Como Combater a Corrupção Em Licitações

FRANKLIN BRASIL SANTOS KLEBERSON ROBERTO DE SOUZA

DETECÇÃO E PREVENÇÃO DE FRAUDES Prefácio

Mário Vinícius Claussen Spinelli

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FRANKLIN BRASIL SANTOS KLEBERSON ROBERTO DE SOUZA

Prefácio

Mário Vinícius Claussen Spinelli

COMO COMBATER A CORRUPÇÃO EM LICITAÇÕES DETECÇÃO E PREVENÇÃO DE FRAUDES

Belo Horizonte

2016

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© 2016 Editora Fórum Ltda. É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos xerográficos, sem autorização expressa do Editor.

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S237c

Santos, Franklin Brasil Como combater a corrupção em licitações: detecção e prevenção de fraudes / Franklin Brasil Santos e Kleberson Roberto de Souza; prefácio de Mário Vinícius Claussen Spinelli. Belo Horizonte: Fórum, 2016. 154p. ISBN: 978-85-450-0165-2 1. Licitações. 2. Contratos administrativos. 3. Fraudes. I. Souza, Kleberson Roberto de. II. Spinelli, Mário Vinícius Claussen. III. Título.

2016-138

CDD 795.4152 CDU 658.715

Informação bibliográfica deste livro, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT): SANTOS, Franklin Brasil; SOUZA, Kleberson Roberto de. Como combater a corrupção em licitações : detecção e prevenção de fraudes. Belo Horizonte: Fórum, 2016. 154p. ISBN 978-85-450-0165-2.

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Aos meus amores: Lua, que me ilumina e inspira; Pedro e Bruno, estrelas do meu céu. Juntos, fazemos da vida a aventura mais incrível que existe. Franklin Brasil Santos

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Às minhas filhas Ana Clara e Angelina, e à minha esposa Rosalina, pelo amor incondicional, que tornam possíveis todos os sonhos e que são a razão maior para eu querer realizá-los. Kleberson Roberto de Souza

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Esta obra é fruto da experiência vivenciada ao lado de profissionais extremamente qualificados e comprometidos com a boa e regular aplicação dos recursos públicos. Foram a convivência e o trabalho em equipe com essas pessoas que proporcionaram o aprendizado e a prática que agora sistematizamos. Por isso, agradecemos aos auditores da CGU pela oportunidade de trabalhar em um ambiente tão estimulante. Em especial, nosso reconhecimento ao amigo Sérgio Akutagawa, pelo espírito público, caráter e companheirismo, que servem de exemplo e incentivo a fazer sempre mais e melhor do que o possível.

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SUMÁRIO

Prefácio .............................................................................................................15 Apresentação ......................................................................................................17 Público-Alvo.........................................................................................................19

1

CONCEITOS BÁSICOS .......................................................................21

1.1

Definição de fraude .................................................................................21

1.2

Efeitos da fraude ....................................................................................22

1.3

Condições para ocorrência da fraude ........................................................22

1.4

Meios de comprovação da fraude em licitação ..........................................24

1.5

Responsabilidade do auditor em fraudes ..................................................28

2

TIPOLOGIA DE FRAUDES EM LICITAÇÃO .......................................29

2.1

Projeto “Mágico”.....................................................................................30

2.2

Edital Restritivo ......................................................................................37

2.2.1

Garantia de Proposta como instrumento de controle de interessados .........38

2.2.2

Capacidade econômica exagerada............................................................40

2.2.3

Idoneidade financeira ou bancária ............................................................43

2.2.4

“Quitação” em vez de “regularidade” fiscal ...............................................43

2.2.5

Certificado de qualidade como requisito de habilitação ..............................43

2.2.6

Certidão negativa de débito salarial e infrações trabalhistas ......................44

2.2.7

Certidão de regularidade sindical .............................................................44

2.2.8

Certidão negativa de protestos ................................................................45

2.2.9

Alvará do município da licitação ...............................................................45

2.2.10 Atestados em número mínimo, máximo ou fixo .........................................45 2.2.11 Profissionais do “quadro permanente” .....................................................46 2.2.12 Quantitativos mínimos em experiência do profissional ...............................47 2.2.13 Quantitativos exagerados em experiência da empresa ...............................48

2.2.14 Experiência em parcelas irrelevantes do objeto .........................................48 2.2.15 Indefinição de critérios para avaliação de experiência prévia.......................49 2.2.16 Visita técnica restritiva ............................................................................50 2.2.17 Visto do CREA local.................................................................................52 2.2.18 Carta de solidariedade do fabricante ........................................................52 2.2.19 Exigência de amostras de todos os licitantes ............................................53 2.3

Publicidade Precária ................................................................................54

2.3.1

Prazo útil restrito ....................................................................................54

2.3.2

Ausência de publicação nos meios adequados..........................................56

2.3.3

Simulação de publicidade ........................................................................57

2.4

Julgamento Negligente, Conivente ou Deficiente ........................................58

2.4.1

Propostas fictícias ou de cobertura ..........................................................59

2.4.2

Documentos emitidos em sequência ........................................................60

2.4.3

Datas incoerentes...................................................................................61

2.4.4

Proporção linear nos preços ...................................................................62

2.4.5

Propostas com a mesma diagramação, erros ortográficos e gramaticais .....64

2.4.6

Empresas “fantasmas” ou de “fachada” ..................................................72

2.4.7

Coincidência de representantes e responsáveis técnicos ...........................75

2.4.8

Vínculos entre licitantes e servidores públicos ..........................................77

2.4.9

Documentos falsos: atestados, balanços, certidões ..................................79

2.4.10 Assinaturas divergentes ..........................................................................83 2.4.11 Fornecedores distantes e desconhecidos .................................................83 2.4.12 Montagem pura e simples .......................................................................84 2.5

Contratação Direta Indevida .....................................................................86

2.5.1

Fracionamento de despesa......................................................................86

2.5.2

Emergência indevida ...............................................................................87

2.5.3

Falsa exclusividade .................................................................................88

2.5.4

Falsa singularidade .................................................................................89

2.5.5

Fraude em contratação direta também sujeita à inidoneidade.....................89

2.6

Cartelização ...........................................................................................89

2.6.1

Independência das instâncias no combate a cartel em Licitação Pública .....93

3 TÉCNICAS DE DETECÇÃO DE FRAUDES ...............................................95 3.1

Exame documental .................................................................................96

3.1.1

Procurar por indícios em todos os documentos apresentados ....................96

3.1.2

Procurar por indícios e padrões na fase da apresentação das propostas .....97

3.1.3

Procurar por indícios e padrões relacionados com o estabelecimento de preços ...............................................................................................98

3.1.4

Outros procedimentos relevantes .............................................................98

3.2

Inspeção Física.....................................................................................101

3.3

Confirmação Externa ou Circularização ...................................................101

3.4

Indagação oral (entrevista) ou escrita .....................................................102

3.5

Cruzamento eletrônico de dados ............................................................103

3.6

Listas de Verificação .............................................................................104

4

ELABORAÇÃO DOS ACHADOS .......................................................113

4.1

Relatório de Achados (Exemplo) .............................................................115

4.1.1

Contextualização...................................................................................115

4.1.2

Análise do Projeto Básico/Termo de Referência ......................................115

4.1.2.1 Objeto licitado definido de forma imprecisa e insuficiente ........................115 4.1.2.2 Fracionamento para escapar da modalidade mais complexa .....................116 4.1.3

Análise do Edital ...................................................................................116

4.1.3.1 Exigência cumulativa de garantia de proposta com capital social mínimo...116 4.1.3.2 Exigência indevida de profissional pertencente ao quadro permanente da empresa ..........................................................................................117 4.1.3.3 Visita técnica obrigatória impertinente e restrita aos responsáveis técnicos da licitante ..............................................................................118 4.1.3.4 Exigência de Capital Social Integralizado .................................................118 4.1.4

Análise da Publicidade do Certame.........................................................118

4.1.4.1 Ausência de publicação do edital em Diário Oficial do Estado e Jornal de Grande Circulação ............................................................................118 4.1.5

Análise do Julgamento da Licitação ........................................................119

4.1.5.1 Descumprimento de regras fixadas no edital ..........................................119 4.1.5.2 Adjudicação do objeto a empresa de servidor da Prefeitura de Pantanal do Norte...............................................................................................119

4.1.5.3 Propostas de preços elaboradas com o mesmo padrão de apresentação, mesmas características de abreviação e pontuação e mesmos erros ortográficos e gramaticais .....................................................................120 4.1.6

Conclusão sobre o processo licitatório ..................................................123

5

RESPONSABILIZAÇÃO EM LICITAÇÕES .......................................125

5.1

Responsabilidade dos agentes públicos .................................................126

5.2

Responsabilidade da pessoa jurídica ......................................................128

5.3

Desconsideração da personalidade jurídica .............................................129

6

PREVENÇÃO DE FRAUDES EM LICITAÇÃO ..................................133

6.1

Estruturação do ambiente do Programa de Integridade.............................135

6.1.1

Comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluindo os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa .........135

6.1.2

Existência de setor específico com atribuições definidas .........................136

6.2

Análise de risco de fraudes em licitação .................................................137

6.3

Desenho e implantação de atividades de controle ...................................138

6.3.1

Desenvolvimento de mecanismos de prevenção e de detecção de fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios. ..............................138

6.3.2

Padrões de Conduta e Código de Ética ...................................................146

6.4

Comunicação e Treinamento..................................................................147

6.4.1

Treinamentos periódicos e comunicação sobre o programa de integridade ...........................................................................................147

6.4.2

Canais de denúncia de irregularidades ...................................................148

6.4.3

Transparência da pessoa jurídica ...........................................................148

6.5

Monitoramento do Programa de Integridade ............................................150

6.5.1

Monitoramento contínuo do programa de integridade em licitação ............150

6.5.2

Procedimentos que assegurem a pronta interrupção da fraude ou de irregularidades e a tempestiva remediação dos danos gerados. ...........150

6.5.3

Aplicação de medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade ......................................................................................151

Referências ...................................................................................................153

COMO COMBATER A CORRUPÇÃO EM LICITAÇÕES – DETECÇÃO E PREVENÇÃO DE FRAUDES

PREFÁCIO

A obra que se apresenta configura-se como relevante estudo sobre as estratégias para detectar e prevenir fraudes em licitações e em contratos administrativos. No Brasil, extensa é a literatura que trata de aspectos relacionados às contratações públicas. A maior parte desses estudos, todavia, limita-se ao enfoque jurídico formal do procedimento licitatório ou dedica-se aos procedimentos e às rotinas necessários para a sua consecução. No que diz respeito ao controle das licitações e contratos, é quase uma raridade encontrar estudos sobre os métodos que devem ser utilizados com esse intuito. São pouquíssimos os trabalhos que se dedicam a estudar as formas de se identificar fraudes eventualmente praticadas nesses procedimentos. Não há, da mesma forma, obras que sistematizem os principais problemas usualmente identificados pelos órgãos de controle ou que ofereçam meios para prevenir a prática da corrupção em decorrência de fraudes na realização dos procedimentos de licitação e de contratação pelo poder público. Nesse sentido, os estudos apresentados neste livro representam relevante contribuição para a comunidade que atua na gestão e no controle da administração pública. Tive a honra de atuar, por longos anos, como instrutor da disciplina “Fraudes em Licitações e Contratos Administrativos”, no Programa Nacional de Capacitação para o Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, e posso afirmar que a edição desta obra suprirá uma enorme lacuna até então existente na literatura que trata do tema. Fruto da longa experiência profissional e dos estudos acadêmicos dos autores, a obra conceitua e estuda as fraudes, detalhando as circunstâncias em que ocorrem e os meios que devem ser utilizados para preveni-las. Posteriormente, apresenta, de forma didática e clara, uma tipologia das principais irregularidades identificadas na realização de licitações e contratos administrativos. Desde a etapa de planejamento das licitações, quando se elaboram projetos e editais que podem ter o intuito de direcionar o objeto a determinada empresa, passando pelas complexas fases de habilitação, notadamente nas etapas de qualificação técnica e econômicofinanceira, e chegando até o momento do julgamento e da contratação, a obra enumera diversas situações caracterizadoras da fraude, explicando-as inclusive com o importante apoio de exemplos reais de situações que ilustram muito a classificação desenvolvida. Além disso, enumera uma série de técnicas e práticas úteis para a detecção dessas irregularidades. Por fim, oferece importante contribuição ao sugerir medidas que podem ser utilizadas pela Administração Pública para evitar que essas fraudes possam vir a ocorrer. A linguagem utilizada em todo o texto, de fácil compreensão mesmo aos não especialistas na área, aliada à profusão de casos reais trazidos como exemplo, permitirá que o livro também venha a ser importante ferramenta ao exercício do controle social das licitações e contratos.

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FRANKLIN BRASIL SANTOS, KLEBERSON ROBERTO DE SOUZA

Nesse sentido, os ensinamentos aqui trazidos também poderão servir como importante instrumento para cidadãos, para a imprensa e para as organizações da sociedade civil que venham a assumir a sempre honrosa tarefa de atuar no combate à corrupção em todo o país. Por ser pleno conhecedor da capacidade técnica, do profissionalismo profissionalism o e do amor e dedicação ao serviço público que têm os autores, meus colegas de longa data na Controladoria Geral da União, muito me honrou o convite para prefaciar este livro. Com esta obra, ambos dão importante contribuição para o aprimoramento da Administração Pública brasileira. Trata-se, portanto, de iniciativa a ser louvada por todos aqueles que se dedicam a combater a corrupção e a zelar pela adequada utilização dos recursos públicos.

Mário Vinícius Claussen Spinelli Doutorando em Administração Pública e Governo pela FGV-EAESP. Mestre em Administração Pública pela FJP-MG.

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APRESENTAÇÃO

Procure “fraude em licitação” na Internet. Você encontrará mais de 180 mil resultados! E este número continua aumentando. Nos últimos anos, crescentes casos de fraudes têm sido noticiados e amplamente divulgados pela imprensa nacional, traduzidos em episódios como “Sanguessugas”, “Sanguessugas” , “Mensalão”, “Ararath” e mais recentemente, a “Lava-Jato”, dentre tantos outros escandâlos escan dâlos ocorridos na Administração Pública. No caso específico de licitações, a fraude causa estragos diretos à entidade responsável pelo certame, mas, indiretamente, a sociedade inteira suporta os prejuízos. A extensão do dano pode ser imensurável. Por isso, a Lei de Licitações prevê expressamente que frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório configura crime (art. 90, Lei nº 8.666/1993). Por sua vez, a Lei Anticorrupção (art. 5º, Lei nº 12.846/2013) define a mesma conduta como ato lesivo à administração pública. Para coibir essa prática criminosa, a atuação integrada dos órgãos de defesa do Estado (CGU, MPF, PF) tem sido determinante para a identificação de irregularidades, com resultados mais efetivos no combate às fraudes. Isso acaba gerando a falsa sensação de que os casos aumentaram, quando é mais provável que tenham apenas se tornado mais visíveis. A constatação mais comum da CGU nas fiscalizações de municípios por sorteio é justamente a fraude em licitações. Os órgãos de controle não podem eliminar todas as irregularidades, em função de suas limitações inerentes. Dessa forma, é primordial que as instituições públicas se concentrem no campo das medidas preventivas, reconhecidas pelas convenções internacionais contra a corrupção, como o caminho mais adequado para atacar as causas do problema de fraudes em licitação.

Sobre os autores Franklin Brasil Brasil é Auditor da CGU desde 1998. Bacharel em Computação e Mestre em Controladoria e Contabilidade. Atua na capacitação de servidores públicos, com ênfase em terceirização e detecção de fraudes em licitações. Foi vencedor dos Prêmios “Professor Lino Martins”, em 2014, e “Chico Ribeiro”, em 2015. Especia lista em Auditoria Contábil e Tributária Tributári a e em Direito Kleberson Souza é Souza é Bacharel em Ciências Contábeis, Especialista e Controle Externo da Administração Pública. Auditor da CGU com mais de 10 anos de experiência. Palestrante na área de auditoria governamental, licitações e contratos e avaliação de controles internos. Ocupou diversos cargos gerenciais nas áreas de auditoria e fiscalização.

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Entre as ações de prevenção que podem ser adotadas, destaca-se a implantação e o efetivo funcionamento de um adequado Sistema de Controle Interno na atividade de aquisição. Trataremos, aqui, dessas duas abordagens: a detecção das fraudes, para subisidiar o combate às condutas irregulares e a prevenção às fraudes, como mecanismo de redução dos riscos de casos indesejáveis. Assim, esperamos contribuir para aumentar a eficiência da gestão pública e a melhorar a qualidade dos serviços prestados aos cidadãos, reduzindo o desvio e o desperdicio do dinheiro público.

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PÚBLICO-ALVO

Embora a abordagem, por opção didática, leve em conta a perspectiva da auditoria, a intenção dos autores é apresentar um conhecimento prático a todos os profissionais que lidam com a supervisão das compras públicas : auditores, controladores, assessores jurídicos, promotores, procuradores, delegados e outros servidores que podem utilizá-lo como apoio para adquirir ou aprimorar técnicas de detecção de fraudes em licitação, buscando fortalecer sua atuação na defesa do patrimônio público e no combate à corrupção. O público prioritário, entretanto, são os compradores públicos, gestores e executores da logística do setor público, na expectativa de que o conteúdo aqui tratado seja útil para implantar, efetivamente, um Programa de Integridade, uma estrutura eficiente de prevenção à fraude. Os autores acreditam, sinceramente, e podem testemunhar pela experiência profissional, que os agentes envolvidos na gestão de suprimentos são, em sua imensa maioria, pessoas comprometidas, responsáveis e diligentes. Falta-lhes, na verdade, a valorização, a capacitação e as condições adequadas ao exercício de sua nobre missão. Esperamos que o conhecimento prático de detecção e de prevenção dos riscos mais comuns possa ajudar os muitos servidores honestos a combater os poucos corruptos que fazem da licitação um meio para alcançar objetivos inconfessáveis. É nossa intenção, ainda, contribuir com a atuação da imprensa, dos conselhos de políticas públicas, das organizações não governamentais e dos cidadãos interessados em participar ativamente do controle da gestão pública, especialmente quanto aos aspectos relacionados à probidade, à moralidade, à eficiência e à transparência das licitações, fornecendo um importante instrumento para facilitar o exercício do saudável e necessário controle social.

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CONCEITOS BÁSICOS

1 CONCEITOS BÁSICOS

1.1 Definição de fraude No contexto da Auditoria de Demonstrações Contábeis, a fraude é definida pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 1.207/2009 como:

Fraude é o ato intencional de um ou mais indivíduos da administração, dos responsáveis pela governança, empregados ou terceiros, que envolva dolo para obtenção de vantagem injusta ou ilegal.

Em sentido similar, o Instituto dos Auditores Internos (IIA) conceitua fraude como “quaisquer atos ilegais caracterizados por desonestidade, dissimulação ou quebra de confiança” . Há, na literatura especializada, outros conceitos de fraude. Donald Fulwider (1999), por exemplo, entende que é um tipo de ato ilegal no qual o agente obtém algo de valor mediante uma declaração falsa intencional. Para Inaldo Soares (2005), fraude é “logro, engano, dolo, abuso de confiança, contrabando, manobra enganosa para enganar alguém; obtenção de vantagens de forma ilícita”. O elemento comum em todas essas definições é a intenção. A fraude é caracterizada pela vontade consciente de causar dano. Resulta do planejamento, da organização e da execução de ato ilícito, reprovado pelas leis, pela moral e pela ética. Está sempre acompanhada do objetivo de obter vantagem ilegítima ou ilegal. É frequentemente praticada por meio da mentira e da dissimulação. Fraude não se confunde com erro. Este também pode causar dano, mas ocorre invo luntariamente, por ignorância, imperícia ou imprudência. A diferença está na intenção.

A fraude em licitações é tratada no art. 90 da Lei nº 8.666/93, que tipifica como crime o ato de “ frustrar ou de fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório , com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”.

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Em licitações, a fraude está relacionada essencialmente ao caráter competitivo. Qualquer atitude que tenha a intenção de prejudicar a competividade é uma fraude ao processo licitatório. E isso é crime.

1.2 Efeitos da fraude As perdas financeiras decorrentes de atos fraudulentos praticados no setor público, em geral, são significativas. Entretanto, seu custo total é imensurável em termos de tempo, produtividade, qualidade do serviço, reputação, entre outros. Desse modo, uma organização pública deve dispor de um programa contra fraudes (Programa de Integridade) que inclua atividades de conscientização, prevenção, detecção e medidas de penalização. Também é importante a avaliação de riscos de fraude para identificar e tratar adequadamente os principais riscos relacionados ao tema.

1.3 Condições para ocorrência da fraude Um dos mais conhecidos e respeitados conceitos da área é o apresentado por Cressey (1953), denominado “Triângulo da fraude” (Wells, 2002, p. 108), segundo o qual são necessários três fatores para a ocorrência de uma fraude: racionalização, pressão e oportunidade. O primeiro vértice trata do discernimento do indivíduo sobre o certo e o errado. É a percepção moral ao se deparar com dilemas éticos que pautarão suas atitudes (racionalização ). O fraudador precisa racionalizar os seus atos; em outras palavras, ele necessita justificar para si e para os outros, que determinada ação não é errada ou, caso seja, amenizar a situação flexibilizando a ética (ex: “é apenas temporário; estou apenas seguindo ordens; sempre foi feito dessa forma; eu desconhecia as regras da empresa; eu mereço…”). No segundo vértice, o autor aborda a necessidade ou a pressão à qual o indivíduo esteja submetido e considera o contexto em que o potencial fraudador esteja inserido. Isso inclui o desejo de melhorar ou de manter o seu padrão de vida; uma dívida pessoal excessiva; a pressão para atingir metas superestimadas; um bônus significativo ou outra recompensa baseada em desempenho. O último vértice é a percepção da oportunidade para fraudar. É a ideia que o potencial fraudador faz do quão vulnerável o objeto está, bem como a visualização que tem dos meios e da capacidade para a execução dessa fraude. Está relacionado à ausência ou à ineficiência de controles internos; ausência de fiscalização/ regulamentação/punição; ausência de segregação de funções e/ou funções

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CONCEITOS BÁSICOS

incompatíveis com as responsabilidades dos cargos; influência da administração (ex: direcionar empregados a efetuar operações indevidas). Utilizando essa abordagem, Albrecht, Howe e Romney (1984) desenvolveram o conceito de escala da fraude, sugerindo que é possível mensurar a potencialidade da fraude, levando em consideração três indicadores: a pressão situacional, a percepção moral e a oportunidade de cometimento. Na pressão situacional são observados os problemas imediatos que o indivíduo está enfrentando no meio em que está inserido, dando como exemplo, perdas financeiras. A percepão moral se refere à integridade pessoal, o comportamento ético que o indivíduo tende a adotar em diversas situações. É o indicador mais complexo de ser analisado. Já a oportunidade contempla as falhas de controles internos, que acabam possibilitando a fraude. Reforçando esse raciocínio, uma pesquisa realizada pela KPMG sobre “A Fraude no Brasil”, constatou que a principal causa de atos fraudulentos em organizações foi atribuida à insuficiência de sistemas de controles internos (64%), conforme demonstrado a seguir:

Por consequência, as organizações entendem que para evitar fraudes é preciso, fundamentalmente, melhorar os controles internos (93%):

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A principal responsabilidade pela prevenção e detecção da fraude é dos agentes incumbidos da governança da entidade. Assim, é importante que esses responsáveis enfatizem a prevenção da fraude, a fim de reduzir as oportunidades de sua ocorrência, e discutam sobre a fraude, com vistas a aumentar a probabilidade de detecção e a efetiva punição da mesma. Isso envolve um compromisso de criar uma cultura de honestidade e comportamento ético, que pode ser reforçada por padronização, normatização, capacitação, auditoria e supervisão.

1.4 Meios de comprovação da fraude em licitação A mídia e a imprensa veiculam fatos sem a obrigatoriedade de apresentar provas ou fontes da informação. Existe até mesmo o direito ao sigilo da fonte. Na auditoria governamental é diferente. O auditor avalia atos e fatos administrativos. Assim, ao finalizar o seu relatório, ele emite o seu parecer sobre a regularidade das situações analisadas, no caso das auditorias de conformidade, ou quanto a seus resultados, nos trabalhos de auditorias operacionais. Assim, as recomendações presentes no relatório de auditoria terão o poder de, entre outros: a) afetar pessoas (alta administração e servidores) do órgão/entidade auditado, atribuindo-lhes responsabilidades pelas impropriedades e irregularidades; b) quantificar danos ao erário e exigir a sua restituição por quem lhes tenha dado causa; c) modificar a estrutura organizacional do ente auditado; d) alterar planos, normas e procedimentos da administração; e) provocar a revisão de políticas públicas; entre outras (Brasil, 2011). Dessa forma, percebe-se que o trabalho do auditor tem o poder de provocar consequências extremamente significativas na vida de cidadãos e de instituições. É principalmente por isso que seu parecer deve estar embasado em elementos que permitam a qualquer usuário da informação chegar às mesmas conclusões. Além dos requisitos metodológicos que devem ser observados, isso será garantido pela correta documentação dos achados de auditoria, o que se faz pela obtenção das evidências. Com efeito, o auditor governamental não só tem que expor a sua conclusão e emitir recomendações, como também tem o dever de demonstrar em que ele se fundamentou. Por isso, sua atuação é pautada por dois elementos: evidências e indícios.

Evidência

Indício

Informação obtida durante a ação de controle que documenta o achado ou a constatação e respalda o exame técnico e a conclusão da instrução ou relatório. (Brasil, 2012)

Indicação de discordância entre a situação encontrada e um critério. Situação essa que ainda não tenha sido devidamente investigada ou suficientemente suportada por evidências a ponto de caracterizar-se como achado ou constatação. Um conjunto robusto de indícios, em certas circunstâncias, pode ser admitido como meio de prova indireto (Brasil,2012)

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CONCEITOS BÁSICOS

Assim, tanto o indício quanto a evidência dão conta da discrepância entre uma situação encontrada e um critério (lei, jurisprudência, padrões, boas práticas, etc.). Entretanto, o indício trata-se de uma situação que ainda não foi devidamente investigada ou suficientemente documentada. Com base nessa perspectiva, o auditor pode se deparar, na tentativa de obter elementos que sustentem uma constatação ou um achado de auditoria, com vestígios, pistas, incoerências, inconsistências, coincidências. São indícios. Em geral, um indício isolado não tem força suficiente para caracterizar um achado de auditoria. No entanto, UM CONJUNTO ROBUSTO DE INDÍCIOS (convergentes, acumulativos e concordantes entre si), que permita a formação de juízo de uma operação analisada, a partir dos elementos de convicção que o integram, tem sido admitido no Direito Administrativo e na jurisprudência dos tribunais superiores como prova indireta. Nos chamados crimes de licitação, que tanto corroem a administração pública e causam prejuízo à sociedade, na modalidade de fraude ou de frustração ao caráter competitivo, salvo confissão direta e explícita dos envolvidos, a prova indiciária é sumamente relevante, sendo suficiente para fundamentar uma responsabilização dos agentes envolvidos. Nesse mesmo sentido é o disposto no art. 239 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: Os Tribunais Superiores têm considerado válido, em certas circunstâncias, o uso da “prova indiciária”, especialmente nas esferas penal e administrativa. No Tribunal de Contas da União, igualmente, essa tese tem sido acolhida.

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Dessa forma, os Órgãos de Defesa do Estado (CGU, MPF, PF) podem demonstrar a existência de fraudes em licitações, tanto utilizando provas diretas, documentos que comprovem a sua existência material, quanto utilizando provas indiretas, que resultam da interpretação ativa – inferências lógicas, análises econômicas e deduções – acerc a de situações que, analisadas em conjunto, sejam capazes de comprovar o ato fraudulento, posto não haver outra explicação plausível para o caso. As provas indiretas podem ser de dois tipos: econômicas ou de comunicação. Os indícios econômicos se caracterizam pela escassez de licitantes no certame; fraca disputa; pequeno desconto em relação ao valor de referência; etc. Por sua vez, as provas indiretas de comunicação são os elementos que indicam a atuação combinada dos concorrentes e devem ser o foco dos órgãos de controle para a comprovação da existência de conluio em licitação. São indícios como: mesma formatação, mesmos erros de ortografia, mesmos preços, mesmas datas, mesmos endereços, mesmos sócios, entre outros. Até o STJ já decidiu que “ uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação ” (Ag 1206993/RS, julgado em 05/03/2013). Esse entendimento também já foi invo cado pelo CADE no julgamento do “Cartel do Pão” (Processo Administrativo 08012.004039/2001-68, julgado em 22/05/2013), no sentido de que “ mostra-se de fundamental relevância o recurso a

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provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito ”.

“Indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (STF, Ação Penal 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011)

Ademais, na Teoria Geral das Provas, considera-se que os indícios, quando inseridos no contexto de um conjunto probatório, são tidos como elementos de convicção suficientes para embasar o livre convencimento do julgador. Assim sendo, o descumprimento de uma norma licitatória, por exemplo, utilizando-se de meio ardiloso, evidenciando, portanto, a conduta de má fé, configura fraude à licitação. A comprovação de tal elemento subjetivo por meio documental é praticamente impossível, de sorte que a comprovação da conduta se dá por meio de provas indiciárias, no sentido de que “indícios vários e coincidentes são prova”, conforme manifestação do Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 68.006-MG, que foi utilizado pelo TCU em diversas ocasiões, tais como os Acórdãos nº 113/1995, 220/1999, 331/2002 e 2126/2010, todos do Plenário. Ao referir-se à possibilidade em comento, o Tribunal de Contas da União já se manifestou por meio do Acórdão nº 630/2006-Plenário, descrito a seguir:

Voto condutor do Acórdão TCU nº 630/2006-Plenário Com efeito, quanto à suposta ilegalidade da declaração de inidoneidade com base em indícios, entendo, desde logo, pela improcedência do argumento apresentado pela empresa recorrente. Há muito a prova indiciária é aceita pela melhor jurisprudência pátria e pela mais balizada doutrina como fundamento de eventual apenação de responsáveis por crimes ou ilícitos praticados. Reproduzo aqui excerto da Declaração de Voto proferida pelo eminente Ministro Benjamin Zymler no âmbito do processo TC 008.291/1999-3, em que demonstra ser plenamente admissível a prova por meio indiciário, bem assim da possibilidade de sua aplicação no âmbito desta Corte de Contas: Indício é meio de prova amplamente utilizado em nosso País, tanto no processo penal - com expressa previsão no art. 239 do Código de Processo Penal - quanto no processo civil - neste caso, em decorrência de construção jurisprudencial, tendo por fulcro o art. 332 do Código de Processo Civil, bem assim, o art. 136 do Código Civil.

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CONCEITOS BÁSICOS

Indício é meio de prova indireto. É uma circunstância certa, da qual se pode extrair, por construção lógica, uma conclusão do fato que se pretende provar. As situações que envolvem desvio de recursos públicos, nas quais eviden- temente ocorre o que se costuma denominar “tráfico de influência”, as provas utilizadas são, frequentemente, indiciárias. No mais das vezes, não é possível estabelecer um nexo direto entre a atuação do gestor e o desvio de recursos – a menos que se logre obter a quebra do sigilo bancário e tele- fônico. Ainda assim, as provas continuariam a ser indícios – mais robustos, é verdade, mas ainda assim indícios. Mas não há outros meios. Nesse tipo de irregularidade não há recibos, autorizações escritas, etc. Do reproduzido acima, é possível inferir ainda que, em relação a determinados crimes ou ilícitos, como no caso do conluio entre licitantes, existe razão tanto lógica, quanto prática para utilização dos indícios como elemento de prova. É que não se poderia esperar que da consecução da conduta reprovável existisse um documento formal, um “recibo”, atestando que as licitantes combinaram preços ou mesmo lotearam o objeto da licitação. Em verdade, o que se observa na maioria das vezes é a concretização de pactos informais e escusos, que somente através da quebra do sigilo bancário e telefônico poderiam ser confirmados. Aliás, isso foi bem salientado pelo Relator a quo : Entendo que prova inequívoca de conluio entre licitantes é algo extremamente difícil de ser obtido, uma vez que, quando “acertos” desse tipo ocorrem, não se faz, por óbvio, qualquer tipo de registro escrito. Uma outra forma de comprovação seria a escuta telefônica, procedimento que não é utilizado nas atividades deste Tribunal. Assim, possivelmente, se o Tribunal só fosse declarar a inidoneidade de empresas a partir de “provas inquestionáveis”, como defende o Analista, o art. 46 se tornaria praticamente ‘letra morta’.

Assim, é possível admitir que um conjunto consistente de indícios pode se tornar evidência. No caso de conluio entre licitantes, por exemplo, o TCU admite que podem compor um “conjunto consistente de indícios” elementos como: 1) empresas com mesmo endereço; 2) empresa que não existe no endereço indicado no CNPJ; 3) empresas com vínculos familiares no quadro societário; 4) mesmo engenheiro/responsável técnico em ambas as empresas; 5) mesmo procurador/administrador; 6) mesmo erro ortográfico ou gramatical; e 7) mesma formatação nos documentos apresentados na licitação.

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É importante ainda ressaltar que, para o TCU, “a configuração da fraude à licitação não está associada ao seu resultado , ou seja, ao sucesso da empreitada ”, acrescentando, em analogia ao Direito Penal, que “ trata-se de ilícito de mera conduta , sendo suficiente a demonstração da combinação entre as partes, visando simular uma licitação perfeitamente lícita para, assim, conferir vantagem para si ou para outrem ” (Acórdão nº 48/2014 – Plenário). Portanto, a fraude em licitação pode ser comprovada por um conjunto consistente de indícios e não precisa provocar resultado (em geral, a contratação) para ser configurada.

1.5 Responsabilidade do auditor em fraudes Um sistema de controle interno efetivo é o principal meio de se evitar fraudes em uma organização. Nesse sentido, a alta direção é responsável, primordialmente, por conceber, implantar, manter e monitorar controles internos para evitar o risco de fraude. Na esteira desse entendimento, cabe à auditoria interna ou ao órgão de controle interno da entidade avaliar a qualidade desses controles, através do exame e da avaliação da existência, adequação e efetividade. O auditor ou o controlador não é responsável pela elaboração e implantação de controles internos, mas sim, por sua avaliação e apoio ao aperfeiçoamento. Nos termos da Norma de Implantação 1210.A2 do Instituto dos Auditores Internos – IIA: Os auditores internos devem possuir conhecimento suficiente para avaliar o risco de fraude e a maneira com o qual é gerenciado pela organização, porém, não se espera que possuam a especialização de uma pessoa cuja principal responsabilidade seja detectar e investigar fraudes. De acordo com a Norma de Implantação 1220.A1, os auditores internos devem exercer o zelo profissional pelo fato de considerar, entre outras coisas, a “probabilidade de erros, fraudes ou descumprimentos significativos” (grifamos). Desse modo, o auditor deve considerar a probabilidade de fraude ao desenvolver os objetivos do trabalho (Norma de Implantação 2210.A2).

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TIP OLO GIA DE FRAUDE S EM LICITA ÇÃO

TIPOLOGIA DE FRAUDES EM LICITAÇÃO

As fraudes em licitação podem assumir diversas formas, em geral, para direcionar a contratação, restringir a competição, simular o processo. O objetivo final é maximizar o lucro dos envolvidos. Nesse contexto, as práticas fraudulentas podem variar de simples acordos verbais e pontuais entre licitantes ou entre estes e a Administração Pública contratante, celebrados pouco antes das sessões públicas de licitação, até a existência de complexos e duradouros mecanismos de partilha de contratos e distribuição dos lucros obtidos ilicitamente. É comum a utilização de mais de uma linha de ação fraudulenta e anticompetitiva. Este capítulo tem por objetivo demonstrar os principais tipos de fraudes em licitação, as formas mais comuns de ocorrências já detectadas, sem, contudo, a pretensão de esgotar o assunto. Assim, o que se busca são modelos e padrões de comportamento que podem variar e congregar elementos diversos de acordo com a situação fática e as condições enfrentadas. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça considera que a restrição à competitividade em licitações pode ter duas origens principais (Portaria SDE nº 51/2009): (i) ato de órgão da Administração; ou (ii) conduta de agente econômico. Assim, são exemplos do primeiro tipo os casos de imposição de requisitos de participação excessivamente restritivos ou que beneficiem injustificadamente determinados fornecedores (projeto mágico, edital restritivo, publicidade precária, julgamento conivente, contratação direta indevida). Já o conluio entre licitantes (ou cartel) é o principal exemplo do segundo tipo. A legislação de licitações (Leis nº 8.666/1993 e 10.520/2002) busca, primordialmente, impedir o primeiro tipo de restrição, ao passo que a legislação concorrencial (Lei nº 12.529/2011) cuida do segundo tipo. Em face do exposto, as principais categorias de fraudes em licitações são: ITEM

TIPOLOGIA

1.

Projeto “Mágico”

2.

Edital Restritivo

3.

Publicidade Precária

4.

Julgamento Negligente, Conivente ou Deficiente

5.

Contratação Direta Indevida

6.

Cartelização

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2.1 Projeto “Mágico” Uma licitação só pode ser realizada com especificação clara do que se pretende contratar. É o que se chama de Projeto Básico, definido como o conjunto de elementos necessários e suficientes para caracterizar o objeto, que possibilite a avaliação do custo e a definição dos métodos e do prazo de execução (conforme art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8666/93). No Pregão, adota-se a expressão Termo de Referência, mas o conceito é o mesmo. O Projeto Básico é o documento que propicia à Administração conhecimento pleno do objeto que se quer licitar , de forma detalhada, clara e precisa. Deve proporcionar ao licitante as informações necessárias à elaboração de sua proposta.

Nenhum órgão ou entidade pública comprará sem a adequada caracterização de seu objeto, devendo observar-se, para sua realização, a especificação completa e a definição da quantidade e do preço do bem a ser adquirido. Acórdão TCU nº 648/2007 Plenário (Sumário)

Não se licita sem caraterizar o objeto de forma adequada, o que não se confunde com exagerada. O TCU frequentemente determina que se evite o detalhamento excessivo do objeto , para não direcionar a licitação ou restringir o seu caráter competitivo. Qualquer especificação ou condição que restrinja o universo de possíveis interessados deve ser justificada e tecnicamente fundamentada (Acórdão TCU nº 1.547/2008 Plenário). Espera-se que o Projeto Básico seja precedido de estudos técnicos, planejamento, avaliação de alternativas de soluções que possam suprir as necessidades da Admi nistração. Uma obra, por exemplo, pode exigir serviços de sondagem, topografia do terreno, estudos preliminares que propiciem o nível de precisão adequado para elaboração do Projeto Básico. Fazer esses estudos é obrigação da entidade contratante (Acórdão TCU nº 2.438/2005-1ª Câmara). LICITAÇÃO CTRL C + CTRL V Assim como também é obrigação fazer constar do Prefeitura realizou Pregão em 2009 Projeto Básico o registro formal da Responsabilipara comprar jogos e brinquedos dade Técnica nos casos que envolvem atividades para creches. Um lote com 20 profissionais regulamentadas, como Engenharia itens do edital (BANDINHA RÍTMICA: e Arquitetura (SÚMULA TCU Nº 260/2010). Esse conjunto contendo 20 instrumentos registro é importante ferramenta para a garantia de musicais acondicionado em caixa que os requisitos do Projeto Básico foram elaborados de papelão) era cópia fiel do capor profissional habilitado, além de permitir a pronta tálogo da empresa que venceu o identificação do autor, para fins de responsabilização. certame. A identificação de autoria é tão relevante que o Fonte: http://www.clickpb.com.br TCU considera passível de condenação quem aprova Projeto Básico sem identificação do responsável técnico. Nesse mesmo julgado o TCU considera punível quem elabora ou aprova projeto inadequado (Sumário do Acórdão nº 2.546/2008 – Plenário).

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TIP OLO GIA DE FRAUDE S E M L ICITAÇ ÃO

Um Projeto Básico deficiente não apenas sujeita o responsável à penalização, mas também leva à anulação de contratos. Isso porque são nulas as licitações baseadas em projeto incompleto, defeituoso ou obsoleto (Voto do Acórdão TCU nº 353/2007 – Plenário). E é justamente isso que acontece nas fraudes do tipo Projeto ‘Mágico”. Nesse contexto, as licitações se baseiam em especificações incompreensíveis, incompletas, defeituosas, direcionadas, restritivas. Veja-se um exemplo real: “projeto de fundação de caixa d’água de 40.000 litros”. Essa era toda a especificação numa Carta Convite. Pergunta-chave: como formular uma proposta para esse objeto? A resposta é simples: simulando o processo licitatório. O impor tante é saber qual seria a verba disponível para pagar o serviço, não quanto custa de fato executá-lo. Outro exemplo real de Projeto “Mágico”: “cartilha infantil com 28 páginas, mais capas, formato 20 X 26,5cm”. Não é preciso ser especialista em serviços gráficos para identificar a insuficiência dessa especificação. Faltam elementos fundamentais para formulação da proposta: tipo do papel, gramatura, quantidade de cores, tipo da capa, tipo de encadernação. Sem isso, um fornecedor interessado não poderia estimar os custos, sendo impossível apresentar um preço justo. Mas esse caso aconteceu e, incrivelmente, todos os licitantes apresentaram propostas absolutamente semelhantes, inclusive, com detalhes iguais que não constavam no edital. Reforça-se: a definição do objeto na licitação deve ser precisa e suficiente, como pressuposto da igualdade entre os licitantes. É vasta a jurisprudência nesse sentido: Acórdãos TCU 157/2008, 168/2009, 926/2009, 1.746/2009, 2.927/2009 e 1.041/2010, todos do Plenário. Assim, expressões genéricas e vagas, descrição confusa, imprecisa ou incompleta do objeto caracterizam grave irregularidade, por contrariar os princípios fundamentais da licitação. E da mesma forma, especificações que direcionam o objeto a um produto, marca ou fornecedor, Em Mato Grosso, um ex-presidente por restringirem injustificadamente o certame, também do Tribunal de Justiça foi denunsão irregularidades graves. Existe a possibilidade de ciado porque em sua gestão foram referenciar uma marca ou estabelecer uma condição comprados 30 Toyota Corolla. restritiva, mas isso só pode acontecer quando for O edital exigia veículos com moestritamente necessário para o atendimento das tor tipo VVT-i. Para o Ministério necessidades da Administração, como procedimentos Público, houve direcionamento para de padronização, sempre mediante justificativa a Concessionária da marca. prévia, em processo administrativo regular, no qual se comprovem os mencionados requisitos. Um exemplo bizarro de objeto direcionado ocorreu numa prefeitura em Sergipe. O edital para locação especificou “veículo Kadett, com capacidade para 04 passageiros”. Na sentença, o Juiz Federal argumentou que “o saudoso Kadett deixou de ser produzido em 1998 - dez anos antes da licitação. Além de limitar a concorrência, qual seria a necessidade de se ter um veículo antigo servindo a prefeitura? Por que não, então, um Corcel II, um Del Rey, ou uma Brasília amarela?” A explicação é que apenas um dos licitantes – o vencedor, claro, - tinha um Kadett. Ainda no contexto de Projeto “Mágico” existe a proibição de vínculo entre projetista e licitante. Segundo o art. 9 da Lei nº 8666/93, o autor do projeto não pode participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários. Considera-se participação indireta a existência de qualquer vínculo de natureza

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técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto e o licitante ou contratado. No Acórdão nº 1893/2010-Plenário, o TCU entendeu que essa proibição se aplica a “qualquer vínculo”, que não precisa ser formal, mas, “tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato e autor do projeto ”. Concordando com essa tese, Marçal Justen Filho (2005, p. 123) ensina que o dispositivo é amplo e deve reputar-se como meramente exemplificativo: Deve-se nortear a interpretação do dispositivo por um princípio fundamental: existindo vínculos entre o autor do projeto e uma empresa, que reduzam a independência daquele ou permitam uma situação privilegiada para essa, verifica-se o impedimento . Assim se poderá configurar, por exemplo, quando o cônjuge do autor do projeto detiver controle de sociedade interessada em participar da licitação. Em suma, sempre que houver possibilidade de influência sobre a conduta futura da licitante, estará presente uma espécie de “suspeição”, provocando a incidência da vedação contida no dispositivo. A questão será enfrentada segundo o Princípio da Moralidade. É desnecessário um elenco exaustivo por parte da Lei. O risco de comprometimento da moralidade será suficiente para a aplicação da regra.

Em Mato Grosso, um Prefeito foi afastado pela Justiça por causa de uma Carta Convite. Prestando consultoria para a Prefeitura, a mesma empresa elaborou o projeto, conduziu o certame e venceu a “disputa”. Outra prefeitura matogrossense foi denunciada pelo Ministério Público por fraude em Concorrência para “Elaboração do Plano Estratégico de Turismo”. O Termo de Referência reproduzia conteúdo e palavras idênticas de um estudo prévio elaborado pela empresa vencedora do certame.

A vinculação entre o autor do projeto e o licitante é um dos casos mais comuns de fraude ao processo licitatório, em especial nas contratações de obras. O conhecimento privilegiado do projeto representa vantagem ilícita nas licitações, sobretudo por ferir o Princípio da Isonomia. Esse princípio também é desrespeitado quando o projetista especifica o objeto de maneira a direcioná-lo para o fornecedor ao qual está vinculado. Em função disso, não é raro encontrar licitações sem qualquer identificação do projetista. Como já se abordou, essa situação sujeita o gestor que aprova o projeto a penalidades. É imprescindível que a responsabilidade pela autoria do Projeto Básico ou do Termo de Referência fique clara, a fim de que seja possível avaliar a possível relação irregular com o licitante. Existe, ainda, o tema fracionamento, loteamento e parcelamento do objeto, também relacionado à elaboração do Projeto Básico ou do Termo de Referência. O fracionamento de despesas é proibido pela Lei nº 8.666/93, art. 23, §5º. É caracterizado pela divisão da despesa para fugir da licitação ou para adotar modalidade inferior à exigida para o total do gasto.

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Para fugir de uma Concorrência, por exemplo – modalidade mais propícia à maior competitividade, tanto pelo volume de recursos licitados, quanto pelas regras de maior prazo e participação sem qualquer cadastro prévio –, opta-se deliberadamente por fracionar as contratações em curto período de tempo, realizando várias Tomadas de Preços.

Araguaína/TO: fracionamento para fugir da licitação O Ministério Público do Tocantins denunciou fraude à licitação pela contratação, sem processo licitatório, durante oito anos (2001 a 2008), de caminhão para o transporte de entulhos. Nos oito anos, a locação do veículo foi praticada por 39 vezes, de forma direta, de modo que nunca atingisse R$8 mil, quando seria obrigatório licitar.

Em outra situação, para fugir da obrigação de licitar, fracionam-se as compras ou as contratações em pequenos montantes, para se enquadrar na hipótese de Dispensa por valor.

Operação Sanguessuga: fracionamento para fraudar competitividade Deflagrada em 2006 com base em auditoria da CGU, a Operação Sanguessuga desarticulou uma quadrilha que fraudava a compra de ambulâncias em todo o país. O esquema fracionava o objeto em dois Convites: (1) aquisição do veículo + (2) equipamentos e transformação em ambulância, para fugir da Tomada de Preços. Assim, era possível evitar a publicidade dos certames e convidar apenas as empresas integrantes do grupo.

Existe farta jurisprudência sobre a irregularidade do fracionamento de despesas. Como exemplo, cita-se o Acórdão TCU nº 3.550/2008- Primeira Câmara, que determinou a um órgão público: Agrupe, em uma mesma licitação, os objetos de futuras contratações que sejam similares por pertencerem a uma mesma área de atuação ou de conhecimento, atentando para a possibilidade de parcelamento prevista no art. 23, §§1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993 ; Para considerar as “futuras contratações que sejam similares”, o comum é levar em conta a despesa do ano todo. Mas no caso de serviços de natureza continuada – que atendem a necessidades essenciais e permanentes – deve-se levar em conta a despesa potencial em cinco anos, que é o prazo máximo de vigência contratual. Esse entendimento está na Orientação Normativa AGU nº 10/2009.

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Não havendo prejuízo do ponto vista técnico ou econômico, é obrigatório parcelar o objeto se ele for divisível, com o objetivo de ampliar a competitividade, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. Súmula 247 do TCU.

Não parcelar um objeto pode ser uma forma de restringir um processo licitatório. Em uma prefeitura de Mato Grosso, por exemplo, uma Concorrência para pavimentação de ruas e construção de casas foi realizada por preço global. Veja-se que são dois tipos de obras muito diferentes, executadas, em geral, por empresas com especialidades distintas. Não havia qualquer prejuízo técnico ou econômico em separar as duas obras, em itens dentro da mesma licitação ou em processos distintos. Licitar em conjunto apenas representaria exigências de habilitação mais restritivas, tanto em termos técnicos, de experiência prévia em ambos os tipos de obras, quanto em termos econômicos. Outros casos mais comuns envolvem a contração de obras com o fornecimento de equipamentos que poderiam ser comprados à parte como, por exemplo, aparelhos de ar condicionado, motores, escadas rolantes, elevadores, esteiras. Além disso, se parte expressiva da obra corresponde ao fornecimento de equipamentos/materiais e não for possível o parcelamento, deve-se adotar BDI (Bonificação e Despesas Indiretas) menor para a aquisição desses materiais/ equipamentos (Súmula TCU 253). O parcelamento é a regra. O agrupamento, a exceção, que deve ser muito bem justificada.

Acórdão TCU nº 1.387/2006 Plenário (Sumário) A falta de licitação específica para a compra de equipamentos necessários à obra pública respectiva, sem o parcelamento do objeto da licitação, constitui irregularidade grave, salvo se comprovada a inviabilidade técnica ou econômica para o parcelamento.

Acórdão TCU nº 440/2008 - Plenário O gestor deve promover estudos técnicos demonstrando a viabilidade técnica e econômica de se realizar uma licitação independente para a aquisição de equipamentos/materiais que correspondam a um percentual expressivo das obras, com o objetivo de proceder ao parcelamento do objeto; caso seja comprovada a sua inviabilidade, que aplique um BDI reduzido em relação ao percentual adotado para o empreendimento.

Tanto a licitação por preço global, quanto o loteamento dos itens (agrupamento em lotes), são mecanismos de potencial direcionamento de uma licitação. Como exemplo, pode-se citar a Operação Saúde, deflagrada em 2011. De acordo com documentos disponíveis na Internet, auditorias da CGU e escutas da PF identificaram que uma

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das artimanhas do esquema consistia em convencer servidores públicos responsáveis pela elaboração das especificações a agrupar os medicamentos em lotes de tal forma que a competição se tornava inviável. O mercado de medicamentos é marcado por acordos comerciais entre fabricantes e distribuidores e, nesse caso, bastaria que um dos produtos dentro do lote fosse exclusivo do licitante para quem se desejava direcionar o certame. Ninguém mais conseguiria formular proposta para aquele grupo de itens, por não ser capaz de entregar a totalidade das mercadorias previstas. Não é o caso de se proibir genericamente o agrupamento de itens. Embora o tema seja polêmico, a linha de raciocínio mais recente do TCU tem ido no sentido de permitir o loteamento de itens homogêneos, entendendo que o excesso de contratações individuais pode impactar a eficiência e a economicidade administrativa. Essa é uma conclusão racional. É importante promover o gerenciamento adequado do que comprar por itens e o que comprar por lotes, aproveitando ganhos de escala, logística, controle e os riscos de direcionamento ou de restrição ao caráter competitivo. Um julgado do TCU nessa linha é o Acórdão nº 5.260/2011-1C, que admite pregão por lotes, e não por itens, desde que os lotes contenham itens de mesma natureza e que guardem correlação entre si. Já no Acórdão nº 5.301/2013-2C, o Tribunal entendeu legítimo o agrupamento de gêneros alimentícios em lotes de mesma característica, quando restar evidenciado que a licitação por itens isolados exigirá elevado número de procedimentos de contratação, onerando o trabalho da administração pública, sob o ponto de vista do emprego de recursos humanos e da dificuldade de controle, colocando em risco a economia de escala e a celeridade processual e comprometendo a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. No Acórdão nº 539/2013-Plenário, o TCU deixou claro que em modelagens de licitação por lotes é preciso demonstrar as razões técnicas, logísticas, econômicas ou de outra natureza, que tornam necessário promover o agrupamento como medida tendente a propiciar contratações mais vantajosas, comparativamente à adjudicação por item. Um outro risco da licitação por lote está no esquema de compra seletiva, mais conhecido como “jogo de planilha”. Funciona assim: 1. Monta-se o lote com diversos produtos e quantidades para Ata de Registro de Preços. 2. O licitante “parceiro” sabe que quantidades daquela Ata serão realmente compradas. 3. Esse licitante vence com menor proposta no lote, mas com preços altos para os produtos mais comprados e baixos para aqueles que estão ali apenas para figurar no registro. 4. Na vigência da Ata, compram-se apenas os produtos que estavam com preços mais altos. 5. O prejuízo, calculado em termos de preços unitários de cada produto, é enorme! Nesse caso, a melhor proposta por lote não é vantajosa, pois o Registro de Preços não reflete a estimativa real de demanda dos produtos. Além das situações abordadas, a fraude na pesquisa de preços , por meio de simulação ou negligência deliberada, também pode ser classificada como Projeto “Mágico”.

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Para determinar se uma proposta é realmente vantajosa, a Administração precisa realizar, antes, uma pesquisa de preços no mercado. Há vários dispositivos legais que exigem esse orçamento prévio, sem o qual a licitação é considerada anulável. É a pesquisa de preços, portanto, que vai fundamentar o julgamento da licitação, definindo o preço de referência. O preço de referência dá suporte ao processo orçamentário da despesa, define a modalidade de licitação – nos casos previstos na Lei nº 8.666/93 – fundamenta os critérios de aceitabilidade de propostas, define a economicidade da aquisição e justifica a compra no sistema de registro de preços. Se a pesquisa de preços for mal feita, pode representar prejuízo, já que a concorrência nem sempre é elemento suficiente para garantir um preço justo e os fornecedores estarão procurando meios de vender os seus produtos com lucros maiores. Infelizmente, criou-se uma cultura simplista em torno da pesquisa. A jurisprudência acabou cristalizando a lógica de que “três orçamentos” validam o preço de mercado. Mas a lei não determina essa sistemática. O que a lei determina é que as compras, sempre que possível, deverão “balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública ” (art. 15 da Lei nº 8666/93). O “sempre que possível”, nesse caso, significa “quando estiver disponível”. Essa é a fonte de informação mais relevante para as compras públicas. Quanto o setor público vem pagando pelo mesmo produto, em condições similares? Mas essa informação não parece ser levada em conta com frequência. É comum lermos notícias sobre enormes “economias” obtidas em pregões, calculadas como a diferença entre o preço estimado e o preço vencedor. Mas será que essa “economia” é um efeito real das disputas ou um efeito colateral de preços superestimados?

Se o valor estimado para contratação (valor orçado) pela Administração Pública não for um dado muito bem coletado (ou seja, se a estimativa for irreal), a redução obtida, enquanto resultado do contraste matemático entre o valor orçado e o valor contratado, não está refletindo a economia anunciada. (Santana, 2006, p. 26). A estimativa inadequada produz uma ilusão de economia e também gera outro fenômeno comum em compras públicas: o sobrepeço. Pesquisas de preços simuladas são fraudes comuns em licitação. Como exemplo, veja-se o Acórdão do TCU nº 1465/2015–2C. Avaliando pregão para aquisição de materiais permanentes para uma Secretaria de Saúde, o Tribunal de Contas verificou que duas empresas, distantes do município responsável pela licitação, respectivamente, 200 e 150 km, em sentidos opostos, participaram de coleta de preços, com documentos físicos de oferta de preços, na mesma data que a cotação foi solicitada. Uma delas foi a única a participar e a vencer o certame. O TCU identificou que a outra empresa era do ramo de coleta de lixo, bem diferente, portanto, do comércio de equipamentos hospitalares. Além disso, foram evidenciadas semelhanças entre os documentos, pretensamente confeccionados pelas duas empresas: mesma tabulação; mesmos

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títulos das colunas das tabelas; e, principalmente, mesma classificação utilizada para os itens a serem licitados (materiais e equipamentos médico-hospitalares e odontológicos; materiais permanentes diversos; materiais de refrigeração diversos; material permanente de informática), ressaltando que a Administração não utilizara essa classificação. Tal como essa situação, também ocorrem as ofertas de facilidades na pesquisa de preços. Um empresário ou um representante, por exemplo, se oferece para arranjar três orçamentos, a fim de que a Administração formalize o processo de estimativa do preço de referência.

Bauru/SP: a polêmica do xadrez superestimado Em 2012, a Secretaria de Esportes de Bauru licitou peças de xadrez. Os valores homo logados foram extremamente inferiores ao preço estimado. Na cotação prévia, um tabuleiro sairia por R$650,00, mas foi ofertado a R$9,90 na licitação. O Ministério Público passou a investigar, então, uma possível fraude na pesquisa de preços. A proprietária de uma empresa teria falsificado o orçamento de outra. O servidor público responsável pela cotação contou que ela, ao entregar a cotação de sua empresa, se ofereceu para fornecer o orçamento de outra. (http://www.jcnet.com.br)

Essas ofertas de facilidades são armadilhas. O empresário, de olho na licitação ali na frente, monta orçamentos inflados, na expectativa de obter preços mais favoráveis na negociação com o órgão comprador. O TCU já reconheceu que os fornecedores não são boas referências de preço. A estimativa que considere apenas cotação de preços junto a fornecedores pode apresentar preços superestimados, uma vez que as empresas não têm interesse em revelar, nessa fase, o real valor a que estão dispostas a realizar o negócio. Os fornecedores têm conhecimento de que o valor informado será usado para a definição do preço máximo que o órgão estará disposto a pagar e os valores obtidos nessas consultas tendem a ser superestimados. (Acórdão TCU nº 299/2011-Plenário)

2.2 Edital Restritivo A existência de efetiva concorrência é condição fundamental para que as licitações resultem em contratações eficientes, garantindo assim, o uso racional dos recursos públicos e permitindo que a ação governamental possa ter máxima eficácia com o montante de recursos disponíveis. Assim, a inclusão de cláusulas restritivas nos editais de licitação compromete a efetiva competição entre os licitantes, por meio de direcionamento indevido do processo a determinado fornecedor. Nesse sentido, o direcionamento de licitações públicas é um dos mecanismos mais comuns para se devolver “favores” acertados durante a campanha eleitoral, bem como para canalizar recursos públicos para os agentes fraudadores. O gestor mal intencionado dirige

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as licitações a determinados fornecedores, por meio A REGRA É CLARA da especificação de condições impeditivas da livre É proibido aos agentes públicos concorrência, incluindo exigências que os demais admitir, prever, incluir ou tolerar fornecedores em potencial não têm condições de cláusulas ou condições que comatender. prometam, restrinjam ou frustrem Essa prática visa excluir indevidamente a partio caráter competitivo da licitação cipação de um ou mais concorrentes ao se incluir (Art. 3, §1º da Lei nº 8.666/93) requisitos desnecessários no edital de licitação, beneficiando determinado fornecedor com o uso de artimanhas, tais como exigências técnicas combinadas, que terminam por eliminar os outros concorrentes. Nesse contexto, as principais cláusulas restritivas identificadas nos processos licitatórios estão relacionadas a seguir:

2.2.1 Garantia de Proposta como instrumento de controle de interessados Editais restritivos, sobretudo de Concorrência, exigem a “garantia de proposta” ou a “garantia de participação” recolhida com antecedência em relação à abertura do certame. Vários casos limitam a modalidade de garantia, como, por exemplo, somente caução em dinheiro. A Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de a Administração exigir a garantia de participação, com o objetivo de substituir a comprovação de capacidade econômico-financeira. A lógica é reduzir o risco de participação dos chamados licitantes “aventureiros”. No Pregão, essa exigência é proibida. A garantia de proposta não se confunde com a garantia de contrato. A primeira pode ser exigida durante a licitação, no valor de até 1% do objeto licitado, como requisito de habilitação. A segunda pode ser exigida quando da assinatura do contrato, em montante de até 5% do valor contratado. A exigência de garantia de proposta é uma decisão da fase de planejamento da licitação. Verificada a conveniência e a oportunidade dessa exigência, ela deve seguir as regras da Lei de Licitações. Não pode ser cumulativa com Capital Social ou Patrimônio Líquido mínimo e deve ser livre a escolha, pelo licitante, de qualquer das modalidades previstas no §1º do art. 56 da Lei nº 8.666/93, que é claro ao assegurar que: “ Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia ”. Os incisos do §1º do art. 56 relacionam as modalidades de garantia capazes de atender ao interesse público (dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária). Não há razão que autorize a Administração a restringir qualquer uma delas. Como a garantia implica ônus para o particular, cabe a ele, quando da elaboração da sua proposta, avaliar a modalidade que melhor lhe servirá. O TCU já decidiu nesse sentido no Acórdão nº 88/2008 - 2ª Câmara. Outro uso irregular da garantia de proposta é determinar a sua comprovação antes da abertura do certame. Além de ilegal, isso serve para reduzir o tempo disponível e, principalmente, controlar quem vai participar do certame, permitindo manobras para direcionar o resultado.

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Veja-se, sobre o caso, por exemplo, o Acórdão nº 2864/2008-Plenário do TCU: Relativamente à exigência de as licitantes apresentarem a comprovação de garantia antes da sessão de recebimento e da abertura dos envelopes, não encontra amparo legal e configura ofensa ao Princípio da Moralidade, por possibilitar o conhecimento prévio dos participantes do certame.

Caso real. Garantia de proposta antecipada. Relativamente à exigência de as licitantes apresentarem a comprovação de d) Comprovante de Recolhimento de Caução de Participação, inciso III do artigo garantia antes da sessão de recebimento e daconforme abertura dos envelopes, não 31 da Lei nº 8.666/93, como se segue: encontra amparo legal e configura ofensa ao Princípio da Moralidade, por possibilitar o conhecimento prévio dos participantes do certame. d.1) Para comprovação de que trata o item anterior, deverá ser efetuado depósito de Caução na Coord. Financeira da Sec. Executiva do Núcleo de Trânsito, Transporte e Cidades, [no valor de 1% do estimado], até três dias antes da data marcada para entrega das Propostas, não sendo aceita a inclusão da garantia nos envelopes de Habilitação e/ ou de Preços, somente em moeda corrente do país, não sendo aceitos títulos da dívida pública, fiança bancária ou seguro garantia.

Na Decisão do Processo nº 4.287/2010, ficou claro o entendimento do TCU de que a exigência de garantia antes da abertura do certame é “ altamente nociva , visto que permite se conhecer de antemão as empresas que efetivamente participarão do certame, possibilitando, dessa forma, a formação de conluio para loteamento das obras ”. No Acórdão nº 2.074/2012 – Plenário, o TCU reforçou esse entendimento. Foi identificado que um edital exigia a apresentação da garantia de proposta até o 3º dia útil anterior à data prevista de entrega dos documentos de habilitação e proposta de preços. Essa garantia faz parte dos requisitos de habilitação do certame e é parte integrante da documentação relativa à qualificação econômico-financeira das licitantes. Portanto, deve acompanhar o restante da documentação relativa à fase de habilitação. Assim, para o TCU, exigi-la previamente à data marcada para o recebimento da documentação relativa à fase de habilitação contraria o art. 43, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e permite à entidade promotora da licitação conhecer de antemão as empresas interessadas, o que pode comprometer a lisura do certame. Também ocorre com incômoda frequência a exigência de garantia de proposta em valor equivalente a 5% do objeto licitado. Esse é o limite permitido para a garantia contratual. Como já se abordou, são dois conceitos diferentes, com limites distintos. A garantia de proposta só pode atingir até 1% do valor licitado. Superar esse percentual é absolutamente irregular. Da mesma forma, quando a licitação é realizada por lote ou por item, a garantia de proposta, assim como os demais requisitos de qualificação econômico-financeira, devem ser proporcionais ao(s) objeto(s) para os quais o licitante está concorrendo. Não é raro encontrar exigências que se referem ao valor global, mesmo quando a disputa é por lote ou por item.

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2.2.2 Capacidade econômica exagerada As diretrizes para as exigências de qualificação econômico-financeiras são descritas de maneira didática na Instrução Normativa MARE nº 05/1995: 7.1. [...] V - a comprovação de boa situação financeira [...] será baseada na obtenção de índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), resultantes da aplicação das fórmulas: Ativo Circulante + Realizável a Longo Prazo LG = ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo Ativo Total SG = ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Passivo Circulante + Exigível a Longo Prazo Ativo Circulante LC = ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Passivo Circulante 7.2 As empresas que apresentarem resultado igual ou menor do que 1 (um) em qualquer dos índices referidos no inciso V, quando de suas habilitações deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo, na forma dos §§2º e 3º, do artigo 31, da Lei nº 8.666/93, como exigência imprescindível para sua classificação, podendo, ainda, ser solicitada prestação de garantia na forma do §1, do artigo 56, do mesmo diploma legal, para fins de contratação. 7.2.1 O instrumento convocatório deverá prever, também, a alternativa es- colhida e seu respectivo percentual , bem como a necessidade de garantia, se for o caso. Portanto, o edital não pode exigir “capital social ou patrimônio líquido no mínimo de”. O edital tem que dizer qual dos dois parâmetros será avaliado (escolher a alternativa e o respectivo percentual). Considerando o art. 44 da IN SLTI nº 02/2010 (Regulamento do SICAF), deve-se fixar percentual de Capital Social ou Patrimônio Líquido proporcional aos riscos que a inexecução do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto e o tempo de duração do contrato. É bom sempre lembrar o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, regra bem mais forte que a Lei de Licitações: as exigências para a habilitação devem ser as mínimas possíveis. E qual é a diferença entre Patrimônio Líquido (PL) e Capital Social (CS)? O PL representa contabilmente os recursos próprios da empresa, que não estão comprometidos com terceiros em um determinado momento. É um indicador da saúde financeira real e atual da empresa. Já o CS representa o aporte de recursos feitos pelos donos, ou gerados pela empresa e formalmente incorporados ao Capital.

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O Patrimônio Líquido varia conforme as atividades da empresa. Já o Capital Social só é alterado mediante deliberação dos sócios, isto é, independe do exercício da atividade da empresa. Contabilmente, são conceitos diferentes, mas numa licitação, atuam da mesma forma: fornecem indícios de capacidade patrimonial própria da licitante. Resumindo, o edital pode exigir: a) somente índices contábeis mínimos; b) somente Capital Social mínimo; c) somente Patrimônio Líquido mínimo; d) garantia de proposta (até 1% do estimado, proibida em pregão); e) índices contábeis e (se não atingir os índices) CS mínimo; f) índices contábeis e (se não atingir os índices) PL mínimo; ou g) índices contábeis e (se não atingir os índices) garantia de proposta (exceto em pregão) A decisão sobre o que exigir deve ser justificada e guardar relação com os riscos a serem cobertos. A jurisprudência do TCU é clara: não se pode exigir [garantia de proposta] + [capital social] ou [patrimônio líquido] (Acórdãos nºs 1.084/2015, 556/2010, 107/2009, 1.265/2009, 2.073/2009, 701/2007 e 1.028/2007, todos do Plenário e Súmula 275). Se optar pelo Capital Social mínimo, o edital não pode exigir “integralizado” . Capital integralizado é quando os recursos já entraram na empresa. Capital subscrito é quando os sócios se comprometeram formalmente a investir na empresa. A esse respeito, vide os Acórdãos do TCU nºs 170/2007-P, 1871/2005-P, 113/2009-P.

Acórdão do TCU nº 6.613/2009 – Primeira Câmara: [O art. 31, §2º da Lei nº 8.666/93] deixa três alternativas ao administrador para assegurar-lhe que os licitantes terão con- dições financeiras mínimas para executar o ajuste a ser celebrado: a) capital social mínimo; b) patrimônio líquido mínimo; ou c) prestação de garantia, limitada a 1% do valor estimado para o contrato.

Tais hipóteses não são cumulativas , mas permitem uma atuação discricionária do gestor na escolha da melhor forma de comprovar a qualificação econômico- financeira dos licitantes. Não podem ser utilizadas de forma concomitante...

Caso real. Capital Social integralizado + Garantia de proposta antecipada Prova de possuir capital social integralizado igual ou superior a 10% (dez por cento) do valor orçado da obra, mediante apresentação de certidão simplificada emitida pela Junta Comercial, com emissão não superior a 60 (sessenta) dias; Comprovante emitido pela Prefeitura Municipal, da prestação de garantia para contratação da obra, podendo ser efetuada até o 5º dia útil anterior a data da abertura da licitação, na importância correspondente a 1% (um por cento) do valor estimado para cada item objeto contrato, ou seja, Item 1: no valor de R$ 67.554,11

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Outro tipo de exigência irregular em relação à qualificação econômico-financeira é a fixação de índices contábeis não usuais e injustificados. Os índices mais comuns em licitação são aqueles previstos na IN MARE 05/1995: Liquidez Corrente, Liquidez Geral e Solvência Geral, acima de 1,0. Editais restritivos especificam Liquidez exagerada (acima de 2,0, por exemplo), índice muito reduzido de Endividamento (abaixo de 0,3, por exemplo) ou outra configuração atípica e sem justificativa. Qualquer índice contábil diferente do usual deve estar fundamentado por parecer técnico que apresente os parâmetros utilizados para se chegar aos índices determinados, comprovando que são usualmente adotados para serviços de igual complexidade ou que a escolha se baseia em pesquisa em empresas do ramo, de modo a resguardar o princípio da competitividade. É o que determina o art. 31, §5º, da Lei nº 8.666/93, ao exigir no processo administrativo da licitação as justificativas técnicas que motivaram a escolha dos índices contábeis previstos no edital. Por isso mesmo é que o TCU proibe a escolha arbritária de índices: Acórdãos nºs 402/2008, 291/2007, 1.140/2005, 1.230/2006 e 213/2011, todos do Plenário. É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo. [Acórdão TCU nº 170/2007 – Plenário]

Mais recentemente, o TCU consolidou entendimento na Súmula nº 289/2016: A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade. [TCU. Súmula 289]

Para avaliação de indices contábeis, recomenda-se a comparação entre os índices exigidos no edital avaliado e outros editais contemporâneos do mesmo órgão ou de editais para objetos similares, assim como um comparativo com os índices apresentados pela empresa vencedora. Se o edital analisado estiver muito diferente do padrão adotado no órgão ou se os índices exigidos são coincidentes com aqueles comprovados pela vencedora, os indícios de direcionamento se tornam bastante contundentes.

Operação Pororoca, 2004 A partir de constatações da CGU, o Acórdão TCU nº 1.049/2014-Plenário confirmou a condenação de gestor, entre outros motivos, pela previsão de índices contábeis absurdos num edital para construção do Hospital do Câncer de Macapá. Foram exigi dos Índice de Liquidez Corrente (ILC) e Índice de Liquidez Geral (ILG) acima de 3,90. A mediana de ILC das 34 maiores construtoras do Brasil na época era 3,11. Das 34 maiores empresas de construção civil do país, no mínimo 17 seriam inabilitadas no certame por não atingirem os índices contábeis exigidos.

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TIP OLO GIA DE FRA FRAUDE UDE S E M L ICI ICITAÇ TAÇ ÃO

2.2.3 Idoneidade financeira ou bancária Há editais que exigem declaração ou atestado de idoneidade financeira ou idoneidade bancária, emitidos por entidade bancária, em nome da empresa licitante e até mesmo em nome de seus sócios e administradores. Mas essa exigência não está prevista em lei e, portanto, é irregular. Vide os Acórdãos TCU nºs 2.056/2008 e 2.179/2011, ambos do Plenário.

Caso real. Idoneidade financeira 3.2.2.2 Prova de Regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, do domicílio ou sede do licitante, compreendendo: (...) g) 02 (dois) Atestado Bancário, (Idoneidade) empresarial e dos sócios;

2.2.4 “Quitação” em vez de “regularidade” fiscal A jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 549/2011, 471/2008, 1.699/2007, 2.081/2007, todos do Plenário e Súmula nº 283/2013) é no sentido de que não cabe à Administração Pública exigir que os licitantes apresentem certidões de “quitação” de obrigações fiscais (Fazendas Federal, Estadual ou Municipal, Dívida Ativa da União, FGTS e INSS), nem outros documentos não previstos na legislação, mas sim, e tão somente, demandar a comprovação da “regularidade” junto a essas instituições.

Caso real. Certidão de “quitação” c) Prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Federal, Estadual e Municipal Municipal do município ou sede do licitante, mediante apresentação da Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais e Certidões Negativas de Débito junto ao Estado e Município;

2.2.5 Certificado de qualidade como requisito de habilitação O TCU considera ilegal a exigência de certificação cer tificação de qualidade como requisito de habilitação em procedimentos licitatórios, a exemplo de certificados “ISO 9000”, selo ABIC para o café ou nível específico de certificação PBQPH - Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade do Habitat. Sobre o tema: Acórdãos nºs 1.107/2006, 1.291/2007, 2.656/2007, 608/2008, 2.215/2008, 381/2009 e 3.291/2014, todos do Plenário. Aceitam-se certificados de qualidade como critério de pontuação em licitações do tipo Técnica e Preço (Acórdão TCU nº 539/2015 – Plenário). No caso da aquisição de café, não se pode exigir o selo de pureza ABIC, porque somente empresas associadas à ABIC teriam condições de participar. Pode-se definir a comprovação das

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características mínimas de qualidade exigidas para o café por meio de laudo de análise emitido por laboratório habilitado pela REBLAS/ANVISA (Acórdão TCU nº 1.354/2010 - Primeira Câmara).

Caso real. Certificado PBQPH em obras 2.10 – A Empresa deverá ser certificada cert ificada no PBQH (Programa Brasileiro de Qualidade do Habitat) no nível “A”, escopo de construção civil, obras de artes correntes e pavimentação.

2.2.6 Certidão negativa de débito salarial e infrações trabalhistas Os Acórdãos do TCU nº 697/2006-P e nº 3.088/2010-P decidiram que não há amparo legal para exigir certidão negativa de débito salarial e certidão negativa de infrações trabalhistas. t rabalhistas.

Caso real. Certidão de débitos salariais 13.4.3 Certidção negativa de débitos salariais emitida pelo Ministério do Trabalho com validade de 90 (noventa) dias, dias, no Estado do Ceará e no Estado onde se encontra a sede da empresa licitante; 13.4.4 Certidão Negatia de multas trabalhistas do Ministério do Trabalho, com validade de 90 (noventa) dias, no Estado do Ceará e no Estado onde se encontra a sede da empresa licitante.

2.2.7 Certidão de regularidade sindical No Acórdão nº 951/2007-Plenário, o TCU deixou claro que é ilegal a exigência de Certidão de Regularidade Sindical e de guias de recolhimento de sindicato, sejam patronais ou de trabalhadores.

Caso real. Certidão de regularidade sindical 11.4.6 Certidões de Regularidade emitidas pelos sindicatos patronal e laboral das categorias preponderantes envolvias na prestação dos serviços (faxineiros e recepcionistas), com base territorial abrangendo a sede da licitante”.

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2.2.8 Certidão negativa de protestos Quaisquer exigências especiais de habilitação devem estar previstas na lei de licitações e justificadas no processo, sob pena de serem consideradas restritivas à competitividade do certame. Nesse sentido são os seguintes Acórdãos do TCU: 1.336/2010, 1.339/2010, 2.581/2010, 3.156/2010, todos do Plenário e 1.258/2010-TCU-2ª Câmara e 5.848/2010, 6.198/2009 e 2.122/2008 da 1ª Câmara.

2.2.9 Alvará do município da licitação A exigência de alvará de funcionamento no munício em que será realizada a contratação como documentação relativa à qualificação técnica, favorecendo licitantes que tenham domicílio em determinado lugar, restringe o caráter competitivo do certame e fere o Princípio da Isonomia, contrariando a vedação do art. 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 e o numerus clausus da da enumeração feita pelo art. 30 do mesmo diploma. A teor do disposto do art. 30, §5º, da Lei nº 8.666/1993, é ilegal a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão referente a local específico que importe em restrição ao caráter competitivo da licitação, salvo se devidamente justificada a sua necessidade para a perfeita execução do objeto licitado (Acórdãos nºs 2.194/2007-TCU e 855/2009-TCU, ambos do Plenário).

Caso real. Alvará de funcionamento no município contratante 1) Alvar Alvaráá de funcionamento funcionamento no Município Município de

2.2.10 Atestados em número mínimo, máximo ou fixo f ixo Em regra, exigir a comprovação de experiência por meio de atestados em quantidade mínima, máxima ou fixa é considerado ilegal (Acórdãos TCU nºs 244/2003, 584/2004, 170/2007, 1.636/2007, 2.462/2007, 43/2008, 597/2008, 1.949/2008, 1.780/2009, t odos do Plenário). Também é irregular proibir o somatório de atestados (Acórdãos TCU nºs 1.898/2006, 170/2007 e 13.260/2011, todos do Plenário). Entretanto, há situações excepcionais em que o somatório pode ser vedado se a complexidade do objeto não for compatível com essa possibilidade, especialmente quando se deseja aferir a capacidade do licitante em determinadas metodologias e técnicas. A esse respeito, Marçal Justen Filho (2005) explica didaticamente. É a identidade do objeto licitado que determina a possibilidade ou não do somatório. Uma ponte de mil metros de extensão não é igual a duas pontes de quinhentos metros. A complexidade do objeto é inerente à dimensão quantitativa. Nesses casos, não haveria cabimento em aceitar o somatório de experiências anteriores. A solução depende da natureza do objeto Iicitado.

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Caso real. Vedação de somatório de atestados 4.3.16. Para a comprovação da capacidade técnico operacional da Empresa, é vedado o somatório de atestado. Porém, poderão ser apresentados atestados distintos para cada item do serviço.

Caso real. Número mínimo de atestados 13.4.1. Apresentação de no mínimo 03 (três) atestados/declarações ou instrumento equivalente que ateste ter o licitante prestado ou estar prestando satisfatoriamente ser viços de capacitação para servidores Públicos Municipais, em áreas do conhecimento tais como: Administração, Educação, Serviço Social, Informática Nutrição/Saúde fornecidos por pessoa jurídica de direito público, nos últimos 12 meses.

Caso real. Número máximo de atestados c.1) Comprovação de aptidão em desempenho anterior através de: c.1.1) Apresentação de atestado(s) fornecido(s) por pessoa jurídica de direito público ou privado devidamente registrado(s) pelo CREA, para execução dos serviços de características e quantidades semelhantes ao objeto deste Edital, em no máximo 02 (dois) atestados, limitadas estas às parcelas de maior relevância, conforme item abaixo

2.2.11 Profissionais do “quadro permanente” Em licitações de obras e serviços é comum a exigência de comprovação, pelas empresas licitantes, de ter em seu quadro permanente profissional habilitado e com experiência no objeto. É ilegal, entretanto, restringir a forma de comprovação de vínculo do profissional com a licitante. Editais restritivos exigem vínculo empregatício comprovado por carteira assinada, ficha de registro de empregado, registro como Responsável Técnico no CREA e até mesmo comprovantes de recolhimento de FGTS, assim como tempo mínimo de vínculo antes da licitação. Sobre o tema, há jurisprudência pacífica do TCU condenando tal prática. Podemos citar como exemplo o Acórdão nº 2192/2007 – Plenário, que, por sua vez, cita lição de Marçal Justen Filho, para quem, sobre a condição, valem os seguintes argumentos: Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpre- tação ampliativa e rigorosa da existência de vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a Administração Pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos

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por ocasião do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum. (Acórdão TCU nº 2.192/2007 – Plenário)

Para o TCU, além de comprovantes de registro empregatício formal, deve-se aceitar a comprovação do vínculo com um contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum ou outro documento com o mesmo valor probatório (Acórdãos nºs 3.291/2014, 1.842/2013, 2.656/2007, 800/2008, 2.882/2008, 103/2009, 1.710/2009, 1.557/2009, todos do Plenário). Além disso, o vínculo do profissional deve ser comprovado com base na data de entrega dos envelopes. Exigir tempo mínimo de vínculo antes da publicação do edital é ilegal . O art. 30, §1º, I, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a comprovação deve ocorrer quando da entrega da proposta. Pouco importa se tal profissional se vinculava à empresa em período anterior à licitação (Acórdãos TCU nºs 361/2006, 170/2007, 1.547/2008 e 1.949/2008, todos do Plenário).

Caso real. Exigência de vínculo empregatício anterior à licitação 3.2.4.6 Comprovar que pertencem ao quadro permanente de empregados da empresa há pelo menos 90 dias anteriormente a data de abertura da licitação, através da Carteira de Trabalho e Previdência Social. Ficha de Registro autenticada pelo Ministério do Trabalho e guias de recolhimento de FGTS onde conste o nome dos profissionais.

2.2.12 Quantitativos mínimos em experiência do profissional Em licitações, a qualificação técnica pode abranger a capacidade técnico- profissional e a capacidade técnico-operacional. Esta última se refere à experiência da empresa e sua participação anterior na execução de objeto similar ao licitado. Já a capadidade técnico-profissional se refere à experiência prévia, em objeto similar ao licitado, de profissional habilitado e disponível para atuar em nome da empresa licitante se esta for contratada. A Lei de Licitações veda, expressamente, a exigência de quantitativos mínimos ou prazos máximos para a comprovação da capacidade técnico-profissional. O TCU tem diversos julgados reforçando esse entendimento: Acórdãos nºs 2.081/2007, 608/2008, 1.312/2008, 727/2009, 2.585/2010, 3.105/2010 e 276/2011 e 165/2012, todos do Plenário. Mais recentemente, porém, o TCU tem relativizado essa proibição, permitindo que em casos especiais, muito bem justificados, seja exigida quantidade mínima como requisito de experiência do profissional que se apresenta à licitação, como forma de buscar se resguardar de obras mal feitas. É o caso dos Acórdãos nºs 1.214/2013, 3.070/2013 e 534/2016, todos do Plenário.

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2.2.13 Quantitativos exagerados em experiência da empresa O TCU aceita que a experiência da empresa, a capacidade técnico-operacional, envolva a exigência de quantitativos mínimos de serviço. Entretanto, esses quantitativos não podem ser excessivos, a ponto de restringir indevidamente a competitividade dos certames. Para o TCU, em regra, não se deve exigir experiência da empresa em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos previstos na licitação (Acórdãos nºs 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007, 2.215/2008 e 3.070/2013, todos do Plenário). No Acórdão nº 397/2013 – Plenário, o TCU verificou que o Edital exigia, para a constr ução de 255 casas, a comprovação de que a licitante já havia construído 250 Unidades Habitacionais. E tal quantitativo deveria ser comprovado “em um só atestado”. Nem a vencedora, única participante, comprovou o exigido, apresentando atestado de 200 casas. E mesmo assim foi habilitada. O TCU julgou a situação como absolutamente irregular. Essa cláusula do Edital, sozinha, pode ser capaz de afastar quaisquer eventuais empresas interessadas que não tenham em seu portfólio a execução, não raro em uma única obra anterior, de quantidades exageradas, iguais ou até superiores ao total do que está sendo licitado .

Caso real. Experiência da empresa acima de 90% do licitado 6.3.3. Atestados, em nome da empresa proponente, para comprovação técnica operacional, fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado devidamente registrado no CREA competente, que comprove ter aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível, em características e complexidade tecnológica e operacional equivalentes ou superiores a licitadas; a) Acima de 90% da área em metragem quadrada ou metragem linear do objeto do presente edital;

2.2.14 Experiência em parcelas irrelevantes do objeto Para comprovação da qualificação técnica, tanto do profissional, quanto da empresa, as exigências devem se referir às parcelas do objeto licitado que sejam, cumulativamente, de maior relevância técnica e de valor significativo . E devem estar previamente definidas no edital (Súmula TCU 263 e Acórdão TCU nº 1.328/2010 – Plenário). Não é aceitável que seja exigida experiência sobre parcelas que representam volume irrisório de recursos em relação ao conjunto do objeto. Como exemplo, em uma licitação de obra, o T CU considerou indevida a exigência de experiência prévia na colocação de piso em granilite, que representava apenas 4,5% do valor total (Acórdão nº 374/2009 - Segunda Câmara). As exigências devem ser fundamentadas, de forma que fiquem demonstradas que são necessárias e pertinentes ao objeto licitado (Acórdão TCU nº 1.942/2009 - Plenário).

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TCE-ES, 2014 No Acórdão nº 1212/2014-Plenário, o Tribunal de Contas do Espírito Santo analisou edital para contratação de serviços de limpeza pública de Vila Velha. Constava como exigência a experiência em “limpeza mecanizada de praias”, que representava 0,26% do valor total a ser contratado e experiência em “pintura mecanizada de meio-fio”, correspondente a 0,34% do total de serviços pretendidos. O TCE-ES considerou irregulares esses critérios de habilitação, por se tratarem de parcelas irrelevantes do objeto licitado.

2.2.15 Indefinição de critérios para avaliação de experiência prévia No Acórdão TCU nº 584/2013-Plenário, o Tribunal avaliou edital que exigia atestado comprovando experiência em porte e complexidade semelhante ao objeto licitado. O objeto era um serviço a ser executado em um Hospital com 8.000 funcionários. Uma licitante foi inabilitada porque apresentou atestado comprovando atuação anterior numa empresa com 800 funcionários. Para o TCU, a inabilitação foi ilegal. Não havia qualquer critério objetivo definido no edital para avaliar o grau de semelhança entre o objeto licitado e a comprovação de experiência do licitante. Em cada caso, as exigências de experiência técnica devem ser estabelecidas de forma clara, explícita e objetiva e devem ser proporcionais à dimensão e à complexidade do objeto a ser executado. Sem definição objetiva do que será considerado “semelhante” ou “similar” em termos de experiência técnica prévia, qualquer julgamento será subjetivo e, portanto, irregular.

Caso real. Critério subjetivo de experiência prévia a) Comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes;

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2.2.16 Visita técnica restritiva É comum editais que exigem visita técnica aos locais das obras ou de execução dos serviços licitados. As variações ficam por conta do prazo-limite para a visita ou a vistoria, condições específicas de realização, limitação de quem pode realizar. Essas obrigatoriedades já foram pacificadas pelo TCU como restritivas ao caráter competitivo. Exemplo desse entendimento está no Acórdão nº 1.265/2010-P. Para o relator, conforme jurisprudência do TCU, “não existe fundamento legal para se exigir, com vistas à habilitação do licitante, que a visita técnica seja realizada por um engenheiro responsável técnico da licitant e”. Para o TCU, ainda que o objeto tenha complexidade suficiente para justificar a visita técnica, não pode a Administração determinar quem estaria capacitado a realizar tal visita. A escolha cabe unicamente à empresa licitante (Acórdão nº 800/2008-Plenário e nº 3301/2015-Plenário). Não apenas a definição de quem deve realizar ou quando e como deve ocorrer a visita técnica, mas a própria cobrança dessa vistoria deve ser muito bem justificada, sob pena de restringir competição. O TCU tem evoluído o seu entendimento no sentido de que a visita técnica não é o único meio de o licitante tomar conhecimento das informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto do certame licitatório. Na visão do Tribunal de Contas, a visita pode ser substituída por declaração prestada pela empresa ao órgão contratante, informando que conhece as condições. Não obstante, muitos editais exigem a visita e também o acompanhamento por servidor do contratante. Mesmo quando o objeto fica em local público ou se refere a um projeto-padrão, sem ineditismo ou complexidade tecnológica que justifique a vistoria antes da licitação. Qual seria a vantagem para o órgão contratante em acompanhar essa vistoria? Ainda mais quando quem acompanha não é um técnico ou um engenheiro que conhece os detalhes do projeto? Outro problema diz respeito à redução do prazo mínimo de publicidade do edital. A Administração tem o dever de conceder integralmente esse prazo (art. 21, da Lei de Licitações) antes de exigir o cumprimento de qualquer requisito referente à licitação. Não é possível impor que a visita técnica ocorra no decurso do prazo mínimo de publicidade, como ocorre com frequência nos casos em que a visita é exigida. Há casos que determinam até 7 dias úteis de antecedência para a visita. Nesses termos, a visita técnica faz com que os licitantes que eventualmente tomem conhecimento do certame nos últimos dias do prazo de publicidade acabem afastados, por não terem mais condições de fazer as visitas, o que é inconcebível. No caso de municípios do interior, por exemplo, empresas da capital que tenham interesse nas licitações terão que deslocar os seus responsáveis técnicos para fazer as vistorias e esperar que os respectivos atestados de vistoria sejam fornecidos. Além disso, a visita técnica pode funcionar também como um instrumento de controle dos interessados em participar do certame. Em uma Concorrência, por exemplo, em que somente seriam conhecidos os licitantes na data de entrega de propostas, a visita antes da abertura revela quem está efetivamente interessado na disputa. No Acórdão nº 727/2009-Plenário, o TCU considerou que a vistoria obrigatória só é justificada para os casos onde haja a comprovada imprescindibilidade, uma vez que possibilita o

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conhecimento prévio dos participantes, facilita o conluio, restringe a competitividade , prejudica a satisfação dos princípios da moralidade e da isonomia. Saber exata e previamente quem serão os participantes da licitação contribui para possíveis fraudes. O fator surpresa é um importante aliado da Administração no caminho de garantir certames nos quais haja efetiva disputa e obtenção da proposta mais vantajosa. Importante reforçar: o TCU entende que não cabe obrigar o comparecimento ao local dos serviços como condição de habilitação, sendo suficiente uma declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto. A visita técnica deve ser compreendida como um direito subjetivo da empresa licitante , e não como uma obrigação imposta pela Administração (Acórdãos nºs 890/2008, 1.174/2008, 2.150/2008, 727/2009, 1842/2013 e 234/2015, todos do Plenário). Abstenha-se de inserir em seus instrumentos convocatórios cláusulas impondo a obrigatoriedade de comparecimento ao local das obras quando, por sua limitação de tempo e em face da complexidade e extensão do objeto licitado, pouco acres- cente acerca do conhecimento dos concorrentes sobre a obra/serviço, de maneira a preservar o que preconiza o art. 3ª caput, e §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto. Para os casos onde haja a imprescindibilidade da visita, evite reunir os licitantes em data e horário marcados, capazes de dar-lhes conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes (Acórdão TCU nº 2150/2008-Plenário)

Considerando esse entendimento do TCU, pode-se questionar a coerência da visita técnica. A Lei nº 8.666/93 exige que a licitação seja realizada somente quando houver projeto com detalhamento suficiente para formulação da proposta. Então, qual seria o fundamento de tornar obrigatória a vistoria do local pelo licitante, se tudo que ele precisa saber deve estar no projeto? O fato de existir aspecto do serviço que só poderia ser conhecido mediante a vistoria revela, no mínimo, falha de especificação do projeto. Um caso típico de visita técnica injustificada consta do Acórdão TCU nº 529/2013-Plenário. Tratava-se de uma licitação para comprar materiais de copa e cozinha. E exigia-se dos interessados que realizassem vistoria como condição de habilitação. Segundo os gestores responsáveis pela licitação, o objetivo era “‘avaliar a qualificação técnica da empresa, bem como de prestar todas as informações sobre as condições locais para o cumprimento das obrigações da licitação ”. Para o TCU, era uma exigência desnecessária, impertinente, dispensável à correta execução do objeto, para a qual bastava a descrição detalhada dos itens pretendidos no Termo de Referência, e restritiva ao caráter competitivo, pela possibilidade de afastar empresas de outras regiões do país.

Caso real. Visita técnica restritiva 3.2.3.9 A visita técnica deverá ser efetuada pelo responsável técnico da empresa, devidamente comprovado, através de Certidão fornecida pelo CREA, efetuada até o 7º. (sétimo) dia útil anterior a data da licitação.

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2.2.17 Visto do CREA local Nos termos do Acórdão TCU nº 1.328/2010 – Plenário, é ilegal exigir, como condição de habilitação, visto do CREA do local da obra na certidão de registro da licitante. O instante apropriado para atendimento de tal requisito é o início do exercício da atividade, que se dá com a contratação, e não na fase de habilitação, sob pena de comprometimento da competitividade do certame. Relativamente a essa exigência, verifica-se que o entendimento do Tribunal de Contas da União é pacificado, conforme se pode constatar nas Decisões nºs 279/1998 e 348/1999, ambas do Plenário, e nos Acórdãos nºs 992/2007-1ª Câmara, 512/2002, 1224/2002 e 1728/2008, todos do Plenário.

Caso real. Visto do CREA local como requisito de habilitação 3.2.4.2. Para os casos das empresas não registradas no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA do Estado de Mato Grosso, o respectivo Certificado de Registro deverá ser visitado pelo CREA de Mato Grosso, em conformidade com o que dispõe a Lei nº 5.194 de 24/12/66, em consonância com a resolução nº 413 de 27/06/97 do CONFEA;

2.2.18 Carta de solidariedade do fabricante Editais restritivos costumam exigir comprovação de que o concorrente é representante autorizado do produto ofertado ou exigir declaração de solidariedade do fabricante para com o licitante no tocante à garantia do produto. Conforme a jurisprudência do TCU, “a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante, carece de amparo legal, por extrapolar o que determinam os arts. 27 a 31, da Lei nº 8.666/93, e artigo 14, do Decreto nº 5.450/2005 ”. Essa exigência pode ter caráter restritivo e ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, por deixar ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes poderão participar do certame. Existem outros meios para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, tais como: pontuação diferenciada em licitações do tipo técnica e preço, exigência de garantia para execução contratual, ou ainda, multa contratual (Acórdãos nºs 1.805/2015–Plenário e 1.350/2015-Plenário).

Operação Deja Vu, 2012 Conforme descrito na denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal, uma interceptação telefônica revelou diálogo em que um licitante combina com o fabricante de apresentar uma declaração de que o concorrente não estava autorizado, com o objetivo de desclassificá-lo no certame.

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2.2.19 Exigência de amostras de todos os licitantes A exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos TCU nºs 3.130/2007-1C, 1.332/2007-P, 4.278/2009-1C, 2.780/2011-2C e 1.291/2011-P). A análise da amostra deve ser realizada por quem detenha conhecimentos técnicos específicos, relacionados ao objeto licitado. Não havendo recursos humanos disponíveis no âmbito da Administração licitadora, deve ser realizada por terceiros (do setor público ou privado, tais como laboratórios, entidades certificadoras, etc.) conveniados ou contratados, conforme o caso. Não é lícita a análise e julgamento de amostras por agentes públicos não especializados ou que atuem segundo critérios subjetivos. Um exemplo clássico é a análise de amostra de café ou de serviços de buffet mediante degustação. No Acórdão TCU nº 1.291/2011–P, ficou claro que a exigência de amostras pressupõe a definição de critérios técnicos objetivos de avaliação das características inerentes aos produtos, estabelecendo parâmetros e níveis de aceitabilidade de variações, assim como instrumentos de avaliação. Outro elemento fundamental em exigência de amostras é a transparência dos procedimentos adotados, a fim de respeitar o direito de defesa dos licitantes. O laudo ou o parecer sobre a amostra deve apontar de modo completo as características e as condições identificadas na amostra, a fim de que reste assegurado o direito de interpor recurso e exercitar o contraditório e a ampla defesa.

Caso real. Pregão de ônibus usados Em uma Prefeitura de Minas Gerais, foi realizado um pregão para compra de seis ônibus escolares usados. O edital exigia que os concorrentes apresentassem os veículos para a vistoria. Os interessados alegaram inviabilidade e altos custos para o deslocamento. Um deles propôs pagar a viagem dos vistoriadores, mas teve o pedido negado e a empresa não pôde concorrer. Diante dessa exigência, uma pessoa participou sozinha. Segundo a ata do pregão, teria cumprido a cláusula. Mas em depoimento ao MPMG, o vendedor afirmou que apenas um ônibus foi enviado para a vistoria e os demais teriam sido avaliados em outra cidade. Consta de um Agravo de Instrumento que o vendedor jamais atuou no comércio de veículos. Ele teria sido beneficiado com outra cláusula do edital que possibilitou a participação de pessoas físicas, mesmo existindo outra cláusula exigindo que os licitantes fossem do ramo. Para o Ministério Público, houve fraude à licitação visando o superfaturamento de preços: cada veículo foi comprado por R$30 mil e vendido à Prefeitura no dia seguinte por R$72 mil.

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2.3 Publicidade Precária A publicidade, expressamente consignada no capu t do art. 37 da Constituição Federal, é o princípio que exige da Administração Pública a ampla divulgação dos seus atos, como forma de efetivar a transparência e coibir abusos e atos de fraude e corrupção. A transparência estatal é uma condição primária para a garantia dos direitos do cidadão em face do Estado. A adequada publicidade do extrato do edital de licitação em imprensa oficial e também em jornal diário de grande circulação na região da aquisição do bem ou da prestação dos serviços é condição essencial para o cumprimento dos princípios constitucionais da publicidade e da isonomia e do art. 21, inciso III, da Lei nº 8.666/1993. As principais ocorrências relacionadas à publicidade que podem resultar em uma fraude são:  Prazo

útil restrito;  Ausência de publicação nos meios adequados;  Informações genéricas do objeto licitado;  Simulação de publicidade.

2.3.1 Prazo útil restrito A publicação do extrato do instrumento convocatório da licitação deve ocorrer nos meios de comunicação adequados, respeitando o prazo mínimo para abertura das propostas. Uma das formas de restringir esse prazo mínimo é publicar o aviso da licitação na sextafeira ou antes de feriado, contando os dias corridos e reduzindo os dias úteis para conhecimento e participação no certame. Essa forma de restrição ao caráter competitivo frequentemente é conjugada com garantia de proposta antecipada e/ou com visita técnica obrigatória. Como exemplo, pode-se citar uma licitação em um município do estado de São Paulo para locação de ambulâncias. O aviso foi publicado em 21/12. A abertura, marcada para 28/12. A prefeitura esteve fechada entre os dias 22 e 25, por conta do Natal. Como resultado, as licitantes tiveram apenas dois dias para obter o edital e participar da licitação, favorecendo a empresa previamente acertada para vencer o certame. Em outro caso real, numa prefeitura distante 830km da Capital, para comprar o edital, somente de maneira presencial, o interessado deveria pagar R$300,00, por meio de guia, no banco. Depois deveria apresentar o comprovante, para que, em até 48h, uma cópia do edital fosse disponibilizada. O aviso da licitação foi publicado na sexta-feira de Carnaval. A repartipação só voltaria a abrir na quinta-feira pós-feriado. E logo na sexta-feira era a data para a visita obrigatória, marcada para cinco dias úteis antes da abertura, a ser realizada somente pelo Responsável Técnico da interessada. Quem tomasse conhecimento do aviso, só teria um dia (quinta) para comprar o edital. Mas precisaria esperar até 48h para obtê-lo para, só, então, descobrir que deveria ter realizado a visita obrigatória, cujo prazo já teria passado. Não é de se admirar que uma única empresa tenha aparecido e vencido.

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Outros casos ocorrem de maneira similar. Escolhe-se uma data propícia para divulgação do certame, de maneira a limitar o acesso ao edital, em função de finais de semana e feriados e pela exigência de requisitos anteriores à abertura do certame, como a exigência de garantia de proposta até 5 dias úteis antes da entrega de envelopes, por exemplo. Com essa tática, uma Concorrência que deveria respeitar 30 dias de prazo mínimo entre a divulgação e a abertura, pode ser reduzida efetivamente para menos de 10 dias de tempo útil. Ademais, o ente contratante pode reduzir a competitividade da licitação ao dificultar o acesso ao edital, mesmo publicando o aviso em todos os meios previstos na lei. Para isso, criamse obstáculos e requisitos dispendiosos para eventuais interessados tomarem conhecimento e preencherem condições para a efetiva participação na disputa.

Caso real. Uma via crucis para participar da licitação

PASSO

DESCRIÇÃO

1

Aquisição presencial do edital. Obrigatório : A empresa interessada em participar da licitação teria que se deslocar até a Prefeitura para a aquisição do Edital, mediante recolhimento da importância não reembolsável de R$100,00 (Cem Reais), ou isentar-se da taxa de reprodução das impressões mediante requerimento, onde seriam disponibilizados em CD.

2

Recursos e impugnações do edital somente presencialmente : Caso a empresa discordasse de algum termo no edital, deveria se deslocar novamente para apresentar as dúvidas, recursos ou impugnações.

3

Vistoria Obrigatória: Quem se interessasse em participar, teria que fazer um 3º deslocamento para a realização, pelo responsável técnico da empresa, da vistoria prévia obrigatória do local da obra.

4

Participação na licitação: Novamente, o interessado faria um 4º deslocamento para participar da licitação, visto que o edital previa que os documentos de habilitação e a proposta de preços deveriam ser fechados e entregues ao Presidente da Comissão Permanente de Licitação.

5

Recursos e impugnações do resultado somente presencialmente : Por fim, se a empresa licitante estivesse em desacordo com o resultado do julgamento, para interpor recursos, teria que se deslocar pela 5ª vez ao município.

6

Resultado: Tendo como referência a capital Cuiabá, a empresa deveria percorrer no total cerca de 7.000km apenas para participar da licitação (licitação realizada em um município do Norte do Estado, distante 700km da capital).

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Por conta dessas armadilhas para licitantes, uma técnica de detecção relevante é checar as datas de publicação dos avisos, para avaliar se podem restringir, na prática, o prazo mínimo de divulgação do certame. Verificar se há feriados próximos à divulgação, assim como Diálogo interceptado checar a existência de requisitos de habilitação Na Paraíba, escutas telefônicas flagraram que exijam esforços injustificados do interessado um empreiteiro e o prefeito combinando e o cumprimento em prazo anterior à abertura do ‘como burlar’ o procedimento licitatório. certame, como por exemplo, garantia de proposta Numa das conversas, o empreiteiro, que ou visita técnica. tinha, ele mesmo, elaborado o edital, Os custos de participação no processo pediu ao Presidente da Comissão de licitatório, isto é, os dispêndios financeiros, de Licitação que “se escondesse” dos recursos humanos e de tempo, são variáveis outros interessados a fim de que eles consideradas pelo empresário antes de participar não tivessem acesso ao Edital de uma licitação, motivo pelo qual podem ser Processo nº 2009.05.00.000631-7 do TRF-5 considerados como restrição à competiti vidade. A Administração Pública deve buscar reduzir esses custos de participação com o objetivo de aumentar a participação das empresas. É nesse sentido o entendimento do TCU, consubstanciado na Súmula 272, que veda a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato. Nessa linha, a cobrança excessiva pela reprodução do edital é um exemplo de restrição competitiva. A lei até permite que a Administração exija pagamento para fornecer o edital, mas apenas para cobertura dos custos efetivos de reprodução. A Lei é de 1993, época em que os arquivos digitais ainda não eram populares. Atualmente, com a disseminação massiva de dispositivos de memória, a reprodução de editais pode ser facilmente realizada sem qualquer custo.

2.3.2 Ausência de publicação nos meios adequados Reiteradas as deliberações do TCU, como os Acórdãos nºs 898/2010, 2.496/2010, 926/2009, 2.227/2009, , 1.224/2008, e 227/2007, todos do Plenário, reafirmam que os avisos de licitação devem ser publicados na imprensa oficial, conforme o caso, bem como em jornal de grande circulação no local da aquisição do bem ou da prestação dos serviços. E mais recentemente, em função da Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527/2011 (Art. 8º, §1º, IV e §2º), a divulgação de editais na Internet se tornou obrigatória. Embora exista essa obrigação, ainda é comum encontrar licitações sem a divulgação adequada, nem nos jornais, nem na Internet. E mesmo quando são publicados os avisos, podem vir de maneira pouco atrativa ou compreensível para os potenciais interessados.

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Caso real. Aviso genérico para afastar interessados Em ação de improbidade administrativa, o Ministério Público Federal tratou de uma Concorrência para contratar a implantação de infraestrutura e tecnologia do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (SAMU). Os avisos foram publicados na imprensa oficial e em jornais de grande circulação, porém, o objeto foi descrito como: “Contratação de Serviços Administrativos com Implantação e Implementação de Infraestrutura e Tecnologia, com obrigatoriedade de Manutenção”, sem fazer qualquer menção ao SAMU, ponto central da licitação. Segundo depoimento de uma das integrantes da Comissão Permanente de Licitação, a orientação para essa redação partiu dos empresários que mais tarde seriam vencedores do certame. A ordem era publicar os avisos sem fazer referência ao termo SAMU, pois poderia “suscitar interesse de participantes”. Fonte: Procedimento Administrativo nº 1.23.000.001089/2010-51 (MPF/PA)

2.3.3 Simulação de publicidade Uma forma sofisticada de fraude é a publicação fictícia. Uma reportagem do “Fantástico” da Rede Globo abordou um caso desses. Segundo as investigações, uma prefeitura do estado do Rio de Janeiro conseguia criar aparência de legalidade forjando avisos de licitação no Jornal “O Povo”. O pulo do gato: o jornal disponível para venda nas bancas não era o mesmo do processo. A quadrilha criava um jornal de mentirinha, para fingir que dava publicidade à licitação. A página falsa funcionava como evidência de legalidade. Numa conversa gravada na sede do Jornal “O Povo”, uma pessoa finge que representa o prefeito para dar o mesmo golpe. Funcionários do jornal afirmam que fazem a edição com a data que o cliente quiser, “ainda mais que é pro Tribunal de Contas ”. Um ex-funcionário da gestão do prefeito confirma a denúncia, alegando que era gerada uma publicação com data anterior para constar na prefeitura, para apresentar ao Tribunal de Contas, promotoria, para quem solicitasse. Na prática, apenas os envolvidos no esquema sabiam dos editais do município, que não chegavam ao conhecimento dos leitores. As edições alteradas eram guardadas na sede do jornal e na prefeitura, numa tentativa de respaldar contratos irregulares. (http://extra.globo.com, 17/04/2015)

Por mais inusitada que pareça essa situação, não é um caso inédito. A CGU já tinha descoberto um esquema parecido numa prefeitura do Paraná. Lá, a Gazeta da Cidade trouxe aviso de edital apenas nos exemplares da Prefeitura. Os exemplares que circularam na região traziam outras matérias no lugar dos avisos da licitação. Outro caso curioso aconteceu no interior de Mato Grosso. O edital teria sido publicado no site da Prefeitura, na Internet. As propriedades do arquivo, uma espécie de “impressão digital”

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de documentos de computador, indicam que foi criado em 06/04/2010. Só que a licitação teria sido aberta em 26/03/2010. O arquivo do edital só passou a existir depois que o certame havia acabado.

Figura 01: Propriedades do arquivo de edital indicam data de criação posterior à abertura do certame

2.4 Julgamento Negligente, Conivente ou Deficiente O art. 41 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que a Administração não pode descumprir as normas e as condições do edital, às quais se acha estritamente vinculada. Por este princípio, tem-se a obrigatoriedade da observância das regras editalícias pela Administração Pública e pelos licitantes, de forma que nada pode ser exigido, aceito ou permitido além ou aquém de suas cláusulas e condições estabelecidas no instrumento convocatório. Já o princípio do julgamento objetivo (art. 3º da Lei nº 8.666/1993), vincula a Administração, quando da apreciação das propostas, aos critérios de aferição previamente definidos no edital. Este princípio garante que o julgamento se faça segundo critérios objetivos e conhecidos dos licitantes. Fundamenta-se nesses princípios a jurisprudência do TCU: a Administração não pode descumprir as regras do edital (Acórdãos nºs 1.308/2010, 2.588/2010 e 998/2009, ambos do Plenário e 966/2011, 369/2009 e 2.842/2009 e 3.803/2008, todos da 1ª Câmara). Com base nessa perspectiva, o julgamento negligente é a situação em que passam despercebidos erros grosseiros, falhas facilmente vísiveis, ausência de documentos, evidências explícitas de montagem, simulação, adulteração, conluio, combinação entre licitantes. É caracterizado pelo desleixo, descuido, disciplicência, omissão, desatenção, falta de zelo, falta de cuidado proporcional aos riscos da atividade de processar o julgamento da licitação. É o caso em que os responsáveis pelo processamento da fase externa do certame deixam de observar o óbvio, contribuindo para a fraude ao não exercer, de forma diligente, seu papel de controle interno dos atos administrativos do processo licitatório.

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Por outro lado, o que chamamos de julgamento conivente é a conduta dolosa, em que o processamento da fase externa da licitação ocorre com a participação direta dos responsáveis pelo órgão licitante, com o objetivo de simular atos e fatos, direcionar resultado, encobrir a verdade, frustando deliberadamente o caráter competitivo do certame. Em ambos os casos, negligência ou conivência, existe responsabilidade pelas fraudes. Seja pela omissão ou pela ação, os servidores do órgão contratante são elementos determinantes para o sucesso da empreitada criminosa. Diferente disso é o julgamento deficiente. Aqui, a fraude tem origem exclusivamente na conduta de agentes externos ao órgão contratante. E os elementos apresentados no processo são elaborados de maneira engenhosa, inusitada, com aparência de credibilidade e legitimidade, dificultando ou mesmo inviabilizando a detecção por meio do exame tradicional, com o conhecimento, a experiência e as ferramentas disponíveis aos responsáveis pelo processamento do certame. As principais ocorrências relacionadas a esse tema estão demonstradas a seguir.

2.4.1 Propostas fictícias ou de cobertura Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2009), propostas fictícias ou de cobertura, também conhecidas como propostas “pró forma”, complementares, de cortesia, figurativas ou simbólicas, são a forma mais comum de fraudes à licitação, principalmente pelo fato de conferirem um caráter aparente de competitividade ao certame licitatório, com o objetivo de afastar investigações pelas autoridades de controle e defesa do Estado. Para a OCDE (2009), as propostas fictícias ocorrem no seguinte cenário:

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Essas condutas não são excludentes, podendo ocorrer tanto isoladamente, quanto em conjunto, por um dos concorrentes apenas ou por vários. Embora na maior parte dos casos o mais tradicional seja a manipulação de preços, uma proposta fictícia não é apenas aquela que possui um falso preço ofertado, mas também aquela que propositalmente não atenda aos requisitos de habilitação constantes no edital de licitação. Nos processos licitatórios presenciais, as propostas de preços e os documentos de habilitação são entregues em dois envelopes distintos. Assim, também existirá proposta fictícia ou de cobertura quando, por exemplo, no envelope de habilitação de uma empresa, dolosamente não exista uma certidão de regularidade fiscal que nele deveria constar, ou, então, quando os atestados de capacidade técnica são sabidamente incompatíveis com o objeto licitado. Nesses casos, a prática de fraude à licitação possivelmente restará acobertada devido à falsa ideia de que houve apenas a inabilitação de um dos concorrentes, quando, na verdade, o que houve foi um bem-sucedido conluio entre os participantes. Trata-se aqui das propostas fictícias elaboradas sem o conhecimento do órgão contratante, mas também dos casos em que a Administração compactua com a farsa. Isso se aplica especialmente aos processos por meio de Convite, em que há controle quase absoluto sobre os participantes. A forma mais comum de evidenciar propostas fictícias ou de cobertura é por meio de análise dos documentos de habilitação e proposta de preços, conforme exemplos apresentados a seguir.

2.4.2 Documentos emitidos em sequência Uma das situações que mais bem evidenciam a simulação de competitiviade é a sequência temporal de emissão de documentos de supostos concorrentes. Não é plausível que diversos licitantes, em condições efetivas de independência, sejam capazes de, apenas por coincidência, emitir, imprimir, extrair ou autenticar documentos em sequência numérica ou no mesmo intervalo de tempo.

Casos reais. Documentos em sequência

Figura 02: Documentos de habilitação de 3 empresas diferentes com apenas 13 minutos de diferença

Figura 03: Documentos de habilitação de 3 empresas diferentes com apenas 6 minutos de diferença.

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Figura 06: Apólice de seguro da empresa A

Figura 07: Apólice de seguro da empresa B

Figura 08: Autenticação da empresa X: 1069B383920

Figura 09: Autenticação da empresa Y: 1069B383922

Figura 10: Autenticação da empresa Y: 1069B383933

Figura 11: Autenticação da empresa Z: 1069B383934

2.4.3 Datas incoerentes Uma licitação, como todo processo administrativo, exige a observação cronológica dos fatos. Há uma sequência de passos ao longo do processo: prazos, rotinas, formalização. Frequentemente, em casos de fraude, encontram-se elementos que evidenciam a distorção da cronologia dos fatos, com a identificação de datas incoerentes e incompatíveis com a situação esperada. Caso clássico é o da Carta-Convite relâmpago. Tudo é feito no mesmo dia: pedido de compra, verificação de saldo orçamentário, autorização, pesquisa de preços, análise jurídica, elaboração do edital, envio das cartas, mesmo que os convidados estejam localizados a centenas de quilômetros.

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Em outros casos, documentos de habilitação são autenticados, emitidos ou impressos depois de aberto o certame, até mesmo depois de assinado o contrato. Assim, uma das técnicas mais eficientes de detecção de fraudes é a observação atenta das datas de documentos dentro do processo licitatório.

Caso real. Só com máquina do tempo 1.

Figura 12: Licitação aberta às 8h. Documentos autenticados no mesmo dia a 320km de distância.

Figura 13: Licitação aberta às 8h. Certidão emitida no mesmo dia, em repartição que só abre à tarde.

Como a Ata de abertura da licitação informa que os trabalhos foram iniciados às 8h, horário de Brasília, seria fisicamente impossível autenticar os documentos no mesmo dia, em Aragarças, distante 320km, e estar presente naquele horário para participar da licitação. No mesmo processo, a Certidão Negativa de Falência ou Concordata também foi emitida no mesmo dia da licitação, mas o Cartório distribuidor do fórum só funciona no período da tarde. Posto isso, na data e horário de abertura do certame, esses documentos não poderiam estar disponíveis.

Caso real. Só com máquina do tempo 2, o retorno.

Figuras 14 e 15: Documentos impressos em 29/04/2010. Abertura do certame em 28/03/2010

2.4.4 Proporção linear nos preços Outro caso de coincidência inexplicável é a razão matemática entre propostas. Planilhas de preços unitários com a mesma proporção linear indicam ausência de competividade e quebra do sigilo das propostas. Para o TCU, não é plausível crer que a variação de preços nos mesmos

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percentuais em todos os itens cotados seja mera coincidência ou fruto de malabarismos numéricos (Acórdão nº 397/2011 –Plenário). Conluio [...] para eliminar a competição [...], caracterizado pela proporcionalidade matemática entre os preços unitários constantes das respectivas propostas, com afronta aos princípios que presidem o instituto da licitação. (Acórdão TCU nº 424/2010-Plenário)

Casos reais. Direferença linear nos preços unitários

Figura 16: Variação linear dos preços em todos os itens cotados pelas licitantes.

Figura 17: Mesma proporção em todos os preços: Segunda > primeira (0,39%) e terceira > segunda (0,62%)

No caso da Figura 17, as três propostas apresentavam código sequencial (0237, 0238 e 0240), indicando elaboração no mesmo computador (Acórdão TCU nº 204/2011-Plenário).

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2.4.5 Propostas com a mesma diagramação, erros ortográficos e gramaticais Um importante indicativo de fraude pode estar nos termos empregados e nos caracteres gráficos dos documentos de habilitação e das propostas entregues pelas empresas licitantes. Por meio desses elementos é possível evidenciar o conluio ou a simulação de competitividade. Nesse sentido, documentos elaborados com o mesmo padrão de apresentação, com as mesmas características de abreviação e pontuação, os mesmos erros ortográficos e gramaticais, podem indicar que a sua elaboração foi realizada por uma mesma pessoa, fato que compromete a isonomia do certame licitatório, em razão da violação do sigilo das propostas. Para a literatura internacional, a semelhança na redação das propostas de concorrentes distintos é forte indício de conluio. Em suas diretrizes para combater a combinação entre concorrentes em contratações públicas, a OCDE destaca: Podem ser encontrados indícios de conspirações de conluio nos diversos documentos apresentados pelas empresas. Mesmo que as empresas que integrem um acordo de cartel procurem manter o segredo, o descuido, a prepotência ou a culpa por parte dos conspiradores podem fornecer pistas que levem à sua descoberta. Devem ser comparados cuidadosamente todos os documentos para se encontrarem elementos que sugiram que as propostas foram preparadas pela mesma pessoa ou preparadas em conjunto, tais como: - Erros semelhantes nos documentos ou cartas de propostas apresentadas por empresas diferentes, tais como erros de ortografia; - As propostas de empresas diferentes apresentam caligrafia ou tipo de letras semelhantes, ou utilizam formulários ou papel timbrado similares. (OCDE, 2009)

Do mesmo modo, a autoridade europeia de defesa da concorrência entende que “documentos contendo textos semelhantes” podem indicar a existência de acordo prévio entre empresas, consitituindo prova indireta – quando analisados em conjunto com outros indícios – de atuação de cartel. Como exemplo de coincidências relevantes, podem ser destacadas a identidade e a semelhança entre as propostas comerciais de empresas participantes de processo licitatório, demonstrando existir conteúdo praticamente idêntico (diferenciado apenas o valor da proposta, o logotipo da empresa, o uso de itálico ou caixa alta ao longo do texto e pequenas inserções), evidenciando que foram elaboradas em conjunto.

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Vejamos um caso real que representa essa situação:

Caso real. Documentos idênticos

Figuras 18 e 19. Erro de digitação idêntico: um espaço a mais depois da palavra “condições”.

Figuras 20 e 21. Texto idêntico, inclusive com o mesmo erro ortográfico (“gratu íta”).

Figuras 22 e 23. Cabeçalho idêntico, mesma abreviatura (“ADM”), diferente dos documentos oficiais, mesmo termo “Pregão (Presencial)” e sem referência ao termo “UGE 090101” indicada no edital, anexos e minutas

Figuras 24 e 25. O sinal de pontuação “ :-” depois do “item 02” nas propostas é peculiar

Figuras 26 e 27. Mesmo erro de concordância “ os veículos [...] que ele é garantido na linha de produção”

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Figuras 28 e 29. Identidade absoluta de texto na seção “Declarações”

Um conjunto robusto de elementos como esse, não apenas uma coincidência casual, mas

vários e diversos indícios de identidade de propostas de dois concorrentes é considerado pelos órgãos de controle como evidência suficiente de conluio. No Acórdão nº 1.292/2011-Plenário, um dos elementos que levaram à conclusão de conluio e declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União foi: “propostas de empresas diferentes com idêntica padronização gráfica ou visual” . Ainda nesse mesmo julgado, o Tribunal de Contas evidenciou o seguinte: A fraude se revela com os sinais identificados no relatório, constantes das propostas [...], que indicam haver sido formuladas a partir do mesmo arquivo eletrônico, com idêntica formatação de números - separador de milhares ativado ou desativado nas mesmas células - e erros de grafia iguais. Evidente, então, que foi frustrado, mediante fraude, o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, em que figuraram como licitantes empresas do mesmo titular [...]. Os fatos narrados são extremamente graves, porquanto, sobre afrontar os princípios constitucionais e legais que regem a licitação pública [...]. (TCU, Acórdão nº 1.292/2011-Plenário)

Em outra oportunidade, por meio do Acórdão nº 3.190/2014-Plenário, o TCU entendeu que havia fraude ao caráter competitivo do certame em função de, entre outros elementos, as propostas das três empresas terem a mesma diagramação, mesmo formato, mesmo número de páginas, mesma itenização e mesma redação das propostas, indicando que foram elaboradas por uma mesma pessoa ou um mesmo modelo. O TCU, nesse caso, declarou a inidoneidade das empresas envolvidas.

Casos reais. Coincidências em documentos

Figuras 30, 31 e 32: Mesmo erro (“DARUA”) em 3 propostas diferentes

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Figuras 33 e 34: Certificado do FGTS impresso no mesmo dia, com a mesma fonte tipográfica incomum

Figuras 35, 36 e 37: Documentos impressos no mesmo dia, com a mesma fonte tipográfica incomum

Figura 38: Proposta da empresa A

Figura 39: Proposta da empresa B

Figura 40: Modelo de planilha de proposta do edital

Figura 41: Planilha de proposta da empresa A

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Figura 42: Planilha de proposta da empresa B

Figura 43: Modelo de proposta do Edital



Figura 46: Proposta da empresa C

Figura 47: Propostas da empresa A

Figura 48: Propostas da empresa B

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Figura 49: Propostas da empresa C



Figuras 50 e 51: Dois “concorrentes” com a mesma equipe técnica, na mesma licitação.

Figura 52: Planilha disponível no Edital






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Figura 59: Modelo de Declação do Edital




Figura 63: Proposta da empresa D

Figura 64: Proposta da empresa A. Não havia modelo no edital.

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Figura 65: Proposta da empresa B. Não havia modelo no edital.

Figura 66: Proposta da empresa C. Não havia modelo no edital.

O diálogo ao lado se encaixa perfeitamente nas situações exemplificadas. Demonstra o modo como agem agentes interessados na montagem de documentos para participar de licitações. Tudo deve ser “igualzinho”, só mudando o “cabeçalho”. Há referências sobre documentos que outra pessoa vai fazer “igualzinho”. Identidades e semelhanças em propostas, inclusive quanto às especificidades do processo licitatório, não podem ser consideradas fruto do acaso, mas sim, indicativos de que os documentos foram elaborados em conjunto pelas empresas ou simulados pelos servidores públicos responsáveis pela licitação. Tratam-se de propostas comerciais de empresas que, embora se apresentem como concorrentes, possuem formatações idênticas, redações semelhantes, mesmos erros ortográficos e gramaticais, consistindo esse conjunto de indícios em evidências da adoção de conduta concertada entre licitantes.

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Diálogo interceptado FULANO: Porque eu sei como é que é [...] é só mudar o cabeçalho, o texto tá tudo igual [...] BELTRANO: Tá, ele vai mandar igual que tá lá, cê tem que fazer igualzinho na declaração.


2.4.6 Empresas “fantasmas” ou de “fachada” O uso de empresa “fantasma” é a prática de fraude à licitação que consiste na criação, por meio de registro nas juntas comerciais, de empresas que não atuam de fato no mercado (ou atuam se valendo da estrutura empresarial de outra), mas “participam” das licitações públicas com o intuito único de conferir aparência de ampla competitividade ao certame. As “fantasmas” podem até mesmo excluir empresas idôneas da fase de lances de um pregão, considerando-se que a empresa fantasma, necessariamente, formula proposta de preços fictícia. Na maior parte dos casos, os fantasmas assumem a natureza de micro ou pequena empresa (ME ou EPP), gozando de prerrogativas de desempate e preferência nas licitações, conforme dispõe o art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006. Ou seja, não bastasse a competitividade de fachada e a possibilidade de exclusão de licitantes idôneos, a constituição de microempresas fantasmas pode ainda levar à preferência de contratação destas em detrimento das demais. Na prática, vencendo uma ME ou EPP fantasma, quem vai executar o contrato é uma “concorrente” derrotada no certame ou uma empresa que sequer participou, mas que detém a estrutura operacional necessária (empregados, maquinário, veículos, etc.), muitas vezes, c omo o mesmo endereço e telefone e mesmo representante da empresa de fachada. Ademais, empresas fantasmas podem servir para burlar penalidades de impedimento de licitar, permitindo que seus verdadeiros dirigentes continuem a lucrar com a máquina pública. Na esteira desse entendimento, a responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de enquadramento nas várias categorias legais compete exclusivamente às firmas licitantes, que deverão manter seus registros atualizados, na forma da Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), do Decreto nº 6.204/2007 e da Instrução Normativa nº 103/2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Assim, vários julgados do TCU apontam que a participação em licitação reservada à ME e à EPP por companhia que não se enquadra nessa categoria é fraude ao certame, resultando em declaração de inidoneidade (Acórdãos nºs 1028/2010, 2259/2011, 2606/2011, 2846/2010, 2928/2010, 3228/2010, 3217/2010, 3381/2010, 588/2011, 744/2011, 1137/2011 e 1439/2011, todos do Plenário). Um dos indícios de natureza fantasmagórica da empresa é o objeto social guarda-chuva, isto é, a suposta atuação nos mais variados ramos da economia. É certo que existem exceções, como grandes grupos que operam em diversas áreas comerciais. No entanto, na maior parte dos casos, a atividade empresária é setorizada, adstrita a um determinado segmento. É comum empresas fantasmas que prevêm atividades heterogêneas como fornecimento de alimentos, produção de mobiliário, prestação de serviços administrativos, engenharia e comércio de informática. É pouco razoável a atuação efetiva em todos esses ramos. Nesses casos, cabe às comissões de licitação redobrar a atenção e fiscalizar incisivamente o comportamento, a proposta e os documentos de habilitação de empresas que apresentem essas características. Outro indicativo é o sócio com renda incompatível. Pode-se obter informação sobre isso em bases de dados como a Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) ou os cadastros

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sociais como o Bolsa Família, aparência da moradia, fotos e postagens no Facebook, estilo da assinatura. Ou uma procuração com plenos poderes para outros gerenciarem a empresa em nome do proprietário. Esses elementos podem indicar a condição de “laranja” do sócio, que emprestou o nome para servir ao esquema ou sequer sabe da sociedade. Mais indícios de empresas de fachada: ausência de empregados (registos da RAIS ou INSS), sem estrutura operacional, mesmo endereço ou telefone de outra(s) empresa(s). Uma pesquisa na Internet pode revelar a vários desses indícios. O Google Mapas é especialmente valioso como fonte de informação, por meio da ferramenta “Street View ”.

Casos reais. Empresas de fachada

Figuras 67 e 68: Três empresas licitantes no mesmo endereço

Figura 69: Residência de um dos sócios de empresa contratada por R$1 milhão. Um sócio descarrega caminhões e outro é agricultor.

Figura 70: Sede de uma Construtora vencedora de processo licitatório no interior de Mato Grosso.

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Figura 72: Alvará da empresa B (Microempresa). Mesmo endereço da “concorrente”.

Figura 71: Alvará da empresa A, de grande porte.

Caso real. Como funciona um “laranjal” de empresas (Figura 73)

Explicando a figura: Numa Tomada de Preços participaram X e Y. Venceu Y, cujos sócios ganhavam Salário Mínimo (S.M.). Eles venderam Y para outros dois assalariados. Um desses novos sócios era empregado da firma W, de propriedade do dono da empresa Z, que prestou consultoria naquela Tomada de Preços. X, que perdeu a disputa, tinha como sócio outro empregado assalariado de W.

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2.4.7 Coincidência de representantes e responsáveis técnicos Também deve ser dada atenção aos procuradores, representantes e responsáveis técnicos das empresas participantes de certames licitatórios, pois podem existir coincidências. Nessa situação, a mesma pessoa atua por mais de uma concorrente, fato que compromete a isonomia, em razão da violação do sigilo das propostas. Cabe destacar que no julgado do Acórdão nº 1.400/2014-Plenário, o TCU verificou: [...] as duas firmas possuíam o mesmo procurador/representante [...] fica difícil imaginar como poderia o dito procurador defender os interesses das duas licitantes ao mesmo tempo, diante de alguma controvérsia que por- ventura surgisse no curso dos certames. É evidente que tal situação não se mostra viável e constitui mais um indício de atuação com má-fé por parte dos agentes envolvidos, bem como por parte das empresas. [...] 23.10. Registro, mais uma vez, que as situações relatadas encontram-se res- paldadas por documentos, os quais já se encontram devidamente identificados nos autos. Caso um observador mais rigoroso insista em tratá-las como meros indícios ou como falhas isoladas, deve ser citada a jurisprudência desta Corte de Contas, fundamentada por sua vez em decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que um conjunto de indícios concordantes e coincidentes entre si constitui prova. Em diversas oportunidades este Tribunal já expressou tal entendimento, como por exemplo nos acórdãos nºs 331/2002, 2143/2007, e 2426/2012, todos do Plenário. Ainda no Acórdão nº 1.400/2014-Plenário, o TCU enfrentou o argumento de que não existe impedimento legal para participação, em licitações, de empresas do mesmo grupo ou família: 23.11. Continuando, verifica-se que a última alegação da empresa se mostra absurda. Segundo afirma, não existe impedimento legal para que duas firmas controladas por uma mesma família participem de um certame. [...] Não há como existir competição entre duas firmas que possuem um mesmo controlador (proprietário), um mesmo procurador/representante e quadros societários compostos integralmente por membros de uma mesma família. 23.13. Tal ocorrência, além de constituir atentado contra os princípios que regem os procedimentos licitatórios, reveste-se de tamanha gravidade que levou o legislador a considerá-la como crime, nos termos do art. 90, da Lei nº 8.666/93, sujeitando os envolvidos a penas que variam de dois a quatro anos, além do pagamento de multa.

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Veja-se que para o TCU, duas firmas que participam numa licitação com o mesmo controlador ou procurador ou representante, ou seja, que estejam sob o controle da mesma pessoa, cometem o crime de fraude ao processo licitatório, por violar o Princípio da Competitividade.

Caso real. Empresas sob o mesmo controle

Figura 74: Procuração de JULIANO, dono da empresa A, para JOSÉ, seu pai, dono da empresa B

Figura 75: Procuração de JOSÉ, dono da empresa A, para OSÉAS representá-lo na licitação

Veja-se que nesse caso, a mesma pessoa atuou por duas empresas na licitação. JOSÉ agiu como dono da empresa B e também como procurador da empresa A. O fato de ter apresentado uma terceira pessoa para representar a empresa B durante a sessão de julgamento do certame não muda a situação de total controle que ele, JOSÉ, exercia sobre as duas “concorrentes” na licitação. Além de serem controladas pela mesma pessoa, as empresas compartilham o Responsável Técnico.

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Figura 76: Cadastro da empresa B no CREA.


Figura 77: Cadastro da empresa A no CREA.

Esse e outros indícios foram considerados prova de conluio e as duas empresas foram declaradas inidôneas pela prefeitura que promoveu a licitação.

2.4.8 Vínculos entre licitantes e servidores públicos A participação de servidor público em licitações, ainda que indireta, é vedada pelo inciso III do art. 9º da Lei nº 8.666/1993. O TCU possui interpretação clara sobre este dispositivo, como se pode extrair do resumo do Acórdão nº 1.198/2007-TCU-Plenário: É irregular a participação, em licitação conduzida por órgão/entidade da admi- nistração, de empresa cujo sócio presta serviços ao órgão/entidade relacionados, de alguma forma, à licitação, pois caracteriza o conflito ético que enseja a vedação estabelecida no art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/93. Tal posicionamento se funda no princípio da moralidade, não havendo distinção em relação ao poder decisório do servidor envolvido ou seu conhecimento técnico, conforme voto condutor da Decisão 133/1997-TCU-Plenário: [...] A Lei nº 8.666/93, ao vedar a participação na licitação de servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante, não fez distinção quanto ao nível de conhecimento técnico do servidor ou dirigente, acerca do objeto licitado. Ou seja, basta que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ou da entidade contratante para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada. É certo, entretanto, que, caso fosse admitida no certame a participação de servidores, este fato por si só já constituiria infringência ao princípio da moralidade, insculpido no art. 37, “caput”, da Constituição Federal. O vínculo entre licitantes e servidores pode ser verificado por meio da composição do quadro societário da empresa vencedora da licitação com o sistema de gestão de pessoas da entidade contratante, buscando evidências da existência de servidores pertencentes ao quadro societário da licitante vencedora, situação vedada pela Lei nº 8.666/93 e jurisprudência do TCU.

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O vínculo irregular muitas vezes toma a forma de parentesco. O TCU já enfrentou essa questão: [...] a despeito de não haver na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contrata- ção, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. (TCU, Acórdão nº 1941/2013-Plenário)

Há outro julgado relevante no Acórdão nº 1019/2013-Plenário. A empresa tinha um sócio (30%) que era servidor da promotora da licitação. No curso do certame, ele saiu da sociedade e entrou a filha. Essa empresa já tinha sido beneficiária de 21 processos de dispensa depois que o servidor entrou na sociedade. O TCU entendeu que, nesse caso, houve nítida influência do servidor para direcionar contratações à sua empresa. E no meio de uma licitação ele foi substituído pela filha. Ficou claro para o Tribunal que essa mudança foi uma manobra e que ali estava configurado um caso de afronta aos princípios da licitação. Por isso, a extensão interpretativa do art. 9º, Inciso III, da Lei nº 8666/93. Essa extensão interpretativa, porém, não pode ser usada genericamente e com isso vedar toda e qualquer participação de empresas cujos sócios tenham algum vínculo de parentesco com qualquer servidor da entidade promotora da licitação ou com o autor do projeto. Depende das condições específicas do caso a avaliação sobre irregularidade. Veja-se, por exemplo, essa situação que o STJ entendeu irregular: Relacionamento afetivo entre sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante. Ofensa aos princípios norteadores do procedimento licitatório. (STJ, Ementa do REsp 615432/MG)

Ainda sobre isso vale a pena dar uma olhada no Acórdão TCU nº 3.368/2013-Plenário. Podemos ler a opinião do Ministro Relator em seu voto: Diante da relação de parentesco entre o agente público, com capacidade de influir no resultado de processos licitatórios , e a empresa vencedora dos certames, resta configurada grave violação aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade, assim como desobediência ao art. 9º, inciso III, §§3º e 4º da Lei nº 8666/1993 e art. 18, inciso I e 19 da Lei nº 9.784/1999, visto que a possibilidade de influência do servidor, como pregoeiro e dirigente do Instituto está comprovada. Assim, não precisa ser “dirigente” do órgão, mas alguém com capacidade de influir no resultado da licitação. Essa é a análise relevante. A finalidade da vedação do art. 9º, Inciso III,

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da Lei nº 8666/93 é impedir que alguém se beneficie da posição que ocupa na Administração Pública para obter informações privilegiadas, resguardando os princípios da moralidade e da igualdade. Portanto. não é a mera relação de parentesco entre algum servidor (ou o autor do projeto) e algum sócio da licitante que tornará proibida a participação no processo licitatório. É preciso avaliar a situação. A vedação, nesse caso, é relativa. Se os princípios da moralidade, da isonomia, da impessoalidade estão sendo atacados, só o caso específico dirá, a depender das circunstâncias . Se houver evidências de favorecimento, informação privilegiada, direcionamento ou qualquer outra vantagem indevida originada dessa relação autor do projeto-empresa licitante, então, sim, os princípios terão sido violados. Assim, resumindo, a questão do vinculo entre servidor do órgão contratante e empresa licitante é relativa e depende de análise da situação concreta . O parentesco, por si só, não é necessariamente um atentado aos princípios. É a possibilidade de favorecimento que determina essa situação. No fim das contas, o que estamos avaliando é o efetivo conflito de interesses na licitação. Vale citar o Acórdão nº 607/2011-Plenário: Mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações […], vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas [ …] Da mesma forma, o Acórdão nº 1941/2013-Plenário: a despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contra- tação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade .

2.4.9 Documentos falsos: atestados, balanços, certidões A exigência de qualificação técnica para habilitação de empresas licitantes deve sopesar dois aspectos: garantir que a empresa contratada esteja apta a executar o objeto e evitar que se fruste a competitividade do certame licitatório em decorrência da constrição do universo de licitantes. Essa exigência é comprovada por meio de apresentação de atestados de experiência. Consoante a jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União, a mera apresentação de atestado com conteúdo falso caracteriza o ilícito administrativo previsto no art. 46 da Lei

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Orgânica do TCU e faz surgir a possibilidade de declarar a inidoneidade da licitante fraudadora. Tal posicionamento foi afirmado pelo Plenário do Tribunal ao proferir os Acórdãos nº 2179/2010 e 1940/2011. Nos casos de dúvidas quanto à idoneidade dos atestados, é facultada à Comissão ou à autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta (§3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93). Na esteira desse entendimento, apresenta-se um exemplo de atestado de capacidade técnica com conteúdo falso apresentado por uma empresa prestadora de serviços que não dispõe de nenhum empregado registrado na Relação Anual de Informações Sociais – RAIS, no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS e no Sistema GFIPWeb e, ainda, que nunca emitiu notas fiscais de serviço:

Caso real. Atestado falso

Figura 78: Atestado apresentado por empresa para comprovar experiência

Como uma empresa que não emitiu Notas Fiscais e não teve empregados poderia ter prestado efetivamente os serviços especificados no atestado? Só isso já evidencia a falsidade do atestado. Mas há outro elemento fundamental. A falsidade do atestado pode ser reforçada pela constatação de que os carimbos de reconhecimento de firma eram falsos, conforme apresentado a seguir:

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Figura 79: Carimbo de reconhecimento de firma no atestado de experiência

No endereço é possível conferir a autenticidade dos selos utilizados pelos cartórios de Rondônia. A suposta data de emissão do carimbo é 01/07/2014 e o selo digital de fiscalização é . A Figura 80 mostra que esse selo foi utilizado em 17/04/2015. Portanto, não corresponde ao reconhecimento de firma no Atestado apresentado pela empresa.

Figura 80: Consulta do selo digital de fiscalização no TJ/RO.

Além disso, constatado que a empresa não emitiu notas fiscais de serviços e não teve empregados registrados, pode-se questionar se as Demonstrações Contábeis são idôneas. Os editais de licitação podem exigir das empresas os documentos listados nos artigos 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, que tratam, respectivamente, da habilitação jurídica, da regularidade fiscal e trabalhista, da qualificação técnica e da qualificação econômico-financeira. No que diz respeito à qualificação econômico-financeira, ou seja, a demonstração da boa saúde financeira da licitante, o edital pode exigir a apresentação do Balanço Patrimonial e Demonstrações Contábeis do último exercício social, como meio de comprovar os índices contábeis mínimos, se estes forem exigidos no certame.

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No caso aqui comentado, a Demonstração de Resultado de Exercício (DRE) apresentada pela licitante registra R$284.300,00 de receitas de prestação de serviços em 2013.

Figura 81: Demonstração de Resultado do Exercício 2013

Entretanto, a prefeitura do município onde fica a sede da empresa informou a inexistência de Notas Fiscais de Serviços apresentadas ao Fisco Municipal. Além de nunca ter emitido Notas Fiscais, a empresa não registrou NENHUM EMPREGADO no INSS, conforme registros no CNIS e RAIS. Dessa forma, pode-se questionar: como uma empresa que não emitiu Notas Fiscais e não teve empregados poderia auferir receita lícita pela prestação de serviços? Essa informação constitui-se em evidência de que as demonstrações contábeis apresentadas pela licitante são inidôneas. Em outros casos, são falsificadas certidões de regularidade fiscal. Felizmente, a maior parte desses documentos pode ter sua autenticidade conferida na Internet, na página do órgão emissor. Veja-se o exemplo abaixo, em que duas empresas apresentaram o mesmo número de certificado de regularidade do FGTS. Esse número é único e exclusivo, sendo impossível a coincidêcia. Além disso, consultando o site da Caixa Econômica Federal, que emite o Certificado, pode-se confirmar que nenhuma das certidões é verdadeira.

Caso real. Certidões falsas

Figuras 82 e 83: Duas certidões do FGTS com a mesma numeração. Nenhuma existe nos registros da Caixa.

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2.4.10 Assinaturas divergentes Assinaturas divergentes em documentos apresentados pelas licitantes é um importante indicativo de fraudes, caracterizando a possível montagem de processos, simulação de propostas/ competição e direcionamento das aquisições, conforme exemplos apresentados a seguir:

Casos reais. Assinaturas incompatíveis

Figuras 84 a 91: Versões diferentes de assinatura da mesma pessoa.

2.4.11 Fornecedores distantes e desconhecidos Na modalidade Carta-Convite, a aquisição de bens e serviços de empresas situadas fora do município contratante pode ser uma indicação de irregularidades. O convite imotivado expedido exclusivamente a empresas sediadas em locais distantes da licitante, preterindo outras da localidade ou da circunvizinhança, macula o procedimento licitatório, fere os princípios da isonomia, da competitividade, da moralidade, da impessoalidade e da probidade administrativa. (TCU, Acórdão nº 1430/2015-Plenário)

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2.4.12 Montagem pura e simples Uma fraude em licitação pode ser caracterizada pela simulação integral do processo, a montagem de peças documentais do começo ao fim. Em 2012, o ex-prefeito de um município do Piauí foi condenado, junto com empresários, por fabricarem uma licitação. Em 2002, a Prefeitura recebeu R$80 mil do Governo Federal para construção de barragem. O ex-prefeito sacou, pessoalmente, toda a verba, sem aplicar nada na obra. A barragem não foi construída, mas a Construtora que “venceu” a licitação, forneceu ao ex-prefeito as notas fiscais. Membros da própria Comissão de Licitação confirmaram que a licitação só ocorreu no papel, sem remessa de cartas convites nem recebimento e abertura de propostas, tendo sido os documentos assinados em Teresina, no escritório de João [...], proprietário da Construtora [...], que “ganhou” a licitação. Segundo ainda o inquérito, a participação dos membros da comissão de licitação resumiu-se à assinatura nos documentos previamente preparados pelo ex-prefeito. (http://www.prpi.mpf.mp.br)

Situações como essa não são raras. Uma pesquisa rápida na Internet revela diversas denúncias e condenações similares, especialmente envolvendo a modalidade Convite. Um caso peculiar ocorreu em município do interior do Amazonas. Em 2015, a Justiça Federal condenou 20 envolvidos em esquema de fraudes a licitações, desarticulado pela Operação Vorax, a partir de auditoria da CGU. A sentença classificou o esquema como uma “indústria de falsificações”. Segundo a investigação, a organização criminosa, no começo, dividia lucros com empresários que participavam de processos direcionados, mas depois passou a utilizar empresas de fachada e em nome de laranjas, em processos inteiramente fabricados. Muitos carimbos de empresas foram apreendidos durante a operação, escondidos no forro de uma casa. A Secretaria de Obras do município funcionou como “verdadeira linha de montagem”, simulando integralmente as licitações, como se lê no depoimento de um digitador que atuava na Secretaria de Obras (Sentença do Processo 13689-03.2010.4.01.3200 da Justiça Federal do Amazonas): “QUE montou as planilhas dos processos licitatórios das obras referentes aos processos nº 333/03, 332/03 e 341/03, que ora apresenta cópia, sendo que os originais da documentação apresentada encontram-se em poder do seu advo- gado, ao final nominado e assinado; [...] QUE esclarece que na Prefeitura de [...]) foi montada uma verdadeira ‘linha de montagem’ de licitações fraudulentas, onde os funcionários organizavam os documentos em pastas, montavam planilhas no computador com as logomarcas das empresas de construção, e até assinavam em alguns documentos pelos sócios dessas empresas; QUE o que era passado para os funcionários encarregados desse trabalho era o valor final do serviço, o qual não deveria ser ultrapassado, para não cair em outro tipo de modalidade de licitação”.

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Outro caso peculiar é apresentado a seguir. Numa prefeitura de Mato Grosso, aproveitou-se uma licitação realizada em 2002, com dois lotes, para inserir um terceiro lote numa nova versão do processo, para formalizar a contratação da empresa para quem estava direcionada a obra.

Caso real. Uma licitação, duas versões.

Figuras 84 e 85: Duas atas manuscritas da mesma Tomada de Preços nº 02/2002. Numa versão, apenas duas empresas “se fizeram presentes” e, em outra, aparece uma terceira participante.

Figuras 86 e 87: Duas versões do edital da mesma Tomada de Preços nº 02/2002. Numa versão, apenas dois lotes de pavimentação. Em outra, aparece um terceiro lote, de “urbanização da Praça da Bandeira”.

Além dos indícios de montagem da versão com três lotes da Tomada de Preços nº 02/2002, identificou-se que antes da suposta abertura do certame, a empresa “vencedora” do terceiro lote atuava em nome da Prefeitura, visando a aprovação técnica do projeto.

Município em Mato Grosso: compro, depois licito. Condenados os envolvidos em uma licitação simulada de compra de uma Kombi, em 1999. A Kombi foi adquirida pelo então prefeito e depois foi simulado um convite, em que as três empresas participantes ofereceram o mesmo veículo, inclusive com idêntico número do chassi. (http://www.olhardireto.com.br)

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2.5 Contratação Direta Indevida Licitação é regra para a Administração Pública quando compra bens ou contrata obras e serviços. No entanto, a lei permite exceções. São os casos de contratação direta, em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível. As fraudes também podem ocorrer por meio de contratações diretas indevidas, conforme os principais tipos apresentados a seguir:

2.5.1 Fracionamento de despesa A Dispensa de licitação, com fundamento no baixo valor, para a aquisição de bens ou a contratação de serviços cujos montantes globais ultrapassem os limites previstos na Lei de Licitações, configura fracionamento de despesa e contraria a legislação e a jurisprudência dos órgãos de controle.

O fracionamento de despesa se caracteriza quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa, ou para efetuar contratação direta.

O entendimento do TCU é o de que a realização de contratações ou aquisições de mesma natureza, no mesmo ano, cujos valores excedam o limite previsto para Dispensa de Licitação, demonstra falta de planejamento e caracteriza fuga ao procedimento licitatório e fracionamento ilegal da despesa. Nesse sentido são os Acórdãos nºs 1.620/2010-Plenário, 4.279/2009, 834/2008, 1.973/2008, todos da 1ª Câmara e 1.559/2008 e 370/2007, ambos da 2ª Câmara.

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Um exemplo dessa prática pode ser lido na sentença que condenou um vereador em Mato Grosso (Apelação nº 38353/2013, da Justiça Estadual). Durante o ano de 2004, quando era Presidente da Câmara Municipal, o vereador comprou, sem licitação, R$30 mil em equipamentos de informática, dividindo as compras em dois fornecedores e notas fiscais, sempre de forma a não ultrapassar o limite de R$8 mil. Nesse julgamento, assim como acontece em muitos casos do gênero, os acusados alegaram que não sabiam se os valores da dispensa se referiam a cada compra ou anualmente. Mas o Juiz entendeu que essa alegada ignorância não pode ser usada como desculpa, especialmente nesse caso, que o fracionamento das compras ocorreu pela emissão de várias notas fiscais no mesmo dia.

STF. Fracionamento de despesa é fraude, independentemente de dano econômico. Em 2013, no julgamento da Ação Penal nº 565, o STF condenou ex-prefeito por fraude a licitação. Segundo as investigações, o esquema criminoso consistia no fracionamento ilegal de licitação em obras e serviços de engenharia, para permitir a aplicação da modalidade convite, direcionando para cinco empreiteiras cujos sócios teriam ligações pessoais ou profissionais com o então prefeito. O STF entendeu que “ a existência ou não de dano ao erário é irrelevante para a caracterização da fraude prevista no artigo 90 da Lei nº 8.666, no qual o bem protegido é o patrimônio moral da administração pública ”. Durante o julgamento, o STF ainda aplicou multa aos condenados.

2.5.2 Emergência indevida O TCU proferiu o Acórdão nº 260/2002-Plenário, no sentido de que os processos licitatórios devem ser providenciados com a antecedência necessária para a sua conclusão antes de encerrar o contrato vigente, a fim de evitar a descontinuidade dos serviços e também para evitar a dispensa de licitação com base na hipótese de emergência. O Acórdão nº 425/2012-Plenário reforça o entendimento. Sobre o mesmo tema, a Advocacia Geral da União, por meio da Orientação Normativa nº 11, expediu a seguinte recomendação: “ a contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei ”. Por outro lado, a Lei nº 9.784/99 dispõe, em seu inciso IV do art. 50, que os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. Nesse contexto, fraudes ocorrem quando a “emergência” é fabricada, por não existir de fato ou por ter acontecido em função da negligência administrativa intencional. Um caso dessa natureza levou à condenação em primeira instância de ex-Governador do Distrito Federal, por contratar sem licitação a reforma do Ginásio Nilson Nelson, em 2008, para sediar o Campeonato Mundial de Futsal. Segundo a denúncia, o então Governador demorou demais para providenciar a contratação, o que resultou em Dispensa realizada às pressas. Para

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o Ministério Público, a Administração não pode “fabricar” uma suposta emergência e com isso burlar a obrigatoriedade da licitação (Processo: 2010.01.1.179348-6, TJDFT).

TJ do Maranhão: dispensa para móveis de desembargadores Condenados os envolvidos em dispensa para compra de quatro mesas para o salão do Pleno do Tribunal de Justiça do Maranhão, após a criação de quatro vagas para desembargador. Alegaram que a necessidade era urgente, mas o Juiz do caso entendeu que muito antes da posse dos novos desembargadores já se conhecia a demanda pelo mobiliário, o que não justificava contratar diretamente sob a alegação de emergência. (Processo TJMA nº 37690-61.2010.8.10.0001)

Assim como a contratação, a prorrogação indevida de contrato sob alegação de emergência é prática condenada pelos órgãos de controle. A jurisprudência do TCU somente aceita como justificativa as hipóteses resultantes de fato superveniente (Acórdãos nºs 106/2011, 1.527/2011, 1.947/2009, 1.667/2008, 788/2007 e 1.095/ 2007, todos do Plenário).

2.5.3 Falsa exclusividade Conforme reiterada jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 1.975/2010 e 2.854/2010, ambos do Plenário, 2.809/2008, 3.645/2008 e 5.053/2008, todos da 2ª Câmara), nas c ontratações oriundas de inexigibilidade de licitação, em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é necessária a comprovação de exclusividade mediante atestado fornecido por órgão competente. Ademais, por meio da Orientação Normativa nº 16/2009, a AGU dispõe que “compete à Administração averiguar a veracidade do atestado de exclusividade apresentado nos termos do art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/93”. Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é firme no sentido de “considerar válidos apenas os certificados de exclusividade emitidos pelos entes enumerados no art. 25, I, da Lei nº 8.666/83, para fins de evidenciar a exclusividade de produtor, empresa ou representante comercial nas aquisições de que tratam este dispositivo ” (Acórdão TCU nº 723/2005 – Plenário).

Prefeitura em Santa Catarina: sucessivos contratos diretos para transporte escolar Condenados os envolvidos em sucessivos contratos diretos com a mesma empresa para transporte público de munícipes e escolares, sob a alegação de que era a única empresa com capacidade para atender a demanda. Ficou comprovada a existência de diversas empresas situadas na região potencialmente aptas a desempenhar o serviço. Também ficou consignada a ilegalidade de impor discriminação fundada em critério geográfico – como no caso de limitar a contratação a empresas com sede no Município - por manifesta afronta ao princípio da isonomia (TJSC. Apelação Criminal nº 2013.049860-7)

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2.5.4 Falsa singularidade A jurisprudência do TCU consubstanciada na Súmula 252 é que a inviabilidade de competição, a que se refere o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, decorre da convergência de três fatores: o serviço técnico especializado (que deve estar incluído entre os mencionados no art. 13 da referida lei), a natureza singular do serviço e a notória especialização do contratado. Assim, não basta comprovar que o serviço técnico é especializado, dentre aqueles indicados no rol do art. 13 da Lei nº 8.666/93, e que tem natureza singular. É indispensável a demonstração inequívoca de que somente determinada empresa, ou profissional, por deter conhecimentos específicos naquele ramo de atividade, estaria apta a realizar o serviço que se pretende contratar, isto é, que o executor possua notória especialização, nos termos do §1º do art. 25 da mesma lei.

2.5.5 Fraude em contratação direta também sujeita à inidoneidade O Acórdão TCU nº 1293/2011 – Plenário deixou claro que os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. E por isso podem ser submetidos a procedimento de penalização de envolvidos, do mesmo modo que em outr as modalidades licitatórias.

2.6 Cartelização Cartel pode ser entendido como um acordo expresso ou tácito entre concorrentes para, principalmente, fixar preços de venda ou quotas de produção, dividir carteira de clientes e mercados ou combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas (Brasil, 2009). A Lei nº 12.529/2011 prevê expressamente, como exemplo de ilícito concorrencial, o conluio entre licitantes para restringir a disputa em licitações públicas, nos seguintes termos: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: […] §3º: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: [...] d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública. (Lei nº 12.529/2011)

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Essa prática é conhecida como “conluio”, “cartel”, “concertação”, “combinação” de licitantes. Tem por objetivo restringir ou eliminar a rivalidade entre participantes potenciais ou efetivos, a fim de aumentar o preço pelo qual a Administração contratará determinado bem ou serviço, e, assim, aumentar o lucro dos conspiradores. Segundo estimativas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002), os cartéis geram sobrepreço de 10% a 20% em relação ao mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões aos consumidores. Ainda segundo a OCDE, os cartéis: [...] causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional. (OCDE, 2002) Cartéis são particularmente comuns em licitações, prejudicando os esforços do Poder Público em utilizar adequadamente os recursos em benefício da sociedade, ao favorecer irregularmente empresas que, por meio de acordo entre si, fraudam o caráter competitivo dos certames. A dinâmica do cartel em licitações tem uma peculiaridade em relação ao cartel clássico, que é a impossibilidade de total controle dos lances ofertados por cada licitante no certame. Isso significa que a coordenação entre os agentes leva à prévia escolha do vencedor, mas não tem poder sobre a oferta dos lances que os participantes do cartel darão. Em virtude dessa possibilidade de burla do acordo previamente estabelecido, os mecanismos de alinhamento entre os participantes do cartel são fixados anteriormente ao certame e são aqueles que apontam incontestavelmente a existência do cartel. Por isso, o elemento mais importante de um cartel em licitações nem sempre é o controle dos preços, mas sim, evitar que outras empresas participem da licitação de forma competitiva e/ou não cartelizada, o que confere certa instabilidade a esse tipo de cartel (MARSHALL & MARX, 2007). A experiência brasileira e internacional, consolidada nas Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas da OCDE e na Portaria da Secretaria de Direito Econômico – SDE nº 51/2009 identificou especialmente quatro esquemas principais de cartéis em licitações:

1. Propostas fictícias ou de cobertura . Forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos:

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(1) Concorrentes ofertam preço sabidamente superior à proposta do candidato escolhido; (2) Concorrentes ofertam preço sabidamente inaceitável; ou (3) Concorrentes ofertam proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Os exemplos deste item já foram abordados no tópico 2.4.1 a 2.4.5 deste material.

O Cartel de Radares Em 2012, o CADE apurou um suposto cartel cujo objeto seria falsear o caráter competitivo de licitações para contratação de radares de trânsito em um município de São Paulo. As empresas definiam as vencedoras das licitações, dividindo o mercado entre si, e, por consequência, as demais não apresentariam propostas ou apenas ofertariam “propostas de cobertura”, com vistas a conferir uma aparência de competição ao certame. O CADE concluiu em 2015 que 6 empresas deveriam ser condenadas por prática de cartel, aplicando multa superior a R$13 milhões. (CADE, Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90) (http://www.dpf.gov.br/)

Operação Capivara: denunciados 67 por cartel, corrupção e fraude em licitações Em 2014, o MP-RS denunciou 66 proprietários e representantes de 40 empresas do ramo da construção civil e uma servidora pública municipal. Publicado o edital, o representante da empresa interessada em ganhar a licitação verificava nas visitas técnicas ou na relação de retirada do edital quais os potenciais concorrentes, oferecendo, então, entre R$4 mil e R$30 mil para que os demais licitantes frustrassem o caráter competitivo da licitação, tanto pela ausência no dia da abertura dos envelopes, quanto oferecendo propostas superiores apenas para preencher as formalidades exigidas. (http://www.mprs.mp.br/noticias/id36515.htm)

2. Supressão de propostas. Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa desista no meio do caminho ou nem participe do certame. Um caso dessa natureza foi julgado pelo TCU no Acórdão nº 2008/2005-Plenário. Numa Concorrência para obras, duas empreiteiras firmaram um “Termo Particular de Compromisso”,

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por meio do qual estabeleceram que se “A” ganhasse o contrato, de R$10 milhões, pagaria 5% à “B”. Esse ajuste se tornou conhecido porque “A” abriu processo judicial contra “B”, para cobrar o valor pactuado. Na mesma data em que foi firmado o compromisso, “B” desistiu da licitação e “A” ficou sozinha no certame, obtendo o contrato. Para o TCU, ficou claro que ambas as empresas agiram em conluio, incorrendo no crime do art. 95 da Lei nº 8.666/1993, qual seja: “Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: [...]”. E também no que rege o Parágrafo Único: “Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida ”. As empresas foram declaradas inidôneas.

O Cartel para aquisição de ambulâncias Em 2013, o CADE apurou cartel de 3 empresas para fraudar Pregão Presencial de uma Secretaria Estadual de Saúde, para aquisição de 200 ambulâncias. As empresas combinavam preços e vantagens, de forma a direcionar o objeto para uma delas, por meio de propostas de cobertura e da supressão de propostas. O CADE concluiu que as condutas configuravam infração à ordem econômica e recomendou a aplicação de multa. (CADE, Processo Administrativo nº 08012.003931/2005-55) (http://www.dpf.gov.br/)

3. Propostas Rotativas ou Rodízio . As empresas conspiradoras alternam a proposta vencedora entre os membros do grupo. A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho.

O Cartel de Vigilância no Rio Grande do Sul Em 2003, um dos membros do cartel denunciou o esquema, apresentando evidências das fraudes à licitação, incluindo testemunhos de empregados e gravações de conversas telefônicas entre os envolvidos. As evidências demonstraram que o grupo realizava reuniões semanais para organizar os resultados dos lances nos pregões. O CADE emitiu decisão em 2007 e impôs multas de 15 a 20% de faturamento bruto a 16 empresas de vigilância e segurança. Executivos e 3 associações de classe também foram multadas. A quantia total de multas ultrapassou R$40 milhões. (CADE, Processo Administrativo nº 08012.001826/2003-10)

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4. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas. As empresas combinadas podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes membros do esquema, para que os demais não apresentem propostas ou ofereçam propostas fictícias.

Acre: Operação G-7 Em 2013, a Operação G-7 investigou sete empreiteiras do Acre que atuariam em conjunto para fraudar licitações de obras. Segundo o Ministério Público Federal, as empresas simulavam concorrência entre si, garantindo que uma delas sempre vencesse a licitação. Concorrentes que não integrassem a organização eram eliminados na fase da habilitação técnica.

Essas situações de cartelização costumam ser detectadas por meio de análise de um conjunto de licitações para objetos similares, verificando o comportamento das empresas nos diversos certames, a sequência de vencedores, a possível alternância entre eles, a falta de disposição para concorrer, a apresentação de documentos ou propostas incoerentes, pela mesma empresa, em certames diferentes.

O Cartel das Britas em São Paulo Em 2002, a Secretaria de Direito Econômico - SDE do Ministério da Justiça recebeu denúncia de suposto cartel de pedra britada na Região Metropolitana de São Paulo. As empresas fixavam preços, divididam consumidores, restringiam a produção e fraudavam licitações. O grupo utilizava software sofisticado para direcionar as vendas e fiscalizar o cumprimento do acordo. O cartel teria passado a atuar de forma mais sistemática a partir de 1999, como forma de combater a queda no preço médio do produto que ocorria no mercado desde 1995. A SDE completou, concluiu que 18 empresas e um Sindicato deveriam ser condenados por prática de cartel. O CADE aplicou multas entre 15 a 20% do faturamento bruto de cada empresa. (CADE, Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14)

2.6.1 Independência das instâncias no combate a cartel em Licitação Pública Como mencionado no capítulo 2, uma fraude em licitação pode ter duas origens principais: (1) ato da Administração; ou (2) conduta de agente econômico. Essa situação está caracterizada como crime e enseja enquadramento no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Adicionalmente, a Lei

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Anticorrupção (art. 5 da Lei nº 12.846/13) define como ato lesivo à Administração Pública o ato de frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público. Nesse sentido, constata-se que essa tipificação é ampla e abrange diversas fraudes, as quais, por sua vez, acabam também por se enquadrar em outros normativos, destinados a tutelarem bens jurídicos diferentes, como é o caso da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11), que se destina a prevenir e a reprimir infrações contra a ordem econômica e a preservar princípios como a livre concorrência e a livre iniciativa. É o caso, por exemplo, do conluio entre licitantes ou cartel em licitações, que, além de se caracterizar como fraude ao caráter competitivo de uma licitação, também se constitui em infração à ordem econômica. Diante disso, é possível que ocorram casos em licitações em que as condutas ilícitas praticadas sejam (Portaria SDE nº 51/2009): (1) De competência exclusiva dos órgãos de controle e ou de tutela criminal; (2) De competência da autoridade antitruste; ou (3) De ambas as autoridades. Assim, destacam-se as condutas passíveis de enquadramento apenas na Lei de Licitações, como, por exemplo, os casos de projeto “mágico”, edital restritivo, publicidade precária. Nessas situações, a eventual restrição concorrencial seria provocada por ato praticado por agentes da Administração Pública, e não necessariamente pelos agentes econômicos atuantes no mercado, situações essas, portanto, que fugiriam à atuação da autoridade antitruste, ensejando sua caracterização, portanto, como uma violação à Lei de Licitações e à Lei Anticorrupção, e não à Lei de Defesa da Concorrência. Além disso, temos a ocorrência de práticas anticompetitivas por parte de agentes econômicos (mesmo que controlados pelo Estado), pessoas físicas e associações de classe e sindicatos, tipificadas na lei como cartel, que pode ser considerada infração antitruste, além de configurada fraude licitatória propriamente dita, sendo, portanto, de competência de atuação tanto dos órgãos de controle (CGU, TCU, AGU, etc.) e/ou de tutela criminal (MPF, MP e Polícias) e também de competência da autoridade antitruste (CADE). Por fim, as condutas praticadas por agentes econômicos concorrentes que passam a combinar previamente a atuação em licitações públicas e enquadradas apenas como infração à ordem econômica serão objeto de apuração pela autoridade antitruste.

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TÉCNICAS DE DET ECÇÃ O D E F RAUDES

3 TÉCNICAS DE DETECÇÃO DE FRAUDES Detectar fraude em licitação é normalmente difícil, uma vez que costuma ser resultado de pactos informais e escusos, não deixando um “recibo”, atestando que o agente público decidiu direcionar o certame ou que as licitantes combinaram preços ou lotearam o objeto da licitação entre si. Dessa forma, não há um caminho genérico que leve à evidenciação da fraude. Os procedimentos para detecção decorrem da procura de pistas e vestígios no processo licitatório, tais como: análise das especificações do objeto; avaliação das cláusulas do edital; análise dos documentos de habilitação e proposta de preços, com o objetivo de identificar padrões incomuns, cláusulas indevidas, restrição na publicidade, julgamento negligente ou conivente e conluio entre as licitantes. Para detectar fraudes em licitação, sugere-se adotar a seguinte sequência de passos :

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Para executar cada uma dessas etapas, recomenda-se o uso de técnicas de auditoria e fiscalização. Essas técnicas constituem os meios ou os instrumentos de investigação à disposição de quem se dedica à detecção de fraudes em licitação, dando suporte probatório às suas conclusões. A adoção das técnicas de auditoria e fiscalização de forma adequada e pertinente garante a análise sistematizada do processo e a potencial obtenção de conjunto probatório robusto, consistene e coerente, contribuindo para a sua utilidade como prova, seja em processos administrativos ou judiciais. Cada técnica tem uma finalidade específica. Por isso é necessário estar atento às suas particularidades, de forma a evitar a aplicação de técnicas inadequadas, sob pena de desperdiçar esforços e não demonstrar fundamentadamente as conclusões do trabalho. Dessa forma, destacamos a seguir os tipos mais relevantes de técnicas de auditoria e fiscalização previstas na IN SFC nº 01/2001, que podem auxiliar na detecção de fraudes em licitação.

3.1 Exame documental Consiste na análise de processos, atos formalizados e documentos avulsos acerca do objeto auditado, em busca de dados ou informações que possam servir de evidências dos achados, especialmente decorrentes de fraudes em licitações. São exemplos de documentos que podem ser analisados: processos licitatórios, processos de pagamento, prestações de contas, documentos avulsos (notas fiscais, cheques), relatórios, etc.

Sua validade como prova em uma fraude em licitações será tanto maior quanto mais atender às normas técnicas pertinentes. A obtenção lícita dos documentos e a identificação de quem realizou a análise são de grande importância para a boa utilidade da prova.

O exame documental é a principal técnica utilizada para a detecção de fraudes decorrentes de “projeto mágico”; cláusulas restritivas no edital; julgamento negligente, conivente ou deficiente; contratação direta indevida, publicidade precária e cartel. Sobre o assunto, em suas diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, a OCDE (2009) lista algumas questões a considerar para detectar conluio entre participantes de processos de contratação pública com base em análise documental:

3.1.1 Procurar por indícios em todos os documentos apresentados Podem ser encontrados indícios de conluio nos diversos documentos apresentados pelas empresas. Mesmo que as empresas cartelizadas procurem manter o segredo, o descuido, a prepotência ou a culpa por parte dos conspiradores podem fornecer pistas que levem à sua

96



descoberta. Devem ser comparados cuidadosamente todos os documentos no intuito de encontrar elementos que sugiram que as propostas foram preparadas pela mesma pessoa ou preparadas em conjunto, tais como: a) Erros semelhantes: ortografia, gramática ou cálculo. b) Caligrafia ou tipo de letra semelhantes, formulários ou papel timbrado similares. c) Referência à proposta de concorrente; cabeçalho ou número de fax igual. d) Estimativas semelhantes de custo; mesma proporção nos preços propostos. e) Carimbos postais ou marcas de registo postal semelhantes. f) Ajustes de última hora, tais como uso de corretor, rasuras, adulterações grosseiras. g) Conteúdo ou formatação diferentes do modelo, mas iguais entre concorrentes. h) Sequência numérica ou de horário nos documentos de concorrentes.

3.1.2 Procurar por indícios e padrões na fase da apresentação das propostas Alguns padrões e práticas de apresentação de propostas parecem estar em desacordo com as regras de um mercado competitivo e sugerem a possibilidade de concertação. Devem ser verificados padrões estranhos na forma como as empresas concorrem e a frequência com que ganham ou perdem nas contratações públicas. A subcontratação e os acordos ocultos de cooperação entre empresas podem igualmente levantar suspeitas. Alguns indícios que podem ser destacados: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j)

A proposta mais baixa é frequentemente do mesmo fornecedor. Distribuição geográfica de vencedores: fornecedores ganham apenas em certos locais. Fornecedor habitual não concorre naquela licitação, mas concorre em outros processos. Fornecedores retiram-se inesperadamente da licitação, sem justificativa plausível. Certas empresas sempre apresentam propostas, mas nunca vencem. Empresas ganham as disputas de forma alternada entre si. Atuação em consórcio quando integrante tem capacidade para participar sozinho. Concorrente vencedor subcontrata o(s) perdedor(es). Concorrente desiste do certame e depois é subcontratado pelo vencedor. Concorrentes se reunem antes da apresentação de propostas.

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3.1.3 Procurar por indícios e padrões relacionados com o estabelecimento de preços Os preços das propostas podem ajudar a descobrir fraudes em licitação. Deve-se procurar padrões, indícios de que os concorrentes estejam coordenando esforços, como aumentos de preços que não podem ser explicados por aumentos dos custos. Quando as propostas vencidas têm preços muito mais elevados do que a vencedora, os conspiradores podem estar utilizando um esquema de propostas fictícias ou de cobertura. Uma prática comum nos esquemas de proposta de cobertura é a adição de um percentual fixo sobre os valores da proposta mais baixa. Os preços que são mais elevados do que as estimativas de custos, ou do que propostas anteriores para contratações semelhantes, podem igualmente indicar práticas colusivas. Os seguintes comportamentos podem dar margem a suspeitas: a) Preços ou faixa de preços aumenta de forma súbita e idêntica, sem aumento dos custos; b) Preços aumentam depois de manter-se inalterados durante longo período de tempo; c) Licitantes que antes praticavam preços diferentes passam a ofertar preços semelhantes; d) Há uma grande diferença entre o preço da proposta adjudicada e as restantes; e) Proposta no certame é muito superior ao preço em outras licitações semelhantes; f) Reduções significativas de preço com a entrada de novo(s) concorrente(s) ou mudança para certames eletrônicos; g) Fornecedores locais cobram mais barato para entrega em destinos afastados; h) Custos de frete não são coerentes com a lógica de mercado; e i) Preços não acompanham volumes de venda (quantidade de produto/serviço).

3.1.4 Outros procedimentos relevantes Destaca-se, ainda, a utilização de análise documental, combinada com outras técnicas: ITEM

PROCEDIMENTO

1

Avaliar se há erros/tipos/formatos semelhantes nos documentos de empresas diferentes.

2

Verificar formulários ou papéis timbrados similares ou com mesmo padrão de apresentação.

3

Analisar cabeçalhos, endereçamento, número de fax ou e-mail iguais entre concorrentes.

4

Checar erros de cálculo semelhantes ou mesma proporção linear nos preços.

5

Avaliar envelopes com carimbos postais ou marcas de registo postal semelhantes.

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ITEM

PROCEDIMENTO

6

Verificar coincidência de marcas, modelos, prazos, condições de fornecimento, especialmente quando não há modelo ou exigência específica no edital.

7

Conferir existência formal do CNPJ em (http://www.receita.fazenda.gov.br/) > serviços para a empresa > cadastros > comprovante de inscrição e de situação cadastral no CNPJ > (acesso direto ou com senha específica) e (www.sintegra.gov.br ) > escolher estado).

8

Checar registro de empregados na empresa por meio de consulta (acesso restrito) ou circularização aos órgãos responsáveis pela Relação Anual de Informações Sociais – RAIS, Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS e Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social – GFIP. Dispondo do número do Programa de Integração Social (PIS) é possível consultar online os dados da última RAIS para o empregado, no site (www.rais.gov.br > Declaração Já Entregue > Consultar Trabalhador) A RAIS é um documento de elaboração obrigatório, instituído pelo Decreto nº 76.900/75, e que deve ser apresentado anualmente ao Ministério do Trabalho e Emprego. Há entendimento no sentido de que a informação obtida na RAIS não é de caráter sigiloso, pois não expõe a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem de pessoa, conforme processo TRT/SP nº 0142500-34.2004.5.02.0078 e NOTA CONJUR/MTE Nº 419/2010.

9

Avaliar relacionamentos entre licitantes, verificando: endereços, telefones, e-mails, quadro societário (disponível na consulta ao CNPJ na Receita Federal), responsáveis técnicos, representantes e procuradores em comum; responsáveis técnicos podem ser consultados no site da entidade de classe como CREA ou CAU; vínculos em redes sociais como o Facebook.

10

No caso de obras e serviços de engenharia, avaliar registro no Conselho (consulta pública no site do CREA ou circularização a outros Conselhos Profissionais).

11

Conferir autenticidade dos registros de cartório. O documento deve indicar o endereço na Internet para verificação da autenticidade dos selos, carimbos, procurações.

12

Avaliar participação, ainda que indireta, de servidor do órgão/entidade contratante. Essa rotina pode ser executada cruzando dados do quadro societário e técnico da empresa licitante com o quadro de servidores, especialmente dirigentes do órgão ou da entidade contratante.

13

Analisar participação de ME ou EPP com faturamento do ano anterior superior ao limite e que tenha usado benefícios ilegalmente. Portal da Transparência evidencia receitas de órgãos federais: (www.portaldatransparencia.gov.br > Despesas > Gastos Diretos > Por Favorecido > Pessoas físicas, empresas e outros ). Pesquisa no Google pode revelar contratos da empresa com órgãos de outras esferas de governo. Exemplo de pesquisa: <“nome ou CNPJ da empresa” “ano” site: gov.br>

14

Verificar participação de Grande ou Média Empresa em licitação reservada a ME/EPP. Essa participação pode ser direta ou indireta, nos casos em que a ME/EPP licitante atua apenas de fachada, sendo a grande ou a média empresa a verdadeira fornecedora. Procedimentos que podem ajudar: checagem do endereço e telefone da ME/EPP e conferência de quem realiza a entrega do produto ou executa o serviço.

15

Checar a idoneidade da licitante para contratar com a Administração Pública. Consultar cadastros impeditivos no CEIS (www.portaltransparencia.gov.br > Sanções) e controle de empresas penalizadas da própria entidade contratante, assim como registros no Google.

99


ITEM

PROCEDIMENTO

16

Verificar irregularidade nas certidões de habilitação das licitantes, verificando a data de emissão para conferir validade, coerência com o processamento do certame, sequência temporal entre concorrentes, semelhanças que possam sugerir emissão pela mesma pessoa. Checar a autenticidade nos sites dos emissores, conforme endereço indicado em cada documento.

17

Checar idoneidade das garantias. No caso de seguro-garantia, conferir na Susep ( www. susep.gov.br > serviços ao cidadão > consulta de apólice de seguro garantia ). No caso de Títulos da Dívida Pública, consultar STN sobre fraudes potenciais, sobretudo com Títulos da Dívida Agrária (TDA) e Títulos Púbicos Antigos ( www.stn.fazenda.gov.br ). No caso de depósito bancário, conferir a efetiva existência do dinheiro na instituição bancária.

18

Avaliar divergências entre assinaturas nos documentos referentes à mesma pessoa.

19

Verificar compatibilidade das condições financeiras dos sócios, avaliando dados da RAIS e CNIS (dados restritos), pesquisas na Internet, Facebook, cadastros de benefícios sociais como o Bolsa Família, verificar condições de moradia no Google Mapas.

20

Se convite, analisar se há pelo menos três propostas válidas.

21

Avaliar se licitante é do ramo de atividade compatível com o objeto , conforme Contrato Social e cadastro CNPJ na Receita Federal e SINTEGRA. Vide item 7.

22

Checar o descumprimento de regras do edital na fase de julgamento.

23

Verificar o representante da licitante, sobretudo se houver procuração com plenos poderes, a fim de identificar possível coincidência de representantes ou sócio-laranja.

25

Avaliar mudanças expressivas no Capital Social da licitante, sobretudo em dinheiro e em data próxima ao certame, o que pode indicar fraude contábil para atender aos critérios de qualificação econômico-financeira do edital.

26

Avaliar demonstrações contábeis, especialmente o Balanço Patrimonial, Demonstração do Resultado do Exercício e lançamentos no Livro Diário (se disponível), para verificar compatibilidade com o porte da empresa, ramo de atividade e atestados.

27

Pesquisar outras licitações em que a empresa participou e comparar documentos, especialmente atestados e propostas, para identificar indícios de incoerência e falsidade.

28

Consultar na Internet os nomes da empresa, dos sócios e dos representantes , procurando identificar algum possível envolvimento em operações policiais, penalidades, relacionamento com outras empresas e servidores públicos.

29

Consultar nos sites da Justiça Estadual e Federal os nomes da empresa, dos sócios e dos representantes, procurando identificar algum possível envolvimento em processos judiciais relacionados a irregularidades em licitações.

30

Avaliar mudanças no objeto social da empresa, procurando identificar incoerências com os atestados apresentados.

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3.2 Inspeção Física Inspeção física é o exame usado para testar a efetividade dos controles, particularmente daqueles relativos à segurança de quantidades físicas ou qualidade de bens tangíveis. A evidência é coletada sobre itens tangíveis (IN SFC nº 01/2001). Consiste na constatação “in loco” da existência física de um objeto, bem como de seus atributos. Em uma auditoria, muitas vezes é necessário confirmar se um bem, cuja compra está documentada, existe de fato ou se empresas que participaram do processo licitatório e receberam recursos públicos existem ou são “de fachada” . A inspeção física é a técnica para a verificação de condições de existência física aplicável a bens, estoques, obras, instalações de empresas, funcionários. A inspeção física se presta não apenas Em certos casos, é importante que haja a confirmar se algo existe ou se está onde notificação de um representante da entidade deveria estar. A técnica serve também para auditada para que possa acompanhar a verificar atributos de objetos, como, por inspeção física, de forma a evitar futuras exemplo, o estado de conservação de um alegações de equívocos na avaliação. bem, o prazo de validade de produtos e os Por vezes, o ente auditado alega que a tipos de materiais utilizados em uma obra. divergência de quantidade se deu em razão A comprovação é essencialmente visual, da existência de material em outro local ou sendo recomendável sua documentação que a deficiência de qualidade se deu em por intermédio de fotografias e relatório apenas uma ou outra unidade analisada. descritivo , informando todos os detalhes A presença do representante do ente, do exame realizado e seus resultados. assinando o auto de inspeção física, evita Se o exame requerer uma análise mais estas justificativas ilegítimas a posteriori. aprofundada do objeto analisado, outras Em complemento, é também recomendável técnicas deverão ser utilizadas, tas como produzir imagens e/ou vídeo da inspeção. perícias ou exames laboratoriais.

3.3 Confirmação Externa ou Circularização Confirmação externa ou circularização é a verificação junto a fontes externas ao auditado, da fidedignidade das informações obtidas internamente (IN SFC nº 01/2001). Consiste na obtenção de confirmações em fonte diversa da origem dos dados. A técnica se baseia na suposição da independência das fontes externas, pessoas ou entidades, que não estariam ligadas à fonte original das informações. A conferência dos valores informados pelo auditado em confronto com os fornecidos pelas fontes externas pode revelar discrepâncias que podem constituir achados diversos, tais como fraudes em licitações, desvios de recursos, sobrepreço, apropriações indébitas, etc. É importante que as informações obtidas por circularização sejam adequadamente formalizadas, por meio de documentos que identifiquem claramente a origem e a fonte, ou, em outros casos, que se produzam provas materiais como imagens ou vídeos.

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Como exemplo de circularização, pode-se citar:

Pode-se mencionar, ainda, a possibilidade de serem efetuadas circularizações para evidenciar fraudes em licitação junto a: a) bancos oficiais que movimentem contas públicas envolvendo recursos federais, para confirmação dos saldos e dos extratos de contas bancárias; b) órgãos fazendários para colaboração na identificação de empresas “fantasmas” ou nos casos de suspeita de emissão de notas fiscais fraudulentas/calçadas; c) juntas comerciais e cartórios, para obtenção de informações societárias; d) órgãos ou entidades beneficiários de recursos ou serviços havidos mediante a celebração de convênios ou ajustes por terceiros interessados, dentre outros; e) empresas privadas para confirmação de atestados de capacidade técnica, notas fiscais, existência de relação comercial com outras empresas, etc.

3.4 Indagação oral (entrevista) ou escrita Consiste em entrevistas e questionários para obtenção de dados e informações. É importante que as indagações possuam, na medida do possível, a completa identificação de quem a responde, bem assim a sua assinatura. A entrevista deve ser utilizada como suporte ou em conjunto com outras técnicas, uma vez que as respostas obtidas podem não constituir evidências sólidas para, isoladamente, fundamentar os achados, especialmente no caso de fraudes em licitação.

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A indagação escrita, por sua vez, consiste na formulação e na apresentação de questões, geralmente por intermédio de um ofício, com o objetivo de obter a manifestação do respondente por escrito.

EXEMPLO DE USO DE ENTREVISTA Relatório de Demandas Externas (RDE) da CGU nº 00213.000058/2010-38 Fraudes na condução de processos licitatórios para aquisição de material de construção. Ainda a esse respeito, por meio de consulta ao sistema do CNPJ da RFB, foi identificado o CPF do titular da empresa. A partir dessa informação, foi levantado no Sistema CPF da RFB o endereço do suposto responsável pela empresa e realizada uma entrevista com o mesmo no dia 23/09/2008, que afirmou desconhecer a sua participação na empresa [...].

EXEMPLO DE USO DE QUESTIONÁRIO Relatório da CGU referente ao 16º Sorteio, município de CANGUARETAMA/RN. Membros da Comissão de Licitação desconhecem a Lei das Licitações. Em 01/07/2005, foram aplicados questionários a todos os membros, visando confirmar a capacidade técnica individual [...] Da análise das respostas obtidas nos questionários escritos, fica evidente que os membros da Comissão não detêm conhecimento necessário para cumprir suas funções, conforme se verifica a seguir: 1) Pergunta: Qual é a legislação que rege as Licitações Públicas? [Presidente da Comissão]: “No momento, não estou mim lembrando” (sic); [Membro da Comissão]: “Legislação municipal, com ituito de meramento de merenda escolar do município, com preços bem adequado, para um boa alimentação aos alunos” (sic); [Membro da Comissão]: “Não lembro”

3.5 Cruzamento eletrônico de dados Consiste na comparação automática de dados a partir de um campo comum parametrizado. O cruzamento poder ser feito com software específico, como o ACL ou Idea ou com planilha eletrônica, a exemplo da função “PROCV” do Excel, ou por meio de rotina ou sistema próprio.

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Nesse contexto, a análise dos dados pode utilizar diferentes cruzamentos de acordo com os objetivos do trabalho realizado. Os resultados dos cruzamentos constituem indicativos a serem confirmados com a utilização de outras técnicas de auditoria. Os resultados dependem do nível de confiabilidade do(s) sistema(s) dos quais os dados foram extraídos.

EXEMPLOS DE USO DE CRUZAMENTO DE DADOS Acórdão TCU nº 1793/2011 – Plenário O Princípio da Moralidade exige do administrador público uma conduta leal e ética inspirada no interesse público. A Lei nº 8.666/1993 abarcou esse princípio ao tentar evitar possíveis conflitos de interesse, proibindo a participação nos certames, de servidores responsáveis pela licitação, in verbis: Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: [...] III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Considerando essa vedação, executou-se o procedimento de auditoria P6_1 com o intuito de identificar se membros de comissões de licitação (pregoeiros, membros da equipe de apoio, homologadores, etc., registrados no Comprasnet), estariam participando de forma indireta de licitações as quais fossem os próprios responsáveis, mantendo algum tipo de relação com as empresas licitantes. Para execução desse procedimento, utilizaram-se as informações constantes nas bases de dados do CNPJ e Comprasnet, e buscou-se confirmar os indícios obtidos por meio de consultas ao CNE (www.cne.desenvolvimento.gov.br), ao Siape, ao D.O.U. e ao E-Consulta.

3.6 Listas de Verificação Apresentamos a seguir quatro listas de verificação para servir de apoio e sistematização na análise de processos licitatórios com o objetivo de detectar fraudes. As listas relativas à fase interna e à publicidade foram elaboradas conforme o objeto da licitação: compras, serviços ou obras. Para a fase externa, há uma lista geral sobre o julgamento. Cada procedimento sugerido está descrito em detalhes na seção de tipologia, com a sua respectiva fundamentação legal e jurisprudencial. As técnicas de detecção a serem aplicadas em cada procedimento estão descritas neste tópico.

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É importante ressaltar que as listas de verificação não esgotam as possibilidades de fraudes. Elas apontam os casos mais comuns, com maior probabilidade de ocorrência, com o objetivo de orientar o exame dos documentos. Entretanto, outras situações irregulares podem ser identificadas adotando-se abordagem similar àquela tratada nos procedimentos do check-list.

CHECK-LIST. FRAUDES EM LICITAÇÃO. COMPRAS UNIDADE EXAMINADA PROCESSO EXAMINADO

Resposta esperada = NÃO em todos os quesitos. Procedimentos 1. Projeto Básico/Termo de Referência 1.01 O objeto está definido de forma imprecisa, insuficiente? 1.02 Há especificações que direcionam para fornecedor ou marca ou restringem a competição? 1.03 O autor do projeto tem algum vínculo com o licitante? 1.04 Há fracionamento com fuga da modalidade adequada ou para dispensar? 1.05 O objeto é divisível, mas não houve parcelamento e não há justificativa? 1.06 A previsão orçamentária é inadequada? 1.07 Os preços de referência foram estimados de forma inadequada? 1.08 Deixou-se de adotar o pregão eletrônico e não há justificativa? 1.09 As quantidades licitadas são incompatíveis com a demanda?

2. Cláusulas do Edital 2.01 Veda-se apresentação de documentos via postal, fax, telegrama ou e-mail? 2.02 Proíbe-se a participação de empresa em litígio judicial com o órgão comprador? 2.03 Exige-se cadastro prévio irregular (prazo indevido em TP, obrigatório nas outras)? 2.04 Exige-se alvará ou outra comprovação de localização do licitante em município específico? 2.05 Exige-se quitação em vez de regularidade fiscal? 2.06 Exige-se idoneidade financeira ou bancária? 2.07 Exige-se garantia de proposta irregular (valor, prazo, forma, cumulativo com CS ou PL)? 2.08 Exigem-se índices contábeis incomuns e sem justificativa? 2.09 Exige-se saúde financeira exagerada (capital integralizado, valor acima do limite)? 2.10 Exige-se certidão negativa de Corregedoria de Justiça? 2.11 Exige-se certidão negativa de Protesto? 2.12 Exige-se certificado de qualidade não obrigatório por lei (ABIC, ABNT, ISO, etc.)?

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S

N

N/A


2. Cláusulas do Edital 2.13 Exige-se atestados indevidos (mínimo, máximo ou fixo, parcela irrelevante, subjetivo)? 2.14 Exige-se carta de solidariedade ou compromisso do fabricante do produto? 2.15 Exige-se amostra irregular (sem critérios ou subjetivo, como habilitação)?

3. Publicidade 3.01 O acesso ao edital é restritivo (aquisição presencial obrigatória, preço exorbitante, etc.)? 3.02 A publicação do aviso foi inadequada (tipo e abrangência do veículo, forma, data)?

Data:

Responsável pela análise:

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CHECK-LIST . FRAUDES EM LICITAÇÃO. SERVIÇOS UNIDADE EXAMINADA PROCESSO EXAMINADO Resposta esperada = NÃO em todos os quesitos. Procedimentos 1. Projeto Básico/Termo de Referência 1.01 O objeto está definido de forma imprecisa, insuficiente? 1.02 Há especificações que direcionam para fornecedor ou restringem a competição? 1.03 O autor do projeto tem algum vínculo com o licitante? 1.04 Há fracionamento com fuga da modalidade adequada ou para dispensar? 1.05 O objeto é divisível, mas não houve parcelamento e não há justificativa? 1.06 A previsão orçamentária é inadequada? 1.07 Os preços de referência foram estimados de forma inadequada? 1.08 Deixou-se de adotar o pregão eletrônico e não há justificativa? 1.09 As quantidades licitadas são incompatíveis com a demanda?

2. Cláusulas do Edital 2.01 Veda-se apresentação de documentos via postal, fax, telegrama ou e-mail? 2.02 Proíbe-se a participação de empresa em litígio judicial com o órgão comprador? 2.03 Exige-se cadastro prévio irregular (prazo indevido em TP, obrigatório nas outras)? 2.04 Exige-se alvará ou outra comprovação de localização do licitante em município específico? 2.05 Exige-se quitação em vez de regularidade fiscal? 2.06 Exige-se idoneidade financeira ou bancária? 2.07 Exige-se garantia de proposta irregular (valor, prazo, forma, cumulativo com CS ou PL)? 2.08 Exigem-se índices contábeis incomuns e sem justificativa? 2.09 Exige-se saúde financeira exagerada (capital integralizado, valor acima do limite)? 2.10 Exige-se certidão negativa de Corregedoria de Justiça? 2.11 Exige-se certidão negativa de Protesto? 2.12 Exige-se responsável técnico do quadro permanente, restringindo a forma de vínculo? 2.13 Exige-se atestado indevido (mínimo, máximo, fixo, parcela irrelevante, >50% do licitado)? 2.14 Exige-se visita obrigatória irregular (desnecessária, data única, somente Resp. Técnico, etc.)? 2.15 Exige-se registro indevido em Conselho Profissional (CRA, por exemplo)?

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S

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Data:


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CHECK-LIST. FRAUDES EM LICITAÇÃO. OBRAS UNIDADE EXAMINADA PROCESSO EXAMINADO

Resposta esperada = NÃO em todos os quesitos. Procedimentos 1. Projeto Básico/Termo de Referência 1.01 O objeto está definido de forma imprecisa, insuficiente? 1.02 Há especificações que direcionam para fornecedor ou restringem a competição? 1.03 O autor do projeto tem algum vínculo com o licitante? 1.04 Há fracionamento com fuga da modalidade adequada ou para dispensar? 1.05 O objeto é divisível, mas não houve parcelamento e não há justificativa? 1.06 A previsão orçamentária é inadequada? 1.07 Os preços de referência foram estimados de forma inadequada?

2. Cláusulas do Edital 2.01 Veda-se apresentação de documentos via postal, fax, telegrama ou e-mail? 2.02 Veda-se a participação de consórcios sem a devida motivação? 2.03 Exige-se cadastro prévio irregular (prazo indevido em TP, obrigatório nas outras)? 2.04 Exige-se alvará ou outra comprovação de localização do licitante em município específico? 2.05 Exige-se quitação em vez de regularidade fiscal? 2.06 Exige-se idoneidade financeira ou bancária? 2.07 Exige-se garantia de proposta irregular (valor, prazo, forma, cumulativo com CS ou PL)? 2.08 Exigem-se índices contábeis incomuns e sem justificativa? 2.09 Exige-se saúde financeira exagerada (capital integralizado, valor acima do limite)? 2.10 Exige-se posse, propriedade ou localização prévia de máquinas, equipamentos ou outros? 2.11 Exige-se certidão negativa de Protesto? 2.12 Exige-se responsável técnico do quadro permanente, restringindo a forma de vínculo 2.13 Exige-se atestado indevido (mínimo, máximo, fixo, parcela irrelevante, >50% do licitado) ? 2.14 Exige-se visita obrigatória irregular (desnecessária, data única, somente Resp. Técnico, etc.)? 2.15 Exige-se visto do CREA do local de execução da obra? 2.16 Exige-se certificado de qualidade como requisito de habilitação?

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Data:




CHECK-LIST . FRAUDES EM LICITAÇÃO. JULGAMENTO UNIDADE EXAMINADA PROCESSO EXAMINADO

Resposta esperada = NÃO em todos os quesitos. Procedimentos 01 Há coincidências nas propostas (erros, formatação, fontes, diagramação, sequência, etc.)? 02 Há proporção linear nos preços unitários das propostas? 03 Há envelopes de licitantes com formato, carimbos postais ou outros elementos semelhantes? 04 Há cópia de aspectos sem modelo no edital (validade, especificação, detalhes da proposta)? 05 Há especificação coincidente e preço similar mesmo com projeto insuficiente ou impreciso? 06 Há inconsistência no cadastro jurídico do licitante (consulta CNPJ e SINTEGRA na Internet)? 07 Há incoerência na localização do licitante (inspeção física, Google Mapas)? 08 O quadro de pessoal da licitante é incompatível com documentos (RAIS, CNIS, GFIPWeb)? 09 Há vínculo entre licitantes (sócios, parentes, Resp. técnico, telefone, endereço, procuração)? 10 Há vínculo de licitante com servidor do órgão contratante (sociedade, parentesco, etc.)? 11 Há incoerência na data de constituição da empresa (ex: muito próxima do certame)? 12 O ramo de atividade da licitante é incompatível com objeto? 13 Se do ramo de Engenharia, licitante tem problemas no cadastro do CREA? 14 Há proibição do licitante de participar (consulta CEIS, CNJ, Tribunais, Internet)? 15 Há irregularidade em certidão da licitante (consultar autenticidade)? 16 Há documentos dos licitantes emitidos em sequência (certidões, apólices, autenticações)? 17 Há divergência de assinaturas quando comparadas com outros documentos? 18 Há incoerência em datas de documentos (ex: emitidos ou autenticados depois da abertura)? 19 Há irregularidade na autenticação de documentos (carimbos ou selos de cartório falsos)? 20 Há inconsistência nos documentos contábeis (receitas, registros, operações incompatíveis)? 21 Há indícios de ME/EPP irregular (enquadramento indevido, combinação com grande porte)? 22 A garantia apresentada é inidônea (consulta SUSEP para seguro-garantia)? 23 Há indícios de sócios-laranja (renda, instrução, moradia, estilo de vida incompatível)?

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Procedimentos 24 Se Convite, convidados são de muito longe ou não são do ramo? 25 Se Convite, tudo acontece no mesmo dia (fase interna e entrega dos convites)? 26 Se Convite, há menos de três propostas válidas? 27 Se Pregão, há indícios de atuação do tipo “coelho”? 28 Se Carona, há indícios de preço, especificação ou condições incompatíveis? 29 Há excesso de formalismo no julgamento de habilitação ou de propostas? 30 Há restrição de oportunidade de recursos?

Data:


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ELABORAÇÃO DOS ACHADOS

4 ELABORAÇÃO DOS ACHADOS

O Relatório é a materialização do trabalho de auditoria, a forma pela qual os resultados obtidos são levados ao conhecimento das autoridades competentes, bem como de toda a sociedade. As Normas de Auditoria previstas na IN SFC nº 01/2001 (Seção IV, Item 2) estabelecem os requisitos de qualidade na redação do relatório: objetividade, convicção, clareza, integridade, oportunidade, coerência, apresentação e conclusão. Além desses requisitos, para que o Relatório produza a máxima efetividade, outros elementos devem ser levados em conta, de forma a facilitar a compreensão da situação encontrada, possibilitando a atuação efetiva e a tomada de decisão de gestores, Comissões Processantes, órgãos de controle e investigação, de maneira que tenham conhecimento pleno das irregularidades e clareza e confiabilidade nas evidências, sem que se faça necessário o retrabalho parcial ou total do que já feito pelos auditores, especialmente nos casos de fraudes em licitação. Dessa forma, é conveniente que o Relatório de Auditoria contemple as seguintes informações: a) Identificar os responsáveis pelo ato , ou em sua impossibilidade, os agentes que praticaram alguma conduta na cadeia de formação do ato, de forma que se visualize mais perfeitamente o quadro subjetivo a ser tratado. Em muitas situações, os auditores podem enfrentar dúvidas ou dificuldades na correta identificação do responsável, especialmente quando se deve analisar o elemento subjetivo (dolo ou culpa) de quem praticou o ato. Nesses casos é conveniente que apenas cite os nomes de quem atuou na cadeia de elaboração do ato suspeito; b) Indicar as normas que regulam a atividade auditada , de modo a facilitar a ciência das normas aplicáveis ao caso. É sabido que existe um número expressivo de regulamentação para seus programas/projetos, sendo conveniente que seja citado no relatório o normativo a ser empregado em cada caso. Deve-se também fundamentar com base nas normas licitatórias aplicáveis à espécie (Leis nºs 8.666/93, 10.520/2002, 12.462/2011 – RDC, jurisprudência dos tribunais, etc.). c) Identificar se há dados que conduzam à razoável constatação de que as fraudes detectadas possam se fazer presentes em período ou em objeto diverso do auditado . Tal providência possibilitará aos órgãos de defesa do estado ampliar sua atuação para o fim de abarcar todo o período de irregularidades ou para contemplar outros objetos também passíveis de sofrer a mesma dinâmica de irregularidades; d) Incluir no próprio corpo do relatório imagens acerca dos eventos (fotos de vistorias, de visitas técnicas, imagens digitalizadas de documentos, trechos de depoimentos , etc.) de forma a tornar mais evidente os relatos descritos no corpo do relatório, contribuindo para a melhor compreensão do fenômeno como um todo;

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e) Quantificar os valores objeto de irregularidades , seja de sobrepreço, enriquecimento ilícito ou lesão ao erário, de forma a evitar retrabalho pelos demais órgãos de defesa do Estado que farão uso do relatório. É igualmente importante documentar as evidências que levaram a essas constatações, de forma a solidificar as conclusões do relatório. f) Fazer constar as justificativas do auditado , bem como a indicação de seu acatamento ou não por parte do órgão de controle, é de especial importância o aproveitamento das conclusões do relatório, propiciando aos órgãos de defesa do estado, de imediato, propor as ações pertinentes ao caso. A falta de menção às justificativas da unidade auditada levará os demais órgãos parceiros a ter que notificar o responsável a se manifestar acerca dos achados, tendo por consequência o retardamento da propositura das demandas judiciais. Essa etapa não se aplica nos casos em que a gravidade dos fatos indicar a necessidade de manter em sigilo os achados, a fim de preservar a viabilidade de atuação posterior, como busca e apreensão de documentos. Ademais, é importante destacar que para evidenciar uma fraude em licitação, foi visto no item 1.4 deste material que os Tribunais Superiores e o TCU têm considerado válida, em determinadas circunstâncias, a utilização de “prova indiciária”, nas esferas administrativa, civil e penal. Nesse sentido, é importante valorizar o conjunto robusto de indícios (prova indireta), apreciando-o conjuntamente. Assim, a literatura internacional (OCDE, 2006) tem recomendado que: A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma holística, dado o seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente […]. Existem dois tipos gerais de provas indiretas: provas indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. A prova indireta de comunicação entre concorrentes é considerada a mais importante. (grifamos) (OCDE, 2006)

Conforme já citado no Capítulo 1, as provas indiretas (indício) econômicas são demonstradas pela escassez de licitantes; poucos lances; pequeno desconto no valor final em relação à referência; etc. Por sua vez, as provas indiretas de comunicação são elementos que deixam claro que a atuação dos concorrentes foi precedida de contato prévio entre eles para a combinação da forma de atuação na licitação e devem ser o foco dos órgãos de controle e da autoridade antitruste para a comprovação da existência de um cartel em licitação. São elas, principalmente: identidade de formatação em propostas e lances, identidade de erros de ortografia em propostas e lances, contatos telefônicos, e-mails, identidade de preços, intervalos regulares de ofertas entre concorrentes, entre outros. A jurisprudênia brasileira e os precedentes internacionais, portanto, atestam que as provas indiretas são amplamente aceitas por diversas autoridades para comprovar a atuação de cartéis em licitações. O fundamental seria não abordá-las isoladamente, sob pena de depreciar o acervo probatório. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente. A partir disso é possível afirmar que, no caso de fraudes em licitações, existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de acordo prévio entre eles, caracterizando a conduta fraudulenta.

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Para evidenciar a melhor prática de estruturação do achado de auditoria decorrente de fraudes em licitação, apresentamos um exemplo de relatório de comunicação de achados :

4.1 Relatório de Achados (Exemplo) 4.1.1 Contextualização Iniciar a construção do achado com a contextualização dos fatos, agrupando os fatos em um único registro, quando existe um conjunto robusto de indícios de fraude em licitação. Trata-se de processo licitatório <>, tipo <>, que teve por objeto a compra de <>. Nesse procedimento, retiraram edital as empresas <>. A abertura das propostas foi realizada no dia <<04/02/2014>>, tendo como vencedora a empresa <>, com proposta no valor de <>. Por consequência, foi celebrado o Contrato nº << XX/XXXX>>. O processo licitatório foi conduzido pela Comissão nomeada pela Portaria nº XX/XXXX, composta por: <>. A homologação foi realizada por <>. Na época da licitação, constavam como sócios da empresa vencedora <>. Na análise do processo licitatório, verificaram-se cláusulas restritivas ao caráter competitivo, incorrendo na vedação prevista no artigo 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, como seguem:

4.1.2 Análise do Projeto Básico/Termo de Referência 4.1.2.1 Objeto licitado definido de forma imprecisa e insuficiente Foi constatado que o objeto da <> foi descrito no edital de forma imprecisa e insuficiente, uma vez que <>, conforme documentos de <> ou <> <>. A caracterização precisa, completa e adequada do objeto é condição essencial para a validade do processo licitatório, segundo o disposto nos artigos 14 e 40, inciso I, da Lei nº 8.666/1993

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<< se pregão, acrescentar “bem como no art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.520/2002” >>. Nesse contexto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, expressa na Súmula 177, é de que a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o Princípio da Publicidade, que envolve o conhecimento das condições básicas da licitação pelos concorrentes potenciais. São nesse mesmo sentido os Acórdãos nºs 1.041/2010, 168/2009, 926/2009, 1.746/2009, 2.927/2009, e 157/2008, todos do Plenário.

4.1.2.2 Fracionamento para escapar da modalidade mais complexa Em análise aos processos de <> realizados pela <> no exercício de <<2014>>, constatou -se que foram realizados cinco certames para <>, no total de <>, excedendo o limite dessa modalidade, conforme demonstrado a seguir: << Tabela de Tomadas de Preços para compra de mobiliário de escritório em 2014>> Com efeito, essa prática é caracterizada como fracionamento de despesas para evitar a realização de processo licitatório na modalidade adequada, no caso, Concorrência Pública, visto que o valor das despesas ultrapassou o limite estabelecido no inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666/93, para realização de Tomada de Preços para compras. Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União-TCU, por meio do Acórdão nº 314/2004 - Plenário, tem determinado que seja feita programação das despesas de forma global e anual, realizando o certame licitatório pertinente, de maneira a dar cumprimento aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da igualdade, da moralidade e da probidade administrativa, previstos no art. 3º da Lei nº 8.666/93.

4.1.3 Análise do Edital 4.1.3.1 Exigência cumulativa de garantia de proposta com capital social mínimo O edital da licitação, nos <> exige, para fins de qualificação econômico-financeira das licitantes, a apresentação de capital social mínimo concomitantemente com a garantia prevista no §1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 para a participação no certame.

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A simultaneidade de exigência de requisitos de capital social mínimo e de garantia para a comprovação da qualificação econômico-financeira não se coaduna com a lei e caracteriza restrição ao caráter competitivo, situação que tem levado o Tribunal de Contas da União a determinar às Unidades que não as exijam simultaneamente. Em relação a esse tema, a jurisprudência do Tribunal é clara ao afirmar que a Administração não pode exigir, para a qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, a apresentação de capital social ou patrimônio líquido mínimo junto com a prestação de garantia para participação no certame (Acórdãos nºs 107/2009, 1.265/2009, 2.073/2009, 701/2007, 1.028/2007, todos do Plenário).

4.1.3.2 Exigência indevida de profissional pertencente ao quadro permanente da empresa O <> do edital exigiu como requisito de qualificação técnica das empresas a comprovação de possuir profissional Administrador, integrante do quadro permanente da empresa, há pelo menos 90 dias antes da data marcada para a entrega dos envelopes, “ comprovado mediante a apresentação da Carteira de Trabalho, ficha de registro de empregado e comprovantes de recolhimento do FGTS, de modo a comprovar vínculo com a licitante há mais de 90 dias, em relação ao dia de abertura da licitação ”. A jurisprudência do TCU considera irregular esse tipo de exigência. Para o TCU, além de comprovantes de registro empregatício formal, deve-se aceitar a comprovação do vínculo com um contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum ou outro documento com o mesmo valor probatório (Acórdãos nºs 3.291/2014, 1.842/2013, 2.656/2007, 800/2008, 2.882/2008, 103/2009, 1.710/2009, 1.557/2009, todos do Plenário). Além disso, o vínculo do profissional deve ser comprovado com base na data de entrega dos envelopes. Exigir tempo mínimo de vínculo antes da publicação do edital é ilegal. O art. 30, §1º, I, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a comprovação deve ocorrer no ato da entrega da proposta. Pouco importa se tal profissional se vinculava à empresa em período anterior à licitação (Acórdãos TCU nºs 361/2006, 170/2007, 1.547/2008 e 1.949/2008, todos do Plenário). Por fim, cabe questionar a pertinência de exigir, para o fornecimento mobiliário, a existência de profissional Administrador na empresa licitante. O §4º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 deixa claro que nas licitações para fornecimento de bens, a aptidão é comprovada por atestados. Não cabe exigir capacidade técnico-profissional nesse caso.

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4.1.3.3 Visita técnica obrigatória impertinente e restrita aos responsáveis técnicos da licitante Consta no item <> do edital de licitação, que trata da habilitação técnica, exigência de atestado de visita técnica a ser realizada pelas empresas participantes, por meio de seu responsável técnico, comprovando que visitou os locais onde serão executadas as obras/serviços, tomando conhecimento de todos os aspectos que possam influir direta ou indiretamente na execução dos mesmos. É descabida a exigência de visita técnica realizada somente pelo responsável técnico da licitante, porque a decisão sobre quem fará a visita cabe à licitante, a fim de preservar a isonomia, a obtenção da proposta mais vantajosa e a ampliação da competitividade (Acórdão TCU nº 2299-2011 - Plenário). Além disso, para o fornecimento de bens, não há qualquer fundamento para se exigir tal visita. Os requisitos para formulação de propotas devem estar descritos no Projeto Básico.

4.1.3.4 Exigência de Capital Social Integralizado Em análise do edital, constatou-se que o <> exigiu, como requisito de qualificação econômico-financeira, comprovação de possuir capital social integralizado. Em situações semelhantes, o Tribunal de Contas da União tem considerado indevida essa exigência, “uma vez que a lei refere-se apenas a patrimônio líquido ou a capital social, conforme já assentado em jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a exemplo dos Acórdãos nºs 1871/2005; 170/2007 e 113/2009, todos do Plenário” (Acórdão nº 5375/2009 – Primeira Câmara).

4.1.4 Análise da Publicidade do Certame 4.1.4.1 Ausência de publicação do edital em Diário Oficial do Estado e Jornal de Grande Circulação Houve publicação do aviso da licitação somente em jornal de circulação restrita ao município. A ausência de publicação no Diário Oficial do Estado e também em jornal diário de grande circulação feriu os princípios constitucionais da publicidade e da isonomia e o art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.666/1993.

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4.1.5 Análise do Julgamento da Licitação 4.1.5.1 Descumprimento de regras fixadas no edital O edital de licitação vedou a participação no certame de empresa pertencente a servidor <>. No entanto, a comissão de licitação aceitou a empresa vencedora, mesmo tendo como sócia-administradora uma servidora municipal, contrariando o disposto no <> do instrumento convocatório. Ademais, constatou-se que a comissão inabilitou indevidamente a <> por não possuir índices de liquidez exigido. Entretanto, o balanço contábil comprova liquidez muito superior ao exigido no edital: exigia-se mais que 1,00 (um) e a empresa tinha índice de 2,3 (dois virgula três). Mesmo assim, a empresa foi inabilitada e ainda assinou a ata de julgamento das propostas, renunciando à interposição de recursos. Essas condutas contrariam diretamente dois princípios fundamentais da licitação: o da vinculação ao instrumento convocatório e o do julgamento objetivo. O art. 41 da Lei nº 8.666/1993 dispõe que a Administração não pode descumprir as normas e as condições do edital, as quais se acha estritamente vinculada. Por este princípio, tem-se a obrigatoriedade da observância das regras editalícias pela Administração Pública e pelos licitantes, de forma que nada pode ser exigido, aceito ou permitido além ou aquém de suas cláusulas e condições estabelecidas no instrumento convocatório. Já o Princípio do Julgamento Objetivo, inserto no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, vincula a Administração, quando da apreciação das propostas, aos critérios de aferição previamente definidos no instrumento editalício. Este princípio garante que o julgamento se faça segundo critérios objetivos e conhecidos dos licitantes. Fundamenta-se nesses mesmos princípios a jurisprudência consolidada do TCU de que a Administração não pode descumprir as regras estabelecidas no ato convocatório, ao qual se encontra estritamente vinculada (Acórdãos nºs 966/2011-TCU-1a Câmara, 1.308/2010-TCU-Plenário, 2.588/2010-TCUPlenário, 369/2009-TCU-1a Câmara, 998/2009-TCU-Plenário, 2.842/2009-TCU1a Câmara, 731/2008-TCU-2a Câmara e 3.803/2008-TCU-1a Câmara). Portanto, são irregulares os procedimentos que estejam em desacordo com os instrumentos convocatórios, por afrontar mandamento expresso contido na Lei nº 8.666/1993.

4.1.5.2 Adjudicação do objeto a empresa de servidor da Prefeitura de Pantanal do Norte O Contrato Social apresentado pela empresa vencedora na licitação demonstra que a servidora da Prefeitura Municipal <> é sua sóciaadministradora.

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A participação de servidor público em licitações, ainda que indireta, é vedada pelo inciso III do art. 9º da Lei nº 8.666/1993. Essa forma de participação é estabelecida no §3º do referido dispositivo legal. O TCU possui interpretação clara sobre este dispositivo, como se pode extrair do resumo do Acórdão nº 1.198/2007-TCU-Plenário: “É irregular a participação, em licitação conduzida por órgão/entidade da administração, de empresa cujo sócio presta serviços ao órgão/entidade relacionados, de alguma forma, à licitação, pois caracteriza o conflito ético que enseja a vedação estabelecida no art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/93”.

4.1.5.3 Propostas de preços elaboradas com o mesmo padrão de apresentação, mesmas características de abreviação e pontuação e mesmos erros ortográficos e gramaticais Um importante indicativo de fraude à licitação está nos termos empregados e nos caracteres gráficos das propostas de habilitação e de preços entregues pelas empresas licitantes à Administração Pública. Nesse sentido, propostas de preços elaboradas com o mesmo padrão de apresentação, mesmas características de abreviação e pontuação e mesmos erros ortográficos e gramaticais, podem indicar que a sua elaboração foi realizada por uma mesma pessoa, fato que compromete a isonomia do certame licitatório, em razão da violação do sigilo das propostas. Como exemplo, podem ser destacadas a identidade e a semelhança entre as propostas comerciais das empresas participantes da <>, demonstrando conteúdo idêntico, evidenciando que foram elaboradas em conjunto, conforme apresentado a seguir:

4.1.5.3.1 Identidade no cabeçalho: formatação idêntica no cabeçalho das declarações apresentadas pelas empresas “A” e “B”, diferente do modelo apresentado no edital e com o mesmo erro de identificação do certame: em vez de Tomada de Preços nº 03/2014, escreveram Convite nº 02/2014.

Figura 01: Cabeçalho do Modelo de Declaração do anexo III da TP 03/2014.

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Figura 02: Cabeçalho da Declaração apresentada pela empresa “A”

Figura 03: Cabeçalho da Declaração apresentada pela empresa “B”

4.1.5.3.2 Mesmos erros no texto inicial da proposta : nas propostas de preços das empresas “A” e “B”, há um erro ortográfico idêntico, qual seja, “Consumudor”. Há, ainda, a indicação incorreta da licitação em ambas as propostas (“Licitação nº 002/2013 Modalidade Carta Convite” quando o correto seria (“Tomada de Preços 03/2014”), conforme apresentado a seguir:

Figura 04: Cabeçalho da Proposta apresentada pela empresa “A”

Figura 05: Cabeçalho da Proposta apresentada pela empresa “B”

4.1.5.3.3 Identidade na seção “Declarações”: texto idêntico nas propostas da empresa “A” e “B”, inclusive com os mesmos erros ortográficos (“aprensentados” e “acr ecimos” ):

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Figura 06: Declaração apresentada pela empresa “A”

Figura 07: Declaração apresentada pela empresa “B”

4.1.5.3.4 Identidade na seção “validade das propostas” – texto contendo erro gramatical idêntico (“[...] validade das proposta [...]”, em lugar de “validade da proposta”) nos documentos da “A” e “B”:

Figura 08: Proposta da empresa “A”.

Figura 09: Proposta da empresa “B”.

Essas identidades e semelhanças nas propostas não podem ser consideradas fruto do acaso, mas sim, indicativos de que as propostas foram elaboradas em conjunto pelas empresas “A” e “B”. Trata-se de propostas comerciais de empresas que, embora tenham se apresentado como concorrentes na licitação, possuem formatações idênticas, redações semelhantes, mesmos erros ortográficos e gramaticais, consistindo-se em evidências da adoção da conduta concertada entre as licitantes.

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4.1.6 Conclusão sobre o processo licitatório licitatório O Tribunal de Contas da União (TCU) tem demonstrado que fraudes em processos proces sos licitatórios dificilmente deixam provas cabais e expressas, devendo ser apurados, em geral, mediante o somatório de indícios, uma vez que, quando situações desse tipo ocorrem, ocorr em, não se faz, por óbvio, qualquer tipo de registro escrito (Acórdão TCU nº 888/2011 – Plenário). Nesse sentido, vale relembrar que o Supremo Tribunal Federal já manifestou, no julgamento do RE 68.006-MG, que “indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes”. No presente achado de auditoria, o conjunto de situações apontadas evidencia fraude à licitação: a) Objeto definido definido de forma imprecisa e insuficiente; insuficiente; b) Fracionamento de despesa para escapar da modalidade mais complexa; c) Presença de cláusulas restritivas ao caráter competitivo, resultando na participação de apenas 03 (três) empresas, sendo uma delas inablitada indevidamente; d) Publicidade restrita do aviso extrato de licitação; e) Julgamento irregular, habilitando habilitando indevidamente a empresa vencedora e inabilitando inabilitando licitante que atendia aos requisitos exigidos; f) Contratação de empresa vencedora vencedora pertencente pertencente à servidora da prefeitura; prefeitura; e g) Propostas de preço idênticas, com mesma a formatação e os mesmos erros, indicando a elaboração por uma única pessoa. Em face do exposto, conclui-se pela existência de conjunto robusto robust o e consistente de indícíos que aponta inevitavelmente para a fraude ao caráter competitivo do certame e o direcionamento para a vencedora.

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RESPONSABILIZAÇÃO EM LICITAÇÕES

5 RESPONSABILIZAÇÃO EM LICITAÇÕES Os agentes públicos estão submetidos a três esferas de responsabilidade (civil, penal e administrativa disciplinar), em princípio, autônomas e de competência de instância jurisdicional ou administrativa própria. Tais agentes estão sujeitos, ainda, à responsabilidade administrativa ampla perante o Controle Externo da Administração Pública quando administram recursos públicos. Na verdade, não somente os agentes públicos, mas outras pessoas também podem ser responsabilizadas pelas Cortes de Contas (Brasil, 2013). Em regra, a responsabilidade decorre do cometimento de um ato ilícito que é, em essência, um procedimento em desacordo com o ordenamento jurídico, ofensivo às leis e aos princípios jurídicos estabelecidos em uma sociedade, que existem justamente para permitir a boa ordem social. O ato ilícito é, portanto, a violação de um dever jurídico. Se essa ofensa gera dano a alguém, surge um novo dever jurídico, que é o de reparar o prejuízo. Assim, a responsabilidade designa o dever de assumir consequências jurídicas pela violação de outro dever jurídico. A responsabilidade dos administradores de recursos públicos é de natureza subjetiva, conforme jurisprudência consolidada do TCU: A responsabilidade dos administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal [...] segue a regra geral da responsabilidade civil. Quer dizer, trata-se de responsabilidade subjetiva. O fato de o ônus de provar a correta aplicação dos recursos caber ao administrador público não faz com que a responsabilidade deixe de ser subjetiva e torne-se objetiva. Esta, vale frisar, é responsabilidade excepcional, a exemplo do que ocorre com os danos causados pelo Estado em sua interação com particulares art. 37, §6º, da Constituição Federal. A responsabilidade subjetiva, vale dizer, possui como um dos seus pressupostos a existência do elemento culpa. (TCU, Acórdão nº 249/2010 - Plenário)

Nesse mesmo sentido são os Acórdãos nºs 46/2001, 1.795/2003, 33/2005, 46/2006, 975/2006 e 487/2008, todos do Plenário do TCU. Dessa forma, a responsabilidade nos processos dos tribunais de contas se origina de conduta comissiva ou omissiva do agente, dolosa ou culposa, cujo resultado seja a violação dos deveres impostos pelo regime de direito público aplicável àqueles que administram recursos do Estado ou ainda aos que, sem deter essa condição, causarem prejuízo aos cofres públicos. Considerando a natureza subjetiva e o caráter peculiar já expostos, os requisitos indispensáveis à configuração da responsabilidade no âmbito dos Tribunais de Contas são:

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a) prática de ato ilícito na gestão de recursos públicos por agente sob a jurisdição do tribunal, havendo ou não prejuízo ao Erário; b) existência de dolo ou culpa como elemento subjetivo da ação; e c) existência de nexo de causalidade entre a ação ou a omissão do agente público ou privado e o resultado nocivo observado.

5.1 Responsabilidade dos agentes públicos A responsabilidade decorre da violação de um dever jurídico a que estava submetido o agente. Segundo jurisprudência do Tribunal de Contas da União, são responsáveis em casos de fraudes em licitações os seguintes agentes públicos: Agente

Quem elabora projeto básico e/ou termo de referência.

Quem elabora pesquisa de preços.

Quem elabora o edital.

Responsabilidade

Fundamento

Responsabilidade do profissional que elaborou os documentos (projeto básico, planilhas orçamentárias, termo de referência, especificações, objeto, etc.) e não da CPL.

Quanto às irregularidades [...], entendo ser de difícil constatação da Comissão Permanente de Licitação de eventuais vícios no Projeto Básico que ensejariam sobrepreço, até porque foi confeccionado por responsável legalmente habilitado, havendo, inclusive, respaldado por técnico da unidade concedente dos recursos do Contrato de Repasse. (Acórdão nº 1.533/2011 – Plenário).

Responsabilidade do profissional que elaborou a pesquisa prévia de preços e não necessariamente da CPL.

Não constitui incumbência obrigatória da CPL, do pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade dos diversos objetos licitados, dos setores ou das pessoas competentes envolvidos na aquisição do objeto. (Acórdãos nº 960/2010 – Plenário, 37/1998 – Plenário).

Responsabilidade pela inclusão de exigências indevidas no edital.

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Agente público não pode inserir cláusulas que afetem irregularmente a competitividade do certame. Havendo irregularidades no edital, é fundamental identificar os responsáveis por cada uma das ocorrências apontadas, com vistas à correta responsabilização dos agentes envolvidos. (Acórdão nº 2.561/2004 – 2ª Câmara, Acórdão nº 2.068/2005 – 2ª Câmara).



Agente

Responsabilidade

Quem elabora o Parecer Técnico e Jurídico.

Responsabilidade pela emissão de Parecer com fundamentação absurda, desarrazoada ou claramente insuficiente que tenha servido de fundamentação jurídica para a prática irregular.

Acórdão TCU nº 512/2003 – Plenário

A comissão de licitação tem atribuições delimitadas pela lei, devendo os seus membros responder solidariamente pelos atos irregulares praticados. O membro da comissão estará excluído de responsabilidade se expressa e justificadamente, tomar posição individual divergente da adotada pela comissão de licitação, consoante razões consignadas em ata da reunião em que a aludida decisão foi tomada.

Responsabilidade da CPL por fraude em licitação (Acórdãos nº 519/1999 – 2ª Câmara; nº 447/2001 – 1ª Câmara; nº 57/2003 – Plenário; nº 322/2003 – 1ª Câmara; nº 58/2005 – Plenário). Responsabilização da CPL por negligência no exercício de suas atribuições (não publicação do resumo de edital de licitação no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação; indícios de fraudes nas demonstrações contábeis; previsão editalícia de pagamento antecipado, etc.) - Acórdão nº 1.456/2011 – Plenário.

Comissão Permanente de Licitação.

Pregoeiro e Equipe de Apoio.

Fundamento

Responsabilidade por decidir é apenas do pregoeiro. O pregoeiro coordena os trabalhos da equipe de apoio, mas decide sozinho e responde pelos seus próprios atos. Excepcionalmente, a equipe de apoio pode ser responsabilizada quando se omite diante do conhecimento de atos manifestamente ilegais.

Dever da autoridade de checar se os atos produzidos por aqueles que se encontram Quem homologa sob sua hierarquia estão em conformidaa licitação. de com a ordem jurídica. A autoridade que homologa a licitação responde nos casos de fraudes, erros e irregularidades na realização do certame.

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Responsabilidade por inobservância às regras definidas no edital e na legislação pertinente, na condução do pregão, tais como retificação do edital sem reabertura de prazo, aceitação de proposta em desacordo com edital, adjudicação sem respeitar o prazo recursal, etc. (Acórdão nº 399/2003 - Plenário). Responsabilização por negligência no exercício de suas atribuições (não publicação do resumo de edital de licitação no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação; indícios de fraudes nas demonstrações contábeis; revisão editalícia de pagamento antecipado, etc.) - Acórdão nº 1.456/2011 – Plenário.

Acórdão nº 681/2005 – Plenário e Acórdão nº 1618/2011-Plenário.


5.2 Responsabilidade da pessoa jurídica Além da possbilidade de responsabilização dos agentes públicos em decorrência de uma fraude em um processo licitatório, é entendimento consolidado no TCU que uma pessoa jurídica responde pelos prejuízos causados ao Poder Público. E mais, uma empresa pode ser responsabilizada exclusivamente por um débito, sem necessariamente ter um agente público responsabilizado em solidariedade, conforme disposto no acórdão TCU nº 946/2013 – Plenário: O agente particular que tenha dado causa a dano ao erário está sujeito à jurisdição desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado em conjunto com agente da Administração Pública, conforme o a art. 71, inciso II, da Constituição Federal. Como já foi visto no Capítulo 1, para o TCU “a configuração da fraude à licitação não está associada ao seu resultado , ou seja, ao sucesso da empreitada ”, acrescentando, em analogia ao direito penal, que “ trata-se de ilícito de mera conduta , sendo suficiente a demonstração da combinação entre as partes, visando simular uma licitação perfeitamente lícita para, assim, conferir vantagem para si ou outrem ” (Acórdão nº 48/2014 – Plenário). Assim, independentemente de ter vencido a licitação, ter sido contratada ou causado dano ao erário, a empresa poderá ser responsabilizada pela Corte de Contas (art. 46 da Lei nº 8443/92), pela própria Administração, por força do art. 87 da Lei nº 8.666/93 e art. 7 da Lei nº 10.520/2002, ou ainda, pelo Poder Judiciário, na esteira do mandamento legal previsto no art. 12 da Lei nº 8.429.92. Dentre as diversas penalidades que podem ser impostas ao licitante fraudador, encontrase a declaração de inidoneidade, que impede a empresa de participar de novas licitações ou de ser contratada pela Administração Pública. Em decorrência de uma fraude à licitação, uma pessoa jurídica pode sofrer, dentre outras, as seguintes sanções: Sanção Suspensão Inidoneidade

Fundamento

Sancionador

Alcance

Prazo

III, art. 87, Lei nº Administração Para STJ Toda a Adm. Pública 8.666/93 Contratante Para TCU Apenas órgão sancionador IV, art. 87, Lei nº Administração Toda a Administração Pública 8.666/93 Contratante

Impedimento

art. 7º, Lei nº 10.520/02

Inidoneidade

art. 46, Lei nº 8.443/92

Inidoneidade

V, 78-A, Lei nº 10.233/01

Proibição de Contratar

I, II, e III, art. 12, Lei nº 8.429/92

Administração Ente federativo Contratante sancionador TCU

que

pertence

Poder Judiciário

Mínimo 2 anos o

Qualquer licitação em que sejam utilizados recursos federais (Ac. TCU 495/13 e 348/16, ambos do Plenário).

ANTT e ANTAQ Toda a Administração Pública Toda a Administração Pública

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Não superior a 2 anos

Até 5 anos

Até 5 anos

Até 5 anos Até 10 anos



É importante destacar que em relação aos efeitos da declaração de inidoneidade, o Superior Tribunal de Justiça – STJ adota entendimento de que essa penalidade não dá ensejo à imediata rescisão dos contratos já firmados. A declaração de inidoneidade produz efeitos ex-nunc , não autorizando que sejam desfeitos todos os atos anteriores. Nesse sentido é a orientação do STJ exarada no MS 13.964/DF, transcrito a seguir: A declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei nº 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução [...] Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei nº 8.666/93. [...] a rescisão de todos os contratos anteriormente celebrados pela empresa declarada inidônea nem sempre se mostra a solução mais vantajosa para a administração pública [...].

5.3 Desconsideração da personalidade jurídica Outro fato interessante relacionado à declaração de inidoneidade refere-se à extensão dos efeitos à nova sociedade constituída posteriormente à penalidade com identidade de objeto social, sócios e endereço. Em análise de situação similar, o STJ manifestou da seguinte forma: A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei nº 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao Princípio da Moralidade Administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, descon- siderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. (RMS 15.166/BA (DJ 8/9/2003)).

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Na esteira desse entendimento, o TCU acolheu a tese de que é possível a extensão da penalidade de inidoneidade a empresas constituídas, em geral posteriormente, com pelo menos um sócio em comum no quadro societário - ou com parentesco entre eles que induzam a dependência entre si - e com objeto social similar, consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, tal extensão deve ser realizada no caso concreto, após amplo direito de defesa e de contraditório. Foi nesse sentido a orientação ao Ministério do Planejamento prevista no Acordão TCU nº 495/2013-Plenário, apresentada a seguir:

[desenvolva mecanismo de cruzamento de dados] de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção em participar de futuras licitações; 9.5.3. Oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/92, a adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo especifico, assegurado o contraditório e a ampla defesa. (TCU, Acórdão nº 495/2013 - Plenário) É importante destacar que para o TCU não é possível declarar a inidoneidade dos sócios da empresa, em vista do disposto no art. 46 da Lei nº 8.443/92, que menciona apenas o licitante como destinatário da sanção. Nesse sentido são os Acórdãos nºs 2.549/2008 e 495/2013, ambos do plenário. Assim, pode-se concluir que a declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos administrativos firmados entre as empresas sancionadas com a administração pública, e ainda, pode ter seus efeitos extendidos à outra empresa constituída posteriormente, desde que fique evidente o interesse de burlar a penalidade aplicada. O Comprasnet já alerta nos casos de “impedimento indireto”, quando o licitante tem ou já teve sócio em comum com empresa sancionada. Nessas situações, o gestor avalia o caso concreto, no sentido de eventuamente aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Para isso é preciso avaliar se existe coincidência de gestão das duas (ou mais) envolvidas, em termos de sócios, endereço, telefone, recursos físicos. Ou seja, se as empresas se confundem como uma só ou são totalmente diferentes e independentes. O TCU deu boas pistas de como devemos analisar um caso de potencial impedimento indireto: Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio- gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade. (TCU, Acórdão nº 2.218/2011 – 1ª Câmara)

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Três características fundamentais permitem configurar a ocorrência de abuso da personalidade jurídica neste caso: a) a completa identidade dos sócios-proprietários; b) a atuação no mesmo ramo de atividade; c) a transferência integral do acervo técnico e humano. (TCU, Acórdão nº 1.831/2014 – Plenário)

Assim, em qualquer caso, procuram-se elementos que evidenciem a identidade de interesses das empresas (impedida e licitante), a atuação no mesmo ramo, o uso da licitante apenas para fugir da condenação.

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Página em branco


6

PREVENÇÃO DE FRAUDES EM LICITAÇÃO


Após apresentação das principais tipologias de fraudes em licitações públicas e das técnicas adotadas para a sua detecção, cumpre agora dispor sobre os mecanismos que podem ser implementados pelos Órgãos e Entidades para prevenir a ocorrência dessas irregularidades. Os elevados índices de fraudes em licitação são um indicativo de que a Administração Pública, em todos os níveis, está vulnerável a essas ocorrências, e que seu sistema de gestão de riscos e controles internos são deficientes, inexistentes ou ineficazes para combatê-las.

Nesse contexto, o melhor instrumento para se prevenir fraudes em licitação pública é a implantação de um efetivo Programa de Integridade (Programa Antifraude). O Programa de Integridade está previsto no art. 7º, inciso VIII, da Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção), nos arts. 41 e 42 do Decreto nº 8.420/15 e na Portaria CGU nº 909/2015, a qual trata integralmente desse assunto. Na esteira desse mandamento legal, o art. 41 do Decreto nº 8.420/2015 dispõe que: Programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidade e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Sobre esse tema, a Convenção da Nações Unidas Contra a Corrupção dispõe no art. 9.1 que: Cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, adotará as medidas necessárias para estabelecer sistemas apropriados de contratação pública, baseados na transparência, na competência e em critérios objetivos de adoção de decisões, que sejam eficazes, entre outras coisas, para prevenir a corrupção. Nesse mesmo sentido, a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE recomendou ao Governo Federal brasileiro o fortalecimento da integridade nas licitações

133


públicas como instrumento estratégico para a prestação de serviços públicos pelos governos, reconhecendo sua suscetibilidade à improbidade e aos desvios (OCDE, 2011). No Brasil, a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCLLA propôs como ação estratégica, vinculado ao eixo prevenção, a criação de mecanismos que incentivem a adoção de programas de integridade nas contratações públicas, evidenciando a importância do fortalecimento de instrumentos de integridade na Administração Pública. Por relevante, cabe distinguir os conceitos de “Programa de Integridade” e “Governança” em licitações. A Governança compreende, conforme Acórdão TCU nº 2.622/2015-P, o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das aquisições, com o objetivo de que as aquisições agreguem valor ao negócio da organização, com riscos aceitáveis. Ao passo que o Programa de Integridade é um conjunto de medidas com o objetivo de prevenir, detectar e remediar a ocorrência de fraude e corrupção nas entidades, pensadas e implementadas de forma sistêmica, com a aprovação da alta direção, e sob coordenação de uma área ou pessoa responsável (Brasil, 2015). O que se busca por meio dessas medidas é a superação das principais tipologias de fraudes encontradas nos certames. Somente com uma ação preventiva e integrada será possível reduzir as irregularidades tradicionalmente encontradas, sendo em sua grande maioria decorrentes da inexistência e da insuficiência de mecanismos adequados de integridade. No longo prazo, o combate preventivo mostra-se mais favorável à dinâmica da Administração Pública, principalmente por tornar desnecessárias, tanto a anulação de contratos administrativos eivados de ilegalidade, quanto a celebração de novos processos licitatórios, o que demandaria dispêndio de recursos humanos e financeiros. Além disso, considerando-se a dificuldade em se provar e responsabilizar servidores públicos e agentes do mercado por sua atuação ilícita, mecanismos de prevenção são mais adequados, com vistas a evitar a concretização de prejuízos ao erário. Além disso, adotar uma filosofia preventiva de combate a fraudes em licitações atende inclusive ao Princípio da Economicidade. Ademais, uma entidade pública em que elevados padrões de integridade para a atividade de licitação são promovidos e efetivamente adotados, dispõe de melhores condições para aprimorar o desempenho de sua gestão e alcançar os objetivos estabelecidos, tendo em vista que grande parte das atividades relevantes das organizações são afetadas pelas aquisições. Dessa forma, tendo por referência o art. 41 do Decreto nº 8.420/2015, para se estabelecer um programa de integridade na atividade de licitação, com o objetivo de prevenir, detectar e remediar a ocorrência de fraudes, as organizações públicas podem adotar os seguintes parâmetros:

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Fonte: Elaboração própria com base nos parâmetros definidos no Decreto nº 8.420/2015

6.1 Estruturação do ambiente do Programa de Integridade 6.1.1 Comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluindo os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa O combate efetivo às fraudes em licitação em uma entidade pública depende essencialmente do comprometimento da alta direção, de forma a criar um efetivo programa de integridade, incentivando seus colaboradores e terceiros a zelar pelas políticas e procedimentos estabelecidos, garantindo, dessa forma, a promoção de altos padrões de integridade.

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Conforme disposto no Acórdão do TCU nº 2.622/2015 – Plenário, entende-se por alta direção o grupo de pessoas que dirige a organização em nível estratégico, como, por exemplo: 

Nos ministérios, o ministro de estado e os secretários diretamente subordinados;



Nas autarquias e agências, os diretores-presidentes e os diretores (ou equi valentes);



Nas universidades, os reitores e pró-reitores;



Nas empresas públicas e sociedades de economia mista, o presidente e os diretores .

O comprometimento da alta direção com um Programa de Integridade bem estruturado é a base para a criação de uma cultura organizacional em que colaboradores e terceiros trabalhem efetivamente pelo fortalecimento do ambiente ético e da governança corporativa. Além disso, é um dos aspectos mais efetivos para diminuir a probabilidade de risco de fraude em licitação. Para dar efetividade a este parâmetro, as Entidades Públicas podem adotar as seguintes ações, desde que devidamente avaliadas e adaptadas ao seu contexto organizacional.

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Aprovar, supervisionar e acompanhar o Programa de Integridade em licitação na Entidade, garantindo que sejam aplicadas medidas disciplinares no caso de violação às normas internas estabelecidas; II – Dotar de recursos adequados para a estruturação e a implementação do Programa de integridade, disponibilizando o suporte adequado ao seu funcionamento; III - Supervisionar o sistema de gestão de riscos de fraudes em licitação, garantindo que sejam mapeados e mitigados riscos relevantes; e IV - Agir sempre no interesse público, de modo que a sociedade confie que os recursos geridos estejam sendo utilizados adequadamente no seu interesse.

6.1.2 Existência de setor específico com atribuições definidas Para o adequado funcionamento de um programa de integridade, é relevante a existência de um setor específico de licitação na estrutura administrativa da entidade, com a correta definição de suas atribuições, coerente com o seu tamanho, natureza do negócio e localização geográfica, fato que permite objetividade e especialização quando do acompanhamento das atividades e da correta separação de responsabilidades pela execução das tarefas. A alta direção pode estabelecer, ainda, comitê ou conselho responsável por auxiliá-la nas decisões estratégicas relacionadas às aquisições na entidade. A finalidade do comitê interno é facilitar o alinhamento dos gestores das diversas áreas quanto a assuntos complexos, com vistas a evitar conflitos e obter decisões que maximizem os resultados de toda a organização.

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Para garantir que a estrutura organizacional de licitação tenha condições necessárias para práticar suas atividades com eficiência, é preciso que a alta direção viabilize a alocação de recursos humanos, financeiros, materiais e tecnológicos necessários ao desempenho de suas atribuições. Ademais, no administração pública federal, a gestão de pessoas por competências é diretriz estabelecida no Decreto nº 5.707/2006, art. 1º, III e art. 5º, III. Sendo assim, além da necessidade de existência de setor específico responsável pelas atividades de licitação, é conveniente que os ocupantes das funções-chave sejam selecionados por meio de processo formal, transparente e tendo por base a competência necessária para a execução dos encargos. As boas práticas para esses parâmetros estão relacionadas a seguir:

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Definir a estrutura organizacional da área de aquisições e as competências, atribuições e responsabilidades das áreas e dos cargos efetivos e comissionados, de forma a atender os objetivos a ela designados; II – Dotar o setor de licitações de adequada estrutura de recursos materiais, financeiros, humanos e tecnológicos necessários ao desempenho de suas atribuições funcionais; III – Selecionar os colaboradores ocupantes das funções-chave por meio de processo formal, transparente e com base na competência; e IV– Avaliar a conveniência e a oportunidade de atribuir a um comitê especializado, integrado por representantes de diferentes setores da organização (área finalística e área meio), a responsabilidade por auxiliar a alta direção nas decisões relativas às aquisições, com o objetivo de buscar o melhor resultado para toda a organização.

6.2 Análise de risco de fraudes em licitação As políticas e os procedimentos definidos no Programa de Integridade devem estar baseados na gestão de riscos, utilizada para mapear, previnir e controlar riscos que possam ameaçar os objetivos. A avaliação começa pela identificação dos riscos associados a fraudes em licitação em todas as suas tipologias, conforme apresentado no Capítulo 1. Isso inclui avaliar possíveis atos de corrupção na entidade, os incentivos e as pressões sofridas pelos colaboradores do setor de licitação. Com base na identificação e na análise dos riscos, se desenvolvem e aplicam mecanismos para reduzir as ameaças aos objetivos da licitação: garantir a isonomia, selecionar a proposta mais vantajosa e promover o desenvolvimento nacional sustentável (art. 3º da Lei nº 8.666/93). Dessa forma, o que se requer é a identificação dos riscos presentes em cada etapa do processo licitatório, a definição de respostas adequadas para reduzi-los e o monitoramento dos impactos decorrentes das ações de mitigação dos riscos.

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Ademais, é importante que o processo A OCDE (2011, p. 39) recomenda introduzir de mapeamento seja revisado continuamente, a gestão de riscos em todos os órgãos a fim de verificar o grau de maturidade dos públicos federais, priorizando aqueles que controles internos já adotados, identificar respondem por grande parte das despesas eventuais novos riscos relacionados a governamentais com compras públicas fraudes em licitação, sejam eles decorrentes e contratos administrativos. A introdução de mudanças na legislação vigente (Lei Geral da gestão de riscos nas compras públicas de Licitações, Lei do Pregão, Lei do RDC, poderia ser o ponto de entrada para Sistema de Registro de Preços, Lei da Micro divulgar, de forma mais ampla, a gestão de e Pequena Empresa) ou de edição de novas riscos entre os órgãos públicos federais. regulamentações ou de mudanças internas na própria organização. A tabulação dos principais riscos na atividade de licitação de uma entidade pública, que podem compor um programa de integridade em licitação está reunida e sintetizada na matriz de riscos e controles apresentada no tópico seguinte. A estruturação em uma matriz permite a identificação clara e ordenada dos riscos que podem afetar a atividade “licitação” em uma organização, assim como os controles internos adotados para mitigar os riscos existentes.

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Estabelecer formalmente os objetivos organizacionais para a gestão das aquisições, alinhados às estratégias de negócio; II – Formalizar processos de identificação, avaliação, tratamento, monitoramento e comunicação de riscos de fraudes em licitação; III– Delegar de forma clara e formal a responsabilidade pelo gerenciamento de riscos aos gestores; IV – Designar servidores para as atividades de identificação, avaliação e tratamento de riscos; V - Instituir a capacitação regular de gestores e servidores para lidar com riscos em licitação; e VI – Fomentar uma cultura de gerenciamento de riscos nas licitações.

6.3 Desenho e implantação de atividades de controle 6.3.1 Desenvolvimento de mecanismos de prevenção e de detecção de fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios. De acordo com o art. 42, VII do Decreto nº 8.420/2015, devem constar de um programa de integridade “procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de process os licitatórios [...]”.

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Nesse sentido, a organização governamental deve elaborar, no âmbito de um Programa de Integridade, políticas e procedimentos (atividades de controle) baseados no processo de gerenciamento de risco de fraude em licitação desenvolvido pela entidade. As políticas refletem o posicionamento da alta direção sobre o que deve ser feito para combater as fraudes. Esses posicionamentos podem estar formalizados ou implícitos nas atitudes e nas decisões da administração. Já os procedimentos consistem em ações que são estabelecidas para implementar uma política. Dentre as políticas que as entidades podem adotar para aprimorar a gestão das licitações e o combate a fraudes, destacam-se as seguintes:

DESCRIÇÃO

OBJETIVO

1. Política de Compras

Estabelece diretrizes para direcionar, por exemplo, aspectos como centralização ou descentralização das compras, o tipo e o número de fornecedores que poderão vir a ser contratados, preferência por modelos de execução do objeto (por exemplo, equipamentos de TI, sempre que possível, devem ser adquiridos em conjunto com serviços de suporte de 3º nível), durabilidade esperada dos bens (por exemplo, copiadoras têm vida útil, na organização, de quatro anos) e diretrizes sobre padronização.

2. Política de Estoque

Estabelece diretrizes como o que deve ser estocado, se haverá ou não centralização dos estoques, qual nível de flutuação e rotatividade dos estoques são aceitáveis.

3. Política de Sustentabilidade

Contempla aspectos nos seus três eixos: sustentabilidade econômica, ambiental e social. Por exemplo, no eixo ambiental, podem ser estabelecidos os tipos de produtos ‘verdes’ que a organização irá adquirir.

4. Política de Compras Conjuntas

Formula diretrizes sobre o que comprar em conjunto e com quais organizações (por exemplo, para formação de atas de registro de preços ou contratações por meio de consórcios públicos).

5. Estratégia de Terceirização

Contempla a definição de diretrizes que antecedem as contratações de serviço como um todo, abarcando, por exemplo, aspectos como o escopo das atividades a serem terceirizadas, o tipo e o número de prestadores de serviço que poderão vir a ser contratados e o modelo de execução do objeto que deve ser utilizado em cada tipo de contrato (e.g., com ou sem cessão de mão de obra).

6. Política de Delegação e Reserva de Competência

Estabelece diretrizes para autorização de todos os tipos de contratações (atividades de custeio ou de investimento), que deve ser elaborada após a avaliação das necessidades e dos riscos da organização, e acompanhada do estabelecimento de controles internos para monitorar os atos delegados.

Fonte: Acórdão TCU nº 2.622/2015 – Plenário

Percebe-se que se trata de conjunto de diretrizes estratégicas que orientam escolhas nos processos de aquisição, potencialmente fundamentando decisões na operacionalização dos procedimentos licitatórios das organizações, diminuindo o risco de tomada de decisão pautada em critérios individuais e ocorrências de irregularidades. No que se refere-se aos procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, destacam-se os seguintes (Acórdão TCU nº 568/2014 - Plenário):

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a) Formalização dos procedimentos: Dentre os tipos de controles preventivos que devem ser adotados pelos gestores, com vistas a minimizar a ocorrência de falhas operacionais, destaca-se a formalização/manualização de procedimentos. É recomendável que as atividades importantes sejam documentadas de forma completa e precisa, a fim de que se torne mais fácil rastrear as informações desde a sua produção até a sua conclusão. Consiste na elaboração de manuais de normas e procedimentos formalizando e detalhando as principais atividades, tais como o planejamento da contratação, requisição, projeto básico ou termo de referência, pesquisa de preços, elaboração do edital, jugamento. b) Controles legais: Os controles legais são instrumentos de controle preventivo, que, devido a sua importância na prevenção de erros e falhas e desvios, foram inseridos na legislação. Trata-se de um conjunto de regras, descrito na lei ou em normativos infra legais, ou, ainda, em jurisprudência consolidada do TCU ou dos tribunais superiores. Estas regras são essenciais para o controle, sendo obrigatórias para toda a Administração Pública. A sua inobservância configura irregularidade, demandando correção imediata por parte da entidade. c) Controles preventivos de fraudes e conluios: O controle interno deve ser visto então como meio de assegurar o melhor emprego dos recursos, de prevenir ou reduzir fraudes, desperdícios ou abusos, contribuindo assim para o cumprimento da missão do órgão público. Nesse sentido, diversas atividades específicas do controle podem ser eficazes na prevenção de fraudes e abusos no processo de licitações, tais como a análise circunstanciada dos licitantes, das propostas e das alterações contratuais, da verificação das cláusulas contidas nos editais, a fim de evitar direcionamento, fracionamento do objeto ou jogo de planilha. d) Controles gerais e de acompanhamento das atividades: O controle gerencial é uma importante ferramenta que visa levar a organização a atingir os seus objetivos institucionais. Consiste, por exemplo, no controle do andamento dos contratos de serviços continuados na organização, com vistas a promover novas licitações no tempo adequado e evitar contratações diretas emergenciais por falta de planejamento; determinação de procedimentos de estoques máximos e mínimos em relação aos itens mais críticos. e) Segregação de funções: A segregação de funções ou atividades, princípio básico de controle interno e essencial para a sua efetividade, consiste na separação de atribuições ou responsabilidades das funções consideradas incompatíveis entre diferentes pessoas. Funções são consideradas incompatíveis quando é possível que um indivíduo cometa um erro ou fraude e esteja em posição que lhe permita esconder o erro ou a fraude no curso normal de suas atribuições. Esta atividade de controle preventivo diminui a probabilidade de que erros, impropriedades ou irregularidades ocorram e não sejam detectados. Consiste no estabelecimento de procedimentos prevendo separação entre funções e atividades consideradas incompatíveis de autorização, aprovação, execução, controle e registro de operações a fim de reduzir o risco de ocorrerem erros, desperdícios ou fraudes e de maneira que o trabalho de uma área ou pessoa seja automaticamente checado por outra, inteiramente independente da primeira. f) Controles físicos: são proteções estabelecidas por controles e registros de acesso físico e lógico de recursos e registros críticos (equipamentos, estoque, dinheiro e outros bens, contados periodicamente e comparados com os valores apresentados nos registros de controle da organização), especialmente o acesso a sistemas e a informações sensíveis, de modo a evitar perda, mau uso ou utilização não autorizada, sendo o seu acesso restrito a pessoas autorizadas.

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g) Revisão independente: controle tipicamente detectivo, consiste em leitura crítica de atos ou operações por um terceiro não envolvido na realização destas ações, com vistas a assegurar de maneira razoável a conformidade e a eficiência na execução desses atos, confrontando-os com a legislação aplicável. Como exemplo, pode-se citar a aprovação do plano de trabalho de uma contratação pela autoridade competente, assegurando contratações dentro da estratégia da organização, evitando a alocação indevida de recursos. Para realizar a etapa de mapeamento dos principais riscos e respectivos controles internos necessários na atividade de licitação, os Órgãos e as Entidades podem utilizar uma Matriz de Riscos e Controles (MRC). A partir da aplicação da MRC, será possível determinar a necessidade de desenvolvimento de mecanismos para a redução dos riscos de fraudes em licitação, por meio de implantação ou aprimoramento dos Controles Internos. A seguir, apresentamos uma Matriz de Riscos e Controle, sem caráter exaustivo, que pode ser utilizada para implantação de um Programa de Integridade (Antifraude) em licitação:

MATRIZ DE RISCOS E CONTROLE - LICITAÇÃO

1. FORMALIZAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS LEGAIS 1 - Atividade Relevante: Elaborar manual de normas e procedimentos de licitação. Objetivo da Atividade: Garantir normas e padrões nas atividades da área de licitação. Risco

Controle Interno Sugerido CT#01.01 - Elaboração de um manual de normas definindo os procedimentos a serem adotados na execução das principais atividades relacionadas à licitação na Unidade, com especial destaque para: (a) os procedimentos que devem ser executados; (b) os itens que devem ser verificados; (c) a indicação dos dispositivos legais que tratam especificamente sobre a atividade; (d) a previsão de identificação dos responsáveis pela execução, revisão e supervisão dos procedimentos.

R#01 - Erros nas atividades e retrabalho, podendo resultar em danos ou em atos ilegais.

CT#01.02 - Adoção de listas de verificação para auxiliar as atividades desenvolvidas pelo pregoeiro ou comissão de licitação durante a fase de seleção de fornecedor. CT#01.03 - Estabelecimento de modelos de lista de verificação para atuação da consultoria jurídica na emissão de pareceres de que trata o art. 38, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/1993, podendo adotar os modelos estabelecidos pela Advocacia-Geral da União. CT#01.04 - Promover, mediante orientação normativa, a obrigatoriedade da utilização dessas listas, as quais devem ser acostadas aos autos dos processos licitatórios.

Legenda: R#01 – Risco 01. CT#01.01 – Controle 01, associado ao risco 01.

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1.2 - Atividade Relevante: Normatização de critérios para pesquisa de preços. Objetivo da Atividade: Garantir que as pesquisas de preços reflitam os preços praticados no mercado. Risco

Controle Interno Sugerido

R#01 - Coleta insuficiente de referências, estimativas sem embasamento, aceitação de preços injustos.

CT#01.01 - Elaboração de normativo estabelecendo procedimento consistente para elaboração de estimativas de preço, a fim de orientar as equipes de planejamento das contratações da Unidade, inclusive nos casos de contratações diretas e adesões a atas de registro de preço. CT#01.02 - Capacitar os servidores envolvidos no processo de elaboração de pesquisas de preços na entidade.

2. CONTROLES LEGAIS 2.1 - Atividade Relevante: Identificação da necessidade de bens e serviços. Objetivo da Atividade: Garantir que as demandas sejam justificadas e fundamentadas. Risco


R#01 - Ausência de definição clara da necessidade e do respectivo planejamento da solução, levando à contratação ineficiente ou ineficaz e ao consequente desperdício de recursos públicos

CT#01.01 - Existência de documento padrão explicitando a necessidade a ser atendida e a justificativa de escolha da solução, em termos de demanda de contratação ou aquisição.

2.2 - Atividade Relevante: Padronização de Especificações mais comuns. Objetivo da Atividade: Garantir que as aquisições observem o princípio da padronização. Risco


R#01 - Multiplicidade de esforços para realizar contratações semelhantes, com consequente esforço desnecessário para elaborar especificações da contratação (e.g., dificuldade de obtenção de preços de referência ante a singularidade das especificações), repetição de erros (e.g., ante o “reaproveitamento de especificações e de editais”) e perda de economia de escala (ante a impossibilidade de contratação conjunta via SRP).

CT#01.01 - Padronização de especificações para aquisições que são comuns (e.g., limpeza, vigilância, telefonia, microcomputadores, etc.) com apoio das diversas unidades sob nossa jurisdição, para uso da equipe de planejamento da contratação nas licitações da Unidade.

2.3 - Atividade Relevante: Elaboração de Estudos Técnicos Preliminares Objetivo da Atividade: Garantir que as demandas sejam elaboradas após estudos técnicos preliminares e analisadas e aprovadas pela autoridade competente. Risco


R#01 - Contratação que não atende à necessidade da AdCT#01.01 - Existência de estudos técnicos ministração, com consequente desperdício de recursos; preliminares para justificar a viabilidade da ou levando à impossibilidade de contratar (e.g., suspencontratação, demonstrando sua necessidade e são do mandado de segurança devido a irregularidades); vinculação aos objetivos institucionais da Uniou levando a especificações indevidamente restritivas, dade, inclusive para dispensas e inexigibilidade com consequente redução da competição e aumento inde contratação. devido do custo da contratação

142



2.4 - Atividade Relevante: Plano de Trabalho aprovado pela autoridade máxima da organização Objetivo da Atividade: Garantir que as aquisições sejam aprovadas pela autoridade máxima da organização. Risco


R#01 - Contratação fora da estratégia da organização, com consequente alocação indevida de recursos.

CT#01.01 - Existência de aprovação de plano de trabalho pela autoridade competente.

2.5 - Atividade Relevante: Elaboração do edital e minuta do contrato Objetivo da Atividade: Garantir que a elaboração do edital atenda à legislação Risco


R#01 - Editais sem padrão, multiplicidade de esforços, esforço desnecessário e repetição de erros.

CT#01.01 - Formulação de modelos de editais de licitação, check-list , atas de registro de preços e contratos de aquisição com elementos mínimos necessários ao cumprimento das normas aplicáveis ao processo de seleção e contratação das empresas, podendo utilizar os editais-padrão da AGU como referência.

R#02 - Falta de sistematização sobre o que CT#02.01 Existência no processo de parecer jurídico que deve ser verificado na avaliação de legalidade evidencia que as minutas de edital e os anexos foram executada pela assessoria jurídica, levando encaminhados previamente para apreciação da assessoria a avaliação de itens com baixo risco de jurídica, em cumprimento ao art. 38 da Lei nº 8.666/93; ilegalidade e a não avaliação de outros com padronização de lista de verificação com itens mínimos alto risco de ilegalidade, com consequente que a assessoria jurídica deve avaliar a fim de emitir sua ineficiência e repetição de erros (e.g., erros aprovação. já detectados em outros certames e não examinados).

2.6 - Atividade Relevante: Habilitação e Julgamento das propostas Objetivo da Atividade: Garantir que a análise e o julgamento dos documentos de habilitação e a proposta de preços das empresas sejam realizados de forma adequada . Risco


R#01 - Exame inadequado dos documentos de habilitação e propostas de preços.

CT#01.01 - Designação formal de equipe técnica para auxiliar a CPL na análise da documentação de habilitação e propostas de preços nas licitações para contratação de objetos mais complexos (Obras e Tecnologia da Informação – TI, por exemplo)

2.7 - Atividade Relevante: Publicidade do edital nos meios previstos na lei de licitações Objetivo da Atividade: Garantir que o edital de licitação seja devidamente publicado, em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da publicidade. Risco


R#01 - Publicidade precária do edital, levando à restrição de competitividade

CT#01.01 - Comprovantes de publicação de edital de licitação nos meios previstos no art. 21 da Lei nº. 8.666/93 e Lei nº. 10.520/02, anexados no processo licitatório.

143


2.8 - Atividade Relevante: Designação de CPL, pregoeiro e equipe de apoio Objetivo da Atividade: Garantir que o processo licitatório seja conduzido por equipe adequada Risco R#01 - CPL com composição irregular; ausência de rodízio entre os membros da CPL; pregoeiro sem capacitação e condições efetivas de atuação; equipes sem conhecimento especializado.

Controle Interno Sugerido CT#01.01 - Designação da CPL, pregoeiro e equipe de apoio previamente à licitação, observando os limites legais, rodízio entre os seus membros, capacitação adequada.

R#02 - Ausência de rodízio entre os membros da CPL. R#03 - Pregoeiro sem capacitação e condições efetivas de atuação.

CT#03.01 - Capacitar os servidores envolvidos no processo de licitação.

R#04 - Equipes sem conhecimento especializado. 3. PREVENÇÃO DE FRAUDES E CONLUIOS 3.1 - Atividade Relevante: Análise das licitantes a fim de identificar situações que comprometam o caráter competitivo e evitem a participação de empresas impedidas de licitar. Objetivo da Atividade: Garantir que o processo licitatório seja realizado em obediência ao princípio constitucional da isonomia, sem ocorrência de fraudes e conluios. Risco


R#01 - Existência de conluio ou adoção de práticas anticompetitivas entre as empresas licitantes, fraudando ou frustrando o caráter competitivo da licitação.

R#02 - Participação de empresas com registro de penalidades (inidôneas, suspensas, impedidas, etc.) no processo licitatório.

CT#01.01 - Rotinas para verificação de elementos que comprometem o caráter competitivo (vinculos, documentos falsos, incoerências e inconsistências), anexando os procedimentos aplicados no processo licitatório. CT#01.02 – Exigir dos licitantes a apresentação de declaração formal informando que a proposta foi elaborada de forma independente (declaração de independência de propostas). CT#02.01 - Verificação, durante a fase de habilitação, de registros impeditivos da contratação, pesquisando as bases de dados disponíveis de fornecedores suspensos, inidôneos e impedidos, e anexando o resultado da consulta no processo licitatório.

4. SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES 4.1 - Atividade Relevante: Existência de segregação de funções nas atividades do processo licitatório. Objetivo da Atividade: Garantir que as atividades críticas sejam realizadas por pessoas diferentes Risco


R#01 - Erros, desperdícios ou fraudes em decorrência da realização de atividade desempenhada por uma área ou pessoa sem checagem por outra, inteiramente independente da primeira.

CT#01.01 - Existência de separação entre funções e atividades consideradas incompatíveis, tais como autorização, aprovação, execução, controle e registro de operações.

144



5. CONTROLES GERENCIAIS/ACOMPANHAMENTO DA ATIVIDADE 5.1 - Atividade Relevante: Acompanhamento sistematizado das etapas do processo licitatório. Objetivo da Atividade: Produzir informações que possibilitem tomada de decisões; Avaliar o desempenho na execução das atividades de licitação. Risco

Controle Interno Sugerido CT#01.01 - Realização de acompanhamento das etapas e prazos de duração da realização da licitação, de modo a identificar o tempo médio gasto em cada etapa e avaliar os obstáculos que possam impactar o andamento regular do processo licitatório, estabelecendo indicadores de gestão na atividade de licitação.

R#01 - Ausência de informações gerenciais, levando à impossibilidade de avaliação do desempenho das ações planejadas e programadas para o período.

CT#01.02 - Existência de setor/departamento responsável para realização dos processos licitatórios no âmbito da entidade. CT#01.03 - Implantação de controle eletrônico ou manual de todos os processos licitatórios realizados no exercício, com situação atualizada de cada um deles. CT#01.04 - Elaboração de controle manual ou eletrônico das empresas penalizadas com declaração de suspensão, inidoneidade ou impedimento, complementar a existente no SICAF.

R#02 - Contratações anteriores acima do valor previsto e aditivos contratuais em outros contratos não previstos, levando a indisponibilidade orçamentária, com consequente impossibilidade de contratação.

CT#02.01 - Elaboração de controle manual ou eletrônico das informações sobre a disponibilidade orçamentária e financeira, incluindo informações atualizadas sobre a situação de cada contratação da organização (planejada, licitada, contratada), sobre os valores empenhados, liquidados e pagos, e sobre a dotação disponível.

Fonte: Elaboração própria com base nos preceitos do documento “Riscos e Controles nas Aquisições” (RCA) do Tribunal de Contas da União – TCU.

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Instituir políticas e procedimentos formalizados, dispondo sobre regras para prevenir, detectar e corrigir atos de fraudes e ilícitos no âmbito das licitações, baseados no processo de gerenciamento de riscos desenvolvido pela entidade; e II - Utilizar plataforma para operar processos eletrônicos de aquisição, com alertas que possam indicar a ocorrência de vínculo entre licitantes; ME e EPP com faturamento superior ao limite, utilizando benefício indevidamente; vínculo entre licitante e servidor; empresa punida com inidoneidade, suspensão e impedimento; itens da licitação com sobrepreço; etc.

145


6.3.2 Padrões de Conduta e Código de Ética Os padrões de comportamento esperados e proibidos de todos dentro da organização, incluindo os colaboradores, a alta direção e terceiros, tais como fornecedores e prestadores de serviço, devem estar definidos em códigos de ética e conduta formalmente instituídos. Esse código é um dos principais instrumentos do Programa de Integridade e deve tratar dos valores e das condutas de forma transparente, ampla e objetiva. Esse documento deve ser destinado a todos que atuam na entidade e deve esclarecer as razões e os objetivos da adoção de determinados valores. Adicionalmente, o código de ética deve contemplar outros aspectos, sobretudo com relação à prevenção de fraudes e corrupção, tais como: ITEM

DESCRIÇÃO

1

Referência às políticas da entidade para prevenir fraudes e ilícitos.

2

Estabelecimento sobre vedações expressas, tais como aquelas relativas: a) aos atos de prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, nacional ou estrangeiro, ou a pessoa a ele relacionada; b) aos atos de solicitar ou receber, direta ou indiretamente, vantagem indevida em razão da função pública exercida, ou aceitar promessa de tal vantagem; c) à prática de fraudes, especialmente com relação a licitações e a contratos públicos; d) ao nepotismo; e e) à manutenção de situações de conflito de interesses.

3

Esclarecimento sobre a existência e a utilização de canais de denúncias e de orientações sobre questões de integridade;

4

Orientações quanto à proibição de retaliação a denunciantes e os mecanismos para protegêlos;

5

Previsão de medidas disciplinares para casos de transgressões às normas e às políticas da organização governamental.

Fonte: Guia de Implantação de Programas de Integridade nas Empresas Estatais, CGU, 2015.

É desejável que o código de ética contemple o potencial conflito de interesse de quem atua nas licitações, como o recebimento de brindes, presentes ou vantagens nas relações com fornecedores. Assim, pode-se estabelecer, por exemplo, que os colaboradores não podem aceitar, oferecer ou dar brindes em troca de favorecimento ao ofertante, a si, à entidade ou a terceiros. Para que o código de ética seja efetivo, é fundamental que a alta direção promova ações de disseminação e capacitação, além de constituir comissão de ética ou outro mecanismo de controle e monitoramento para o tratamento tempestivo e coerente dos desvios em relação às normas de conduta da organização.

146



PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Instituir formalmente código de ética e conduta, efetivo e aplicável a todos os colaboradores, alta direção e terceiros, contemplando aspectos relacionados à prevenção de fraudes e corrupção; II - Promover ações de disseminação, capacitação ou treinamento do código de ética; III - Constituir comissão de ética ou outro mecanismo de controle e monitoramento do cumprimento do código de ética instituído; e IV – Aprovar plano de trabalho para atuação da comissão de ética.

6.4 Comunicação e Treinamento

6.4.1 Treinamentos periódicos e comunicação sobre o programa de integridade A alta direção deve investir em comunicação e treinamento dos colaboradores e terceiros para que o programa de integridade em licitação funcione efetivamente. As principais políticas e procedimentos de integridade estabelecidos (política de compras, estoque, sustentabilidade, compras conjuntas, controles internos, código de ética e de conduta, etc.) devem estar acessíveis a todos os interessados e ser amplamente divulgados. A comunicação e o treinamento são essenciais para incentivar a promoção de uma cultura de ética e de integridade na entidade. Com base no mapeamento de riscos de fraude em licitação, deve-se oferecer treinamentos específicos, direcionados especialmente para agentes públicos que atuem em atividades mais sensíveis (demandantes, orçamentistas, pregoeiros, fiscais de contrato). Assim, a alta direção deve promover a adequada capacitação, com o objetivo de reduzir o risco de as atividades críticas serem executadas por pessoas sem competência para tal. Além disso, é importante que existam instrumentos para aferir a retenção do conhecimento transmitido e a compreensão das informações que foram objeto das capacitações, a exemplo de formulários de avaliação de reação de treinamentos e entrevista com os colaboradores.

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Instituir um plano de capacitação em governança de aquisição e fraudes em licitação dos colaboradores ou incluir no plano eventualmente existente; e II – Adotar medidas de incentivo à participação do público interno nos eventos de capacitação relacionados ao programa de integridade em licitação.

147


6.4.2 Canais de denúncia de irregularidades Essencial em um programa de integridade bem estruturado, a existência de canais para recebimento de denúncia de fraudes em licitação, abertos e amplamente divulgados a colaboradores e a terceiros, aumentam a capacidade de detecção de irregularidades, permitindo sua imediata interrupção e a tempestiva remediação dos danos gerados. g erados. A criação de canais de comunicação para os colaboradores, fornecedores e comunidade mostra-se como uma forte ferramenta de compliance , sendo relevante para a denúncia de irregularidadess e para esclarecer dúvidas sobre dilemas éticos, colaborando para o desenvolvime irregularidade desenvolvimento nto e o fortalecimento do ambiente ético e para uma boa governança corporativa (KAYE, 1996). Um sistema de ouvidoria pode funcionar como canal de denúncia, tendo em vista que ele já atua no diálogo entre o cidadão e a Administração Pública, conferindo conferindo maior transparência ao relacionamento da organização com as partes interessadas, permitindo o encaminhamento de sugestões, elogios, solicitações, reclamações e denúncias. Ademais, é importante que os canais de denúncia apresentem as seguintes características: característ icas: i) permita que o denunciante acompanhe o andamento da denúncia; e ii) cumprimento pela entidade pública das regras de confidencialidade e proibição de retaliação, estabelecendo mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé (inciso X, do art. 42 do Decreto nº 8.420/2015). Considerando o número de contratações públicas, a frequência com que aparecem na imprensa notícias veiculadas, dando conta de desvios de conduta nas contratações públicas, as fraudes em licitaçóes identificadas pelos Órgãos de Defesa do Estado (CGU, MPF, MPF, PF, PF, etc.), além da quantidade de denúncias e representações que são encaminhadas aos Órgãos de Controle Interno e Tribunais de Contas, a existéncia de meios próprios, tais como canal de denúncia formal ou ouvidoria é de fundamental importância importância para o efetivo combate a essas irregularidad irregularidades. es.

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Instituir canais para recebimento de denúncia, inclusive de fraudes em licitação, de forma a contemplar diferentes públicos, podendo incluir: telefone, internet, formulários físicos (papel), correio eletrônico, etc.; e II – Estabelecer regras claras para a proteção dos denunciantes de boa-fé, evitando retaliação e permitindo a realização de denúncias anônimas.

6.4.3 Transparência da pessoa pessoa jurídica jurídica A Administração Pública deve adotar ações de transparência quanto a seus programas, ações, projetos, obras, decisões, orçamentos, competências e estrutura organizacional, despesas, transferências de recursos financeiros e resultados, induzindo a alta direção e seus colaboradores a agirem com mais responsabilidade e eficiência no desempenho de suas atribuições.

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Sobre esse tema, a Lei nº 12.527/2011 (LAI - Lei de Acesso à Informação ) apresenta dispositivos específicos sobre licitações e contratos, dispondo no art. 7º que o acesso à informação compreende, entre outros, os direitos de obter: “VI - informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos”. O art. 8 complementa ao definir como dever a divulgação voluntária , em local de fácil acesso, de “informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos ”. Para essa divulgação editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados ”. devem ser utilizados todos os meios e instrumentos legítimos, sendo obrigatória a divulgação na Internet. Nesse contexto, além da disponibilizaA OCDE (2011) recomenda introduzir a ção dessas informações, é fundamental que transparência na fase anterior à publicação as organizações governamentais publiquem de editais e avisos de licitação por meio da integralmente na internet todos os instrupreparação e da publicação de planos de mentos que integram o processo de licitação, compras públicas e processos licitatórios tais como: solicitação de aquisição, estudos de cada órgão público. técnicos preliminares, estimativas de preços, pareceres técnicos e jurídicos, etc. Quanto mais a entidade implementar políticas relacionados à transparência pública, mais ela estará legitimando as aquisições sob os princípios constitucionais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e estimulando o controle social da gestão pública. Ademais, como forma de divulgar o modo como os recursos públicos estão sendo geridos e se estão sendo utilizados adequadamente no interesse público e de acordo com a política de integridade da organização, é importante publicar na internet o plano de aquisições que contemple para cada contratação pretendida, informações como: descrição do objeto, quantidade estimada para a contratação, valor estimado, identificação do requisitante, justificativa da necessidade, período estimado para executar a aquisição (e.g., mês), programa/ação suportado(a) pela aquisição, e objetivo(s) estratégico(s) apoiado(s) pela aquisição; e, ainda, a agenda de compromissos públicos do principal gestor responsável pelas aquisições (Acórdão TCU nº 2.622/2015 – Plenário).

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Promover a transparência relacionada a licitações e a contratos da entidade pública às partes interessadas, nos termos previstos na Constituição Federal e na legislação vigente; II – Publicar todos os documentos que integram os processos de aquisição (e.g., solicitação de aquisição, estudos técnicos preliminares, estimativas de preços, pareceres técnicos e jurídicos etc.) na internet, a menos dos considerados sigilosos nos termos da lei, em atenção aos arts. 3º, I a V, V, 5º, 7º, VI e 8º, §1º, IV e §2º, da Lei nº 12.527/2011; e III – Divulgar na internet seu s eu plano de aquisições e agenda de compromissos compromiss os públicos do principal gestor responsável pelas aquisições.

149


6.5 Monitoramento do Programa de Integridade 6.5.1 Monitoramento contínuo do programa de integridade em licitação As atividades de monitoramento avaliam como cada um dos parâmetros do programa de integridade está funcionando dentro da organização governamental, fornecendo informações valiosas para avaliar sua efetividade e promover seu aperfeiçoamento aperfeiçoamento na prevenção, detecção detecção e combate às fraudes em licitação. Em razão disso, o programa deve ser continuamente monitorado monitor ado para verificar se os parâmetros permanecem adequados e capazes de abordar novos riscos. Uma alteração na legislação ou edição de nova regulamentação regulamentaç ão pode provocar o surgimento de novos riscos. Veja-se o exemplo da Instrução Normativa SLTI nº 3/2013, que alterou a Instrução Normativa nº 02/2008, que trata da contratação de serviços na Administração Pública Federal. Por meio dessa alteração, ficou permitida à Administração Pública exigir do licitante a “comprovação de que tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 (três) anos”. Com isso, aumentou o risco de fraudes na apresentação dos documentos de habilitação dos licitantes, tais como contratos de prestação de serviços e atestados de capacidade técnica falsos para comprovar o tempo mínimo de experiência de 3 (tres) anos. Assim, o monitoramento permitirá avaliar se o controle interno continua adequado e capaz de abordar esses novos riscos. Ademais, se em decorrência das atividades de monitoramento for constatado o descumprimento das regras do programa de integridade em licitação, deve-se comunicar tempestivamente tempest ivamente os responsáveis pela tomada de ações corretivas na organização e monitorar a fim de verificar se as deficiências constatadas foram efetivamente regularizadas em tempo hábil.

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Estabelecer diretrizes para garantir que, de ofício, sejam apurados os fatos com indício de irregularidade ou contrários às políticas da entidade, promovendo a responsabilização em caso de comprovação; e II – Estabelecer procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades e a tempestiva remediação dos danos gerados.

6.5.2 Procedimentos que assegurem assegurem a pronta interrupção interrupção da fraude ou de irregularidades e a tempestiva remediação dos danos gerados. Os normativos internos da organização governamental devem dispor acerca de procedimentos a serem adotados no caso de investigação de denúncias, tais como prazos de conclusão, responsáveis pela apuração, identificação da instância ou da autoridade responsável para a qual os resultados das investigações deverão ser reportados, etc.

150



A Administração Pública pode ter ciência de indícios de fraudes em licitação por meio das atividades de monitoramento contínuas, dos resultados dos trabalhos de auditoria, do recebimendo nos canais de denúncia e das investigações internas promovidas pela própria entidade. A partir do conhecimento desses indícios, deve a organização promover apurações adequadas, e uma vez confirmada a fraude, adotar medidas para a pronta interrupção da irregularidade e a tempestiva remediação dos danos gerados.

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Realizar atividades de monitoramento contínuo ou independente, para verificar se a estrutura do programa de integridade está em efetivo funcionamento; e II – Comunicar tempestivamente as não conformidades constatadas no programa em decorrência dessas atividades aos agentes responsáveis pela adoção das medidas corretivas na estrutura da organização.

6.5.3 Aplicação de medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade Para que um programa de integridade em licitação tenha efetividade esperada e seja levado a sério pelas partes interessadas, é de fundamental importância a aplicação de medidas disciplinares em caso de constatação de violação do programa, demonstrando que desvios de condutas em relação às suas políticas e procedimentos não serão tolerados pela organização. A entidade deve dispor de procedimentos formalizados que especifiquem quais medidas deverão ser aplicadas em cada caso, tais como censura ética, sanções administrativodisciplinares, divulgação das punições, público interno e externo, etc. e qual área será responsável pela apuração dos fatos.

PRÁTICAS RECOMENDADAS I – Estabelecer medidas disciplinares a serem aplicadas às partes interessadas nos casos de violação do programa de integridade em licitação; e II – Acompanhar a implementação das sanções aplicadas, para que sejam aplicadas de forma tempestiva e integral.

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REFERÊNCIAS

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Como Combater a Corrupção Em Licitações

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