7 ET). 2. La acción contra el despido La caducidad de la acción de despido. Cuestiones.- El ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días si guien tes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos, (art. 59.3 ET). Las líneas generales de interpretación jurisprudencial son las siguientes: 1) La caducidad opera automáticamente; y debe ser apreciada de oficio; la eventual caducidad de la acción de despido ha de examinarse con carácter previo a la calificación del despido impugnado. 2) Queda excluido del cómputo del plazo de caducidad el día en que el despido se produce, el día en que se presentó la papeleta de conciliación y el día de celebración
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de la misma. Del mismo modo, según el TS, se excluyen los sábados, que son inhábiles a efectos procesales, según la LOPJ. 3) Si en la fecha anunciada en ta carta no se manifiesta una voluntad clara e inequívoca del empresario de consumar el despido, no puede iniciarse el cómputo del plazo de ejercicio de la acción. 4) Existe una figura de elaboración jurisprudencial quees la del "despido tácito», o el producido sin haberse cubierto formalidad alguna; pero que se deduce de la existencia de hechos que revelan inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual. En los casos de despido tácito opera también la caducidad de la acción con dos reglas generales: a) la de la interpretación restrictiva de la noción de despido tácito; b) la de la exigencia de actos empresariales, claros, inequívocos y no ambiguos, y concluyanles, reveladores de la voluntad extintiva de la relación.
V. L A CALIFICACIÓN J U D I C I A L DEL D E S P I D O Posibilidades calificatorias.- Si el despido es impugnado por el trabajador, en el fallo de la sentencia, el Juez calificará ei despido como procedente, improcedente o nulo (art. 108.1 L P L en relación con el art. 55.3 ET). Las posibilidades calificatorias son cerradas y obligado subsumir el despido en alguno de ollas. El T.S. cortó una línea jurisprudencial anteriormente abierta de poder, en determinados casos, calificar el despido de radicalmente nulo por fraudulento. De otra parte, en los procesos por despido el juez no puede considerar improcedente un despido y autorizar la imposición de sanción distinta. 1, El despido nulo A) Supuestos El despido disciplinario será nulo en los supuestos siguientes (art. 55.5 ET): 1) Cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 55.5 del ETy 108.2 de la LPL). Y ello con independencia de cual haya sido la forma del despido (art. 108.3 LPL). Claro está que se hace preciso desarrollar una actividad probatoria por el trabajador, sin que baste la simple alegación del carácter discriminatorio del despido La prueba será de indicios. Si se prueba por el empresario la existencia de un motivo razonable para el despido, con base real y suficiente consistencia —y ello con independencia de que «J despido merezca o no la calificación de procedente— , quedará excluido el carácter discriminatorio del despido.
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2) Los despidos de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 del ET, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. 3) El despido de las trabajadoras embarazadas, cuando el despido se produzca desde el inicio del embarazo hasta el comienzo de la suspensión del contrato por maternidad o por riesgo durante el embarazo. La regla es objetiva: si el despido no se declara procedente habrá que calificarlo de nulo, si producido entre la fecha de inicio del embarazo —lo que no deja de plantear cuestiones en orden a su concreta determinación—y la del comienzo de suspensión del contrato por maternidad; adiferencia de los despidos discriminatorios o atentatorios a derechos fundamentales del trabajador en los que, una vez excluido el móvil discriminatorio, el despido puede ser calificado de procedente o de improcedente. 4) El despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del art. 37 del ET o estén disfrutando de ellos. 5) El despido de los trabajadores que hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 del ET. Supuesto de despido nulo que parece lógico deba abarcar también al posible despido del trabajador por negativa de la empresa a su reincorporación cuando la situación de excedencia finalice. 6)E1 despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral. B) Efectos El despido nulo tendrá et efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir i arts. 55.6 del ETy 113 de lo LPL). Cuando el despido nulo se haya producido estando el contrato de trabajo suspendido, la readmisión será una especie de obligación pendiente al momento en que la situación suspensiva finalice. Y mientras dure la situación suspensiva no habrá derecho al abono de salarios de tramitación que sólo comenzará a generarse a partir del momento en que el reingreso debió efectivamente producirse, una vez finalizada I la causa suspensiva del contrato. Cuando el despido se declara nulo por violar derechos fundamentales del trabajador, puede haber lugar a una indemnización adicional a fijar en la sentencia si el i trabajador acredita una base mínima para cuantificarla,ya que por el TS se entiende aplicable a estos casos el art. 180.1 LPL. Ejecución de la sentencia firme que declare nulo el despido.-Los arts. 281 y ss. de la LPL establecen el procedimiento para garantizar la ejecución en sus propios términos de las sentencias firmes que declaren nulo el despido:
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a) Si el empresario no readmite al trabajador o la readmisión se hace de modo irregular, el trabajador solicitará del juez la ejecución del fallo. b) Si el juez estima que la readmisión no se ha producido o que es irregular, ordenará reponer al trabajador en su puesto, adoptando, además, las siguientes medidas: 1 ) Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, y con los incrementos que como consecuencia de convenio colectivo o norma estatal pudieran producirse, hasta la fecha de la readmisión efectiva. 2 ) Que el trabajador continúe en alta y con cotización a la Seguridad Social. 3°) Si el trabajador despedido es representante unitario o sindical de los trabajadores, que continúe desarrollando en el seno de la empresa las actividades propias de su cargo. 1J
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2. El despido procedente Supuesto.- El despido se calificará de procedente cuando, cumplidos los requisitos de forma, quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación (arts. 55.4 ET y 108.1 LPL). Efectos.- El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación (arts. 55.7 ETy 109 LPL). 3 . El despido improcedente A) Supuestos El despido disciplinario se calificará de improcedente en dos supuestos (arts. 55.4 E T y 108.1 LPL): - Cuando el empresario no hubiese cumplido los requisitos formales necesarios para despedir; - Cuando el empresario no acreditase suficientemente el incumplimiento del trabajador alegado en la carta de despido, su gravedad o culpabilidad. B) Efectos Según los arts. 56.1 del ET y 110.1 de la LPL, cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre: 1 > La readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir; o, 2) El abono de las siguientes percepciones económicas, que deberán ser fijadas en la sentencia:
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Una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 42 mensualidades; - Los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o la colocación del trabajador en un nuevo empleo, si ésta fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Si en convenio colectivo se estableciese que el derecho de opción pertenece al trabajador y no al empresario, esta regulación convencional prevalece sobre la legal. -
C) La opción por la readmisión La opción deberá efectuarla el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma si fuere de instancia (art. 110.3 LPL). Procede la readmisión en caso de no haberse optado expresamente por la indemnización (art. 56.3 ET). Cuando el empresario haya optado por la readmisión, comunicará por escrito al trabajador la fecha de su reincorporación al trabajo; siendo de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión (art. 276 LPL). Una vez ejercitada la opción, no podrá volverse atrás el empresario. La readmisión irregular. Consecuencias.- La readmisión debe producirse en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido (art. 110 de la LPL). Si la readmisión no se produce o se hace de modo irregular, la LPL prevé en sus arts. 277 y ss. un incidente que, en términos generales, se sustancia así: a) En tos supuestos de no readmisión o readmisión irregular, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo del Juzgado de lo Social. b) El Juez examinará a las partes sobre los hechos concretos de la no admisión o de la admisión irregular alegada; aceptándose únicamente aquellas pruebas que pudiesen practicarse en el momento y que se refieren exclusivamente al hecho de la readmisión o de si fue irregular. c) El Juez resolverá por Auto, cuyo contenido, en el supuesto de apreciarse la no readmisión o la irregularidad de la misma, será el siguiente: 1.) Declarar extinguida la relación laboral en la fecha en que se dicte, condenando al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la fecha del Auto. 2) Acordar que se abone al trabajador una indemnización de cuarentay cinco días de salario por año de servicio, con un tope máximo de cuarenta y dos mensualidades.
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3) El juez, de modo potestativo, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades, en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular. D) Posibilidad de un nuevo despido en el plazo de siete días. Debe tenerse muy presente que cuando el despido se baya calificado de improcedente por incumplimiento de requisitos formales y el empresario haya optado por la readmisión, el art. 1 10.4 LPI, lo faculta para realizar un nuevo despido, con efectos desde su fecha, dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Este segundo despido no puede impugnarse sobre la base de que tas faltas imputadas al trabajador ya estaban prescritas al realizarse este segundo despido, si son las mismas que las imputadas en el primer despido y no estaban prescritas al realizarse éste. Cuando la declaración de improcedencia del despido haya derivado de falta de audiencia al delegado sindical « de defectos en la instrucción del expediente, lo importante es que el trámite formal incumplido se inicie dentro de aquellos siete días. i II
E) Opción por la indemnización El salario regulador de la misma es aquel que correspondería al trabajador al tiempo del despido y no el inferior que pudiera venir pagándole la empresa; sin computar posteriores incrementos salariales producidos durante la sustanciación del procedimiento por disposición legal o convenio colectivo. No cabe excluú* los conceptos salariales de vencimiento superior ai mes, ni las partes proporcionales correspondientes a pagas extraordinarias. El cálculo de los años de servicio prestados ha de hacerse desde el día de ingreso del trabajador en la empresa hasta el día del despido y no hasta el de la sentencia que lo declara improcedente. La indemnización fijada en el art. 56.1.a)ET-45 dias de salario por año de servicio con un tope de 42 mensualidades- tiene carácter mínimo siendo susceptible de ser mejorada por convenio colectivo o contrato individual. F ) Salarios de tramitación Se deben tanto si opta el empresario por la readmisión como por la indemnización. Reglas jurisprudenciales en esta materia son las siguientes: ai Los salarios de tramitación son el resultado de multiplicar el salario diario del trabajador despedido por el número de días transcurrido desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia; o hasta la efectiva reincorporación. Para la
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determinación de su base de cálculo rigen los mismos criterios señalados en materia de base de cálculo de las indemnizaciones. Sí que resultan afectados por los aumentos salariales establecidos en convenio colectivo con efectos retroactivos. bj Para que el empresario descuente de los salarios de tramitación lo percibido por el trabajador en otro empleo, deberá probar fehacientemente lo percibido por el trabajador en la otra empresa. Como no se pueden percibir salarios inferiores al mínimo interprofesional, incumbe al trabajador demostrar que, por las razones que fuese —contratado a tiempo parcial o cualquier otra— percibía un salario inferior al mínimo legal. c) Si durante la tramitación de un despido después declarado improcedente, el trabajador cae en situación de incapacidad temporal, al empresario no le corresponde abonar salarios de tramitación correspondientes a ese período, debiendo la Entidad Gestora abonar el subsidio correspondiente. Posible limitación (incluso inexistencia) de los salarios de tramitación.El artículo Í36.2, ET establece una serie de requisitos que, si se cumplen, pueden suponer la limitación o, incluso, la eliminación de los salarios de tramitación. a) Ha de tratarse de supuestos en que, si fuese declarado improcedente el despido producido, la opción entre readmisión o no readmisión correspondería al empresario. Excluidos, en consecuencia, los supuestos de despidos de representantes de personal y de trabajadores afectados por convenio colectivo que les reconozca el ejercicio del derecho de opción. b) El empresario ha de reconocer la improcedencia del despido efectuado, pudiendo hacerlo desde la fecha del despido hasta la de la conciliación, no posteriormente. c) El empresario ha de ofrecerla indemnización correspondiente a los cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, depositándola en el juzgado de lo social, y poniéndolo en conocimiento del trabajador. El depósito judicial es inexcusable, sin que quepa la transferencia bancaria ni como método alternativo, según el TS. d) El trabajador ha de aceptar la indemnización; o, si no la acepta, declararse judicialmente el despido improcedente. La no aceptación del trabajador puede deberse a dos razones: 1) Por discrepancias en la cuantía de lo depositado. Se viene admitiendo que el error excusable —de escasa cuantía, error aritmético o por discrepancia razonable sobre los elementos necesarios para el cálculo— en lo depositado, no influye sobre la limitación de los salarios de tramitación. 2) Por pretender el trabajador una declaración judicial de nulidad de su despido Y es que el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y la consignación de la indemnización correspondiente no impide la acción del trabajador. En estos casos no parece que, pese al reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido, deba verse privado el empresario de todas sus posibilidades de
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defensa procesales: pudiendo, incluso, obtener la declaración de procedencia del despido. El cumplimiento de todas estas exigencias tiene las siguientes posibles consec u e n c i a s sobre los salarios de tramitación: a) Quedarán limitados a los devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito de la indemnización. b) No se devengará cantidad alguna por salarios de tramitación si et depósito se realiza en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido.
S a j a r l o s d e tramitación a c a r g o d e l Estado.- El art. 57 ET señala que el Estado abonará tos salarios de tramitación que excedan de dos meses, cuando la sentencia de lajurisdicción competente que declare la improcedencia del despido — no la nulidad— se notifique transcurridos más de 60 días hábiles desde la fecha en que se presente la demanda. La previsión legislativa tiene comn f i n a l i d a d aliviar a la empresa de determinados costes derivados del transcurso del tiempo en la resolución de los procesos de despido; sin que esté necesariamente conectiido con un funcionamiento anormal de la administración de justicia. El tema del abono por el Estado de los salarios de tramitación se encuentra regulado en los arts. 116 y ss, de la LPL G) E l d e r e c h o d e opción d e los representantes de los trabajadores En los despidos improcedentes de los representantes de los trabajadores, el art. 56.4 del ET establece que el d e r e c h o d e opción corresponde al r e p r e s e n t a n t e y no al empresario, siendo obligatoria la readmisión si el trabajador optase por ésta. La opción a favor de los representantes se aplica siempre que la calificación del despido haya sido la de improcedencia, con independencia de la causa que ha conducido a tal calificación judicial, según el TS. En el caso de que el representante despedido improcedentemente, opte p o r l a readmisión, la sentencia será ejecutada en sus propios términos lart. 280.1 LPLj. Al efecto, se prevé un sistema de ejecución de sentencia semejante a la de tos despidos nulos visto más arriba.
VI. E J E C U C I Ó N P R O V I S I O N A L DE LAS S E N T E N C I A S DE D E S P I D O Supuestos e n q u e cabe l a ejecución provisional.- En base a lo dispuesto en los arts. 111 á 113 y 295 LPL, la ejecución provisional sólo c a b e en los supuestos de recurso por cualquiera de ambas partes frente a la sentencia que declare bien la nulidad del despido o su improcedencia, y se hubiera optado en este segundo supuesto por ta readmisión.
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La ejecución provisional comporta la obligación empresarial de abonar el salario, y la del trabajador de prestar sus servicios —salvo que el empresario prefiera hacer el abonosin compensación alguna—. SÍ la sentencia favorable al trabajador se revoca, en todo o en parte, el trabajador no está obligado a devolver los salarios percibidos, conservando el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiese aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia. Si se trata de un despido improcedente de un representante de los trabajadores, el órgano judicial deberá adoptar tas medidas oportunas para garantizar el ejercicio de las funciones representativas del trabajador mientras dure la sustanciación del recurso Supuestos en que no cabe la ejecución provisional.- No cabe, en cambio, la ejecución provisional de la sentencia que decía re la improcedencia del despido cuando la opción se hubiera hecho por la indemnización y la sentencia hubiera sido recurrida por cualquiera de ambas partes. En tal caso, durante ta tramitación del recurso se considerará al trabajador en situación legal de desempleo involuntario. El lo salvo que se interprete, que el juego que presta el art. 299 LPL permite ejecutar también provisionalmente estas sentencias por la vía de los anticipos reintegrables, ya que al haberse efectuado la opción por la indemnización estamos en presencia de una obligación exclusivamente dineraría. Si la sentencia que resuelve el recurso modificara la cuantía de la indemnización, elevándola o reduciéndola, el empresario o el trabajador, respectivamente podrán cambiar el sentido de su opción, en cuyo caso la readmisión retrotraería sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección y se deducirían de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha si la sentencia que resuelve el recurso declara nulo el despido. Cuando se confirme la sentencia recurrida el sentido de la opción no puede ser alterado.
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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO (III): DESPIDOS OBJETIVOS, DESPIDOS COLECTIVOS Y DESPIDOS POR FUERZA MAYOR I. EL D E S P I D O P O R CAUSAS OBJETIVAS El art. 52 ET enumera una serie de situaciones que, de producirse, justifican la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo. Característica común a todas ellas es que no implican un incumplimiento contractual del trabajador—de ahí su denominación de causas «objetivas»—; razón por la que la extinción producida llevará aparejada una indemnización al trabajador en los términos que luego se han de ver. Cuando el empresario decide extinguir por alguna de esas causas, estamos ante un acto unilateral del empresario que pone fin al contrato. Por ello, y dentro de la noción amplia de despido de la que se viene partiendo, es posible reconducirlas a una especie del mismo, el despido por causas objetivas. i
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A) La ineptitud del trabajador Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento (art. 52.a. ET). Delimitación del supuesto.- La ineptitud sobrevenida la refiere el TS a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador.. Se vienen incluyendo posibles alteraciones síquicas y patológicas del trabajador que impliquen su falta de capacidad para continuar desempeñando un puesto de trabajo con la responsabilidad requerida para ello. Y también la pérdida de determinadas autorizaciones o titulaciones necesarias para ejercer el puesto de trabajo para el que se ha sido contratado. Cuando la ineptitud del trabajador deriva de secuelas de enfermedades o accidentes sufridos, el art. 52,a) ha servido para justificar la extinción de contratos en el caso de que el resultado se hubiese calificado de incapacidad permanente parcial, ya
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que otro tipode incapacidades juegan en el ET como específicos supuestos suspensivos o extinüvos del propio contrato de trabajo. La ineptitud ha de ser sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva del trabajador en la empresa. Si es originaria, el conocimiento de la misma por el empresario debe ser también posterior a esa colocación efectiva; razón por la que el período de prueba subsana la posible ineptitud originaria. En la ineptitud sobrevenida del trabajador no puede haber intervenido decisión alguna del empresario. Por ello en los supuestos de movilidad funcional, el empresario no podrá actuar válidamente la causa de despido del art. 52.a) ET l arU 39.3 ET). B) La falta de aptitud del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo Por falla de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación lart. 52.b. ET). Requisitos.- 1) La modificación debe operarse en el puesto de trabajo del trabajador afectado; no derivar de una previa movilidad funcional impuesta por el empresario (art. 39.3 ET). 2) La -razonabilidad» del cambio producido, que viene siendo interpretada con criterios muy amplios; 3) El transcurso de dos meses como mínimo desde que se introdujo la modificación, a efectos de dar tiempo al trabajador para adaptarse al cambio operado; aunque no se obliga al empresario a facilitar cursos de formación o readaptación profesional. Cuando se ofrezca un curso de reconversión o perfeccionamiento profesional que capacite al trabajador para la adaptación requerida, el contrato de trabajo quedará en suspenso durante el tiempo necesario, y hasta el máximo de tres meses, debiendo, durante el curso, abonarse al trabajador el salario medio que venía percibiendo. Una vez finalizado el curso, es cuando comenzará a correr el plazo de los dos meses a partir del cual verificar la adaptación del trabajador a las innovaciones introducidas, C) El despido económico (individual y/o plural) Noción y causas.- El contrato de trabajo podrá extinguirse cuando exista lo necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 5t.l-causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- (art. 52. c. ET). Se configura así un denominado "despido económico*', con dos vertientes: el despido económico colectivo (art. 51 ET)y el despido económico individual y/o plural (art. 52.c).
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La diferencia entre ambos está, esencialmente, en el numera de trabajadores afectados, y en el distinto procedimiento a seguir para llevarlos a cabo. Las causas que pueden justificar un despido económico son prácticamente las mismas tanto en el caso de los despidos colectivos como en los despidos económicos individuales o plurales. Aunque es necesario hacer las siguientes precisiones. a) Camas económicas Interpretación jurisprudencial.- Concurren cuando la decisión extintiva empresarial contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa (arts. 52x y 51.1.C ET). La doctrina del TS en esta materia se concreta en las líneas siguientes: a.) No es preciso que la situación económica negativa de la empresa sea irreversible. En los casos de empresa con varios centros de trabajo, el ámbito de valoración de las causas económicas hay que referirlo a la empresa en su globalidad. b) Basta que la extinción del nexo contractual «contribuya» a superar la crisis de la empresa, no que por sí sola sea decisiva para ello. c) Es necesaria una proporcionalidad y adecuación entre los despidos acordados y la superación de la situación desfavorable de la empresa. d) Los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional son susceptibles de apreciación de razonabilidad, de acuerdo con las reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. i , (
b) Causas técnicas, organizativas o de producción Las diferencias entre los arts. 51 y 52.c) ET.- Si las causas aducidas para el/ los despido/s son técnicas, organizativas o de producción, hay una diferencia en la redacción de los arts. 52.c) y Sl.l.c) ET. Y así, el despido colectivo del art. 51 por causas técnicas, organizativas o de producción parece presentar exigencias más rigurosas que el despido —individual o plural— del art. art. 52. c) por esas mismas causas. Yes que no puede haber el mismo punto de partida para justificar medidas extintivas de contratos que contribuyan a «garantizar la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma» (art. 51), que para «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» (art. 52.c). En el primer caso se está partiendo de una grave situación negativa de la empresa, actual o a corto plazo; en el segundo caso no se exige necesariamente que la empresa funcione mal, sino, simplemente, que existen obstáculos que es preciso remover para mejorar su eficiencia. De este modo, el art. 52.c) expresamente señala que el empresario acreditará la decisión extintiva por estas causas, estableciendo su conexión con la superación de las dificultades impeditivas del buen funcionamiento de la empresa.
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Razón por la que, según el TS, la valoración de la existencia o no de la causa técnica, organizativa o de producción debe hacerse en el espacio en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo concreto, sin abarcar ámbitos más amplios como la totalidad de la empresa o del centro de trabajo. La necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de traba¬ jo.- La correcta aplicación del art. 52.c) ET exige que -exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo- en número inferior a los que configuran un despido colectivo. Según el TS, amortizar puestas de trabajo significa disminuir los efectivos laborales en la empresa, aunque las funciones de los despedidos pasen a ser desempeñadas por otros trabajadores de la empresa o por el propio empresario; y como debe existir "necesidad" de aquella amortización, ello ha permitido también distinguirla de la mera conveniencia empresarial u-n la adopción de la medida. La selección de trabajadores afectados por la decisión extintiva.- La única regla del art. 52.cí ET en este punto es que "los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa*. Para el resto de supuestos, las reglas a observar por el empresario en la selección de trabajadores se contienen en la doctrina unificada por el TS: - El principio general es que la selección de los trabajadores afectados corresponde al empresario; - Esta libertad de selección puede encontrarse limitada por previsiones al respecto del convenio colectivo aplicable; - La libre decisión empresarial en punto a la selección de trabajadores afectados sólo es revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios; - Es discutible si principio de adecuación social permite introducir otras preferencias y, entre ellas, una eventual preferencia a favor de los contratos indefinidos. D) Faltas de asistencia al trabajo de carácter intermitente. El contrato de trabajo podrá extinguirse «por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 de en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo» (art. 52.(1 del ET) Ausencias computables.- A efectos de cálculo de las ausencias no se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo
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de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja baya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o sicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda (art. 52,d. ET). En definitiva, las ausencias computables a estos efectos se reducen normalmente a las enfermedades no profesionales de menos de 20 días de duración. Ausencias intermitentes.- Las ausencias computables han de ser «intermitentes», lo que supone la existencia de situaciones reiteradas. Y ello con independencia de que las bajas estén provocadas por un proceso crónico que precise tratamiento prolongado, es decir, cuando se deban a la misma enfermedad o tengan el mismo diagnóstico. Porcentaje de faltas de asistencia.- El porcentaje de faltas que configura el supuesto extintivo esdel 20 por 100 de las jornadas hábilesen dos meses consecutivos o del 25 por 100 en cuatro meses discontinuos, dentro de un período de doce meses. Al referirse el porcentaje a días hábiles, hay que excluir, desde luego, los domingos, festivos y vacaciones. Relación con el absentismo.- A los requisitos anteriores se añade el de que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo. La dificultad reside en decidir que, al no existir una tipificación legal del absentismo, si en el cálculo del absentismo de la plantilla han de computarse sólo las mismas faltas de asistencia que se imputan al trabajador o si cabe también considerar otro tipo de ausencias. E) Despido objetivo por insuficiencia de dotaciones presupuestarias. El art. 52.e) ET se refiere a un supuesto particular de despido objetivo que ha de reunir todos estos requisitos: - Se refiere a la posible extinción de contratos por tiempo indefinido. - Estos contratos han de haber sido concertados directamente por Administraciones Públicas o por entidades sin ánimo de lucro. La finalidad de estas contrataciones es para la realización de programas determinados que no tengan dotación económica estable, sino financiados mediante consignaciones presupuestarías o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos extemos de carácter finalista.
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Los contratos, así celebrados, pueden extinguirse cuando resulte insuficiente la correspondiente consignación para el mantenimiento de los contratos de que se trate. Si el número de trabajadores afectados por la extinción alcanza los umbrales numéricos del artículo 51 ET, debe seguirse el procedimiento del despido colectivo (art. 52.e), ET). 2. Procedimiento para el despido objetivo A) Comunicación escrita al trabajador, expresando la causa (art. 53.1 del ET) Causas y hechos.- Se entiende que la expresión «causa» del art. 53 es equivalente» a la expresión «hechos- del art. 55 ET para el despido disciplinario; exigiéndose también su suficiencia en los términos que quedaron señalados. Fecha.- No existe en el ET la obligación de hacer constar en el escrito la fecha de los efectos de la extinción, si bien el empresario debe cumplir con el plazo de preaviso que después se examina. En todo caso, el art. 121.1 de la LPL dispone que el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción impugnatoria de la decisión extintiva a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso. . . Comunicación a los representantes.- Cuando la decisión extintiva se base en el art. 53.1.c) ET, se exige, además, que del escrito de preaviso se de copia a la representación de trabajadores. B) Simultánea puesta a disposición de la indemnización El empresario debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades (art. 53.1.b) del ET). Indemnización que puede ser modificada al alza por convenio colectivo o por voluntad de las partes. El incumplimiento de esta exigencia origina la nulidad de la decisión extintiva (art. 122.2.b) de la LPL); no ocurre así con el mero error excusable en su cálculo (art. 122.3 de la LPL). Puesta a disposición de la indemnización y situación económica de la empresa.- Si la situación económica de la empresa no lo permite, el empresario puede dejar de poner a disposición del trabajador la indemnización, haciéndolo constaren la comunicación escrita. El trabajador podrá exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva (art. 52.1.h) ET), Esta posibilidad está prevista solamente para los casos en que la causa alegada por el empresario para despedir sea económica.
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Debe recordarse que, si la empresa tiene menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores afectados por laextinción, con independencia de la situación económica de la empresa (art. 33.8 ET). C) Preaviso El empresario debe observar un plazo de preaviso, cuya duración, computada desde la entrega de la comunicación personal hasta la extinción del contrato de trabajo, habrá de ser de treinta días (art. 53. l.c) del ET). Puede sustituirse este preaviso mediante el abono de los salarios correspondientes aeste periodo de tiempo (art. 53.4 del ET). Este período de preaviso tiene como finalidad posibilitar al trabajador la búsqueda de un nuevo empleo, para lo que se arbitra una licencia de seis horas semanales (art. 53.2 del ET). 3. La calificación del despido por circunstancias objetivas y sus efectos A ) Impugnación del despido objetivo Contra la decisión extintiva el trabajador podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario (art. 53.3 ET). Porelloel art. 121 LPL arbitra un plazo de veinte días para impugnar la decisión extintiva empresarial. Ejercicio de la acción.- El plazo de caducidad comenzará a contarse a partir del día siguiente al de la extinción del contrato. Pero con tres reglas particulares: a) El trabajador puede anticipar el ejercicio de la acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso (art. 121 LPL). b) El uso por el trabajador de los permisos previstos durante el plazo de preaviso no enerva el ejercicio de la acción (art. 121 LPL). c) Tampoco queda enervado el ejercicio de la acción por el hecho de que el trabajador haya percibido la indemnización ofrecida por el empresarioíart. 121 LPL), B) Calificación judicial del despido objetivo La calificación que puede hacer el órgano judicial sobre el despido objetivo puede ser de despido nulo, procedente o improcedente. a) Despido nulo Supuestos.- La declaración de nulidad del despido—que deberá hacerse de oficio por la autoridad judicial (art. 53.4 ET)— procede en estos casos: 1) Cuando la decisión extintiva empresarial resulte discriminatoria o contraria a derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (art. 53.4 ET).
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2)Cuandn la decisión extintiva se refiera a trabajadores durante el período de suspensión del contrato por maternidad, riesgo durante el embarazo o adopción o acogimiento a que se refiere el art. 45.1.di ET; asi como la que se refiera a trabajadoras embarazadas desde el inicio del embarazo, o a trabajadores que hayan solicitado alguno de los permisos del art. 37.4 y 5 ET o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado ta excedencia prevista en el art. 46.3 -derechos establecidos para conciliar la vida familiar y labora]-. Ello salvo, claro está, que se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los derechos a los permisos y excedencias señalados. 3) Cuando, y para el caso de despidos económicos, éstos se hayan efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos (art. 122.l.d) L P L ) . 4) Cuando no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita (art. 122.2.a. t LPL). 5> Cuando no se hubiese puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente. Efectos.- Cuando la decisión extintiva empresarial se declare nula se condenará al empresario en los términos establecidos para el despido disciplinario calificado de nulo (art. 123.2 LPL). Es decir, readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios de tramitación, sin que puedan deducirse de ellos los correspondientes al período de preaviso. Jugará en estos casos lo dispuesto en el art. 123.3 LPL: en los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización percibida. Para los despidos objetivos declarados nulos por defectos formales, el art, 53.4 ET establece que la posterior observancia por el empresario de los requisitos formales incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción, con efectos desde su fecha. Parece por ello lógico entender que implica la posibilidad de procederá una nueva extinción en el plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. b) Despido objetivo procedente Supuesto.- El despido objetivo se declarará procedente cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita (art. 122.1 LPL). Efectos,- Se concretan en los arts. 53.3 ET y 123 LPL: - Se declarará extinguido el contrato, - El trabajador tendrá derecho a la indemnización puesta en su momento a disposición por el empresario; consolidándola de haberla percibido. - Si la indemnización se hubiese calculado erróneamente de modo excusable por el empresario, o si el plazo de preaviso se hubiese incumplido, la sentencia
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condenará al empresario a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir. El trabajador se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.
c) Despido objetivo improcedente Supuesto.- El despido objetivo se calificará de improcedente cuando, habiéndose cumplido ios requisitos formales necesarios, no quede acreditada la causa legal indicada en la comunicación escrita (art. 122.1 LPL). Efectos.- Los efectos son los mismos que los previstos para el despido disciplinario —opción entre readmisión o indemnización, con abono de los salarios de tramitación en ambos casos; y a ejercitar por el empresario o por el trabajador si es representante—, con las siguientes matizaciones; a) Del importe de los salarios de tramitación no pueden deducirse los correspondientes al período de preaviso (art. 124.3 LPLj. La remisión al régimen del despido disciplinario improcedente implica que en los despidos objetivos cabe también el sistema de limitación o eliminación de los salarios de tramitación previsto en el art. 56.2 ET. b) En los supuestos que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización percibida, (art. 53.5 a. ET) , c) En caso de sustitución de la readmisión por la indemnización de 45 días de salario por año de servicio con el tope de las 42 mensualidades, se deducirá de ésta el importe de la indemnización que por despido objetivo ya pudo haber percibido el trabajador (art. 53.5.b. ET). Debe recordarse que en caso de despido objetivo improcedente de trabajadores contratados de acuerdo con el contrato para del fomento de la contratación indefinida, la indemnización es de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.
II. LOS DESPIDOS COLECTIVOS El art. 49. l.i) ET señala que el contrato de trabajo podrá extinguirse por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley. Precepto a completar con el art. 51 ET y con lo dispuesto en el RD 43/1996, de 19 de enero. P a r a empresas en concurso existe un procedimiento específico en el art. 64 de la Ley Concursal.
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I, Criterios legales para la determinación de un despido como colectivo. Se entiende que existe despido colectivo en los supuestos siguientes (art. 51 del ET): 1 ) Cuando en virtud de las causas señaladas, cese totalmente la actividad empresarial, afectando la extinción de los contratos a la totalidad de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco (art. 51.1 de! ET). En empresas de cinco o menos trabajadores la cesación total de la actividad empresarial se configurará como despidas individuales o plurales, no colectivo, vía art. 52.c) ET. 2 ) Cuando en un periodo de noventa días, las extinciones previstas por el empresario afecten al menos a: diez trabajadores en las empresas que ocupen al menos a cíen; diez por cien del número de trabajadores de la empresa si ésta ocupa entre cien y trescientos trabajadores; treinta trabajadores en las que ocupen trescientos o más trabajadores. ?
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Extinciones computables en el período de noventa días.-Para el cómputo del número de extinciones contractuales computables en ese periodo de noventa días y que obliguen a configurar el despido como colectivo, se tendrán en cuenta también cualesquiera otras extinciones producidas en las que concurran las circunstancias siguientes (art. 51.1 ET): 1) Que hayan sido debidas a iniciativa del empresario, por motivos no inherentes a ta persona del trabajador, y por causa distinta a la terminación de contratos temporales. 2) Que et número de estas extinciones haya sido, al menos, de cinco. 3) Que se hayan producido en ese periodo de noventa días. Resulta así, según señala alguna doctrina judicial, que este periodo de noventa días se abrirá tanto hacia delante como hacia atrás, a partir de la fecha de cada despido económico efectuado por el empresario, para determinar si en ellos se han producido extinciones contractuales computables que, junto con la del trabajador despedido, arrojen una cifra que hubiese exigido que el despido de ese trabajador se hubiese tenido que formalizar como despido colectivo. Y es que, si los requisitos anteriores se dan, y aunque los despidos económicos proyectados por el empresario no alcancen por sí mismos el umbral numérico que señala el artículo 51, ET, no cabrá utilizar la vía del artículo 52.c), ET, sino que deberán formalizarse como despidos colectivos si, sumados a tas extinciones ya producidas y computables, sí que se alcanza aquel umbral numérico. Períodos sucesivos de noventa días.- A efectos de evitar que el empresario trate de eludir el procedimiento del despido colectivo mediante el goteo de despidos económicos individuales o plurales, el art. 51.1 ET contiene la siguiente previsión: «cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones
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contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales seña lados, y sin que concurran causas nuevas que j ustifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto» (art. 51,5 ET), De este modo, y para el empresario que haya utilizado el art. 52.c) ET se abre un período de 90 días para poder seguir utilizándolo, siempre que número de extinciones realizadas no llegue a configurar un despido colectivo, en cuyo caso quedarían afectas de nulidad las extinciones que superasen ese umbral. 2. Procedimiento
del despido colectivo
Los despidos colectivos deberán, en todo caso, ser autorizados por la autoridad laboral conforme al oportuno expediente de regulación de empleo, cuyos rasgos más sobresalientes son (art. 51 ET y RD 43/1996, de 19 de enero): 1-) Iniciación. Será que sea el empresario quien lo incoe; aunque también está previsto que puede serlo por los trabajadores a través de sus representantes si la no incoación por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación. El procedimiento se inicia mediante la solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, Ambas deberán ir acompañadas de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar; debe remitirse copia del escrito de comunicación de apertura del período de consultas a la autoridad laboral (art. 51.2 del ET). 2-) Actuación de la Administración. La autoridad laboral comprobará ta existencia de los documentos exigidos, requiriendo en caso contrario la subsanación por el empresario en el plazo de diez días, (art. 51.3 del ET). La autoridad laboral comunicará a la entidad gestora de la prestación de desempleo la iniciación del expediente y recabará informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente; así como cuantos otros irrformes resulten necesarios para resolver fundadamente. Los informes deberán obrar en poder de la autoridad laboral antes de finalizar el período de consultas (art, 51.3 del ET). Como medidas precautorias, el ET prevé las dos siguientes: 1") La posibilidad para la autoridad laboral de recabar del empresario y de las autoridades competentes la paralización de las medidas empresariales adoptadas durante la tramitación del expediente que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento. 2") La necesidad de que el empresario de cuenta a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad competente de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores (art. 51.3 in fine delET).
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3 ) L a fase de consultas con los representantes de los trabajadores (art. 51.4 del ET): a) La fase de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. b) Las partes deben negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. c) La duración del período de consultas será, como mínimo, de treinta días naturales o de quince en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores. d) El acuerdo requerirá el de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa (según afecte a un solo centro o a más de uno), de los delegados de personal en su caso, o de los de representantes sindicales, si los hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de los representantes unitarios. eí El empresario está legalmente obligado a comunicar a la autoridad laboral el resultado del período de consultas; remitiendo, en su caso, el informe de los representantes de los trabajadores a que se refiere el art. 64.1.4- a) y b) del ET (art. 8.3 del RD 43/1996). 4 ) Existencia de acuerdo. Cuando el período de consultas concluya con acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución autorizatoriade los despidos en el plazo de 15 días naturales, jugando el silencio administrativo en sentido favorable a la autorización (art. 51.5 del ET). Si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión de plazo para dictar resolución, a la jurisdicción social, a efectos de su posible declaración de nulidad (art. 51.5 del ET). 5 ) Inexistencia de acuerdo. Cuando el periodo de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimatoriao desestimatoria, en todo o en parte, de la solicitud empresarial, en el plazo de 15 días naturales; jugando el silencio administrativo en sentido favorable a la autorización de las medidas extintivas (art. 51.6 del ET). La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud empresarial, debiendo autorizar las extinciones cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines legalmente previstos (art. 51.6 del ET). 6 ) Régimen de prioridades de permanencia. El art. 51.7 ET las refiere sólo a los representantes de los trabajadores. Lo cual no obsta para que en el acuerdo entre empresario y representantes se hayan podido pactar otras adicionales. En el resto de casos, corresponde al empresario la selección de los afectados, con el lógico b'mite de la no discriminación. e
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V) La resolución administrativa autorizatOÉtoe»ÍSínaediatamente ejecutiva; sus efectos no se suspenden aunque hubiese sido recurrida, salvo que el recurrente hubiese solicitado y obtenido la suspensión oportuna. 3. Efectos La adopción por el empresario de las decisiones extinti vas.-Cuando exista resolución autorizatoria, el empresario puede proceder a la adopción de las correspondientes decisiones extintivas. El momento de poner en práctica la decisión extintiva quedará al prudente arbitrio del propio empresario; salvo que en la resolución administrativa se disponga otra cosa, o exista acuerdo al respecto en el período de consultas. La indemnización a los trabajadores.- El art. 51.8 del ET reconoce el derecho de los trabajadores afectados a una indemnización de 20 días de salario por ano de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades; indemnización a abonar a los trabajadores afectados simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva (art. 14 RD 43/1996 (. Cuantía indemnizatoria mínima, susceptible de mejora por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores y por pacto individual farí. 14 del RD>. Cuando la empresa tiene menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores afectados por el despido colectivo (art. 33.8 ET). 4. La competencia del orden jurisdiccional
social
Las extinciones contractuales realizadas por el empresario sin autorización son impugnables ante el orden jurisdiccional social, que las declarará nulas —de oficio o a instancia de parte—, condenándose al empresario a la inmediata readmisión del trabajador, con el abono de los salarios dejados de percibir (art. 113 LPL, ai que se remite el art. 124). También es competente el orden jurisdiccional social para conocer de los litigios que se planteen en tema de indemnizaciones; y, en general de las impugnaciones contra actos de ejecución del empresario del despido colectivo autorizado y la correcta aplicación o no de los criterios establecidos de selección de trabajadores.
171. LOS DESPIDOS POR FUERZA MAYOR Los arts. 49.1.h)y 51.12 del ET, prevén la posible extinción del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente constatada por la autoridad laboral.
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/. Requisitos de la fuerza mayor. 1-) Ha de tratarse de un hecho involuntario, esto es, imprevisible o inevitable f art. 1.105 del CC). Las causas de la fuerza mayor pueden ser hechos catastróficos (incendios, plagas, guerras, inundaciones, terremotos, etc.) o simples hechos imposibilitantes no catastróficos f fuerza mayor impropia). 2") Ha de tratarse de un hecho imposibilitante de la prestación laboral, ya que un mismo hecho puede provocar o no una imposibilidad de cumplimiento. 3-) Se tratará de una imposibilidad definitiva y no temporal. Si fuese temporal originaria simplemente la suspensión del contrato (art. 45.1 del ET). 2.
Procedimiento
El art. 51.12 del ET exige que la existencia de fuerza mayor sea constatada por la autoridad administrativa laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados y el tamaño de la empresa, siendo necesario instruir el expediente administrativo correspondiente. Ello no obsta para que la extinción tenga efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor (art. 51.12 del ET), si bien, mientras la autoridad laboral no resuelva, el empresario deberá abonar los salarios correspondientes. El expediente se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores. No parece, pues, tratarse de un período de consultas sino de la simple comunicación de la decisión empresarial tomada. La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud (art. 51.12 ET). 3.
Efectos
Las indemnizaciones previstas.- La indemnización legalmente prevista es la misma que para los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 51.8 del ET). La autoridad laboral que constate ta existencia de fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por ta extinción de sus contratos sea satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario. Los despidos sin autorización.- Si el empresario acordara la extinción de los contratos de trabajo por fuerzo mayor, sin cumplir el requisito de la autorización administrativa, se declarará nulo, de oficio o a instancia de parte, el acto extintivo, con las consecuencias de la inmediata readmisión de los trabajadores y el abono de los salarios dejados de percibir, (arts. 124 y 113 de la LPL).
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OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN (IV) I. EXTINCIÓN P O R M U T U O A C U E R D O Cuestiones generales.- El artículo 49.1.a), ET señala que el contrato de trabajo se extinguirá «por mutuo acuerdo de las partes». La Ley no señala requisito formal alguno para que deba entenderse producida la extinción por mutuo acuerdo ; la extinción por esta causa puede ser tanto expresa como tácita, y aparecer formalizada tanto de modo verbal como escrito en un documento de saldo y finiquito. L o que sí resulta exigible es que, de las circunstancias concurrentes, sea claramente deducible la voluntad extintiva conjunta del contrato de trabajo; a efectos de evitar que la situación pueda ser reconducible a otras causas de extinción del artículo 49 ET. Y así, existe extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y no despido cuando el trabajador manifiesta claramente su voluntad de dejar el trabajo y el empresario accede a ello, con independencia de que, posteriormente, se le entregara carta de despido con la finalidad de favorecer al trabajador facilitándole el acceso a las prestaciones por desempleo El mutuo acuerdo extintivo del contrato ha de carecer de vicios en el consentimiento prestado, ya que, en caso contrario, resultaría nulo; prueba de vicios en el consentimiento que corresponde a quien los alega. La existencia de vicios en el consentimiento es de rara apreciación. Las bajas incentivadas.- Un supuesto particular de extinción del contrato por mutuo acuerdo es el de la llamada baja incentivada: situación que se produce por la aceptación del trabajador de cantidades importantes que la empresa le ofrece a cambio de solicitar su baja en la empresa. Su legalidad no plantea problemas a la jurisprudencia. Las prejubilaciones.- Modalidad específica de estas bajas incentivadas son las llamadas prejubilaciones o pactos de prejubilación, ofertados por la empresa a trabajadores que no han alcanzado todavía la edad legal de jubilación. La aceptación por el trabajador de las ofertas de prejubilación realizadas por la empresa —conectadas generalmente con indemnizaciones y con la suscripción del correspondiente convenio con la Seguridad Social, así como con la obligación del trabajador de jubilarse cuando cumpla la edad correspondiente, completando la empresa la oportuna pensión—, se vienen reconduciendo a un supuesto de extinción del contrato por mutuo acuerdo, sin que la voluntad del trabajador pueda entenderse viciada aunque si esté, lógicamente, condicionada por razones de edad y por las difíciles perspectivas laborales que puede presentar la empresa.
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Como el pacto de prejubilación trae su causa del primitivo contrato de trabajo, el orden jurisdiccional social es competente para conocer de los litigios que pueda originar su cumplimiento. El plazo de prescripción aplicable para el ejercicio de las acciones correspondientes es de un año, en los términos del artículo 59.1, ET, contado a partir de que las correspondientes obligaciones previstas en el pacto pueden ejecutarse. Efectos.- Si los requisitos anteriores se dan, el contrato de trabajo se extingue por mutuo acuerdo; sin que sea posible que el trabajador se retracte unilateralmente de su decisión, si esta revocación no es aceptada, a su vez, por la empresa. La extinción del contrato por mutuo acuerdo nogenera legalmente ningún derecho a indemnización a favor del trabajador. Ello no impide, desde luego, que la extinción mutuamente acordada se pueda pactar a cambio de las indemnizaciones —o cualesquiera otras ventajas— que se consideren oportunas.
LL E X T I N C I Ó N P O R LAS CAUSAS C O N S I G N A D A S E N E L CONTRATO Dispone el artículo 49.l.b), KT que el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Requisitos.- Tres son los requisitos que exige el artículo 49.1.b), ET para que la condición resolutoria pueda jugar como causa de extinción del contrato: a) Que la condición esté consignada en el contrato; su constancia en el contrato debe revestir, al menos, la misma forma que revistió el propio contrato, del cual forma parte. b.) Que esa consignación en el contrato sea válida. La doctrina general del CC en materia de condiciones prohibe el juego de aquellas que sean imposibles, contrarias a las buenas costumbres, prohibidas por la ley, o aquellas cuyo cumplimiento dependa de la exclusiva voluntad del deudor; así, por ejemplo, una cláusula del contrato cuya extinción se remite a la mera voluntad unilateral del empresario aunque sea con la contrapartida de una apreciable cantidad económica. Sí que es válida, por el contrario, la cláusula que condiciona la vigencia del contrato de trabajo de la contratista y el trabajador a la duración de la contrata siempre que el cese de la misma no se produzca por la sola voluntad del empresario contratista. c) Que las causas consignadas de extinción contractual no constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Así se viene admitiendo como pacto lícito aquel que condiciona la extinción del contrato a no alcanzarse determinado rendimiento mínimo por el trabajador, siempre que no exista desproporción, exceso o abuso en el rendimiento mínimo estipulado, y que la retribución sea proporcionada y adecuada al rendimiento que se exige.
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Tampoco cabe estimar abusiva la cláusula del contrato que condiciona su existencia al mantenimiento por el trabajador de los requisitos legales necesarios para el desarrollo de la actividad para la que fue contratado. La posibilidad de incluir en el contrato causas de extinción del mismo es posible gracias a la libertad de pacto entre las partes del contrato, reconocida en el artículo 3.1.a), ET; pero sujeta, en consecuencia, a sus mismas limitaciones. Por ello, si tas condiciones resolutorias pactadas superan alguna de las limitaciones anteriores, jugará lo dispuesto en el artículo 9.1, ET sobre la nulidad parcial del contrato. Procedimiento extintivo.- No dice nada ei ET sobre el procedimiento a seguir en el caso de cumplimiento de la condición resolutoria pactada en el contrato para proceder a su extinción. Dado el carácter supletorio del CC, hay que concluir que el cumplimiento de la condición no determina de modo automático la extinción del contrato de trabajo, sino que es precisa la denuncia del contrato por la parte que la quiera hacer valer. En cuanto al tiempo para efectuar esta denuncia extintiva. habrá que remitirse a las reglas de la buena fe contractual, dado que en el ET no se establece ningún plazo concreto. Efectos de la extinción.- La extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la correspondiente condición resolutoria no da lugar legalmente a ningún tipo de indemnización a favor del trabajador. Lo cual no impide que también se haya podido pactar otra cosa en el contrato.
m. EXTINCIÓN DEL C O N T R A T O P O R L L E G A D A D E L T É R M I N O FINAL Regla general.- Como regla general, el contrato de trabajo se extinguirá por expiración del tiempo convenio o por la realización de la obra o servicio objeto del contrato (art. 49.1.C. ET). Si el contrato temporal correspondiente, incluidos tos contratos formativos, tiene una duración máxima establecida legalmente, pero fue concertado por una duración inferior a ese máximo legal, se entenderá prorrogado automáticamente hasta el plazo máximo legal cuando no haya mediado denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando sus servicios. La cláusula de temporalidad del contrato no juega a efectos extintivos si el contrato temporal se ha realizado en fraude de ley, en cuyo caso se presume indefinido (art. 15.3, ET). Tampocojugará la cláusula de temporalidad en aquellos casos de encadenamiento de contratos temporales lícitos con un mismo trabajador y para un mismo puesto de trabajo, cuando, en un período de treintas meses hubiesen estado contratados
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durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad; en estos casos los trabajadores adquirirán la condición de fijos (art. 15.5 ET). La denuncia del contrato.- Para extinguir el contrato por llegada del término es necesaria la denuncia del contrato. Existe libertad de forma para realizar la denuncia, siempre que se manifieste de forma expresa, claray precisa; basta, por tanto, que la denuncia del contrato se ponga en conocimiento del trabajador por cualquier medio, sin que la falta de forma escrita transforme la extinción en un despido. No hay establecido un plazo general para llevar a cabo la denuncia, salvo en el caso de contrato de duración determinada superior a un año, en cuyo caso la denuncia debe notificarse a la otra parte del contrato con una antelación mínima de quince días. Si el empresario incumple este plazo de preaviso deberá al trabajador una indemnización equivalente al salario de los días de preaviso ¡ncumpbdo (art. 8.3, RD 2270/1998). La prórroga tácita.- Si el contrato no se denuncia y se continúa en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Decisivo para que juegue la presunción de conversión del contrato temporal en indefinido es que el trabajador continúe en la prestación de sus servicios. La destrucción de la presunción requiere prueba suficiente que acredite que la temporalidad es esencial a la prestación; prueba de la que queda eximida la parte contractual a la que interese la continuidad del vínculo contractual, siendo ta parte contraria la que debe aportar prueba suficiente que destruya la presunción, según el TS. Indemnización.- La extinción del contrato de trabajo por llegada del término final da derectio al trabajador a una indemnización de la parte proporcional correspondiente a ocho días de trabajo por año de servicio, o a la que pueda estar fijada en la normativa que sea de aplicación. La finalidad de esta indemnización es compensar al trabajador el perjuicio que te ocasiona la extinción de su contrato, cuya duración temporal está legalmente autorizada El trabajador no puede disponer en el contrato de trabajo de esta indemnización; por lo que la cláusula contractual en la que se pacte que no procederá dicha indemnización es nula. El derecho a esta indemnización no juega en los casos de contrato de interinidad ni en los contratos formativos. Recuérdese que, en los términos del art. 33.2 ET, el FOGASA puede responder del abono de esta indemnización.
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IV, E L R E C I B O DE F I N I Q U I T O Consideraciones generales.- A la hora de extinguir un contrato de trabajo no es inhabitual la firma de un denominado recibo de saldo y finiquito, en el que el trabajador se declara conforme con la extinción del contrato de trabajo y satisfecho por el empresario de todo lo que pudiera corresponderle con la liquidación que se le hace, no teniendo ninguna reclamación frente a él. El recibo de finiquito no es causa autónoma de extinción sino solamente una expresión documentada y medio do prueba —a valorar junto con las restantes—, de un negocio jurídico relativo a la extinción de la obligación retributiva y, en su caso, de la relación laboral. Distinciones: conformidad con la liquidación y aceptación de la extinción.- En materia de recibo de finiquito hay que distinguir dos cosas: a) Lo que es simple constancia y conformidad del trabajador con la liquidación que le hace u ofrece el empresario. b) Lo que es una aceptación de la extinción del contrato. Ambos extremos pueden figurar en el mismo documento, con lo que pueden, a menudo, confundirse, particularmente cuando la iniciativa de la extinción parte del empresario. Para darle el valor extintivo de la relación laboral deberá incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación laboral o un mutuo acuerdo sobre la extinción. Para decidir si existe o no esa voluntad extintiva del contrato hay que acudir a las reglas de interpretación de los contratos del CC, en la fórmula empleada en el documento. Así, por ejemplo, cuando el trabajador declara en el recibo de finiquito «libremente haber rescindido por fin de contrato la relación laboral que tenía con la empresa»; o cuando el trabajador declara que con el percibo de la cantidad en la fecha en que se firma el finiquito «queda extinguido el contrato de trabajo con la expresa conformidad de ambas paites». El finiquito como mera liquidación de haberes.- Si la declaración de voluntad extintiva del contrato falta, o no es claramente deducible de las palabras empleadas o de las circunstancias concurrentes, el finiquito tendrá un simple valor de liquidación de devengos salariales o una liquidación de haberes. Recibo de finiquito e irrenunciabilidad de derechos.- Cuando el recibo de finiquito contiene no sólo una simple liquidación de cuentas sino también un efecto liberatorio y de efectos extintivos del contrato de trabajo, se viene entendiendo que el principio de irrenunciabilidad de derechos no afecta a la extinción del contrato. Por lo que respecta a los pactos líquidatorios contenidos en el recibo de finiquito se entiende por el TS que los efectos liberatorios del finiquito afectan sólo a las
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partidas salariales expresamente contempladas en el correspondiente documento, pero no a otras cuyo derecho conste y que no hayan sido expresamente aludidas. Y, en todo caso, la suscripción de un recibo de saldo y finiquito no extiende sus eventuales efectos liberatorios a las diferencias salariales que pudiesen resultar de la eficacia retroactiva del convenio colectivo, aplicable antes de la suscripción del finiquito en cuestión. Firma en blanco del recibo de finiquito.- Existe una cierta práctica empresarial de condicionar la contratación del trabajador a la firma por éste de documentación en blanco; de modo que. en el momento oportuno, el empresario la rellena, tratando de hacer pasar por extinción por mutuo acuerdo lo que no es sino una ilícita resolución unilateral del contrato por parte del empresario. El TS, que admite no desconocer esa práctica, exige una prueba rigurosa de que así ha ocurrido efectivamente para negar eficacia extintiva a dicho documento. Garantías legales en materia de recibos de finiquito.-El segundo párrafo del articulo 49.2, ET posibilita al trabajador para que, en el momento de proceder a la firma del recibo de finiquito, pueda solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores. Es un derecho del trabajador que puede ejercitar o no. Por ello, el propio precepto admite dos alternativas: a) En el recibo de finiquito se hará constar que el trabajador lo firma en presencia del representante; o bien, b) En el recibo de finiquito se hará constar que el trabajador no ha hecho uso de esa posibilidad. Solicitada la presencia del representante, el empresario no puede negarse. Si lo hiciera, el trabajador podrá hacer constar este impedimento en el propio recibo. Se posibilita asi la imposición de una sanción administrativa al empresario en los términos del artículo 7.7, LISOS,
V. E X T I N C I Ó N D E L CONTRATO P O R CIRCUNSTANCIAS Q U E AFECTAN AL TRABAJADOR 1. Extinción del contrato de trabajo por jubilación
del trabajador
Supuestos comprendidos y excluidos.- El contrato de trabajo se extinguirá por jubilación del trabajador, según el artículo 49. l.f), ET. De las distintas posibilidades de jubilación previstas en la legislación interesan a efectos de la extinción del contrato de trabajo las siguientes: a) La jubilación voluntaria, con dos modalidades: 1 ) La producida como consecuencia del derecho reconocido al trabajador, cuando, reuniendo los requisitos previstos en la legislación de Seguridad Social para acceder
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a la correspondiente pensión en su modalidad contributiva, lo ejerciten a partir de que hayan cumplido la edad de 65 años. 2) La jubilación voluntaria a partir de los 64 años, si va acompañada de la contratación de otro trabajador que sustituya al jubilado. Quedan fuera del análisis a realizar en este momento, los supuestos siguientes: - La denominada jubilación parcial, en cuanto que no supone extinción del contrato de trabajo del jubilado parcial, sino que continua prestando servicios en la empresa a tiempo parcial. - La jubilación anticipada posible a partir del cumplimiento de los sesenta y un años por el trabajador. - La jubilación flexible, dado que la misma sólo es posible a partir de una previa situación de pensionista por jubilación del trabajador que quiere acogerse a esta modalidad trabajando a tiempo parcial. - Las denominadas prejubilaciones ofertadas unilateralmcnte por la empresa, en cuanto que se reconducen a un supuesto de extinción del contrata por mutuo acuerdo entre empresario y el o los trabajadores que la aceptan, b) La jubilación forzosa, sí es medida prevista en convenio colectivo. Jubilación voluntaria a partir de los 65 años.-Se configura como derecho del trabajador que, si lo ejercita, produce la extinción del contrato. No es inhabitual el ofrecimiento a los trabajadores de premios o incentivos a la jubilación —cantidades a tanto alzado y/o complementos por pensiones—, bien de modo unilateral por el empresario, bien como previsión del convenio colectivo aplicable; pero que no alteran la voluntariedad del trabajador en su jubilación. La extinción del contrato por jubilación del trabajador no está revestida de formalidades para llevarla a cabo; aunque, obviamente, deberá comunicarse al empresario. En cuanto a sus efectos, y a salvo lo que pudiera estar establecido en convenio colectivo o en acuerdo entre las partes, no lleva aparejada indemnización alguna a favor del trabajador. Jubilación a partir de los 64 años.- Esta posibilidad de jubilación está regulada en el RD 1194/1985, de 17 de julio, a) Requisitos. - Que el trabajador tenga cumplidos los 64 años de edad. - Que pertenezca a empresa que esté obligada a sustituirlos por otros trabajadores, por establecerlo así el convenio colectivo aplicable o el acuerdo entre empresario y trabajador afectado. - La solicitud del reconocimiento de la pensión de jubilación puede presentarse con una antelación de seis meses a la fecha en que el trabajador tenga previsto su cese en el trabajo. 1
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A la solicitud debe acompañarse certificación de la empresa que acredite su compromiso de sustitución del trabajador por otro. - El nacimiento del derecho a la pensión requerirá el cese efectivo en el trabajo y la simultánea contratación del nuevo trabajador desempleado. Jubilación forzosa como medida prevista en convenio colectivo.- La disposición adicional 10, en el ET habilita a los convenios colectivos para establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación por el trabajador, siempre que se den los siguientes requisitos: 1) Que esta medida extintiva se vincule a objetivos coherentes de medidas de política de empleo, expresados en el propio convenio colectivo. 2) Que el trabajador afectado por la extinción del contrato, además de tener cumplida la edad ordinaria de jubilación, tenga cubierto el período mínimo de cotización — u otro mayor, si así se ha establecido en el propio convenio—, y reúna los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, Ji
2. Extinción del contrato por muerte del trabajador Configuración.-Al serla prestación laboral de carácter personal ísimo y ser el de trabajo un contrato intuitu personae, por lo que se refiere al trabajador, su muerte física supone la extinción del contrato que le ligaba con el empresario (art, 49.1.cf, ET). Efectos.- Desde una perspectiva estrictamente laboral, la extinción del contrato por muerte del trabajador no lleva aparejada legalmente ningún tipo de indemnización. Existe, sin embargo, un Decreto de 2 de marzo de 1994 , cuya vigencia puede mantenerse, desarrollado por OM de 16-2-46, según el que, en los casos de muerte natural (esto es, no derivada de riesgos profesionales), el empresario viene obligado a abonar una indemnización de quince días del salario de que disfrutase al momento de su muerte a los herederos del trabajador fallecido. Los herederos del trabajador fallecido pueden reclamar también del empresario el cumplimiento de obligaciones laborales nacidas durante la vigencia del contrato que aún no hubiesen sido satisfechas. 3. Extinción del contrato por incapacidad permanen te del trabajador Configuración.- El contrato de trabajo se extinguirá por gran invalide/ » invalidez permanente, total o absoluta, del trabajador, sin perjuicio de lo dispueMlu en el artículo 48.2, ET (art. 49.1.e), ET).
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Requisitos para la extinción para que pueda producirse la extinción. Hay que hacer referencia a estos dos: l)La extinción del contrato por incapacidad permanente total del trabajador requiere, según el TS, que la resolución —judicial o administrativa-declarativa de la incapacidad sea firme, irrevocable y definitiva. Como ta resolución declaratoria de la incapacidad permanente pone fin a ta situación de IT, el contrato de trabajo permanecerá suspendido mientras aquella resolución se pronuncia y adquiere firmeza. 2) Para que pueda tener lugar la extinción del contrato por esta causa no debe haberse producido una declaración de incapacidad permanente suspensiva en los términos deJ articulo 48.2 ET. Y es que el artículo 48.2 ET parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera posible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral. Si no fue declarada la previsión de revisión por mejoría, el trabajador pierde definitivamente el derecho a la reserva de puesto de trabajo. Comunicación empresarial de la decisión extintiva.- Si el empresario quiere hacer jugar esta causa extintiva, lo debe comunicar por escrito al trabajador, según el TS. En lugar de extinguir el contrato por esta causa, el empresario puede optar —de acuerdo con el trabajador— por acoplar al trabajador a un puesto de distinta categoría, compatible con la incapacidad permanente resultante; quedando vinculado por su decisión, sin que pueda posteriormente extinguir el contrato en base a aquella incapacidad. Efectos de la extinción.- La extinción del contrato, por incapacidad permanente riel trabajador, no genera derecho a indemnización a favor del trabajador; salvo, claro está, previsión distinta en convenio colectivo. Revisión de incapacidades y contrato de trabajo.- Para el caso de revisión de las incapacidades después de haber recibido el trabajador prestaciones de recuperación profesional, el artículo 2 del RD 1451/1983 establece el derecho de preferencia absoluta para la readmisión en la última empresa en que se trabajó. A esos efectos se distingue, según el trabajador hubiera recobrado su plena capacidad laboral, o continuara afecto de una incapacidad permanente parcial. a) En el caso en que hubiese recuperado su plena capacidad laboral, tendrá derecho a ser readmitido en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional, b) En el caso de continuar afecto de una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a ser readmitido en la primera vacante que se produzca y que resulte wlccuada a su capacidad laboral.
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El trabajador deberá solicitar a la empresa su readmisión en el plazo de un mes, contado a partir de la declaración de aptitud o de incapacidad permanente parcial; y la empresa deberá poner en conocimiento del trabajador las vacantes que existan de igual o inferior categoría, quedando liberada de su obligación si el trabajador rechazase el puesto de trabajo ofertado, siempre que no implicase cambio de residencia (art. 3.1, RD>. Si la vacante ofertada implicase cambio de residencia, el trabajador puede optar entre ocuparla con mantenimiento de su derecho preferente absoluto para ocuparla primera vacante que se produzca en el centro de trabajo donde tenga establecida su residencia, o esperar a que se produzca vacante en éste (art. 3.2, RD).
V I . EXTINCIÓN DEL CONTRATO P O R C I R C U N S T A N C I A S Q U E A F E C T A N A LA P E R S O N A DEL E M P R E S A R I O i. Empresario persona física SÍ el empresario es persona física el contrato de trabajo puede extinguirse por muerte, jubilación o incapacidad del empresario, salvo que haya lugar a la aplicación del artículo 44 ET (art. 49.1 .g. ET); y es que, como señala el TS, ni la muerte, ni la jubilación, ni la incapucidad del empresario justifican por sí mismas la extinción de los contratos, si no van acompañadas del cese efectivo de la empresa o negocio. Formalidades.- Para activar estas causas de extinción, el artículo 49.1.g), ETno exige el cumplimiento de una formalidad especifica. Se entiende, sin embargo, aconsejable la comunicación escrita al trabajador, con declaración expresa del empresario o de sus representantes que ponga en su conocimiento la nueva situación producida; debiendo, además, acompañar un documento de liquidación de las cantidades adeudadas, A) Muerte del empresario El efecto extintivo sobre los contratos de la muerte del empresario no se produce si existe continuidad real de la actividad empresarial. Todo va a depender, pues, de la actitud que adopten los herederos del empresario fallecido en orden a la continuidad o no de la actividad empresarial del anterior titular; y cuya libertad de opción entre seguir con dicha actividad o no resulta protegible en base al artículo 35.1, CE. Si el heredero decide no continuar con la empresa del fallecido, para que se produzca la extinción de los contratos de trabajo, basta la comunicación a los trabajadores de esa voluntad de no continuación del negocio. Pero como el cierre de la empresa puede exigir una serie de operaciones de liquidación, más o menos
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complejas según las circunstancias, la jurisprudencia viene hablando de un ínterin prudencial de continuación de la actividad empresarial, hasta que se produzca la definitiva y total extinción de los contratos. Pero, en todo caso, el cierre de la empresa subsiguiente a la extinción de los contratos tiene que ser real; si la actividad empresarial continúa con un tercero, puede haber lugar a una continuidad de los contratos de trabajo por aplicación del articulo 44, ET. La extinción de los contratos de trabajo por muerte del empresario lleva aparejada una indemnización legal de una cantidad equivalente a un mes de salario (art. 49.1.g), ET). B) Jubilación del empresario El contrato de trabajo puede extinguirse por jubilación di4 empresario en los casos previstos en el correspondiente régimen de la Seguridad Social (art. 49.1.gj, ET(. Como las posibilidades de jubilación en el régimen especial de autónomos son dos, cada una de ellas tiene consecuencias distintas sobre los contratos de trabajo existentes según la jubilación se produzca con cese de la actividad empresarial, o sin cese en la actividad empresarial 1) Jubilación con cese de la actividad empresarial: en este caso, juega esta causa extintiva de los contratos de trabajo. Aunque el artículo 49.1-g}, ET no lo exija expresamente, la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario debe ser comunicada al trabajador; y aunque artículo 49.1.g), ET no exige un plazo determinado para hacer efectiva la extinción de los contratos de trabajo por jubilación del empresario y el cese de la actividad, se admite tanto que sean momentos coincidentes o simultáneos, como que entre ambos momentos medie un plazo prudencial. 21 Jubilación sin cese de la actividad empresarial: en estos casos los contratos de trabajo no se extinguirán, sino que continuarán con el propio empresario. Esta situación no impide al empresario hacer jugar, en el futuro, la causa extintiva de los contratos con base en su propia jubilación y el cese efectivo de la actividad empresarial; si bien para ello se exige que entre la jubilación del empresario y el cese efectivo de actividad con extinción de los contratos, no se supere un plazo prudencial que ponga de manifiesto la falta de conexión causal entre aquella jubilación y las extinciones pretendidas. Los efectos de la extinción de los contratos por jubilación del empresario son los mismos que en caso de muerte del empresario. C) Extinción del contrato por incapacidad del empresario La incapacidad del empresario que puede justificar la extinción de los contratos de trabajo si va acompañada del cese de actividad empresarial es tanto la incapacidad
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jurídica, la incapacidad declarada de acuerdo con la normativa de la Seguridad Social, como la inhabilidad manifiesta; yesque, según el TS, no se exige la declaración judicial de incapacidad, ni tampoco la declaración administrativa de la misma según la normativa de Seguridad Social, sino que basta con una situación de incapacidad valorable en cada caso concreto. Para que la causa extintiva de los contratos pueda jugar, es preciso, al igual que en los supuestos de muerte o jubilación, que se produzca el cese del negocio o actividad empresarial. La extinción del contrato de trabajo en base a la incapacidad del empresario es indemnizada en los mismos términos que en los casos de muerte y jubilación. 2. Empresario persona jurídica. Extinción de la personalidad
jurídica
del empresario Cuando el titular de la empresa es una persona jurídica, la extinción de su personalidad puede llevar aparejada la extinción de los correspondientes contratos de trabajo. Para ello deben seguirse los trámites del artículo 51 ET (art. 49. l.g), ET). Existen determinados supuestos —por ejemplo, absorciones o fusiones de empresas—en que, para llevarlos a cabo va a ser preciso extinguir la personalidad jurídica de todas o de algunas de las personas jurídicas titulares de las empresas que intervienen en la operación. En estos supuestos no existe extinción de los contratos de trabajo que puedan tenerse celebrados en las diversas empresas intervinientes en la operación, sino que se reconducen a supuestos incluibles en el artículo 44 ET; por ello no es preciso tampoco incoar previo expediente de regulación de empleo. Las remisión al artículo 51 ET par esta causa extintiva supone lo siguiente: 1) El procedimiento de regulación deempleo habrá que seguirlo con independencia del número de trabajadores a los que afecte la extinción de los contratos. 2) La remisión al artículo 51, ET en estos casos, supone también remisión al régimen indemnizatorio establecido en el mismo: veinte días de salario por año de actividad, con un tope de doce mensualidades. 3) La remisión al artículo 51, ET supone igualmente remisión a la forma de la extinción: comunicación al trabajador con simultánea puesta a su disposición de la indemnización, so pena de declarar la nulidad de dicha extinción.
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LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO I. CONSIDERACIONES CiENERAI.ES Modalidades del contrato de trabajo y su regulación específica. El ET distingue, junto al contrato de trabajo que podríamos denominar -común-, las denominadas -modal idades del contrato de trabajo-, mencionando expresamente las siguientes: - el trabajo en común y el contrato de grupo (art. 10 ETi - el contrato de trabajo a domicilio lart. 13 ET), - los contratos formativos (formación y prácticasXart. 11.2 y 1 ET) - el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 12 ET). Ahora bien, las modalidades no tienen a juiciodel legislador ent ¡dad suficiente que afecte de manera esencial al modelo común y ordinario del contrato de trabajo y que haga prever un esta tuto jurídico di verso y separado como en las relaciones especiales, sinoque, por el contrario, tes son aplicables las reglas comunes previstas con carácter general. Todo ello sin perjuicio de que algunos de los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de trabajo ordinario puedan resultar inaplicables o tengan que ser objeto de adaptación o modalización. L
El contrato de trabajo a tiempo parcial
Modalidades de contrato a tiempo parcial.- Es contrato a tiempo parcial aquél que se celebra para prestar servicios durante un tiempo inferior a la jornada a tiempo completo de trabajador comparable o de la establecida en el convenio colectivo o. en su defecto, de ta jornada máxima legal, en los términos que se verán. Es posible distinguir tres modalidades de contrato a tiempo parcial: - 1) El contrato a tiempo parcial común. - 2) El contrato a tiempo parcial para trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas. - 3) El contrato de relevo y el que se celebra en caso de jubilación parcial.
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Normativa aplicable.- El contrato de trabajo a tiempo parcial común viene regulado por el art. 12.1. 2 y 3 del ET Objeto del contrato de trabajo a tiempo parcial.- El art. 12.1 del ET define el contrato a tiempo parcial como aquel contrato en cuya virtud el trabajador presta
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servicios "durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al o/lo, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable». El contrato debe distinguirse, además, de acuerdo con la nota de la voluntariedad en su origen de realizar un trabajo parcial, de los supuestos de desempleo parcial temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (art. 47.1 ET pese a no preverse expresamente en el RD 43/1996) y también de los supuestos de jornada reducida por diversas causas (contrato para la formación, jornadas reducidas, licencias, permisos, etc.). Trabajo a tiempo parcial y su combinación con otros contratos de trabajo.- El contrato a tiempo parcial no es por sí mismo un contrato temporal sino que puede ser por tiempo indefinido o de duración determinada. Puede darse en los contratos temporales en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación (art. 12 del ET), excepto en el contrato para la formación (art. 12.2 ET y RD 488/1998). Sí cabe en el contrato de interinidad cuando se trate de sustituir a trabajadores a tiempo parcial o de cubrir temporalmente puestos que vayan a tener tal régimen o para completar la jornada de trabajo reducida de los trabajadores que se acojan al derecho reconocido en el art. 37.5 del ET o en cualquier otro supuesto que de conformidad con lo establecido legal o convencional mente se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido. L
La forma del contrato.- El contrato de trabajo a tiempo parcial deberá formalizarse siempre por escrito, de acuerdo con el modelo oficial. El contrato deberá expresar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución. La falta de forma escrita determinará que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. También deberá hacerse necesariamente por escrito y en modelo oficial el pacto adicional de horas complementarias. La empresa debe informar trimestralmente a los representantes legales de los trabajadores de los contratos a tiempo parcial celebrados y de la realización de horas complementarias (art. 64.1,1 ET). Cabe realizar más de un contrato a tiempo parcial aun con la misma empresa, siempre que obedezca a causas distintas y no se incurra en fraude de ley. Contenido del contrato,- La característica más importante de este contrato es el juego del tiempo de trabajo y el hecho de trabajar una jornada inferior a la habitual del sector. De ahí también que la regulación de este contrato presente peculiaridades en cuanto a la realización de trabajo más allá de la jornada pactada. a) Realización de horas complementarias.
LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO
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El trabajador a tiempo parcial no puede realizar lloras extraordinarias voluntarias, pero puede realizar horas complementarias, concepto que no existe en el contrato de trabajo común y que es distinto del concepto de horas extraordinarias. Se trata de una -bolsa de horas» a disposición del empresario de carácter anual y cuya realización puede requerir al trabajador, si hay pacto entre ambos. La realización de horas complementarias tiene sus límites cuantitativos propios y un complejo régimen jurídico: - Se adicionan a la jornada ordinaria. Requieren pacto expreso escrito en modelo oficial adicional, celebrado inicialmente al estipular el contrato a tiempo parcial o con posterioridad. - Sólo pueden realizarse en contratos a tiempo parcial de duración indefinida. - Se pueden pactar hasta los siguientes topes: el 15 :í de las horas ordinarias pactadas, ampliable al 60 ' í por convenio colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior En ningún caso cabe que la adición de horas complementarias a las ordinarias exceda del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el art. 12,1 del ET, límite apenas ya operativo, salvo casos excepcionales en que pueda aplicarse fraude de ley o abuso del derecho, - En cuanto a su distribución y forma de realización hahrá que estar a lo que establezca el convenio colectivo sectorial o de ámbito inferior y al pacto de horas complementarias. - El pacto de realización de tales horas es voluntario para el trabajador y su negativa a realizarlas no puede ser objeto de sanción. El pacto adicional de realización de horas complementarias puede quedar sin efecto por denuncia por parte del trabajador mediante la notificación a la empresa con una antelación de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias: en atención a las responsabilidades familiares enunciadas en el art. 37.5 del ET, por necesidades formativas, en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria y por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. r
También puede el trabajador negarse a su realización, pese a haber sido pactadas, sin que ello suponga incumplimiento laboral sancionable en caso de que el empresario incumpla los requisitos y el régimen jurídico de las horas complementarias, establecidos en el ET y en el convenio colectivo aplicable. - El empresario debe comunicar al trabajador con siete días de antelación, al menos, el día y hora de realización de las horas complementarias. - La realización de horas complementarias debe respetar los limites legales de jornadas y descansos de los arts. 34.3 y 4 , 36 apartado 1 y 37.1 del ET. - En cuanto a la consolidación de las horas complementarias habrá que estar a lo que se establezca en el convenio colectivo aplicable.
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b) En cuanto a las transformaciones del contrato a tiempo pleno en a tiempo parcial o viceversa hay que partir de la nota de voluntariedad exigida por el art. 12 del ET. No podrá imponerse de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial del art. 41 del ET. La negativa del trabajador no puede ser objeto de sanción ni despido ni otros efectos perjudiciales. La empresa, en su caso, podrá acudir a las causas de extinción de los arts. 51 y 52 c) del ET. c) Fuera de los aspectos de tiempo de trabajo y novación del contrato, el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial es el común del contrato de trabajo a tiempo completo. Ahora bien, el art. 12 del ET contempla la posibilidad deque se establezcan por convenio colectivo de manera excepcional diferencias de tratamiento aplicando un principio de proporcionalidad «cuando corresponda en atención a su naturaleza». Deben ser razonables y justificadas y en especial por la incidencia indirecta sobre la población femenina. 2. La contratación por trabajos fijos no periódicos de carácter discontinuo Delimitación.- Concepto y regulación.- El trabajo fijo discontinuo es aquél que se dar por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial, esto es, en empresas de ciclo continuo, que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten. O bien cuando se trata de contrataciones en empresas que no funcionen permanentemente, cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional, (campaña, temporada, curso escolar, etc.). En el primer caso hay un parámetro comparable que es la actividad permanente de la empresa. Sin embargo, en el segundo, en que la actividad de la empresa es de temporada, la equiparación con los trabajadores a tiempo parcial, que se produjo a partir de la reforma laboral de 1994, resultaba forzada porque no hay trabajador a tiempo completo "Comparable». Por ello a partir de la reforma de 2001 dentro del concepto de fijo discontinuo hay que distinguir: - el fijo y periódico que se repiten en fechas ciertas. - el que se repite en fechas inciertas. La diferencia afecta especialmente al régimen jurídico, pues el primero se regula por el art. 12.3, al ser trabajo a tiempo parcial mientras que el segundo sería el contrato fijo discontinuo del art. 15.8 del ET. La peculiaridad del fijo discontinuo reside en la singularidad de la duración de la relación laboral y sus consecuencias y en las relacionadas con la reducción de la jornada anual de trabajo. Es un contrato fijo con especialidades: estabilidad en el empleo, periodos de interrupción de la actividad, derecho al llamamiento cuando la
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actividad se reanude, problemas similares en relación con el tiempo parcial en cuanto al cómputo del periodo de actividad en los derechos laborales, etc. En el primer caso no hay propiamente llamamiento al darse en fechas ciertas. En el segundo, de fechas inciertas, el contrato se considerará celebrado por tiempo indefinido y el trabajador tendrá un derecho de llamamiento al trabaja según «el orden y ta forma que se determinen en los respectivos convenios colectivos". Dentro de los propios trabajadores fijos discontinuos por temporada cabe, a su vez que el trabajo sea a tiempo parcial o a tiempo completo cuando se celebre en fechas ciertas cuando las peculiaridades de la actividad del sector asi lo justifiquen. Distinción de figuras afines.- La distinción entre esta figura y el contrato temporal eventual es clara. l>a eventualidad tendría carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repetiría cíclicamente. Lo decisivo, según la jurisprudencia, no es la calificación que hagan las partes, sino la repetición de la temporada o del servicio (por ejemplo, las rebajas en el sector de grandes almacenes y del comercio), el hecho de que éste pase a ser cíclico, lo que no es siempre fácil de advertir. Si se da el incremento de la actividad de manera cíclica y permanente, aunque no se reitere de modo regular, y siempre que las fechas no sean aleatorias o desiguales, se considera fijo discontinuo. No obstante, en ocasiones, cuando la eventualidad no se repita en fechas ciertas o se aleguen no ya factores de temporada, sino diferentes causas de eventualidad, no es fácil apreciar su conversión en actividad cíclica, aunque la repetición en fechas ciertas o no debería ser indiferente, siempre que se pruebe el carácter de estacional. La negociación colectiva, no obstante, suele determinar el número de campañas y llamamientos a partir del cual el trabajador eventual se convierte en fijo discontinuo, con los efectos del momento de la conversión, sin que una cláusula de este tipo sea ilegal pues la jurisprudencia entiende que en una transacción de estas características no se da una renuncia de derechos por parte del trabajador. Ni los contratos de interinidad sucesivos de carácter cíclico i por ejemplo, para sustituir ausentes por vacaciones) ni los contratos de obra reiterados en ciertos sectores dan derecho a la conversión en fijos discontinuos. Tampoco en ciertos sectores en que los contratos de obra se repiten cíclicamente por estar condicionados a factores presupuestarios, aunque sean actividades ordinariamente reiteradas y se manifieste la permanencia y reiteración de la necesidad de mano de obra, siendo un servicio público que es ejecutado por la Administración pública de forma continuada. De otra parte en ciertas actividades de campaña o temporada el trabajador, aunque celebre contratos para simultáneas o sucesivas campañas, aun con la misma empresa, se entiende como fijo discontinuo a efectos de un cada producto o campaña y no como fijo común, lo que puede suscitar ciertas dudas en relación con la propia figura, sobre todo cuando la fecha de iniciación y cierre sea cierta.
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Forma.- El contrato fijo discontinuo deberá formalizarse necesariamente por escrito en el modelo que se establezca. En él deben figurar una indicación sobre 4a duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horariaAart. 15.8 del ET). La obligación de llamamiento al trabajo.- Lo característico del régimen jurídico de estos contratos es que el trabajador debe ser llamado al trabajo por el empresario cada vez que aquél vaya a reanudarse, siempre, naturalmente, que el contrato de trabajo no se hubiera extinguido durante el período de inactividad por cualquiera de las causas legalmente establecidas. En todo caso se trata de un solo contrato y de sucesivos llamamientos. El llamamiento deberá hacerse según «el orden y lo forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante lajurisdicción competen te, iniciándose et plazo para ello desde el momento que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria» (art. 12.3 ET). El carácter imprevisible de la fecha y del volumen de realización de los trabajos, al principio, durante y al final de la campaña, es el criterio delimitador de esta modalidad contractual. Factores estacionales, de rnercadooclimatológicos hacen que el llamamiento no tenga fecha cierta y que durante la campaña se puedan producir interrupciones y periodos de inactividad, esto es que se desarrolle dentro de la misma de manera irregular. De ahí el establecimiento de reglas sobre el orden y forma de llamamiento. Así; a) La determinación del orden y forma del llamamiento queda remitido, sin señalamiento de criterios específicos, a la autonomía colectiva, que puede optar por la antigüedad o por otro criterio. Por llamamiento hay que hacer referencia tanto al orden de llamada como al de salida o finalización de los trabajos. No se exigen particulares formalidades para el cumplimiento por paite de la empresa del deber de llamamiento y, salvo que otra cosa diga el convenio colectivo, no hace falta que sea por escrito. La forma suele ser escrita y a través de censos, listas o escalafones. b) En caso de no llamamiento será necesario acudir al expediente de regulación de empleo de suspensión contractual (art. 47 ET) cuando la actividad no se reanude al inicio de la campaña o se suspenda durante la misma por las causas mencionadas en el artículo citado. Sin embargo, la doctrina judicial entiende que no haría falta autorización administrativa en las actividades de campaña o temporada en las que el momento del llamamiento y el volumen de trabajadores llamados dependa de factores climatoló-
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gicos. estacionales, déla dinámica déla recolección y de la demanda pues son factores ajenos a la voluntad y al riesgo de empresa, salvo quizás el de -factores de la demanda-, mencionado por la jurisprudencia, que puede resultar discutible. En el supuesto de incumplimiento empresarial de la obligación de llamamiento con voluntad extintiva o porque ha sido llamado después o cesado antes que otro menos antiguo, se prevé la posible reclamación del trabajador en procedimiento de despido. E) plazo de caducidad para reclamar contra el despido por no llamamiento se computa «desde el mamen ta que tuviese conocimiento de la folio de convocatoria» (art. 12.3 del ET). No es tanto el momento en que conste al trabajador el propósito de rescindir la relación laboral, sino el momento de la electiva falta de llamamiento, incluso aunque se le hubiera comunicado con antelación. No obstante, alguna sentencia entiende que en el caso en que al finalizar la campaña si' comunique a los trabajadores que no van a ser llamados en la siguiente el -dies a quo- comienza en ese momento. d)Si un trabajador no pudiera acudirá la llamada por causa de fuerza mayor o por causa a él no imputable < no si estuviera trabajando en otra empresa), debe incorporar al trabajador al término de la circunstancia inhabilitante. Las interrupciones de la actividad.-Al finalizar cada periodo de actividad no se extingue el contrato de trabajo, sino que se trata de un solo contrato cuyos efectos laborales y retributivos se renuevan, año tras año, con la llegada de la temporada o campaña y no cabe calificar esta interrupción de suspensión en sentido técnico jurídico. 3. El contrato de relevo y la jubilación
parcial
El contrato de relevo.- Otra modalidad de contrato a tiempo parcial es ta constituida por el "contrato de relevo». Su normativa reguladora se encuentra en et art. 12.6 del ET y en el RD 1131/2002. Es el contrato celebrado por el trabajador que concierta con su empresa, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario, pasando a tiempo parcial (y percibiendo parcialmente la pensión de jubilación) («relevado») cuando reúna las condiciones generales para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de ta Seguridad Social con la excepción de la edad, que habrá de ser inferior, en como máximo cinco años a la exigida, o teniendo ya la edad ordinaria y a la vez la empresa celebra simultáneamente un contrato de trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo con un trabajador en situación de desempleo o ya contratado previamente por la empresa mediante contrato temporal suponemos que a tiempo parcial («relecista») para sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial. En ambos casos, la modificación del contrato del relevista y el simultáneo pase a jubilación parcial requiere el acuerdo entre las partes.
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Se trata de un programa que pretende fomentarlajubilación parcial y a la vez el reparto de empleo. El contrato del relevista se coloca por tanto al servicio de facilitar o hacer posible lajubilación parcial y el contrato a tiempo parcial del relevado. Régimen jurídico del contrato a tiempo parcial del jubilado parciaL- El régimen jurídico del contrato a tiempo parcial con jubilación parcial será el siguiente (art. 12.6 del E T ) : 1") Lajubilación parcial es el cese parcial en el tra|$grijp¿por lo que está condicionado por la propia conversión o modificación del contrato dé tiempo completo en contrato a tiempo parcial o de modificación del contrato a tiempo parcial en otro de jornada inferior y por la suscripción, de ser necesario, do un contrato de relevo. Para acceder a lajubilación parcial en cualquiera de sus modabdades es necesario concertar con su empresa un contrato a tiempo parcial. Se trata de una novación modificativa que no extinguiría el contrato anterior ni iniciaría un nuevo cómputo de la antigüedad. Se exige la formalización por escrito del contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente como requisito documental. La falta de forma escrita si bien no provocará efectos laborales, sin embargo impedirá acceder a lajubilación parcial. El contrato a tiempo parcial deberá realizarse en modelo oficial haciendo constar la jornada anterior y la que resulte como consecuencia de la reducción. 2") La reducción de su jornada de trabajo y, consiguientemente, del salario habrá de ser como mínimo de un 25 % y un máximo del 85 %, porcentajes referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Dentro de tales límites el porcentaje de reducción de jornada podrá incrementarse por periodos anuales a petición del trabajador y con la conformidad del empresario. Las modificaciones anuales del contrato a tiempo parcial influirán en lajubilación parcial y viceversa y en el contrato de relevo. Esta mayor reducción de jornada y consiguienteaumento de lajubilación parcial no puede ser objeto de amortización por el empresario, sino que debe repercutir en el trabajador relevista cuando lajubilación aparezca vinculada al contrato de relevo hasta el límite de la jornada completa del relevista. Si el relevista no acepta la modificación la empresa estará obligada a contratar a otro trabajador en que concurran los requisitos del contrato de relevo (trabajador en situación de desempleo o trabajador de la empresa con contrato de duración determinada) para hacer frente a la citada reducción de jornada. 3") El trabajador deberá reunir las condiciones exigidas para tener derecho a pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad — ya que se trata de una jubilación parcial que se produce de manera adelantada (
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4*) La duración de) contrato a tiempo parcial del relevado será hasta que el trabajador decida jubilarse por lo que pude durar hasta la edad de jubilación o incluso más allá. Esta situación se extinguirá al alcanzar et trabajador la edad de jubilación o se produzca la jubilación total. 5 )El RD 1131/2002 no establece la forma de prestar la actividad a tiempo parcial por el jubilado parcial. Sin embargo, cabe que se lleve a cabo un trabajo «concentrado-, esto es, que se haya pactado que ta totalidad de las horas anuales que deben realizarse presten en determinados periodos de cada año. 6 > Si el trabajador sustituido parcialmente fuera despedido improcedentemente, la jubilación parcial no se extingue y el empresario viene obligado a ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo hasta el tiempo completo y, de no ser aceptada por éste, deberá contratar a otro trabajador en la misma situación que en caso de cese. Cuando no se cumplan tales obligaciones laborales se produciría un incumplimiento empresarial y en tal caso deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado acceda a la jubilación ordinaria o anticipada. 7 ) En los demás aspectos deberán aplicarse las normas propias del trabajo a tiempo parcial. Resulta, sin embargo, dudoso y discutible si cabe la realización de horas complementarias como si se tratara de un trabajador a tiempo parcial común. y
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Régimen jurídico del contrato de relevo.- A la vez que se produce lajubilación parcial del relevado la empresa debe celebrar un contrato de relevo (con el relevista). Será obligatoria en la modalidad de jubilación parcial anticipada y facultativo en la jubilación parcial una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación. Por su parte, el régimen jurídico del contrato de relevo será el siguiente: 1"*) Deberá realizarse necesariamente con un trabajador en situación de desempleo inscrito como tal en la correspondiente Oficina de Empleo o que fuera contratado con la empresa con contrato de duración determinada, a nuestro juicio a tiempo parcial, aunque no lo precisa la ley. 2 ) La empresa viene obligada a mantener cubierta como mínimo la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador jubilado parcialmente, hasta la fecha de jubilación total de este último. Puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial. En el segundo caso la empresa deberá ofrecer al relevista la ampliación de su jornada en proporción a la reducción que el jubilado parcial decide solicitar por periodos anuales. De no ser aceptada por el jubilado parcial la empresa deberá contratar a otro trabajador que reúna las mismas condiciones subjetivas del relevado (desempleado inscrito o trabajador de la empresa con contrato temporal) (art. 10 b) del RD 1131/ 2002). De no cumplirse tales condiciones no podrá ampliarse la cuantía de la pensión de jubilación parcial. y
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3^) La forma del contrato habrá de ser escrita, según ei modelo oficial (disposición adicional I del RD 1131/2002). 4-) La duración del contrato podrá ser de duración determinada, igual al tiempo que falte al trabajador relevado para alcanzar la edad para jubilarse totalmente o para que esta se produzca efectivamente en el supuesto de prolongación más allá de la edad ordinaria, o podrá celebrarse por tiempo indefinido (art. 12. 6 del ET). En caso de jubilación parcial posterior al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, si se celebra contrato de relevo, este podrá ser indefinido o temporal, en este caso de duración anual. 5-1 El relevista prestará el mismo puesto de trabajo o similar, esto es de su grupo o categoría profesional equivalente, que el sustituido y su horario podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él, lo que dota de mayor flexibilidad a esta contratación. €r) Si durante la vigencia del contrato de relevo antes de cumplir la edad que permita accederá lajubilación ordinaria o anticipada cesara el trabajador relevista el empresario viene obligado a sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviera concertado con la empresa un contrato de duración determinada (disposición adicional 2M del RD 1131/2002). Por cese hay que entender cualquier tipo de extinción. 7*) Tienen derecho a la indemnización prevista en el art 49. 1) del ET por terminación del contrato, pues no es uno de los supuestos expresamente excluidos de la misma. a
III. EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Normativa aplicable.- El contrato para la formación viene regulado por el art. 11.2del ET.el RD 488/1998, de 27 de marzo y la OM de 14dejutiode 1998, que declara vigente el art. 11,3 de la OM de 19 de septiembre de 1994, así como los contenidos mínimos e itinerarios formativos que se elaboraron con carácter orienta ti vo por el INEM y las Resoluciones dictadas por el mismo (disposición derogatoria única). Objeto del contrato.- El objeto del contrato para la formación consiste en 4a adquisición de formación profesional teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación» (art. 11.2 ET). El contrato para la formación persigue dos objetivos: - la inserción profesional del trabajador joven - la formación teórico-práctica necesaria para desempeñar un oficio o un puesto de trabajo cualificado. Es una mezcla de contrato formativo y de inserción laboral de los jóvenes en el mercado de trabajo.
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Ha de celebrarse para un puesto de trabajo que requiera un cierto nivel de cualificación. A estos efectos se entenderá por nivel de cualificación un nivel susceptible de acreditación formal o, en su defecto, el nivel de cualificación de base de cada ocupación en el sistema de clasificación de la empresa (art.5 del RD 488/1998). Para puestos sin ninguna cualificación el contrato es inviable. Limitaciones a la contratación.- Son las siguientes: I-) El trabajador deberá tener más de 16 años y menos de 21, salvo una serie de colectivos desempleados que no están sujetos a los límites de edad máxima y que son los siguientes (art. 11.2.a) ET): - los que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelastaller, casas de oficios, en que el límite máximo de edad será de 24 años - quienes se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de talleres de empleo, en que no existirá límite máximo de edad. 2 ) El trabajador no deberá tener la titulación requerida para celebrar un contrato de prácticas en el oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. 3?) No se podrán celebrar contratos para la formación con trabajadores que hubieran desempeñado con anterioridad en la misma empresa por tiempo superior a 12 meses el puesto de trabajo objeto del contrato. 4") Númeio máximo.- El empresario podrá contratar trabajadores en fonnación hasta un número máximo en función de su plantilla, de acuerdo con lo establecido por el convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior o por convenio colectivo de empresa (en el supuesto de que exista un «p/aíi formativo de empresa»). En caso de que los convenios no lo detenninasen, dicho número será el fijado reglamentariamente por el art. 7 del RD 488/1998 (art. 11.2.b) del ET). Están excluidos de estas limitaciones: - los contratos para la formación que se realicen en el marco de los programas públicos de empleo, formación de Escuelas-taller y Casas de oficios. - los trabajadores minusválidos. 9
La duración del contrato.- La duración mínima legal del contrato será de 6 meses y la máxima de 2 años. El convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior puede fijar duraciones distintas atendiendo a las características del oficio y a los requerimientos formativos del mismo, sin que en ningún caso la duración máxima pueda ser superior a 3 años, ni la mínima inferior a 6 meses. La duración máxima opera para uno o para varios contratos con la misma o con distinta empresa y por tanto con el mismo o distinto objeto. En caso de que se hubiese concertado inicialmente por una duración inferior a la máxima, podrá prorrogarse vol untariamente por dos veces, por períodos no inferiores a la duración mínima de 6 meses, pero todo ello en ausencia de convenio colectivo que pudiera disponer otra cosa.
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Forma.- El contrato y las prórrogas deben formalizarse por escrito en modelo oficial. En el contrato deberán constar una serie de extremos, esto es, un contenido mínimo y específico. El incumplimiento de la forma escrita genera la presunción -iuris tantum» de celebración del contrato común por tiempo indefinido. Período de prueba.- Cabe la posibilidad de que se estipule un período de prueba cuyo régimen jurídico será el establecido con carácter general en el art. 14 del ET. Obligaciones del trabajador.- En cuanto a las obligaciones del trabajador la ley guarda silencio, por lo que hay que estar a las reglas comunes modal izadas por la causa formativa del contrato. Asi, 1*) El trabajador se compromete a prestar el trabajo efectivo y a recibir ta formación. 2") Se consideran faltas de asistencia al trabajo las «faltas de asistencia o puntualidad a tas enseñanzas teóricas-. No se exige, en cambio, una obligación de aprovechamiento cuyo incumplimiento tuviera consecuencias disciplinarias o extintivas. Obligaciones de la empresa.- Por lo que se refiere a las obligaciones de la empresa, ésta se compromete a lo siguiente: I ) Impartir o concertar la formación teórica necesaria y conceder al trabajador los permisos necesarios para tal formación. 2 ) Tutelar el desarrollo del proceso formativo. 3 ) Entregar al trabajador al finalizar el contrato un certificado de la realización del contrato. 4-) Dar at trabajador trabajo efectivo cualificado y adecuado a la finalidad del contrato. 5 > Remunerar al trabajador. La retribución del trabajador «será la fijada en el convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo- con la misma o distinta empresa. En supuestos comunes la formación no puede ser inferior en ningún caso al 15 por 100 de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal, pudiendo aumentarse por el convenio colectivo o el contrato individual. La distribución (en alternancia o simultaneidad) entre tiempos de trabajo y tiempos de formación teórica corresponde al convenio colectivo. Solo podrá concentrarse en el periodo final si así lo hubiera acordado el convenio colectivo aplicable. La formación teórica como obligación puede cumpUrse bajo múltiples modalidades: centros de formación profesional de la empresa o creados por las empresas, de organizaciones profesionales, de sindicatos, centros públicos de formación o centros o
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privados acreditados por tas Administraciones laborales o educativas, o. en su defecto, centros a distancia acreditados. En tales supuestos cabe la formación a distancia en un centro acreditado. También cabe que el objetivo «inmediato» de la formación sea la recuperación de la escolaridad obligatoria, cuando el trabajador no esté en posesión del título de graduado escolar. El tiempo de formación teórica no es retribuido y supone una reducción de la jornada laboral efectiva en todas sus modalidades incluso a distancia. La empresa tiene no sólo el deber de conceder los permisos mencionados, sino también el deber de seguimiento de las enseñanzas teóricasy debe coordinarse con el centro que esté impartiendo la formación. El empresario está obligado a designar un tutor cuyo nombre y la cualificación profesional deberán constar en el contrato. El incumplimiento empresarial de la totalidad de sus obligaciones en materia de formación teórica traerá consigo la posible sanción administrativa del art. 95.6 del ET y la presunción legal de que el contrato para la formación es un contrato laboral común u ordinario por tiempo indefinido. Lajurisprudenciahasostenidoque la falta de formación teórica, aunque mediante la práctica adquiera adiestramiento, supone una desnaturalización dei contrato. No puede sustituirse por simple instrucción y asistencia durante el desarrollo del trabajo. Tampoco se cumple la obligación de formación trabajando la jornada laboral completa y estudiando a distancia fuera de la jornada laboral. Extinción,- El contrato puede extinguirse por la llegada del término previa denuncia, pero cabe su conversión en contrato común por tiempo indefinido íart. 49 del ET). Cuando el contrato para la formación dure más de un año, la denuncia habrá de notificarse a la otra parte con una antelación mínima de lo días. En caso de incorporación a la empresa sin solución de continuidad, el tiempo de formación se deducirá del periodo de prueba y computará a efectos de antigüedad. Incentivos a la contratación.- Los contratos de formación de minusválidos gozan de una bonificación del 50 por 100 en la cotización tarifada mencionada antes, además de las subvenciones para la adaptación de puestos de trabajo (art, 12 del RD 1451/1983).
IV. E L CONTRATO DE TRABAJO E N PRÁCTICAS Normativa aplicable.- El contrato de trabajo en prácticas viene regulado por el art. 11.1 del ET y por el RD 488/1998, de 27 de marzo.
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Objeto del contrato.- El contrato de trabajo en prácticas viene definido como el concertado con «quienes estuvieran en posesión de titula universitaria o deformación profesional de grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habilitan para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro años inmediatamente siguientes a la terminación de los correspondientes estudios» (art. 11.1 ET). La causa del contrato es conseguir una práctica profesional adecuada por el titulado. El puesto de trabajo «deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados»(art. 11.1.a) ET). La distinción con un contrato común hace que se considere fraude de ley contratar a un trabajador en prácticas para prestar servicios en un puesto de trabajo que desempeñó con anterioridad, salvo probablemente si lo fue en formación. Limi taciones a la contratación.- La ley exige del trabajador dos requisitos para poder celebrar un contrato de trabajo en prácticas: - Que esté en posesión do un título habilitante. - Que se realice el contrato en un momento idóneo (art. 11.1 ET), Las titulaciones requeridas serán las de Diplomado y Licenciado Universitario, Arquitecto, Ingeniero, técnico o técnico superior de la correspondiente profesión, así como los títulos oficialmente reconocidos como equivalentes que habiliten para el ejercicio profesional. No se considera como título habilitante el de bachiller por entenderse que es predominantemente académico y no supone per se una adquisición de profesionalidad que pueda ejercitarse en el mercado de trabajo. El ET exige, además, que el contrato se celebre «dentro de los cuatro años inmediatamente siguientes a la finalización de los estudios correspondientes», En el caso de minusválidos dicho plazo será de seis años. El «dies a quo» es el de la terminación de los estudios y no el de la obtención o expedición del título, momento administrativo que puede ser posterior o desde In convalidación de los estudios si se realizaron en el extranjero. El incumplimiento de los requisitos de titulación o la celebración del contrato fu era del período hábil de contratación supondrá su conversión en contrato de trabajo tic duración indefinida, siempre que hubiera transcurrido un plazo igual o superior al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba. Duración.- La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses, ni superior a dos años (art. 1 l.l.bj ET). La duración máxima de dos años opera también para sucesivos contratos, aún en distintas empresas, para una misma titulación. El convenio colectivo sectorial, dentro de estos límites, podrá aumentar In duración mínima o reducir la máxima o establecer la duración específica, atendioniln a las características de cada sector y de las prácticas a realizar.
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Forma.- La forma del contrato y de sus prórrogas habrá de ser escrita, en los modelos que facilite la Oficina de Empleo, habiendo de registrarse en la Oficina de Empleo correspondiente. En caso de incumplimiento de la forma el contrato se convertirá en contrato laboral común por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de la temporalidad del mismo. P e r í o d o de prueba.- El período de prueba no podrá ser superior a: - un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores en posesión de título de grado medio, - dos meses para los de titulación superior, salvo lo dispuesto en convenio colectivo. Tipo de trabajo.- El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados. Esto significa que deberá darse una correlación entre la profesionalidad subjetiva o titulación y la categoría profesional asignada por la empresa y entre esta última y las concretas funciones encomendadas. Retribución.- La retribución será la pactada en el contrato individual o en el convenio colectivo sin que en su defecto pueda ser inferior a: - 60 % del salario fijado en convenio colectivo para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo, durante el primer año - 75 % durante el segundo año de vigencia del contrato (aún con distintas empresas) El convenio colectivo podrá fijar otros niveles retributivos, pero nunca por debajo del salario mínimo interprofesional. Extinción del contrato.- Los contratos de trabajo en prácticas se extinguirán por la llegada del término convenido, previa denuncia de una de las partes. Cuando el contrato de trabajo en prácticas dure más de un año, la denuncia habrá de notificarse a la otra parte con una antelación mínima de 15 días. Si al término del contrato de trabajo, el trabajador se incorporase sin solución de continuidad a la empresa, no podrá pactarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efectos de antigüedad. Se ha planteado en este sentido si cabe celebrar un pacto de permanencia justificado por la formación proporcionada por la empresa a su costa. A favor se pronunció alguna sentencia de la doctrina judicial, pero el Tribunal Supremo no lo ha admitido por entender que no procede en un contrato formativo de este tipo que además es temporal. En el primer caso porque el contrato de prácticas ya se celebra por esa causa, esto es, es formación profesional ordinaria aun especializada objeto del contrato. Luego no se trataría de una formación profesional singulary cualificada. En «i'gundo lugar porque se presupone que el pacto encaja más bien en un contrato de duración indefinida.
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Certificado tle fin de contrato.- El empresario está obligado a expedir al trabajador al finalizar su contrato un certificado en el que consten la duración, puestos de trabajo ocupados y las principales tareas realizadas en cada uno de ellos. Contratos de prácticas especiales.- Un contrato de prácticas especial es el de los MIR i Ley de ordenación de las profesiones sanitarias 44/2003 de 21 de noviembre en su disposición adicional 1"). Se trata de una relación laboral que se denomina de residencia aplicable a quienes reciban formación dirigida a la obtención del grado en Ciencias de la salud siempre que tal formación se realice por el sistema de residencia previsto en el art 20 de esta ley. Se considerara como personal labora! temporal desarrollando las tareas asistencialesy formativas previstas en su programa de formación. La relación laboral especial se encuentra pendiente de regid ación por Real Decreto. También los contratos en prácticas para la investigación son supuestos especiales que tienen por objeto la incorporación de investigadores ya formados, Doctores, al sistema español de ciencia y tecnología. Se regulan por normas especificas. Y lo mismo cabe decir de) personal investigador en formación.
V. EL CONTRATO D E T R A B A J O A D O M I C I L I O Normativa aplicable.- A diferencia de otras modalidades de contrato, el trabajo a domicilio se regula únicamente por lo establecido en el art, 13 del ET sin que hayan aparecido normas reglamentarias de desarrollo. Concepto legal del trabajo a domicilio.-Tiene la consideración de contrato de trabajo a domicilio aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en un lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario Se trata, pues, de un verdadero contrato de trabajo, en el que se dan las notas de laboralidad, sólo que la dependencia se encuentra atenuada, no exigiéndose la presencia de dos de los indicios de dependencia más comentes (la vigilancia del empresario y el lugar de trabajo), quedando reducida ésta al ejercicio de una dirección o control indirecto o mediato en los momentos de encargar el trabajo y de recibirlo, sin control o vigilancia inmediata. Este tipo de contrato se da en actividades tradicionales caracterizadas por requerir escasas instalaciones y permitir a la vez autonomía en la prestación de trabajo llevándose a cabo el control mediante la retribución a piezas (confección, calzado, prendas deportivas, etc.). Las nuevas formas de prestar trabajo a distancia a través de nuevas tecnología* informáticas y telemáticas (el teletrabajo) constituyen una versión actual moderna
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del clásico concepto de trabajo a domicilio. El teletrabajo puede ser definido como aquél que se realiza por medio de un sistema informático o de telecomunicación e independientemente del lugar en que esa realización se produce o fuera de la einpivsa a la cual se dirige. Puede llevarse a cabo a domicilio por un trabajador dependiente o por un trabajador autónomo. En el primer caso cuando se trabaja por cuenta ajena la empresa aporta los instrumentos de trabajo y los programas informáticos a utilizar, caracterizándose el contrato por el uso fundamental, no accesorio, de tales instrumentos. Y dentro de la misma hay una gradación de formas de mayor o menor subordinación en la forma de trabajar. Régimen jurídico especial del trabajo a domicilio: El art. 13 del ET- El régimen jurídico especial previsto por el ET se reduce a: D La exigencia de forma escrita con visado de la Oficina de Empleo, donde quedará depositado un ejemplar sin que ella tenga carácter «ad solemnitatcm» originando su incumplimiento tan solo una presunción «iuris tantum- de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo que se demuestre su temporalidad. 2 ) Para evitar el carácter oculto o •sumergido» de este trabajo se refuerzan los medios de prueba a través de la exigencia al empresario de un documento de control de la actividad laboral que realicen los trabajadores a domicilio. En este documento se deberá consignar el nombre del trabajador, la clase y cantidad de trabajo, cantidad de materia primas entregadas, tarifas acordadas para la fijación del salario, entrega y recepción de objetos elaborados y cuantos otros aspectos de ta relación laboral interesen a las partes. El documento debe ponerse a disposición de los trabajadores. 3"0 El salario, cualquiera que sea la forma de su fijación (par unidad de obra o por unidad de tiempo), será como mínimo igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector económico de que se trate. 4 ) A efectos de prevención de riesgos laborales en el contrato de trabajo a domicilio deberá figurar el lugar en que se realice la prestación laboral, a fin de que puedan exigirse las necesarias medidas de higiene y seguridad que se determinen ni empresario 5 ) Si bien el trabajo a domicilio queda excluido de la aplicación de la normativa sobre jornada máxima y horarios (art. 3 RD 1561/1995), cabe un despido basado en la causa a) del art. 54.2 del ET, por abandono ilimitado e injustificado de la relación y actividad contractual. 6*) Por las propias características del trabajo a domicilio resultan modal izadas algunas de las normas del ET, en especial las que afectan al lugar de trabajo o al ejercicio por parte del empresario del poder disciplinario. Puesto que el lugar de trabajo es elegido libremente por el trabajador no juegan las normas sobre movilidad Laográfica del art. 40 del ET. a
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7 ) Los trabajadores a domicilio podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en el ET, salvo que se trate de un grupo familiar. a
VI. E L TRABAJO E N C O M Ú N Y E L CONTRATO DE G R U P O . EL AUXILIAR ASOCIADO El régimen jurídico del trabajo en común.- Si el empresario diera un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores, conservará respecto de cada uno individualmente, sus derechos y deberes. En realidad, se trata de una orden de trabajo dada por el empresario aun grupo de trabajadores, cada uno de ellos unido a la empresa por un contrato individual de trabajo distinto. Así, por ejemplo, resulta frecuente que en trabajos realizados en equipo se exijan unos rendimientos colectivos y no individuales y exista un sistema de incentivos de carácter igualmente colectivo. Dentro de las facultades del empresario se halla, sin duda, la posibilidad de delegar sus facultades directivas en uno de los trabajadores, el cual, lógicamente, no se convierte por este hecho en representante de los mismos. Puesto que el salario es la contraprestación de los servicios de los trabajadores, cada uno de ellos tendrá derecho a él en función de los que haya prestado. Por ello mismo en caso de extinción del contrato, el trabajador tiene derecho a los salarios ya devengados. El régimen jurídico del contrato de grupo.- Se considera como contrato de grupo cuando el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerados en su totalidad. Esta figura si que constituye una modalidad especial de trabajo, por cuanto el sujeto trabajador no es un individuo sino una colectividad. No hay, pues, un pluralidad de contratos individuales de trabajo sino un único contrato de trabajo de grupo. La remuneración se percibe de manera global y colectiva. De ello se derivan las siguientes consecuencias: a) El empresario no tiene frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen, sino tan sólo frente al grupo, actuando el jefe de grupo de representante de los componentes del grupo. La jefatura puede ser variable, no siendo necesario que exista un jefe de grupo que de modo permanente asuma su representación, pues lo importante es que alguien intervenga en la concertación del trabajo asumiendo dichas funciones sin necesidad de que sea siempre y en todos los casos la misma persona. b) En principio, la composición del grupo será la que el propio grupo decida, tanto en el momento inicial de contratar como en un momento posterior, siempre que continúe garantizando el cumplimiento de las prestaciones contractuales previstas. Esto sucede, por ejemplo, con los «corros» o grupos de trabajadores a domicilio en
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algunos sectores productivos. Pero puede también suceder que el empresario contrate con el grupo, pero atendiendo al mismo tiempo a sus componentes. En tal caso, las modificaciones del grupo deberán ser autorizadas por el empresario, so pena de resolución del contrato. Así ocurre, por ejemplo con los contratos de conjuntos musicales y de variedades. En todo caso, la separación de un miembro del grupo no deberá calificarse de despido. c) La relación que une a los miembros del grupo entre sí no debe ser la de un contrato de sociedad o arrendamiento de obra. La figura del «auxiliar» asociado,- El art. 10.3 del ET prevé la figura del «auxiliar asociado» al señalar que «si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el empresario de aquél lo será también de éste». Es decir que si el empresario lo es del trabajador principal, loes también del auxiliar asociado. Respecto a la forma, el ET exige el pacto escrito, aunque éste no parece que tenga efectos constitutivos sino meramente declarativos, pudiéndose obviar la forma escrita y, no obstante, constituirse la figura del auxiliar asociado. Salvo lo que establezca específicamente el contrato escrito, en cuanto a su régimen jurídico habrá que estar a lo dispuesto con carácter general para los contratos de grupo en el art. 10.2 ET.
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