19 precedentes (referidas a la regla sobre carga de la prueba), los jueces apreciarán, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente ( sana crítica), las omisiones o deficiencias en la producción de la prueba”. Como apunta Arazi54, la idea terminó siendo plasmada muchos años después cuando se sancionó el Código General del Proceso del Uruguay que en su artículo 139.2 contiene la siguiente disposición: “La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba”. A su turno, también fue fuente del artículo 375.2 del Código Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de la Provincia de Tierra del Fuego, e Islas del Atlántico Sur 55 y del artículo 367 del Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de los Dres. Morello, Eisner, Kaminker y Arazi 56.
4.1.5. Michelli Fue este destacado procesalista italiano quien, en su logrado y famoso libro, advirtió a la comunidad jurídica mundial acerca de que el planteamiento tradicional de la carga de la prueba vino a configurar lo que el denomina un “ dogma” que, para peor, parece ser “ algo inmutable, casi como si derivase directamente de los principios de la lógica natural ”57 citando incluso a Pescatore 58 que ya en 1864 había postulado que la regla general de distribución del onus probandi tenía –incluso- un fundamento ius 54
ARAZI, Roland; “Teoría general de la prueba. La carga probatoria”, ponencia presentada en el XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Arequipa, Perú, octubre de 2005, reproducida en www.eldial.com. 55 375.1. “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. 375.2. “La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba”. 56 Art. 367 - Carga de la prueba. Deberes del juez – Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera e invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez deberá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio. En los casos en que el interés comprometido requiera, por su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrán de todos los poderes de instrucción que la ley acuerda a los tribunales de orden penal, para el esclarecimiento y averiguación de los hechos en el sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al principio de contradicción y de los propios del debido proceso legal. Las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarán, asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a éstas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, según las particularidades del caso. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal , ni a la apreciación, conforme con las reglas de sana crítica, de las omisiones, deficiencias de la prueba, o ausencia de la colaboración debida. El juez o tribunal indicarán, concretamente, cuáles medios de prueba relevantes o de significación fundan principalmente su decisión. A falta de reglas generales expresas, el juez o tribunal, aplicarán las de la experiencia común extraídas de su propia cultura, conocimiento y observación de lo que normalmente acaece. Los jueces o tribunales deberán obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad jurídica material y al debido esclarecimiento de la causa. 57 MICHELLI, Gian Antonio; “La carga de la prueba”, ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1989, pág. 3.
