Carbonell, Miguel. en Busca de Las Normas Ausentes (2003) 309 Pp

MIGUEL CARBONELL Coordinador

En busca de las normas ausentes Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión

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EN BUSCA DE LAS NORMAS AUSENTES Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 135 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición y formación en computadora: Celia Carreón Trujillo

EN BUSCA DE LAS NORMAS AUSENTES Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión

MIGUEL CARBONELL Coordinador

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2003

Primera edición: 2003 DR© 2003. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO

DE

INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0464-3

CONTENIDO Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Miguel CARBONELL

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Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión . José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

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La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto para la justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ignacio VILLAVERDE

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Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado . . . . . Víctor BAZÁN

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La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales Javier TAJADURA TEJADA

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En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 14 de febrero de 2003 en los talleres de J. L. Servicios Gráficos, S. A. de C. V. En la edición se utilizó papel cultural de 70 X 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina couché de 162 kgs. para los forros. Tiraje: 1,000 ejemplares.

PRESENTACIÓN LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y LOS RETOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Los ensayos que integran este volumen tienen por objetivo común suministrar las bases para actuar frente a las omisiones de las autoridades que producen una violación de los textos constitucionales. La pregunta central que intentan responder es: ¿cómo hacer frente a las omisiones de los legisladores o de la administración que vulneran la Constitución al no crear las leyes, los reglamentos o las disposiciones administrativas que las propias normas supremas exigen?1 La doctrina tradicional en materia de control constitucional parece no estar en condiciones de aportar respuestas a esta interrogante. Tanto los postulados básicos de la importante sentencia Marbury versus Madison (1803), como los más recientes planteamientos de Hans Kelsen2 parecen dar por supuesto que el control de constitucionalidad 1 José Julio Fernández Rodríguez, en su ensayo “ Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión” , incluido en este libro, entiende que la inconstitucionalidad por omisión se refiere únicamente al legislador, es decir, a la ausencia de normas de rango legislativo que la Constitución ordena que sean dictadas. Si bien en línea de principio estoy de acuerdo con esa limitación, creo que en sistemas presidenciales como el mexicano, en el que el Poder Ejecutivo tiene unas muy amplias facultades constitucionales, puede extenderse el concepto de la inconstitucionalidad por omisión al ámbito de responsabilidades del presidente de la República o, de forma más general, de la administración pública (y lo mismo puede operar en el nivel de las entidades federativas respecto al gobernador y a la administración pública estatal); véase también, en el mismo ensayo de Fernández Rodríguez, el concepto que aporta de la “ omisión de normación” . 2 La garantía jurisdiccional de la Constitución (1928), trad. de Rolando Tamayo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001 (reimpr.). Hay un párrafo dentro de su Teoría general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Maynez, México, UNAM, 1988 (4a. reimpr.), que parece resumir la postura de Kelsen sobre la inconstitucionalidad por omisión; es el siguiente: “ Hay una notable diferencia técnica entre los preceptos de la Constitución que prohíben cierto contenido y los que prescriben

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puede operar frente a acciones, pero no frente a omisiones. Sin embargo, el constitucionalismo contemporáneo demanda una visión distinta del papel de los tribunales constitucionales. Por varias razones. La primera de ellas, quizá la más importante, es que bajo el modelo del Estado social, los textos constitucionales contienen una serie de mandatos de actuación que requieren por parte de los órganos públicos actuaciones concretas de muchos tipos (medidas legislativas, administrativas, promocionales, jurisdiccionales, de prestación, etcétera);3 si esas actuaciones, por los motivos que sean, no existen, la Constitución se verá irremediablemente vulnerada. Una segunda consiste en el hecho de que las Constituciones de la segunda posguerra aspiran con toda claridad a someter al legislador a los mandatos constitucionales (de cualquier tipo, ya sea que ordenen un no hacer o que demanden una actuación positiva por parte de los poderes públicos); como señala Luigi Ferrajoli, al menos por lo que hace a los derechos fundamentales, las Constituciones determinan la esfera de lo no decidible: lo no decidible que sí —principalmente en materia de derechos de libertad— o lo no decidible que no —principalmente en materia de derechos sociales—.4 José Julio Fernández Rodríguez, Ignacio Villaverde, Víctor Bazán y Javier Tajadura Tejada son cuatro autores que han estudiado desde hace años la institución de la inconstitucionalidad por omisión; lo han hecho con el rigor y la seriedad que les caracteriza y conducidos por una preocupación fundamental: cómo lograr que las normas constitucionales desplieguen en la práctica su máxima eficacia garantista. Desde sus respec-

un determinado contenido en relación con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurídicos, no así los segundos. Si el órgano legislativo expide una ley cuyos contenidos están prohibidos por la Constitución, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Constitución van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas” , p. 310. 3 Villaverde, Ignacio, señala que son los cometidos que el tipo del Estado social constitucionalizado impone al legislador los que vuelven relevante el tema de los silencios legislativos, los cuales se asocian, hasta la identificación, con el incumplimiento de los mandatos propios de ese tipo de Estado; La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 1. 4 Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 50 y 51; las ideas de Ferrajoli se encuentran más ampliamente expuestas en Ferrajoli, Luigi et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, edic. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001.

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tivas adscripciones académicas y profesionales, han escrito varios de los más importantes estudios sobre la materia que nos ocupa. Por eso es un orgullo para quienes laboramos en la UNAM que hoy reúnan su talento en una obra editada con el sello de su Instituto de Investigaciones Jurídicas. En México es importante reflexionar sobre el tema de la inconstitucionalidad por omisión por razones teóricas (la mejor defensa de la Constitución, la optimización de sus mandatos, el mejoramiento de la efectividad de los derechos fundamentales, etcétera), pero también por razones de coyuntura política. La experiencia de los denominados “ gobiernos divididos” 5 y la escasa tradición en materia de rendición de cuentas han generado un pavoroso bloqueo de las actividades legislativas y una consecuente falta de legislación sobre muchos supuestos en los que la intermediación legislativa viene exigida de manera clara y contundente por el texto constitucional. Un ejemplo nada más: por medio de una reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1994 se incorporó como párrafo cuarto del artículo 21 constitucional la siguiente disposición: “ Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley”; dicha determinación legislativa tardó casi seis años en detallarse dentro de la legislación federal y todavía en el momento de escribir estas líneas (abril de 2002) no existe en muchos ordenamientos de las entidades federativas. La negligencia legislativa, los bloqueos tanto de la oposición como del partido en el gobierno, el entorpecimiento de los dictámenes, la ausencia de responsabilidad y otras patologías parecen ser el pan de cada día en las Cámaras del Poder Legislativo mexicano. De ahí la importancia de que, desde la teoría constitucional, se aporten los conceptos y las experiencias de otros países para intentar destrabar una situación que parece haber llegado para tomar carta de residencia. No hay que olvidar que, como señala Luigi Ferrajoli, una de las tareas fundamentales de la teoría jurídica dentro de un Estado constitucional es el de denunciar la ausencia de las normas que vienen exigidas por la Constitución;6 sin embargo, 5 Lujambio, Alonso, “ Adiós a la excepcionalidad. Régimen presidencial y gobierno dividido en México” , Este País. Encuestas y opiniones, México, núm. 107, febrero de 2000; Lujambio, Alonso (ed.), Gobiernos divididos en la Federación mexicana, México, Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública-IFE-UAM, 1996. 6 Derechos y garantías. La ley del más débil..., op. cit., p. 68.

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dicha denuncia, si se quiere que sea algo más que simple palabrería, debe encontrar cauces institucionales que la hagan efectiva: la inconstitucionalidad por omisión es uno de ellos. Por otro lado, si es que es verdad, como apunta Ignacio Villaverde, que el silencio del legislador es también una forma de hacer política, y concretamente de hacerla en favor del status quo,7 el escenario político y social mexicano suministra muchas razones para ir pensando en un control constitucional sobre dichos silencios. Ante unos muy elevados índices de pobreza y frente a una clase política acostumbrada a mantener relaciones de mutua conveniencia con los poderes fácticos (económicos, comunicativos, corporativos, etcétera), hace falta crear mecanismos para que esas “ leyes del más débil” que son los derechos fundamentales, según Ferrajoli, no puedan ser vulneradas por la complicidad y el silencio de quienes tienen la responsabilidad de crear el marco jurídico necesario para su protección. Pese a lo anterior, en México la reflexión teórica sobre la inconstitucionalidad por omisión ha sido prácticamente nula y el desarrollo práctico es todavía en la actualidad muy escaso. Habría que destacar quizá la excepción importante que se encuentra en lo establecido —no sin algunos defectos, ciertamente— en la Constitución del Estado de Veracruz, que contempla la posibilidad de instituir juicios por omisión legislativa ante el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado (artículo 65); las acciones por omisión legislativa podrán ser interpuestas por el gobernador del estado o por cuando menos una tercera parte de los ayuntamientos. Si el Tribunal declara fundada la acción por omisión legislativa, el Congreso del estado contará con dos periodos de sesiones ordinarias para expedir la ley o decreto por cuya ausencia se interpuso la acción; si transcurrido dicho plazo el Congreso no ha atendido la resolución, será el propio Tribunal Superior el que dicte las bases a las que se deberán sujetar las autoridades hasta en tanto se expiden la ley o el decreto que exige la Constitución. La consecuencia jurídica establecida en la Constitución de Veracruz, es decir, la posibilidad de que sea el Poder Judicial quien dicte las medidas necesarias para paliar temporalmente la omisión, si bien tiene antecedentes en otros ordenamientos, tal vez pasa por alto algunas dificultades. En primer lugar, conceptuales y de ingeniería constitucional, pues 7

La inconstitucionalidad por omisión..., op. cit., p. 1.

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la inconstitucionalidad por omisión no puede dar lugar a la sustitución del Poder Legislativo por otro órgano del Estado; su objetivo es simplemente verificar que ha habido una vulneración constitucional y, en su caso, eliminar la norma implícita que se crea con dicha vulneración.8 La solución veracruzana no atiende, por ejemplo, a la dificultad que tendría que enfrentar el Tribunal Superior de aquella entidad para regular las materias sometidas a reserva de ley (pensemos en la materia penal o en la tributaria);9 tampoco repara en la dimensión temporal que acompaña a la inconstitucionalidad por omisión.10 Una solución distinta a la de Veracruz se tomó en Portugal, cuya Constitución dispone que, verificada por el Tribunal Constitucional una inconstitucionalidad por omisión legislativa, se dará conocimiento al órgano legislativo correspondiente (artículo 283.2). También distintos a los previstos en la Constitución veracruzana son los efectos que se asignan en la Constitución brasileña a la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión.11 Como quiera que sea, lo cierto es que la Constitución de Veracruz ha sido la pionera en el establecimiento de este tipo de controles de constitucionalidad, lo cual es sumamente encomiable. Es cierto que no todos los silencios legislativos vulneran el texto constitucional; es también verdad que las Constituciones no pueden tener tantos mandatos al legislador como para llegar a sofocar la política del día a día (generando lo que Gustavo Zagrebelsky ha calificado como la asfixia del proceso político por saturación jurídica),12 pero no es aceptable que ante las omisiones que violan una disposición constitucional la única 8 Villaverde, La inconstitucionalidad por omisión, pp. 4 y ss. Véase, del mismo autor, La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto para la justicia constitucional, incluido en este libro, en el que aporta un examen renovado sobre este punto. 9 Véanse las observaciones de Villaverde, La inconstitucionalidad por omisión, op. cit., p. 185; sobre el tema de la reserva de ley en el ordenamiento jurídico mexicano, Carbonell, Miguel, “ Reserva de ley” , Diccionario de derecho constitucional, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002. 10 Sobre el punto de la temporalidad abunda Fernández Rodríguez en su ensayo “ Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión” , incluido en este libro. 11 Sobre el caso de Brasil véase el análisis que hace Víctor Bazán en su ensayo “ Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado” , incluido en este libro; véase también Fernández Rodríguez, José Julio, “ La inconstitucionalidad por omisión en Brasil” , Revista Vasca de Administración Pública, núm. 42, 1995, pp. 207 y ss. 12 El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 1995, p. 152.

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alternativa sea la resignación.13 Si existe una violación constitucional, sea por acción o sea por omisión, el ordenamiento jurídico debe tener mecanismos y vías de defensa, porque de otra forma estaríamos permitiendo la violación sin consecuencias de la carta magna, lo cual sería tanto como aceptar que la Constitución es cualquier cosa menos una norma jurídica, pues como señala Ignacio de Otto: “ si la infracción de la Constitución es lícita, los preceptos de esa Constitución serán constitucionales sólo en el sentido de que están incluidos en ella, pero en realidad no serán ni siquiera normas, pues una norma que puede ser infringida lícitamente no es una norma” .14 Pese a todo, creo que no hay que caer en la ingenuidad de pensar que las respuestas frente a la inconstitucionalidad por omisión son fáciles. Pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en los que la declaración de una inconstitucionalidad por omisión puede tener el efecto —al remover una norma implícita— de añadir cargas económicas importantes para el gasto público,15 lo cual puede suponer algún desajuste en las previsiones presupuestales que suelen determinarse por los parlamentos al inicio de cada año fiscal.16 Pensemos también en la imposibilidad, jurídica y política, de aplicar las tradicionales medidas para la ejecución de sentencias en los casos de inconstitucionalidad por omisión legislativa (no puede decretarse el arresto de todos los integrantes de un parlamento o destituirlos por negarse a cumplir una orden judicial, entre otras cosas, porque Villaverde, La inconstitucionalidad por omisión, op. cit., pp. 35 y ss. Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1989, p. 18. Véase la aproximación que, desde la perspectiva de la prohibición de discriminar, realiza González Bielfuss, Markus, Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación positiva, Madrid, CEPC, 2000. 16 Lo que sucede, por ejemplo, cuando la jurisdicción constitucional dicta sentencias en las que declara que se ha violado el principio de igualdad por falta de regulación de un supuesto que es, de hecho, igual a otro parecido; este tipo de sentencias puede, por ejemplo, extender la cobertura sanitaria sobre un grupo de personas que no estaban contempladas en la correspondiente regulación legislativa, con lo cual se añaden cargas económicas importantes en el presupuesto sanitario. Sobre este tipo de decisiones, que en algunas de sus vertientes la doctrina italiana llama “ aditive” , Guastini, Riccardo, “ La Constitución como límite a la legislación”, en Carbonell, Miguel (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 235 y ss., así como Parodi, Gianpaolo, “ Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale” , en Bessone, Mario (ed.), Interpretazione e diritto giudiziale. II. Questioni di giurisprudenza costituzionale, civile e processuale, Turín, Giappichelli, 1999, pp. 43 y ss., entre otros. 13 14 15

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la responsabilidad de las omisiones inconstitucionales es del órgano y no de sus integrantes en lo individual). Como en tantos otros temas, en el que nos ocupa no deben emprenderse análisis basados en la ingenuidad, ni teórica ni política. Los cuatro ensayos que siguen, cubren una buena parte de la temática referida a la inconstitucionalidad por omisión; Fernández Rodríguez se centra en las cuestiones conceptuales; Villaverde aborda las posibilidades de desarrollo de la justicia constitucional frente a las omisiones; Bazán nos suministra, en su muy extenso y documentado ensayo, la perspectiva de derecho comparado, rica en sugerencias y ejemplos para una futura regulación en México; finalmente, Tajadura Tejada nos pone frente al que quizá sea el mayor reto en el orden práctico de la inconstitucionalidad por omisión: qué hacer cuando las omisiones vulneran derechos sociales. Como podrá ver el lector, todos los ensayos están acompañados por una amplia y actualizada bibliografía por lo cual son también, además de relevantes aportaciones, guías de lectura para seguir profundizando en este importante tema. No me resta sino agradecer a los autores el esfuerzo y el entusiasmo que han demostrado para sacar adelante este proyecto, que se enmarca en una estrategia de más amplios alcances por poner al día al derecho constitucional mexicano, por un lado, y por integrar en el catálogo de publicaciones del Instituto a los más prestigiosos autores del constitucionalismo contemporáneo, por otro. Los cuatro autores que escriben en esta compilación son ya reconocidos constitucionalistas; su talento y juventud hace suponer, con fundadas esperanzas, que en los años por venir veremos aparecer importantes textos de su autoría. Esperemos que ese mismo talento, generosidad y dedicación acompañen también a los legisladores mexicanos en la tarea compartida de hacer que nuestra Constitución sea por fin un texto completamente normativo, es decir, realizable y realizado en la práctica. Miguel CARBONELL

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN José Julio FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ* SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto. III. Tipología.

I. INTRODUCCIÓN En la actualidad resulta innegable la trascendencia que ha adquirido el instituto de la inconstitucionalidad por omisión en el campo científico del derecho constitucional. En unos pocos años, desde mediados de los años noventa del pasado siglo, la doctrina le ha prestado una atención desconocida hasta ese momento, por lo que la situación que denunciábamos en un trabajo anterior de nuestra autoría, acerca de la escasez de literatura sobre esta figura, ya no podría hoy sostenerse en idénticos términos.1 Ello lo considerábamos como una dificultad para el estudio del instituto, dificultad a la que sumábamos otras como las oscuridades conceptuales. Esta última, por el contrario, sí mantiene plena vigencia puesto que, por un lado, profundizar en su concepto sigue siendo una labor que reclama una elevada exigencia y precisión y, por otro, las posiciones doctrinales y positivas continúan mostrando una elevada discrepancia entre ellas. Estos desacuerdos dificultan la elaboración y aceptación de una teoría general del instituto que pretendíamos en aquel trabajo y que seguimos defendiendo. Incluso, se conservan voces que rechazan la institución.2 * Profesor de derecho constitucional en la Universidad de Santiago de Compostela. 1 Aludimos a la monografía publicada en 1998 por la editorial madrileña Civitas, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español. 2 Es el caso, por ejemplo, del trabajo de Carlos Ruiz Miguel, “ Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión” , Revista de las Cortes Generales, núm. 51, septiembre-diciembre de 2000. 17

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JOSÉ JULIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Recogemos en este trabajo lo fundamental de la postura que venimos defendiendo de omisión inconstitucional. Para ello, previa reflexión terminológica y exposición crítica de los diversos conceptos utilizados por la doctrina, vamos a precisar el instituto de forma positiva, es decir, indicando el contenido y la extensión que encierra, y de manera negativa, o sea, señalando la diferenciación existente con otras instituciones que se muestran con ciertos perfiles coincidentes a la que ahora nos atañe. Tres elementos parece que coadyuvan a menguar la claridad en la definición pretendida: en primer lugar, la propia naturaleza de este tipo de omisión; en segundo, la habitual ausencia de legislación positiva en la materia; en tercero, las indicadas conexiones con otras categorías jurídicas de límites hasta cierto punto difusos en algún caso. Mencionar y tratar de diferenciar las clases y tipos de esta omisión resulta también imprescindible habida cuenta las diversas consecuencias que forzosamente hay que atribuirle a unas y a otras. Una definición puede ser general en exceso, pese a su apariencia de minuciosidad, y no discriminar situaciones que tienen que ser objeto de tratamiento no igualitario. Tal riesgo debe solventarse plasmando los tipos de esta posible inconstitucionalidad, punto que cobra así destacada importancia y que es uno de los aspectos que abordan casi de manera repetitiva los diversos autores estudiosos del instituto. Los presupuestos que nos sirven de partida en esta labor se cimentan en la consideración de la Constitución como auténtica norma jurídica superior y no como una mera suma de principios programáticos. Ello es perfectamente compatible con el reconocimiento de que no todos los artículos de la carta magna poseen igual significación y protagonismo, al margen de exigir distinta intensidad de desarrollo. Esta polémica la entendemos superada, tanto a nivel doctrinal, jurisprudencial y, sobre todo, positivo. A pesar de ello, se hace necesario recordar que varios de los autores que analizaron la figura no comparten tales postulados, por lo que sus conclusiones y consecuencias son, forzosamente, muy diferentes.

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II. CONCEPTO 1. La expresión “inconstitucionalidad por omisión” Antes de ofrecer el concepto por nosotros propuesto es necesario detenerse en la terminología que estamos empleando para referirnos a la institución considerada. Dicha terminología (“ inconstitucionalidad por omisión” ) es comúnmente aceptada por los distintos tratadistas. Nos serán útiles algunas reflexiones en torno a la misma, especialmente para la “omisión” (omisso en portugués, omissione en italiano, omission en francés, Unterlassung en alemán).3 Por lo que respecta al vocablo “ inconstitucionalidad” , no resulta problemático el uso que hacemos de él ya que estamos haciendo referencia a una conducta vulneradora de la carta magna.4 Estas vulneraciones tienen diversas causas y se presentan con matices diferentes. Asimismo, las consecuencias de tales infracciones pueden ser muy distintas. Pero todas ellas suponen un ataque a los preceptos básicos del ordenamiento jurídico y una agresión a los valores vitales emanados de las decisiones políticas fundamentales recogidas en el texto constitucional. Mucho más problemático nos resulta el vocablo “ omisión” , que alude a una inactividad, a una inacción, a un dejar de hacer o de decir algo. La conducta humana puede estructurarse en dos grandes formas: la positiva (“ facere” ) y la negativa (“ non facere” ). Tanto una como otra son, en condiciones normales, manifestaciones de voluntad que se exteriorizan de diferente manera. La primera provocará un elemento físico nacido de dicha acción; la segunda carecerá de tal elemento físico, lo cual no es óbice para que pueda tener reflejo y repercusión en el mundo exterior. Ambas procederán del ser humano dirigido por su voluntad o por las circunstancias que a ésta dominan. Y como formas de comportamiento que son, fueron asimiladas y son utilizadas para la construcción y definición de los diversos modos de regulación de la vida del hombre en 3 El verbo alemán “ unterlassen” está compuesto de la preposición “ unter” y del verbo “ lassen” , cuyo origen hay que buscarlo en el gótico “ létan” (das Herkun- ftswörterbuch, Duden, Mannheim, 1989). 4 “ Inconstitucionalidade verifica-se desde que os órgos do poder, por acço ou omisso, deixam de respeitar os imperativos da Constituiço a que están adstritos” (Miranda, Jorge, “ Inconstitucionalidade por omisso” , en Estudos sobre a Constituiço, Lisboa, Livraria Petrony, 1977, vol. I, p. 334).

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sociedad, en relación y trato con sus semejantes. En efecto, la moral, la ética, las reglas del trato social y también, por supuesto, el derecho tendrán en cuenta estos diferentes aspectos y manifestaciones del complejo acontecer humano, cuyo origen se halla en la misma realidad. Estas diversas modalidades de dirigir la vida en sociedad darán relevancia a algunas inactividades del hombre cuando esta inacción altere el orden de valores establecido y protegido por los diferentes sistemas de regulación. La relevancia de tales inactividades se conectará estrechamente con el incumplimiento de una obligación que sujeta al ser humano y que le exige determinada conducta para la protección del orden defendido.5 El empleo de “ omisión” en sentido jurídico parece tener su origen en el derecho romano, en el cual podemos detectar su uso en sentido privado y público, aunque en todo caso parece de poca relevancia. En la esfera de lo privado hacía referencia, por ejemplo, a aquellos casos en los que el juez se abstenía de dictar sentencia o a la figura de la preterición. En efecto, según algunos autores,6 con omisión se aludía al olvido del testador respecto al heredero legítimo, que ni es instituido heredero ni es excluido de la herencia. Tal olvido era la idea central de la preterición y tenía unas claras e importantes consecuencias, llegando incluso a provocar la nulidad del testamento. Otros autores,7 en cambio, sólo utilizan 5 Un punto de partida diferente, aunque unas consecuencias similares, lo encontramos en Alfonso Tesauro cuando, al referirse a los eventos jurídicos, indica que “ l’omissione non è il modo di comportarsi di un soggetto e, per ciò stesso, una manifestazione di volontà negativa che si contrappone a quella positiva in cui si concreta l’azione. L’omissione è l’opposto dell’azione, la sua negazione, cioè una non-azione, un non-comportamento: più propriamente, è la mancanza dell’azione che un soggetto ha l’obbligo di porre inessere e, per ciò stesso, è la mancanza del comportamento che un soggetto ha l’obbligo di tenere... L’omissione, pertanto, se non è il modo di comportarsi di un soggetto non è, nemmeno, il nulla. L’omissione... è un avvenimento che ha rilevanza giuridica in quanto si concreta nel non porre in essere un determinato comportamento, una determinata azione, una determinata situazione ovvero nel non impedire il verificarsi di un determinanto evento. L’omissione, però, pur concretandosi in un avvenimento diverso e distinto dall’azione, di regola, ha valore in quanto trova la causa del suo verificarsi nell’azione del soggetto che pone in essere l’omissione e non è, invece, dovuta ad altra causa a lui estranea” , Tesauro, Alfonso, Istituzioni di Diritto pubblico, Turín, UTET, 1973, pp. 75 y 76. 6 García Garrido, Manuel Jesús, Diccionario de Jurisprudencia Romana, 2a. ed., Madrid, Dykinson, 1986, p. 259. 7 D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, Pamplona, EUNSA, 1986, pp. 314 y ss. También Arias Ramos, José, Derecho Romano, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, pp. 551 y ss.


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para estos casos la palabra preterición, que es la que parece existir con exclusividad en el Digesto8 y no “ omissio” , vocablo que sí se encuentra en textos literarios latinos.9 Sea como fuere, en este posible empleo nos estamos moviendo únicamente en el terreno del derecho privado sin conexión con las ideas que nos interesan, salvo la presencia de una obligación que sujeta al testador y cuya vulneración por un “ dejar de hacer” tiene consecuencias jurídicas. En el campo del derecho público se emplea, por ejemplo, cuando un magistrado omite exigir una caución como la tutelar.10 Lo que sí se utiliza, aunque en muy pocas ocasiones, en un sentido que podríamos denominar jurídico-público, es el verbo “ omitto” ,11 en donde se halla la raíz de “ omissio-onis” . De entre estos escasos usos cabe destacar que algunos de ellos hacen referencia a “ neglegere” .12 Aunque, insisto, los supuestos no tienen demasiada importancia. Además, nos movemos por terreno de personas físicas, no de órganos. De mayor relevancia para nosotros es la utilización jurídica de la idea de omisión en la ciencia del derecho canónico. Aquí se tendrá en cuenta la omisión de obispos y sacerdotes que supone incumplimiento de sus obligaciones, además de ciertas inactividades en el derecho sancionador de la Iglesia que tipificarán conductas o las agravarán. Ya aparece con nitidez, en la misma conformación de esta gran parte del ius commune, la sanción a la autoridad que incumple sus deberes por omisión. Pero creemos que fue el sentido jurídico-penal de omisión el que se tuvo en cuenta y se trasladó al derecho constitucional para aludir a la institución que estamos considerando. En el ámbito del derecho penal los D. 28, 2; 28, 3. Según el ya clásico diccionario etimológico latino de Raimundo de Miguel y del Marqués de Morante (editado por A. Jubera en Madrid en 1889) el origen del empleo escrito de la palabra hay que buscarlo en L. Aurelio Symmachus, “ uno de los oradores más eminentes de su época, último defensor del paganismo y hábil político” , cuyo cursus honorum, iniciado en época de Valentiniano I, fue el de cuestor, pretor, pontífice, intendente de la Lucania, procónsul de África, prefecto de Roma y, en tiempos de Teodosio I, cónsul. 10 Quizá sea interesante citar las palabras de Mommsen, en otro tiempo autorizadas, hoy un tanto superadas: “ el funcionario público no era más ni menos responsable por los actos ejecutados como tal funcionario, ni casi de otra manera, que lo era cada particular individuo por sus acciones y omisiones” , Mommsen, Theodor, Derecho público romano, Madrid, La España Moderna, 1893, p. 228. Sin duda, la alusión a funcionarios es un grave anacronismo. 11 Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (VIR), Berlín, Walter de Gruyter, 1983. 12 D. 10, 2, 27. 8 9

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delitos y las faltas pueden provenir tanto de acciones como de omisiones de carácter doloso y culposo, siempre que estén previstas, claro está, por la ley. Ambas constituyen las dos formas de conducta humana y ambas son, también, manifestaciones de voluntad. El correcionalista español Silvela afirmaba a principios del siglo XX que la omisión era la “ inactividad de la voluntad que deja de traducir la idea de la ley en hechos reales”.13 De esta forma, entendía la omisión como la no realización de la ley, a diferencia de la acción que era la realización de la voluntad del sujeto actuante. La doctrina penal ha considerado que la omisión relevante para esta rama del derecho posee una naturaleza normativa y no prejurídica, es decir, la omisión que origina la reacción del ordenamiento penal es la omisión del actuar a que obliga la ley. La existencia de un deber de hacer proveniente de una norma es, por tanto, imprescindible. Este deber de hacer que impone la norma encuentra su razón de ser en la defensa de determinado bien jurídico digno de protección. “En los delitos de omisión, el peligro para el bien jurídico existe previamente y es, precisamente, ese peligro previo el que origina, en el seno del ordenamiento jurídico, la espera de una conducta que lo conjure” .14 En unos casos el tipo delictual sólo exige la infracción de una norma preceptiva que impone hacer algo; en otros supuestos, sin embargo, es preciso que la inactividad provoque un resultado; y en los delitos de comisión por omisión, se exige una vulneración de una norma preceptiva que suponga la infracción de una norma prohibitiva, encontrándose el sujeto activo en posición de garante. Como hemos dicho más arriba, entendemos que esta idea de omisión penal fue la que se trasladó al seno del derecho constitucional para denominar a la institución que estamos tratando. La expresión penal tiene acuñada una carga de antijuridicidad y de reprochabilidad que está forzosamente presente en una inactividad inconstitucional. El trasfondo, haciendo quizá una simplificación excesiva, es el mismo: vulneración del ordenamiento jurídico a causa de un dejar de hacer por parte de quien está obligado a actuar, obligación que tiene su origen en una norma vigente en el momento de acontecer la infracción. Pese a ello, no cabe duda que el derecho penal y la omisión penal se dirigen a personas físicas, únicas que pueden ser sujetos pasivos de la responsabilidad criminal. Por 13 Silvela, L., El derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigentes en España, Madrid, 1903, vol. I, p. 179. 14 Cobo del Rosal, M. y Vives Anton, T. S., Derecho penal, 2a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1987, p. 291.


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contra, el que incurre en inconstitucionalidad por omisión es, en principio, el Poder Legislativo, dejando ahora al margen las responsabilidades del Ejecutivo. De ahí que resulte hasta cierto punto criticable la terminología empleada. Dejación o inactividad quizá hubieran sido más convenientes para el derecho constitucional al estar dotadas de una generalidad trasplantable sin traumatismo de ningún tipo a los poderes públicos. Mas seguimos utilizando la expresión comúnmente aceptada para la institución ahora estudiada por estar ya asumida con ese sentido en distintas lenguas. Hoy en día la presencia de omisiones con relevancia jurídica en diversos sectores del ordenamiento jurídico es un hecho incontestable. Omisiones de normas jurídicas, omisiones de disposiciones no normativas, omisiones de actuaciones necesarias, de actos políticos, etcétera. Ello ha dado lugar a que se hayan intentado análisis generales de la problemática, aunque sin entrar en cuestiones constitucionales, de los que el más conocido es, sin duda, el presentado en la obra de Montané de la Roque,15 a pesar de centrarse principalmente en cuestiones administrativas. 2. Diversas propuestas en la doctrina Haciendo un esfuerzo de sistematización podemos dividir las distintas conceptualizaciones en dos grandes grupos: el primero, integrado por aquéllos que conciben el instituto con un carácter extenso, el segundo, por los que lo entienden de dimensión más reducida. En el primer caso, la vulneración de las normas constitucionales puede producirse por la inactividad de los poderes públicos en un sentido general, con lo que se incluirían la no emisión de determinados actos políticos, actos administrativos e, incluso, la no emisión de decisiones judiciales. Así, el instituto se conecta al genérico incumplimiento de una obligación de desarrollo o de una obligación de actuar de origen constitucional sin ulteriores precisiones. En el segundo grupo, la inconstitucionalidad por omisión se limitaría a la inercia del Poder Legislativo. En estos casos tal idea suele ser desglosada y se le añaden otra serie de variables que tienen necesariamente que concurrir para que efectivamente se produzca una auténtica vulneración de la carta magna.16 Veamos algunos autores que representen Montané de la Roque, Pierre, L’inertie des pouvoirs publics, París, Dalloz, 1950. El autor peruano Eto Cruz recoge ambas posturas en sus reflexiones al afirmar que se pueden vislumbrar dos tipos de manifestaciones de la figura: la que denomina lato 15 16

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concretamente las dos tendencias, que no se basan en meras formalidades sino que poseen una virtualidad significante al incidir en el fondo y en el sentido de la institución. No se procede, insisto, con ánimo exhaustivo sino que se han buscado casos que ejemplifiquen las dos tendencias por entenderlo más operativo a nuestros efectos. Entre los conceptos del primer grupo (concepción amplia) tenemos a Trocker que, tras indicar que el concepto de omisión se distingue sin duda (sic) del de inercia y del de inactividad, apunta que “ l’omissione consiste in un non-fare che costituisce violazione di un obbligo di attività discendente da una norma costituzionale” .17 Al margen de la generalidad, la falta de un mínimo referente temporal, que parece subsumir en la idea de “ violazione” , la ausencia de una alusión a la responsabilidad y la consideración en términos globales de todas las normas del texto fundamental, resultan criticables y contrarios a un esfuerzo de precisión que lo consideramos forzoso en este instituto. El autor luso Miranda también estaría en este grupo al estimar que “ a inconstitucionalidade por omisso é a inconstitucionalidade negativa, a que resulta da inércia ou do silêncio de qualquer órgo de poder, o qual deixa de praticar em certo tempo o acto exigido pela Constituiço” .18 La referencia a cualquier órgano de poder denota claramente que Miranda sostiene un concepto amplio de la institución, concepto que trata de acotarse con un referente temporal (no realizar el acto en cierto tiempo) que parece que habrá que esclarecer en cada caso concreto. De idéntica manera, en el ámbito de América Latina hay concepciones amplias de la figura. Es el caso de Sagües, que aunque no entra de forma específica en el aspecto conceptual, indica que “ aludimos a la inconstitucionalidad por omisión cuando el comportamiento inconstitucional no

sensu y la stricto sensu. Ésta la refiere al órgano legislativo y es la que asume. En aquélla ve dos “ aspectos” : la inconstitucionalidad por omisión de actos políticos y la indirecta —ilegalidad por omisión, omisiones de actos administrativos, omisiones de la función jurisdiccional y omisiones de reformas constitucionales—. Eto Cruz, Gerardo, “ La inconstitucionalidad por omisión” , Doctrina constitucional, Trujillo (Perú), Instituto de divulgación y Estudios jurídico constitucionales (INDEJUC), 1992, pp. 246 y ss. 17 Trocker, Nicolò, “ Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libertà (Studio comparativo sul diritto tedesco)” , Archivio giuridico, 1970, pp. 88 y ss. 18 Miranda, Joge, Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, vol. II, p. 338.


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se traduce por actos, sino por abstinencia de conducta” .19 El también argentino Bidart Campos afirma que la inconstitucionalidad por omisión “ sobreviene cuando el órgano que conforme a la Constitución debe hacer algo, se abstiene de cumplirlo” .20 En Brasil Rodrigues Machado habla de omisiones en la función legislativa, en la función política o de gobierno, en la función administrativa y en la función jurisdiccional.21 La propuesta del maestro italiano Mortati, plasmada en uno de los más importantes trabajos que existen22 sobre la materia alude, genéricamente, a “ ogni specie d’astensione dal disporre quanto sarebbe prescritto, a termini di Costituzione” . La generalidad con la que está trazada nos impulsaría a incluirla en el primer grupo, pero en realidad ello sería un error ya que de todo el trabajo se deduce que hace referencia tan sólo al legislador. Por ello lo situamos en un lugar intermedio entre ambas posiciones. Pasando al segundo grupo (concepción reducida), puede mencionarse a Silvestri que, al tratar un determinado tipo de sentencias de la Corte Constitucional italiana,23 escribe: “ In un primo senso generale e approssimativo si può dire che costituisce omissione legislativa la mancata emanazione de leggi ordinarie in funzione attuativa de istituti o principi contenuti nella carta costituzionale” . Observamos que la vulneración, en su opinión, se produce por la falta de emanación de ley ordinaria. A pesar de que ello ya supone una concreción respecto a posiciones anteriores, estimamos criticable por su vaguedad y exagerada amplitud la segunda parte de la definición. En efecto, no resulta correcto referirse a institutos o principios constitucionales sin explicación ulterior. Es más, la omisión inconstitucional sólo puede referirse a normas concretas y determinadas, 19 Sagües, Néstor Pedro, “ Inconstitucionalidad por omisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial” , Ius et Veritas. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 5, pp. 39 y ss. 20 Bidart Campos, Germán J., “ La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión” , Anuario Jurídico, México, UNAM, núm. VI, 1979, pp. 9 y ss. También en El derecho, Buenos Aires, t. 78, pp. 785 y ss. 21 Rodrigues Machado, Marcia, “ Inconstitucionalidade por omisso” , Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, núm. 30, diciembre de 1988, p. 42. 22 Mortati, Costantino, “ Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamento omissivi del legislatore” , en Problema di Diritto pubblico nell’attuale experienza costituzionale repubblicana. Raccolta di scritti, Milán, Giuffrè, vol. III, 1972. 23 Silvestri, Gaetano, “ Le sentenze normative della Corte Costituzionale” , Giurisprudenza costituzionale, 1981, pp. 1684 y ss.

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no a principios de corte general extraídos del sentido global de las prescripciones constitucionales con un método inductivo. En términos semejantes, aunque quizá más suscribibles, tenemos a Picardi, el cual, en un famoso homenaje al profesor Mortati,24 señaló que: per omissione del legislatore si intende una situazione caratterizzata, per un verso, da un precetto costituzionale che descrive un determinato comportamento del legislatore (emanare norme legislative di attuazione), per altro verso, un comportamento concreto del legislatore che contrasta, in tutto o in parte, con quello descritto dal precetto costituzionale.

Las alusiones al legislador y a la norma legislativa lo sitúan con claridad en este segundo grupo. Asimismo, vemos como altamente plausible la estructura interna de esta definición, presidida por una rigurosa lógica de causa a efecto. El profesor de Coimbra Gomes Canotilho es todavía más meridiano en su conceptualizacion. Así, en una importante obra,25 hoy superada en algunos de sus aspectos dado lo apegada que está a su tiempo, afirma: A omisso legislativa significa que o legislador no faz algo que positivamente lhe era imposto pela constituiço. No se trata, pois, apenas de um simples negativo no fazer; trata-se, sim, de no fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado. Já por esta definiço restritiva de omisso se pode verificar que a inconstitucionalidade por omisso, no seu estrito e rigoroso sentido, deve conexionarse com uma exigência concreta constitucional de acço (verfassungsrechtliche Handlungsgebote).

En otro trabajo26 dice que: “ entender-se-á, principalmente, mas no exclusivamente, como omisso legislativa inconstitucional, o no cumprimento de imposiçes constitucionais permanentes e concretas” . Más abajo completa lo dicho: “ A omisso legislativa existe quando o legislador no cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar 24 Picardi, Nicola, “ Le sentenze integrative de la Corte costituzionale” , en Aspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di C. Mortati., Roma, 1977, vol. IV, pp. 599 y ss. 25 Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituiço dirigente e vinculaço do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 331. 26 Ibidem, Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1993, pp. 1089 y ss.


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normas destinadas a actuar as imposiçes constitucionais permanentes e concretas” . Asimismo, entiende que existe esta omisión en caso de no cumplimiento de las que denomina “ ordens de legislar” , es decir, “ imposiçes concretas mas no permanentes” . Observamos que el concepto, uno de los más rigurosos que nos ofrece la doctrina y recogido por diversos autores brasileños, gira en torno a las imposiciones constitucionales concretas, sean permanentes o no, que se traducen en una exigencia de acción. Aun así entendemos que pueden recogerse otros datos también necesarios en la definición, tal y como reflejaremos en nuestra propuesta. En la doctrina española nos encontramos a Aguiar de Luque,27 el cual habla de “ violación constitucional provocada por la inactividad del órgano legislativo pese a la existencia de un mandato constitucional explícito al respecto” . Las críticas que hemos hecho a una excesiva inconcreción pueden ser reproducidas completándolas con ciertos elementos que deshacen un tanto la excesiva indeterminación de la propuesta. Nos referimos a la alusión al órgano legislativo y a un mandato constitucional explícito al respecto. Un talante similar hallamos en varias sentencias del Tribunal Constitucional español, como la 24/1982, en cuyo fundamento jurídico 3o. se lee: “ la inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace” . Por su parte, Villaverde Menéndez alude a un silencio legislativo que “ suponga la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución, medie o no una obligación constitucional de legislar” ,28 lo cual hay que completarlo con la idea de que ese silencio “ altera el contenido normativo de la Constitución” ,29 trayendo como consecuencia jurídica “ la existencia de una norma implícita que regula una materia, y semejante norma es contraria a la Constitución” .30 Con un concepto así se desconocen la mayor parte de situaciones de ineficacia del texto constitucional por no desarrollo, puesto que éstas no suelen modificar la Constitución sino privarla de plena eficacia. De esta forma, parece separarse de la idea de que la necesidad de 27 Aguiar de Luque, Luis, “ El Tribunal Constitucional y la función legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión” , Revista de Derecho Político, 1987, núm. 24, p. 25. 28 Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 7. 29 Ibidem, p. 3. 30 Ibidem, p. 73.

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desarrollo proviene de la misma vinculación de la Constitución, dado que esa necesidad queda reducida a los escasos supuestos de mutación constitucional. Además, el desvincularse de la obligación constitucional de legislar y, por lo tanto, de las que podemos denominar tesis obligacionistas, aporta esas dosis de inconcreción que venimos censurando. En la doctrina peruana Morón Urbina la conceptúa como “ la inacción legislativa en la reglamentación de los principios contenidos en el texto constitucional” .31 Al margen de cierta imprecisión con la que disentimos nos resulta poco acorde con la institución, tal y como señalamos anteriormente, la referencia a los principios constitucionales. También nos parece censurable el empleo del vocablo reglamentación, que lo entendemos con un concreto significado técnico-jurídico no circunscribible al campo de la inacción legislativa inconstitucional, aunque dicho empleo puede responder a una formación jurídica de diferente base y con precisiones terminológicas distintas. En el fondo de estas dos maneras, una amplia y otra más reducida, de concebir la naturaleza de la omisión inconstitucional quizá esté una postura diferente en cuanto a cómo y a quién debe llevar a cabo el programa y el proyecto de la norma básica y en cuanto al grado de responsabilidad que se adquiere en este elevado cometido. Sea como fuere, la generalidad que se observa en la postura “extensa” de la institución no la creemos de recibo dado que puede dar lugar a referirse a situaciones que en el fondo no son anticonstitucionales. Además, estimamos necesaria una concreción que a veces no se observa. En efecto, la falta de alusiones temporales y la no discriminación entre las prescripciones constitucionales son elementos que generan una inseguridad en una materia que, por mor de sus implicaciones y conexiones, tendría que ser tratada con una mayor precisión. Aunque, desde otro punto de vista, es posible pensar que la relatividad que envuelve al instituto es la que no sólo obliga sino la que también requiere un estudio de carácter no excesivamente preciso y concreto. Mas ésta no es nuestra opinión, tal y como mostramos a continuación.

31 Moron Urbina, Juan Carlos, “ La omisión legislativa como un caso de inconstitucionalidad” , Revista Jurídica del Perú, núm. III-IV, julio-diciembre de 1988, pp. 349 y ss.


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3. Propuesta Expuesto lo anterior estimamos como lo más acertado, habida cuenta la complicada penetrabilidad del tema, una definición que conduzca el instituto a la inactividad legislativa y que recoja los diversos elementos cuya concurrencia se muestra absolutamente necesaria para poder hablar de una auténtica vulneración de la norma básica, y no de una mera falta de proceder que se quede en el terreno de la simple omisión sin entrar en el campo de la inconstitucionalidad. La presencia de ambas ideas se torna, por lo tanto, irrenunciable. En este orden de cosas la inconstitucionalidad por omisión la conceptualizamos como la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación. Afirmado esto, procede un desglose de los términos de la definición propuesta para efectuar un insoslayable comentario de la misma que arroje luz sobre el contenido que le damos al instituto. Dos son, grosso modo, los elementos a destacar en la definición: la primera idea (falta de desarrollo) hace referencia a la omisión; el resto, haciendo una inicial visión global, alude a la inconstitucionalidad. Veámoslo.

A. La falta de desarrollo La falta de desarrollo la concebimos en un sentido un tanto amplio ya que abarca no sólo la total ausencia de legislación en ese punto conflictivo, sino también la presencia de una normativa parcial. Tal normativa parcial la entendemos con un doble cariz ya que puede hacer alusión a una realidad dual: a una regulación que se olvida de alguna parte inescindible de esa materia o a una que trata parcialmente a sus destinatarios, con la consiguiente vulneración del principio de igualdad. En todos estos supuestos estamos ante un no actuar que, siendo una decisión política, tiene consecuencias jurídicas (la inconstitucionalidad).32 32 Creemos irrelevante hacer distinciones terminológicas en este momento ya que silencio, abstención, inactividad, no hacer o inacción no son términos que en derecho constitucional tengan un sentido jurídico diferenciado. Una opinión contraria parece encontrarse en Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, op. cit., p. 40, nota 6.

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B. La inconstitucionalidad a. Inactividad del Poder Legislativo Pasando ya a lo que supone inconstitucionalidad hay que indicar, en primer lugar, que la antedicha falta de desarrollo la predicamos del Poder Legislativo que debe ser, en la distribución de funciones del Estado democrático de derecho, el encargado de emanar normas con rango de ley que desenvuelvan los preceptos constitucionales que requieran tal proceder. Parafraseando a Gomes Canotilho cabe indicar que si se toma como punto de partida el postulado democrático y el postulado del Estado de derecho la “actualizaço” de las imposiciones constitucionales presupone una reserva total de ley, en el sentido de que toda la conformación concretizadora tiene que ser una ley del Parlamento.33 En otro orden de consideraciones, no tiene sentido, como se ha hecho en alguna ocasión, tratar de determinar si la inercia del Poder Legislativo es consciente o inconsciente, es decir, voluntaria o no. Creemos que cuestiones de “ conciencia” de un órgano constitucional no son reconducibles al fenómeno jurídico, ni casi a ningún otro, aunque sí pueden influir en las dimensiones de la responsabilidad política, eso sí, tras un proceso de individualización. Ir más lejos en este sentido excede de las finalidades de este trabajo. El Poder Legislativo posee, en el Estado democrático, total legitimidad para llevar a cabo el desarrollo de las disposiciones constitucionales dado que es elegido directamente por el pueblo cuando éste se encuentr ejerciendo su soberanía a la hora de votar. En España se ha dicho, y de forma acertada, que “ si las Cortes Generales representan al pueblo español y éste es, de acuerdo con el apartado segundo del artículo 1o. de la propia Constitución, el titular de la soberanía nacional, la conclusión evidente es que las Cortes Generales, como institución, encarnan esa misma soberanía nacional, son el órgano en el que esta soberanía se concreta y expresa” .34 Los otros poderes estatales ostentan una legitimidad que po33 Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituiço dirigente e vinculaço do legislador, op. cit., p. 26. 34 Solé Tura, Jordi y Aparicio Pérez, Miguel A., Las Cortes Generales en el sistema constitucional, 2a. ed., Madrid, Tecnos, 1988, p. 177. Esto habría que matizarlo indicando que la verdadera expresión de la titularidad de la soberanía popular se halla en el momento constituyente. La Constitución, así, objetivará la soberanía. Durante la vigencia


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dríamos denominar indirecta, por contraponerla a la directa que pertenece al Legislativo.35 El sistema parlamentario no sólo engloba los esquemas formales del tradicional Estado de derecho, sino que también posee una carga material proveniente de sus mismos orígenes anglosajones (idea del rule of law, en la que se construye el proceso político de legislación a imitación del proceso judicial y en la que el derecho parte del derecho judicial, de la experiencia de injusticia que tiene el pueblo, en contraposición a la imposición unilateral del soberano en la inicial teoría del Estado de derecho alemana). El Parlamento es, según decía Fischbach en el tormentoso periodo de entreguerras, “ el crisol donde se funden y armonizan los intereses y aspiraciones de las diferentes clases del pueblo” .36 Al genuino producto del Parlamento, la ley, norma que “ todo lo puede” respetando los límites constitucionales, le corresponde ser el vehículo que lleve a cabo el desarrollo constitucional, el recipiente que lo contenga, además de ser expresión de la voluntad popular y fuente privilegiada e insustituible. En un sistema en el que impere la democracia y el Estado de derecho resultan desfasadas las palabras de Kirchmann, tributarias de otra época: “ La ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabiduría del legislador y a la pasión del déspota” .37 Asimismo, la visión de Leibholz, menos radical pero igualmente crítica con la ley, creemos que no incide en nuestra particular problemática, aunque sí es una verdad desde otra perspectiva.38 Por lo tanto, a los efectos de la inconstituciona-

de la Constitución la soberanía se ejercerá en las elecciones, pero no habrá manifestaciones de la titularidad de dicha soberanía. 35 Otto Bachof no es de esta opinión al estimar, hablando del presunto carácter antidemocrático del Poder Judicial, que “ el juez no es menos órgano del pueblo que todos los demás órganos del Estado” . Y añade: “ La alusión a la falta de inmediatez de su comisión por el pueblo no constituye un argumento convincente ante el hecho de que también el gobierno, el presidente, los funcionarios, cuentan solamente con un mandato indirecto del pueblo; el mismo Parlamento no puede ser considerado como directamente comisionado más que bajo un aspecto muy relativo, ya que su composición está de hecho mucho más ampliamente mediatizada por los partidos” , Bachof, Otto, Jueces y Constitución, Madrid, Civitas, 1985, p. 59. 36 Fischbach, Oskar Georg, Derecho político general y constitucional comparado, 2a. ed., Barcelona, Labor, 1934, p. 77. 37 Kirchmann, Julius Hermann von, La jurisprudencia no es ciencia, 3a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 27. 38 Este autor considera que la ley es una amenaza para la libertad en el moderno Estado

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lidad por omisión, parece imponerse la visión clásica de la norma legal dentro del Estado constitucional, lo que nos hace dirigir la mirada en exclusiva hacia el Poder Legislativo. A pesar de ello, a nadie se le escapa la actual distorsión del clásico reparto de funciones y competencias entre los poderes constituidos. La creciente complejidad de la realidad y el dominio de una sólida mayoría parlamentaria gubernamental, respaldada por un partido o coalición, son dos importantes razones explicativas de la expansión del Ejecutivo a costa del Parlamento. Dicho estado de cosas puede menguar la legitimidad racional-democrática de actuación de los órganos estatales. Pero no cabe duda de que la realidad se nos presenta así, por lo que habrá que considerar nuevas responsabilidades del Ejecutivo en el desenvolvimiento constitucional, aunque estas responsabilidades, a nuestro juicio, no resultan articulables, jurídicamente hablando, de manera suficiente para ser exigidas por los hipotéticos mecanismos que controlan la inconstitucionalidad por omisión. Por lo tanto, y como el Parlamento conserva su fuerza para reaccionar ante el reproche que el órgano de justicia constitucional le haga a causa de una situación de omisión vulneradora de la carta magna, circunscribimos el ámbito de la inconstitucionalidad por omisión al campo de actuación, o, mejor dicho, de inactuación del Poder Legislativo. Un supuesto discutible se plantea cuando al encontrarse en marcha un procedimiento legislativo al mismo tiempo, se produce una fiscalización de una inactividad vulneradora de la norma básica a causa del no desarrollo del precepto que intenta desarrollarse en ese procedimiento legislativo abierto y todavía no finalizado. Nuestra opinión es que la fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión debe continuar en la medida en que no se sabe cómo acabará el susodicho procedimiento y si al término del mismo va a tener posibilidad de eficacia plena la disposi-

democrático de partidos, Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971, pp. 15 y ss. También Bachof incidirá en la cuestión al señalar que “ la ley, en otro tiempo escudo de la libertad y del derecho, se ha convertido hoy precisamente en una amenaza para estos bienes” , por mor de la transformación de su función “ en la medida en que la ley se convirtió en un medio para la realización de cambiantes fines políticos” , Bachof, Otto, Jueces y Constitución, op. cit., pp. 48, 49 y 51.


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ción constitucional de que se trate porque la legislación emanada puede resultar altamente defectuosa en ese sentido. b. Periodo temporal excesivo En segundo lugar, la inactividad debe conectarse a un periodo excesivamente prolongado. Aquí se encuentra la gran relatividad de la institución y la necesidad de un proceder casuístico que analice individualmente las circunstancias de cada supuesto, lo cual puede traducirse en diferentes posiciones en función del caso, aunque en apariencia haya similitud desde el punto de vista técnico. Los preceptos constitucionales que necesitan desarrollo no contemplan, salvo casos especiales como el artículo 117.1 de la Bonner Grundgesetz (y aún éste con un carácter indirecto), perentorios plazos en los que deban actuar los poderes constituidos, sino que conceden libertad a éstos para llevar a cabo su proyecto jurídico-político. Ello no parece que pueda ser de otro modo habida cuenta la necesaria libertad de conformación que debe tener la mayoría parlamentaria nacida de las elecciones para dar efectividad a su programa de actuación. Mas esto no puede retrasar sine die la realización del texto constitucional. Por eso, con el objeto de tener presente y compatibilizar ambas verdades, nos expresamos de forma abierta en la definición respecto al tiempo que debe transcurrir para dar efectividad a aquellas partes de la Constitución que lo necesitan. “ Durante un tiempo excesivamente largo” es una expresión que permite modulaciones, que puede entenderse como un tiempo irrazonablemente largo, y que a priori carece de concreción, por lo que queda en manos del órgano competente determinar si ha transcurrido o no ese tiempo teniendo presente las diversas circunstancias que existan, circunstancias de variada naturaleza.39 No se nos escapan las altas dificultades de esta labor, que va no sólo a frisar sino también a traspasar el terreno de lo jurídico, recibiendo las influencias de los fenómenos políticos. Pero por ello no estamos admitiendo la presencia de inseguridad jurídica en la definición. El decurso histórico y el contexto reinante en el momento de efectuar la fiscalización 39 Señala Morón Urbina que la inconstitucionalidad no se produce a partir del día inmediato posterior a la vigencia constitucional “ sino sólo a partir del transcurso de tiempo que hace incurrir al legislador en una inacción reprochable” , Morón Urbina, Juan Carlos, “ La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico” , Revista Peruana de Derecho Constitucional, 1999, núm. 1, p. 462.

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determinarán, junto a la propia naturaleza de las cosas, su mismo resultado. La transcendencia del instituto no desarrollado también incidirá en la modulación del plazo. Semejantes obstáculos tienen que ser asumidos por la hermenéutica constitucional, en la que, “ además de los principios generales de interpretación, se requieren conocimientos técnicos muy elevados, y de un alto grado de sensibilidad jurídica, política y social” .40 Pese a introducir estas dosis de moderación, que quizá sean de realismo, no hay que olvidar que la necesidad de desarrollo y las circunstancias que lo retardan no son intereses equivalentes que tengan que ser ponderados como en una situación exclusivamente política, sino que en virtud de las exigencias del derecho uno es el principio (necesidad de desarrollo) y otro es la excepción (retraso en ese desarrollo). Por lo tanto, la excepción si quiere imponerse necesita justificación. c. Preceptos de obligatorio y concreto desarrollo: los encargos al legislador En tercer lugar, la aludida falta de desarrollo la referimos a los preceptos constitucionales que requieren tal proceder de una forma concreta. No todas las normas constitucionales poseen el mismo carácter jurídicamente hablando, de manera que pueden establecerse distintas tipologías en función de diferentes criterios. De este modo, unas normas, dada su formulación, se nos presentan como una suerte de encargos constitucionales o encargos al legislador, esto es, como exigencias constitucionales de desarrollo ulterior. El concepto de encargo al legislador que proponemos es el siguiente: norma constitucional de eficacia limitada que, dada la previsión explícita o implícita en ella contenida, resulta de obligatorio y concreto desarrollo para que cobre eficacia plena. Son normas, como acabamos de decir, de eficacia limitada que requieren una actividad para completar esa eficacia a la que está destinada toda norma. Con estas expresiones queremos referirnos a una articulación técnica respecto al modo de presentarse el precepto, articulación que no aporta connotaciones materiales y que produce que nazca una obligación que pesa sobre el legislador. Dicha exigencia de desarrollo posterior puede ser tanto explícita como implícita, pero siempre tiene que ser evidente su carácter impera40 Fix-Zamudio, Héctor y Carpizo, Jorge, “ Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano” , La interpretación constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 21.


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tivo, que habrá que presumir si la disposición no presenta el carácter facultativo de manera expresa. Evidentemente, hay otro tipo de normas constitucionales que dada su incomplitud puedan ser desarrolladas, lo cual puede resultar muy conveniente. Incluso no resulta descabellado decir que toda norma constitucional es susceptible de ser desarrollada. Pero en este momento hablamos de aquéllas cuyo desarrollo es obligatorio en virtud de su misma formulación. Por ello, se recoge en la definición ofrecida de omisión inconstitucional esta idea de obligatoriedad con el objeto de subrayar la vinculación que pesa sobre los poderes constituidos respecto a dotar de eficacia a tales normas. Asimismo, introducimos la nota de la concreción para aclarar que no se está ante principios constitucionales de carácter general, los cuales no pretenden tener determinada legislación de desarrollo sino que lo que realmente buscan es conseguir vigencia en todo el ordenamiento y ser cumplidos en las distintas aplicaciones de la ley fundamental. Estos encargos al legislador son preceptos calificados por parte de la doctrina como un género de “ normas incompletas” y que requieren para su eficacia la interpositio legislatoris. Gracias a ello se concretará su sentido general, se les dará complitud y se realizarán las previsiones de los constituyentes. No en vano la Constitución es una norma, pero con unas funciones y finalidades que la caracterizan y especifican. Por tal motivo, no agota la regulación de las materias que aborda sino que abre un puente a los poderes constituidos para el cumplimiento del programa constitucional y su ajuste a la concreta situación del tiempo histórico que esté transcurriendo. La Constitución debe ser, en este sentido, “ abierta” merced a las denominadas cláusulas openended. Hemos dicho que este tipo de normas constitucionales son ante todo una articulación técnica. Por lo tanto, normas constitucionales de diverso tipo, en función de una perspectiva material, pueden presentarse con esta forma de encargo al legislador. Importantes son los casos, citados ahora como un mero ejemplo, de un derecho fundamental que no sea de primera generación y de una norma de organización esencial que no consume la regulación. Consideramos más completo el análisis que hemos hecho con base en la existencia de normas de eficacia limitada que otro, realizado por algún autor, que gire en torno a normas constitucionales exigibles y no exigibles, cuyo elemento de diferenciación estriba en la posibilidad de aplicación directa por mor del contenido de la misma norma. De esta forma,

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la omisión inconstitucional se produciría con carácter exclusivo respecto a los preceptos no directamente exigibles. Frente a ello creemos que a pesar de que el contenido de una norma sea lo suficientemente “ denso” como para posibilitar su aplicación directa ello no tiene que significar, en todo caso, que posea una eficacia total y una plenitud acorde con la voluntad de los constituyentes. Por ello, puede también requerir y no sólo posibilitar un desarrollo ulterior. Es el caso de un derecho fundamental que será tomado en cuenta por un órgano aplicador para la resolución de un caso concreto pero que necesitará una ley posterior para una plena efectividad y una mayor protección. La presencia de un encargo al legislador para que se produzca una omisión inconstitucional es esencial porque una omisión tendrá relevancia jurídica sólo cuando exista un precepto jurídico que establezca una conducta y precisamente dicha omisión lesione tal precepto. La omisión pasa así, como señala Stahler, de un “ no hacer nada” a un “ no hacer algo” , siendo ese algo lo que espera el orden jurídico.41 No se fundamenta en la no realización de una acción arbitraria sino en la no realización esperada, debida,42 de manera que el centro de toda discusión acerca del problema de la omisión del legislador es el encargo constitucional, que resulta vinculante.43 Hasta ahora hemos visto, al margen de la inactividad del Poder Legislativo, dos de los elementos esenciales de la definición: el encargo al legislador, contenido en una norma constitucional que es de eficacia limitada, y el paso del tiempo que determina el fraude constitucional. Los dos son imprescindibles. Uno sin el otro deja sin sentido a la inconstitucionalidad por omisión. d. Ineficacia de la norma constitucional En cuarto y último lugar, tenemos la parte final de la definición propuesta más arriba, que alude a la ausencia de eficaz aplicación de las 41 “ Das Unterlassen wird dadurch vom nichts tun zum etwas (das die Rechtsordnung erwartet) nicht tun” , Stahler, Konrad, Verfassungsgerichtliche Nachprüfung gesetzgeberischen Unterlassens, tesis doctoral, Munich, 1966, p. 1. 42 Seufert, Leo, Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote des Grundgesetzes und ihre verfassungsgerichtliche Durchsetzung. Ein Beitrag zum Problem des gesetzgeberischen Unterlassens, tesis doctoral, Würzburg, 1969, pp. 38 y 39. 43 Ibidem, p. 106.


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normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo a causa de la inactividad del Poder Legislativo. Estamos aquí ante la consecuencia de todo lo anterior: la existencia de unas normas del texto fundamental que requieren interpositio legislatoris unida a la dejación del órgano encargado de tal interpositio trae como resultado la falta de eficacia de aquellas normas o una eficacia minorada. Esta característica de la eficacia es uno de los fundamentos de la lógica jurídica de las normas, las cuales no nacen para cumplir un mero requisito de existencia en el seno del ordenamiento sino que se originan con la sólida intención de tener reflejo aplicativo en la sociedad y, de esta forma, cumplir su ratio essendi principal al regular de modo real la convivencia. Como afirma Morón Urbina “ el valor eficacia constitucional exige incorporar al sistema el control a las omisiones constitucionales de las autoridades, y en particular las del legislador” .44 Concebimos como rasgos de una norma totalmente diferentes el de la validez y el de la eficacia,45 los que, aunque se influyen de manera recíproca, no son interdependientes y poseen vida propia (una norma puede ser válida y no eficaz, y viceversa). Spagna Musso apunta que “ una norma giuridica se costantemente disapplicata, e quindi inoperante, no per questo è giuridicamente inesistente” .46 Quien niega la eficacia de un precepto jurídico incumpliéndolo no tiene por qué rechazar su validez, aunque es forzoso reconocer que una norma dotada de la más absoluta ineficacia acaba siendo un sinsentido que influirá sobre la validez y que hay que desterrar,47 salvo que poderosas razones extrajurídicas muevan a lo contrario. Éste es uno de los razonamientos que nos hacen pensar en un

44 Morón Urbina, Juan Carlos, “ La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico” , op. cit., p. 460. 45 Sobre la problemática general de la relación entre validez y eficacia puede verse Spadaro, Antonino, Limiti del giudizio costituzionale in via incidentale e ruolo dei giudici, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1990, pp. 45 y ss. 46 Spagna Musso, Enrico, “ Appunti per una teoria giuridica dell’anomia costituzionale” , en Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Milán, Giuffrè, 1977, vol. I, p. 284. 47 De ahí lo criticable que resulta afirmar que hay normas (las programáticas, que nosotros no aceptamos) cuya validez es plena, pero que mientras no se desarrollen no producen efecto alguno y los órganos de aplicación del derecho no las pueden aplicar, v. gr., Quiroga Lavié, Humberto, Derecho constitucional, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978, pp. 140 y 142.

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auténtico fraude constitucional en algunos de los posibles supuestos de inconstitucionalidad por omisión. Una postura fáctica en este tema, como la sostenida por Ross,48 llevaría a una identificación entre validez y eficacia, constatándose aquélla después del nacimiento de la norma. Ello no lo consideramos de recibo, puesto que la validez, como queda dicho, es independiente de la eficacia, dado que está en función de la competencia del órgano que la dicta, el procedimiento que se sigue y la materia regulada. En cambio, “ la eficacia de las normas se refiere exclusivamente al cumplimiento real de derecho en el seno de la sociedad... Básicamente la eficacia consiste en la conformidad o adecuación de la conducta de los destinatarios con lo que la norma prescribe” .49 Falta de desarrollo imposibilitará a los ciudadanos cumplir con el precepto constitucional, y no precisamente por un hipotético desacuerdo con su contenido sino por la carencia de regulación. Esta última parte de la definición que ahora estamos comentando también busca una finalidad delimitadora. En efecto, cuando decimos que la inactividad del Legislativo respecto a normas constitucionales que exigen tal actuación provoca la ineficacia de estas últimas queremos excluir aquellos casos en los que, pese a la ausencia de un adecuado desarrollo, el precepto constitucional tiene una vigencia tan efectiva que cumple las previsiones constitucionales en cuanto a su aplicabilidad. Se podría decir que realmente goza de complitud, esto es, posee eficacia plena. Las razones pueden ser diversas: su misma formulación, la dimensión aplicativa que le den los tribunales, mayor aceptabilidad social, etcétera. Por lo tanto, no habrá en este tipo de supuestos omisión inconstitucional, aunque no se nos escapa la dificultad de encontrar en la práctica una situación de este tipo sin el apropiado desarrollo posconstitucional. Incluso si se encuentra tal situación, la ausencia de base legal posibilitaría la alteración de estos criterios aplicativos con lo que retornaría el fraude de la Constitución y la omisión inconstitucional. Lo dicho deja de nuevo patente la necesidad de actuar de modo casuístico en la solución práctica de los hipotéticos supuestos de omisión inconstitucional. Esta última idea se refuerza aún más si se piensa que todo precepto constitucional por el hecho 48 Ross, A., “ El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural” , El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1969. 49 Segura Ortega, Manuel, Teoría del derecho, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1991, p. 143.


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de serlo ostenta cierta eficacia, como la que viene producida por ayudar al aplicador del derecho a la hora de interpretar éste de conformidad con la Constitución. En definitiva, como idea recopilatoria final, la inactividad del legislador, el paso del tiempo generador de fraude constitucional, la exigencia constitucional de actuar y la ineficacia, centro de nuestra propuesta, son las claves de bóveda de la vulneración de la carta magna por omisión. 4. Delimitación negativa Puede decirse que la configuración negativa de un concepto, esto es, fijar en qué se diferencia de otros de posibles rasgos similares, es exigencia del raciocinio humano, máxime cuando tal concepto entra en el dominio de lo abstracto, incluso de lo arcano. En la figura que analizamos semejante forma de actuar nos será de utilidad. Procedamos a ello. A. Omisión legislativa “simple” La primera diferenciación la podemos establecer respecto a aquella ausencia de desarrollo legislativo de un precepto constitucional que todavía no presenta los rasgos necesarios para reputarse inconstitucional. Nos referimos a situaciones en las que la falta de paso de tiempo, medido, tal y como se indicó, en función de las circunstancias y del contexto sociopolítico, da lugar a que el retardo del órgano legislativo entre dentro de la legítima libertad de conformación del proyecto constitucional por parte de los poderes constituidos, con especial peso específico del partido(s) vencedor(es) en las correspondientes elecciones, cosa absolutamente defendible si se respetan los límites constitucionales y legales.50 Claro está que una situación así puede llegar a convertirse en inconstitucional con el paso del tiempo, que es un elemento que habrá que valorar, como sabemos, caso por caso en función de las diversas circunstancias que rodeen el supuesto de que se trate. Asimismo, y desde otro punto de vista, una omisión legislativa hace referencia a una realidad más amplia que la comprendida en la omisión inconstitucional, la cual es uno de los casos que integran aquélla y cuya 50 Recordemos que “ la democracia, especialmente la de tipo parlamentario, es por naturaleza un Estado de partidos” , Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, 15a. ed., México, Editora Nacional, 1979, p. 464.

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rasgo más sobresaliente es la nota de la inconstitucionalidad, que viene determinada por la concurrencia de los elementos analizados con anterioridad. Por lo tanto, habrá omisiones legislativas que no sean omisiones inconstitucionales. En cambio, éstas siempre estarán incluidas en la categoría de omisiones legislativas. B. Omisión de normación A pesar de que nos encontramos en el epígrafe correspondiente a la delimitación negativa de la inconstitucionalidad por omisión, esto es, de aquello que no es omisión vulneradora de la ley fundamental, hemos optado por introducir aquí este subapartado que alude a algo que no es propiamente contrario a la omisión inconstitucional, pero en la medida en que también ayuda a la pretensión buscada en el presente ensayo (el esclarecimiento del concepto), resulta procedente en este lugar. Con la expresión “ omisión de normación” se alude a una situación de amplios perfiles, que hay que caracterizar, asimismo, con amplitud. Una aproximación a su concepto sería el no desarrollo normativo cuando éste resulta obligatorio, sin ulteriores especificaciones. Así las cosas, los supuestos que engloba dicho fenómeno son de lo más diversos. Uno de ellos es la omisión legislativa o ausencia del obligatorio dictado de normas con rango de ley, a la que acabamos de aludir. Y un tipo de omisión legislativa es la omisión inconstitucional, que se produce, como queda dicho dos párrafos atrás, cuando a aquélla se le suman las notas vistas en la definición propuesta de inconstitucionalidad por omisión. Por lo tanto, ésta se presenta como uno de los casos que entran en el ámbito de la omisión de normación. Las dos únicas conexiones entre ambas inactividades vendrían por la obligación de desarrollo normativo y por el incumplimiento de dicha obligación. La llamada ilegalidad por omisión sería un supuesto de omisión de normación diferente a la omisión inconstitucional. En España ha querido verse en algún momento que el incumplimiento de una obligación de desarrollo legislativo contenida en una ley orgánica es una omisión inconstitucional. Esto no es, ni mucho menos, una inconstitucionalidad por omisión sino una ilegalidad por omisión, siempre y cuando se acepte una superioridad jerárquica de la ley orgánica sobre la ley ordinaria, pues de lo contrario (diferencia entre ley orgánica y ordinaria con base sólo en el principio de competencia) parece que tampoco podría hablarse de ile-


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galidad por omisión (al no haber superioridad no surgiría la obligación de desarrollo), sino de simple laguna. C. La idea de laguna La figura de la laguna, vocablo trasplantado al mundo del derecho por el recurso a una metáfora, ha sido objeto de un tratamiento abundante en la ciencia jurídica desde perspectivas diferentes y teniendo en mente los diversos procedimientos de integración da las mismas.51 Quizá la concepción predominante sea aquella que refiere las lagunas a la ley o a las normas en concreto y no al ordenamiento jurídico en su conjunto, del cual se predica una plenitud que sumada a las hoy más que discutibles unidad y coherencia forman las características de ese ordenamiento. La plenitud se ha argumentado desde posiciones varias. Así, según unos autores, lo no regulado no entra dentro del campo del derecho sino que es indiferente para él y pertenece a los dominios de lo extrajurídico (Bergbohm, “espacio jurídicamente vacío”).52 Para otros, partiendo de que las normas prohíben u obligan a determinado comportamiento, lo no regulado significa que está permitido o que no es obligatorio, en una lógica argumentación a sensu contrario (“teoría de la norma general exclusiva”).53 Finalmente, se dice que la plenitud significa que el derecho es capaz de colmar las lagunas existentes aportando una solución al hecho no regulado (es el caso de P. Virga en su Diritto costituzionale).54 Este último planteamiento, que es el más extendido, nos lleva a la autointegración y a la heterointegración, y se encuentra reforzado por el deber inexcusable de resolver que sujeta a los jueces. Asimismo, su51 Arce y Florez-Valdés, Joaquín, Los principios generales del derecho y su formulación constitucional, Madrid, Civitas, 1990, p. 27. 52 Bergbohm, Karl, Jurispridenz und Rechtsphilosophie, 1892; Romano, Santi, Osservazione sulla completezza dell’ordinamento statale, Módena, 1925. Citados ambos por Norberto Bobbio en su Teoría general del derecho, Debate, 1991, p. 230. 53 Zitelmann, E., Lücken im Recht, Leipzig, 1903; Donati, Donato, Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico, Milán, 1910. Mortati recoge esta postura e indica que el ordenamiento jurídico es completo, estando excluida la posibilidad de lagunas. Él habla de “ norma di chiusura” , Mortati, Costantino, Istituzioni di diritto pubblico, Padua, CEDAM, 1969, vol. I, p. 338. 54 “ Pertanto potrà, se mai, parlarsi di lacune della legge, como imperfezione o insoddisfazione del diritto positivo rispetto alla disciplina dei rapporti sociali, no già di lacune dell’ordinamento, perchè non esistono ipotessi per le quali una regolamentazione occorra e non si possa trovare” , Virga, Pietro, Diritto costituzionale, 3a. ed., Palermo, Edizioni Universitarie, 1955, p. 407.

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pone una superación de la idea de plenitud del positivismo estatalista, visto en otras épocas como panacea de los males o de los defectos del derecho. Desde este punto de vista, una laguna sería una ausencia de regulación en un supuesto de hecho que es merecedor de ser disciplinado jurídicamente. De ello se colige la existencia de situaciones integradas en las relaciones sociales que no son relevantes para el derecho, por lo que no deben ser objeto de su consideración. En este sentido se expresa Larenz cuando afirma que la expresión laguna alude a un estado incompleto, una cuestión que, conforme a la concepción de la comunidad jurídica y cultural de cada momento, necesita tal regulación.55 Al lado de esta especie de lagunas, denominadas por Zitelmann “ propias” , tenemos aquellas consistentes en la incompleta regulación de una materia considerada en su conjunto y que son calificadas por el autor anterior como “ impropias” . Este esquema puede ser trasladado al ámbito de la Constitución, aunque con las necesarias y pertinentes matizaciones dada la trascendencia jurídica y política de la norma fundamental. Con esto presente, Wróblewski estima que las lagunas constitucionales se individualizan por la misma peculiaridad de las funciones de interpretación constitucional: la función de orientación, la función de aplicación y la función de control.56 En principio, para aceptar las lagunas “ propias” en la Constitución hay que partir de un concepto material de la carta magna, que exija determinados contenidos mínimos. Sería el concepto “ ideal” de Constitución del que hablaba Schmitt en su Teoría de la Constitución57 y que es hoy perfectamente suscribible desde los postulados de la democracia.58 Con relación a la integración de las lagunas constitucionales, ésta debe hacerse sin recurrir a normas de la legislación ordinaria, en el caso de utilizar la analogía,59 o acudiendo a los principios constitucionales, en el supuesto de 55 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1994, p. 363. 56 Wróblewski, Jerzr, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Civitas, 1985, pp. 93 y ss. Ello no significa que la interpretación constitucional no forme parte del género de la interpretación jurídica, Carbone, Carmelo, L’interpretazione delle norme costituzionali, Padua, 1951, pp. 10-12. 57 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982, pp. 58 y ss. 58 Aragón, Manuel, Constitución y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 25 y ss. 59 La técnica de la analogía se resume perfectamente en el aforismo latino “ in casibus omissis deducenda est legis ratio a similibus” , o sea, “ en caso de omisión de ley, se deduce la disposición de leyes semejantes” .


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emplear el recurso a los principios generales del derecho. Asimismo, y al margen de lo anterior, el órgano de control de la constitucionalidad también puede originar lagunas con su actuación y con sus declaraciones de nulidad. Esto ha sido estudiado por la doctrina alemana con relación a las llamadas “ lagunas de colisión” (Kollisionslücke).60 Realizada esta visión general de la institución de la laguna parecen evidentes diversos rasgos diferenciadores y también similares respecto a la omisión inconstitucional. Evidentemente, respecto a la laguna “ propia” , ninguna conexión puede establecerse dado el concepto que hemos ofrecido. En efecto, dicho concepto parte de la falta de desarrollo de un precepto existente en la Constitución y la laguna “ propia” supone la inexistencia en la norma suprema de determinado contenido exigido por una perspectiva material, el cual, al no existir, no puede ser desarrollado. En este sentido se expresa el profesor Miranda cuando dice que “ as lacunas so situaçes constitucionalmente relevantes no previstas” y “ as omisses legislativas reportamse a situaçes previstas” .61 Los problemas, por tanto, se plantean con las lagunas “ impropias” . Las conexiones están en la ausencia de una regulación completa que causa distorsiones o imposibilita la aplicación o la plena eficacia de una figura. Nos movemos en los predios de la inactividad y de la inercia de los poderes públicos, que dan lugar a que materias que requieren ser disciplinadas jurídicamente, cuando menos de una forma suficiente, carezcan de tal regulación. Mas estas similitudes no deben oscurecer las divergencias que es posible encontrar. En este sentido es forzoso traer a colación las tres diferencias que señala Mortati: en primer lugar, la omisión, a diferencia de la laguna, es producto del incumplimiento de una obligación; en segundo lugar, las omisiones son siempre el resultado de un acto de voluntad, “ mentre le lacune potrebbero verificarsi in modo involontario” ; finalmente, y como diferencia esencial, la sentencia que aborda una laguna cumple una función de complemento del ordenamiento jurídico, frente a la que declara la inconstitucionalidad de una omisión, que puede dar lugar a su vez a una laguna.62 Consideramos acertadas en líneas generales las referidas consideraciones del profesor italiano, aunque entendemos que el acento habría que ponerlo en la 60 Knittel, “ Die verfassungsgerichtliche Normenkontrolle als Ursache von Gesetzeslücken” , Juristenzeitung, 1967, pp. 79 y ss. 61 Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, op. cit., vol. II, p. 270. 62 Mortati, Constantino, “ Appunti per uno studio...” , op. cit., p. 927.

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primera y no en la última ya que aquélla, es decir, que la omisión es producto del incumplimiento de una obligación y la laguna no, nos parece la diferencia básica al no poder admitirse la existencia de una obligación del legislador de regular todos los supuestos merecedores de consideración jurídica y respecto a los cuales se produce la laguna de la ley. Por contra, como ya hemos visto, sí existe la obligación de desarrollar las normas constitucionales que así lo exijan. Asimismo, no vemos muy clara la última distinción que gira en torno a los diferentes efectos de las sentencias que tratan una y otra institución, de tal manera que la que declara la inconstitucionalidad de una omisión puede dar lugar a una laguna. No creemos que una laguna tenga su origen en una declaración judicial de inconstitucionalidad sino que es algo anterior a ella y cuya existencia es independiente de la labor de la judicatura, aunque ésta, con su actuación, la haga más evidente. En este sentido, una omisión inconstitucional no se traduce necesariamente en una laguna, puesto que el incumplimiento de una obligación de desarrollo de la norma fundamental no supone un vacío en la legislación al existir la posibilidad de que la normativa preconstitucional en la materia siga en vigor al ser acorde con el contenido de la carta magna. A mayor abundamiento, cabe entender que una laguna “ impropia” constitucional no impide la plena eficacia aplicativa de una norma del texto fundamental porque la praxis, en un sentido lato, colma dicho vacío aportando la debida efectividad al precepto. Frente a esto tenemos a la omisión inconstitucional que, tal y como la hemos definido anteriormente, supone la ineficacia de la disposición constitucional. Si ésta realmente fuera eficaz pese a la ausencia de desarrollo adecuado no estaríamos ante una inconstitucionalidad por omisión, tal y como se indicó más arriba. Pese a lo dicho, existen autores que no diferencian ambos institutos al entender que no son fenómenos diversos. Es el caso del jurista italiano Silvestri,63 del costarricense Hernández Valle,64 de la española Ahumada Ruiz65 o de su compatriota Ezquiaga que, al analizar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, identifica diversas situaciones en las que Silvestri, Gaetano, “ Le sentenze normative della Corte Costituzionale” , op. cit. Hernández Valle, Rubén, Derecho procesal constitucional, San José, Juricentro, 1995, p. 348. 65 Ahumada Ruiz, Ma. Ángeles, “ El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 8, enero-abril de 1991, pp. 178 y ss. 63 64


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dicho Tribunal reconoce la existencia de una laguna, entre las cuales se halla, sin más especificaciones, el no desarrollo por el legislador de una previsión constitucional.66 D. Inactividad de la administración También resulta de interés en una conceptualización negativa de nuestro instituto abordar, aunque sea someramente, la distinción con el no actuar de la administración, base del estudiado tema del silencio administrativo. El derecho administrativo recoge diversas obligaciones de actuar de la administración, que van desde la genérica prestación de servicios públicos hasta la necesidad de dictar el acto administrativo requerido por un particular. Al mismo tiempo, y en ocasiones, prevé consecuencias a la omisión de esas obligaciones, que también van desde la no menos genérica responsabilidad de la administración hasta el tema del silencio administrativo, ya positivo, ya negativo. Mas esto no lo consideramos conectado con la figura de la inconstitucionalidad por omisión, salvo la idea general de incumplimiento por parte de un órgano público de un deber positivo de actuar que tiene consecuencias jurídicas. Esta falta de conexión la afirmamos no sólo porque las concretas imposiciones de actuar de la administración no son de origen constitucional, al que se reserva el enunciado de los principios generales de actuación administrativa, sino también por la radical diferencia entre los principios globales rectores del proceder del Ejecutivo y del Legislativo. El punto de partida para ver esta diferencia de principios rectores es el mismísimo principio de legalidad, clave de bóveda del llamado Estado de derecho, principio que en su más primigenio sentido aparecía referido a la administración. Ésta, gracias a semejante principio y a diferencia de lo que ocurría en épocas pasadas, surge en virtud del derecho y no por obra de ningún soberano personal. En tal sentido se expresa Merkl al afirmar que “el derecho administrativo no es condicio sine qua non para la existencia de la administración, sino más precisamente condicio per quam”.67 66 “ Una fuente clásica de lagunas en el ordenamiento es la falta de desarrollo legislativo de previsiones formuladas en textos legales jerárquicamente superiores que imposibilitan su ejercicio efectivo. Es el típico caso de laguna técnica” (Ezquiaga Ganuzas, F., La argumentación en la justicia constitucional española, Oñati, IVAP, 1987, p. 40). 67 Merkl, Adolf, Teoría general del derecho administrativo, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1953.

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La administración, en virtud de semejante esquema, y dejando de lado construcciones ya superadas, como las de Stahl y de Meyer, va a estar vinculada positivamente a la legalidad. Ello significa que solamente podrá actuar cuando el ordenamiento jurídico se lo posibilite o, por utilizar terminología de Hauriou, cuando esté amparada por el “ bloque de la legalidad” , el cual se corresponde al “ principio de juridicidad” del citado Merkl, verdadero promotor de esta doctrina tal y como la hemos recibido. De esta forma, será necesaria para una actuación una norma que así lo establezca expresamente. Así también lo concibe García de Enterría: “ El derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa” .68 En suma, sólo podrá hacer aquello que le está permitido. Frente a este esquema tenemos al Poder Legislativo, poseedor, en un Estado democrático de derecho, de una legitimidad directa, producto de ese papel de representante de un pueblo que detenta la soberanía. La teoría de la representación, por medio de la cual lo hecho por el representante se imputa al representado, encuentra aquí su más elevado ejemplo en el derecho público y su consagración más transcendental. El Parlamento, respetando los límites constitucionales, todo lo puede y su producto, la ley, tiene una fuerza incontestable, además de aparecer como expresión de la voluntad popular, palabras éstas que tienen su origen en la construcción de Rousseau de la ley como expresión de la voluntad general. Como ya hemos apuntado en otro lugar del presente trabajo, el sistema parlamentario no es una simple suma de esquemas formales sino que también ostenta una importantísima carga material que encuentra su mismo origen en las raíces anglosajonas. De esta manera, el Parlamento, adecuadamente elegido, no despierta los recelos de las clases democráticas y se presenta como adalid de la libertad y enemigo del autoritarismo, al que difícilmente parece que pueda tender el Poder Legislativo tal y como está configurado en la experiencia y teoría política occidental. En cambio, el Poder Ejecutivo sí que es capaz de crear susceptibilidades en círculos democráticos y caminar con mayor facilidad hacia el autoritarismo. Por lo tanto, y para decirlo de algún modo, el Legislativo está vinculado negativamente al ordenamiento, puede hacer todo aquello que no

68 García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, 4a. ed., Madrid, Civitas, 1988, vol. I, p. 418.


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está prohibido y, prácticamente, todo lo que no está prohibido a nivel constitucional. Incidiendo en esta problemática Stern se expresa del siguiente modo: La legislación no es simple ejecución de la Constitución. La relación entre Constitución y legislación es distinta que la relación entre legislación y administración, aunque tampoco ésta sea ejecución de la ley a secas... Sería una comprensión errónea de la Constitución imputarle a ésta un contenido en base al cual el contenido de las leyes podría ser deducido inmediatamente de la Constitución. El legislador tiene un margen de actuación política propio. Es un órgano auténticamente político que tiene la plena responsabilidad de sus actos.69 Como veremos en el capítulo siguiente, el legislador está vinculado por la Constitución y la desarrolla, no la ejecuta.

De todo lo expuesto deducimos la falta de utilidad a nuestros efectos de las diversas construcciones y medios de solución para el no actuar de la administración, como el ya aludido caso del silencio administrativo. E. Los conflictos negativos de competencia De nuevo estamos ante una cuestión que en su origen concierne a un órgano administrativo y no al Poder Legislativo, por lo cual lo que acabamos de decir en el epígrafe precedente también resultaría aplicable en este momento. El susodicho conflicto no surge por el incumplimiento de un concreto encargo al legislador que genera la ineficacia del precepto constitucional, sino por algo muy diferente. En efecto, el marco de delimitación competencial entre los órganos estatales o entre el estado central y las demás entidades territoriales con autonomía política ya se encuentra más o menos delimitado. Con base en semejante distribución de funciones se solicita la actuación de un órgano administrativo que rehusa la solicitud al entender que tal actividad le corresponde a otro órgano. Entonces, si este segundo órgano también se niega a actuar surge el conflicto negativo que, en teoría, deberá resolver el órgano de justicia constitucional, siempre, claro está, que se solicite por parte de un legitimado su actuación. En ningún momento se produce un problema de ausencia de desarrollo legislativo. 69 Stern, Klaus, Derecho de Estado de la República Federal Alemana, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 224.

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Refiriéndose al ordenamiento español, Pérez Royo indica que el conflicto negativo de competencia “ es una inconstitucionalidad que no afecta a la ley sino a normas o actos de rango inferior a la ley y cuya inconstitucionalidad proviene de la no asunción por ninguna administración —ni la central ni la autonómica— de la competencia resultante del juego conjunto de la Constitución española y el Estatuto de Autonomía correspondiente” . Tras lo cual señala que “ no se trata, por tanto, de inconstitucionalidad de ley, sino de algo completamente diferente” .70 F. Inejecución de leyes existentes Aquí estamos ante una situación en la que ya se ha producido el correspondiente desarrollo de la carta magna en aras de la consecución de una eficacia mayor de la misma. Pero esa legislación existente no encuentra ejecución por parte del Poder Ejecutivo, competente para ello. De esta forma, podría pensarse que, por vía indirecta, se produciría una inejecución de la Constitución. Ello resulta incorrecto porque, primero, la Constitución no se ejecuta sino que se desarrolla; segundo, es el Poder Legislativo el encargado de tal desarrollo, no el Ejecutivo, y tercero, el desarrollo ya se ha producido y con él la consecución de un más elevado grado de eficacia. La responsabilidad por la inejecución de leyes existentes se encuentra fuera del terreno del derecho constitucional. Estaríamos ante una figura diferente a la de la inconstitucionalidad por omisión que podría denominarse ilegalidad por omisión, cuya solución, si es que la tiene, habría que buscarla en el derecho administrativo. Algo ya clásico en esta cuestión es la posición mantenida por Kelsen, que reconducía los problemas de inconstitucionalidad mediata a problemas de legalidad. De esta forma, cuando la ley prevé la emisión de un reglamento o de un acto estamos ante un problema de legalidad, competencia de la justicia administrativa y no de la justicia constitucional.71

70 Pérez Royo, Javier, “ Inconstitucionalidad por omisión” , Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995, vol. II, p. 3501. 71 Kelsen, Hans, “ La garantie jurisdictionnelle de la Constitution” , Revue de Droit Publique, 1928, pp. 206 y ss.


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G. El no desarrollo del derecho supranacional Los ordenamientos nacionales de los distintos estados miembros de la Unión Europea y el ordenamiento comunitario son, en principio, dos ordenamientos diferentes. Las vías que abrieron en su día los distintos sistemas nacionales posibilitaron la entrada del derecho propio de esa organización supranacional. Un derecho que no sólo se dirige a los estados sino también a los particulares. La coexistencia entre ambos ordenamientos ha originado, y seguirá originando, colisiones y problemas que tienen que ser abordados por la jurisprudencia. Pero esta puerta de incorporación de la que estamos hablando no significa ni puede llegar a significar confusión entre los sistemas. Por ello no hay que calificar a los tratados fundamentales por los que hoy se rigen la Unión Europea y las comunidades europeas como pertenecientes al nivel constitucional de los estados miembros. De ahí que la conexión con el tema de la omisión inconstitucional desaparezca o, mejor dicho, nunca surja. A pesar de lo dicho, resulta de interés recordar que el derecho comunitario recoge como elemento de singular importancia el incumplimiento de deberes jurídicos por omisión.72 Y también prevé algún cauce procesal para enfrentarse a situaciones de ese tipo. Es el caso del recurso por incumplimiento del actual artículo 228 (antes 171) del Tratado de Roma: “ Si el Tribunal de Justicia declarare que un estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, dicho estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia” . Este precepto se completa por el artículo 227, que establece la legitimación activa para dicho recurso y un necesario trámite previo consistente en someter el asunto a la Comisión. Como vemos, tal regulación, al remitirse a una genérica obligación de adoptar las medidas necesarias, no parece presentar los mecanismos de coacción jurídica suficientes para asegurar la debida efectividad de la misma. Pese a ello, tales previsiones no han quedado en letra muerta sino que han encontrado verdadera aplicación en el proceder del Tribunal de Justicia de las comunidades euro72 La literatura sobre el tema del incumplimiento del derecho comunitario es abundante. Como ejemplo puede citarse a Cobreros Mendazona, Eduardo, Incumplimiento del derecho comunitario y responsabilidad del Estado, Madrid, Civitas, 1994; Gómez Puente, Marcos, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 141 y ss.

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peas. Por citar sólo un conocido ejemplo mencionaremos la sentencia del 19 de noviembre de 1991, caso Francovich y caso Bonifaci. Aunque, a decir verdad, la ejecución de la sentencia sí ha presentado grosso modo importantes problemas. El Tratado de Maastricht incidió en su momento en esta regulación añadiendo un apartado segundo al citado artículo 228 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea con el objeto de asegurar la efectividad de la norma. Asimismo, existe, en los dos primeros párrafos del actual artículo 232 (antiguo 175) de este Tratado, un recurso por inactividad u omisión para los casos en que la violación del Tratado no encuentra respuesta en el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión. H. El no cumplimiento de principios constitucionales Frente a la inconstitucionalidad por omisión, que parte de la vulneración de una concreta obligación de desarrollo nacida de una no menos concreta norma constitucional, tenemos el no cumplimiento de los principios constitucionales, que forzosamente llevan a la abstracción en cuanto a la exigencia de actividad ulterior. No estamos aludiendo a la existencia en la ley fundamental de principios programáticos que no sean normas jurídicas sino a normas de asignación de fines, esto es, normas constitucionales con un alcance de principio rector o directriz de actuación basada en un proyecto de futuro. Tales preceptos no buscan desarrollo ad hoc, concreto, sino que tratan de ser tenidos en cuenta en toda la legislación. No se puede basar la omisión del legislador, como dice Seufert, en una “ coacción general constitucional hacia la legislación” o en un “ deber general de acción del legislador” .73 A ellos hace alusión Fernández Segado al distinguir entre mandatos constitucionales concretos y mandatos constitucionales abstractos “ o, lo que es igual, mandatos que contienen deberes de legislación abstractos” .74 También Gomes Canotilho alude a ellos dándoles el nombre de normas-fim y de normas-tarefa,75 separando las omisiones legislativas reSeufert, Leo, Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote..., op. cit., pp. 38 y 39. Fernández Segado, Francisco, “ Los nuevos desafíos de nuestro tiempo para la protección jurisdiccional de los derechos” , Revista Vasca de Administración Pública, núm. 39, mayo-agosto de 1994, p. 70. 75 “ Aqueles preceitos constitucionais que, de uma forma global e abstracta, fixam 73 74


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sultantes de la violación de preceptos constitucionales concretamente impositivos del no cumplimiento de estas normas, abstractamente impositivas.76 Incluso no está fuera de lugar citar a los que Heller llama principios éticos del derecho,77 si bien no hay que perder de vista su concepción constitucional cercana a la idea de Constitución “ real” . Como acabamos de decir, el no cumplimiento con esta serie de normas de principios es ajeno a la inconstitucionalidad por omisión, que se anuda a la necesidad del concreto desarrollo posterior que reclaman los encargos al legislador. La realización de los principios de corte general no viene determinada, en cambio, por una concreta actuación posterior sino tanto por una situación global de respeto en el momento de elaborar los distintos sectores del ordenamiento como a la hora de la aplicación de las diferentes normas jurídicas a la realidad, siendo necesario que en ambas ocasiones sean tenidos en cuenta. I. Omisión aplicativa Una cuestión diferente a la que estamos estudiando es la no aplicación de los preceptos constitucionales por aquellas instancias que les compete hacerlo. Aquí no se produce un problema de ausencia de desarrollo normativo que traiga como corolario la ineficacia de las disposiciones de la ley fundamental, sino que esa ineficacia se produce por la actitud de los poderes públicos que rehusan aplicar cierta normativa constitucional a pesar de que se dan las condiciones necesarias para ello y que esa normativa es de aplicación preceptiva. Vemos como la ineficacia está pre-

essencialmente os fins e as tarefas prioritárias do Estado” , Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, op. cit., pp. 178 y 179. 76 Ibidem, p. 1089. 77 “ Los principios éticos del derecho, legitimados por la sociedad, a veces no autorizados por el Estado e incluso expresamente condenados, en ocasiones, por él, tienen, para la existencia de la Constitución del Estado, la máxima importancia, en parte por sí mismos y en parte en cuanto complemento. Estos principios se caracterizan porque, careciendo de una concreción suficiente, no pueden encontrar aplicación en normas inmediatas para la decisión judicial, a pesar de lo cual, sin embargo, son imprescindibles en la Constitución jurídica del Estado como normas sociales de ordenación, así como también en cuanto reglas interpretativas para la decisión judicia” , Heller, Hermann, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1987, p. 275.

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sente en ambos casos, pero responde, en uno y otro supuesto, a motivaciones que no tienen ningún punto en común. Ante esta situación que hemos denominado omisión aplicativa no parece que existan mecanismos jurídicos adecuados para removerla, al margen de la responsabilidad jurídica o política que pueda articularse. Fuera de ello, la opinión pública tiene que reclamar que se aplique la carta magna y su legislación de desarrollo, aplicación que exige, en principio, toda norma jurídica en vigor. Un asunto diferente será el desuso en el que llegan a caer algunas normas por variados motivos, que van desde su progresivo distanciamiento de la realidad hasta la falta de voluntad política para proceder a su aplicación. En ciertas ocasiones tales motivos podrían justificar el “ olvido” de esa normativa, produciéndose una especie de costumbre contraria o, al menos, ajena a la previsión de la ley básica. En semejante contexto puede resultar necesaria emprender una actualización, a través de las diferentes posibilidades de reforma, de las normas desfasadas.78 En todo caso, estamos ante cuestiones que se alejan del concepto que hemos mostrado de inconstitucionalidad por omisión. J. El no cumplimiento de la genérica necesidad de actuación de los poderes constituidos También forma parte de esta delimitación negativa de la omisión inconstitucional la posible pasividad en la necesaria actividad genérica que tienen que llevar a cabo los poderes públicos para aplicar el proyecto constitucional en la realidad. En efecto, al lado del cumplimiento de las concretas obligaciones de desarrollo que prescribe una carta magna, cuya vulneración por inactividad puede ocasionar una inconstitucionalidad por omisión, resultan imprescindibles un elevado número de actuaciones de distinto signo y un tanto indeterminadas, que van desde la misma información institucional hasta la producción de una serie de actos de índole legislativa. Dentro de ellos se encontrarían el desarrollo de preceptos que no lo necesitan, o bien porque presentan la característica de la complitud y, por tanto, son de eficacia plena, o bien porque tal desarrollo no hay que considerarlo implícita o explícitamente obligatorio, lo cual se nos 78 En este sentido tenemos que traer a colación cierta doctrina que ve omisión legislativa por el no cumplimiento de la obligación del legislador de mejorar o corregir las normas de prognosis, Badura, Stettner, doctrina que recoge Gomes Canotilho, Direito constitucional, op. cit., p. 1091.


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antoja más común que lo anterior. La inacción en estos supuestos no sería una forma de vulnerar la Constitución. De nuevo, al igual que ocurría con el no cumplimiento de los principios constitucionales, la nota de la generalidad sirve para diferenciar de manera clara estos supuestos de la problemática anudada a la omisión inconstitucional. Una Constitución busca regir y presidir la vida de la comunidad para la que ha sido dada. Conseguir ser el centro y el punto de referencia de todo el ordenamiento jurídico y de su elaboración sistemática exige un sinfín de actuaciones de lo más dispar, que no sólo forman parte del mundo del derecho, aunque sea éste el núcleo primordial. Evidentemente, el adecuado cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que contienen determinados preceptos de la ley básica es una pieza esencial en este cometido. Pero no es por sí sola suficiente puesto que se requieren otros muchos comportamientos y actividades, ya sean de particulares o de poderes públicos. Esta exigencia genérica que pesa sobre el Estado es ajena a los presupuestos que pueden originar la idea que queremos transmitir de omisión inconstitucional. K. “Anomia”79 constitucional Con esta expresión se alude a la existencia de una omisión en la propia Constitución. Spagna Musso se expresa del siguiente modo para su conceptualización: Mancanza nell’ambito di una comunità statale, quale che sia il suo regime politico, di disciplina giuridico-costituzionale per specifici rapporti sociali operanti in ordine a materia costituzionale, il vuoto normativo-costituzionale incolmabile anche mediante il ricorso all’applicazione, in via analogica, o di disposti normativi regolanti rapporti sociali similari oppure di principi generali dell’ordinamento giuridico statale.80

Resulta evidente que esta idea se conecta de forma ineluctable con la Constitución en sentido material. En efecto, estamos reiterando lo ya expuesto cuando nos referíamos a las lagunas “ propias” de la carta magna. Para aceptar lo dicho hay que partir de un concepto material de Consti79 La palabra la tomamos del italiano, en concreto del trabajo de Spagna Musso, Enrico, “ Appunti per una teoria giuridica dell’anomia costituzionale” , op. cit., pp. 281 y ss. 80 Ibidem, p. 281.

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tución, esto es, de un concepto que anude a la idea de Constitución determinado contenido. La ausencia de alguno de los contenidos que materialmente deber tener un texto básico produciría esta situación de “anomia” constitucional. La distinción con el instituto de la inconstitucionalidad por omisión es, por lo tanto, sencilla, como quedó reflejado más arriba al aludir a las lagunas “ propias” en la Constitución, aunque no sea correcto identificar “ anomia” con laguna.81 El problema puede venir por una confusión terminológica ya que el instituto por nosotros estudiado es la omisión inconstitucional y la anomia en la Constitución es una omisión constitucional, si bien este último adjetivo en ese uso no tiene el sentido que comúnmente se le da al mismo (algo acorde con la carta magna) sino que significa otra cosa (perteneciente a la Constitución, o sea, omisión en la propia Constitución). L. Omisión de acto político El origen de la doctrina de los actos políticos o de gobierno hay que buscarlo en la labor del Consejo de Estado francés en la época de la restauración de la dinastía borbónica a causa de la crisis en que se había sumido dicho órgano con el derrumbamiento del imperio de Napoleón.82 Esta primera construcción se realizó siguiendo la teoría del móvil político, de forma tal que cuando los poderes públicos emanaban un acto basado en una finalidad política, ese acto quedaba fuera del control contencioso-administrativo. La evolución determinará el abandono de esta primera doctrina de los actos políticos o de gobierno, imponiéndose la teoría de la naturaleza del acto, en la que se defiende la existencia de una naturaleza diferente entre los actos políticos y los administrativos. Dicha postura dará lugar a la introducción de un listado de materias determinadas exentas de control, listado que poco a poco fue reduciéndose. En cambio, en Italia se mantuvieron posiciones basadas en la causa del acto o en el grado de libertad ostentado por el órgano político. Tampoco faltan opiniones que niegan la existencia científica de esta figura y que achacan su introducción a razones de oportunidad política. En España tal tema se incluirá en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, en concreto en el artículo 2.b, será objeto Para las relaciones entre ambos conceptos, ibidem, pp. 287 y ss. Véase Carro Fernández-Valmayor, José Luis, “ La doctrina del acto político” , RAP, núm. 53, mayo-agosto de 1967, pp. 73 y ss. 81 82


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de una interpretación restringida por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que va a entender que la función política sólo se manifiesta en las grandes decisiones que toma el Consejo de Ministros y no en los típicos actos administrativos ni en los reglamentos, que serán justiciables. Hoy, a la luz de la regulación constitucional (artículos 24.1, 103.1 y 106.1), se niega la virtualidad de la doctrina del acto político, siendo innecesaria cuando no se trata de actuaciones que se originen en la administración.83 Al margen de la polémica acerca de la existencia o no en los actuales ordenamientos jurídicos de este tipo de actos y de su misma conveniencia, lo que ahora nos interesa es precisar, aún a sabiendas de no ser demasiado rigurosos en el particular, que un acto político aparece como una decisión del Ejecutivo dada a su arbitrio, por lo que no resulta fiscalizable judicialmente quedando restringida al campo de la responsabilidad política. No hay un encargo al legislador que genere una obligación jurídica de desarrollo concreto sino que es una actuación basada en una obligación política o, a veces, ni siquiera en eso. Por lo tanto, la omisión del dictado de ese acto político no será nunca una omisión inconstitucional con la caracterización que le damos. M. Omisión de la legislación básica en el Estado autonómico Dejamos ahora de referirnos a ideas abstractas, desvinculadas de un ordenamiento concreto, para aludir a las leyes básicas relacionadas con el sistema de distribución territorial del poder en España, en concreto con las relaciones entre los ordenamientos estatal y autonómico. Como es sabido, existen, tanto en la Constitución española como en los Estatutos de Autonomía, una serie de materias cuya regulación jurídica básica debe ser hecha por el Estado, mientras que el desarrollo normativo y la ejecución corresponden a las comunidades autónomas. La determinación de qué es lo básico ha sido hecha por el Tribunal Constitucional de España, a partir de las sentencias 32/1981, del 28 de julio, y 1/1982, del 28 de enero, desde un punto de vista material, o sea, que lo básico se corresponde con las normas que deben ser aplicadas a todo el territorio estatal dado que esta uniformidad legislativa en los puntos esen83 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, op. cit., vol. I.

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ciales viene exigida por el interés general. Por lo tanto, lo que define al concepto de bases es su contenido y no la inclusión en una ley calificada como básica. Las bases son así “ los criterios generales de regulación de un sector del ordenamiento jurídico o de una materia jurídica, que deben ser comunes a todo el Estado” (sentencia 25/1983, del 7 de abril, fundamento jurídico 4o.) y su objetivo “ crear un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional, dentro del cual las comunidades autónomas dispongan de un margen de actuación que les permita, mediante la competencia de desarrollo legislativo, establecer los ordenamientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses” (sentencia 147/1991, del 4 de julio, fundamento jurídico 4o.). La omisión de la legislación básica por parte del Estado, a pesar de que puede interpretarse que existe un verdadero encargo al legislador en ese sentido, no constituye una omisión inconstitucional porque no se va a producir una ineficacia de la norma constitucional. En efecto, ante la ausencia de ley de bases en una materia regiría la normativa preconstitucional, lo cual permitiría a las comunidades autónomas, que son, a salvo de la intervención última del Tribunal Constitucional, las que interpretan qué es lo básico en esa normativa preconstitucional, llevar a cabo el desarrollo y la ejecución que la carta magna les concede. Quizá fuera ésta la razón principal para optar por una definición material de legislación básica, ya que de lo contrario se hubiera paralizado la potestad autonómica de desarrollo legislativo.84 Así, además de rechazar cualquier idea de delegación legislativa, extraña a este fenómeno, se salva la competencia atribuida directamente a las comunidades autónomas por la Constitución y los estatutos de autonomía, y se asegura la eficacia de los preceptos constitucionales, eficacia que excluye de plano la posibilidad de una inactividad vulneradora de la ley fundamental.

84 En su momento Nieto apuntó que podía evitarse “ el peligro de que la pasividad del legislador del Estado bloquease la producción legislativa de las comunidades autónomas” por medio de la “ fórmula de dar un contenido material a las normas básicas” , Nieto, Alejandro, “ Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional” , Revista de Administración Pública, núm. 100-102, vol. I, p. 393. Recogen esta postura tanto Aguiar de Luque (“ El Tribunal Constitucional y la función legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión” , op. cit., p. 29) como Ahumada Ruiz (“ El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , op. cit., p. 179).


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Aunque el progresivo dictado de la legislación básica maximiza, por decirlo de algún modo, el proyecto constitucional y da mayor seguridad al sistema, la ausencia de normativa postconstitucional sería una situación de imperfección o, mejor dicho, de no perfección, que no de violación de la ley básica. La doctrina, en la medida en que el paso del tiempo transforma la situación, ha reclamado la sustitución del concepto material de legislación básica por uno formal, fundamentalmente por pragmatismo y seguridad jurídica, pero tales objetivos no se cumplirían en la medida en que el Estado legisle sin distinción lo básico y su desarrollo, que se aplicaría supletoriamente a la normativa autonómica. La adopción en su momento de un concepto formal sí hubiera podido dar juego a la inconstitucionalidad por omisión dado que impediría la aplicación de la normativa preconstitucional con el consiguiente riesgo de ineficacia del texto fundamental. Pero la adopción de este concepto formal, como queda señalado, no se ha producido, razón por la cual las reflexiones de este subapartado engrosan lo relativo a la delimitación negativa de la institución investigada. III. TIPOLOGÍA La institución de la inconstitucionalidad por omisión da pie a establecer una clasificación de las diversas formas que puede presentar. Esta cuestión no resulta baladí ni de interés simplemente teórico o dogmático sino que posee una gran trascendencia a nivel práctico ya que, por citar un ejemplo, la difícil fiscalización del instituto es mucho más factible en relación a algunas clases y no respecto a otras. No obstante, y para no caer en prolongaciones innecesarias, sólo vamos a detenernos brevemente en cuatro de las clasificaciones que permiten las muchas variables que se podrían traer a colación. 1. Omisión absoluta y omisión relativa (omisión total y parcial) La división que ha tenido más éxito, repitiéndose como un auténtico topos en la mayor parte de los trabajos sobre la materia, fue obra del magistrado del Tribunal Constitucional alemán Wessel en un artículo sobre el recurso

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de amparo (Verfassungsbeschwerde) en la jurisprudencia de ese Alto Tribunal sito en Karlsruhe.85 En este trabajo dicho autor, que es considerado el pionero del estudio de la omisión del legislador (“ Unterlassung des Gesetzgebers” ), diferencia entre la omisión absoluta y la relativa al hilo del estudio de la vulneración de derechos fundamentales por parte del poder público. Aunque no aporta definiciones es fácil colegir de sus palabras que la absoluta alude a la ausencia total de desarrollo de un precepto constitucional, de ahí que otros autores al abordar esta especie hablen también de omisión total, y la relativa hace referencia a la vulneración del principio de igualdad por olvido de ciertos grupos en la legislación, por lo que es posible catalogarla como omisión parcial. Wessel ve una consecuencia clara en esta diferenciación: la vulneración de un derecho fundamental por omisión absoluta del legislador se niega por principio (“ Wenn die öffentliche Gewalt Grundrechte auch durch Unterlassung verletzen kann, so wird doch eine Grundrechtsverletzung durch ein absolutes Unterlassen des Gesetzgebers grundsätzlich verneint” ), lo que trae como consecuencia en el caso que cita (legislación que dé efectividad al derecho al libre desarrollo de la personalidad) la inadmisión de una demanda constitucional que se basa en semejante inactividad. Frente a ello, las relativas sí son fiscalizables ya que suponen una vulneración inmediata de derecho fundamental por el legislador (“ In derartigen Fällen läge stets eine unmittelbare Grundrechtsverletzung durch den Gesetzgeber vor” ), por lo que procede interponer una demanda constitucional, aunque ésta se fundaría en un actuar positivo del legislador contrario al principio de igualdad, que es a lo que se reconduce en último término, según su opinión, la omisión relativa. Por ello, no estaría legitimado activamente para la interposición de la mencionada demanda en estos casos un individuo perteneciente a uno de los grupos omitidos. Esta clasificación será recogida posteriormente por parte de la literatura dedicada al tema, aunque en ocasiones no con demasiada fortuna al generalizarse fuera del contexto en que fue establecida (la vulneración de los derechos fundamentales por parte del poder público) y olvidarse que para el autor la omisión relativa no tiene en el fondo entidad propia, sino que se reconduce a una inconstitucionalidad positiva factible de fis85 Wessel, “Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde” , Deutsches Verwaltungsblatt, cuaderno 6, 15 de marzo de 1952, p. 164.


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calizar. Pero no sólo se recoge sino que también se amplía buscándose subdivisiones dentro de ella. Es el caso de Trocker,86 que distingue dentro de las absolutas, las omisiones puras, si no existe regulación anterior en la materia, y las impuras, si existe tal normativa. La distinción tiene interés para nosotros porque el concepto que hemos dado de inconstitucionalidad por omisión gira en torno a la ineficacia de la norma del texto fundamental, y la regulación preconstitucional puede terciar, al menos en un principio, de forma favorable a esa eficacia. Otros, en cambio, han negado la virtualidad de la distinción. En este sentido tenemos a Mortati, que estima tal clasificación pobre desde dos puntos de vista: uno, la falta de toda regulación no es suficiente para impedir una acción que trata de reparar esa situación; dos, las omisiones relativas son perseguibles cuando vulneran una disposición constitucional y no sólo cuando atacan al principio de igualdad.87 En España el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a supuestos de omisiones relativas en varias ocasiones (por ejemplo, sentencias 24/1982, 72/1984, 98/1985 y 45/1989). Con base en ello, Pérez Royo afirma: la única inconstitucionalidad por omisión que el Tribunal Constitucional admite es la que se deriva de una actividad incompleta, de una actividad omisiva por parte del legislador... cuando el legislador por mandato constitucional tendría que extender el alcance de una determinada ley a determinadas materias y no lo hace, o cuando al omitir la regulación de determinadas materias produce vulneración de derechos fundamentales, entonces es cuando nos encontramos, según el Tribunal Constitucional, ante una inconstitucionalidad por omisión.88

Nosotros consideramos útil y aceptable esta diferenciación general entre omisiones absolutas y relativas, es decir, totales y parciales. Mas creemos que estas últimas sí poseen una entidad autónoma que les impide ser simplemente reconducidas a la inconstitucionalidad positiva, aunque ello pueda ser conveniente en ocasiones para facilitar su análisis jurisprudencial. Asimismo, y reforzando lo que acabamos de decir, entendemos que las omisiones parciales no se restringen a la vulneración del principio de igualdad sino que también abarcan una incompleta regulación de un 86 Trocker, Nicolò, “ Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libertà (Studio comparativo sui diritto tedesco)” , op. cit., pp. 88 y ss. 87 Mortati, Constantino, “ Appunti per uno studio...” , op. cit., p. 928. 88 Pérez Royo, Javier, “ Inconstitucionalidad por omisión” , op. cit., p. 3503.

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instituto que origine la ineficacia de la norma constitucional y el consiguiente fraude al texto básico. Por lo tanto, a nuestro juicio, en las omisiones relativas o parciales se distinguen estas dos especies: las que infringen el principio de igualdad y las que suponen una deficiente regulación por la ausencia de complitud en la normativa. 2. Omisión formal y material Para aportar mayor claridad a lo dicho sobre las omisiones absolutas y relativas, que es la tipología básica, vamos a conectarlas con otra hipotética distinción: omisiones de carácter formal y de carácter material. Las primeras suponen que el legislador ha adoptado una posición total o parcialmente inactiva respecto a un encargo al legislador que por definición necesita regulación de desarrollo. En las segundas la inactividad vulnera el principio de igualdad en tanto que olvida a quien debería igualar a los grupos regulados en la normativa existente. Relacionemos ahora las dos clasificaciones que llevamos vistas en este apartado. De tal modo, las omisiones absolutas o totales son siempre, en la construcción teórica, de índole formal. En cambio, en las parciales no sucede lo mismo, siendo necesario discriminar entre las que suponen una agresión al principio de igualdad, que son omisiones de carácter material, y las que desarrollan de forma incompleta un precepto constitucional, que son omisiones de naturaleza formal. La posición de Stahler sobre este punto de las omisiones formales y materiales es un tanto diferente a la que acabamos de exponer puesto que considera que la omisión formal se produce respecto a una materia que en opinión del que censura la omisión necesita regulación y la material se da cuando el legislador no ha efectuado, desde el punto de vista material, la regulación deseada por aquéllos que censuren la existencia de omisión de una determinada materia. Si el legislador simplemente ha quedado inactivo con respecto a un asunto, existirá omisión formal, al mismo tiempo también material, según la opinión del que censura la omisión, si materialmente fuese necesario un acto legislativo en un sentido determinado. De esta manera, toda omisión formal lo es también material. Sin embargo, toda omisión material no es siempre una omisión formal.89 En nuestra opinión, hacer depender esta tipología de la implicación en la 89 Stahler, Konrad, Verfassungsgerichtliche Nachprüfung gesetzgeberischen Unterlassens, op. cit., pp. 2 y ss.


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omisión de personas interesadas en que se dicte la normativa omitida, o, incluso, de la perspectiva que tengan acerca de la necesariedad material de que se dicte una normativa, es cuando menos eliminar la virtualidad de la misma. 3. Omisión que afecta a derechos fundamentales y omisión que no les afectan Otra distinción que puede entenderse relevante es la que diferencia las omisiones según su incidencia en los derechos fundamentales, lo cual lleva a confrontar las omisiones que afectan a derechos fundamentales y las omisiones que no afectan a tales derechos. La trascendencia de las primeras es necesariamente mayor por el peso específico que los derechos fundamentales tienen en el concepto de Constitución impuesto hoy en la doctrina. En efecto, una Constitución no es un mero texto que lleva ese nombre, una simple hoja de papel subordinada a la voluntad de los gobernantes de turno tal y como reprochaba Lasalle a sus coetáneos,90 sino que posee un contenido axiológico determinado, enlazando así con las raíces revolucionarias del término y con el artículo 16 de la Déclaration de Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (“ Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assureé, ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution” ). A mayor abundamiento a la hora de subrayar el papel determinante de los derechos fundamentales en la actualidad, cabe decir que la doctrina acerca de los mismos se muestra como base funcional de la democracia.91 “ Por imperativo de las condiciones socioeconómicas —señala Gómez Puente—, la mayor parte de los derechos fundamentales y libertades públicas requieren, para su efectividad, de la intervención de los poderes públicos, habiendo perdido ni90 “ Las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social” , Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, 3a. ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 119. 91 Häberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 abs. 2 Grundgesetz, C. F. Müller, 3a. ed., Heidelberg, 1983, pp. 355 y ss. En un trabajo posterior este mismo autor señala que “ todos los derechos fundamentales tienen un ligamen más o menos estrecho con la democracia, inclusive la libertad a la propiedad: la libertad económica es el presupuesto de la libertad política, como nos ha sido enseñado por el contraejemplo del marxismo-leninismo” , Häberle, Peter, “ Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania” , Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1994, p. 50.

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tidez la vieja distinción entre derechos de libertad y derechos de prestación” , dado que “ casi todos los derechos y libertades tienen una dimensión prestacional o institucional difícilmente desvinculable de su ejercicio individual” .92 La importancia de esa parte dogmática crece en aquellas situaciones en las que la implantación de un texto constitucional choca con una situación anterior regida por valores de diferente signo. Entonces, la aplicación directa de los derechos fundamentales por la práctica jurisprudencial se impone como medio de defensa de los ciudadanos y de efectividad de los citados derechos. Pero esta efectividad, para ser plena, exige algo más, principalmente legislación de desarrollo a nivel sustantivo y, sobre todo, a nivel adjetivo. De ahí que, pese a que el articulado constitucional que recoge los derechos fundamentales sea inmediatamente exigible puede producirse omisión inconstitucional por no llevar a cabo estas necesarias medidas que podemos denominar complementarias. La gravedad de este tipo de omisión queda subrayada en los denominados derechos de segunda y tercera generación que requieren como condición sine qua non para su eficacia la interposición del legislador. El “ fraude” constitucional puede alcanzar en estos casos cotas verdaderamente inaceptables, lo que chocaría con la acertada afirmación de Hans Peter Schneider: “ Difícilmente un Estado constitucional o cualquier otro orden social puede renunciar hoy a garantizar los derechos fundamentales” .93 De ahí que, como indica Pestalozza, los derechos fundamentales vinculan al poder público en todo su comportamiento, en su hacer y dejar de hacer.94 Esta distinción se basa, como vemos, en la discriminación o diferenciación dentro de las previsiones constitucionales, todas normas jurídicas, si bien de distinto talante y peso político-jurídico. Los órganos aplicadores del derecho constitucional, que vienen a ser todos los órganos aplicadores del derecho, deben ser sensibles a esta realidad y traducirla en 92 Gómez Puente, Marcos, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, op. cit., p. 264. El contenido esencial de los derechos es fuente de obligaciones legislativas: derecho a una medida legislativa concreta y derecho a una medida legislativa institucional (ibidem, pp. 54 y ss.). 93 Schneider, Hans Peter, “ Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático” , Revista de Estudios Políticos, núm. 7, enerofebrero de 1979. 94 Pestalozza, Christian, “ Grundrechte binden die öffentliche Gewalt in ihrem ganzen Verhalten, inihrem Tun und Lassen” , Verfassungsprozessrecht, 3a. ed., Munich, C. H. Beck, 1991, p. 173.


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una jurisprudencia necesariamente perceptible con lo que son y suponen los derechos fundamentales positivizados en la norma suprema. Esta sensibilidad se ha manifestado en diversas ocasiones y en distintos lugares del mundo. Así, a título de ejemplo, en 1959, la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso “ Buosi” (fallos 244:68) ya señalaba que “ cuando una provincia no ha dictado las normas procesales destinadas a proteger un determinado derecho constitucional, en caso de ser éste transgredido o alzarse contra el mismo una amenaza ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente, tal derecho no puede quedar indefenso, porque es inconcebible un poder constituido que pueda por desidia o inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el poder constituyente” . Es evidente que la exigencia de actuaciones positivas por parte de los poderes constituidos resulta más clara, si cabe, en el terreno de los derechos fundamentales. Un problema diferente, pero también relativo a los derechos fundamentales, es el no cumplimiento de las obligaciones de desarrollo que impone la normativa internacional de los derechos humanos. Es el caso, respecto a España, de las exigencias procesales que recoge el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.95 En ello no vamos a entrar en este momento ya que precisa de un análisis un tanto minucioso dada la peculiar entrada que tienen en cada ordenamiento los tratados internacionales de derechos humanos, que en España gira en torno al artículo 10.2 de la Constitución. Sea como fuere, no parece que la virtualidad hermenéutica de estos textos internacionales respecto a las normas constitucionales relativas a los derechos y libertades fundamentales pueda originar un encargo al legislador. Por lo tanto, no cabe en este tema la omisión inconstitucional. En este orden de cosas, cabe recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional español 42/1982, del 5 de julio, estableció que el aludido artículo 14.5 del Pacto mencionado no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes en el ordenamiento interno.

95 Véase Gimeno Sendra, Vicente et al., Derecho procesal. Proceso penal, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, p. 82.

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4. Influencias extrajurídicas: omisión “evitable” y omisión “inevitable” Desde un punto de vista que casi se escapa del mundo jurídico, podemos hablar, por decidirnos por una terminología difícil de encontrar en este punto, de omisiones evitables y aquellas inevitables. Con las primeras queremos aludir a las situaciones en las que el legislador no desarrolla los preceptos constitucionales a pesar de que las “ condiciones” , en líneas generales, lo permiten. No estamos hablando de supuestos en los que al legislador le basta con dictar una ley y no lo hace pese a ser posible reunir la mayoría suficiente sin ulteriores problemas, sino que nos referimos en este momento a casos en los que la eficacia de tal norma legal queda en entredicho por carecer de dotaciones presupuestarias y otras actuaciones paralelas que podían haberse llevado a cabo en el contexto socioeconómico en el que se produce. Con las segundas, las inevitables, se indican situaciones en las que los factores de corte extrajurídico sobre los que descansa la efectividad del derecho sumen al legislador en la tesitura de no poder desarrollar los preceptos constitucionales. En este sentido, parece que ciertos derechos sociales entrarían en el supuesto dadas las exigencias monetarias y organizativas que pueden suponer, quizás excesivas e inviables en épocas en que el ciclo económico no discurre por una de sus zonas altas. Realmente el tema de los derechos sociales adquiere una complejidad que en este momento nos desborda. El interés de esta distinción se diluye en imponderables que disculpan o justifican un no actuar que debe tener de todos modos un análisis jurídico. Por otro lado, no dudamos que el grado de responsabilidad política estará supeditado a cuestiones de este tipo, reflexión que nos llevaría directamente al terreno de la ciencia política, lo cual, pese a su indudable interés, se escapa del enfoque que queremos dar al presente trabajo.

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN UN NUEVO RETO PARA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Ignacio VILLAVERDE* Omitir puede ser en ocasiones tanto como contradecir1

SUMARIO: I. Un fenómeno insoslayable: la inconstitucionalidad por omisión. II. La teoría del control constitucional de los silencios legislativos. III. La práctica del control de constitucionalidad de los si-

lencios legislativos. I. UN FENÓMENO INSOSLAYABLE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN La Constitución democrática y social de derecho coloca al legislador en una peculiar posición política y jurídica. Sin lugar a dudas se trata del órgano constitucional dotado del mayor grado de legitimidad democrática en el seno del Estado fruto de su representatividad articulada a través del sistema electoral. Sin embargo, y pese a esa especial posición, es un órgano sujeto a control ya que, y con todo, está sometido a la Constitución que lo crea y que, además, le dota de plena legitimidad democrática. Ese sometimiento es el fundamento del control de sus actos por la justicia constitucional, quien, no estando dotada de ese mayor valor democrático que la Constitución otorga al legislador, debe ceñir ese su control a términos estrictamente jurídicos, por cuanto aquel mayor valor democrático del Legis* Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad de Oviedo, España. 65

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lativo le habilita justamente para ser éste quien pueda tomar decisiones basadas exclusivamente en criterios de oportunidad. Dentro de esa libertad de decisión, el legislador puede optar por permanecer pasivo, por estar callado, lo que en rigor supone no legislar. Ese silencio legislativo puede tener consecuencias contrarias a la Constitución cuando de él cabe derivar una norma implícita que crea o mantiene situaciones jurídicas no queridas por la Constitución. El legislador no es libre de decidir no legislar sin más. Sin embargo, no todo silencio sobre el particular constituye un silencio contrario a la Constitución, es decir, una omisión inconstitucional. En mi opinión, sólo aquellos silencios, bien de la ley (silencios relativos, esto es, cuando una norma legal contiene omisiones), bien del legislador (silencios absolutos, que son aquellos en los que hay ausencia total de ley),2 que provoquen situaciones jurídicas contrarias a la Constitución pueden y deben ser declarados omisiones inconstitucionales.

2 Esta noción de silencio del legislador u omisión absoluta requiere de una breve aclaración. Esta noción no se refiere a la anomías o lagunas legales en sentido no técnico, es decir, a aquellos casos en los que sobre cierta realidad no recae deber ser jurídico alguno. Esto es, el silencio absoluto que aquí se menciona no se identifica con la completa ausencia de una proposición normativa con forma y rango legales que sea aplicable a cierto hecho de la realidad. El silencio del legislador u omisión absoluta se refiere a aquellos supuestos en los que lo que falta es el enunciado legal que contenga aquella proposición normativa específica sobre esa realidad, con independencia de que otras dimensiones de esa misma realidad estén reguladas en un enunciado normativo legal o no. Por tanto es posible que exista una Ley sobre cierta materia, por ejemplo, la Ley que regula en España el Tribunal de Cuentas (artículo 136, CE), pero que esa forma jurídica no contenga un enunciado legal que regule, valga el caso, la existencia de un recurso de apelación para ciertos casos (STC 215/2000), o una Ley sobre los procesos penales seguidos contra menores que no regule aspectos como el lugar en el que deben realizarse las audiencias y vistas en estos peculiares procesos criminales (ATC 148/1999), o si la Ley que regula las elecciones sindicales no establece si la fórmula electoral es la mayoritaria o la proporcional (ATC 98/2000). En todos estos casos hay una forma jurídica que regula la materia (Tribunal de Cuentes, procesos penales contra menores, elecciones sindicales), pero entre sus enunciados faltan aquellos que debieran haber regulado cierto aspecto de esa materia. Hay para esa materia una omisión “ absoluta” . La diferencia con los silencios de la ley u omisiones relativas radica en que en estas últimas sí hay un enunciado legal específico que regula la materia, pero lo hace de forma tal que omite extender esa regulación a ciertas dimensiones o porciones de esa materia generando una omisión relativa, es decir, en relación con la norma expresa establecida en el enunciado legal en cuestión. Sobre las categorías absoluta y relativa de la quiescencia legislativa véase Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGrawHill, 1997, pp. 40 y ss.

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En esto consiste, a mi juicio y en síntesis muy apretada, el fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión. En muchas ocasiones es la inercia de los preconceptos y las ideas tradicionales lo que ofusca y cierra el paso a nuevas perspectivas en el derecho, olvidando más de lo que la prudencia exige que, al menos el derecho, es una “ ciencia de perspectivas” , o para ser más precisos, una simple, pero no por ello menos capital, “ técnica de perspectivas” . Al jurista no le corresponde buscar “ verdades” o “ esencias” contrastables con los hechos reales. El acto administrativo, el recurso de casación, la servidumbre de paso o la división de poderes no tienen realidad alguna que contrastar, ni responden en rigor al canon científico de la “ verdad” . No hay un acto administrativo, un recurso de casación, una servidumbre de paso, una división de poderes “ verdaderos” o “ falsos” o “ falsables” . Ninguno de estos típicos institutos o técnicas jurídicas gozan de “ esencia” alguna. Son lo que los juristas queremos que sean, sin perjuicio, claro está, que para definir lo que son, los juristas no somos, ni debemos ser libres en la “ perspectiva” desde la cual construir y explicar aquellos fenómenos del derecho. Como una técnica de perspectivas que es la ciencia jurídica, ofrecer una nueva perspectiva está sujeta a reglas de método porque de otro modo no sería posible la objetividad de ese conocimiento; y en el caso del derecho, la objetividad en la proposición de perspectivas constituye una condición indispensable de la adecuada consecución de su fin conjurando la pura arbitrariedad del voluntarismo. Este excursus metodológico viene a cuento para detenernos un instante en la enorme resistencia que en ciertas culturas jurídicas se da frente a fenómenos como la inconstitucionalidad por omisión. Una categoría jurídica que no es más que una nueva perspectiva de la justicia constitucional.3 En efecto, sigue existiendo una profunda incomprensión frente a este fenómeno con el que, sin embargo, trabajan sin mayores aspavientos prácticamente todas las justicias constitucionales conocidas. No deja de ser curiosa la naturalidad con la que muchos tribunales constitucionales, 3 En realidad no es nada novedosa. Por poner un solo ejemplo, la ciencia jurídica alemana ya abordó esta categoría a finales del siglo XIX (Jellinek) y principios del XX (Kelsen), y la sometió a intenso estudio en los años cincuenta y sesenta de ese mismo siglo (Seufert, Seiwerth, Stahler, Wessel, Jülicher). Respecto del acercamiento al fenómeno por Jellinek y Kelsen, véase, Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 23 y ss.

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entre ellos el español, resuelven controversias constitucionales en las que el objeto del debate procesal no es otro que el silencio del legislador o de la ley respecto de cierta cuestión y la compatibilidad con la Constitución de dicha quiescencia.4 Aunque, para ser justos, la ciencia jurídica europea ha ido asumiendo esta categoría de forma callada y paulatina, hasta el punto de que en este siglo XXI no se debate tanto sobre su existencia y oportunidad, como sobre los mecanismos adecuados para el control eficaz de ese silencio por parte de los órganos de la justicia constitucional.5 4 Y si no, repárese en las SSTC 49/1999, en la que la actuación integradora de la jurisdicción ordinaria, al tiempo que suple los silencios de la ley procesal criminal que regula las intervenciones de comunicaciones privadas en el seno de una instrucción penal, salva la inconstitucionalidad de esa misma norma legal justo por sus omisiones en la regulación de dichas intervenciones —que el TC reconduce a la falta de “ certidumbre” en las reglas que la Ley ha fijado sobre ese particular— o la 47/2001 respecto de los silencios del legislador procesal al regular la prisión provisional o la 230/2001 y lo que la hoy derogada Ley Orgánica de Tratamiento Automatizado de los Datos Personales debió decir sobre las competencias de las comunidades autónomas en la materia; o la 235/1999 que pone un punto y final a la cuestión abierta en la STC 96/1996, que encomendaba al legislador la reparación de cierta situación contraria a la Constitución creada por cierta omisión en una de sus normas sobre entidades crediticias, haciendo una declaración de mera inconstitucionalidad de esa misma norma cuya omisión pese al tiempo transcurrido no fue atajada oportunamente por el legislador. 5 Buen ejemplo de ello son algunas de las últimas publicaciones habidas sobre este asunto. En España se ha incrementado grandemente el número de importantes publicaciones en la materia. Véanse las aportaciones de los trabajos de María Ángeles Ahumada Ruíz, “ El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 8, 1991, pp. 169 y ss.; Villaverde Menéndez, Ignacio, op. cit.; a los que siguieron el magnífico libro de Marcos Gómez Puente, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid, McGraw-Hill, 1997, y el no menos reseñable de José Julio Fernández Rodríguez, Inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998. Tras estas publicaciones parece zanjada ya la discusión sobre el estatuto de la inconstitucionalidad por omisión, para dar paso a la discusión sobre su tratamiento por el Tribunal Constitucional español, caso del trabajo de Francisco Javier Díaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, en particular pp. 256 y ss., y su artículo, “ El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 61, 2001, pp. 81 y ss. Al margen de alguna aproximación al asunto un tanto desorientada, fruto sin duda del desconocimiento de las fuentes doctrinales y jurisprudenciales más elementales sobre el tema, como es el caso del opúsculo de Carlos Ruiz Miguel, “Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión” , Revista de las Cortes Generales, núm. 51, 2000, pp. 117 y ss.; aunque la cita parcial de esas fuentes en su otro trabajo publicado junto con Fernando Adolfo de Abel


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Pues bien, de esta última cuestión es de la que me voy a ocupar en este trabajo. En esta búsqueda, aunque resulte de urgencia y con la brevedad propia de un artículo, retomaré ideas plasmadas ya con mayor detenimiento en mis otros trabajos sobre la materia.6 De igual modo revisaré otras de aquellas ideas y reformularé alguna de mis tesis, porque los años no pasan vanamente. Pero antes de abordar el meollo de este trabajo, la propuesta de una fórmula eficaz de control constitucional de las omisiones legislativas, no queda más remedio que definir y describir sintéticamente el fenómeno y examinar la práctica constitucional más común, extremos de los que me ocuparé a continuación. II. LA TEORÍA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS SILENCIOS LEGISLATIVOS

La reciente jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo español según la cual la inconstitucionalidad declarada de una ley puede abocar a la declaración de responsabilidad pa-

Vilela, “ La inactividad del legislador y activismo tardío del Tribunal Constitucional en materia televisiva. Acerca de la eficacia de los derechos fundamentales” , Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 33, 1999, pp. 51 y ss., no mejora el resultado. En Italia también parece seguirse esta senda, donde preocupa más el tipo de control y la decisión que debe adoptar la Corte Constitucional italiana en estos casos que la existencia misma del fenómeno, así Carmela Salazar, “ Guerra e Pace” nel rapporto Corte-Parlamento: riflessioni su pecche e virtú delle additive “ di principio” quali decisioni atte a rimediare alle “ omissioni incostituzionali del Legislatore” , en Corte Costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi, Ruggeri-Silvestri (a cura), Milán, Giuffrè, 2000, pp. 253 y ss.; Giusi Sorrenti, Il seguito rovesciato: le decisioni interpretative di rigetto e l’attivitá del Legislatore, en el mismo libro colectivo, pp. 289 y ss. Y no digamos ya la naturalidad con la que abordan la cuestión países como Portugal o Brasil, de los que da sobrada cuenta el libro de Julio Fernández antes citado y el más reciente trabajo de Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitutional e Teoria da Constituçao, 3a. ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 985, y véase también el trabajo de Juan Carlos Morón Urbina, “ La omisión legislativa inconstitucional y su tratamiento jurídico” , Revista Peruana de Derecho Constitucional, núm. 1, pp. 447 y ss. 6 “ La inconstitucionalidad por omisión de los silencios legislativos” , Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, núm. 8, 1996, pp. 117-152; publicado luego, con algún añadido bajo el título Le omissione del legislatore e il suo controllo giuridico, Giurisprudenza Costitzionale, 1996, fasc. 2, pp. 3961-3999.

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trimonial del Estado-legislador,7 ha puesto de nuevo sobre la mesa el asunto del alcance y efectos jurídicos de las declaraciones de inconstitucionalidad dictadas por los tribunales constitucionales, y ha movido a retomar la reflexión sobre el preciso objeto de control en la jurisdicción constitucional. Esa aludida jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo incita a pensar que tras la inconstitucionalidad de una norma legislativa hay un responsable. Esta idea, más que discutible como ha puesto de relieve Ahumada Ruiz,8 contiene, aunque sea inconscientemente, una, a mi juicio no menos equivocada percepción de la función que le cumple desempeñar a la jurisdicción constitucional (sea ejercida ésta por uno o varios órganos del sistema jurisdiccional del ordenamiento jurídico en cuestión o tenga por objeto examinar en abstracto o en concreto la norma legal impugnada) y del control jurídico de los actos de los órganos del Estado como elemento inseparable del concepto de Constitución.9 La jurisdicción constitucional no enjuicia al legislador sino a la ley. Quizá el trabar una pretendida similitud entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la constitucional,10 es el que ha podido llevar a pensar que los tribunales constitucionales, o aquéllos que tengan atribuida la competencia sobre el control de constitucionalidad de las normas con rango de ley, no sólo ejercen control sobre los actos del Poder Legislativo, sino que, además, pueden declarar responsable de los efectos perjudiciales que dichos actos provoquen a su autor, el legislador. Sucede, entonces, que la declaración de inconstitucionalidad de una ley lo es al tiempo de la responsabilidad del legislador por haberla promulgado.

7 Sobre esta jurisprudencia y sus implicaciones, véase el trabajo de María Ángeles Ahumada Ruiz, El control..., op. cit., passim. Sobre esta cuestión también se pronunció Marcos Gómez Puente, La inactividad..., op. cit., pp. 8 y ss. y 35 y ss. 8 Ahumada Ruiz, María Ángeles, “ Responsabilidad patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales (o el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional)” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 62, 2001, pp. 301 y ss. 9 Así, y por todos, Manuel Aragón Reyes, Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995; del que hago un apretado resumen en mi libro La inconstitucionalidad..., pp. 119 y ss. 10 Acaso movida esa similitud por la creencia de que ambos órdenes no son sino jurisdicciones sobre el ejercicio del poder público, lo que es cierto, pero no razón suficiente para establecer esa mayor o menor identidad.


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Es más, de forma sutil y latente, los rechazos a cualquier forma de control de los silencios legislativos no están fundados tanto en la defensa de la “ legitimidad democrática” del legislador como en la comprensible censura a cualquier forma de control por un tribunal del hacer legislativo. En efecto, dicen quienes así piensan, si la inconstitucionalidad por omisión presupone la inexistencia de una norma legal, ya que su objeto es un silencio legislativo contrario a la Constitución, lo que se impugna en el proceso constitucional y lo que es el objeto de examen será justamente la inexistencia de ley, y, por tanto, el silencio del legislador; esto es, la decisión del legislador de no legislar. Del mismo modo, quién insta ese control no estará sino reclamando su derecho a que se promulgue la norma legal omitida, so pena de conculcar la Constitución.11 No debe extrañarnos, pues, y acaso con mayor razón, que para quienes así piensen, una declaración de inconstitucionalidad por omisión no sea más que la declaración de responsabilidad del legislador, quien debiendo promulgar la norma legal en cuestión no lo hizo, incumpliendo con un mandato constitucional de legislar, y debiendo atender por ello a las responsabilidades derivadas de los perjuicios que su silencio haya podido ocasionar. Sin embargo, cabe una vía distinta, que no contraria, y de alcance más amplio, según la cual, la supremacía de la norma constitucional, imperativo jurídico ligado al principio democrático (que no al Estado social), presupone la existencia de un control jurídico (que no político) sobre la actividad (en sentido amplio) del legislador que, en su condición de jurídico, y por imposición del propio principio democrático, sólo puede tener por objeto los actos (otra vez en sentido amplio) de ese poder público. Actos, que en lo que nos interesa ahora, son los actos normativos, que bien pueden ser normas explícitas contenidas en formas jurídicas determinadas como la ley, cuanto implícitas derivadas de sus silencios.12 11 Sobre esto véase Villaverde, Ignacio, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 94 y ss. Éste es el fermento de las he denominado “ tesis obligacionistas” , según las cuales sólo cabe el control del silencio del legislador cuando éste incumpla un mandato expreso y concluyente establecido en una norma constitucional; y de aquéllos que defienden que tras el control de las omisiones legislativas no se esconde sino un “ derecho a la norma” no promulgada. De ambas cuestiones nos ocuparemos, siquiera brevemente, más abajo. Consúltese también, por sus tesis contrarias en principio a la “ inconstitucionalidad por omisión” en el ámbito, justamente, del desarrollo de los derechos fundamentales por el legislador, Medina Guerrero, Manuel, en su libro La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, McGraw Hill, 1996. 12 Debe tenerse en cuenta que tras esa norma implícita no hay o no tiene por qué existir

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Por ello la función de la jurisdicción constitucional no es controlar la actividad del legislador (o precisamente su inactividad), sino las normas que el legislador crea mediante sus actos legislativos o mediante su inactividad. Si es así, lo que es objeto de su función, porque así lo exige el principio democrático (que no el de división de poderes), es asegurar la supremacía jurídica de la Constitución mediante el control de constitucionalidad de las normas que emanan del Legislativo (y no el control del Legislativo mismo). Así pues, si de la inactividad legislativa, se trate de un silencio del legislador (silencio u omisión absoluta) o de un silencio de la ley (silencio u omisión relativos), se desprende una norma que regula cierta situación jurídica, norma que obviamente estará “ implícita” (por oposición a la “ explícita” que es la recogida en el texto de la ley) en ese silencio, no hay inconveniente técnico alguno para que la jurisdicción constitucional pueda examinar la constitucionalidad de esa norma emanada de la inactividad del legislador, como lo hace de las que emanan de su actividad. En un caso u otro lo que controla la jurisdicción constitucional no es más que la constitucionalidad de las normas que emanan del Poder Legislativo, lo que se corresponde con su función en un sistema constitucional democrático. El punto de partida, como ya se ha indicado, es la supremacía de la Constitución y el indispensable control jurídico sobre la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos como mecanismo irrenunciable para hacer valer aquella supremacía impuesta por el principio democrático. Ese control debe extenderse también a las consecuencias jurídicas de la inactividad legislativa, esto es, a la norma implícita en los silencios de la ley o del legislador para comprobar si crean situaciones jurídicas no queridas por la Constitución haciendo valer la supremacía constitucional y declarando inconstitucional ese silencio, de ser el caso, expulsando del ordenamiento la norma implícita inconstitucional que dicho silencio ha creado. Un mecanismo que en nada se distingue del control de constitucionalidad de la ley, salvo, a la vista está, en su objeto (y ya veremos

una voluntad legislativa de no legislar. De hecho, y esta sugerencia debo agradecérsela a Marcos Gómez Puente, el efecto normativo de su inactividad puede pasarle inadvertido al legislador; lo que abunda en esa idea de que lo controlable son las normas implícitas derivadas de su quiescencia y que se manifiestan en los efectos jurídicos de su silencio y no la voluntad legislativa de no legislar.


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que tampoco en esto, si el control recae en el silencio de la ley u omisiones relativas). Por tanto, la resistencia a admitir como posible este tipo de control de constitucionalidad sobre los silencios legislativos deriva de las características del objeto mismo de control y de la posición constitucional que se le atribuye al legislador, precisamente, por imperativo del principio democrático. ¿Cómo va a contrariar la Constitución un legislador que se limita, consciente o inconscientemente, a guardar silencio? ¿Acaso no constituye una manifestación de esa su posición constitucional en los sistemas jurídicos democráticos la inmunidad de su quiescencia? La respuesta en ambos casos es negativa. En primer lugar, lo que se controla no es la inactividad del legislador, sino las consecuencias jurídicas de su inactividad; del mismo modo que el control constitucional ejercido sobre su ley lo es sobre el producto normativo de la actividad del Legislativo y no sobre esa misma actividad o sobre el órgano constitucional propiamente dicho.13 En segundo lugar, la posición constitucional del Legislativo e incluso su plus democrático no le hacen inmune cuando conculca la Constitución, y de hecho pueden infringirla simplemente guardando silencio. Y para que ese silencio sea lesivo de la Constitución no es necesario que afecte a aquellos deberes, explícitos o no, de legislar que la Constitución pueda imponerle (sin perjuicio de que así pueda ser y sea éste el caso más evidente y sencillo de omisión inconstitucional), ya que basta con que su silencio constituya una indebida forma de cierre de la apertura constitucional propia de las Constituciones democráticas, o, más simplemente, su silencio mantenga o cree situaciones jurídicas contrarias a la Constitución. La jurisdicción constitucional hará valer la supremacía constitucional expulsando del ordenamiento la norma implícita en el silencio legislativo que mantenga o cree esa situación jurídica que le es contraria, con independencia de que el legislador haya provocado cons13 Esto no quiere decir que no pueda establecerse un control sobre el Legislativo y su actividad. Pero, a mi juicio, dicho control dejaría de ser un control jurídico y pasaría a ser un control político, haciendo obligada la pregunta, cuya respuesta no es nada sencilla en un sistema jurídico democrático, acerca de si un juez constitucional puede tener atribuida esa función sin mutar su posición y función dentro de ese mismo sistema. Sobre este particular es muy ilustrativa la lectura del artículo de Ernst-Wolfgang Böckenförde, Verfassungsgerichtsbarkeit: Strukturfragen, Organisation, Legitimation, Neue Juristische Wochenschrift, Hft. 1, 1999, pp. 9 y ss. Respecto de aquel interrogante, con más detenimiento, véase mi libro, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 115 y ss.

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cientemente o no esa situación, o que sobre el mismo pese un deber específico de legislar.14 La posición democrática del legislador no le otorga ninguna patente de corso para menoscabar el propio principio democrático, positivizado en la Constitución a la que está jurídicamente sometido, manteniendo o creando situaciones jurídicas inconstitucionales con ocasión de su silencio. Sin embargo, sí que esa misma posición, a mi juicio, impone ciertas reglas de juego entre la jurisdicción constitucional y el legislador que no permiten que cualquier sistema de control de esas omisiones y de declaración de su inconstitucionalidad sea factible técnicamente. De esta segunda cuestión algo diré en el siguiente epígrafe de este trabajo. De la primera algo debe decirse ahora. En efecto, la exigencia constitucional de control de los silencios del legislador no tiene su fuente en un principio constitucional distinto al democrático, ni es necesario ligar esa exigencia a Constitución dirigente alguna, simplemente porque dicho inexorable control deriva de la supremacía de la forma jurídica Constitución que impone el propio principio democrático. Por tanto, el control de constitucionalidad de las normas que componen un ordenamiento jurídico (que no sólo de los preceptos que las contienen) resulta ser ineludible, y su objeto no es el control de la activi14 Deber que es distinto claro está del deber genérico de someter su actuación a la Constitución, en el sentido del genérico deber de sujeción del artículo 9.1 de la CE, que, en todo caso, le impone precisamente el deber de reparar esas situaciones jurídicas contrarias a la Constitución que se mantienen o crea con su propia inactividad. Quede dicho también (y es otro malentendido generado por la segura oscuridad de los argumentos expuestos en mis trabajos) que no se excluye del fenómeno los incumplimientos de esos deberes específicos de legislar, ni debe incluirse sin más dentro de las denominadas tesis obligacionistas a quienes consideran que sólo a esos casos debe ceñirse la inconstitucionalidad por omisión. La única diferencia entre la tesis aquí defendida y la de estos autores (caso de Marcos Gómez Puente o Julio Fernández Rodríguez, por citar sólo a dos autores españoles y sin eludir las diferencias que hay entre sus propias tesis) es la mayor amplitud de la defendida por el autor de este artículo al admitir otros casos de inconstitucionalidad por omisión distintos a ese incumplimiento de deberes constitucionales de legislar. Aunque en rigor la diferencia entre las tesis obligacionistas y la defendida por mi estriba en el motivo de inconstitucionalidad por omisión. Para los obligacionistas el silencio legislativo respecto de deberes constitucionales de legislar es de suyo contrario a la Constitución pasado o no un tiempo razonable en el que el legislador pudo cumplir con ese deber. Sin embargo, para mi, la inconstitucionalidad de la omisión sólo se produce cuando el silencio es la causa de la existencia de una norma implícita que crea o mantiene situaciones jurídicas contrarias a la Constitución.


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dad o inactividad de los órganos del Estado, sino del producto normativo de su actividad o inactividad, puesto que es ese producto, en lo que ahora importa,15 el que debe su validez a su no contradicción con la Constitución. Pues bien, si convenimos en que la inactividad del legislador puede crear normas implícitas contrarias a la Constitución, la supremacía de ésta impone expulsar esas normas inconstitucionales del ordenamiento jurídico. Así pues, lo relevante, a mi juicio, en el control de las omisiones inconstitucionales no es tanto si el legislador incumplió o no una obligación constitucional con su silencio, cuanto si la norma implícita que cupiera derivar de ese su silencio crea o mantiene situaciones jurídicas contrarias a la Constitución. Es aquí donde dicha tesis se separa de las que he denominado “ obligacionistas” ,16 pues a diferencia de ellas, no considero necesario comprobar que existe un incumplimiento de una obligación constitucional contenida en un mandato constitucional para tener ese silencio por una omisión inconstitucional. Para los obligacionistas, y en términos de la STC 24/1982 (FJ 3), la inconstitucionalidad por omisión sólo existe cuando la Constitución impone al legislador la “ necesidad de dictar normas de desarrollo constitucional y el legislador no lo hace” ;17 o dicho con las palabras, de quien defiende con mayor energía este planteamiento en la doctrina española más reciente, Fernández Rodríguez, “ la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación” .18 15 Claro está que también la actividad de un poder público puede contrariar la Constitución, caso de que su actividad no respete el procedimiento establecido para llevarla a cabo, o si ella misma, la actividad, es contraria a alguna norma constitucional (un ley aprobada al margen del procedimiento legislativo, o una acción administrativa discriminatoria, respectivamente). Pero el caso es que, o se trata de un vía de hecho, que jurídicamente no es más que una forma espuria de formulación de reglas jurídicas concretas o siempre esa actividad se traduce en un producto normativo de la clase que sea, que sufrirá su invalidación por inconstitucional como consecuencia de la inconstitucionalidad de la actividad que lo ha creado. 16 Sobre este particular véanse las pp. 96 y ss. de mi libro La inconstitucionalidad..., op. cit. 17 En este sentido la sentencia 317/1994, FJ 4. 18 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad..., op. cit., p. 81. Este autor ha puesto de manifiesto con que poca claridad expuse mis argumentos en contra de esta tesis

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Pero no sólo son esas notas (norma constitucional de obligatorio y concreto desarrollo, falta de ese desarrollo en un tiempo excesivo e ineficacia de la norma constitucional por esa falta de desarrollo) las que definen el obligacionismo, sino, y esto es lo importante, que para quien lo defiende todo silencio legislativo respecto de una precepto constitucional que contenga una reserva de ley imperativa es, por definición, inconstitucional, en mi libro La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 96 y ss. Sin embargo, discrepo en los resultados que extrae de la misma, ya que según dice en su texto mi tesis desconocería “ la mayor parte de situaciones de ineficacia del texto constitucional por no desarrollo, puesto que éstos no suelen modificar la Constitución, sino privarla de plena eficacia” ; esto es, que según mi tesis las normas implícitas en el silencio legislativo se trocan en omisiones inconstitucionales porque, y sólo cuando, modifican la Constitución al margen de los procedimientos de reforma constitucional. Probablemente mi desconocimiento de las categorías jurídicas empleadas por el citado autor, como “ eficacia” , “ desarrollo” y “ aplicabilidad” (que, por cierto, no se explican en su libro) me impiden comprender el alcance de la crítica. Pero lo que me deja perplejo es esa aparente asociación que me imputa entre inconstitucionalidad por omisión y mutación constitucional, ya que, según él, la primera sólo se daría en el caso de que se diese también la segunda. Cierto es que autores como Kelsen, o el propio Jellinek, han identificado toda norma contraria a la Constitución con una reforma constitucional efectuada al margen de los procesos dispuestos a tal fin (véase un desarrollo de esta cuestión y las oportunas referencias en mi libro, op. cit., pp. 23 y ss.). Pero mi afirmación en cuanto a que una omisión inconstitucional se da cuando la norma implícita en el silencio legislativo contradice la Constitución al crear o mantener una situación jurídica que le es contraria nada tiene que ver con las mutaciones constitucionales, o con las reformas inapropiadas de la Constitución o con el control de dichas prácticas por los tribunales constitucionales. Tan sólo se dice que si la consecuencia del silencio legislativo es una norma contraria a la Constitución, se torna en una omisión inconstitucional; igual que le ley contraria a la Constitución es una ley inconstitucional. Obviamente, cuando así lo declare quien tenga la competencia de hacerlo. De la misma manera que este autor no piensa que la inconstitucionalidad de la ley sólo se da cuando la norma legal entraña una mutación constitucional, una omisión legislativa tampoco es inconstitucional sólo cuando es expresión de una mutación constitucional, salvo claro está, que adoptemos las tesis de Jellinek o Kelsen. O el autor de la crítica desconoce el sentido y las diferencias de nociones técnicas como mutación o reforma constitucional e inconstitucionalidad o, como ya he dicho, mis argumentos han distado mucho de ser todo lo claros que debieran haber sido. Por otro lado, lo que sí plantea serias dudas, que la doctrina clásica sobre el control de constitucionalidad (que excusa toda cita) ya ha puesto de manifiesto hace años, es esa oscura identificación entre inconstitucionalidad e ineficacia de las normas constitucionales. Afirmar que una norma es inconstitucional porque hace ineficaz en su aplicación a una norma constitucional requiere cuando menos una explicación del uso de ambas nociones: eficacia y aplicación, lo que no se hace en el texto de Fernández; que, por cierto, tampoco explica qué incidencia tiene esa aseveración respecto de la función que le compete desempeñar a los órganos jurisdiccionales encargados del control de constitucionalidad, ni, desde luego, sobre los límites que deben encontrar en su ejercicio.


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con independencia de que resulte o no de ese silencio una situación jurídica contraria a la Constitución, o de que esa situación pueda ser atajada por los jueces y tribunales mediante las herramientas técnicas de integración de los vacíos legislativos provocados por el silencio en cuestión favoreciendo la existencia de una situación jurídica conforme con la Constitución. Es decir, lo relevante para el obligacionismo no es que la consecuencia de ese silencio sea una norma implícita que crea o mantiene una situación contraria a la Constitución, sino que con ese silencio el legislador ha vulnerado cierto tipo de reservas de ley: aquéllas que no sólo reservan a la ley cierta materia, sino que además imponen al legislador la obligación de crear esa ley. En suma, para el obligacionismo la inconstitucionalidad de la omisión deriva únicamente de la infracción de ciertas reservas de ley habidas en una Constitución.19 No sólo lo exiguo del ámbito propio del fenómeno, sino, y sobre todo, la distorsión que semejante tesis produce en la posición de la jurisdicción constitucional en el examen de los silencios legislativos imponen, en mi opinión, una cierta reserva respecto de su bondad teórica. En efecto, si la jurisdicción constitucional controla el silencio legislativo mismo al margen de sus reales consecuencias jurídicas, y, además, para ello, debe concederle al legislador un plazo razonable para cumplir con su obligación de legislar, deja al albur de la jurisdicción constitucional cuando realizar ese control y su resultado. Y si, además, el silencio es de la ley, esto es, se trata de examinar una omisión relativa, entonces se pronunciará sobre la opción legislativa misma indagando si ha sido o no adecuada para el desarrollo eficaz de la norma constitucional que contiene la reserva de ley en cuestión. Decisión más propia de un juicio de oportunidad política que no de un control jurídico sobre la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales. Control, este último que constituye en rigor la función prístina de la jurisdicción constitucional.20

19 De ahí que la tesis de Gómez Puente pese a ligar las omisiones inconstitucionales con incumplimientos de deberes constitucionales de legislar no pueda considerarse en puridad “ obligacionista” , como sí pueden calificarse de este modo las de autores como Seufert, Seiwrth o Jülicher, que han sido la causa de esta taxonomía. Véase Villaverde Menédez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 97 y ss. 20 Parece que en este sentido crítico se pronunció la STC 45/1989, FJ 4, justamente sobre las omisiones en el desarrollo de los principios rectores de la política social y económica.

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III. LA PRÁCTICA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS SILENCIOS LEGISLATIVOS

La práctica de ese control de los silencios legislativos. Éste es el meollo del asunto en la actualidad. La dificultad estriba en encontrar la manera más eficiente de controlar y, en su caso, atajar las consecuencias negativas del silencio legislativo. A este fin, son dos los caminos seguidos por la doctrina y la jurisprudencia. De un lado, están quienes siguen concibiendo la inconstitucionalidad por omisión como un mecanismo que ha de servir al control de la actividad misma del legislador cuyo propósito es evitar que con su pasividad se quiebre la normatividad superior de la Constitución desoyendo sus mandatos de legislar. Desde tal perspectiva, los mecanismos de la jurisdicción constitucional (control abstracto y concreto de normas, amparo de derechos fundamentales y resolución de conflictos de competencias entre entes territoriales) resultan de todo punto insuficientes para hacer efectivo ese control del silencio del legislador. Por ello, quienes defienden este enfoque, superponen a aquellos mecanismos clásicos de la jurisdicción constitucional otros adecuados a las peculiaridades del objeto de examen. De otro lado, están quienes sostienen que esos mecanismos tradicionales de control de constitucionalidad de la actividad normativa del legislador también sirven para el control de su silencio, pues, a la postre, en ambos se trata de controlar normas de origen legislativo, explícitas o implícitas, que pueden resultar contrarias a la Constitución. Cualquier otro mecanismo de control de constitucionalidad de los silencios legislativos, al igual que de las leyes, alteraría sustancialmente las respectivas posiciones del legislador y de la justicia constitucional en un sistema jurídico democrático, sin que los escasos frutos que parece ofrecer aquel otro control de los silencios legislativos justifique el alto costo políticojurídico de esa alteración de posiciones. Comencemos con esta última propuesta.


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1. El control de los silencios legislativos a través de los mecanismos ordinarios de la justicia constitucional Debe distinguirse entre los silencios absolutos y los relativos para poder llevar a cabo un examen cabal de esta cuestión, ya que ambas figuras se sujetan a distinta solución. A mi juicio, no existe realmente un control de constitucionalidad de las normas implícitas en omisiones absolutas, ni el juez constitucional examina la constitucionalidad de esas omisiones. Simplemente, donde el legislador calla al juez ordinario le es obligado no deducir de ese silencio norma implícita alguna contraria a la Constitución.21 Los silencios del legislador u omisiones absolutas, que implican la inexistencia de enunciado legal que regule cierta situación jurídica, suponen, en primer lugar la posible existencia de una laguna legal, o al menos de un vacío normativo, que permite la aplicación de otras normas jurídicas a esa situación jurídica; y en segundo lugar, que la norma implícita en ese silencio carece de rango jurídico (al no poseer forma jurídica alguna).22 Esta última circunstancia posibilita en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad, que el juez o tribunal ordinario que se encuentre con semejante omisión pueda someter a control de constitucionalidad la norma implícita y acordar por sí mismo la expulsión de la misma de ese concreto ordenamiento. El juez ordinario integrará la supuesta laguna normativa mediante la interpretación conforme a la Constitución de la situación jurídica concreta que se somete a su examen haciendo uso de los instrumentos técnicos de la interpretación extensiva y analógica. En realidad, en estos casos, se identifique o no el silencio legislativo con una laguna jurídica,23 lo cierto es que tras la inconstitucionalidad por omisión absoluta no se esconde más que una interpretación judicial de una situación jurídica respecto de la que no hay norma legal alguna específica sobre la materia, incluso es posible que no haya norma alguna 21 En este extremo debo matizar mi tesis desarrollada en el libro La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 126 y ss. y 176 y ss. 22 Sobre esta cuestión, Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 129 y ss. 23 Sobre la relación entre silencios legislativos y lagunas jurídicas consúltese Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 69 y ss. y Gómez Puente, La inactividad..., op. cit., pp. 27 y ss.

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sobre el particular, y sin embargo, deba fijar la regla concreta que la rija. De este modo, tras los silencios del legislador no hay más que un problema de interpretación-integración judicial del ordenamiento jurídico. Por ello, el posible recurso de amparo que quepa interponer contra la correspondiente resolución judicial no servirá tanto para controlar por el juez constitucional la constitucionalidad de la omisión legislativa absoluta, cuanto la integración que de la misma haya hecho el juez ordinario, y si la integración se hizo excluyendo efectivamente la norma implícita contraria a la Constitución derivada de ese silencio, y rellenando ese espacio jurídicamente vacío mediante una interpretación conforme con la Constitución.24 Pongamos por caso la inexistencia en las leyes procesales militares españolas de la acción popular (STC 64/1999). El artículo 125 de la CE establece que los españoles podrán ejercer la acción popular en aquellos procesos penales que el legislador determine. Pues bien, la omisión de esa acción popular, que bien puede tenerse por una omisión absoluta, le plantea al juez ordinario la admisibilidad de la acción popular ejercitada en el ámbito procesal penal militar con el único fundamento del artículo 125 de la CE. En realidad el Juez no examinará la constitucionalidad de esa omisión del legislador, sino que interpretará el artículo 125 de la CE conjuntamente con el artículo 24.1 de la CE (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) y las leyes procesales penales generales que sí regulan la acción popular, con el propósito de integrar ese vacío legal y poder decidir si la regla en ese caso es la de inexistencia de la acción popular penal militar, rechazando su ejercicio y archivando la querella, o su existencia, dándole el oportuno curso a la ejercitada. La exigencia que la Constitución le impone a este juez es la de rechazar toda regla para el caso que presuponga una norma que cree o mantenga una situación contraria a la Constitución. Como así podría ser si el artículo 125 de la CE estableciese como regla general la pertinencia de la acción popular en cualquier proceso penal en la forma que disponga el legislador, y el juez acordase el archivo de la ejercitada en el proceso penal militar 24 En este sentido también Javier Jiménez Campo para quien le corresponde al juez ordinario integrar la laguna o el vacío legal provocado por el silencio del legislador, así en su artículo “ La declaración de inconstitucionalidad de la ley” , Estudios sobre jurisdicción constitucional, Rubio Llorente-Jiménez Campo, Madrid, McGraw-Hill, 1998, pp. 136-138. En este sentido pueden leerse las SSTC 36/1991, FJ 6, y 172/1996, FJ 2 o la ya aludida 49/1999.


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porque su ley procesal no la prevé, pese a que pudiere aplicar por analogía las reglas que sobre la acción popular fija la ley procesal penal civil. Otra cosa sucede con los silencios u omisiones relativas o de la ley. En estos casos hay enunciado legal que regula una determinada situación jurídica, pero lo hace defectuosamente, omitiendo en su regulación alguna de sus dimensiones. Olvido que puede acarrear la inconstitucionalidad de esa norma legal. En estos supuestos no existe propiamente una laguna, aunque sí un vacío normativo, y, además, varía el objeto del control de constitucionalidad. En efecto, en los silencios de la ley lo que es objeto de control es la norma legal explícita, aunque el motivo de su impugnación no sea su texto (el precepto), sino lo que justamente no dice su texto: la norma implícita que de su silencio quepa derivar. Aquí sí que lo examinado es la constitucionalidad de la norma implícita que se ve contagiada del rango y forma de la ley cuya omisión la contiene, provocando que no pueda ser el juez ordinario en los sistemas de jurisdicción constitucional concentrada quien pueda declarar su inconstitucionalidad y acordar su expulsión del ordenamiento jurídico (al margen claro del caso de las derogaciones de las normas legales preconstitucionales), sino el correspondiente juez constitucional.25 Es aquí, pues, donde emerge con toda pujanza la utilidad de los procedimientos ordinarios de control de constitucionalidad por el juez constitucional como vías de control jurídico de las omisiones de la ley. Pero lo más interesante de esta cuestión es lo relativo a la tipología más idónea de pronunciamientos de los jueces constitucionales sobre el particular. En esto existe un cierto acuerdo sobre la idoneidad de las denominadas sentencias interpretativas, ya que, en definitiva, la existencia o no de la norma implícita contraria a la Constitución que muta el silencio de la ley en una omisión inconstitucional es, precisamente, una cuestión de interpretación. El juicio de constitucionalidad sobre lo que omite un enunciado legal, no sobre lo que dice, presupone una interpretación tal de ese enunciado que haya puesto de manifiesto la existencia al lado de la norma explícita deducible de la literalidad del enunciado legal en cuestión otra implícita en lo que justamente ese enunciado omite y que puede ser contraria a la Constitución. Repárese, por ejemplo, en aquellos enunciados que otorgan 25

Sobre esto, Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 190 y ss.

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sólo a los viudos el derecho a percibir cierta pensión, guardando silencio sobre las viudas. Es claro que el motivo de impugnación de ese enunciado es el silencio sobre las viudas, lo que puede incurrir en un trato discriminatorio por razón de sexo lesivo del principio de igualdad (artículo 14 en el caso de la CE). Lo que sucede es que la norma explícita en el enunciado legal impugnado en sede constitucional, aquélla que reconoce la pensión a los viudos, no es contraria a la Constitución, sólo lo es la implícita que excluye de ese beneficio a las viudas. No dejaría de ser un exceso de la jurisdicción constitucional, al menos en esos casos en los que la norma implícita no va aparejada indefectiblemente al tenor del enunciado legal de cuyos silencios se induce, declarar inconstitucional el enunciado legal por lo que calla. Parece más adecuado limitar la declaración de inconstitucionalidad, esto es, la expulsión del ordenamiento jurídico, a las normas deducibles de ese enunciado legal que sean contrarias a la Constitución. Obrar así implica necesariamente una labor interpretativa del precepto legal impugnado, y una resolución de la impugnación dirigida a excluir las normas implícitas inconstitucionales de la práctica judicial (y administrativa) en la selección del derecho aplicable. De ahí que sean las sentencias interpretativas o las que declaren la mera inconstitucionalidad del enunciado legal impugnado las formas que se muestran más idóneas de resolver la cuestión.26 Son muy diversas las facturas que puede adoptar una sentencia interpretativa. Cuando menos, por el mero hecho de que esas Sentencias pueden ser estimatorias o desestimatorias de la inconstitucionalidad del enunciado legal impugnado; y, a su vez, pueden declarar una u otra cosa fijando cuál haya de ser la interpretación correcta de ese enunciado legal para salvar su constitucionalidad o cuál la interpretación que del mismo debe quedar proscrita al ser contraria a la Constitución. A partir de estas elementales distinciones, la variedad de pronunciamientos es casi infinita.27 Por lo que aquí interesa, la solución técnica ajustada al sentido y 26 En este sentido, recientemente, Jiménez Campo, La declaración..., op. cit., pp. 129 y ss.; Díaz Revorio Las sentencias interpretativas..., op. cit., pp. 268 y ss., y también en su El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas..., op. cit., passim; Markus González Beilfuss, Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 40 y ss.; Didier Ribes, “ Existe-t-il un droit à la norme? Contrôle de constitutionalité et omission législative” , Revue Belge de Droit Constitutionnel, núm. 3, 1999, p. 237 y ss., pp. 261 y ss. 27 De ello da buena cuenta Carmela Salazar en su artículo ya citado “Guerra e Pace” nel rapporto Corte-Parlamento..., pp. 253 y ss. Interesante también las reflexiones que


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alcance del control de constitucionalidad de las omisiones relativas es, a mi juicio, las sentencias interpretativas que se limitan a establecer qué norma implícita del silencio debe ser expulsada del ordenamiento jurídico por ser contraria a la Constitución, dejando incólume el enunciado legal; siempre, claro está, que la expulsión de aquella norma implícita no implique necesariamente la del enunciado legal que la contiene en, justamente, lo que no dice. En este último caso, la fórmula más adecuada es la declaración de mera inconstitucionalidad del enunciado legal, ya que el motivo de su inconstitucionalidad debe buscarse en su indisoluble anudamiento a una omisión relativa inconstitucional, y no en la norma explícita que el enunciado también contiene y que, por el contrario, puede ser perfectamente adecuado a la Constitución, resultando de todo punto infundada la extensión de la tacha de inconstitucionalidad a las situaciones jurídicas reguladas por esa norma explícita libre de toda duda constitucional. Volviendo al ejemplo de las pensiones de viudedad, ningún sentido tendría anular con efecto retroactivo el enunciado legal que reconoce la pensión a los viudos, que de suyo no es contrario a la Constitución, por el hecho de que no se la haya reconocido a las viudas, silencio que es el motivo único de la inconstitucionalidad del enunciado legal. Efectivamente, en los casos de omisiones relativas es el enunciado legal lo que se impugna, y lo que incurre en inconstitucionalidad, y no su omisión, que opera como motivo de su impugnación ante el juez constitucional únicamente. De lo que se trata, entonces, es de ajustar la declaración de inconstitucionalidad y sus efectos a las causas de la inconstitucionalidad. Si la causa de la inconstitucionalidad de una norma legal está en lo que calla y no en lo que dice, parece conveniente ceñir los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de ese enunciado legal omisivo, esto es, la expulsión de la norma contraria a la constitución y la reparación de las situaciones antijurídicas creadas por ella con tal motivo, a la norma implícita en ese silencio. Desde esta perspectiva, al margen de la regulación jurídica que haga cada ordenamiento del tipo y efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad que pueden emitir sus jueces constitucionales, y atendiendo a las

sobre este particular hace Sorrenti en su trabajo ya citado Il seguito “rovesciato”: le decisioni interpretative di rigetto..., op. cit.

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razones que sobre este particular expuso Jiménez Campo,28 también parece de suma importancia, al menos en aras de la seguridad jurídica, que en el fallo de la resolución del juez constitucional que declare una inconstitucionalidad por omisión de la ley, se fije con claridad qué norma implícita se expulsa del ordenamiento, e incluso qué efectos retroactivos deba tener esa declaración, lo que es especialmente pertinente en los casos en los que esa declaración y expulsión alcancen necesariamente al enunciado legal impugnado. Así, la forma de resolución judicial idónea sería una sentencia interpretativa que se limite, en palabras del citado autor, “ estrictamente” a declarar la inconstitucionalidad de aquellas interpretaciones del enunciado legal que deduzcan de su omisión normas implícitas contrarias a la Constitución. Estimación material de la inconstitucionalidad que debe llevarse formalmente al fallo. 2. Cuando el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas va más allá de las sentencias interpretativas o de declaración de la mera inconstitucionalidad Pero también se han oído voces, y hay ordenamientos jurídicos (muy señaladamente el portugués y el brasileño, y en cierto sentido el norteamericano), en los que la reacción jurisdiccional ante los silencios legislativos han ido más allá de lo ya expuesto. En algunos casos estableciendo procedimientos específicos de control de la constitucionalidad del silencio legislativo en cualquiera de sus dos modalidades. En otros casos sumando a los controles ordinarios de constitucionalidad antes mencionados nuevas dimensiones en sus pronunciamientos y nuevos poderes para el juez constitucional que los emite. Quienes reclaman ese ir más allá creando vías peculiares y propias de control de los silencios legislativos es si, además, de la expulsión de la norma implícita contraria a la Constitución el juez o tribunal que así lo aprecia puede hacer algo más que la integración de la laguna o vacío 28 Los argumentos de Javier Jiménez Campo en este extremo me han llevado a matizar mi propia propuesta de sentencias interpretativas desestimatorias de la inconstitucionalidad del enunciado legal omisivo, sin perjuicio de que materialmente fuesen estimatorias al contener en los fundamentos jurídicos de la sentencia el juicio negativo y la expulsión del ordenamientos de aquellas normas implícitas en la omisión contrarias a la Constitución. En puridad, la propuesta de Jiménez Campo es la que formalmente puede denominarse “ sentencia declarativa de la inconstitucionalidad por omisión de una ley” . Véase de este autor, La declaración..., op. cit., pp. 130 y ss.


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legal mediante una interpretación conforme de la situación jurídica concreta a la que debe dar una respuesta normativa, así, fijando por sí reglas concretas para el caso, aun en materias sujetas a reserva de ley29 (incluso con la imposición de prestaciones patrimoniales y obligaciones pecuniarias a cargo del poder público en cuestión) o, simplemente, ordenando al legislador que legisle en esa materia so pena de incurrir en responsabilidad, al modo de las legislative injunctions de los jueces norteamericanos o de los mandados de injunçao de los jueces brasileños.30 Las razones de que se hayan tratado de articular sistemas de control y sanción de las omisiones inconstitucionales ha sido la aparente impunidad con la que actuaría el legislador cuando a la vista de que en el caso de sus silencios absolutos lo que es objeto de aquel control y aquella sanción es la selección que del derecho aplicable hace el juez ordinario. En rigor, la función de esos mecanismos es la de buscar una fórmula eficaz para afrontar las consecuencias de ese silencio del legislador mediante la atribución al juez ordinario del poder jurídico de crear una norma ex novo para ese caso, habitualmente deducida directamente de los preceptos constitucionales en 29 Sobre el límite que la reserva de ley puede imponer a la labor integradora de jueces y tribunales, en particular al empleo de la analogía, véase Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 148 y ss. Éste pudiera ser el caso de la STC 74/1997 y la imposibilidad de que el juez pueda corregir una desigualdad en un tipo penal (en ese caso se trataba del delito de incumplimiento del pago de las pensiones de alimentos o compensatoria fijadas judicialmente en los casos de crisis matrimonial que contemplaba únicamente el impago de las pensiones de los hijos matrimoniales, artículo 487 bis del Código Penal español de 1973), acudiendo a la analogía o a la interpretación extensiva in malam partem, so pena de infringir el principio constitucional de legalidad penal (artículo 25, CE), ya que está reservado al legislador la definición de los tipos penales. Con esa bien intencionada integración extensiva o analógica del artículo 487 bis, citado a los hijos naturales el juez penal no estaría sino creando un nuevo tipo penal, lo que le veda el artículo 25 de la CE. Véase el comentario de esta sentencia de Francisco Caamaño Domínguez en la sección de jurisprudencia constitucional de la Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 50, 1998, pp. 183 y ss. 30 Sobre las primeras, además del conocido artículo de Robert Schapiro, The Legislative Injunction: A Remedy for Unconstitutional Legislative Inaction, The Yale Law Journal, Vl. 99, núm. 1, 1989, pp. 231 y ss., véase en general la obra de Owen Fiss, Injunctions, Mineola, Foundation Press, 1984 (2a. ed. con Doug Rendleman), sobre los modelos brasileño y portugués realiza un magnífico estudio Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 273 y ss.; sin perjuicio, claro está, de la consulta de los trabajos específicos dedicados al asunto en cada país de los que da sobrada cuenta el mencionado y autor.

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aquellos casos, desde luego, en los que la norma constitucional no es aplicable directamente (caso en el que no existiría en puridad una omisión legislativa). Estos mecanismos, y muchas de las soluciones alternativas al empleo de las vías ordinarias del control de contitucionalidad de la ley para reparar las omisiones inconstitucionales están ligados al reconocimiento de un supuesto derecho a la legislación o a la emanación de normas legales reconocido al individuo que ve su esfera jurídica menoscabada fruto del silencio del legislador.31 Ese derecho a la norma, que sería la consecuencia necesaria del control de constitucionalidad de las omisiones (de las absolutas y también de las relativas), en realidad no supone ninguna efectiva imposición al legislador de un deber real de legislar. O dicho en otras palabras, cuando se habla de un derecho a la norma derivado de la omisión inconstitucional, incluso derivado sin más de la obligación de legislar cuya inobservancia funda la declaración de inconstitucionalidad por omisión y lesiona ese derecho, en realidad no se está imponiendo ningún deber efectivo de crear normas ya que no hay manera coercitiva alguna de imponer ese deber, a menos que quebremos la inviolabilidad del legislativo y su autonomía política. Aspectos de muy difícil renuncia mientras el legislador siga siendo el órgano democráticamente legitimado por excelencia. Así pues, aquel derecho, aun pudiendo hacerse valer ante los tribunales, como parece ser el caso de las aludidas legislative injuctions y mandados de injunçao, se agota en la declaración de la inconstitucionalidad de la omisión fruto de la inobservancia de la obligación de legislar que pesa sobre el legislador, quien incurre en responsabilidad mientras no legisle, y la declaración también del deber de reparar el daño sufrido por el particular, que no tiene obligación legal alguna de soportar las consecuencias perjudiciales que conlleva ese silencio. En realidad el derecho 31 Sobre el denominado “ derecho a la norma” véanse Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1995, pp. 1092 y 1093, y también sus trabajos, “ Tomemos a seério o silêncio dos poderes públicos. O direito à emanaçao de normas juridicas e a protecçao judicial contra os omissoes normativas” , As garantias do cidado na justiça, pp. 309 y ss., Sao Paulo, Saraiva, 1993, y Direito constitutional e teoria da constituçao, 3a. ed., Coimbra, Almedina, 1999, p. 985. Véase también Rechtsschutz gegen das Unterlassen von Rechtsnormen, Verwaltungs Archiv, Hf. 3, 1991, pp. 308 y ss. y pp. 318 y ss.; Villaverde Menéndez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 97, 131 y ss. y Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 215 y ss.


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a la norma no es más que el derecho a ser reparado por la omisión inconstitucional, bien con una aplicación directa del precepto constitucional cuyo mandato de legislar ha sido infringido o a través de una interpretación judicial integradora del silencio que puede desbordar los límites de la reserva de ley, fijando para el caso una regla jurídica concreta (técnicas de cierta utilidad en el caso de procesos de amparo de derechos fundamentales, y así se han concebido las vías de control de omisiones legislativas en Brasil), o bien declarando la obligación del legislador de reparar el daño ocasionado por su quiescencia. Esto último puede dar pábulo a las reclamaciones individuales contra el Estado-legislador por sus omisiones inconstitucionales, al igual que parece abrirse paso en la actualidad, al menos en España, el reconocimiento de esa responsabilidad en el caso de la declaración de inconstitucionalidad de una ley.32 De este modo, obviamente se sanciona de veras al responsable de ese silencio vulnerador de la Constitución, y se podría reparar el perjuicio sufrido a consecuencia de la norma implícita en esa omisión. Ahora bien, y así lo apunté ya en otro lugar,33 difícilmente puede exigirse otra responsabilidad al legislador que no sea la patrimonial, ya que no parece posible que a los miembros del cuerpo legislativo se les pueda imponer responsabilidad individual alguna por una conducta que en rigor sólo es imputable al órgano constitucional y no a sus miembros.34 Otra de las vías es el recurso directo de inconstitucionalidad contra silencios del legislador, también previstos en el ordenamiento jurídico portugués y brasileño. En estos procesos constitucionales, confeccionados a imagen y semejanza de los recursos directos de inconstitucionalidad contra la ley, el meollo del asunto estriba en la forma y efectos del fallo del juez constitucional que declare la inconstitucionalidad por omisión.35 Pero aquí, y en lo que ahora interesa, el reproche que cabe hacer a dicha vías recursales es su relativa ineficacia jurídica, por muy eficaces que puedan ser políticamente. Desde luego, ese proceso constitucional Sobre esta cuestión Ahumada Ruiz, Responsabilidad patrimonial del Estado..., op. cit. La inconstitucionalidad..., op. cit., pp. 181 y ss. Éste es el gran escollo que impide la extensión de la Legislative Injunctions norteamericanas, que han dado frutos en el ámbito administrativo, y en particular, en el de la administración, por así decirlo, “ local” , al ámbito del legislador (estatal o federal). En ese ámbito las Injunctions apenas son algo más que recomendaciones o apelaciones al legislador. 35 Sobre esos mecanismos en Portugal y en Brasil véase la nota 30. 32 33 34

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podrá concluir con una sentencia estimatoria y declarativa de la omisión inconstitucional. Pero poco más. La cuestión, como ya se ha apuntado antes es saber si el sutil y complejo entramado orgánico funcional trabado entre las posiciones que les cumple ocupar en un Estado democrático y de derecho al legislador y al juez constitucional, permite que éste sea capaz de integrar por sí solo el vacío legal causado por la expulsión del ordenamiento de la norma implícita declarada inconstitucional. De hecho, algún juez constitucional como el Tribunal Constitucional Federal de Alemania puede dictar medidas provisionales en tanto el legislador hace lo propio. Esa sentencia que declara la inconstitucionalidad por omisión de un silencio del legislador o de la ley no deja de ser una apelación al legislador reforzada por la posibilidad de que el juez constitucional emita normas provisionales dirigidas a paliar los efectos perjudiciales del silencio legislativo.36 La provisionalidad de la norma así creada intenta paliar la manifiesta ruptura de aquel complejo y sutil entramado institucional. Pero con todo, el legislador puede insistir en su silencio, y no parece muy de recibo que aquella ordenación provisional de origen judicial se torne en definitiva. Y a mi juicio, y con ello concluyo este trabajo, las declaraciones de inconstitucionalidad por omisión obtenidas en procesos específicos de control de silencios legislativos como el aludido, sólo alcanza plena eficacia si, más allá de ser una simple apelación al legislador contenida en los fundamentos de la sentencia, se fija en el fallo mismo las reglas aplicables al caso, sustituyendo en esto al legislador y pudiendo sortear el límite de la reserva de ley a esa labor integradora de lagunas y vacíos legales. Sin perjuicio de que el legislador puede derogar en cualquier momento esa regulación sin incurrir por ese sólo motivo en género alguno de infracción constitucional. El juez constitucional ocuparía así una posición subsidiaria respecto del legislador, que encontraría fundamento 36 Sobre la cierta inutilidad de esas apelaciones puede verse el caso de las SSTC 96/1996 y 235/1999. En la primera se apeló al legislador cuando se dijo que no se declaraba inconstitucional cierto precepto legal por sus omisiones ya que era cosa del legislador corregir esa situación. Finalmente, en la segunda de las sentencias el TC consideró que ya había transcurrido suficiente tiempo desde esa advertencia sin que el legislador hubiese reparado aquella tacha de inconstitucionalidad. Por ese motivo en esta STC 235/1999 se declara la “ mera” inconstitucionalidad del enunciado legal por lo que omite, tras unas interesantes reflexiones sobre el alcance del artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español (que parece aparejar la declaración de inconstitucionalidad con una inexorable nulidad retroactiva de la norma impugnada).


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en su también legitimación democrática y en su función de garante y protector de los individuos frente a la pasividad de su legislador.37 A mi entender no parece haber otra forma de lograr que los procesos de impugnación directa de silencios legislativos, como el contemplado en el artículo 283 de la Constitución portuguesa, alcancen una eficacia jurídica mayor que el de la simple denuncia de una inconstitucionalidad y su comunicación al Legislativo.

37 Consúltense los trabajos de Gomes Canotilho, “ ¿Revisar la/o romper con la Constitución dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo” , Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 43, 1995, pp. 9 y ss. y 19; Ribes, Existe-t-il un droit à la norme?..., op. cit., pp. 273 y 274; Morón Urbina, La omisión legislativa inconstitucional..., op. cit., pp. 477 y ss.

RESPUESTAS NORMATIVAS Y JURISDICCIONALES FRENTE A LAS OMISIONES INCONSTITUCIONALES UNA VISIÓN DE DERECHO COMPARADO* Víctor BAZÁN** SUMARIO: I. Precisiones preliminares y plan del trabajo. II. Hacia la corrección por vía jurisdiccional de la inconstitucionalidad por omisión. III. Análisis de las experiencias en el derecho comparado. IV. Análisis de las experiencias en la República argentina. V. Remedios o técnicas de fuente internacional, constitucional, subconstitucional o jurisprudencial para superar las omisiones inconstitucionales. VI. Observaciones finales.

I. PRECISIONES PRELIMINARES Y PLAN DEL TRABAJO La Corte Suprema de Justicia argentina sostuvo, en uno de los párrafos más célebres de su doctrina judicial, que las garantías individuales existen y protegen por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución Nacional (en adelante CN) e independientemente de las leyes reglamentarias; añadiendo que las declaraciones, los derechos y las garantías no son

* Desde aquí, brindamos testimonio de gratitud a nuestro querido amigo, el doctor Miguel Carbonell, por la amable invitación que nos cursara para participar de esta prestigiosa obra. ** Profesor titular de derecho constitucional y de derecho internacional público y comunitario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, República Argentina. Profesor de posgrado e investigador de la misma Universidad. Miembro titular e integrante del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro titular y secretario de la Sección de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.

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simples fórmulas teóricas, porque cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, las autoridades y toda la nación.1 La contundencia léxica de aquel mensaje de la Corte argentina no siempre ha recibido un acompañamiento análogamente firme en el sendero fáctico. Ello nos ha movido a desempolvar ideas, remozarlas y ensayar algunas reflexiones en torno de las herramientas procesales que podrían utilizarse para superar las reiteradas omisiones inconstitucionales que corrientemente se verifican, y promover, precisamente a través de la actuación judicial, que el órgano estatal remiso cumpla con los dictados de la ley fundamental y de los tratados internacionales sobre derechos humanos recipiendarios de idéntica jerarquía,2 o visualizar de qué posibles maneras la solución o la corrección de las omisiones podrían venir deparadas directamente por la propia magistratura judicial. Es que, como subraya Sagüés, el principio de supremacía constitucional requiere, además de sustento normativo (que, en el caso argentino le viene adjudicado por medio del artículo 31 de la CN —véase la nota 2 a pie de página, parte in fine—), requiere sustento conductista, es decir, el comportamiento de los operadores de la Constitución y su voluntad de cumplirla, como de castigar las infracciones a tal supremacía,3 que —naturalmente— pueden llegar por vía de acción o de omisión. Entre otras cuestiones, y en el contexto de la indagación que nos hemos propuesto, abordaremos sucesivamente: la brecha entre las declamaciones constitucionales atinentes a los derechos y la carencia de concreciones prácticas que, en reiteradas ocasiones, demuestra la realidad vivencial de ésIn re: “ Siri” (fallos 239:459), caso sobre el que retornaremos. Valga recordar que el artículo 75, inciso 22, de la Constitución argentina, reforma de 1994 mediante, ha adjudicado jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos —que figuran enumerados en tal norma (vid. infra)— y a los que en el futuro recepten tal carácter. Ilustrativamente, evocamos que, por su parte, el artículo 31, ibidem, enumera los instrumentos considerados ley suprema de la nación. Al respecto, dice en su parte pertinente: “ Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales...” . 3 Sagüés, Néstor P., en el prólogo al libro de Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ábaco, República Argentina, 1992, pp. 13 y 14. 1 2

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tos; y la necesidad de implementar mecanismos que posibiliten el acceso a la jurisdicción para salvar las omisiones inconstitucionales, pasando revista a ciertos parámetros que permiten diagnosticar la existencia de éstas. A continuación, emprenderemos un recorrido por el derecho comparado mas no persiguiendo una mera yuxtaposición de datos, sino para detectar la existencia de algunas soluciones dispensadas desde la preceptiva constitucional (ya nacional, ya local o provincial), la subconstitucional o legal, y la vertiente jurisprudencial (en algún caso, ciertamente impregnada de una percepción audaz y creativa) en materia de fiscalización de las omisiones inconstitucionales. Tal observación de las experiencias ajenas siempre resulta de utilidad para, en general, aportar en favor de la tarea de mejoramiento de los sistemas jurídicos propios; y, particularmente en el caso que nos ocupa, como elemento coadyuvante de la búsqueda de alternativas idóneas y compatibles con las respectivas idiosincrasias jurídicas para la corrección de la inconstitucionalidad por omisión. Seguidamente, nos detendremos en el contexto jurídico argentino, ámbito en el que, partiendo de la inexistencia de norma expresa que institucionalice el examen de la inconstitucionalidad omisiva en el orden federal, exploraremos algunos precedentes del repertorio de fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, escindiendo distintivamente tres perfiles casuísticos: la jurisprudencia negatoria; la admisoria; y un plexo de casos con aristas curiosas u originales en el que, directa o tangencialmente, se vieron involucradas ciertas cuestiones tocantes al control de las omisiones anticonstitucionales de las autoridades públicas. A su tiempo, posaremos nuestra atención sobre el derecho público provincial comparado y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que ofrecen determinadas cláusulas que desnudan interesante materia prima para abordar a su respecto un análisis desde la perspectiva que constituye temática central de este ensayo, sin excluir —claro está— un tratamiento más detenido de la normativa y la jurisprudencia de la Provincia de Río Negro, cuya Constitución ha literalizado la acción directa de inconstitucionalidad por omisión ante el Superior Tribunal de Justicia local. Por último, y previo a dar paso a las observaciones finales, intentaremos elaborar una sistematización —bien que preliminar y aproximativa— de las respuestas y herramientas proporcionadas y empleadas por la praxis del derecho comparado para superar las omisiones inconstitucionales.

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II. HACIA LA CORRECCIÓN POR VÍA JURISDICCIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

1. Comenzamos este análisis con un interrogante: ¿es suficiente la mera “ declamación” de derechos en los textos constitucionales? Pareciera que la respuesta negativa debería imponerse. La dimensión normológica debe complementarse con vigencia sociológica —y, ambas, con la perspectiva dikelógica—, pues si la sociológica se desvanece, concluye por obturar el vigor normativo de la Constitución y su efectividad aplicativa, al tiempo de recrear inicuas frustraciones. Parafraseando a Pérez Luño, una visión integral del problema residiría en la tentativa de captar al derecho en su entero desenvolvimiento tridimensional, desde su génesis en las conductas sociales hasta su formalización normativa y su legitimación axiológica, conjugando una perspectiva iusnaturalista con la teoría de la experiencia jurídica.4 El citado autor español adscribe a la tesis del iusnaturalismo crítico y deontológico, que —según su explicación— no niega juridicidad al derecho positivo injusto, mas establece los criterios para comprobar su disvalor y, por lo tanto, para fundamentar su crítica y su sustitución por un orden jurídico justo. Subraya el catedrático aludido que la razón de ser del iusnaturalismo deontológico reside en ofrecer un concepto de juridicidad general y comprensivo no sólo del derecho existente sino de las pautas axiológicas que deben informar al derecho positivo y que, cuando no lo hacen, legitiman su denuncia. Añade que ambos planos no se confunden, pero tampoco pueden ser concebidos como compartimientos estancos separados por una fractura epistemológica insalvable, desgranando a partir de tal percepción la conjugación del iusnaturalismo con la teoría de la experiencia jurídica. Advierte Ferrajoli sobre la convergencia de dos principios que, con las pertinentes adaptaciones de acuerdo con los diversos derechos de que se trate, se encuentran dotados de un alcance garantista de carácter general. En primer término, el principio de legalidad, sosteniendo a su respecto que, para que las prestaciones que satisfacen los derechos sociales sean impuestas como obligaciones a los poderes públicos y no abandonadas al arbitrio administrativo, es necesario que legislativamente se prevean 4 Pérez Luño, Antonio-Enrique: “ En torno a la fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos” , separata de la Revista de Ciencias Sociales, Chile, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, núm. 41, primer y segundo semestres de 1996, pp. 241 y 242.


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en forma unívoca sus presupuestos vinculantes y se identifiquen con claridad sus órganos y procedimientos.5 Por su parte, el que entiende como segundo principio garantista de carácter general es el de jurisdiccionalidad. Sobre el particular, y en orden a que las lesiones de los derechos fundamentales sean sancionadas y eliminadas, estima necesario que éstos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violación, sea por comisión o por omisión. Apunta que semejante garantía, establecida en vía de principio por el artículo 24 de la Constitución italiana, debería tener por campo privilegiado no el derecho penal, sino el derecho privado y el derecho administrativo y exigiría una reforma de los modelos tradicionales de legalidad civil y administrativa idónea para transformar en derechos perfectos aquellos que actualmente son sólo concesiones, expectativas, intereses legítimos (énfasis propio).6 Con toda nitidez agrega el citado profesor italiano que, para transformar a estos últimos en derechos perfectos, sería necesario que las leyes7 no sólo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen también a los sujetos de derecho público investidos de las correlativas obligaciones funcionales, en cuyo contexto, toda omisión o violación de tales obligaciones, al comportar la lesión no ya de meros deberes o a la sumo de intereses legítimos sino directamente de derechos subjetivos, diera lugar a una acción judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado (énfasis añadido). Por último, y previo a postular la necesidad de ampliar la legitimación activa en materia de derechos sociales de naturaleza colectiva (involucrando a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurídica, que se hacen portadores de aquéllos), concluye que, junto a la participación polí5 Añade que para algunos derechos sociales, como el derecho a la subsistencia, la cuestión es relativamente simple, dado que basta la previsión legal de subsidios o salarios mínimos para todas las personas que no cuenten con los mínimos vitales y la atribución a éstas de un derecho de crédito correlativo. Considera que son menos simples, mas igualmente practicables, las garantías legales de los derechos a la educación y a la salud. Por el contrario, juzga que, para otros derechos —como el derecho al trabajo o a la vivienda—, es mucho más difícil una legislación social, aunque sólo sea por el carácter irrealizable de su satisfacción igual, ni siquiera mínima, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón (teoría del garantismo penal), 2a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibáñez et al., Madrid, Trotta, 1997, p. 917. 6 Idem. 7 Ciñe su ejemplo a las leyes en materia de servicios públicos, idem.

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tica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayoría, se desarrolle una no menos importante y generalizada participación judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfacción de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control con relación a los poderes públicos.8 Por último, rememoramos que hace varias décadas Biscaretti di Ruffia sostenía, al referirse a las normas que el legislador ordinario debía emanar para dar plena ejecución a la Constitución, que quedaba claro que cuando éste se abstiene de estatuir, por ese camino viene a violar gravemente la Constitución.9 2. Tangencialmente, aprovechamos la ocasión para reiterar nuestra posición personal respecto de la vinculación entre los derechos civiles y políticos, por una parte, y los económicos, sociales y culturales, por la otra. En primer lugar, juzgamos indispensable superar la suerte de brecha dicotómica que artificialmente se supone los separa, la que —quizás— haya sido facilitada por la “ fantasía de las generaciones de derechos” .10 No es ésta la ocasión propicia para desarrollar el tema; sólo adelantaremos que no nos parece adecuada la escisión generacional de los derechos humanos, salvo si se lo hace exclusivamente con fines didácticos. Algunas de las características esenciales del derecho internacional de los derechos humanos nos hacen dudar acerca de si tal terminología resulta técnicamente adecuada. En efecto, la universalidad, la interdependencia y, sobre todo, la indivisibilidad, la irreversibilidad y la naturaleza complementaria de ellos parecieran conspirar contra la pulcritud semántica de la expresión “ generaciones de derechos humanos”. Tampoco debería soslayarse la circunstancia de que, bajo el pretexto de una división de los derechos humanos en generaciones, se han justificado y tolerado graves incumplimientos estatales en el marco de los denominados “ derechos económicos, sociales y culturales” , escudándose en la mentada progresividad de los mismos y en la falta de disponibilidad de medios materiales para operativizarlos, cuanIbidem, pp. 917 y 918. Biscaretti di Ruffia, Paolo, Derecho constitucional, Colección de Ciencias Sociales, núm. 48, trad. de Pablo Lucas Verdú, Madrid, Tecnos, 1965, p. 269. 10 Así la denomina Cançado Trindade, Antônio A., “ Derechos de solidaridad” , en Cerdas Cruz, Rodolfo y Nieto Loayza, Rafael (comps.): Estudios básicos de derechos humanos, I, Serie Estudios de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, p. 64. 8 9


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do sabido es que el cumplimiento o la observancia de ciertos derechos humanos —civiles y políticos— no justifica la denegación de otros — económicos, sociales y culturales—, véase, v. gr., la Declaración de la ONU sobre el derecho al desarrollo —1986—). Sobre el punto, Cançado Trindade ha enseñado que: la perspectiva atomizada de los derechos humanos, con sus distorsiones, se hace posible por la teoría de las generaciones de derechos: no importa cómo se clasifiquen, los derechos humanos presentan una naturaleza esencialmente complementaria, existe una interacción entre ellos; no se “ sustituyen” unos a otros, a diferencia de lo que pareciera indicar la desacertada invocación de la imagen del paso de las generaciones. Además, la analogía de la “ sucesión generacional” de los derechos, desde el punto de vista de la evolución del derecho internacional en este campo, no parece ser correcta en términos históricos: los progresos logrados en este sentido dentro de los derechos interno e internacional no parecen haber ocurrido pari passu. Así es que, si bien en el derecho interno (constitucional) el reconocimiento de los derechos sociales en muchos países fue posterior al de los derechos civiles y políticos, no ocurrió lo mismo en el plano internacional, como queda demostrado por las diferentes convenciones laborales internacionales (a partir del establecimiento de la OIT en 1919), algunas de las cuales precedieron a la adopción de convenciones internacionales más recientes dedicadas a los derechos civiles y políticos —la bastardilla es del original—.11

Añade el catedrático brasileño que, mientras en relación con los seres humanos se verifica la sucesión generacional, en punto a los derechos se desarrolla un proceso de acumulación. Concluye aseverando gráficamente que los seres humanos se suceden, los derechos se acumulan y se sedimentan12 (énfasis agregado). Retomando la consideración con la que nos introducíamos en este apartado, evocamos que los derechos económicos, sociales y culturales no son menos derechos que los civiles y políticos. La necesidad de corregir la presunta imperfección de aquéllos resulta un desafío para la imaginación de los juristas y un embate contra la comodidad o falta de creatividad de los jueces. Sobre el punto, y con todo acierto, se ha enseñado 11 Cançado Trindade, Antônio A., Para ONG, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, núm. 8, 1993, pp. 42 y 43. 12 Op. cit., nota 10, pp. 64 y 65.

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que el derecho a la protección judicial previsto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante: CADH) (que comprende el acceso a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la mencionada Convención) concreta —además de la mentada remisión al derecho interno estatal— un reenvío a los instrumentos internacionales que consagran derechos económicos, sociales y culturales (por ejemplo, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales —en lo sucesivo: PIDESC—), de tal modo que dicho artículo 25 de la Convención consagra un mecanismo de tutela de los precitados derechos.13 Por último, dado que ideológicamente concebimos a la democracia como un sistema de inclusiones, no de exclusiones,14 y porque compartimos con Scheinin la idea de que los derechos económicos, sociales y culturales son una parte esencial del código normativo internacional de los derechos humanos15 (además de que así ha sido inequívocamente establecido en los Principios de Limburgo —de 1986— para la implementación del PIDESC), juzgamos de real valía que se concrete el pasaje de la progresividad simbólica a la progresividad efectiva y real de tal tipología de derechos.16 Es que progresividad no implica letargo, inocuidad ni impunidad sine die para el Estado. Sobre el particular, creemos que la Corte argentina en fallos recientes (“ Asociación Benghalensis” y “ Campodónico de Be-

13 Abramovich Cosarin, Víctor, “ Los derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” , Presente y futuro de los derechos humanos (ensayos en honor a Fernando Volio Jiménez), San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, p. 167. 14 Cfr. Valadés, Diego, Constitución y política, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, pp. 23 y 24. 15 Scheinin, Martin, “ Economic and Social Rights as Legal Rights” , Asbjorn Eide et al., Economic, Social and Cultural Rights, Boston, Londres, Dordrecht, 1995; cit. en Rodríguez Pinzón, Diego et al., La dimensión internacional de los derechos humanos, Washington D. C., BID-American University, 1999, p. 362. 16 En sentido análogo se ha manifestado Rolando E. Gialdino, en su completo trabajo: “ Los derechos económicos, sociales y culturales. Su respeto, protección y realización en el plano internacional, regional y nacional” , Investigaciones, Buenos Aires, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nación, núm. 2, 1999, p. 394.


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viacqua” , a los que nos referiremos infra)17 ha brindado una interesante pauta axiológica, haciendo operar la obligación estatal de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales (a través de acciones positivas) dentro de una dimensión razonable de la progresividad necesaria para lograr la plena efectividad de los mismos. En línea con ello, y para finalizar este punto, estimamos conveniente y necesario que se habiliten adecuadas vías procesales para cuestionar jurisdiccionalmente las recurrentes omisiones inconstitucionales que se cometen respecto de tales derechos. 3. Los preceptos constitucionales deben ser aplicables y exigibles judicialmente, en tanto receptores de normatividad jurídica. Sólo así podrá garantizarse la pervivencia de la Constitución como norma suprema o “ fuente de fuentes” . Adviértase, como aclaración, que nuestra posición no postula una sinonimia entre validez y eficacia,18 pues las normas constitucionales valen por sí mismas con independencia de su eficacia, y es, precisamente, aquel anclaje axiológico la fuente de la que dimanan la vinculatoriedad y la vocación de eficacia de las mismas. Mutatis mutandi, y como verifica Requejo Pagés, si se entendiera que las prescripciones constitucionales sólo son respetadas en tanto el deber ser efectivamente sea, se erige a la eficacia en criterio de verificación de la validez, lo que conduciría a que se diluyera el límite entre el ordenamiento jurídico y la realidad sobre la que éste intenta incidir.19 Por su parte, sabido es que la Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino, también, por omisión; concretamente, en este último caso, cuando no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que se lo haga o cuando se legisla deficientemente, esto es, plasmando —v. gr.— una reglamentación insuficiente o discriminaVéase, respectivamente, los puntos k y l del subapartado IV.1.B. de este trabajo. Tangencialmente, permítasenos señalar que no se nos escapa que Kelsen sostuviera que la eficacia es sólo una condición de validez de las normas, acerca de lo cual de Páramo ha apuntado que si para aquel autor la validez de las normas inferiores es el criterio de eficacia de la Constitución y la eficacia de ésta es la condición necesaria de la validez, entonces la Constitución no puede fundamentar, sin caer en circularidad, la validez de las normas inferiores, Páramo, Juan Ramón, “ Sistema jurídico” , en Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 164. 19 Requejo Pagés, Juan Luis, “ Constitución y remisión normativa. Perspectivas estática y dinámica en la identificación de las normas constitucionales” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 13, núm. 39, septiembre-diciembre de 1993, p. 155, nota 64. 17 18

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toria. Ello sentado, ¿sería lícito (y, sobre todo, legítimo) permitir que los órganos del poder constituido, mediante su inercia, inhiban la vigencia de la Constitución o paralicen el ejercicio de algún derecho contenido en un mandato constitucional y sujeto a desarrollo normativo ulterior? Es obvio que no, ya que la supremacía de la Constitución determina que ésta sea indisponible para aquéllos. El ejercicio del control sobre las omisiones inconstitucionales persigue —inter alia— “recomponer” el imperio de la ley fundamental, cuya supremacía habría quedado momentáneamente bloqueada por la agresión negativa del órgano omitente. Bástenos, por ahora, con guarecernos bajo el refugio de la remanida pero acertada concepción que marca que el control de constitucionalidad como noción jurídica es inseparable de la de Constitución como norma suprema de un ordenamiento jurídico dado.20 En tal línea de ideas, estimamos importante la habilitación de adecuadas vías procesales para que el afectado por las omisiones inconstitucionales tenga allanado el acceso a la justicia, en orden a perseguir la descalificación de la conducta omisiva —y lesiva— “ desplegada” por los órganos encargados del cumplimiento positivo del mandato constitucional, pero no para que el cuerpo jurisdiccional reemplace al legisferante emitiendo decisiones de carácter genérico, sino para dar solución a un caso concreto en el que —v. gr.— el órgano legislativo omite actuar conforme el mandato constitucional, produciéndose —a partir de tal desidia— un perjuicio acreditable en detrimento del peticionante, o lo hace de tal modo que produce una significativa discriminación normativa. Paralelamente a tales finalidades, el concebir una vía instrumental que ensanche el horizonte garantista podrá entrañar también, un mix ejemplificador y moralizante —sobre todo en el marco de nuestras Constituciones iberoamericanas, algunas de ellas tan propensas a dispensar voluminosas declaraciones de derechos—: por una parte, sortear la tentación de algunos de instaurar un trasfondo de “ indemnidad o irresponsabilidad” en favor del Estado —entendiéndolo “inimputable” por la incumplida mejora de situaciones vivenciales que promete, Constitución mediante— y, por la otra, erigir un valladar contra las ínfulas quiméricas de los constituyentes al elaborar las normas constitucionales.21 20 Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p. 3. 21 Véase Sagüés, Néstor P., “ Inconstitucionalidad por omisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial” , El derecho, Buenos Aires, 1987, t. 124, p. 959.


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4. Permítasenos una digresión. Habremos de ser sinceros: en el marco federal argentino, propiciamos un control de constitucionalidad amplio (sin detracciones injustificadas) y nuestro esquema mental ofrece cada vez menos espacio para alojar intelectivamente las excepciones a aquel examen de constitucionalidad que verifique si un derecho ha sido lesionado. Es que, posibilidad de control es garantía de acceso a la jurisdicción y no de éxito en la postulación. Obviamente, no por ello favoreceremos que el juez se filtre “ invasivamente” en órbitas regidas por el margen de discrecionalidad política del legislador (o, como la denomina el Tribunal Constitucional alemán: “ libertad de configuración” del legislador), aunque tampoco resulta lícito que éste margine arbitrariamente la vigencia de la supremacía constitucional al omitir sine die el cumplimiento de las imposiciones que le fueran dirigidas por la propia ley fundamental o, ya en tarea de desarrollo constitucional, excluya ilegítimamente a algunos de los que concede a otros en igualdad de circunstancias. Por ende, el problema a dilucidar reconduce a la búsqueda del equilibrio justo entre el margen de acción (o de inacción) del legislador y la necesidad de otorgar adecuada protección a los derechos que se encuentran adormecidos a causa del incumplimiento (o el cumplimiento deficiente o insuficiente) en que aquél incurre no obstante la imposición constitucional. La cuestión recepta un plus axiológico si involucra a derechos fundamentales, pues —como ha dicho Mortati— la discrecionalidad del legislador debe ceder frente a prescripciones constitucionales que le impongan la obligación de proveer a la tutela de tales derechos, lo que no excluye la determinación de cómo cumplirlas, de tal forma que de la elección del modo considerado como el más adecuado para satisfacerlos no se derive la reducción del contenido mínimo necesario para no tornar puramente ilusoria la satisfacción del interés protegido.22 Vemos allí la legítima probabilidad de que actúe la judicatura declarando que la omisión es inconstitucional, en tanto discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, y dicha esfera decisional del órgano legislativo no debe entenderse

22 Mortati, Costantino, “ Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore” , Problemi di Diritto Pubblico nell’attuale esperienza costituzionale reppublicana. Raccolta di scritti, Milán, Giuffrè, 1972, vol. III, p. 992.

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como “ inmunidad para hacer, no hacer, o hacer de cualquier manera” 23 aquello que la Constitución le impone. Conectado con ello, Fernández Segado24 ha afirmado que los derechos fundamentales no requieren la previa interpositio legislatoris, ya que vinculan de modo inmediato, aun cuando no deba ignorarse que, como ha significado el Tribunal Constitucional español, en aquellos supuestos en que la Constitución reconozca un derecho, pero realice —a su respecto— una reserva de configuración legal, aquel mandato constitucional tiene (hasta que se suministre la regulación legal), un contenido mínimo que siempre debe ser protegido, pues la dilación en el cumplimiento del deber que la Constitución impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella (véase la sentencia 15/1982, del 23 de abril, sobre objeción de conciencia, específicamente FJ8o.).25 Dicha problemática nos vincula con la difundida distinción entre cláusulas programáticas y operativas, categorización que nos parece harto discutible mas cuyo intento de elucidación en profundidad nos alejaría del propósito del presente estudio. Sólo recordemos que si, a través de la alegación de existencia de una norma “ programática” , se pretendiera justificar el incumplimiento legislativo, generar un pretexto para evitar conferir protección a un derecho o sustraer a la norma de la posibilidad de ejercer control constitucional a su respecto (ante la inacción legisferante), se vulneraría la primacía constitucional y se bloquearía una función jurisdiccional específica transfiriéndosela al Legislativo.26 Lo ponemos de manifiesto una vez más: las normas de la Constitución —en mayor o 23 Gráfica expresión de Germán J. Bidart Campos, quien la completa afirmando: “ Verificar que lo que hace, lo que deja de hacer, el fin y el medio por los que opta, y el modo como actúa o como se inhibe están de acuerdo con la Constitución, no es sujetarlo a una fiscalización lesiva de su zona competencial y de su capacidad de criterio y decisión. Es otra cosa: es plasmar la exigencia de asegurar y efectivizar la fuerza normativa de la Constitución allí donde el órgano controlado no le dio aplicabilidad operatoria, o se la dio inconstitucionalmente” , El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 167 y 168. 24 Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 71 y 72. 25 Jurisprudencia constitucional, Madrid, BOE, t. III-1982, octubre de 1983, p. 208. 26 Cfr. Pina, Rolando E., Cláusulas constitucionales operativas y programáticas. Ley fundamental de la República Federal de Alemania, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 109. El libro citado constituye, a nuestro juicio, un excelente y premonitorio aporte para el estudio de la problemática de las omisiones inconstitucionales y de la crítica a la distinción entre normas programáticas y operativas.


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menor medida, y vis à vis la heterogeneidad del material constitucional— vinculan, además de oficiar como útil guía hermenéutica; en consecuencia, los derechos en ellas contenidos —incluyendo, naturalmente, a los implícitos— ostentan vocación de operatividad, aun cuando desde el modo de su formulación algunos estén abordados constitucionalmente, y otros, sólo enunciados.27 En otro orden, Fernández Segado28 apunta que para la determinación de la existencia de la omisión inconstitucional, los extremos a ponderar serán la trascendencia de la mediación legislativa conectada con el elemento temporal, parámetros —ambos— decisivos para precisar la razonabilidad del tiempo por el que se prolonga la inacción legislativa. Aprecia que de ese modo es como puede entender que la mera no realización normativa de un mandato constitucional abstracto engendra simplemente un “ incumplimiento de las exigencias constitucionales” , que, no obstante ser criticable, no es suficiente para convertirla en omisión legislativa inconstitucional —calidad a la que arribará, cuando deje de ser “ razonable” la inercia admitida hasta ese momento como discrecional del legislador—. El citado catedrático español continúa manifestando29 que dicho problema ha recibido una nueva dimensión al distinguir el Tribunal Constitucional Federal alemán entre “ omisiones todavía constitucionales” y “ omisiones inconstitucionales” (tópico sobre el que regresaremos), mediante las sentencias “ apelativas” , “ que son el resultado de la constatación de situaciones todavía constitucionales, donde, simultáneamente, se hace una apelación al legislador para alterar la situación, eventualmente dentro de un plazo expresamente determinado por el Tribunal, con la consecuencia adicional, caso de que ello fuera posible, de aplicar directamente el mandato constitucional” .

27 En idéntico sentido, mutatis mutandi, Fernández Segado, Francisco, “ Dogmática de los derechos humanos” , conferencia pronunciada en la Primera Jornada Iberoamericana de Derecho, Universidad Antenor Orrego, Trujillo, Perú, 8 de noviembre de 1996. 28 Fernández Segado, Francisco, “ Los nuevos retos del Estado social para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales” (conclusión), El derecho, Buenos Aires, 25 de julio de 1994, p. 4. 29 Apoyándose en Zeidler, Wolfgang: “ A Justiça Constitucional no quadro das funçôes do Estado. Em especial tipos, conteúdo e efeitos das decisôes sobre a constitucionalidade de normas jurídicas” , Boletim de Documentaço e Direito Comparado do Ministério de Justiça de Portugal, Lisboa, Portugal, núms. 29 y 30, pp. 61 y 64-69, Fernández Segado, op. cit., “ Los nuevos retos...” , idem., nota 113.

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Según Schneider, aquellas “ omisiones todavía conformes con la Constitución” —a las que referíamos supra— son así calificadas por el mencionado Tribunal germano a través de las denominadas “ resoluciones de aviso” (Warn oder Signalentscheidung); a su turno, una ley puede ser transitoriamente mantenida en vigencia por el Tribunal si, por ejemplo, la inconstitucionalidad que ostenta no es evidente, o bien, sobreviene con el transcurso del tiempo (por un cambio de circunstancias y/o por omisión del legislador), caso en el que emite una “resolución de recomendación” (Apellentscheidung), por la que —pese a rechazar la demanda— en sus considerandos encarga al legislador —con o sin fijación de plazos— que encare una nueva redacción de la norma de acuerdo con la concepción jurídica trasuntada por el Tribunal.30 Por su parte, Gomes Canotilho31 distingue entre las “ imposiciones constitucionales abstractas” (cuya no realización normativa conduciría al “ no cumplimiento de las exigencias constitucionales” y, eventualmente, al campo de los “ comportamientos todavía constitucionales” pero con tendencia a devenir en “ situaciones inconstitucionales” , en el supuesto de que el no actuar legislativo fuera sistemático) y las “ imposiciones constitucionales concretas” . De la vulneración de aquellas imposiciones, no se desprendería omisión inconstitucional; en cambio, sí de las “ concretas” , ya que en este presupuesto el legislador viola, por omisión, el deber de actuar que concretamente le impusieron las normas constitucionales (converge una precisa exigencia constitucional de actuar —verfassungsrechtliche Handlungsgebote—). Reenvía a Seufert,32 de quien sostiene que también distingue entre Allgemeine Verfassungsgebote y Handlungsgebote, para pasar a citarlo: “Las exigencias de acción prescriben al legislador el objeto de su actuación; las órdenes constitucionales generales prescriben apenas el modus. En el caso de violación de las primeras, él actúa omisivamente (unterlässt); si violara las segundas, actuaría sólo ilícita30 Schneider, Hans-Peter, “ Jurisdicción constitucional y separación de poderes” , Revista Española de Derecho Constitucional, trad. de Joaquín Abellán, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, año 2, núm. 5, mayo-agosto de 1982, p. 59. 31 Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituiço dirigente e vinculaço do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programáticas, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, pp. 332. 32 Seufert, L., Die nicht erfüllten Gesetzgebungsgebote des Grundgesetzes und ihre verfassungsgerichtliche Durchsetzung. Ein Beitrag zum Problem gesetzgeberischen Unterlassens, Würzburg, 1969, p. 35; mencionado por Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituiço..., op. cit., pp. 332 y 333, nota 9.


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mente” . El autor portugués citado concluye manifestando que del texto surge la preferencia de situar la problemática de las “ órdenes constitucionales generales” en el terreno fronterizo de lo “ todavía constitucional pero con tendencia hacia lo inconstitucional” para realzar la dimensión política del asunto y evitar caer en la lógica “ imperativística” de lo lícito y de lo ilícito. 5. La cuestión del alcance del potencial control respecto de las omisiones inconstitucionales nos conduce a la ya clásica tipología de Wessel,33 quien distingue entre omisiones absolutas y relativas, categorías que utilizaremos como materia prima para ensayar una provisional aproximación conceptual a su respecto. Antes de ingresar en el abordaje de cada una de ellas, permítasenos recordar que Fernández Rodríguez precisa que la distinción wesseliana se refirió estrictamente a la violación de derechos fundamentales por parte del poder público. Mientras que la omisión absoluta se niega por principio, trayendo aparejada la no admisión de una demanda constitucional que se sustente en tal tenor de inactividad (refiere a la legislación que efectivice el derecho al libre desarrollo de la personalidad), la omisión relativa sí sería fiscalizable en tanto implica la vulneración inmediata por el legislador de un derecho fundamental.34 Volvamos a la categorización ofrecida por Wessel: en las absolutas hay ausencia total de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente. En las relativas, el legislador, al propulsar la norma para “ obedecer” el mandato constitucional, favorece a ciertos grupos y olvida a otros o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros, pudiendo, tentativamente, las hipótesis ser refundidas en la siguiente fórmula: habrá omisión relativa toda vez que en el cumplimiento del mandato constitucional (o del tratado internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional en los sistemas jurídicos que les acuerden jerarquía constitucional), el órgano legislativo encargado de efectivizarlo quiebre —en forma no intencional, pero produciendo un resultado discriminatorio y/o arbitrario— el principio de igualdad,35 o —tal como afirma Fernández Rodríguez— cuando se pro33 Wessel, W., “ Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde” , Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), c. 6, 1952, p. 164. 34 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español, Madrid, Civitas, 1998, pp. 115 y 114. 35 Si la concretización “ incompleta” de la imposición legisferante responde a una

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duzca una regulación deficiente a causa de la falta de “ complitud” (sic) de la norma.36 En tal supuesto (omisión relativa), el control judicial de constitucionalidad -excitado por la omisión en perjuicio de algunos sale al rescate de la supremacía constitucional, que ha sido momentáneamente neutralizada. Obviamente —y en sintonía con lo que hemos venido sosteniendo—, no cualquier omisión viabilizará el control; sólo aquélla cuya textura y efectos sean constitucionalmente relevantes y no concreten en forma completa una determinada imposición constitucional (o de un tratado internacional que recepte la valencia expuesta supra). Una de las opciones que tendría a su alcance el órgano jurisdiccional sería la “ complementación” de la norma “ despareja” , para calibrarla equitativamente a fin de restablecer la “igualdad” quebrada y proporcionar, de ese modo, satisfacción a la pretensión de los perjudicados. Podría prevalerse del recurso a las sentencias “aditivas” (cuestión en torno de la cual retornaremos). Guastini brinda una explicación acerca del modo como tales sentencias de la Corte Constitucional operan, desarrollo expositivo que —aun cuando ceñido al contexto italiano— reproducimos por la notable claridad y simplicidad con que grafica el funcionamiento de aquéllas. Así, refiere el citado autor que dichas decisiones son a menudo el resultado de la aplicación del principio de igualdad, por ejemplo, cuando una disposición legislativa atribuye un derecho de seguridad social a una clase de sujetos “ S1” y no a otra clase “ S2” .37 Si, según la Corte, las dos clases de sujetos son iguales deben ser tratadas del mismo modo, razón por la cual la norma en cuestión es inconstitucional porque viola el principio de igualdad, por lo que el Tribunal declara que ella es constitucionalmente ile-

intención del órgano competente de conceder ventajas sólo a determinados grupos, la inconstitucionalidad será por acción y no por omisión. cfr. Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1993, p. 1091. 36 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión..., op. cit., p. 116. 37 Guastini, Riccardo: Estudios de teoría constitucional, núm. 8, Colección “ Doctrina Jurídica Contemporánea” , ed. y presentación de Miguel Carbonell, trad. de José María Lujambio, México, Distribuidora Fontamara-UNAM, pp. 172 y 173.


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gítima “ en la parte en la que no confiere” (énfasis del original) el mismo derecho a los sujetos “ S2” .38 Retomando la referencia precedente en torno del principio de igualdad, juzgamos de valía formular algunas precisiones: nos hacemos cargo de la dificultad que plantea la tesis que sustentamos (control de las inconstitucionalidades omisivas) en un país como la República Argentina en el que el control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso y con jurisprudencia no vinculante. Efectuada dicha prevención acerca de las características del sistema de contralor constitucional imperante en el orden federal, sin demasiado esfuerzo comienzan a aparecen algunos cuestionamientos: ¿qué sucedería si un juez admitiera la solicitud de declaración de la inconstitucionalidad por la omisión relativa que ha producido un quiebre del principio de igualdad, mientras otro magistrado fallara en forma diversa?, ¿no brotaría allí una violación al principio de igualdad dado que el fallo del primero de los jueces (el que acoge la petición) sólo tiene efectos inter partes y para el caso concreto en que se plantea? Sean cuales fueren las respuestas escogidas, en estos supuestos el riesgo no sería mayor que el que normalmente se corre ante cualquier pretensión de inconstitucionalidad (ya por acción) en la que se pueden obtener respuestas intercadentes. Son los bemoles del control de constitucionalidad desconcentrado. Frente a aquellos peligros latentes de corrosión del principio de igualdad, ofrecemos escuetas fundamentaciones a modo de potenciales pautas morigeradoras: a) como paliativo, y para producir una nivelación de la jurisprudencia, podría acudirse a “mecanismos unificatorios” (v. gr., fallos plenarios);39 b) por su parte, es importante recalcar que, así como nadie po38 Idem., complementa la exposición precisando que este tipo de decisiones es susceptible de dos reconstrucciones distintas: a) algunos sostienen que, en rigor, no se trata de una decisión de anulación porque la disposición en cuestión no es efectivamente anulada por la Corte, dado que si lo fuera, los sujetos perderían el derecho subjetivo que la disposición les confería, mientras que al contrario, lo conservan. En realidad lo que la Corte hace es agregar (énfasis del original) una nueva norma al ordenamiento: la que confiere el mismo derecho subjetivo a los sujetos S2; b) por su parte, otros opinan que en casos similares el Tribunal no declara la ilegitimidad constitucional de la norma de que se trata (que confiere un derecho a los sujetos S1), sino de otra norma, no expresa, extraída del texto mediante el argumento a contrario: la norma que niega el mismo derecho a los sujetos S2 (ibidem, p. 173). 39 Véase Sagüés, Néstor P., “ Inconstitucionalidad por omisión de los...” , op. cit., p. 959.

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see un derecho subjetivo a obtener una legislación determinada —en abstracto—,40 se ha señalado que es constante la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que no son impugnables ni la desigualdad derivada de la interpretación que del texto de la norma hagan los jueces al aplicarla conforme las particulares circunstancias del caso concreto, ni la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relación con situaciones jurídicas similares, aplicando idénticas normas legales.41 6. Para no deslizarnos hacia superfluas generalizaciones que restarían vigor a la tesis del control sobre las omisiones inconstitucionales, pareciera que la clave de la cuestión debería tener como objetivo axial lograr el equilibrio de las diversas pautas en juego: normatividad y supremacía de la Constitución; importancia axiólogica del derecho alegado o de la situación jurídica contraria a la Constitución que la omisión genera; margen de acción (o de inacción) del legislador, y ejercicio del control de constitucionalidad por todos los jueces (en la hipótesis de contralor jurisdiccional difuso) o por el Tribunal Constitucional (en el supuesto del modelo concentrado), lo que requerirá en cada caso puntual un ejercicio de ponderación para mantener una armónica coexistencia de las diversas variables convergentes en la cuestión. Mutatis mutandi, Prieto Sanchís —quien ha defendido las bondades del método ponderativo—42 identifica como ras40 Argumento sostenido por la Corte Nacional. De cualquier modo, y aun cuando nadie tenga derecho a que se dicte “ una” legislación determinada, sí existe derecho a que se sancione “ alguna” normativa para motorizar el designio constitucional y, para ello, sería menester contar con una vía jurisdiccional determinada que resulte idónea para impeler al órgano renuente a que actúe o, al menos, para que el juez interviniente supla la omisión legisferante incurrida, expidiendo una resolución con efectos ceñidos al caso concreto y a las partes del mismo, cfr. Bidart Campos, Germán J., “ Sobre derechos humanos, obligaciones y otros temas afines” , Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, t. I: Derecho constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, p. 83. 41 Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 1996, t. I, p. 534. 42 Asimismo, Prieto Sanchís pone de manifiesto que el gran hallazgo de la jurisprudencia constitucional española es lo que suele conocerse con el nombre de juicio de razonabilidad y que representa el método característico para la aplicación de las genuinas normas constitucionales, y muy particularmente para la aplicación del principio de igualdad. Añade que una versión más depurada de la genérica razonabilidad nos la ofrece el principio o máxima de la proporcionalidad, que es el método habitualmente utilizado por los tribunales, constitucionales o no, para resolver la colisión circunstancial entre derechos fundamentales o, ya en general, el conflicto entre derechos y otros bienes constitucionales.


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go característico de éste el que con él no se logra respuesta válida para todo supuesto, sino sólo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro supuesto.43 III. ANÁLISIS DE LAS EXPERIENCIAS EN EL DERECHO COMPARADO

Tal como anunciábamos, y siempre tomando en consideración que el derecho propio no es el único posible,44 en el presente sector del trabajo emprenderemos un recorrido por el derecho comparado para detectar la existencia de algunas soluciones dispensadas desde la normativa constitucional (ya nacional, ya local o provincial), la subconstitucional o legal, y la vertiente jurisprudencial, conectada con la posibilidad de corregir las omisiones inconstitucionales. 1. Prescripciones constitucionales A. Nacionales a. La ex República Socialista Federativa de Yugoslavia Un antecedente —el primero desde una Constitución formal— del sistema de inconstitucionalidad por omisión, puede encontrarse en la Constitución de la ex República Socialista Federativa de Yugoslavia, del 21 de febrero de 1974.

Más adelante, advierte que en muchas ocasiones se utilizan las expresiones “ proporcionalidad” y “ ponderación” como sinónimas; sin embargo, aclara que, en realidad, parece que la ponderación representa la última fase del principio de proporcionalidad, esto es, lo que denomina como “ proporcionalidad en sentido estricto” , Prieto Sanchís, Luis, “ Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico” , Doxa, Alicante, núm. 23, 2000, pp. 178-180 y nota a pie de p. 56. 43 Ibidem, pp. 27 y 28. 44 Paráfrasis de la afirmación de Gorla, G., en el libro colectivo dirigido por Cassese, S., Guida alla Facoltà di Giurisprudenza, 3a. ed., Bologna, 1984, pp. 91 y 92; citado por Cascajo Castro, José L. y García Álvarez, Manuel B., en el Estudio introductorio a la obra: Constituciones extranjeras contemporáneas, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1994, p. 12.

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En efecto, su artículo 377 establecía: Si el Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia constatare que un órgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecución de las disposiciones de esta Constitución, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando obligado a dictarlas, dará conocimiento de ello a la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia.

En síntesis, la labor del Tribunal de Garantías Constitucionales se circunscribía a “ constatar” que un órgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para poner en ejecución las disposiciones de la Constitución, no obstante estar obligado a ello y, posteriormente, a “ dar conocimiento” de tal situación a la Asamblea, es decir, el órgano legislativo. Quaresma apunta que el Tribunal de Garantías Constitucionales receptaba también competencia para presentar propuestas al Poder Legislativo para revocar, alterar o crear las leyes necesarias para la plena eficacia de los preceptos constitucionales establecidos,45 por lo que —por esa vía y como indica Fernández Rodríguez— podría entenderse complementada pragmática y jurídicamente la labor de mera “ recomendación sin coacción jurídica” 46 que pareciera haber otorgado al Tribunal el artículo constitucional 377. b. Portugal 1) La previsión constitucional. La Constitución portuguesa, promulgada el 2 de abril de 1976, institucionalizó la figura de la inconstitucionalidad por omisión,47 manteniéndola —y remozándola— en la primera revisión de la ley fundamental, operada en 1982; además, la norma sólo ha sufrido una leve modificación vehiculada por la reforma producida en 1989. 45 Quaresma, Regina, O mandado de injunço e a aço de inconstitucionalidade por omisso. Teoría e prática, Río de Janeiro, Editora Forense, 1995, p. 54. 46 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión..., op. cit., p. 246. 47 Primigeniamente fue consagrada en el artículo 279, el que —por conducto de la enmienda constitucional de 1982— pasó a ser el artículo 283.


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En definitiva, el artículo constitucional 283 que rige actualmente la cuestión, dispone que: 1. A requerimiento del presidente de la República, del defensor del pueblo o, con fundamento en una violación de los derechos de las regiones autónomas o de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales. 2. En el supuesto de que el Tribunal Constitucional verificase la existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará conocimiento al órgano legislativo competente.

2) Algunas particularidades de la figura. De la prescripción constitucional y de la praxis lusitanas en torno de la institución, pueden apuntarse las siguientes consideraciones: A) La legitimación activa para incoar la acción, viene dispensada al presidente de la República y al defensor del pueblo y, con fundamento en la violación de los derechos de las regiones autónomas, a los presidentes de las asambleas legislativas regionales.48 B) El destinatario de la orden que puede emanar del Tribunal Constitucional, es el legislador. Al respecto, nótese que el citado artículo 283, apartado 1, se refiere a la “ omisión de las medidas legislativas necesarias” ; lo que se refuerza en la parte in fine de la misma norma, cuando prevé que una vez verificada la inconstitucionalidad por omisión, “ dará conocimiento al órgano legislativo competente” (énfasis nuestro). C) El carácter del control de la inconstitucionalidad omisiva es a posteriori (y no, preventivo); excitándose la fiscalización del Tribunal, a consecuencia de una omisión jurídicamente relevante o trascendente.49 D) Los presupuestos para la procedencia de la acción, son —a grandes rasgos—: a) que el incumplimiento constitucional deCfr. Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1093. Cfr. Miranda, Jorge, Manual de direito constitucional, 3a.. ed., Portugal, Coimbra, 1991, vol. II, p. 517. 48 49

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rive de la violación de una cierta y determinada norma constitucional (no autoaplicativa) y b) que no se hayan dictado las providencias (medidas) legislativas necesarias para operativizarla. E) En relación con los efectos del pronunciamiento, verificada que fuese la omisión inconstitucional, el Tribunal “ dará conocimiento al órgano legislativo competente” (cfr. artículo constitucional 283, apartado 2, y artículo 68 de la Ley del Tribunal Constitucional). Cabe recordar que en la redacción primigenia del texto constitucional (artículo 279),50 se preveía que el Consejo de la Revolución (recipiendario de la competencia que hoy ostenta el Tribunal Constitucional) podía “ hacer recomendaciones” a los órganos legislativos democráticamente legitimados, para que emitieran —dentro de un periodo de “ tiempo razonable” (¿?)— las medidas legislativas necesarias para la ejecutoriedad de las normas constitucionales. Sobre la comparación de la intensidad de la fuerza directiva entre “ dar conocimiento” (texto actual) y “ hacer recomendaciones” (texto original), Gomes Canotilho ha dicho: La fórmula del actual artículo 283/2 —dar conocimiento al órgano legislativo competente— es menos directiva de la que se traducía en la posibilidad de recomendaciones, pero puede interpretarse como una “ apelación” del Tribunal Constitucional, con significado político y jurídico a los órganos legisferantes competentes en el sentido de que éstos actúen y emitan 50 Que evidencia cierta influencia del sistema previsto por el artículo 377 de la Constitución de la —desaparecida— República Socialista Federativa de Yugoslavia (véase, supra). Refuerza esta idea la coincidencia del sesgo ideológico de ambos cuerpos normativos constitucionales (el ex yugoslavo y el portugués). De hecho, se ha afirmado que, en Portugal, la constitucionalización de una ideología socialista fue consecuencia de la “ Revolución incruenta” de 1974, tanto que el texto de 1976 fue definido por Sánchez Agesta como “ de transición hacia un régimen socialista” ; así, por ejemplo, en su artículo 2o. se estableció como objetivo “ asegurar la transición hacia el socialismo mediante la creación de condiciones para el ejercicio democrático del poder por las clases trabajadoras” , cfr. Álvarez Vélez, María Isabel y Alcón Yustas, María Fuencisla, Las Constituciones de los quince estados de la Unión Europea, Madrid, Dykinson, 1996, p. 501; la cita formulada por las autoras a Sánchez Agesta, L., corresponde a su Curso de derecho constitucional comparado, p. 414.


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los actos legislativos necesarios para la exequibilidad de las leyes constitucionales.51

3) Breve balance de la institución. En cuanto a los resultados prácticos de la figura, puede afirmarse que la misma ha sido poco empleada. Así, el Consejo de la Revolución (bajo el imperio del artículo constitucional 279) utilizó escasamente la competencia que le venía discernida, apenas en dos resoluciones de recomendación a la Asamblea Legislativa: una, sobre las organizaciones de ideología fascista (resolución núm. 105, del 16 de mayo de 1977) y, la restante, con relación a los trabajadores de servicio doméstico (resolución núm. 56, del 18 de abril de 1978). Ya con la delineación competencial actual, el Tribunal Constitucional, en un importante acuerdo —núm. 423, del 26 de noviembre de 1987, respecto de la enseñanza de la disciplina de religión y moral católicas en las escuelas públicas— dijo (en referencia a las omisiones legislativas parciales): Diríase que el Estado no puede abstenerse, en lo tocante a las demás confesiones, de concederles un tratamiento afín, teniendo en cuenta, es cierto, las circunstancias propias de cada una de ellas (dimensión cuantitativa, espacio geográfico ocupado, divulgación entre la población escolar, etcétera), bajo pena de no respetar el principio de igualdad y, por vía omisiva, violar el texto constitucional.52

Asimismo, los siguientes antecedentes son dignos de mención: a) en un importante caso, relativo a la “ defensa contra el tratamiento informatizado de datos personales” (habeas data), el Tribunal (en acuerdo núm. 182, del 2 de marzo de 1989), tuvo “ por verificado el no cumplimiento de la Constitución por omisión de la medida legislativa prevista en el núm. 4 de su artículo 35, necesaria para tornar exequible la garantía que consta en el núm. 2 del mismo artículo” ;53 b) en el acuerdo núm. 276, del 28 de febrero de 1989, acerca de los delitos de responsabilidad de los titulares de cargos públicos, si bien verificó una imposición constitu51 52 53

Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1095. Ibidem, p. 1092. Ibidem, p. 1095.

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cional en el artículo 120, apartado 3, de la Constitución (en tanto establece que “ la ley determinará los delitos de responsabilidad de los titulares de cargos políticos, así como las sanciones aplicables a estos efectos, que podrán incluir la destitución del cargo o la pérdida del mandato” ), al haber sido ya dictada la Ley núm. 34, del 16 de julio de 1987, desestimó la existencia de omisión legislativa al respecto, y c) el acuerdo núm. 36, del 14 de febrero de 1990, relativo a las consultas directas a los ciudadanos en el ámbito local, establecidas en el artículo constitucional 241, apartado 3, que defiere en una ley futura la reglamentación de tales consultas (dicha ley debía especificar los supuestos, los términos y los efectos de las mismas); en este caso, el Tribunal rechazó la alegada inconstitucionalidad por omisión, dado que, al momento de expedirse, existían diversos proyectos de ley enderezados a diseñar la señalada reglamentación. Por su parte, y como refiere Nunes de Almeida, en 1997 sólo se solicitó del Tribunal la verificación de la existencia de inconstitucionalidad por omisión en seis supuestos, de los cuales, solamente en uno dicho órgano se pronunció favorablemente.54 En otro orden, Díaz Revorio afirma que el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a leyes incompletas en vías distintas de la del control de constitucionalidad por omisión, en las cuales es dable encontrar decisiones que resultan conocidas en otros sistemas; y, así, junto a las sentencias “simples” o “extremas”, sostiene el citado autor que se han empleado como “tipos intermedios” las sentencias interpretativas, las de inconstitucionalidad parcial y las aditivas, al tiempo que no se han utilizado o no han sido tan frecuentes las decisiones de mera inconstitucionalidad o las apelativas.55 Ya para finalizar el tratamiento de este acápite, conviene recordar que, frente a algunas propuestas de ciertos sectores que pugnaban por derogar en Portugal la institución de la inconstitucionalidad por omisión, Gomes Ca-

54 Nunes de Almeida, L., “ Portugal” , Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, en E. Aja (ed.), Barcelona, Ariel, 1998, p. 222; citado por Díaz Revorio, Francisco J., “ El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo” , Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 21, núm. 61, enero-abril de 2001, p. 107, nota 76. 55 Díaz Revorio, Francisco J., El control de constitucionalidad..., op. cit., p. 108.


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notilho afirmó contundentemente que la figura debía mantenerse, “ no para deslegitimar gobiernos y asambleas inertes, sino para asegurar una vía de publicidad crítica y procesal contra la Constitución no cumplida”.56 c. República Federativa del Brasil 1) El sistema de control de constitucionalidad vigente. La Constitución brasileña de 1988 produjo —dentro de un cúmulo de modificaciones en el marco de la normativa constitucional hasta entonces vigente— una innovación interesante en materia de control de constitucionalidad. Nos referimos al caso de la posibilidad de la fiscalización de las omisiones reputadas inconstitucionales. Promulgada que fuera la mencionada Constitución federal, comenzó el proceso de adecuación de las respectivas cartas constitucionales estatales a la ley suprema (por aplicación del principio básico de la forma estadual federativa). Y así, pueden mencionarse —en relación con la previsión de la inconstitucionalidad por omisión—, las siguientes Constituciones: de Río Grande do Sul (artículo 95, inciso XII, letra d); de Río de Janeiro (artículo 162, 2); de San Pablo (artículos 74, inciso VI y 90, 4); y de Santa Catarina (artículo 85, 3) —volveremos sobre el tema—. Previo a ocuparnos directamente de analizar tal figura en el orden federal de Brasil, recordamos que actualmente rige en dicho país una suerte de sistema de control constitucional de características eclécticas,57 a saber: a) el control incidental, que es difuso y, por tanto, viene dispensado a todos los órganos judiciales en el contexto de sus respectivas competencias, y b) el control directo, deferido concentradamente al Supremo Tribunal Federal —en el ámbito federal— y al Superior Tribunal estadual —en el marco de los estados miembros de la Federación—.

56 Gomes Canotilho, José Joaquim, “ ¿Revisar la/o romper con la Constitución dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo” , Revista Española de Derecho Constitucional, trad. de Francisco Caamaño, Madrid, año 15, núm. 43, enero-abril de 1995, p. 19. 57 Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, “ El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Brasil: un bosquejo” , en Bazán, Víctor (coord.), Desafíos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, 1996, p. 272.

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La segunda de las modalidades reseñadas puede, a su vez, destinarse a fiscalizar dos tipos de hipótesis: a) una de ellas se da cuando el control se encarga, simplemente, de declarar la certeza sobre la constitucionalidad58 o inconstitucionalidad de una ley59 (control abstracto), y b) la restante, cuando se dirige a constatar la probable infracción causada por una entidad política menor60 a alguno de los principios constitucionales fundamentales.61 Es importante recalcar que la acción directa de inconstitucionalidad comprende tres modalidades:62 a) la interventiva:63 que puede ser federal, a propuesta exclusiva del procurador general de la República y de competencia del Supremo Tribunal Federal o estadual, a propuesta del procurador general de justicia del Estado; b) la genérica: destinada a obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo, federal o estatal (por ser contrarios a la Constitución federal), de competencia del Supremo Tribunal Federal; o bien, tendente a la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo estatal o municipal en relación con la Constitución estadual, de competencia del Tri58 Recordamos que por conducto de la enmienda constitucional núm. 3/93, se introdujo la acción declarativa de constitucionalidad de una ley o de un acto normativo federal (parágrafo “ a” del inciso I del artículo 102). Se trata de una “ acción que actúa como medio paralizante de los debates en torno de cuestiones jurídicas fundamentales de interés colectivo. Tendrá como presupuesto fáctico la existencia de decisiones de constitucionalidad, en procesos concretos, contrarias a la posición gubernamental... (tal acción) presupone una controversia respecto de la constitucionalidad de la ley, lo que surge de la existencia de un gran número de acciones donde la constitucionalidad de la ley ha sido impugnada, y su finalidad inmediata consiste en la rápida solución de esas pendencias” , Da Silva, José Afonso, Curso de direito constitucional positivo, 10a. ed., San Pablo, Malheiros Editores, 1995, pp. 59 y 60. Cabe recordar que, si el Supremo Tribunal Federal acoge estimatoriamente la acción, su sentencia producirá efectos vinculantes y erga omnes, declarando la “ constitucionalidad” de la ley o del acto normativo federal, que valdrá(n) para el futuro sin posibilidad de declaración en contrario. Puede suceder que el Tribunal los declare inconstitucionales, con lo cual se extingue su eficacia en el ordenamiento jurídico. 59 La palabra ley es utilizada en su sentido material, quedando englobadas en su seno: las leyes, los decretos, las ordenanzas, las acordadas, etcétera. 60 Barbosa Moreira cita como ejemplos el de la infracción de un Estado miembro frente a la Unión; o el de un municipio ante un estado miembro, El control judicial de la..., op. cit., idem. 61 La última de las opciones individualizadas no es muy común en la práctica. 62 Cfr. Da Silva, José Afonso, op. cit., Curso de direito..., p. 55. 63 Así denominada porque se dirige a promover la intervención federal en un estado, o de un estado en un municipio.


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bunal de Justicia de cada Estado, y c) la suplidora de la omisión: del legislador, del órgano administrativo, etcétera. 2) Contornos de la figura A) La previsión constitucional. El artículo 103, parágrafo 2o., de la Constitución de la República Federativa del Brasil (de 1988), incluyó como adelantáramos, la acción de inconstitucionalidad por omisión, diciendo: “ Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dará conocimiento al poder competente para la adopción de las medidas necesarias y, tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días” . Da Silva proporciona algunos ejemplos de hipótesis que viabilizarían la procedencia de la acción:64 a) la Constitución prevé el derecho de participación de los trabajadores en las ganancias y en la gestión de las empresas “conforme lo definido en la ley”, pero, si ese derecho no se concreta por omisión del legislador en dictar la ley necesaria para la aplicación de la norma, tal omisión se caracterizará como inconstitucional. Allí concurrirían los presupuestos para la viabilidad de la acción, y b) la ley fundamental reconoce que la salud y la educación son derechos de todos y deber del Estado garantizarlos, pero si no se emiten las normas (legislativas y administrativas) indispensables para la efectivización de tales derechos en favor de los interesados, allí se configuraría también un caso de inconstitucionalidad omisiva, susceptible de ser atacado mediante la acción sub discussio. Por otra parte, se discute en doctrina la posibilidad de que se plantee la inconstitucionalidad por omisión también por excepción (vía incidental). Lima da Fonseca se opone abiertamente a la aludida hipótesis, sosteniendo que “el argumento favorable a tal tesis no es convincente, pues no vemos cómo puede alguien alegar el incumplimiento de una ley inexistente”.65 En todo caso, la omisión debe provenir de un órgano público, que, siguiendo a Ferraz da Cunha, puede ser tanto el Poder Legislativo o el Da Silva, José Afonso, Curso de direito..., op. cit., p. 51. Lima da Fonseca, Antônio Cezar, “ Declaraço de inconstitucionalidade” , Revista Trimestral de Direito Público (rgao do IDEPE IDAP), San Pablo, Malheiros Editores, núm. 5, 1994, p. 199. 64 65

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Poder Ejecutivo: aquél, cuando recibe competencia para integrar o complementar una norma constitucional y aun así no legisla; el Ejecutivo, cuando recepta —directamente de la Constitución— competencia para expedir reglamentos teniendo en vista la ejecución de las leyes integrativas, mas no los expide.66 En este caso, por vía refleja, la ausencia de reglamentación impide la ejecución de la ley que, no aplicada, torna en letra muerta al texto constitucional. B) Algunas particularidades de la acción a) Legitimación. Cabe recordar que la ley fundamental de 1988 “ ensanchó” la legitimación activa para la instauración de la acción directa de inconstitucionalidad. ¿Por qué hemos empleado el vocablo “ ensanchó” ? Por una razón fundamental: es que en el sistema de control de constitucionalidad de la Constitución de 1967-1969,67 se confería el monopolio del ejercicio de la acción al procurador general de la República (en el orden federal) y a los procuradores generales de los estados (en el nivel local).68 La actual previsión acuerda legitimatio ad causam al presidente de la República, a la Mesa del Senado federal, a la Mesa de la Cámara de Diputados, a la Mesa de la Asamblea Legislativa, al gobernador estatal, al procurador general de la República, al Consejo Federal de la Orden de Abogados de Brasil (OAB), a los partidos políticos con representación parlamentaria nacional, a las confederaciones sindicales y a las entidades de clase con alcance nacional (cfr. artículo 103, primera parte, idem.). Se ha aclarado que la citación al abogado gral de la Unión, obligatoria en las acciones directas de inconstitucionalidad, no lo es en las por omisión, dado que en éstas no existe acto impugnado que deba ser defendido por aquél,69 salvo en las hipótesis de omisión parcial (o relativa), en las 66 Ferraz da Cunha, Ana Cândida: Processos informais de mudança da Constituiço, San Pablo, Max Limonad, 1986, p. 51. 67 Para ampliar respecto de la evolución histórica del control de constitucionalidad en Brasil, véase Bazán, Víctor, “ Inconstitucionalidad por omisión: la experiencia brasileña y un ejemplo a tener en cuenta por el derecho argentino” , en Entre Abogados, San Juan, Foro de Abogados, año IV, núm. 8, 1996, pp. 18-30, en especial 21 y 22. 68 Cfr. Ferreira Mendes, Gilmar, “ Evoluço do Direito Constitucional brasileiro e o controle de constitucionalidade da lei” , Revista de Informaço Legislativa, Brasilia, año 32, núm. 126, abril-junio de 1995, pp. 87-102.


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que deberá producir defensa para desvirtuar la alegada deficiencia de la norma.70 b) Objeto. La acción no se dirige a la protección de un derecho subjetivo, sino a la defensa de la Constitución, o sea, a la plena realización de la voluntad del Constituyente. Se está ante la presencia del procedimiento adecuado para perseguir la declaración de mora del legislador (o del órgano encargado de viabilizar la norma constitucional),71 con el consiguiente desencadenamiento del proceso de suplencia de tal omisión inconstitucional.72 Es una acción directa, in abstracto y a posteriori. Se ha dicho —no sin razón— que con la aludida forma de control se busca “ pasar de la abstracción a la concreción; de la inacción a la acción; de lo descripto a lo realizado” .73 Por otra parte, se ha puesto de resalto que es improcedente la concesión de una medida “ liminar” en la acción de inconstitucionalidad por omisión, en primer lugar, porque el artículo 102, parágrafo I, p, de la carta magna dispone esa decisión (en punto al pedido de tal medida) sólo en relación con la acción directa de inconstitucionalidad; por otro lado, si la propia decisión de mérito se limita a dar conocimiento de la omisión a los órganos políticos competentes para remediarla, la “liminar” no podría

69 Cfr. STF —Pleno— ADIN núm. 480-8, Rel. Min. Paulo Brossard, Diário da Justiça, sección I, 25 de noviembre de 1994 y RT 659/205; cit. por de Moraes, Alexandre, Jurisdiço Constitucional e Tribunais Constitucionais; garantia suprema da Constituiço, San Pablo, Atlas, 2000, p. 242, nota 1. 70 Moraes, Alexandre de, idem. 71 Se ha afirmado que las omisiones potencialmente corregibles a través de la acción de inconstitucionalidad por omisión, pueden provenir: del legislador federal (o estadual) o del administrador, que puede “ estar junto a los poderes Ejecutivo, Legislativo y hasta Judicial” , cfr. Lima da Fonseca, Antônio Cezar, op. cit., p. 200. 72 Cfr. Merlin Clève, Clèmerson, A fiscalizaço abstracta de constitucionalidade no Direito Brasileiro, San Pablo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 230. 73 Temer, Michel, Elementos de direito constitucional, 11a. ed., San Pablo, Ed. —revisada y ampliada—, 2a. ed., Brasil, 1995, p. 50.

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tener efecto alguno.74 Se ha afirmado que tal es el criterio del Supremo Tribunal Federal.75 c) Naturaleza jurídica de la resolución. En cuanto a la naturaleza jurídica de la sentencia que recaerá con motivo del ejercicio de la acción de inconstitucionalidad por omisión, aquélla será declarativa y tendrá carácter erga omnes. Con posterioridad a su dictado, deberá ser notificada al poder “ incumplidor” . Si se tratara del Poder Legislativo no habrá fijación de un plazo para la adopción de las medidas pertinentes; se concreta solamente con la constatación del incumplimiento de una obligación preexistente. Se ha dicho que la decisión del Tribunal —declarativa de la inconstitucionalidad omisiva— no crea obligación jurídica ni tiene carácter sancionador; se trata de la mera constatación de una obligación preexistente.76 Desde nuestro punto de vista, tal perspectiva (de consolidarse) condenaría a la acción a una absoluta esterilidad, pues como ha afirmado Barbosa Moreira en un voto contundente en su función como magistrado (refiriéndose al Poder Legislativo), dar conocimiento de la omisión al órgano omitente es una providencia totalmente inocua, hasta porque —presumiblemente— nadie mejor que él sabe que está omitiendo77 —realzado propio—. Si, por el contrario, el remiso es un órgano administrativo (alojado en la estructura de cualquiera de los poderes), la orden judicial le acordará un plazo de treinta días para el cumplimiento de las providencias necesarias.

74 Lopes Lourenço, Rodrigo, Controle da constitucionalidade à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Río de Janeiro, Forense, 1999, p. 148. 75 Revista Trimestral de Jurisprudência, 133/569, 146/424, 161/739, 162/877 y 164/903, citada por Lopes Lourenço, Rodrigo, idem., nota 3, También, RT 668/212. 76 Cfr. Rodrígues Machado, Márcia, “ Inconstitucionalidade por omisso” , Revista da Procuradoría Geral do Estado de So Paulo, San Pablo, núm. 30, 1988, p. 55; aludida por Fernández Rodríguez, José Julio, “ A inconstitucionalidade por omisión no Brasil” , Dereito, Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, España, vol. IV, núm. 1, 1995, p. 147. 77 Barbosa Moreira, José Carlos, en MI 6/90, IV Grupo de Cámaras Civiles del TJRJ, RDT/RJ, 10/88, enero-marzo de 1992; citado por Hammes, Elia Denise, “ Aça direta de inconstitucionalidade por omisso no Brasil: a dupla face do sentido da omisso” , Revista Direito, Brasil, Editora da UNISC, núm. 16, julio-diciembre de 2001, p. 51, nota 11.


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3) Distinción entre la inconstitucionalidad por omisión y el mandado de injunço. En principio convendría evocar el artículo 5o., inciso LXXI, de la Constitución brasileña, que dispone: “ Se concede el mandado de injunço siempre que la falta de norma reglamentaria torne inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía y a la ciudadanía” . El mandado de injunço es una acción particular tendiente a la defensa de derechos y garantías personales. Se destina a la solución de casos concretos, en los que la omisión impugnada es suplida por orden judicial, produciendo efectos estrictamente inter partes.78 A efectos de despejar dudas, hemos juzgado importante emprender una rápida distinción entre la acción de inconstitucionalidad por omisión y el mandado; garantías ambas que fueron incorporadas por la Constitución de 1988, como nuevos writs o formas directas de control de las omisiones de las autoridades públicas. A) Competencia. En la acción de inconstitucionalidad por omisión, viene discernida —exclusivamente— al Supremo Tribunal Federal. Por su parte, en el mandado, la competencia se desgrana casuísticamente de la siguiente manera: son competentes para juzgarlo originariamente, el Supremo Tribunal Federal (cuando la elaboración de la norma reglamentaria fuera atribución del presidente de la República, del Congreso Nacional, de la Cámara de Diputados, del Senado federal, de las Mesas de una de esas cámaras legislativas, del Tribunal de Cuentas de la Unión, de uno de los tribunales superiores o del propio Supremo Tribunal Federal),79 y el Superior Tribunal de Justicia (cuando la elaboración normativa fuera atribución de un órgano, entidad o autoridad federal, de la administración directa o indirecta, exceptuados los casos de competencia del Supremo Tribunal Federal y de los órganos de la justicia militar, de la justicia electoral, de la justicia del trabajo y de la justicia federal).80 78 Cfr. Barroso, Luís Roberto, O direito constitucional e a efectividade de suas normas, 2a. ed. —ampliada y actualizada—, Río de Janeiro, Renovar,1993, p. 169. 79 Artículo 102, I, q de la Constitución. 80 Artículo 105, I, h constitucional.

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En los demás casos, la competencia —residual— corresponde a todo el Poder Judicial. B)

Legitimación a) Activa. La acción de inconstitucionalidad por omisión podrá ser interpuesta por: el presidente de la República, la Mesa del Senado federal, la Mesa de la Cámara de Diputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa, el gobernador de estado, el procurador general de la República, el Consejo Federal de la OAB, un partido político con representación en el Congreso nacional y una confederación sindical o entidad de clase con alcance nacional.81

El mandado, por su parte, podrá ser incoado por cualquier persona (individualmente o en grupo) que tenga un interés jurídico personal en el dictado de la norma (persona física o jurídica).82 b) Pasiva. La acción podrá ser propiciada contra la persona o entidad competentes para la elaboración de la norma en cuestión, el poder público (Legislativo y Ejecutivo). De su parte, el mandado deberá dirigirse contra el sujeto que inhibe o impide el ejercicio de un derecho. c) Objeto. Como anticipáramos, la acción de inconstitucionalidad por omisión es una modalidad de fiscalización abstracta, que persigue la defensa de la Constitución —cuya efectividad ha quedado bloqueada por la ausencia de norma reglamentaria—.83 Numerus clausus establecido en el artículo 103, primera parte de la Constitución. Inclusive, puede ser “ despersonalizada” (sic), v. gr., una herencia vacante, una masa fallida, etcétera. Cfr. Lima da Fonseca, Antônio Cezar, op. cit., p. 204. 83 Para graficar el objeto de la acción (y, concomitantemente, en orden a despejar toda posibilidad de equiparación con el propósito del mandado de injunço), en una sentencia se ha dicho: “ La acción directa de inconstitucionalidad por omisión, de que trata el 2o. del artículo 103 de la nueva Constitución federal, no ha de ser propuesta para que sea practicado determinado acto administrativo en un caso concreto, mas sí apunta a que sea expedido un acto normativo que se torne necesario para el cumplimiento del precepto constitucional 81 82


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El mandado es una acción particular —modalidad de fiscalización concreta—, dirigida a garantizar la satisfacción del derecho o de la libertad cuyo ejercicio ha sido enervado por la inexistencia de la norma reglamentaria. Se trata, entonces, de un remedio para superar la inviabilidad del ejercicio de un derecho o libertad constitucionales o de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía, causada por la carencia normativa reglamentaria. Se ha expresado que resulta menos dificultoso enumerar aquellos casos en que el mandado de injunçâo no resulta aplicable, que una diagramación positiva de las hipótesis casuísticas en las que procede. Así, se ha dicho que no puede utilizarse en los siguientes casos: a) cuando la norma constitucional es autoaplicable; b) cuando aún no se ha agotado el plazo impuesto judicialmente al órgano competente, para que dicte la norma reglamentaria; c) cuando la laguna legal puede ser suplida por los procesos de integración dispuestos por el artículo 4o. de la Ley de Introducción al Código Civil (analogía, costumbres y principios generales del derecho); d) cuando la disposición cuya aplicación se requiere, se encuentra en su fase aprobatoria final, es decir, cuando está concluyendo el iter constitucional establecido para el proceso de sanción legislativa o promulgación, y e) cuando aun existiendo la norma cuestionada, ésta no satisface los intereses de determinada persona o grupo de personas (por el contrario, sí sería procedente, en el supuesto de que tal norma fuese inconstitucional), etcétera.84 D) Naturaleza y efectos de la sentencia. En la acción de inconstitucionalidad por omisión, el Tribunal no se subroga en el accionar del órgano legislativo, sólo declara la existencia de la inconstitucionalidad. Tiene efectos erga omnes. A su turno, la resolución que recae en el de injunço es mandamental (constitutiva o condenatoria) y con efectos incidenter tantum e inter partes.85

que, sin él, no podría ser aplicado” , ADInconst. 19, STF, rel. Min. Aldir Passarinho, RDA 175/81-84, enero-marzo de 1989; cit. por Lima da Fonseca, Antônio Cezar, op. cit., idem. 84 Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, “ Mandado de injunço” , Livro de estudos jurídicos, 2a. ed., núm. 1, pp. 37-57; aludido por Quaresma, Regina, op. cit., pp. 88 y 89. 85 Cfr. Quaresma, Regina, op. cit., p. 97.

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4) Diferencias entre la acción de inconstitucionalidad por omisión de los derechos brasileño y portugués.86 Como aclaración liminar, cabe recordar que la introducción de la figura en el ordenamiento jurídico brasileño reconoce inspiración portuguesa; sin embargo, existen algunas diferencias entre las previsiones constitucionales de ambas naciones, que a continuación señalaremos sucintamente. A) Competencia. En Brasil, la competencia corresponde —como expusiéramos— al Supremo Tribunal Federal; mientras que en Portugal, viene dispensada al Tribunal Constitucional.87 B) Tipología de omisiones cuestionables. En el ordenamiento del país sudamericano, la acción abarca un espectro más amplio que en el ordenamiento lusitano, pues en éste refiere a la omisión de las “ medidas legislativas necesarias para tornar exequibles las normas constitucionales” (artículo constitucional 283,1); al tiempo que en el brasileño está prevista para “ la omisión de una medida para tornar efectiva la norma constitucional” (artículo constitucional 103,2). Del cotejo de las previsiones normativas, se infiere una mayor elasticidad en el dispositivo de Brasil, desde que no se califica qué tipo de medida debe estar ausente para viabilizar la acción; mientras que el portugués focaliza la hipótesis de ausencia de las medidas legislativas necesarias.

86 Respecto del ordenamiento portugués, Miranda explica que todas las Constituciones preveían que tanto las normas programáticas cuanto las operativas (preceptivas) eran susceptibles de ser infringidas por omisiones del legislador, mas es sólo con la Constitución vigente, que se concibió un medio destinado ex professo a garantirlas; pasando a citar los casos de las Constituciones de 1822 (artículos 28, 237, 238, 240); de 1838 (artículo 13.1, artículo 123.1); de 1911 (artículo 3o., núm. 31); de 1933 (artículo 8o., 2); de 1976 (artículo 293, núm. 3 inicial; artículo 63, núm. 2; etcétera) —manteniéndose con las dos revisiones constitucionales de 1982 y 1989—, Miranda, Jorge, op. cit., pp. 514 y 515). 87 En el texto de 1976, cabe recordar que la fiscalización era competencia del Consejo de la Revolución —como garante del cumplimiento de la Constitución—; órgano que decidía previo dictamen de la Comisión Constitucional, cfr. Miranda, Jorge, ibidem, p. 516.


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Por tanto, la inconstitucionalidad omisiva en Brasil se verificaría en los supuestos en que no se realicen los actos legislativos o ejecutivos necesarios para “ operativizar” las normas constitucionales.88 C) Legitimación activa. Es también más estrecha en Portugal que en Brasil. En efecto, en la previsión constitucional portuguesa la acción puede ser propiciada por el presidente de la República, el defensor del pueblo y, en algunos casos, por los presidentes de las asambleas legislativas regionales. En Brasil, por su parte, la previsión es más amplia, siendo dispensada a todas las personas enumeradas taxativamente en la primera parte de artículo constitucional 103. D) Naturaleza y efectos de la sentencia. En ambos casos la naturaleza de la sentencia es idéntica: meramente declarativa. En cuanto al alcance preceptivo, la de Brasil establece —una vez corroborada la omisión inconstitucional— un plazo de cumplimiento de treinta días (siempre que se trate de un órgano administrativo); alusión temporal que no aparece en la norma lusitana, limitándose el Tribunal Constitucional a comunicarla a o ponerla en conocimiento del órgano legislativo. Es importante recordar que en el texto primigenio de la Constitución portuguesa de 1976, cuando se verificaba la existencia de una inconstitucionalidad por omisión, el Consejo de la Revolución “ podía” dirigir una recomendación a los órganos legislativos competentes, para que emitieran —dentro de un periodo de tiempo razonable— las medidas legislativas necesarias para la ejecutoriedad de las normas constitucionales; en cambio, con la revisión de 1982, el Tribunal Constitucional se limita a “ dar conocimiento” al órgano legislativo competente, actitud que le viene impuesta obligatoriamente.

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Véase Da Silva, José Afonso, Curso de direito..., op. cit., p. 51.

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5) Consideraciones finales A) El Constituyente brasileño de 1988 aprendió de los errores o falencias, pues —para la incorporación de la acción de inconstitucionalidad por omisión— tuvo en cuenta la propia praxis constitucional anterior, en la que muchas normas contenidas en la ley suprema fueron virtualmente “ congeladas” (y, por ende, devenidas ineficaces) por la inactividad del legislador ordinario, quien omitió dictar la reglamentación pertinente.89 B) Del análisis de la figura, surge —según la visión de Merlin Clève— que el Constituyente no pretendió instituir, en el marco de la fiscalización abstracta, un tipo especial de acción —distinto del de la acción directa— para el control de la omisión inconstitucional.90 C) Es importante destacar que la Constitución de 1988 entrañó una disminución de la importancia del sistema de control de constitucionalidad incidental o difuso, al ampliar la legitimación activa para incoar la acción de inconstitucionalidad directa. En efecto, de tal modo viabilizó una mayor injerencia —en la dilucidación de las controversias constitucionales trascendentes— del Supremo Tribunal Federal, mediante la fiscalización abstracta de las normas —a cuyo respecto, recordamos, tiene competencia originaria—.91 D) Quizá, y como crítica en cuanto a la redacción constitucional (o en el “ debe” ) podría colocarse que no existe —al menos desde la literalidad de la norma—, previsión para responsabilizar al funcionario del Poder Legislativo que incumpla la orden judicial que declaró la inconstitucionalidad por omisión, con lo que —si falta la “ buena voluntad” interna del órgano legislativo— podrían llegar a esterilizarse el sentido y el efecto de la resolución judicial que acoja estimatoriamente la acción de inconstitucionalidad por omisión.

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Cfr. Temer, Michel, op. cit., pp. 50 y 51. Al respecto, coincidimos con Merlin Clève, Clèmerson, op. cit., p. 229. Cfr. Ferreira Mendes, Gilmar, op. cit., p. 98.


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Al respecto, y coincidiendo con Dantas, pensamos que la sentencia que declare la inconstitucionalidad omisiva y la consecuente intimación al órgano de carácter administrativo para que cumpla en el plazo de treinta días, tiene potencialidad suficiente para emplazar en el marco de las prescripciones del derecho penal al funcionario renuente —en el supuesto de incumplimiento de la orden judicial—; concretamente, su conducta quedaría subsumida en la figura del delito de desobediencia (o incumplimiento de los deberes de funcionario público), sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudieren corresponderle.92 Además, y en cuanto a los resultados prácticos de la acción, entendemos que “ dar conocimiento a” o “ poner en conocimiento del” órgano remiso acerca de la declaración de la inconstitucionalidad por omisión, no ha resuelto los casos de silencio legislativo. Es interesante intercalar aquí las reflexiones de Da Silva acerca de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad por omisión. Al respecto, señala que la sentencia que reconoce la inconstitucionalidad por omisión es “ declarativa” en cuanto a aquel reconocimiento, mas aclara que no es meramente declarativa, por cuanto de ella se desprende un efecto ulterior de naturaleza mandamental en el sentido de exigir al poder competente la adopción de las providencias necesarias para suplir la omisión.93 Advierte que si bien ese “ sentido mandamental” es más acentuado con relación al órgano administrativo, también existe en lo referente al Poder Legislativo porque no ha de limitarse a dar conocimiento a éste sin consecuencia alguna, puesto que si el mismo no responde al mandamiento judicial incurrirá en una omisión aún más grave, por lo que —al menos— deberá dar alguna satisfacción al Poder Judicial.94 No obstante ello, Da Silva reconoce que si no lo cumple, prácticamente nada se podrá hacer dado que no hay forma de obligar al legislador a que legisle, y fue por eso que, en el caso de la inconstitucionalidad por omisión, el autor pugnó por la institucionalización de una decisión judicial normativa que valiera como ley si después de cierto plazo el legislador no supliese la 92 Cfr. Dantas, Ivo, Mandado de injunço, 2a. ed., Río de Janeiro, Brasil, Aide, 1994, p. 65; mencionado por Fernández Rodríguez, José Julio, “ A inconstitucionalidade por...” , op. cit., p. 148. 93 Da Silva, José Afonso, “ O controle de constitucionalidade das leis no Brasil” , en García Belaunde, Domingo y Fernández Segado, Francisco (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 404. 94 Idem.

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omisión, pero admite que el legislador Constituyente de 1988 no quiso dar ese paso al frente.95 E) Juzgamos necesario que la jurisprudencia proceda a delinear con nitidez las líneas fronterizas que separan al mandado de injunço de la acción de inconstitucionalidad por omisión, siguiendo el prolijo trazado demarcatorio que, desde un calificado sector de la doctrina brasileña, se ha efectuado para distinguir ambos institutos. Ello, para evitar los rechazos in límine de las acciones intentadas, por carecer de los requisitos mínimos que garanticen su procedencia formal y, también, en mérito a la seguridad jurídica; y, asimismo —y ya respecto del mandado de injunço—, para sortear lo que constituiría una errónea interpretación judicial en el sentido de que, para que el ciudadano pueda remediar las inconstitucionalidades emanadas de la omisión del poder público —concretando, en la práctica, sus derechos— “ debe aguardar que una de las “ personas” enumeradas en la parte final del artículo 103 de la Constitución federal de 1988 ingrese con una acción de inconstitucionalidad por omisión y, sólo después, podrá impetrar el mandado de injunço” ,96 es decir, deberá evitarse considerarlo subsidiario97 de la acción de inconstitucionalidad por omisión. F) Queda en un cono de dudas determinar si los estados de la Unión están habilitados para incoar una acción de inconstituIdem. Quaresma, Regina, op. cit., p. 99. Cabe recordar que una parte de la doctrina brasileña, se expide en favor de la tesis que sostiene que el mandado de injunço es una “ acción de inconstitucionalidad subsidiaria” . En favor de tal subsidiariedad se expiden —ejemplificativamente—, Calmon de Passos y Lopes Meirelles. En la corriente inversa, se sitúan Barbosa Moreira, Barroso, Quaresma, Siqueira Castro —con quienes coincidimos—, en cuanto a que aquella posición no resulta sustentable, en virtud de varias razones: v. gr., ¿qué sentido tendría que el Constituyente hubiera creado dos institutos diversos, si pueden ambos ser mimetizados?; además, emergen nítidas diferencias entre las dos figuras (que hemos reseñado supra), de los cuales recordamos —ilustrativamente— que el mandado de injunço procura la satisfacción de derechos particulares, mientras que la acción de inconstitucionalidad por omisión busca garantizar la supremacía de la Constitución. Para ampliar respecto de las discrepancias doctrinarias, conviene ver Quaresma, Regina, op. cit., pp. 64-66. 95 96 97


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cionalidad contra las presuntas omisiones incurridas por aquélla, que resulten violatorias de sus respectivos estatutos institucionales. Desde nuestro punto de vista, sí podrían instarla en la medida en que se verifiquen los supuestos establecidos constitucionalmente para la procedencia de la acción. Ello, como forma de asegurar y mantener una sana pervivencia del esquema estadual federal establecido en el Brasil, además de garantizar el imperio de la Constitución. Sobre el punto, se ha dicho que:98 Como la Constitución federal es el único fundamento de validez del régimen federativo, los comportamientos omisivos de la Unión que infringen el Estatuto jurídico de los Estados miembros... (pueden atacarse por vía) de la inconstitucionalidad por omisión, forma de control de constitucionalidad que pretende asegurar la supremacía constitucional, específicamente a través de la verificación del cumplimiento, por acción, de las prescripciones de la Constitución.

G) Por último, y para superar a la acción de inconstitucionalidad por omisión de una segura inocuidad, coincidimos con quienes condenan la posición del Supremo Tribunal Federal, que plasma una interpretación meramente “ procedimentalista” en el juzgamiento de tales acciones, pues sería más conveniente que dicho órgano adoptase medidas interpretativas de orden práctico, por ejemplo, la posibilidad de que, al declarar inconstitucional la omisión, fije un plazo para que el legislador omitente la supliese confiriendo efectividad a la norma constitucional, y si el plazo se agotara sin que se concrete el dictado de alguna providencia en el sentido expuesto, podría el propio Tribunal quedar facultado a disponer normativamente de la materia, a título pro-

98 Barreto e Silva Filho, Derly, “ As omisses inconstitucionais e suas implicaçes no regime federativo brasileiro” , Revista dos Tribunais, vol. 713, fascículo 1o. (Doctrina), San Pablo, marzo de 1995, p. 20.

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visorio y hasta que el legislador (o poder público involucrado) procediese a elaborar la norma faltante.99 d. Venezuela Por imperio del artículo 336, apartado 7, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (publicada en la Gaceta Oficial, núm. 36.860, del 30 de diciembre de 1999), se atribuyó a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia competencia para: “ 7. Declarar la inconstitucionalidad del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando haya dejado de dictar normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección” —énfasis propio—. Al respecto, Brewer-Carías señala que se trata del denominado “ control de la constitucionalidad de las leyes por omisión” , y que la norma consagra una amplísima potestad a la Sala Constitucional, no estableciéndose condicionamiento alguno a la legitimación, por lo que, en el caso de omisiones normativas, el mecanismo para impulsar su control podría recibir el mismo tratamiento de una acción popular.100 e. Ecuador y Paraguay 1) Las Constituciones de estos países presentan normas que, con textura similar, exhiben interesantes perfiles para desarrollar a su respecto alguna aproximación a través de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión. En función de ello, analizaremos sucesivamente —en lo pertinente— las prescripciones constitucionales de cada uno de esos estados, para pa-

99 Véase, en tal sentido, Piovesan, Flávia: Proteço judicial contra omisses legislativas. Aço direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injunço, San Pablo, Editorial Revista dos Tribunais, 1995 y Hammes, Elia Denise, op. cit., pp. 51 y 52, de quien hemos tomado la referencia a Piovesan. 100 Brewer-Carías, Allan R., “ La justicia constitucional en la Constitución venezolana de 1999” , en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 2a. ed., México, Porrúa, 2001, pp. 953 y 954.


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sar luego a elaborar algunas reflexiones que resultan comunes para ambos sistemas constitucionales. 2) En Ecuador, nos encontramos con una norma que ofrece útil materia prima para el análisis. Nos referimos al artículo 18 —párrafo 1o.— de la Constitución (aprobada el 5 de junio de 1998 y que entró en vigor el 11 de agosto de ese año), que expresa claramente: “ Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad” —énfasis propio—. Es importante destacar que, en rigor de verdad, el precepto transcripto fue introducido en el texto constitucional por conducto de las reformas de 1996. Por su parte, los párrafos 2o.-4o. del mencionado artículo 18 disponen, respectivamente: En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos. No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos. Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

Sin ánimo de excedernos en esta presentación meramente enunciativa de la cuestión, valga recordar que el artículo 18 de la Constitución debe interpretarse y conjugarse homogéneamente con otras reglas constitucionales que dejan al desnudo los cimientos garantistas que, al menos desde el plano normológico, ofrece dicha ley fundamental. Nos referimos al Preámbulo e, inter alia, a los artículos 3o., incisos 2o. y 5o. (en cuanto a los deberes primordiales del Estado con relación, el primero de los incisos nombrados, a asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social; y, el segundo de ellos, a la erradicación de la pobreza y la promoción del progreso económico, social y cultural de los habitantes); 16 (en punto a

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que “ el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución” ); 19 (derechos y garantías implícitos) y 272 (supremacía constitucional). 3) Por su parte, en una fórmula dispositiva generosa y bajo el siguiente rótulo: “ De los derechos y garantías no enunciados” , el artículo 45 de la Constitución del Paraguay (1992) reza: “ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía” (énfasis propio). La parte in fine de dicho precepto excede, a nuestro criterio, el mero ámbito de los derechos y garantías “ no enunciados” , institucionalizando una vocación de operatividad (que en este contexto debe ser entendida como alegabilidad directa ante los tribunales) que involucra también a los explícitos. Conduce a tal interpretación extensiva, la propia calificación que de tal precepto se diera en la Convención Constituyente que diera luz a la ley fundamental de 1992, en la que se hizo referencia al mismo diciendo que se pedía su aprobación “ porque implica una garantía fundamental para la persona humana” .101 4) Pareciera existir en los preceptos señalados de ambos plexos constitucionales una declaración apriorística de operatividad (y, por tanto, de justiciabilidad) de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y, específicamente en el caso ecuatoriano, también de los instrumentos internacionales vigentes, que no consentirá la mediatización de aquéllos so pretexto de carencia o insuficiencia reglamentarias. Es decir que, ante cláusulas constitucionales que defieran en una ley (en el supuesto de Ecuador, ya orgánica, ya ordinaria —cfr. artículos constitucionales 142 y 143—) u otra norma el desarrollo de ciertos as101 Diario de Sesiones, Plenaria núm. 15, p. 9, Convencional Eusebio Ramón Ayala, cfr. La Constitución de la República del Paraguay, Asunción, Edit. Latindata, 1993, p. 67.


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pectos de, v. gr., un derecho reconocido en la ley fundamental, y frente a un planteo concreto de aplicación operativa de éste, no cabría alegar (para obturarlo) el no dictado de la ley reglamentaria o de desarrollo constitucional. Ello conduce a pensar, siempre en forma preliminar y al solo efecto de instalar el debate al respecto, acerca de la probable existencia de, al menos, dos supuestos que hipotéticamente podrían oficiar a modo de solución jurisdiccional: • Si no existiera reglamentación alguna, podría solicitarse que —frente a tal omisión y en el caso particular— se asegurara jurisdiccionalmente el contenido mínimo del derecho plasmado en la norma constitucional en cuestión. • Si existiera reglamentación, mas ésta fuera insuficiente, discriminatoria o adoleciera de cualquier otra deficiencia que configurara violación del principio de igualdad, podría requerirse judicialmente que se salvara la omisión inconstitucional relativa incurrida, por ejemplo, a través del dictado de una sentencia aditiva o con efectos aditivos. 5) Pareciera que, cada uno con sus respectivas particularidades de configuración léxica, tanto el artículo 18 —párrafo 1o.— de la Constitución ecuatoriana cuanto el 45 de la paraguaya, figurativamente presentaran una suerte de declaración de inconstitucionalidad premonitoria o calificación preventiva de arbitrariedad de toda reglamentación que incurriera en limitación, insuficiencia o cercenamiento de los derechos y garantías deparados constitucionalmente. En ello se percibe una clara restricción a la discrecionalidad del legislador. En ese sentido, y tal como subraya Bidart Campos, el principio formal de legalidad cede ante el principio sustancial de razonabilidad, entendido éste como una valoración axiológica de la justicia, que muestra lo que se ajusta o es conforme a ésta, lo que tiene razón suficiente.102

102 Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, nueva ed. ampliada y actualizada a 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I-A, pp. 803 y 805.

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Para determinar en la práctica si existe limitación reglamentaria irrazonable o arbitraria de un derecho, podría emplearse como guía el análisis de la cuestión a partir de la potencial vulneración (o no) del “ núcleo esencial” de aquél. Dicho núcleo no puede ser extinguido, alterado, dañado o frustrado, por lo que, cuando el mencionado componente nuclear queda preservado, la limitación es razonable; por el contrario, si éste resulta afectado converge arbitrariedad e inconstitucionalidad.103 De cualquier modo, debemos reconocer que no siempre es tarea sencilla discernir en qué consiste el núcleo o el contenido esenciales de un derecho104 como límite infranqueable para el legislador105 —véase, cuanto dijéramos en el subapartado II.4. de este ensayo—. B. Estaduales o provinciales Como advertencia liminar, consignamos que dejaremos fuera del señalamiento a las previsiones constitucionales de las provincias argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dado que serán objeto de un análisis particular al momento de abordar el estado de la cuestión en la República argentina. a. En Brasil Constituciones de los Estados de Río Grande do Sul, San Pablo, Río de Janeiro y Santa Catarina.

Cfr. Bidart Campos, Germán J., op. cit., nota anterior, p. 809. La Constitución de la República Federal de Alemania dispone que “ (e)n ningún caso la esencia de un derecho fundamental podrá ser traspasada” —énfasis añadido—, artículo 19.2). Por su parte, la Constitución Española, refiriéndose a los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título I, y luego de afirmar que ellos vinculan a todos los poderes públicos, establece que “ (s)ólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial” podrá regularse su ejercicio —el realzado ha sido agregado—, artículo 53.1. Un interesante estudio sobre la cuestión (tanto del artículo 19.2 de la ley fundamental de Bonn, cuanto el artículo 53.1 de la Constitución española), puede verse en Gavara de Cara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994. 105 Es interesante la advertencia que en tal sentido formula Rubio Llorente, Francisco: La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 56. 103 104


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Analizaremos sucesivamente algunas previsiones de las Constituciones de los Estados de Río Grande do Sul, San Pablo, Río de Janeiro y Santa Catarina. 1) Constitución del Estado de Río Grande do Sul: A) La Constitución estadual fue sancionada el 3 de octubre de 1989.106 En su título III (“ De la organización de los poderes” ), capítulo III (“ Del Poder Judicial” ), sección II (“ Del Tribunal de Justicia” ) se encuentra contenida la facultad dispensada al Tribunal de Justicia para conocer y juzgar la acción directa de inconstitucionalidad de una ley o un acto normativo estadual frente a la Constitución local o bien municipales frente a las Constituciones local y federal,107 inclusive por omisión —énfasis añadido—, específicamente, en el artículo 95, inciso XII, letra d. La ley fundamental del Estado también dispone que el procurador general de justicia deberá ser previamente oído en las acciones de inconstitucionalidad (artículo 95, inciso XIV, 3). En cuanto a la legitimación activa para articular la acción de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo estadual, o por omisión, aquélla viene concedida, de acuerdo con el artículo 95, inciso XIV, 1, a: I. El gobernador del Estado. II. La Mesa de la Asamblea Legislativa. III. El procurador general de justicia. IV. El titular de la Defensoría Pública. V. El Consejo Seccional de la Orden de los Abogados de Brasil (OAB). VI. Un partido político con representación en la Asamblea Legislativa. VII. Una entidad sindical o de clase de ámbito nacional o estadual.

106 Es posible consultar el texto de dicha Constitución en http://www.al.rs.gov.br/legis/ constituicao.htm. 107 Cabe aclarar que por medio de la ADIn núm. 409-3, Actor, gobernador del Estado, Medida preliminar: concedida por el plenario del 6 de diciembre de 1990, se suspendió —hasta la decisión final de la acción— la eficacia de la expresión “ y la Constitución federal” (“ e a Constituiço federal” ), contenida en la letra d del inciso XII del artículo constitucional 95.

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VIII. Las entidades de defensa del medio ambiente, de los derechos hu manos y de los consumidores, de ámbito nacional o estadual, legalmente constituidas. IX. El prefecto municipal, y X. la Mesa de la Cámara municipal.

Por su parte, en función del artículo 95, inciso XIV, 2o., la legitimación para deducir la acción de inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo municipal, o por omisión, se acuerda a: I. El gobernador del Estado. II. Al procurador general de justicia. III. Al prefecto municipal. IV. A la Mesa de la Cámara municipal. V. A un partido político con representación en el Concejo Deliberante. VI. A una entidad sindical. VII. Al Consejo Seccional de la de los Abogados de Brasil (OAB). VIII. Al titular de la Defensoría Pública. IX. A las entidades de defensa del medio ambiente, de los derechos humanos y de los consumidores legalmente constituidas, y X. A asociaciones barriales y entidades de defensa de los intereses comunitarios que estén legalmente constituidas desde más de un año antes de la fecha de la promoción de la demanda.

El mencionado Tribunal también recepta competencia para conocer de los amparos, habeas data y mandados de injunço contra actos u omisiones del gobernador del estado, de la Asamblea Legislativa y sus órganos, de los secretarios de Estado, del Tribunal de Cuentas del Estado y sus órganos, de los jueces de primera instancia, de los miembros del Ministerio Público y del procurador general del Estado (artículo 95, inciso XII, letra b, idem.). Asimismo, está facultado para resolver los amparos contra actos u omisiones de los prefectos municipales y de los Concejos Deliberantes (artículo 95, inciso XII, letra e, idem.). B) A continuación ofrecemos un breve elenco ilustrativo de algunas decisiones expedidas por el Tribunal de Justicia estadual en relación con el tema en cuestión. Veamos: a) Acción directa de inconstitucionalidad por omisión núm. 5910 59431.


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Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 19 de octubre de 1992. Relator: Cacildo de Andrade Xavier. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. El Tribunal juzgó improcedente la acción directa de inconstitucionalidad por omisión al considerar que la Ley Orgánica del Municipio de Panambí no estaba obligada a reproducir todos los dispositivos relativos a la iniciativa privada prevista en la Constitución estadual. b) Acción directa de inconstitucionalidad núm. 592091003. Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 21 de diciembre de 1992. Relator: José María Rosa Tesheiner. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. El Tribunal reivindicó su competencia constitucional para apreciar la inconstitucionalidad por omisión relativa a la inexistencia de la ley ordinaria prevista en el mandamiento constitucional estadual (artículo 95, inciso XII, letra d, y artículo 93, inciso IX, de la Constitución estatal). Asimismo, dejó sentado que la inexistencia del Plan Nacional de Educación no impedía la creación de un Plan Estadual de Educación (artículo 208 de la Constitución estadual), dadas las competencias concurrentes del Estado y de la Unión para legislar sobre educación, cultura y deporte. c) Acción directa de inconstitucionalidad por omisión núm. 593002934. Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 28 de febrero de 1994. Relator: Adroaldo Furtado Fabrício. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. El Tribunal dejó sentada la admisibilidad de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión en el ámbito estadual y precisó que no era inconstitucional frente a la carta política federal, la norma de la local que, en simetría con aquélla, instituyó en la esfera de ésta dicho remedio procesal constitucional. Añadió que la acción declarativa de inconstitu-

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cionalidad tiene el mismo diseño en ambos planos: federal y estadual, a pesar de la economía de palabras con que el artículo 125, 2, de la Constitución federal autoriza su institución por parte de los estados federados. d) Acción directa de inconstitucionalidad por omisión núm. 596165993. Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 15 de marzo de 1999. Relator: Antônio Janyr Dall’agnol Júnior. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. Se expidió por la inviabilidad de la acción (vinculada con la exoneración de funcionarios públicos en cargos en comisión). Sostuvo el Tribunal que en el sistema patrio no se encuentra prevista la acción directa de inconstitucionalidad por omisión sino para aquellos casos en que la autoridad pública renuncia al deber constitucional de disponer genérica y abstractamente, ya por ley, ya por reglamento. El proceso quedó extinguido, sin examen de mérito. e) Acción directa de inconstitucionalidad por omisión núm. 70001533900. Comarca de origen: Porto Alegre. Fecha de juzgamiento: 5 de marzo de 2001. Relator: Alfredo Guilherme Englert. Resuelto por: Tribunal de Justicia en Pleno. Acción directa de inconstitucionalidad por omisión que, refiriéndose a la Constitución federal, su juzgamiento no correspondía al Tribunal de Justicia. Por tanto, ante el conflicto con la carta magna federal, el proceso quedó extinguido sin juicio de mérito. 2)

Constitución del Estado de San Pablo

La Constitución local fue sancionada el 5 de octubre de 1989.108 108 El texto constitucional puede ser consultado en: http://www.adusp.org.br/ arquivo/ConsEst/ConstEstad.htm.


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En el título II (“ De la organización de los poderes” ), capítulo IV (“ Del Poder Judicial” ), sección III (“ Del Tribunal de Justicia” ), específicamente en el artículo constitucional 74, inciso VI, se confiere al Tribunal de Justicia (órgano superior del Poder Judicial del Estado, con jurisdicción en todo su territorio y con sede en la capital —cfr. artículo 73, idem.—) la atribución de procesar y juzgar originariamente la acción de inconstitucionalidad de una ley o acto normativos estaduales o municipales a los que se considere contrarios a la Constitución local, y la acción de inconstitucionalidad por omisión (vinculada a un precepto de la mencionada Constitución estadual). Ya en la sección XI (“ De la Declaración de Inconstitucionalidad y de la Acción Directa de Inconstitucionalidad) de idénticos título y capítulo constitucionales, concretamente en el artículo 90, parte inicial, se establecen los legitimados activos para proponer (en el ámbito de sus respectivos intereses), la acción de inconstitucionalidad de una ley o un acto normativo estaduales o municipales contrarios a la Constitución local, o por omisión de una medida necesaria para tornar efectivos una norma o un principio de aquélla. Ellos son: I. El gobernador del Estado y la Mesa de la Asamblea Legislativa. II. El prefecto y la Mesa de la Cámara municipal. III. El procurador general de justicia. IV. El Consejo de la Sección Estadual de la Orden de Abogados de Brasil (OAB). V. Las entidades sindicales o de clase, de actuación estadual o municipal, demostrando su interés jurídico en el caso, y VI. los partidos políticos con representación en la Asamblea Legislativa, o, tratándose de una ley o de un acto normativo municipales, en la respectiva Cámara.

Por lo demás, concretamente en el 4 del mencionado artículo 90 se dispone que, declarada por el Tribunal de Justicia la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva una norma de la Constitución local, la decisión será comunicada al poder competente para la adopción de las providencias necesarias en orden a poner en práctica el acto que le compete o la iniciación del proceso legislativo, y, tratándose de un órgano administrativo, para que actúe en el plazo de treinta días, bajo pena de incurrir en responsabilidad.

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Estado de Río de Janeiro

La Constitución de tal Estado fue sancionada el 5 de octubre de 1989.109 En el título IV (“ De los poderes del Estado” ), capítulo III (“ Del Poder Judicial” ), sección III (“ Del Tribunal de Justicia” ), concretamente en el artículo 162, 2, se estipula la competencia del Tribunal para declarar la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva una norma constitucional, supuesto en el cual dará conocimiento al poder competente para la adopción de las providencias necesarias y, si se tratara de un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días. 4) Estado de Santa Catarina La Constitución estadual fue sancionada en 1989.110 En el título IV (“ De la organización de los poderes” ), capítulo IV (“ Del Poder Judicial” ), sección III (“ De la declaración de inconstitucionalidad y de la acción directa de inconstitucionalidad), específicamente en el artículo 85, 3, se establece (en sintonía con la previsión de la Constitución del Estado de Río de Janeiro recientemente reseñada) la competencia del Tribunal de Justicia (órgano del Poder Judicial, en función de lo dispuesto por el artículo 77, inciso I, idem.) para declarar la inconstitucionalidad por omisión. Concretamente, se dispone que, reconocida la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva una norma de la Constitución local, la decisión será comunicada al poder competente para la adopción de las providencias necesarias en orden a la realización del acto o la iniciación del proceso legislativo, y, si se tratara de un órgano administrativo, para que lo cumpla en el plazo de treinta días. b. En México: Constitución del Estado de Veracruz 1) Es interesante reseñar, al menos brevemente, algunas previsiones que, sobre el control de las omisiones legislativas, se encuentran contenidas en la Constitución del Estado de Veracruz. 109 Puede consultarse el texto de la misma en: http://www.alerj.rj.gov.br/top_ const_estadual.htm. 110 Su texto puede ser consultado en: http://www.sc.gov.br/constituicao.htm.


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2) Comencemos recordando que en el título segundo, capítulo IV (“ Del Poder Judicial” ), sección primera (“ Del control constitucional” ), específicamente en el artículo 64, parte inicial, se establece que para el cumplimiento de las atribuciones contenidas en las fracciones I y II del artículo 56 (esto es, “ garantizar la supremacía y control de esta Constitución mediante su interpretación y anular las leyes o decretos contrarios a ella” y “ proteger y salvaguardar los derechos humanos que el pueblo de Veracruz se reserve, mediante el juicio de protección correspondiente” ) el Tribunal Superior de Justicia111 contará con una Sala Constitucional, integrada por tres magistrados. 3) En el mismo artículo, mas en la fracción III, se acuerda a la Sala Constitucional competencia para sustanciar los procedimientos en materia de controversias constitucionales, las acciones de inconstitucionalidad y las acciones por omisión legislativa y formular los proyectos de resolución definitiva que se sometan al Pleno del Tribunal Superior de Justicia. 4) Concatenado con tal preceptiva, el artículo 65, idem., determina que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocerá, en los términos que establezca la ley, de las acciones por omisión legislativa cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de la Constitución local112 (fracción III), que interpongan el gobernador del estado y, cuando menos, la tercera parte de los ayuntamientos. Por lo demás, se establece que la omisión legislativa surtirá sus efectos a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado, determinándose en dicha resolución un plazo que comprenda dos periodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado, para que éste expida la ley o el decreto de que se trate la omisión. Por último, se dispone que si transcurrido el mencionado plazo no se atendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justicia dictará las bases 111 Órgano en el que, conjuntamente con el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal de Conciliación y Arbitraje y los Juzgados que señale la Ley Orgánica de la materia, se “ deposita” el Poder Judicial, cfr. artículo 55 constitucional. 112 Recuérdese que, por virtud del artículo constitucional 80, “ en el estado de Veracruz, la Constitución y leyes federales, los tratados internacionales y esta Constitución será la ley suprema” .

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a que deban sujetarse las autoridades, hasta tanto se expidan la ley o el decreto correspondientes. 5) Cabe aclarar que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo transitorio cuarto de la Constitución, las disposiciones contenidas en el artículo 65, fracción III, cobraron vigencia el día 1o. de enero de 2001. 2. Prescripciones legales A. Costa Rica Por medio de la reforma constitucional 7.128, del 18 de agosto de 1989 (Gaceta núm. 166, del 1o. de setiembre de 1989) se creó la jurisdicción constitucional en Costa Rica, incluyéndose en el artículo 10 de la Constitución de 1949 que “ corresponderá a una sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al derecho público” . Asimismo, se reformaron los artículos constitucionales 48, 105 y 128. El aspecto de la reforma constitucional de 1989 mencionado en primer término (jurisdicción constitucional), fue desarrollado por la Ley núm. 7.135 (del 11 de octubre de 1989).113 En palabras de Piza Escalante, dicha Ley coloca a la Constitución Política como verdadera norma superior del ordenamiento jurídico costarricense, de aplicación normal y positiva y no como criterio negativo de interpretación y validez de dicho ordenamiento; ello, en virtud de la apertura respecto de los motivos de interposición de los recursos y acciones y de las nuevas posibilidades de análisis constitucional que crea.114 Por imperio del artículo 4o. de tal Ley se dispone —en cuanto a lo que aquí interesa— que “ la jurisdicción constitucional se ejerce por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en el artículo 10 de la Constitución Política” .

La ley puede ser consultada en: /cesdepu/nbdp.htm/cesdepu/nbdp.htm. Piza Escalante, Rodolfo: “ La Jurisdicción Constitucional costarricense” , Justicia Constitucional comparada, México, Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993, p. 142. 113 114


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Específicamente, el artículo 73 de la mencionada Ley detalla los casos en que corresponde la articulación de la acción de inconstitucionalidad, incluyendo —ya en relación con el control de las omisiones inconstitucionales— los siguientes: a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional. b) Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo. ... f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas” (énfasis nuestro).

3. Aportes desde la doctrina judicial A. La labor de la Corte Constitucional de Colombia a. Presentación Hasta donde llega nuestra información, en Colombia no existe norma constitucional alguna que expresamente se refiera a la inconstitucionalidad por omisión; sin embargo, la Corte Constitucional ha generado una interesante línea jurisprudencial acerca del punto en cuestión. De los diversos precedentes existentes, sólo analizaremos algunos (no obstante efectuar breves alusiones y remisiones a otros pronunciamientos del Tribunal sobre la temática sub discussio), pues un examen exhaustivo de todos ellos excedería abiertamente el propósito de la presente reseña ilustrativa de las experiencias del derecho comparado en relación con el control de las omisiones inconstitucionales. Sólo nos permitimos recordar, en tanto útil para ubicarnos en el tema, que el artículo constitucional 241 confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, estableciendo en el numeral 4o. que aquélla es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento

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en su formación. Por su parte, el núm. 5o. de dicho artículo faculta al Tribunal para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artículos 150, núm. 10, y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. A su tiempo, el artículo 243, idem., dispone que “ (l)os fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional” , añadiendo que “ (n)inguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución” . Asimismo, y a los efectos del despliegue competencial de la Corte, cabe computar las disposiciones de la Ley núm. 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; del decreto núm. 2.067 de 1991,115 por el cual se dicta el “ régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional” , y del Reglamento interno de la Corte Constitucional, adoptado por el acuerdo núm. 1 de 1992, adicionado por los acuerdos núms. 3 y 4 de 1992 y de nuevo codificado por el acuerdo núm. 5 de 1992, y posteriormente adicionado por los acuerdos núms. 1 de 1995, 1 de 1996, 1 de 1997 y 1 de 1999. Por otra parte, no se nos escapa la existencia del artículo constitucional 87, que consagra la acción de cumplimiento,116 en los siguientes térmi115 Ilustrativamente mencionamos que el artículo 24 de dicho decreto establece: “ La declaración de constitucionalidad de una norma no obsta para que proceda la acción de tutela respecto de acciones y omisiones de las autoridades o de los particulares derivadas de ella. Tampoco impide que un juez no aplique la norma cuando por las circunstancias particulares del caso sea necesario proteger algún derecho constitucional que no fue considerado en la sentencia de la Corte Constitucional. En estos casos, el juez podrá, de oficio, elevar consulta a la Corte para que ésta aclare los alcances de su fallo. La Corte podrá resolver la consulta dentro de los diez días siguientes a la recepción del escrito donde se formule la consulta y comunicará inmediatamente al juez correspondiente la absolución de la consulta” . Debe quedar claro que tal norma (y otras del mismo decreto) fue declarada inexequible por la sentencia núm. C-113 de 1993, magistrado ponente Jorge Arango Mejía. 116 La incluimos expresamente en la presente referencia preliminar por cuanto a ella hace referencia, también explícita, uno de los pronunciamientos de la Corte Constitucional que infra será examinado. Nos referimos a la sentencia núm. C-1.064 de 2001, en cuyo subap. 3.1.2.4. del voto mayoritario


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nos: “ Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo” ; añadiendo tal precepto que “ (e)n caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido” . Desde el plano infraconstitucional la acción de cumplimiento tuvo desarrollo normativo con la Ley núm. 393 de 1997, aunque no corresponde soslayar un importante antecedente vinculado con la mencionada acción: nos referimos a la Ley núm. 99 de 1993, por la que —entre otras cuestiones y además de crear el Ministerio del Medio Ambiente— se fijó el procedimiento para el efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que tuvieran relación directa con la protección y defensa del medio ambiente (concretamente, en los artículos 77117 y ss. de dicha legislación). Pasemos, sin más preámbulos, a la breve revista de los antecedentes jurisprudenciales que anunciábamos. b. Recorrido por algunos precedentes jurisprudenciales118 1)

Sentencia núm. C-543/96 A) En la sentencia núm. C-543 del 16 de octubre de 1996 (magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz), se fijan algunas pautas

puede leerse que no es dable recurrir “ a la creación de una analogía entre la omisión legislativa y la figura del silencio administrativo, pues éste parte de la existencia de un acto administrativo presunto (positivo o negativo) que en el caso de la omisión del legislador no se presenta. Por otra parte, tampoco hay término de comparación entre el acto administrativo que expide una autoridad de la rama ejecutiva y la ley creada por la rama legislativa. Los actos administrativos son sustancialmente diferentes a las leyes. Tanto es así que contra las omisiones absolutas del Ejecutivo cabe la acción de cumplimiento, mientras que contra las omisiones absolutas del legislador no cabe la acción de inconstitucionalidad” . 117 Precisamente en el artículo 77 de la ley se plasmó el siguiente rótulo: “ Del procedimiento de la acción de cumplimiento” . Dicho precepto queda inserto en el título XI de la ley, cuyo epígrafe es: “ De la acción de cumplimiento en asuntos ambientales” . 118 En principio, seguiremos un orden cronológico en la exposición de la línea jurisprudencial seleccionada. Cuando ello no sea así, el abandono de tal sucesión cronológica obedecerá a que la vinculación temática o la conexidad entre algunas sentencias aconseja metodológicamente su tratamiento conjunto, más allá de las fechas en que las mismas hayan sido expedidas.

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relativas a la “ omisión legislativa” , en cuanto a su concepto, naturaleza y clases. Ello, en el marco del expediente D-1.286, en el que se ventilaba una demanda de inconstitucionalidad articulada por el ciudadano HAMH (concretamente, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad), quien peticionaba a la Corte la declaración de inconstitucionalidad por omisión del Congreso “ al no haber cumplido con la obligación de reglamentar los artículos 87 y 88 constitucionales, que consagran las acciones de cumplimiento y las acciones populares, respectivamente” . B) La Corte afirmó que existe una omisión legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el Constituyente. Asimismo, y en punto a las clases de omisión legislativa, puso de manifiesto que el legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución de las siguientes maneras: • Cuando no produce ningún precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitución. • Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros. • Cuando en desarrollo de ese mismo deber, el legislador en forma expresa o tácita, excluye a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto. • Cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, serían exigencias esenciales para armonizar con ella, por ejemplo, si al regular un procedimiento, se predetermina el derecho de defensa. Además, el Tribunal advirtió que —en pronunciamientos anteriores— había sido “uniforme” en admitir su competencia para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, concretamente para proteger el derecho a la igualdad o el derecho de defensa, citando las sentencias núms. 555/94, 545/94, 473/94, 108/94, 247/95, 70/96, entre otras. Igualmente, recordó que en los casos en que había encontrado vacíos legislativos hizo “ exhortaciones” al Congreso para que expidiera la ley


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que desarrolle un determinado canon constitucional, las que —a criterio de la Corte— obviamente no constituían imposiciones sino admoniciones para que aquel órgano cumpliera la directiva constitucional, contexto en el cual evoca lo dispuesto en las sentencias núms. 90/92, 24/94, 473/94, 285/96, inter alia. Ya en punto a la específica cuestión sometida a su juzgamiento, estimó que la acción pública de inconstitucionalidad, si bien permite realizar un control más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales. Añadió que las actuaciones penalmente encuadrables o constitutivas de faltas disciplinarias están sujetas a un control que escapa de la competencia de la Corte. Por último, señaló que lo que se pretendía mediante la acción de inconstitucionalidad, era evaluar si el legislador —al actuar— había vulnerado o no los distintos cánones que conforman la Constitución.119 Por esta razón, detalló que había que excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas absolutas, pues si no hay actuación, no hay acto que comparar con las normas superiores ni acto que pueda ser sujeto a control. De ello desprendió como conclusión (en el voto que podríamos calificar de “ mayoritario” ) que carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta. C) Para evitar la parcialización del enfoque, debemos poner de manifiesto que existió una “aclaración de voto” por parte de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero120 en la que, si bien éstos coincidieron con la conclusión mayoritaria en cuanto a la procedencia de la decisión 119 Téngase presente que el actor consideraba que el legislador había incurrido en inconstitucionalidad por omisión al no expedir las leyes que regulan las acciones de cumplimiento y las populares, consagradas en los artículos 87 y 88 de la carta; en consecuencia, solicitaba a la Corte “ señalar un plazo razonable al legislador para reglamentar las normas constitucionales cuya efectividad solicitamos por vía de la presente acción pública de inconstitucionalidad, o en su defecto, si al cabo de dicho término el legislador formal no cumple con lo mandado, disponer que el Ejecutivo solicite facultades legislativas extraordinarias al Congreso, para que dentro del plazo establecido por el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, regule la materia respectiva” . 120 Existió, asimismo, una aclaración de voto por parte del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

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inhibitoria desde que no existía en el particular una manifiesta omisión legislativa, dejaron sentadas sustanciales pautas diferenciales en las que —siendo agudamente expuestas y con las que no podemos sino coincidir— desnudaron el criterio contrario a la percepción de la mayoría que postuló la incompetencia de la Corte para expedirse acerca de las llamadas omisiones legislativas absolutas. En efecto, entre otras interesantes reflexiones, dejaron sentado que no es válida la afirmación esencial de la sentencia, de acuerdo con la cual la Constitución sólo prevé control sobre las actuaciones del legislador y no sobre sus omisiones absolutas pues, en determinados casos, éstas pueden implicar una violación de la carta, que no podría la Corte dejar de controlar, puesto que le corresponde la guarda de la integridad y supremacía constitucionales (núm. 8o.). Sintéticamente, y para no continuar agotando la paciencia del lector, sólo transcribiremos (por su contundencia léxica y semántica) uno de los tramos conclusivos del voto aclaratorio de los citados magistrados. Éstos dijeron que: ...la Corte es competente para conocer de las omisiones legislativas absolutas, por lo cual no compartimos la motivación de la presente sentencia. Precisamos que nuestra argumentación no es de lege ferenda, pues no estamos afirmado simplemente que sería conveniente que se atribuyera a la Corte esa competencia. Lo que estamos diciendo es que la Corte tiene actualmente la facultad de pronunciarse sobre las omisiones legislativas absolutas, la cual se desprende de la fuerza normativa de la Constitución como norma de normas (CP, artículo 4o.), la definición de Colombia como Estado social de derecho (CP, artículo 1o.) y la competencia de la corporación para conocer de la constitucionalidad de las normas legales, con el fin de garantizar la integridad y supremacía de la carta (CP, artículo 241, ord. 4) (núm. 13).

2) Sentencia núm. C-843/99. En tal pronunciamiento, del 27 de octubre de 1999 (actor: MARG; ministro ponente: Alejandro Martínez Caballero), emitida en el marco del expediente D-2.348, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 26 de la Ley núm. 491/1999 (normativa por la que se establecía el seguro ecológico e —inter alia— se modificaba el Código Penal), y decidió hacer “ un llama-


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do al legislador para que si, dentro de su libertad de configuración política, considera necesaria la penalización de conductas que afectan el medio ambiente, debe otorgar todas las garantías constitucionales a los posibles sujetos activos, pues el principio de legalidad de la conducta, de la pena y del procedimiento se convierte en un imperativo de obligatorio cumplimiento” . La resolución mereció un salvamento de voto por parte de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, quienes consideraban equivocada la decisión de la mayoría en el sentido de retirar del ordenamiento jurídico el artículo 26 de la Ley núm. 491/1999, desconociendo su verdadero alcance e ignorando lo dicho en las sentencias núms. C-320 y C-674 de 1998 de la Corte, que previamente habían estudiado la norma encontrándola ajustada al texto Superior. 3) Sentencia núm. C-867/99. En la sentencia en cuestión, proferida el 3 de noviembre de 1999, en el expediente D-2.336 (actor: RBM; magistrado ponente: Fabio Morón Díaz), puede verificarse la reivindicación de la facultad de la Corte de “ exhortar” al Congreso, afirmando el Tribunal que podía recurrir a tal exhorto para que aquel cuerpo legislativo “ dentro de su autonomía legislativa regule, si lo considera conveniente, las conductas específicas” citadas por el demandante y la consecuencia que se deriva cuando se incurre en ellas. Recuérdese, ilustrativamente, que el accionante entendía que el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, en cuanto no tipifica como gravísimas los crímenes de lea humanidad cometidos por miembros de las fuerzas militares, viola los artículos 2o., 4o., 13, 14, 22, 93, 214.2 y 228 de la Constitución Política; los artículos 1o., 12 y 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 4o., 8o., 11 y 25 de la CADH; los artículos 2.1, 9o., 14 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales I y II.

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Ante ello, la Corte se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo sobre dicho asunto, por falta de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta.121 4) Sentencia núm. C-956/99. En el expediente D-2.344 tramitaba la demanda de inconstitucionalidad deducida por JLPA contra el artículo 151, parcial, de la Ley núm. 200 de 1995, “ por la cual se adopta el Código Disciplinario nico” y el artículo 327, parcial, del decreto núm. 2.700 de 1991, “ por el cual se expiden normas de procedimiento penal” . Al respecto, la Corte pronunció la sentencia núm. C-956, el 1o. de diciembre de 1999 (magistrado ponente: Álvaro Tafur Gálvis), en la que, luego de recordar que la omisión legislativa puede determinar la procedencia del control constitucional abstracto por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad (al modo como lo indicara en la sentencia núm. C-132/99),122 reiteró que ello era así cuando el cargo consistía en la omisión de carácter relativo en que habría podido incurrir el legislador en un determinado precepto o regulación (de acuerdo con lo establecido en las sentencias núms. C-108 y C-555 de 1994; C-188, C-543 y C-690 de 1996 y C-405 y C-540 de 1997, entre otras). Pero además, advirtió que no había sido así respecto de las omisiones de carácter absoluto, pues la tesis mayoritaria considera que el juez constitucional carece de competencia para conocer y decidir sobre la existencia de éstas, ante la ausencia de un texto normativo susceptible de control, razón por la cual se dictaron sentencias inhibitorias, como la reseñada sentencia núm. C-543 de 1996.123 En concreto, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió declarar exequible el inciso 2o. del artículo 151 de la Ley núm. 200 de 1995, “ por la cual se adopta el Código Disciplinario nico” , en lo referente al cargo por violación al ordenamiento superior analizado; y hacer lo propio con el inciso 2o. del artículo 327 del decreto núm. 2.700 de 1991, “ por el cual se expiden las normas de procedimiento penal” , exclusivamente, en 121 Medió una aclaración de voto por parte del magistrado José Gregorio Hernández Galindo. 122 Ministro ponente: Alfredo Beltrán Sierra. 123 Conceptos que, según la propia Corte refiere, fueron reiterados en la sentencia C-675 de 1999, ministro ponente: Carlos Gaviria Díaz.


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lo relacionado con la acusación constitucional examinada en la sentencia en cuestión. 5) Sentencia núm. C-080/99 Tal resolución fue emitida el 17 de febrero de 1999, en el expediente D-2.133 (actor: GDL) y cuyo magistrado ponente fue Alejandro Martínez Caballero. Puede ser considerada como un ejemplo de “ sentencia aditiva” (el Tribunal la rotuló como “ sentencia integradora” ). Veamos: Los artículos 174 del decreto núm. 1.212 de 1990 y 125 del decreto núm. 1.214 del mismo año, establecen que las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un oficial o suboficial de la policía nacional, o de un empleado del Ministerio de Defensa o de la policía nacional, se extinguen cuando los hijos lleguen a la edad de veintiún años, pero en el caso de que éstos sigan estudiando, el término se prolonga hasta la edad de veinticuatro años. En cambio, en relación con los agentes de la policía nacional, el artículo 131 del decreto núm. 1.213 de 1990 no prevé la hipótesis del hijo que estudia, por lo cual se entiende que la pensión se extingue para los hijos cuando éstos lleguen a los veintiún años, incluso si se encuentran adelantando una formación académica. El núcleo de la cuestión a resolver, consistía en dilucidar si existía un trato discriminatorio por parte de la normativa en cuestión en detrimento de los hijos de los agentes; temática a la que la Corte respondió afirmativamente pues en relación con la pensión de sobrevivientes, los hijos de los agentes se encuentran en la misma situación que los hijos de los oficiales, los suboficiales y el personal civil de la policía, por lo cual no existe ninguna razón que justifique que, en un caso, las disposiciones señalen que la pensión se prolonga hasta los veinticuatro años, si el descendiente estudia y depende del causante, mientras que esa posibilidad no se encuentra prevista para los hijos de los agentes. En tales circunstancias, estimó estar ante la presencia de una “ típica omisión legislativa relativa, que desconoce el principio de igualdad” , por lo que meritó necesario extender la regulación más benéfica prevista para los otros miembros de la policía nacional, a través de una “ sentencia integradora” , cuya legitimidad había ya explicado —según sostuvo— en otro precedente (refiriéndose a la sentencia núm. C-109/95) —fundamento jurídico 15—.

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En síntesis, declaró exequible la expresión “y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años” del inciso 1o. del artículo 174 del decreto núm. 1.212/90 y del inciso 1o. del artículo 125 del decreto núm. 1.214/90. Asimismo, hizo lo propio con el artículo 131 del decreto núm. 1.213/90, condicionando su exequibilidad a que el derecho a la pensión de sobreviviente de los hijos de los agentes que estudien y dependan económicamente de la persona fallecida se extingan a la edad de los veinticuatro años. Ello, en virtud del principio de igualdad establecido en el artículo constitucional 13, en función de cuya aplicabilidad inmediata (sustentada en la fuerza normativa de la Constitución), decidió que la sentencia tuviera efectos retroactivos a partir del 7 de julio de 1991, fecha en que entró a regir la actual ley fundamental. En consecuencia, los hijos mayores de veintiún años, y menores de veinticuatro, que con posterioridad a dicha fecha no hubieran podido gozar de la pensión de sobreviviente, debido a la diferencia de trato establecida por las normas señaladas, podrían —a los efectos de que se repararan sus respectivos derechos constitucionales desconocidos— reclamar de las autoridades competentes el reconocimiento de su sustitución pensional, siempre que no hubiere operado la prescripción con arreglo a las disposiciones vigentes. 6) Sentencia núm. C-007 de 2001. En la sentencia de mención, plasmada en el expediente D-3.032 (actor: JEPP) y emitida el 17 de enero de 2001 (magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett), se planteaba —inter alia— la inconstitucionalidad del numeral 6 del artículo 140 del Código Civil, que establece que el matrimonio es nulo y sin efecto “ cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer por haber sido ésta robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor” . Al respecto, la Corte concluyó (en una resolución que quizás pueda ser considerada “ manipulativa” ) que existía un vacío legal en tal norma, negándose al hombre la posibilidad de convalidar el vicio del consentimiento derivado del secuestro, lo que resultaba discriminatorio y, por ende, inconstitucional, contradicción con la norma superior que no surgía simplemente de lo que la disposición dice, sino de lo que deja de expresar, pues se trata de un caso de inconstitucionalidad por omisión relativa. Pero razonó que si retiraba del ordenamiento jurídico la expresión “de la mujer”, la disposición quedaría sin el sujeto titular del derecho a pedir la nu-


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lidad del matrimonio o de convalidar el vicio del consentimiento, por lo que juzgó más conveniente no decidir la inexequibilidad pura y simple de la norma, sino un fallo de constitucionalidad condicionada, dejando en el ordenamiento jurídico la expresión “ mujer” , pero en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad de sexos, la causal de nulidad del matrimonio y la convalidación de la misma, pudiera predicarse de cualquiera de los contrayentes (idem., subapartado). 7)

Sentencia núm. C-1.433 de 2000 A) En los expedientes D-2.780 y D-2.804, en los que tramitaban sendas demandas de inconstitucionalidad contra la Ley núm. 547 de 1999 y cuyos actores eran, en cada caso, RIJM y OMN —acciones independientes acumuladas al efecto mediante decisión del 26 de enero de 2000—, la Corte profirió la sentencia del epígrafe el 23 de octubre de 2000 (magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell). B) El nudo del problema a dilucidar por la Corte giraba en torno a si resultaba viable o no la pretensión dirigida a que se declarara inexequible el artículo 2o. de la Ley núm. 547/99, en cuanto el legislador, al expedir el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal de 2000, violando la Constitución, no previó el aumento salarial para todos los servidores públicos, sino a favor de quienes devengaran menos de dos salarios mínimos. C) Mayoritariamente, el Tribunal entendió que en el particular el Congreso incurrió en el incumplimiento de un deber jurídico, emanado de las normas de la Constitución y, específicamente, de los artículos 53124 y 150, numeral 19 literal e),125 así como del artículo 4o. de la Ley 4a. de 1992.126

124 En referencia al estatuto del trabajo a expedir por el Congreso y los principios mínimos fundamentales que la ley deberá tener en cuenta. 125 Relativo a la función del Congreso de dictar leyes (y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno) para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública. 126 Se trata de la ley que contiene los objetivos y criterios conforme a los cuales el gobierno debe determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

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Al especificar el cuadro normativo constitucional en juego, la Corte puso de resalto el deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de garantizar su incremento para asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan tener un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia. Asimismo, sostuvo que la exigencia de dicho deber surge: i) De la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preámbulo); ii) de la filosofía que inspira el Estado social de derecho, fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad y de la consagración del trabajo como valor, derecho subjetivo y deber social (artículo 1o.); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (artículos 2o., 334 y 366); iv) del principio de igualdad en la formulación y aplicación de la ley (artículo 13); v) de la necesidad de asegurar la igualdad de oportunidades para todas las personas y la remuneración mínima, vital y móvil (artículo 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remuneratorio igual tanto para los trabajadores activos como para los pasivos o pensionados (artículos 48, inciso final y 53, inciso 2); vii) del deber del Estado de intervenir de manera especial para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (artículo 334) y viii) de la prohibición al gobierno de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cuales se encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia económica, lo cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos puede(n) disminuir los referidos derechos (cfr. apartado VI: “ Consideraciones y fundamentos” , subapartado 2.7).

D) En síntesis, el Tribunal decidió —en el voto mayoritario—: • Que en el artículo 2o. de la Ley núm. 547 el Congreso incurrió en el incumplimiento de un deber jurídico, emanado de las normas constitucionales señaladas anteriormente y, específicamente, de los artículos 53 y 150, numeral 19, literal e), así como del artículo 4o. de la Ley 4a. de 1992. • Declarar la exequibilidad del mencionado artículo 2o. de la Ley núm. 547, salvo en cuanto se omitió el mencionado deber jurídico,


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en lo relativo al ajuste salarial de los servidores públicos del 2000, en lo cual es inexequible, y • Poner en conocimiento del presidente de la República y del Congreso la decisión adoptada, “ para que dentro de la órbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el deber jurídico omitido, antes de la expiración de la presente vigencia fiscal” ; asimismo, y a sus efectos, decidió que el pronunciamiento le fuera comunicado, también, al ministro de Hacienda y Crédito Público. E) Corresponde destacar que el fallo mereció los salvamentos de votos individuales por parte de los magistrados Álvaro Tafur Gálvis y Cristina Pardo Schlesinger. Brevemente presentada la cuestión, el primero de ellos observó en el voto mayoritario un exceso en las orientaciones de la Corte en cuanto a la incompetencia de controlar las omisiones legislativas absolutas, ya que la interpretación extensiva que concreta (en el considerando 2.11), cuando expresa que “ las disposiciones de la Ley 4 de 1992 en cuanto desarrollo concreto de los mandatos de la Constitución y, específicamente, del contenido en el artículo 150, numeral 19-e, atan al Gobierno y al Congreso, y les imponen el deber jurídico de aumentar anualmente el salario de los servidores públicos” , ya que (siempre en la percepción de Tafur Gálvis) cabría inquirir si el incumplimiento de ese deber, concretado en el acto de formulación del proyecto de presupuesto conduce fatalmente a un vicio de inconstitucionalidad de la ley que lo adopte, o debe corregirse mediante otro tipo de sanción jurídica (apartado 1, párrafo 5o. del voto). Por su parte, Pardo Schlesinger entendió que, en “ lo que tiene que ver con la presunta omisión legislativa por el incumplimiento del supuesto deber de legislar en materia presupuestal incluyendo la referida partida para el aumento anual del salario de los servidores públicos, a mi juicio dicha omisión no se da, por cuanto, como se dijo anteriormente, de la Constitución no se deriva directamente el mencionado deber. Por ello la Corte carecía de competencia para formular indicaciones al Gobierno y al Congreso, sobre la obligación de incluir tal partida” (apartado 4 del voto).

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Sentencia núm. C-1.064 de 2001 A) Dicha sentencia fue proferida en el expediente núm. D-3.449, en el que discurría la demanda de inconstitucionalidad (articulada por AJS) contra el artículo 2o., parcial, de la Ley núm. 628 de 2000, “ por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2001” ; es decir, una cuestión con aristas similares a la resuelta en la sentencia recientemente analizada, esto es, la NC-1.433 de 2000.

El pronunciamiento fue emitido el 10 de octubre de 2001 y tuvo como magistrados ponentes a Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.127 B) La problemática fundamental a resolver se sintetizaba (en el criterio de la mayoría de la Corte) en la siguiente pregunta: ¿Incurrió el legislador en una omisión inconstitucional al apropiar en la Ley Anual de Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2001 (Ley 628 de 2000), una suma de 54,977,492,723,932 pesos moneda legal (artículo 2o.) para cubrir los gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda en la medida en que ésta es insuficiente para cubrir el reajuste indexado, con base en la inflación causada, de los salarios de todos los servidores de las entidades cobijadas por el presupuesto a partir del 1o. de enero de 2001? 128 127 Cabe advertir, no obstante, que la elaboración del proyecto de sentencia correspondió originariamente a la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, pero luego del debate por parte de los magistrados de la Corte, se decidió que el pronunciamiento fuese sustentado en definitiva por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño. Casualmente, la aludida magistrada, Vargas Hernández, terminó sustentando, conjuntamente con sus colegas, doctores Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil, un vehemente voto salvado en la sentencia en comentario, separándose radicalmente del criterio expuesto por la mayoría, al sostener en la parte final de la moción salvada que: “ En síntesis, la decisión de la Corte de la cual disentimos de manera radical, autoriza y declara conforme a la Constitución una rebaja efectiva de los salarios de los servidores públicos, lo que, a nuestro juicio, viola la Carta de manera flagrante e implica un retroceso inaudito en el Estado social de derecho. Por ello, salvamos nuestro voto” —remarcado añadido—. 128 cfr. subapartado VII.2. del voto mayoritario.


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Admitió que existían algunas similitudes entre este proceso y el que culminó con la sentencia núm. C-1.433 de 2000, ya que en ambos casos se presentaron cargos de inconstitucionalidad semejantes (recuérdese que en aquél se demandó la Ley núm. 547 de 1999 —ley anual de presupuesto de año 2000—, reprochándose la “ falta de apropiación de recursos para garantizar el reajuste salarial indexado de los servidores públicos, lo cual configuraba una omisión legislativa contraria a la Constitución” —subapartado VII.3.1.2. de la moción en mayoría—). Tal proceso terminó con una decisión de fondo por parte de la Corte. Aclaró que, pese a la semejanza entre los preceptos demandados en uno y otro caso, no era posible afirmar que existía cosa juzgada material, dado que la comparación específica del contenido de las disposiciones objeto de las demandas, las características de la omisión cuestionada, y el contexto en el que una y otra fueron expedidas y aplicadas, impedían llegar a esa conclusión. En primer lugar, consideró que la diferencia entre los objetos demandados era de tal naturaleza que ni siquiera resultaba posible establecer una similitud entre las proposiciones normativas estudiadas por la Corte en aquel caso y las que en el presente debía analizar, debiendo tomarse en consideración que la Ley de Presupuesto tiene una vigencia anual, necesariamente distinta de la de años anteriores y, por lo tanto, el monto apropiado por el Gobierno Nacional en la Ley núm. 628 para cumplir con los gastos incluso en materia de funcionamiento era diverso del señalado en la Ley núm. 547 (subapartado 3.1.2.1. del voto de la mayoría). Luego de advertir que el contexto normativo en el que se expidieron una y otra ley había cambiado apreciablemente (subapartado 3.1.2.2.), detalló que cuando se pretende afirmar la existencia de cosa juzgada material es menester comprobar que la norma objeto de la segunda demanda de inconstitucionalidad, pese a no ser una réplica textual de aquella que ya estudió la Corte, reproduce su contenido normativo, lo cual es imposible cuando lo que se alega es una omisión del legislador, pues en ese caso, no hay un contenido material propio que sirva como término de comparación.129 Una omisión carece de contenido normativo y, por eso, 129 Como referencia adicional, dijo la Corte textualmente en la nota 11 a pie de página: “ En este punto es necesario indicar que la jurisprudencia constitucional no ha aceptado la aplicación del concepto de cosa juzgada material cuando el objeto de la demanda alude a una omisión legislativa. El caso que sirvió de marco en la sentencia C-427 de 1996 (ya mencionada) es un buen ejemplo sobre el particular. En esta oportunidad se demandaron

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es considerada ausencia de regulación de una materia determinada (subapartado 3.1.2.3.). Por su parte, juzgó que tampoco convergía término de comparación entre el acto administrativo que expide una autoridad de la rama ejecutiva y la ley creada por la rama legislativa ya que los actos administrativos son sustancialmente diferentes de las leyes; tanto así que, contra las omisiones absolutas del Ejecutivo, cabe la acción de cumplimiento, mientras que contra las omisiones absolutas del legislador no corresponde la acción de inconstitucionalidad (subapartado 3.1.2.4.). Por último, y luego de una extensa fundamentación, declaró la exequibilidad del artículo 2o. de la Ley núm. 628 de 2000, en los términos del condicionamiento precisado en el numeral 6.2 de la sentencia, es decir: 6.2. ...que la movilidad salarial no se predica exclusivamente del salario mínimo legal y que la Constitución protege un derecho al mínimo vital que no es equiparable al salario mínimo legal (artículo 53, en concordancia con los artículos 1o., 2o., 13, etcétera y el preámbulo). También se concluye que la política pública salarial está llamada a propender el mantenimiento del poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores y empleados del sector público central (artículos 187 y 53). Si bien no le corresponde a la Corte señalar un medio único o una fórmula específica para que efectivamente se logre conservar el poder adquisitivo de dichos salarios dentro de la política macroeconómica, sí le compete defender la supremacía e integridad de la Constitución como juez constitucional en un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y

unas normas pertenecientes al régimen legal penal (el artículo 457 del antiguo Código de Procedimiento Penal) en las que el actor pretendió ver una omisión legislativa al señalar que para estos procesos (de conocimiento de la justicia de orden público), la ley no había regulado la realización de audiencia pública. En este caso, como ya se dijo, la Corte decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-093 del 93 por existir cosa juzgada material, pues allí se hizo un estudio detallado de otra disposición (el Parágrafo del artículo 13 del decreto 2.790 de 1990, modificado por el artículo 1o. del decreto 390 de 1991, que fue a su vez adoptado como legislación permanente por el artículo 5o. del decreto 2.271 de 1991) en la que de manera expresa se decía que: En los procesos de competencia de los Jueces de Orden Público, no habrá audiencia pública en ningún caso. Ahora bien: el criterio que sirvió a la Corte en la C-427 de 1996 para arribar a su decisión fue la existencia de un pronunciamiento anterior sobre una disposición normativa, la existencia o no de audiencia pública en la justicia de orden público, idéntica aquella que el actor decía se había omitido. De ninguna manera se aceptó aquí la procedencia de la cosa juzgada material ante omisiones legislativas” .


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en la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general. En consecuencia, se pasa a precisar los criterios constitucionales a los cuales debe sujetarse la política salarial de los trabajadores y empleados del sector público central, que son los cobijados por la ley anual de presupuesto correspondiente al año 2001 demandada en el presente proceso y cuya naturaleza especial ya ha sido analizada (énfasis del original). 6.2.1. Todos los servidores públicos tienen derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario. 6.2.2. Los salarios de dichos servidores públicos deberán ser aumentados cada año en términos nominales. 6.2.3. Los salarios de dichos servidores públicos que sean inferiores al promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central, deberán ser aumentados cada año en un porcentaje que, por lo menos, mantenga anualmente su poder adquisitivo real. 6.2.4. Los salarios de los trabajadores no cobijados por el criterio anterior, serán aumentados de tal forma que los reajustes anuales de éstos servidores consulte el principio de progresividad por escalas salariales con el fin de que el incremento de quienes ganen menos sea porcentualmente mayor. Para que dicha progresividad sea estricta no deberá existir entre uno y otro grado o escala una diferencia desproporcionada. Las limitaciones al derecho a mantener anualmente el poder adquisitivo del salario de estos servidores sólo son admisibles constitucionalmente si ellas están dirigidas a alcanzar un objetivo de gasto público social prioritario y son estrictamente necesarias y proporcionales para lograr la realización efectiva de este objetivo. 6.2.5. Si al aplicar el cuarto criterio, resultare una diferencia entre el aumento salarial nominal anual y el aumento salarial real anual, ambos globalmente considerados, este ahorro fiscal deberá destinarse a gasto público social en beneficio de las personas especialmente protegidas por la Constitución, como por ejemplo los niños, las madres cabeza de familia, los desempleados, los discapacitados, los desplazados o los integrantes de otros grupos vulnerables, o a programas sociales constitucionalmente prioritarios, como por ejemplo, los de alimentación y cuidado de indigentes, cubrimiento de pasivos pensionales, educación y capacitación y salud. 6.2.6. Para dar cumplimiento a la Constitución, en los términos de la presente sentencia, las autoridades adoptarán las decisiones y expedirán los actos de su competencia.

C) Como anunciáramos (nota 127), existió un firme salvamento de voto por parte de los magistrados Clara Inés Vargas Her-

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nández, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil. Tales magistrados, con indisimulada vehemencia, pusieron de manifiesto que la mayoría había incurrido en “ manifiesto desconocimiento de la cosa juzgada material” en relación con lo resuelto en la sentencia núm. C-1.433 de 2000 (en la que la Corte Constitucional declaró la existencia de una omisión del deber jurídico de incluir en el presupuesto nacional para el año 2001 una partida suficiente para conservar el poder adquisitivo de los salarios de los servidores públicos y, por ello, declaró entonces la inexequibilidad del artículo 2o. de la Ley núm. 547 de 2000, únicamente en cuanto se incurrió por el legislador en una omisión al no incluir en él una partida suficiente para que los salarios de los servidores públicos fueran ajustados conforme a la inflación para que no perdieran su poder adquisitivo); ello, por cuanto (cfr. subapartado 3.1.3. del voto salvado): a. Tanto en el proceso que culminó con la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000, como en el proceso D-3449 que culminó con la sentencia C-1064 del 10 de octubre de 2001, fueron demandadas las leyes de presupuesto nacional para 2000 y 2001, en cuanto en el artículo 2o. de ellas no se apropió una partida suficiente para conservar el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos teniendo en cuenta para el efecto la disminución del mismo en virtud de la inflación. b. En la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000, la Corte Constitucional declaró que efectivamente se incurrió en la omisión legislativa del deber jurídico a que se ha hecho mención, conforme a las normas constitucionales que allí se indican; y, además, se agregó que se vulneró entonces, también, lo dispuesto en la ley 4 de 1992 que señala los objetivos, criterios y normas generales a los cuales debe sujetarse el gobierno, para fijar los salarios de los servidores públicos. Como es lógico, la constitucionalidad de la ley de presupuesto del año 2000, se analizó entonces frente a la Constitución y no en relación con otra ley, como sucede con la ley marco acabada de mencionar. c. En la sentencia C-1064 del 10 de octubre de 2001, se desconoció la cosa juzgada material con respecto a lo resuelto en la sentencia C-1433 del 23 de octubre de 2000. En efecto: La demanda de inconstitucionalidad de la ley de presupuesto para el año 2001 se formula por idéntica causa a la que culminó con la sentencia C1433 del 23 de octubre de 2000, esto es, por haberse omitido la inclusión de


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una partida suficiente para conservar el poder adquisitivo de los salarios de los servidores públicos. Las normas constitucionales que rigen la materia, no han variado, pues son las mismas bajo las cuales fueron aprobadas las leyes de presupuesto para 2000 y para el año 2001. Sin embargo, las decisiones contenidas en las sentencias C-1433 de 2000 y C-1064 del 10 de octubre de 2001, de manera inexplicable, no sólo son distintas sino opuestas, lo que salta a la vista con la simple comparación de los dos fallos mencionados. Así, en el primero de ellos, se declara la existencia de la omisión del deber jurídico a que se ha hecho alusión, al paso que en el segundo no se hace tal declaración. En el primero se declara inexequible el artículo 2o. de la ley de presupuesto para el año 2000, en cuanto hace relación a la omisión ya advertida, en tanto que en el fallo del cual discrepamos, se declara la exequibilidad del artículo 2o. de la ley de presupuesto para el año 2001, pues se considera que no existe la omisión del deber jurídico de incluir en el presupuesto partida suficiente para evitar la disminución del poder adquisitivo de los salarios de los servidores públicos.

Por su parte, negaron enfáticamente que la cosa juzgada material no operara frente a omisiones legislativas, pues contrariamente a lo puntualizado por la mayoría, éstas sí tienen contenidos normativos concretos. Sobre el particular, dejaron expresado (subapartado 3.1.4.) que: ...curiosamente la misma sentencia C-427 de 1996, referida —pero que no fue citada por la Corte— para justificar ad hoc la improcedencia de la cosa juzgada material frente a omisiones relativas, es bastante ilustrativa y establece que el criterio de análisis para dilucidar si se está frente a una norma sobre la cual recae el fenómeno de la cosa juzgada material es la identidad de efectos normativos. En la mencionada sentencia C-427/96, la Corte aceptó que había una cosa juzgada material frente a la omisión del legislador, quien no estableció audiencia pública de juzgamiento en los procesos ante la justicia de orden público (artículo 457 del CPP). Por lo tanto en esa ocasión, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-093/93, en la cual sí existía una disposición que expresamente excluía dicha audiencia en tales procesos (parágrafo del artículo 13 del decreto 2790 de 1990, modificado por el artículo 1o. del decreto 390 de 1991, que fue a su vez adoptado como legislación permanente por el artículo 5o. del decreto 2271 de 1991). Entonces, no es cierto, como lo afirma la sentencia de la cual nos apartamos, que según la jurisprudencia de la Corte el fenómeno de la cosa juzgada material no proceda frente a omisiones legislativas.

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En sintonía con el fuerte tono de la parte motiva de su moción salvada, los magistrados remataron diciendo que: “ en síntesis, la decisión de la Corte de la cual disentimos de manera radical, autoriza y declara conforme a la Constitución una rebaja efectiva de los salarios de los servidores públicos, lo que, a nuestro juicio, viola la carta de manera flagrante e implica un retroceso inaudito en el Estado social de derecho. Por ello, salvamos nuestro voto” . c. Breve recapitulación De los precedentes brevemente reseñados, y con las limitaciones propias de todo análisis preliminar y aproximativo, la doctrina judicial colombiana ofrece los siguientes elementos salientes: • Considera que existe una omisión legislativa, cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el constituyente. • Adopta la distinción wesseliana de omisiones absolutas y relativas.130 • Mayoritariamente, tiene sentado que carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta;131 visión restrictiva que —desde nuestra perspectiva— no se compadece íntegramente con la misión deferida en la Corte por la propia ley fundamental en orden a la preservación de la integridad y la supremacía de ésta, las que —hay que decirlo— pueden quedar violadas no sólo por una norma de desarrollo constitucional, v. gr., “ incompleta” , lesiva del principio de igualdad ante la ley o que concrete una deficitaria regulación, por parte del órgano legislativo, sino también por la prolongación sine die de la omisión en el dictado de la normativa que, por imperio constitucional, aquél deba expedir.132 Véase, supra, subapartado II.5. del presente trabajo. Valga aclarar que en la percepción que el magistrado Álvaro Tafur Gálvis dejara vertida en su voto salvado en la sentencia número C-1.433/00, aquella concepción contraria de la Corte a atribuirse competencia para controlar las omisiones legislativas absolutas habría quedado desairada por el criterio que la mayoría dejara plasmado en el voto triunfante en dicho pronunciamiento. 132 No deja de ser útil colacionar aquí algunas de las reflexiones de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero en la aclaratoria de voto que sustentaran en la mencionada sentencia número C-543/96, por caso, cuando afirmaron 130 131


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• En otras palabras, ante la omisión legislativa absoluta no habría remedio alguno, al menos, a través del ejercicio del control constitucional a cargo de la Corte; mas contra las omisiones absolutas del Poder Ejecutivo cabe la acción de cumplimiento, conclusión que se desprende del razonamiento del Tribunal, cuando sostiene que no puede “ recurrirse a la creación de una analogía entre la omisión legislativa y la figura del silencio administrativo, pues éste parte de la existencia de un acto administrativo presunto (positivo o negativo) que en el caso de la omisión del legislador no se presenta. Por otra parte, tampoco hay término de comparación entre el acto administrativo que expide una autoridad de la rama ejecutiva y la ley creada por la rama legislativa. Los actos administrativos son sustancialmente diferentes a las leyes. Tanto es así que contra las omisiones absolutas del Ejecutivo cabe la acción de cumplimiento, mientras que contra las omisiones absolutas del legislador no cabe la acción de inconstitucionalidad” (cfr. sentencia núm. C-1.064 de 2001, subapartado 3.1.2.4.). La alegada incompetencia (para abordar las omisiones legislativas absolutas) no parecería casar muy bien con lo afirmado por el Tribunal (en la sentencia núm. C-543/96) en cuanto a que en los casos en que había encontrado vacíos legislativos hizo “ exhortaciones” al Congreso para que expidiera la ley que desarrollara un determinado canon constitucional, las que —desde la óptica de la Corte— no constituían imposiciones sino admoniciones para que aquel órgano cumpliera la directiva constitucional (sentencias núms. 90/92, 24/94, 473/94, 285/96, inter alia). Creemos que cualquiera haya sido el tenor de las exhortaciones o admo-

que “ ...es necesario tener en cuenta que la Constitución, que es norma de normas (CP, artículo 4o.), no sólo contiene prohibiciones o reglas de competencia y organización pues el Constituyente también exige deberes positivos a los diversos órganos del Estado, entre los cuales está obviamente incluido el legislador. Por consiguiente, si el legislador no cumple esos mandatos específicos, podría configurarse una violación a la Carta que, en caso de ser demandada, caería bajo la competencia de esta Corte (CP, artículo 241, ordinario 4o.). En efecto, conforme ya lo mostramos, esta Corporación se pronuncia sobre los contenidos materiales de las leyes, esto es, sobre las normas legales, más que sobre los textos mismos, y una omisión legislativa absoluta no genera un vacío de regulación sino una norma específica” —énfasis añadido—, núm. 8o., 1a. parte).

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niciones que efectuara al Congreso para que éste expidiera las leyes que desarrollaran las directivas constitucionales comprometidas en cada caso, si detectó vacíos legislativos fue porque la respectiva norma de desarrollo constitucional no existía y, si no existía, se estaba ante una omisión absoluta que el Tribunal intentó salvar instando al Congreso a legislar, es decir, a superar su inercia para liberar el tránsito de la fuerza normativa de la Constitución. • Como interesante aspecto a destacar, es dable verificar en el repertorio jurisprudencial de la Corte la existencia de sentencias aditivas. • Por último, y a estar por una reciente jurisprudencia constitucional, se ha afirmado mayoritariamente en el seno de la Corte la no aceptación del concepto de cosa juzgada material cuando el objeto de la demanda alude a una omisión legislativa133 (sentencia núm. C-1.064 de 2001 y fallos allí mencionados). B. La tarea de la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana a. Es dable ubicar un interesante precedente jurisdiccional en República Dominicana, resuelto por la Suprema Corte de Justicia del 24 de febrero de 1999, en la que suplió una omisión legislativa. b. Brevemente presentados los hechos de la causa, resulta que “ Productos Avon S. A.” , representada por su gerente general (señor LFM) y por medio de sus letrados, presentó una instancia mediante la cual interpuso formal recurso de amparo contra las sentencias dictadas por la Sala 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional, del 10 de septiembre y 14 de octubre de 1998. En ella peticionaba: a) Que la Suprema Corte de Justicia declarara, en la sentencia a intervenir, que el amparo es una institución del derecho positivo dominicano; b) que dicho órgano trace el procedimiento a seguir en materia de amparo, de conformidad con las atribuciones que le acuerda el artículo 29, inciso 2o., de la Ley núm. 821 de organización judicial, y c) que ordenara el sobreseimiento o suspensión de la demanda laboral en nulidad de desahucio, reintegro 133 Como se pusiera de manifiesto reiteradamente en este ensayo, de tal criterio se alejan los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil (véase salvamento de voto de dichos integrantes de la Corte Constitucional en sentencia núm. C-1.064 de 2001).


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de trabajadores y reparación de daños y perjuicios, incoada en contra de “ Productos Avon S. A.” y señor LFM hasta tanto se decidieran definitiva e irrevocablemente sendos recursos de apelación interpuestos el 13 de octubre de 1998, en contra de la sentencia del 10 de septiembre del año 1998, dictada por la Sala 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional, y del 5 de noviembre de 1998, emitida por la misma Sala el 14 de octubre de 1998. Los impetrantes alegaron, entre otras circunstancias, que las sentencias cuestionadas lesionaban los siguientes “ derechos fundamentales” : a) derecho al debido proceso de ley; b) derecho a una actuación apegada a la ley o principio de la legalidad, y c) derecho a ser juzgado por una jurisdicción competente. Invocaron como fundamento legal de su acción, los artículos 25.1 y 8o. de la CADH, aprobada por el Congreso nacional por resolución núm. 739, promulgada el 25 de diciembre de 1977 y publicada en la Gaceta Oficial núm. 9.460, del 11 de febrero de 1978; además, alegaron en apoyo de su reclamo los artículos 3o., párrafo final,134 y 8o., inciso 2o., literal “j”,135 de la Constitución de la República. c. La Suprema Corte entendió que las normas premencionadas tienen por objeto la protección judicial de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley y la misma Convención, contra los actos violatorios de esos derechos, cometidos por personas que actúen o no en el ejercicio de funciones oficiales o por particulares; y que, contrariamente a como había sido juzgado en el sentido de que los actos violatorios tendrían que provenir de personas no investidas con funciones judiciales o que no actúen en el ejercicio de esas funciones, el recurso de amparo —como mecanismo protector de la libertad individual en sus diversos aspectos— no debe ser excluido como remedio procesal específico para solucionar situaciones creadas por personas investidas de funciones judiciales ya que, al expresar el artículo 25.1 de la Convención, que el recurso de amparo 134 Tal norma dispone: “ La República Dominicana reconoce y aplica las normas del derecho internacional general americano en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado, y se pronuncia a favor de la solidaridad económica de los países de América y apoyará toda iniciativa que propenda a la defensa de sus productos básicos y materias primas” . 135 El precepto establece: “ Nadie podrá ser juzgado sin haber sido oído o debidamente citado sin observancia de los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa. Las audiencias serán públicas, con las excepciones que establezca la ley, en los casos en que la publicidad resulte perjudicial al orden público o las buenas costumbres” .

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está abierto en favor de toda persona contra los actos que violen sus derechos fundamentales, “ aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” , evidentemente incluye entre éstas a las funciones judiciales. No obstante ser ello así, entendió que no era posible que los jueces puedan acoger el amparo para revocar por la vía sumaria de esta acción lo ya resuelto por otros magistrados en ejercicio de la competencia que le atribuye la ley, sin que se produzca la anarquía y una profunda perturbación en el proceso judicial, por lo que tal vía queda abierta contra todo acto u omisión de los particulares o de los órganos o agentes de la administración pública, incluidos la omisión o el acto administrativo, no jurisdiccional, del Poder Judicial, si lleva cualquiera de ellos una lesión, restricción o alteración, a un derecho constitucionalmente protegido. Añadió que si bien el artículo 25.1 de la citada Convención prescribe que el recurso de amparo debe intentarse ante los jueces o tribunales competentes, y si también es cierto que la competencia, para este recurso, no está determinada en el derecho procesal dominicano, no es menos cierto que como tal recurso constituye el medio o procedimiento sencillo, rápido y efectivo creado para todos los derechos consagrados en la Constitución y otras leyes excepto aquellos protegidos por el habeas corpus, ningún juez podría, si a él se recurre por una alegada libertad constitucional vulnerada, negar el amparo pretextando la inexistencia de ley que reglamente la acción ejercida. En línea con ello, la Suprema Corte estimó que si es válido que para la protección de los derechos se debe tener un medio, un camino especial que los haga efectivos, ella misma está facultada, empero, para determinarlo cuando por omisión del legislador (sic. —remarcado propio—) no se hubiera establecido el procedimiento adecuado. En ese sentido, afirmó que no obstante ser de principio que sólo la ley atribuye competencia, al no existir ninguna disposición que pusiera a cargo de determinado juez o tribunal el conocimiento del recurso de amparo, resulta forzoso admitir —a tenor del citado artículo 25.1—, que cualquier juez o tribunal del orden judicial podría válidamente ser apoderado de un recurso de amparo, siempre que aparezca, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de la persona humana; sin embargo, como ello traería consigo una competencia antojadiza y confusa, juzgó evidente la necesidad de que ella misma (la Suprema Corte) determinara la competencia y el pro-


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cedimiento que debería observarse en los casos de apoderamiento judicial con motivo de un recurso de amparo, de acuerdo con las atribuciones que le confiere el artículo 29, inciso 2o., de la Ley núm. 821136 de Organización Judicial. En función de ello, interpretó que el artículo 25.1 de la Convención atribuye competencia, en el caso dominicano, a los jueces de primera instancia para conocer del recurso que dicha norma establece. Por lo demás, y con el fin de no desnaturalizar la esencia de la acción consideró conveniente disponer la adopción de reglas mínimas para la instrucción y el fallo de la misma y los recursos a que estará sujeta la sentencia que se dicte. Por tales motivos, resolvió —entre otras cuestiones y en lo que aquí interesa— declarar que el recurso de amparo previsto en el artículo 25.1 de la CADH “ es una institución de derecho positivo dominicano, por haber sido adoptada y aprobada por el Congreso Nacional, mediante resolución núm. 739 del 25 de diciembre de 1977, de conformidad con el artículo 3o. de la Constitución de la República” . Por su parte determinó la competencia para conocer la acción de amparo; diseñó el procedimiento a observarse en materia de amparo; los parámetros temporales dentro de los cuales debería: ser interpuesta la acción, fijada la audiencia para el conocimiento de la acción, pronunciada la sentencia y deducido el recurso de apelación ante la Corte respectiva; y declaró, por fin, que los procedimientos del recurso de amparo se harían libres de costas. d. La solución adoptada por la Suprema Corte nos parece altamente encomiable, pues —por una parte— receptó la figura del amparo a partir no ya de una norma local sino de una de fuente internacional, concretamente, el artículo 25.1 de la CADH; y, por otra, ante la inexistencia de una ley reglamentaria del amparo, salvó lo que —a su entender— constituía una omisión legislativa, a través de un remedio unilateral —per se, y sin intervención del órgano legislativo— y con sustento en el 29, inciso 2o., de la Ley de Organización Judicial núm. 821.

136 Cláusula que le concede atribución para “ (d)eterminar el procedimiento judicial que deberá observarse en los casos ocurrentes, cuando no esté establecido en la ley, o resolver cualquier punto que para tal procedimiento sea necesario” .

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C. La jurisprudencia constitucional en Alemania, Austria, España e Italia Si bien en los respectivos ordenamientos constitucionales de Alemania, Austria, España e Italia no existen expresas disposiciones sobre el tema en cuestión,137 vale aclarar que ha sido importante el despliegue de las respectivas jurisdicciones constitucionales para controlar las omisiones legislativas relativas; por ejemplo, más allá de algunas referencias que fuimos intercalando en el decurso del presente ensayo y en función de las particularidades de cada uno de los sistemas de esos países, es dable verificar la utilización de remedios unilaterales, que suponen la reparación inmediata de la omisión por la propia sentencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo, las “sentencias interpretativas” y, dentro de éstas, las “manipulativas” y, más específicamente, las “aditivas”; y de remedios bilaterales, que entrañan la necesidad de colaboración entre el Tribunal Constitucional y el legislador (y, en ocasiones, también del juez ordinario), por caso, las declaraciones de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad, las “sentencias de apelación”, las que declaran que la ley “todavía no es inconstitucional”, el retraso de los efectos de

137 Por su atingencia con el repaso del derecho comparado que hemos propuesto para esta franja de nuestro trabajo, juzgamos de importancia transcribir algunas enseñanzas de Miranda sobre el punto. El profesor portugués ha dicho: “ En Alemania, Austria e Italia, a pesar de no contar con una norma constitucional expresa que instituya el control, los respectivos tribunales constitucionales han conseguido llegar a resultados muy semejantes, mediante técnicas depuradas de interpretación e integración (a través de las llamadas sentencias aditivas, creativas o apelativas): a partir de la apreciación de la inconstitucionalidad por acción hacen verdadera apreciación de la inconstitucionalidad no ya por aquello que prescribe, sino por aquello que no prescribe. Algo semejante comienza a verificarse más recientemente en España. También en los Estados Unidos, los tribunales han ejercido, y con frecuencia, el poder de solicitar a los órganos legislativos que aprueben las leyes que consideren necesarias; declarando derechos constitucionales o fundamentales de los ciudadanos, esperan que el Congreso o las asambleas legislativas de los Estados adopten, seguidamente, las medidas legislativas destinadas a asegurar su ejercicio. O es el Supremo Tribunal el que descubre un derecho nuevo, al abrigo de la ‘IX Enmienda’ (en una interpretación creadora, aun cuando resistida por cierta corriente)” . Como ejemplo gráfico de lo que comenta, contabiliza —en el contexto alemán— al que juzga como un caso muy importante: se refiere a la sentencia del Tribunal Constitucional dederal del 29 de septiembre de 1990, sobre el sistema electoral para las primeras elecciones de la Alemania unificada, Miranda, Jorge, op. cit., pp. 511 y 512.


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la sentencia para dar tiempo a la intervención del legislador y las “ sentencias aditivas de principio” o las “ sentencias-delegación” .138 Pareciera ser que tales mecanismos empleados por los respectivos Tribunales constitucionales de los mencionados países europeos obedece a la insuficiencia del modelo del legislador negativo, pues como señala González Beilfuss en una excelente monografía tal modelo no refleja la función normativa que realizan dichos tribunales tanto en el plano legal cuanto en el constitucional a través de su labor interpretativa, además de que, con frecuencia, las sentencias estimatorias de control de constitucionalidad no se limitan a expulsar del ordenamiento una norma inconstitucional.139 Seguidamente, reseñaremos en forma sintética algunas experiencias que, al respecto, ofrecen las respectivas jurisprudencias de los Tribunales Constitucionales alemán, austríaco, español e italiano (rectius: Corte Constitucional, en este último caso). Veamos: a. Alemania 1) Se ha afirmado que, doctrinaria y jurisprudencialmente, la figura de la inconstitucionalidad por omisión tuvo desarrollo inicial en la República Federal de Alemania. Rudimentariamente presentado el tema, cabe recordar que la protección es procedente cuando: a) la omisión legislativa produce en perjuicio del peticionante —quien a tal respecto debe alegar y probar— la violación de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido —en el particular, habría carencia de norma, o sea, omisión absoluta o total—, y b) en el supuesto de que el legislador no hubiere ajustado la norma —ya existente— en el sentido establecido por el Tribunal, trasuntado en una de sus sentencias —en el caso, la disposición legislativa existe, pero incompleta o desfasada en relación con lo que el Tribunal ha dispuesto para corregir su deficiencia; en tal hipótesis se patentiza una omisión relativa o parcial—.

138 Cfr. Díaz Revorio, Francisco J., “ El control de constitucionalidad...” , op. cit., pp. 85 y 86. 139 González Beilfuss, Markus, Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 12 y 13.

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Barroso recuerda que, antes de esa formulación, la cuestión del poder normativo de los jueces ante una omisión del legislador ya se había insertado a propósito del artículo 117, inciso 1, de la ley fundamental alemana (de 1949 para la República Federal de Alemania). Añade que este dispositivo determinó que todas las disposiciones legales contrarias al principio de igualdad entre hombres y mujeres fuesen modificadas hasta el 31 de marzo de 1953; en función de ello, en decisión fechada el 18 de diciembre de 1953 y no habiendo el Legislativo promovido las reformas exigidas, el Tribunal Constitucional declaró que todas las leyes incompatibles con aquella regla mayor dejaban de ser aplicables.140 La sentencia que requiere la medida legislativa fija un plazo para que la reglamentación sea elaborada (Konkretisierung). Una vez concluido se plazo, competerá al Tribunal Constitucional resolverla, existiendo unasanción política para el órgano omitente.141 Es interesante evocar aquí un paradigmático caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal alemán mediante la sentencia núm. 26/1969, del 29 de enero, precedente que constituye una de las muestras más señeras de la vertiente jurisprudencial consistente en encarar per se el mencionado proceso de concretización de una norma constitucional para asignarle eficacia (Konkretisierung). Veamos: el artículo 6o., inciso 5o., de la ley fundamental de Bonn (Grundgesetz —en adelante: GG—) disponía que “ para los hijos ilegítimos, la legislación creará las mismas condiciones de desarrollo físico y espiritual y de posición social que para los hijos legítimos” . Al haber transcurrido un prolongado lapso de tiempo desde la entrada en vigencia de la Constitución (veinte años), sin que la legislación dispensase la aludida “ igualdad” , el Tribunal —frente a un caso concreto sometido a su jurisdicción— decidió que la normativa constitucional era directamente aplicable con “ fuerza derogatoria” de las disposiciones contrarias previstas en leyes ordinarias. Salvó, así, la inicua omisión incurrida, al tiempo de ordenar al cuerpo legislativo que procediera a dictar la normativa establecida en el artículo 6o., inciso 5o., GG, en el curso de la Legislatura de

Barroso, Luís Roberto, op. cit., p. 159. Se ha dicho que en Alemania existe la conciencia de que todos los órganos constitucionales están vinculados a las decisiones del Tribunal Constitucional, no pudiendo dejar de cumplir —cuando están alertados de su omisión— el llamado principio de finalidad constitucional (Verfassungsorgantreue), cfr. Quaresma, Regina, op. cit., pp. 55 y 56. 140 141


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tal año (1969), intimación que fue acatada promulgándose la ley el 19 de agosto de dicho año, para entrar en vigor el 1o. de julio de 1970.142 De la norma que provocó la ejemplarizadora sentencia del Tribunal no surgía plazo expreso alguno para el cumplimiento del “ encargo” al legislador, mas la importancia del bien jurídico que el precepto intentaba tutelar y su anclaje axiológico exigieron una solución satisfactoria desde la jurisdicción, en tanto el órgano legisferante omitía proporcionarla y, al dejar éste transcurrir el tiempo, adquirió pleno significado el artículo 1o., inciso 3o., GG,143 haciéndose necesaria la concreción de la voluntad constitucional en tanto fuera posible llevarla a cabo prescindiendo del legislador.144 Además del vencimiento del plazo adecuado para la sanción de la ley de adaptación de la norma constitucional, el sustento primordial del órgano judicial fue que el precepto en juego involucraba un contenido legal suficientemente positivo y claro que le permitía actuar como cláusula general directa sin que peligrara insoportablemente la seguridad jurídica,145 paralelamente a que estimó que hubiese sido incompatible con el carácter de norma constitucional interpretar que la Constitución se contentase con rebajar la previsión del artículo 6o., inciso 5o., a la categoría de mera expresión programática; por el contrario, juzgó procedente sostener que, en el caso de la norma indicada, la voluntad constitucional debía ser ejecutada por la justicia.146 2) Cabe añadir que, a partir de la modificación de la Ley del Tribunal Constitucional federal (operada en 1970), el Tribunal queda habilitado —y de hecho, así lo ha realizado en numerosas ocasiones— a declarar la inconstitucionalidad sin nulidad de una ley (Unvereinbarkeit); concretamente, el texto de esta última es conforme a la

142 Fernández Rodríguez, José Julio, op. cit., La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general..., p. 314. 143 Que establecía que los derechos fundamentales que a continuación detallaba (y entre los que se incluía la igualdad —artículo 3o., GG.— y la mencionada pauta que involucraba a los hijos ilegítimos y legítimos —artículo 6o., inciso 5o., ibidem—) vinculan a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a título de derecho directamente aplicable. 144 Considerando B.I.4.b, cfr. traducción de su texto en Pina, Rolando E., op. cit., p. 86. 145 Considerando B.I.5, idem., p. 89. 146 Considerando B.I.4.b, idem., p. 87.

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Constitución, mas contiene una omisión o una laguna que deben ser colmadas por razones constitucionales.147 Díaz Revorio puntualiza que, en tales casos, se opta por declarar la inconstitucionalidad del precepto legal, mas no su nulidad148 porque se entiende que ésta podría crear una situación todavía más alejada de la Constitución que la existente con la aplicación de tal ley, provocando un vacío legislativo a causa de la nulidad de toda la regulación;149 además, se considera que si, en cambio, se procediera a extender los efectos de la ley (mejorando, en su caso, al grupo a que ella causaba un perjuicio) exigiría probar que el legislador, en la hipótesis de haber sido consciente de la situación jurídico-constitucional, habría realizado por sí mismo la ampliación del círculo de beneficiarios.150 3) Por otra parte, no deseábamos omitir una breve referencia a las normas de prognosis,151 que son aquellas que, dictadas para operativizar un mandato constitucional concreto, han quedado desgastadas o desfasadas como consecuencia de circunstancias sobrevinientes, deviniendo —total o parcialmente— anacrónicas y, por ende, disvaliosas. La moderna doctrina alemana destaca la posibilidad de controlar la omisión o inactividad del legislador en mejorar o corregir tales normas de prognosis. La omisión no se centra ya en la ausencia total o parcial de la norma, sino en la falta de adaptación o perfeccionamiento de la existente.152 Esta carencia o déficit de perfeccionamiento de las leyes asumirá particular importancia jurídico-constitucional, cuando de la falta de me147 Díaz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001, p. 260. 148 Idem. 149 Zeidler, Wolfgang: “ Cour Constitutionnelle Fédérale allemande” , La justice constitutionnelle dans le cadre des pouvoirs de l’Etat (“ VIIéme Conférence des Cours Constitutionnelles européennes” , Lisbonne, 1987), Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 1987, vol. III, p. 48; aludido por Díaz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del..., op. cit., idem. 150 Díaz Revorio, Francisco J., Las sentencias interpretativas del..., op. cit., idem. 151 Stettner, Rupert, “ Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneunten Tätigwerden bei fehlerhaften Prognose” , Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), c. 23, 1982, pp. 1123 y ss.; aludido por Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1091, nota 49. 152 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., p. 1091.


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joras o correcciones resulten consecuencias gravosas para la efectivización de los derechos fundamentales.153 En opinión de dicha doctrina, se considera que generan obligación de desarrollo posterior —por parte del legislador— las situaciones en que se modifican las circunstancias determinantes (deber general de adecuación o allgemeiner Nachbessenrungsvorbehalt), los casos de necesaria corrección en los supuestos de prognosis errónea y la hipótesis de mejora a posteriori.154 4) Es interesante recordar, por último (y como adelantábamos), que el Tribunal Constitucional Federal alemán distingue entre “ omisiones todavía constitucionales” y “ omisiones inconstitucionales” , mediante las sentencias “ apelativas” o “ de apelación” (Appellentscheidungen), que son el resultado de la constatación de situaciones todavía constitucionales, donde, simultáneamente, se hace una apelación al legislador para alterar la situación, eventualmente dentro de un plazo expresamente determinado por el Tribunal, con la consecuencia adicional, caso de que ello fuera posible, de aplicar directamente el mandato constitucional.155

Díaz Revorio presenta un cuadro de los supuestos que, según Zeidler, constituyen varios supuestos de “ sentencias de apelación” : a) las que tienen como característica común el deseo de evitar la confusión en la política constitucional (por caso, la cuestión de las circunscripciones electorales adoptadas por el legislador que devinieron inconstitucionales a causa de la alteración de las cifras de población); b) las que declaran que una situación jurídica es todavía aceptable constitucionalmente, mas agregan una apelación al legislador para que realice una nueva regulación de todo un ámbito jurídico (v. gr., procurar iguales condiciones a los hijos naturales y a los legítimos), y c) las que consideran que una regla legislativa es todavía aceptable, pero afirman claramente que la Constitución 153 Cfr. Badura, Peter, “ Die Verfassungsrechtliche Pflicht der gesetzgebenden Parlaments zur Nachbesserung von Gesetzen” , Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, Festschrift für K. Eichenberger, p. 483 y Stettner, Rupert, op. cit., p. 1123; aludidos por Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito..., op. cit., idem. 154 Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión..., op. cit., p. 150. 155 Véase referencia en nota 30 a pie de página.

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exige su modificación, dado que los cambios sociales o las disparidades crecientes provocarán poco a poco una violación del principio de igualdad (por ejemplo, en el caso de las pensiones de viudos y viudas).156 b. Austria Ya en el contexto de Austria, y en relación con el problema de las omisiones inconstitucionales relativas, Díaz Revorio157 pone de manifiesto que lo más destacado del sistema de ese país (que no cuenta con una vía específica para que el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de las omisiones del legislador) radica en la posibilidad de retrasar la entrada en vigor de la anulación158 ordenada por el Tribunal, opción que se muestra como especialmente adecuada para resolver el problema creado por una ley que no es inconstitucional en sí misma, mas sí por lo que omite, o por no incluir a otras categorías a las que constitucionalmente les correspondería idéntico tratamiento que las previstas en la regulación legal. En estos casos, prosigue el autor español citado, la ley continúa vigente y se sigue aplicando hasta el transcurso del plazo señalado por el Tribunal, momento a partir del cual perderá su vigencia.159 Advierte Díaz Revorio que el Tribunal también ha expedido decisiones (“ aditivas” ) que han “ completado” una ley ordinaria a la que le faltaba “ algo” para poder ser considerada acorde con la Constitución, situación 156 Zeidler, Wolfgang, op. cit., nota 148, pp. 44 y ss.; aludido por Díaz Revorio, Francisco J., op. cit., “ El control de constitucionalidad...” , op. cit., p. 97. 157 Díaz Revorio, Francisco J., op. cit., nota anterior, pp. 87 y 89. 158 Sobre el punto, se ha precisado que, “ a fin de evitar las consecuencias negativas que, en ciertos supuestos, podrían derivarse de la anulación de la norma jurídica, la Constitución austríaca ha previsto, en los apartados 5 y 7 de su artículo 140, una excepción a la regla general..., que ha posibilitado el surgimiento de las denominadas sentencias de anulación con efectos diferidos. Así, el Tribunal se encuentra facultado para establecer un plazo (que no puede superar un año) a partir del cual la ley inconstitucional perderá su vigencia. De esta forma, la ley inconstitucional continúa rigiendo y aplicándose durante el plazo señalado en la sentencia, tiempo durante el cual el legislador no sólo tiene la oportunidad sino que debe reconstruir la situación de inconstitucionalidad producida y rehacer la ley” —cursivas del original—, Eguiguren Praeli, Francisco J., “ Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional” , ponencia presentada al “ VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional” , Mesa 4 (“ Instrumentos de Justicia Constitucional” ), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 12-15 de febrero de 2002). 159 Díaz Revorio, Francisco J., “ El control de constitucionalidad...” , op. cit., p. 89.


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que ejemplifica refiriéndose al caso en que aquel órgano, al enjuiciar la constitucionalidad de la ley de telecomunicaciones, formuló una norma designada expresamente como un “ complemento” de tal ley, e inclusive la redactó en un párrafo, disponiendo que las autoridades responsables de las telecomunicaciones no podían conceder una autorización para la creación y explotación de una red de telecomunicación destinada a la explotación de un sistema audiovisual (VfSlg 9909, 1983).160 Desde un punto de vista más amplio, se ha puesto de manifiesto que una de las misiones de la jurisprudencia del Tribunal consiste en corregir los defectos de las leyes que no son consecuencia de evaluaciones políticas diferentes, sino de la negligencia y de la imprevisión del legislador; en ese sentido, una reglamentación podría vulnerar la exhortación de objetividad si sus efectos jurídicos dependieran del azar o de condiciones manipuladas, lo que podría derivarse del hecho de que el legislador no hubiera previsto todos los casos afectados o no hubiese reflexionado profundamente acerca de sus consecuencias.161 c. España 1) En tanto integran este volumen medulosos trabajos sobre la problemática de la inconstitucionalidad por omisión en España,162 realizaremos sólo una muy escueta referencia al problema tal como ha sido percibido jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional. 2) En el contexto español el Tribunal Constitucional ha utilizado —para suplir la omisión legislativa—, una gama de opciones: v. gr., materializar “ recomendaciones” al Legislativo, declarar la inconstitucionalidad sin nulidad (por caso, las sentencias núms. 45/1989 y 96/1996) y dictar sentencias aditivas. En punto a estas últimas, se ha sostenido que suelen estar conectadas con la inconstitucionalidad por omisión, al ser causadas por el incorrecto desarrollo legislativo del asunto que se sustancia ante el aludido Tribunal y que, Idem. y nota 18 del citado trabajo. Cfr. Oehlinger, Theo, “ El Tribunal Constitucional austríaco” , Tribunales Constitucionales europeos y derechos fundamentales, trad. de Luis Aguiar de Luque y María Gracia Rubio de Casas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 521. 162 Remitimos al lector, además, a las completas monografías sobre Inconstitucionalidad por omisión escritas en España por Fernández Rodríguez, José Julio y Villaverde Menéndez, Ignacio, ya citadas en este ensayo. 160 161

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precisamente, es tal omisión la que posibilita y justifica el añadido de los elementos que conformarán la nueva norma, con la que se trata de superar la situación contraria a la Constitución que venía determinada por esa omisión.163 3) La labor que en ese campo le cupo al Tribunal, puede sintetizarse —siguiendo a Aguiar de Luque— de la siguiente manera:164 • Una de ellas ha sido “ a través de la atrevida fórmula de dar un contenido material a las normas básicas” ,165 a que alude el artículo constitucional 149. Ello, para evitar “ el peligro de que la pasividad del legislador del Estado bloquease la producción legislativa de la CCAA” (a partir de la sentencia del 28 de julio de 1981). • Otra de las fórmulas utilizadas ha sido “ampliar la vigencia de una norma a aquellos sectores de población inicialmente no previstos por el legislador”,166 en los casos de omisión inconstitucional relativa —o parcial—, apuntando a garantizar operativamente el principio de igualdad ante la ley (sentencias núms. 103 y 14, del 22 y 23 de noviembre de 1983 —respectivamente—, sobre “el derecho a una pensión de viudedad por los varones”, y sentencia núm. 81, del 21 de diciembre de 1982, relativa al pago de horas extras a los ATS varones, etcétera). • Por último, la tercera técnica se ha dado en la órbita de los casos de inconstitucionalidad por omisión que vulneran derechos fundamentales. Sobre el punto, Aguiar de Luque167 ha sostenido: Se trata concretamente de las sentencias en cadena sobre la objeción de conciencia que se inician con la sentencia 15/82, del 23 de abril. En tales supuestos el Tribunal estimó que en la medida en que el mandato al legislador se vinculaba a un derecho fundamental de carácter subjetivo, este último no podía quedar totalmente negado en tanto no mediara la intervención del legislador... no se trata de que el mandato sea aquí más inmediatamente vinculante, sino de que, en la medida en que se trata de un Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión..., op. cit., p. 235. Aguiar de Luque, Luis, “ El Tribunal Constitucional y la función legislativa: El control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión” , Revista de Derecho Político, Madrid, núm. 24, 1987, pp. 29 y 30. 165 Nieto, Alejandro, “ Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional” , Revista de Administración Pública, Madrid, vol. I, núms. 100 y 102, 1983, p. 393. 166 Aguiar de Luque, Luis, op. cit., idem. 167 Ibidem, p. 30. 163 164


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derecho fundamental accionable ante el Tribunal Constitucional, se trata de un precepto que goza de aplicación directa, aunque sea con un contenido mínimo como indicara la precitada sentencia. Sin embargo, es lo cierto que a través de ello el Tribunal llevó a cabo una verdadera innovación jurídica introduciendo la objeción de conciencia como causa de suspensión provisional de la incorporación a filas, que anteriormente no existía en nuestro ordenamiento.

d. Italia 1) La jurisprudencia de la Corte Constitucional indica que ésta ha actuado llenando los vacíos legales —a través del proceso de integración judicial—;168 y, bastante frecuentemente a partir de la década de los sesenta, ha recurrido al dictado de “ sentencias aditivas” ,169 en el marco de lo que se denomina la “ ilegitimidad constitucional de la previsión omitida de algo que debió haber sido previsto por la ley”.170 En este sentido, y sobre la base de lo informado por Casavola, diremos que la aludida Corte ha recurrido en numerosas ocasiones al dictado de dichas sentencias (“aditivas”) que se expresan —ya desde el punto de vista terminológico— con una fórmula que indica que se “declara la inconstitucionalidad del artículo... en la parte en que no prevé (no contiene; no comprende; o excluye)...”.171 168 Es decir, expidiéndose sobre “ il senso e le finalità del riempimiento della lacuna” , cfr. Mortati, Costantino, op. cit., p. 989. 169 Por citar sólo un ejemplo de este tipo de sentencias, y siguiendo a Pizzorusso, traemos a colación la núm. 190, del 16 de diciembre de 1970, en la que se resolvió que la exclusión en que incurría el artículo 304 bis, apartado I, del Código de Procedimiento Penal (de cuyo texto se infería que el defensor del acusado no tenía derecho a asistir a los interrogatorios a que se sometía a su defendido) constituía una violación del artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza los derechos de la defensa, por lo que declaró la ilegalidad constitucional de la norma citada en primer término, en la medida en la que “ excluye el derecho del defensor del acusado a asistir a los interrogatorios” , y ha establecido, así, una norma que permite al defensor asistir a tal acto del proceso e impone a las autoridades que hagan lo necesario para que ello sea posible (Pizzorusso, Alessandro: “ El Tribunal Constitucional italiano” , op. cit., nota 160, p. 260). 170 O sea, “ l’illegittimità costituzionale della omessa previsione de qualcosa, che avrebbe dovuto essere prevista dalla legge” , Crisafulli, Vezio, Lezioni di Diritto Costituzionale, 5a. ed., Italia, CEDAM, Padua, 1984, vol. II, p. 403. 171 “ La labor del Tribunal Constitucional italiano durante el año 1993 (texto presentado en rueda de prensa por el presidente Casavola)” , en la sección “ Crónicas y Documentación”

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Apunta Pizzorusso que la oposición que se produjo contra dicho tipo de sentencias fue muy dura e inclusive llegó a traducirse, en ocasiones, en un rechazo por parte de los jueces ordinarios de aplicar la norma creada por la Corte; sin embargo, aclara el autor citado, que el Parlamento y el gobierno se preocuparon por traducir tales normas en textos legislativos, venciéndose así las resistencias (inclusive las doctrinarias).172 Puede decirse que dichas sentencias “ aditivas” entrañan un instrumento para declarar la inconstitucionalidad de una ley, junto a las sentencias “ derogatorias” , sólo que mientras en éstas se elimina del ordenamiento jurídico una manifestación de voluntad positiva del legislador, con aquéllas la mentada eliminación se posa sobre una manifestación de voluntad negativa de éste, produciendo —como efecto inmediato— una nueva norma positiva en el plexo jurídico. 2) Para visualizar más claramente el problema anunciado en el párrafo anterior, traemos a colación aquí un interesante estudio de Romboli, quien ha precisado que la jurisprudencia constitucional italiana, con el objeto de escapar de la rígida alternativa entre las declaraciones de falta de fundamento o de inconstitucionalidad, ha elaborado ciertos tipos de decisiones no presentes primigeniamente en el instrumental a su disposición ni deducibles de la letra de la ley.173 Se refiere a las “ decisiones manipulativas” , en las que el Tribunal procede a una modificación e integración de las disposiciones sometidas a su examen, de modo que éstas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferentes del original.174 Dichas “ decisiones manipulativas” se distinguen, a su vez, en “ decisiones aditivas” y “ decisiones sustitutivas” . Las “ aditivas” —como adelantábamos— hacen referencia a aquel tipo de resoluciones con las que de Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, trad. de Remedio Sánchez Férriz y Luis Jimena Quesada, España, Universidad de Valencia, 1994, núm. 7, p. 149. 172 Pizzorusso, Alessandro, op. cit., p. 261. 173 Romboli, Roberto, “ La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental” , trad. de Ignacio Torres Muro, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 16, núm. 48, septiembre-diciembre de 1996, p. 64. 174 Idem.


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la Corte declara inconstitucional una determinada disposición, en tanto y en cuanto deja de decir algo (esto es, “ en la parte en la que no prevé que...” ); mientras que las “ sustitutivas” se caracterizan, por el contrario, por el hecho de que, con ellas, la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que prevé una determinada cosa en vez de prever otra.175 Como nuevo modelo de decisión, por un lado, para superar la inactividad del Parlamento que a menudo ha desobedecido las admoniciones que le ha dirigido la Corte y, por el otro, no verse ésta obligada a resolver el proceso con una decisión de inadmisibilidad simple o manifiesta debido a la existencia de un espacio reservado a las opciones discrecionales del legislador, Romboli apunta que el Tribunal ha creado las “ sentencias aditivas de principio” , que si bien siguen la misma técnica de las “ aditivas” , difieren de éstas en cuanto no introducen una regla inmediatamente actuante y aplicable sino que fijan un principio general que debe ejecutarse mediante una intervención del legislador, pero al que puede ya, dentro de ciertos límites, hacer referencia el juez en la decisión de casos concretos.176 Por tanto, el autor citado advierte en las “ aditivas de principio” 177 una suerte de “ colaboración entre la Corte, el Parlamento y los jueces” , cada uno de los que debe actuar en el ámbito de sus respectivas competencias.178

175 Ibidem, p. 65. En tren de ilustrar tal tipología de decisiones con un ejemplo (nos referimos, específicamente a las “ sustitutivas” ), se ha aludido a la sentencia núm. 15, del 17 de febrero de 1969, de conformidad con la cual se declaró constitucionalmente ilegítimo el artículo 313, apartado 3, del Código Penal, en la medida en que confería la facultad de dar autorización para promover la acción de la justicia por el delito de ultraje al Tribunal Constitucional, “ al ministro de Justicia, en lugar de dárselo al propio Tribunal Constitucional” , Pizzorusso, Alessandro, op. cit., p. 261. 176 Romboli, Roberto, op. cit., pp. 74 y 75. 177 Acerca de las “ sentencias aditivas de principio” , ya “ no autoaplicativas” , ya “ con eficacia dispositiva” , véanse los interesantes comentarios de Celotto, Alfonso, por ejemplo, “ Le sentenze ‘additive di principio’ non autoapplicative: una tecnica decisoria ancora da perfezionare” , Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, Roma, núm. 3, marzo de 1999, pp. 299-304 (en referencia a la sentencia de la Corte Constitucional núm. 417, del 23 de diciembre de 1998); “ Una additiva di principio ad efficacia ‘dispositiva’” , Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, Roma, núm. 6, junio de 1999, pp. 671-674 (en relación con la sentencia de la Corte Constitucional, núm. 61, del 5 de marzo de 1999). 178 Romboli, Roberto, op. cit., p. 75.

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Cerri sostiene que las “ aditivas de principio” , en sentido estricto, declaran la inconstitucionalidad de una norma en cuanto, al no prever alguna cosa, deja de observar un determinado principio constitucional; no obstante ello, dichas sentencias no precisan exhaustivamente cuáles son los necesarios elementos integrativos, pues tal precisión no es posible en tanto las “ rimas” no son “ obligadas” ,179 con lo que utiliza comparativa y figurativamente la ya famosa categorización de Crisafulli en torno a los pronunciamientos aditivos “ a rime obbligate” (de “ rima obligada” ),180 es decir, en los que la solución aditiva sea una extensión impuesta por la lógica del sistema normativo constitucional. Por último, y retornando a Romboli, éste puntualiza que un subtipo de las “ sentencias aditivas de principio” son las “ decisiones de inconstitucionalidad con delegación en el Parlamento” , ejemplificando su explicación con la sentencia núm. 243, del 19 de mayo de 1993, en la que la Corte declaró la ilegitimidad constitucional de las disposiciones impugnadas, remitiendo a la motivación en lo que concierne a los principios y plazos de la misma.181 Concretamente, la Corte fija en forma específica los principios a los que deberá atenerse el legislador al emanar la nueva regulación modificatoria y determina los plazos dentro de los cuales ésta debe ser aprobada por el Parlamento.182

179 Cerri, Augusto, Corso di Giustizia Costituzionale, 3a. ed., Milán, Giuffrè Editore, pp. 246-247. 180 Crisafulli, Vezio, op. cit., pp. 407 y ss. 181 Romboli, Roberto, op. cit., p. 75. Añade este autor que la Corte “ fija específicamente los principios a los que deberá atenerse el legislador al dictar la nueva regulación modificatoria, siguiendo un modelo que parece en cierto modo recordar el de la fijación al gobierno de los ‘principios y criterios directores’ por parte de la ley de delegación, y establece también los plazos dentro de los cuales ésta debe ser aprobada por el Parlamento (‘con ocasión de la próxima ley de acompañamiento a los presupuestos o de cualquier modo en la primera ocasión útil para establecer y formular opciones globales de la política presupuestaria’), amenazando, si esto no sucede, con la adopción de ’decisiones adecuadas para aquella situación’” , ibidem, p. 76). 182 Ibidem, p. 76.


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IV. ANÁLISIS DE LAS EXPERIENCIAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA A todo evento, aun a riesgo de deslizarnos hacia cuestiones de perogrullo, hemos considerado útil recordar que el orden estadual argentino se encuentra diseñado sobre una estructura federal, lo que significa que las provincias que integran la nación conservan todo el poder no delegado constitucionalmente al gobierno federal. Además, son autónomas, condición que las faculta —inter alia— para dictar sus propias Constituciones y normas locales (y regirse por ellas), erigir sus instituciones, elegir a sus autoridades, administrarse por sí mismas. Es así como el artículo 5o. de la CN establece que cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la ley fundamental nacional, debiendo asegurar su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria; condiciones, todas, bajo las cuales el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y el ejercicio de sus instituciones. Dicho precepto (que pertenece al texto constitucional histórico) debe empalmarse con el artículo 123, idem. (según la reforma de 1994), por el cual —además de los postulados del precitado artículo 5o.— se impone a las provincias que, al dictar sus Constituciones, aseguren la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. De todo ello surge, básicamente, la coexistencia de tres esferas u órdenes estaduales: el nacional, el provincial y el municipal.183 La aclaración precedente recepta justificación por cuanto en el presente estudio se aludirá a la actividad de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en lo sucesivo: la Corte o la Corte Suprema), a la de los Tribunales provinciales y —entre otras cuestiones— a las experiencias del derecho público provincial comparado y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por lo que, en orden a que tales acotaciones sean cabalmente comprendidas, nos urgía advertir la convergencia de la facultad que asiste a cada estado provincial de emanar su ley fundamental y de organizar su Poder Judicial y su sistema procesal. 183 Para Hernández, luego de la reforma constitucional de 1994 existen cuatro órdenes de gobierno en la Federación argentina: el federal; los de provincia; el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y los municipales autónomos, Hernández, Antonio María (h.): Integración y globalización, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 38.

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1. Ámbito nacional Advertimos liminarmente que en el orden nacional argentino no existen normas expresas que consagren la competencia judicial para resolver las hipótesis de inconstitucionalidad por omisión. Brevemente, permítasenos indicar que en el contexto federal el sistema de control de constitucionalidad es jurisdiccional difuso, lo que significa que cualquier tribunal (de primera o segunda instancias o de la propia Corte de Justicia) puede proceder a declarar la inconstitucionalidad de una norma, declaración que producirá efectos inter partes y para el caso concreto en el que tal contralor viene ejercido. Pasemos, entonces, al repertorio de casos que ofrecen alguna vinculación —directa o colateral— con la cuestión que nos convoca. Comenzaremos con los precedentes que confluyen en la creación de una jurisprudencia negatoria; posteriormente, continuaremos con los que pueden considerarse configurativos de un muestrario de jurisprudencia admisoria; y, por último, reseñaremos un conjunto de casos que presentan aristas interesantes o curiosas conectadas con omisiones de las autoridades públicas. A. Jurisprudencia negatoria a. “ Loveira” En la presente causa184 (del 7 de diciembre de 1911), la Corte sostuvo que los artículos 24, 67 (actual 75) y 102 (hoy 118) de la Constitución nacional no han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del “ juicio por jurados” , así como el primero de los artículos nombrados, no le fijó términos perentorios para la reforma de la legislación en todos sus ramos (considerando 2o.). Indicó, asimismo, que de los propios términos del artículo 102 (actual 118) surge que la creación del jurado no es obligatoria en capital federal (considerando 5o.). Por último, expresó que si el preindicado artículo 24 tuviera el alcance de hacer obligatorio el establecimiento del “ juicio por jurados” para toda clase de delitos (de jurisdicción federal o local) habría de tenerse en cuenta lo manifestado en el considerando 2o. y los antece184

Fallos 115:92.


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dentes de que la ley nac. núm. 483 sólo se refiere a los delitos de jurisdicción federal, aceptando implícitamente las organizaciones judiciales existentes en lo relativo a juicios criminales (considerando 6o.).185 Como elemento ilustrativo, es de recordar que la plataforma fáctica de la cuestión era la siguiente: Loveira acusó al director de una publicación, don Eduardo T. Mulhall, por calumnias e injurias. Dicha acusación se planteó ante el juez del crimen de la capital federal. Mulhall opuso la excepción de falta de jurisdicción, sustentándose en que, de conformidad con los artículos 24, 32, 67, inciso 11 (hoy 75, inciso 12) y 102 (actual 118) de la Constitución nacional, sólo podía ser acusado ante el jurado. Tal excepción fue rechazada, ante lo cual se abrió la instancia extraordinaria planteada por el perdidoso. b. “ Ministerio Fiscal c/el Director del Diario ‘La Fronda’ s/desacato” En la causa de mención186 (fallada el 25 de julio de 1932), la Corte (mimetizándose con la voz del procurador general) mantuvo el criterio sustentado en sus precedentes y expuso que la Constitución nacional no impuso al Congreso el deber de proceder de inmediato al establecimiento del ‘juicio por jurados’, que debe conocer en las causas de delitos cometidos por medio de la prensa; por tanto, el Congreso —como legislatura local— ha podido conferir jurisdicción a los tribunales del fuero común de la capital federal, los que devienen competentes a ese efecto. Sucintamente, recordamos que el acusado planteó la excepción de falta de jurisdicción, basada en que debió ser acusado ante el ‘juicio por jurado’; la que —rechazada en ambas instancias inferiores— desencadenó la presentación extraordinaria ante la Corte Suprema.

185 En la misma fecha de “ Loveira” (cuya carátula completa era: “ Don Vicente Loveira contra don Eduardo T. Mulhall por injurias y calumnias s/competencia” ), se dictaron idénticas resoluciones en los procesos seguidos por los señores Valentín Santa María y Ezequiel Ramos Mejía contra el señor Eduardo T. Mulhall, por injurias y calumnias; realizándose sólo un breve agregado en el fallo recaído en el juicio propiciado por Ramos Mejía. 186 Fallos 165:258.

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c. “ Tribuna demócrata” En el expediente del epígrafe187 (cuya sentencia fue expedida el 9 de junio de 1947), el Tribunal entendió que, no habiendo impuesto la Constitución nacional al Congreso la obligación de proceder de inmediato al establecimiento del ‘juicio por jurados’, aquél ha podido conferir a los tribunales de justicia de la capital federal competencia para conocer en los delitos de desacato188 cometido por medio de los diarios. d. “ Regodesebes” En “ Regodesebes” 189 (sentencia emitida el 11 de febrero de 1957), la Corte dijo que ella no puede sustituirse al legislador en el establecimiento del régimen legal de la República. Idéntico criterio dejo expuesto in re “ Gismondi vda. de Mongiardino” 190 (del 11 de diciembre de 1959). e. “ Buosi, José” 1) Las instancias de mérito coincidieron en la denegatoria del amparo articulado por el actor, quien invocando la lesión de los artículos 14, 17 y 19 de la CN, alegaba ser arrendatario de un campo de 277 hectáreas (ubicado en la localidad de Río Cuarto, Provincia de Córdoba) y que en el inventario de mejoras anexo al contrato, se le reconocía derecho al uso de una “ aguada” ; no obstante ello, dos personas cortaron los caños que proveían de agua al campo arrendado.

Fallos 208:21. Ilustrativamente, recordamos que el delito de desacato fue derogado por el artículo 2o. de la Ley Nac. núm. 24.198. La extirpación de tal figura delictiva del sistema penal nacional (considerada incompatible con el artículo 13 de la CADH) obedeció al resultado de una de las condiciones pactadas entre un periodista y el gobierno argentino en el marco de una solución amistosa producida en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (caso 11.012 de 1994). 189 Fallos 237:24. La denominación íntegra de la causa es: “ Manuel María Regodesebes c/Juana María Aresis de Contreras-Recurso de hecho” . 190 Fallos 245:419. La carátula del proceso es: “ Olimpia A. Gismondi de Mongiardino c/Silvia Dora Narbaitz-Desalojo” . 187 188


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2) El actor, esgrimiendo la jurisprudencia de la Corte establecida en el caso “ Kot” (vid. infra), interpuso el recurso extraordinario, el que —en definitiva— fue rechazado por el Tribunal (el 18 de junio de 1959),191 mas con distintos fundamentos por parte de sus integrantes. Así, Orgaz sostuvo que el recurso de amparo, verdaderamente excepcional por su naturaleza y su fundamento, no puede ser utilizado cada vez que los contratantes discutan el alcance de un contrato; y que aquel recurso no actúa como una simple medida de no innovar, accesoria a una demanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual carecería dicho recurso de toda justificación. Por su parte, Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte expresaron escuetamente que habida cuenta de la situación jurídica sobre la que versaban las actuaciones, el actor debió buscar la tutela jurisdiccional que pretendía, sujetándose a las disposiciones de forma prescriptas por las leyes locales, por lo que —reenviando a lo que tales ministros manifestaron in re “ Kot” — entendieron que el remedio excepcional constituido por la demanda de amparo era improcedente.192 Por último, en sustancioso voto y no obstante pronunciarse por la confirmatoria de la sentencia cuestionada, Boffi Boggero (quien no intervino en la decisión recaída en “ Kot” ) delineó algunas pautas —a nuestro juicio— trascendentes. En efecto, expuso que cuando un derecho constitucional es transgredido o, aun, en situaciones excepcionales, se alzare contra él una amenaza ilegal que le pusiera en peligro efectivo e inminente, deben actuar las normas procesales sancionadas con ese objeto (remitiendo a fallos 242:300; 243:55 y 179, y los emitidos en “ Gallardo, Antonio” , del 10 de diciembre de 1958 y “ Artuso, José H.” , del 19 de los mismos mes y año —y otros—), porque lo contrario llevaría al desconocimiento de las autonomías provinciales en esa materia y al imperio de la inseguridad jurídica; pero si dichas normas no se han dictado, el derecho cuyo amparo se reclama no puede quedar indefenso, ya que es imposible concebir un poder constituido que pueda, por designio e inercia, dejar sin efecto lo preceptuado por el poder constituyente (para lo que Fallos 244:68. Téngase presente que tales jueces votaron en disidencia en “ Kot” , expidiéndose —contrariamente a la mayoría— por declarar improcedente el recurso extraordinario articulado por la parte actora. 191 192

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reenvía a fallos 242:112), agregando que admitir tal solución so color de que el Poder Judicial legislaría o de otros fundamentos semejantes, sería incompatible con una de las funciones de la Corte: la del control jurisdiccional (para lo que remite a fallos 242:73 y a su voto en la causa: “ Russo, Ángel y otra” , del 15 de mayo de 1959), y significaría desconocer que en esos casos se actuaría también “ aplicando” una norma jurídica: la constitucional (entrecomillado del original). f. “ Antonio M. E. Ruiz y otros c/nación Argentina” 1) Un grupo de docentes articuló una acción de amparo contra el Poder Ejecutivo de la nación para que cumpliera el mandato de la ley nac. núm. 14.473 (artículos 6o., inciso b, 38, 93 y concordantes), en lo referido a la fijación anual de los valores monetarios de los índices de remuneración. Entre otras apreciaciones, los accionantes sostenían que la omisión del Ejecutivo configuraba un acto lesivo susceptible del remedio excepcional del amparo (artículos 14, 14 bis, 17, 18, 28, 31 y 32 de la CN). Tal pretensión fue acogida estimatoriamente en primera instancia, ordenándose al Poder Ejecutivo que dentro del plazo de quince días dispusiera lo conducente para la fijación y actualización de los índices de remuneración de los docentes y dicte las medidas necesarias para que la retribuciones que resulten se hagan efectivas a sus beneficiarios. 2) Articulado el recurso de apelación por el representante del Ministerio Público del Trabajo, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó la sentencia y desestimó la acción. 3) Llegada la causa por vía recursiva a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta confirmó (el 23 de agosto de 1963) la sentencia desestimatoria,193 sustentándose —inter alia— en que la mera petición de que se declare que el incumplimiento de la Ley núm. 14.473 viola ciertas garantías constitucionales y que corresponde ordenar determinados actos a los ministerios de educación y de economía, no es susceptible de debate judicial, ya que de la sola prescindencia de efectos jurídicos de la actividad estatal (en el 193

Fallos 256:386.


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caso, la inactividad) no se llega a condenación alguna a favor de los actores sino y solamente a una declaración respecto de su alegado derecho (considerando 4o.). Concretamente, y con tal argumentación, la Corte pretendía hacer aplicación de la jurisprudencia con arreglo a la cual el contenido de una causa de inconstitucionalidad no podía ser la sola declaración de ineficacia jurídica de normas legales o reglamentarias preexistentes, sino que, además, se requería que como consecuencia de ella, se llegase a dictar una sentencia de condena, o sea, que reconozca a favor del actor un derecho concreto, a cuya efectividad obstaban las normas impugnadas; conclusión que —sostiene— debe admitirse respecto de la inactividad ejecutiva impugnada de inconstitucionalidad, porque —evoca— es principio que el control de constitucionalidad no autoriza a la Corte a sustituir a los otros poderes del gobierno en su función (cfr. fallos 237:24; 238:488; 239:260; 245:419) —véanse considerandos 2o. y 3o.—. g. “ Costa c/Municipalidad de la Capital” El actor inicia una acción resarcitoria, a raíz de publicaciones periodísticas en las que se le atribuyera vinculación con hechos delictivos inexistentes. La sentencia de segunda instancia —revocando parcialmente la resolución del juez de grado—, hizo lugar a la pretensión: admitió la responsabilidad civil, condenó a varios de los codemandados a la indemnización del daño moral e impuso la obligación accesoria de publicar la sentencia. Dos de los condenados (Diario ‘La Razón’ y ‘Editorial Atlántida’) interpusieron sendos recursos extraordinarios que, al ser denegados, motivaron la queja de su parte y la radicación de los autos ante la Corte. En el contexto de lo que aquí interesa (aplicación del derecho de réplica aun sin ley interna del Congreso), la Corte dijo, en su fallo de 12 de marzo de 1987:194 Que... a la luz de las normas vigentes en la legislación de fondo, resultaba procedente la reparación de los daños causados (artículos 1089 y 1090 del Código Civil),195 toda vez que el ‘derecho de réplica o rectificación’ con194 195

Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, t. 1987-II, pp. 142-152. El artículo 1089, CC dispone: “ Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier

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sagrado en la Convención sobre Derechos Humanos — Pacto de San José de Costa Rica— aprobado por la ley 23.054 no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno (artículo 2o.); sin que exista obstáculo alguno de orden interpretativo en que, frente a la notable vinculación existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, este último encuentre una protección adicional en el artículo 1071 bis, CC,196 que permite como forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia; conclusión particularmente válida en el caso, puesto que la figura penal análoga consagra también esta forma de tutela (artículo 114, CP.)197 (el sobremarcado es nuestro) (considerando 16 de la mayoría).

Es decir que, no obstante reconocer que el derecho de réplica había sido consagrado por un pacto internacional (y “ aprobado por la ley 23.054” ), entendió que aquél no podía ser aplicado en virtud de la omisión de su reglamentación legal, situación que impedía el ingreso de la figura al “ derecho positivo interno” . Por ende, la Corte se vio “ obligada” a buscar un sucedáneo para conferir suficiente resguardo a los (violados) derechos del actor.

especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación” ; y el artículo 1090, ibidem, establece: “ Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere...” . 196 El mencionado artículo prescribe: “ El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el Juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación” . 197 Dicha norma prevé: “ Cuando la injuria o calumnia se hubiere propalado por medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente Código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción” .


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h. “ Sánchez Abelenda c/Ediciones de la Urraca” El demandante —se trataba de un religioso— instauró acción de amparo contra ‘Ediciones de La Urraca S. A.’ —editora de la revista ‘El Periodista de Buenos Aires’— y contra el director de la publicación, persiguiendo se los condenara a editar en la tapa y en la ‘sección política’ de aquélla, la rectificación de una noticia —inexacta, a su juicio— aparecida en el núm. 62, que lo vinculaba con un cierto complot y consignaba que Sánchez Abelenda había sido citado a declarar respecto del mismo. Básicamente, su reclamo se asentaba en que el derecho de réplica es una garantía constitucional implícita, no siendo escollo —para su vigencia— la falta de reglamentación legal. En primera y segunda instancias, se acogió estimatoriamente el pedido del actor. Ante tal situación, los demandados interpusieron recurso extraordinario, el que —al haber sido denegado— motivó el recurso de hecho ante la Corte. El fallo del Supremo Tribunal, dictado el 1o. de diciembre de 1988, hizo lugar a la queja, declaró la procedencia del remedio federal y revocó el fallo puesto en crisis. En lo que atañe al objeto de este análisis, la Corte dijo:198 Que si bien es cierto que el artículo 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054 —Pacto de San José de Costa Rica— establece que: “ Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley” , esta Corte ya se ha pronunciado respecto de que la ausencia de reglamentación legal impide tenerlo como derecho positivo interno (considerando 7o. de la mayoría). Que... reconocer un derecho a réplica en favor del actor, basado en el artículo 33, CN, significaría limitar sensiblemente los derechos expresamente reconocidos a la demandada por la ley fundamental, dejando, así, en manos de los jueces la facultad de definir por sí mismos los alcances de un supuesto derecho de amplios e indefinidos contornos, sin que ninguna ley autorice expresamente dicha intervención (considerando 11, primera parte, de la mayoría).

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Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1989, t. II, pp. 377-383.

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Que en el sub examine no se trata de juzgar si el derecho de réplica es o no compatible con la Constitución nacional, sino de un problema distinto, cual es el de apreciar si aquél está comprendido en las garantías no enumeradas a que alude el artículo 33. La conclusión negativa para nada prejuzga lo concerniente a la compatibilidad con la Constitución de las normas legales que eventualmente se dictaran en cumplimiento del artículo 14.1. del Pacto de San José de Costa Rica (considerando 12 de la mayoría).

Sintéticamente, quedó claro que la Corte no sólo entendía que el derecho de réplica no integraba el orden jurídico-positivo interno argentino (omisión legislativa mediante),199 sino que aquel derecho tampoco fluía del artículo constitucional 33 de la CN;200 por lo que, rechazó el amparo interpuesto por Sánchez Abelenda. i. “ Ekmekdjian c/Neustadt” Ambas instancias ordinarias habían resultado adversas a la pretensión del actor —canalizada a través del amparo—, quien buscaba obtener un espacio para ejercer su réplica respecto de las consideraciones vertidas por el doctor Arturo Frondizi —ex presidente de la nación—, en el programa televisivo ‘Tiempo Nuevo’ —producido por los señores B. Neustadt y M. Grondona—. Frente a tal situación, el demandante dedujo recurso extraordinario —que fue concedido—, basando su crítica —sintéticamente— en que: el derecho de réplica es el efectivo ejercicio de la libertad de prensa para el ciudadano común, la que no debe quedar reservada a personas o empresas propietarias de medios de comunicación; el Pacto de San José de Costa Rica es operativo; el derecho de réplica se fundamenta en el artículo 33 de la CN y que es indiferente el hecho de no haber sido atacado directamente un derecho personalísimo del actor, pues de lo que se trata es de proteger intereses difusos.

199 Reiterando —en el particular— la doctrina sentada in re “ Costa, Héctor R. c/municipalidad de la capital y otros” . 200 El señalado artículo 33 de la CN dice a la letra: “ Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” .


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La Corte pronunció su fallo el 1o. de diciembre de 1988,201 sosteniendo lo siguiente: Que la importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nuestro sistema democrático de gobierno, sumada a la necesidad de respetar celosamente el principio de legalidad previsto en el artículo 19,202 determina que toda restricción de aquélla debe estar prevista expresamente en una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo (considerando 4o. de la mayoría). Tal afirmación (relativa a que no puede aceptarse que el derecho de réplica se base en el artículo 33 de la CN, dado el carácter amplio e indefinido que posee el citado derecho) se ve ampliamente corroborada si se tiene en cuenta las dispares definiciones que se han dado del citado instituto. Así, mientras algunos —como el apelante— lo consideran como un medio destinado a impedir el monopolio de los medios de difusión por parte de intereses económicos carentes de representatividad, otros sostienen que su objetivo principal es el de reparar las ofensas dirigidas al honor de personas determinadas (considerando 5o. de la mayoría). Que... esa falta de un criterio unívoco sobre los alcances del derecho invocado y la consecuente inexistencia a su respecto de pautas susceptibles de ser determinadas o interpretadas judicialmente,... impide, además de los argumentos ya señalados, tener a aquél como incorporado implícitamente a nuestro derecho positivo (primera parte del considerando 6o. de la mayoría). Descartado que el derecho sub examine pueda considerárselo como una de las garantías comprendidas en el artículo 33, CN... no puede encontrarse operatividad directa a tal derecho en el marco del citado pacto (se refiere al de San José de Costa Rica) —que integra el derecho argentino— pues aquél lo remite a “ las condiciones que establezca la ley” (artículo 14.1.), de manera que mientras tal ley no sea dictada no podrá adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra —cuestión ésta de política legislativa, ajena a los órganos jurisdiccionales—, rige el principio de reserva consagrado por el artículo 19, CN, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda (parte in fine del considerando 4o. del voto de Belluscio).

Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1989, t. II, pp. 383-385. El aludido artículo 19 de la CN, expresa: “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” . 201 202

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Surge con claridad que la Corte reitera sus fallos anteriores, envolviendo argumentalmente su decisión en las siguientes pautas: el derecho de réplica no integra el orden jurídico-positivo interno (ni lo integrará si no media una ley que lo vehicule endógenamente);203 tal derecho tampoco puede inferirse de la cláusula constitucional que —genéricamente— se refiere a los derechos implícitos; la operatividad que otorgue fuerza a la réplica no podrá ser ejercida desde el Poder Judicial, pues se trata de una cuestión de política legislativa, ajena a la competencia de los órganos jurisdiccionales. j. “ Eulogio Frites y otra c/Poder Ejecutivo Nacional —Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto—” 204 En breves palabras, los presentantes (Eulogio Frites y América Angélica Aleman de Barrera) “ en nombre de los pueblos indígenas, sus organizaciones y comunidades” interpusieron una acción de amparo solicitando se fijara un plazo al Poder Ejecutivo nacional para enviar los documentos de depósito de ratificación del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT, que había sido aprobado por el Congreso argentino por medio de la ley nac. núm. 24.071. Tal petición fue acogida en primera instancia, aunque con alcance diverso de la pretensión actora, lo que motivó que ambas partes (accionante y demandada) apelaran, obteniendo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal la revocación de dicho pronunciamiento y la declaración de improcedencia de la acción. Contra tal sentencia, los actores interpusieron el recurso extraordinario, cuya desestimación originó la queja. La causa fue resuelta el 4 de diciembre de 1995.205 La mayoría del Tribunal (integrada por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Considerandos 3o. de la mayoría y 4o. de Belluscio. Para ampliar respecto del devenir jurisprudencial de la “ cuestión indígena” en Argentina, véase Bazán, Víctor, “ La nueva cláusula constitucional argentina sobre derechos indígenas: proyecciones de la cuestión en los ámbitos interno e internacional” , ponencia presentada al “ VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional” , Mesa 1 (“ Los derechos fundamentales y el Estado: minorías, grupos étnicos, infancia, tercera edad, derecho al esparcimiento y al deporte, protección del consumidor, protección del ambiente, derecho a la información” ), México, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 12-15 de febrero de 2002. 205 Fallos 318:2513. 203 204


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Belluscio, Petracchi, Levene (h.) y Bossert) declaró inadmisible, en los términos del artículo 280206 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el recurso extraordinario cuya denegación motivara el recurso de hecho. De tal criterio se separó Boggiano, quien en su disidencia mocionó hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, pero confirmar la sentencia apelada. Se sustentaba en que la ratificación de un tratado es indudablemente un acto internacional vinculante para el Estado y distinto de la aprobación por el Poder Legislativo, la que sólo implica autorizar al Ejecutivo a ratificar el tratado en sede internacional, por lo que la participación del Congreso, aunque necesaria, no es definitiva. Por tanto, sostuvo que es atribución del Poder Ejecutivo asumir para la nación, por ratificación, obligaciones internacionales con el alcance del artículo 75, inciso 22, de la CN, es decir, con primacía sobre las leyes. k. “ Felicetti, Roberto y otros” 1) No deseábamos omitir al menos una reflexión muy sintética a lo resuelto por la Corte en el caso “ Felicetti” ,207 del 21 de diciembre de 2000, causa públicamente conocida como una de las vinculadas con el copamiento de ‘La Tablada’. Debemos reconocer que la cuestión se enmarca en un complejo cuadro jurídico-fáctico de situación. En efecto, sintéticamente presentada, la historia cuenta que el lunes 23 de enero de 1989 un grupo de militantes del “ Movimiento Todos por la Patria” (MTP) ingresó al Regimiento de Infantería III situado por entonces en la localidad de La Tablada (Provincia de Buenos Aires), alegando que —con ello— pretendían evitar un presunto golpe de Estado a manos de militares “carapintadas”. La acción duró 24 horas, lapso en el que murieron veintiocho incursores y once integrantes de las fuerzas de seguridad.

206 Norma que, en la porción que aquí interesa (parte in fine del párrafo 1o.), faculta a la Corte —según su sana discreción, y con la sola invocación de la norma en cuestión— a rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. 207 Véase el texto completo del fallo en La ley del 7 de marzo de 2001, Buenos Aires, pp. 6-11.

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El 5 de octubre de 1989, y en única instancia, la Cámara federal de San Martín (Provincia de Buenos Aires) expidió la sentencia condenatoria, aplicando la denominada “ley de defensa de la democracia” (núm. 23.077), aunque ya regía en el país la CADH (aprobada por Ley núm. 23.054), cuyo artículo 8.2.h reconoce a todo condenado el “ derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” . Tal situación provocó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitiera dos recomendaciones: la primera, en el informe 55/1997 (caso 11.137, ‘Abella, Juan C.’) y, la segunda, el 11 de diciembre de 2000, urgiendo la aplicación de la precitada norma de la Convención.208 En 2000, la Cámara Federal de San Martín concedió a los condenados el recurso de revisión (establecido en el artículo 479 del Código Procesal Penal de la Nación) ante la Cámara Nacional de Casación Penal (Sala II), la que rechazó el recurso aduciendo que el mismo no se hallaba legalmente previsto para impugnar la condena y que, además, al momento en que se dictó dicho fallo la propia Cámara Nacional de Casación Penal aún no existía. Los condenados omitieron deducir recurso extraordinario federal contra el pronunciamiento desestimatorio de la Cámara Nacional de Casación Penal, aunque sí lo hizo el Estado nacional por medio del procurador del Tesoro, cuya presentación fue declarada inadmisible, dando lugar, así, a la articulación del respectivo recurso directo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 2) Presentada la cuestión con las breves palabras precedentes, es claro que su examen in extenso excedería los alcances de este trabajo. Sólo permítasenos decir que la Corte (al influjo del voto mayoritario) perdió una oportunidad sumamente valiosa para sortear (corrigiendo) una omisión inconstitucional del Congreso de la Nación o del Poder Ejecutivo (además de desandar parte del provechoso camino abierto en “ Giroldi” 209 —fallos 318:514—), pues bien 208 Entre los diversos aspectos abordados por las recomendaciones formuladas al Estado argentino por la Comisión, en cuanto a lo que aquí interesa, expresó: “ Que en cumplimiento de sus obligaciones previstas en los artículos 2o. y 8.2.h de la Convención Americana, adopte las medidas necesarias con arreglo a sus procedimientos constitucionales, a fin de hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del derecho de apelación a las personas procesadas bajo la ley 23.077” . 209 Sentencia del 7 de abril de 1995, en la que la Corte afirmó que la expresión en las


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pudo, a través de una adecuada interpretación del artículo 2o. de la CADH y por medio de una de las medidas de otro carácter a que dicha norma alude (categorización en la que quedan incuestionablemente subsumidas las sentencias judiciales), expedir una resolución que garantizara la existencia de un recurso jurisdiccional para operativizar el derecho que, con algún matiz lingüístico diferencial, prefiguran los artículos 8.2. h de la CADH. y 14.5 del PIDCP (doble instancia); instrumentos internacionales que, no obstante el perogrullo, comparten con la propia Constitución Nacional el sector más elevado de la pirámide (¿trapecio?)210 normativa/o federal. condiciones de su vigencia bajo la que adquiere jerarquía constitucional la CADH (cfr. artículo 75, inciso 22, 2o., párrafo, de la CN), significa el modo como ella rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación, de ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención (cfr. artículos 75 de la CN, 62 y 64 de la CADH y 2o. de la LN, núm. 23.054) —considerandos 11 y 5o.—. Sobre el particular, véase para ampliar, Bazán, Víctor: “ Las reservas a los tratados internacionales sobre derechos humanos, con particular énfasis en el efecto de aquéllas respecto de la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” , Ius et Praxis, Chile, Universidad de Talca, año 6, núm. 2, 2000, pp. 171-225; y del mismo autor: “ La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia: a propósito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” , en el libro colectivo dirigido por Germán J. Bidart Campos y Calógero Pizzolo (h.): Derechos humanos. Corte Interamericana, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2000, t. I. 210 Nos permitimos tal gráfica licencia en virtud de que —como se anunciara— la Constitución argentina, reforma de 1994 mediante, ha adjudicado ‘jerarquía constitucional’ a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos (enumerados en el artículo 75, inciso 22, párrafo 2o.) y a los que en el futuro recepten tal valía. Aclara la norma en cita que tal dotación jerárquica es en las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales, además de consignar que éstos no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Los instrumentos enumerados en el artículo 75, inciso 22, párrafo 2o. son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del

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Además, y como con acierto afirma Sagüés, la vía judicial surge como un camino posible para salvar la inconstitucionalidad por omisión, en tanto corresponde a los jueces (en un sistema institucional como el argentino) actuar como custodios de la ley fundamental y controlar las inconstitucionalidades, aun omisivas, lo que no importa exclusivamente un derecho para los magistrados, sino un deber institucional.211 En el concreto caso de autos, según el autor citado, el operativo consistía en “ habilitar una escalera procesal para cumplir con un pacto internacional de urgente satisfacción y clara definición jurídica, y el uso analógico de un recurso preexistente (el de revisión), se vislumbraba como una respuesta jurídica aceptable, dentro de las diferentes alternativas que brinda un proceso de integración de la norma legal faltante” .212 3) El voto mayoritario, respecto del que puede computarse en la columna del “ haber” el hecho de no haber declarado liminarmente inadmisible la intervención del procurador del Tesoro de la nación al articular la queja frente a la denegatoria de su recurso extraordinario federal, quedó —no obstante ello— sumergido en las redes del formalismo dialéctico y se vio superado por las agudas disidencias planteadas en sendos votos de Petracchi, Bossert, Boggiano y Fayt, mociones estas últimas que confluyeron en la declaración de procedencia del recurso extraordinario y en la consecuente revocación de la sentencia emitida por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal que —como anunciábamos— rechazó el recurso de revisión de las condenas impuestas por la Cámara Federal

Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención sobre los Derechos del Niño. A dicha lista se ha adicionado la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, consagrada por la 24a. Asamblea General de la OEA, celebrada el 9 de junio de 1994, en Belem do Pará, Brasil. Tal Convención fue aprobada por la LN, núm. 24.556 (BO del 18 de octubre de 1995), dispensándosele jerarquía constitucional por conducto de la LN núm. 24.820 (BO del 29 de mayo de 1997). 211 Sagüés, Néstor P., “ Caso de inconstitucionalidad por omisión legislativa” , Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 2001, t. III, p. 1292. 212 Idem.


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de San Martín a los actores (señores F., A., M., M., P., F., A., R., V., J. S. R., M., D., L. D. R., P., M., F., G.A., C., B. y A.), bajo el imperio del artículo 87 de la Ley núm. 23.077, que —en la práctica— veda la probabilidad de recurrir ante el precitado tribunal casatorio —tópico que aloja el núcleo del punto sometido a la elucidación de la Corte—. Retomando el voto en disidencia de Fayt, este magistrado (luego de dejar en claro la relevancia institucional de la cuestión sobre la que correspondía a la Corte pronunciarse, pero antes de expedirse por la necesidad de admitir la procedencia formal del recurso de revisión articulado, aun cuando el planteo no pudiera quedar absorbido en alguno de los supuestos del artículo 479 del Código Procesal Penal de la nación), resaltó de manera inobjetable —a nuestro juicio— que la interpretación que propiciaba tendía “a hacer efectivos derechos de rango superior frente a inexcusables omisiones legislativas”, lo que se inscribe en el marco del ejercicio “de la función esencial del tribunal, como garante de los derechos y garan tías constitucionales, por sobre las limitaciones que impiden su cabal vigencia” (énfasis agregado).213 Cabe finalizar manifestando que, a pesar de las notables discrepancias de los magistrados premencionados (de las que, en homenaje a la brevedad de esta glosa, sólo hemos compendiado brevemente la de Fayt), la mayoría de la Corte (conformada por los jueces Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez), resolvió rechazar la presentación directa sobre la base de estimar que la admisión de la petición formulada “ constituiría la transgresión de un principio de raigambre constitucional, cual es el de la cosa juzgada, pilar fundamental sobre el que se asienta la seguridad jurídica” —considerando 15—. Sin perjuicio de que en las líneas previas hayamos centrado el análisis en los pliegues vinculados con la inconstitucionalidad por omisión, no deseábamos finalizar este señalamiento sin mencionar que el fallo (siempre en lo que al voto en mayoría concierne) poco aporta en favor de la consolidación de la vigencia de los derechos humanos, al recurrir a los principios de división de poderes (pues en el considerando 12 de la moción mayoritaria se sostiene la imposibilidad de que la Corte instaure una instan213 Las referencias textualmente transcritas del voto de Fayt corresponden a la parte in fine del considerando 5o. de su voto disidente.

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cia revisora diferente —lo que sí podría hacer el Congreso— dado que “la misión más delicada de la función jurisdiccional de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado” ) o de la cosa juzgada a pesar de la norma convencional internacional que recepta la segunda instancia penal.214 B. Jurisprudencia admisoria a. Un importante capítulo en el curso de la secuencia jurisprudencial de la Corte: los hitos de “ Siri” y “ Kot” . 1) “ Siri, Ángel” A. El actor se presentó en primera instancia (Juzgado en lo Penal núm. 3 de la Ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires) manifestando que el diario “ Mercedes” , que dirigía y administraba, continuaba clausurado (con custodia policial en el local del mismo) desde comienzos de 1956, lo que vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo consagrada por los artículos 14, 17 y 18 de la CN y 9o., 11, 13, 14, 23 y demás de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El peticionante solicitó se requiriera informe de la autoridad policial y se proveyera lo correspondiente conforme a derecho y de acuerdo con las citadas cláusulas constitucionales. El juez interviniente requirió sucesivamente diversos informes a autoridades en grado creciente de jerarquía. Comenzó con el comisario de policía del artido de Mercedes, quien brindó una información no muy específica sobre los motivos de la clausura del diario; continuó con el jefe de policía provincial, luego con el de la Comisión Investigadora Nacional y con el Ministerio de Gobierno de la Provincia, todos los cuales manifestaron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. Ante ello, el actor reiteró su petición, frente a lo cual el juez resolvió desestimarla en razón de no tratarse de un “ recurso de habeas 214 Véase al respecto, Albanese, Susana, “ La operatividad de las normas convencionales a 16 años de vigencia de la Convención Americana” , Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 2001, t. I, p. 514.


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corpus” , el que sólo protege la libertad física o corporal de las personas215 (artículo 33 de la CN). El solicitante articuló revocatoria con apelación en subsidio, ante lo cual el magistrado ordenó requerir nuevo informe al comisario de policía sobre si el local aún continuaba con custodia policial, respondiéndose que desde el 29 de abril “ fue dejada sin efecto la consigna y se vigila el local mediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle” , a mérito de lo cual el juez rechazó la revocatoria por entender que “ carece de actualidad y fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna que afecte al recurrente” , al tiempo que concedió el de apelación, que fue rechazado por la Cámara de Apelación en lo Penal de Mercedes, confirmando la decisión en recurso. B) Deducido el recurso extraordinario, y a través de un fallo señero y paradigmático, la Corte —por mayoría—216 se expidió el 27 de diciembre de 1957,217 revocando la sentencia de la Cámara. El Alto Tribunal recabó nuevo informe en el que corroboró la subsistencia de la clausura; además, dejó en claro que no existía constancia cierta de cuál fue la autoridad que dispuso tal medida ni tampoco los motivos determinantes de la misma. Por otra parte, consideró que en sus diversos escritos el compareciente no mencionó que articulaba un recurso de habeas corpus, por lo que resultaba erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria; asimis215 Naturalmente, ese concepto restringido del ámbito de operatividad del habeas corpus, quedó superado por el despliegue posterior de la propia jurisprudencia, además del dictado de la Ley nac. núm. 23.098 de 1984, y de la reforma constitucional de 1994 (que “ constitucionalizó” en forma explícita la acción de habeas corpus adjudicándole un amplio radio de acción en el artículo 43, 4o. párrafo). 216 La mayoría estuvo compuesta por Orgaz, Argañarás, Galli y Villegas Basavilbaso. Por su parte, Herrera votó en disidencia, propiciando seguir al procurador general en su dictamen, rechazar el recurso y confirmar la sentencia apelada. Entre otras apreciaciones, sustentaba su discrepancia en la necesidad de que la Corte no excediera su propia jurisdicción, la que proviene de la ley; agregando que si aun fuera posible argüir la posibilidad de que el silencio legislativo o la inoperancia de los procedimientos legales no pudieran impedir la vigencia de los derechos y principios consagrados constitucionalmente, debería observarse que semejante razonamiento, que juzgaba “ extremo” , indudablemente suponía la demostración acabada de aquellos requisitos, que en el caso de autos no estimaba configurados. 217 Fallos 239:459.

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mo, la Corte advirtió que el peticionante invocó la garantía de libertad de imprenta y de trabajo asegurada constitucionalmente, la que en la causa se hallaba evidentemente restringida sin orden de autoridad competente ni expresión de causa que la justifique, circunstancia que bastaba para que la garantía constitucional invocada fuera restablecida, adunando (tal como adelantáramos en la parte introductoria de este ensayo) que ello así, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

Citando a Joaquín V. González, el Tribunal añadió que las declaraciones, los derechos y las garantías no son simples fórmulas teóricas, porque cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, las autoridades y toda la nación.218 Se apartaba, así, de la línea jurisprudencial seguida hasta entonces (con distinta composición) por la que se relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (fallos 168:15; 169:103 y posteriores). Con aguda elocuencia, finalizaba su señero pronunciamiento con una observación (que ostenta actualidad a varias décadas de haber sido proferida) en la que acotaba que “ los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas” . Quedaba, de tal modo, creado pretorianamente el amparo contra actos de autoridad pública, luego de que la Corte —por décadas— negara la existencia del mismo porque el legislador no había instituido tal tipología de procesos.

218 González, Joaquín V., “ Manual de la Constitución argentina” , Obras completas, Buenos Aires, 1935, vol. III, núms. 82, 89 y 90, citado concretamente en fallos 239:463.


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2) “ SRL Samuel Kot” A) En autos se ventilaba una cuestión que involucraba un conflicto colectivo de trabajo y la ocupación de una fábrica por los obreros que en ella laboraban, circunstancia esta última que condujo al socio gerente de la empresa a formular denuncia por usurpación ante la autoridad policial. El juez en lo criminal interviniente sobreseyó definitivamente en la causa y desestimó el pedido de desocupación del local. Apelada la resolución, ésta fue confirmada en segunda instancia generando la articulación de un recurso extraordinario ante la Corte, que fue desestimado el 5 de setiembre de 1958. El mismo día de la sentencia de la Cámara, pero antes de dictarse la misma, el apoderado de la empresa se presentó ante tal órgano jurisdiccional y dedujo “ recurso de amparo” , para obtener la desocupación del inmueble, invocando —en sustento de su pedido— la sentencia recaída en “ Siri” , las garantías contenidas en los artículos 14 (“ libertad de trabajo” ), 17 (“ propiedad” ) y 19 (“ libre actividad” ) de la CN. Ese mismo día la Cámara desechó el recurso planteado fundándose en que “ el recurso de habeas corpus... tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretenden vulnerados” , los que deben ejercitarse de acuerdo con los respectivos ordenamientos creados por las leyes de la materia. B) En contra de tal resolutorio, el interesado articuló recurso extraordinario, que fue dirimido estimatoriamente por la mayoría219 de la Corte Federal,220 el 5 de setiembre de 1958. En primer lugar, el Tribunal estimó pertinente apartar el fundamento expresado por el a quo para desechar la pretensión del interesado, ya que éste 219 La mayoría quedó compuesta por Orgaz, Villegas Basavilbaso y Beccar Varela. En minoría, sufragaron Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte, quienes mocionaron la declaración de improcedencia del recurso extraordinario, entre otras razones, por considerar que la doctrina del caso “ Siri” no guardaba relación directa ni inmediata con la situación jurídica planteada en “ Kot” . 220 Fallos 241:291.

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no dedujo recurso de habeas corpus, sino de amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del habeas corpus, procura asimismo una protección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución.

Apoyándose en lo resuelto en “ Siri” , dijo la Corte que si bien en este caso la restricción ilegítima provenía de autoridad pública y no de actos de particulares, tal distinción no resultaba esencial a los fines de la protección constitucional, ya que —admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (artículo 33 de la CN)—, ninguna reserva cabe establecer para excluir en absoluto y a priori toda restricción emanada de personas privadas. Gráficamente sostuvo que nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita afirmar que la protección de los derechos humanos esté circunscrita a los ataques que provengan sólo de la autoridad; y nada hay, tampoco, que autorice a afirmar que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de adecuada protección constitucional, que es la del habeas corpus y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos. En línea con lo anterior, precisó que la misma amplitud con que correspondía interpretar al habeas corpus, cabía reconocer en el amparo, que en “ Siri” había sido extraído de la sabia norma del artículo constitucional 33; además, dejó en claro que sin la existencia de una reserva que, expresa o implícitamente, emanara de los preceptos constitucionales e impusiera una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor consultaba los grandes objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de dichas garantías. Asimismo, y a nuestro juicio apodícticamente, reenvió —para apoyar sus conclusiones— al artículo 8o. de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, en cuanto al derecho que asiste a toda persona de contar con un “recurso efectivo”. En función de lo expuesto —entre otras interesantes apreciaciones— la Corte, por mayoría, revocó la sentencia apelada, hizo lugar al recurso de amparo, ordenó librar oficio a la autoridad policial a fin de que procediera


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de inmediato a entregar el establecimiento textil (libre de todo ocupante) al representante de la sociedad actora. Veía la luz, de tal modo, el amparo contra actos de particulares, que había sido gestado en el vientre judicial aun cuando se declarara que el mismo se extraía del artículo 33 como derecho o garantía no enumerado. b. “ Pérez de Smith, Ana María y otros s/efectiva privación de justicia” 1) Varios presentantes y letrados denunciaron ante la Corte la desaparición de más de cuatrocientas personas respecto de las cuales se habrían iniciado acciones de habeas corpus, habiendo las autoridades contestado que aquéllas no se encontraban registradas como detenidas, por lo que los peticionantes solicitaron distintas medidas y decisiones. 2) El Tribunal, en resolutorio del 18 de abril de 1977,221 se entregó —en primer lugar— a dilucidar si resultaba o no competente para entender en la cuestión que se sometía a su conocimiento, concluyendo que era incompetente para conocer del caso en la forma que le había sido propuesto; “todo ello sin perjuicio de adoptar las decisiones que correspondan si la cuestión llega a sus estrados por cualquier vía capaz de abrir su competencia” (considerando 5o.). No obstante ello, estimó que si —tal como denunciaban los presentantes— fuesen numerosos los “ recursos de habeas corpus” en los que las autoridades habrían contestado que las personas a las que se referían no estaban registradas como detenidas, podría configurarse una situación que, de hecho, equivaldría a una “ efectiva privación de justicia” , por causas totalmente ajenas a las funciones y competencia específicas de los magistrados, a cuyo alcance no está remediar dicha situación (considerando 6o.). Ante ello, y luego de aclarar que es principio inconcuso del sistema republicano la separación, pero también el equilibrio armónico de los poderes en orden a lograr la plenitud del Estado de derecho, puso en ejercicio sus ‘poderes implícitos’222 (lo que calificaba su “ deber” ) para la Fallos 297:338. Un ministro de la Corte argentina (en rol de doctrinario) ha definido la expresión “ poderes implícitos” , diciendo que manifiesta la idea de facultades que, sin estar enumeradas en la Constitución, se encuentran incluidas como propias de los órganos encargados del 221 222

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salvaguarda de la eficacia de la función judicial, principalmente cuando se refiere a la protección de los derechos y garantías consagrados en la Constitución, para lo cual decidió dirigirse al Poder Ejecutivo nacional a fin de “ encarecerle intensifique, por medio de los organismos que correspondan, la investigación sobre el paradero y la situación de las personas cuya desaparición se denuncia judicialmente y que no se encuentren registradas como detenidas, a fin de que los magistrados estén en condiciones de ejercer su imperio constitucional resolviendo, con la necesaria efectividad que exige el derecho, sobre los recursos que se intenten ante sus estrados en salvaguarda de la libertad individual y sobre las eventuales responsabilidades en caso de delito” (idem., considerando). c. “ Zamorano, Carlos Mariano” 1) En autos se ventilaba el recurso extraordinario deducido por el procurador fiscal de Cámara contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo, Sala Penal, que hizo lugar a la acción de habeas corpus interpuesta a favor del señor Zamorano. El impugnante cuestionaba la jurisdicción de la Cámara al entender que el juez competente era el del lugar en el cual se encontraba la persona a cuyo favor se intentaba el habeas corpus al momento de la interposición de éste. Además, y ya en cuanto al fondo de la cuestión, esgrimía que la declaración de estado de sitio constituye un acto político no justiciable, por lo que la Cámara —al interpretar el artículo 23 de la CN— limita las facultades constitucionales del Poder Ejecutivo. 2) La Corte, cuyo fallo fue pronunciado el 9 de agosto de 1977,223 si bien admitió que (conforme su doctrina judicial) la declaración de estado de sitio por las causales del artículo 23 de la CN, en tanto cuestión política, no es susceptible de revisión por los jueces, sí

cumplimiento de las funciones estatales; dichas facultades están imbricadas a las explícitas, para la plena y efectiva realización de los fines que deben cumplir los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, esto es, facultades de autorregu- lación y autoadministración necesarias para su funcionamiento como órganos axiales del Estado, cfr. Fayt, Carlos S., Nuevas fronteras del derecho constitucional. La dimensión político-institucional de la Corte Suprema de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 1995, p. 189. 223 Fallos 298:441.


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está sujeta al control jurisdiccional la aplicación concreta de los poderes de excepción del presidente sobre las libertades constitucionales; control de razonabilidad en la adecuación de causa y grado entre las restricciones impuestas y los motivos de la excepción que “ es un deber del Poder Judicial, y en especial de la Corte como tribunal de garantías constitucionales” (considerando 5o.). Por su parte, y reenviando a “ Pérez de Smith” (del 18 de abril de 1977 —véase supra—), reivindicó —como principio inconcuso del régimen republicano— la separación pero también el equilibrio armónico de los poderes en función de lograr la plenitud del Estado de derecho, para salvaguardar la eficacia de la función judicial, principalmente en lo referido a la protección de los derechos y garantías consagrados en la CN; razón por la cual el Poder Ejecutivo “ debía proveer lo necesario a fin de que los magistrados estén en condiciones de ejercer su imperio constitucional resolviendo, con la necesaria efectividad que exige el derecho, sobre los recursos que se intenten ante sus estrados en salvaguarda de la libertad individual” (considerando 7o.). Sobre la base de lo expresado, el Alto Tribunal estimó que el Ministerio del Interior “ debió” contestar los requerimientos efectuados por el juez y la Cámara y, no habiéndolo realizado,224 correspondía se informara sobre dichos requerimientos (considerando 8o.), para lo cual ordenó oficiar al presidente de la nación a fin de que impartiera las órdenes necesarias para que se informe “ con urgencia” a la Corte acerca de aquéllos. d. “ Pérez de Smith, Ana María y otros s/pedido” 1) En causa sustancialmente idéntica a la homónima relatada precedentemente, el Tribunal reiteró (el 21 de diciembre de 1978)225 el óbice legal que le impedía entrar al conocimiento de las situacio-

224 Cabe recordar que, según lo afirmara la propia Corte, las informaciones brindadas en la causa por el Ministerio del Interior fueron insuficientes, en tanto genéricas e imprecisas, y, por tanto, no válidas para la justificación del ejercicio de los poderes constitucionales del Poder Ejecutivo; tampoco lo eran para que el Tribunal pudiera ejercer el control de razonabilidad que debe determinar, por lo menos, la pertinencia entre las razones de la detención y las causas del estado de sitio (considerando 6o.). 225 Fallos 300:1282.

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nes particulares que se le proponían en dicha presentación directa, es decir, su incompetencia (considerando 1o.). Evocó, asimismo, que no obstante su incompetencia, en la causa anterior de igual denominación (y ante la eventual configuración de una “ efectiva privación de justicia” ) había encarecido al Ejecutivo la intensificación de la investigación sobre el paradero y la situación de las personas cuya desaparición se denunciaba (considerando 2o.). Ya en el contexto de la petición concreta sometida a su conocimiento (en la nueva causa) se agregaron abundantes constancias emanadas de diversos tribunales, de las que resultaba que los magistrados actuantes se vieron obligados a rechazar los “ recursos de habeas corpus” en razón de que las autoridades pertinentes habían informado, sin más, que las personas en cuyo favor se interpusieron aquéllos, no se registraban como detenidas, motivo por el cual —y ante tal generalizada situación— el Tribunal se sintió “ nuevamente en el ineludible deber de actuar el ejercicio de los referidos poderes implícitos que, como órgano supremo y cabeza de uno de los poderes del Estado, le son connaturales e irrenunciables en orden a salvaguardar la eficiencia de la administración de justicia, de modo que la función específica de los magistrados goce de las garantías y condiciones necesarias al logro de resultados efectivos, plasmados en decisiones provistas de concreta utilidad para los derechos cuya protección se les demanda” (considerando 3o.). Por su parte, entendió configurada una situación de “ privación de justicia” porque no se daban las condiciones necesarias para que los jueces pudieran ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por naturaleza, exigía el orden jurídico; ello, con mayor razón, cuando están en juego derechos fundamentales de las personas que merecen garantías inviolables (considerando 4o.). A continuación, y citando a R. von Ihering, precisó que “ el verdadero valor del derecho... descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica... La función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho” (idem., considerando). Asimismo, y en tanto intérprete y Tribunal supremo de principios constitucionales y órgano superior de un poder del Estado, reivindicó su incumbencia en punto al deber de velar celosamente por el adecuado y eficaz servicio de justicia (considerando 5o.) y recordó que los otros “ po-


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deres del gobierno de la nación” se encontraban igualmente vinculados por el propósito inspirador del dictado de la Constitución, razón por la cual aquéllos debían brindar toda su asistencia a los órganos del Poder Judicial para que éstos pudieran hacer efectivos los derechos y garantías instituidos constitucionalmente (considerando 6o.). 2) Por último, dejó en claro que, como la aludida privación de justicia obedecía a causas ajenas a las funciones y competencias específicas de los magistrados, consideraba “ un deber inexcusable” ponerla en conocimiento del Poder Ejecutivo nacional y “ exhortarlo” a urgir las medidas necesarias a su alcance en orden a crear las condiciones requeridas para que el Poder Judicial pudiera llevar a cabal término la decisión de las causas que le eran sometidas (considerando 7o.). e. “ Saguir y Dib, Claudia Graciela” 1) La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría, la sentencia de primera instancia que rechazó la solicitud formulada por los padres de la menor Claudia Graciela Saguir y Dib, en representación de ésta, para que se autorizara la ablación de uno de sus riñones para ser injertado en su hermano, Juan Isaac. 2) Contra dicha resolución, los peticionantes articularon recurso extraordinario, que fue admitido por la Corte (la “ mayoría” estuvo compuesta por Gabrielli y Rossi, y en forma conjunta y concurrente —técnicamente: “ por su voto” — lo hicieron Frías y Guastavino), el 6 de noviembre de 1980,226 dejando sin efecto la sentencia objetada y, atento a la urgencia del caso, autorizó a la menor a que se sometiera a la ablación de uno de sus riñones para ser implantado en su hermano, debiendo cumplirse previamente —con resultados favorables— los exámenes y estudios pertinentes, sin perjuicio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias y a salvo la facultad de revocar su decisión por parte de la dadora.

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Fallos 302:1284.

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Concretamente, la cuestión a dilucidar se centraba en la edad necesaria para disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con fines de transplante terapéutico a un hermano. Al respecto, el artículo 13 de la Ley nac. núm. 21.541 determina las condiciones que ha de reunir el “ dador” , entre ellas, la de ser “ persona capaz, mayor de 18 años” . Al momento de la emisión de la sentencia, a la dadora le faltaban dos meses para cumplir la edad requerida legalmente. En una interesante apreciación, la Corte estimó que no era dable demorar la tutela de los derechos comprometidos, que requerían una consideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza, todo lo cual suponía la superación de ápices formales, como necesario recaudo para el pertinente ejercicio de la misión constitucional del Tribunal (considerando 2o.). Además, optó por una “ interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y los derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos” (considerando 6o.). Advirtió que la existencia de excepcionales particularidades en la causa comprometían al Tribunal en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, situación que lo conducía a ponderar cuidadosamente dichas circunstancias con el objeto de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma condujera a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto (considerando 7o.). En función de ello, y haciendo gala de una interpretación “ creadora” , juzgó que la norma de aplicación no prohibía suplir la ausencia del requisito de edad, por el asentimiento expreso de los padres o por la venia judicial, computando que a la dadora sólo le faltaban dos meses para cumplir los 18 años y que, en ese lapso, la vida de su hermano receptor quedaba permanentemente expuesta al riesgo de muerte (considerando 10). Para llegar a tal conclusión, efectuó una interesante tarea ponderativa entre el derecho a la vida (del potencial receptor) y el derecho a la integridad corporal (de la eventual dadora) —considerando 9o.—, juzgando que el último de los nombrados resultaba “ relativamente secundario con respecto al primero” (considerando 8o.).


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Por lo demás, también sustentó axiológicamente su decisión en el artículo 14 bis de la CN, en cuanto a la garantía de “ la protección integral de la familia” (considerando 11). Por último, es relevante destacar que la Corte aclaró que no se trataba en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia al espíritu de ésta, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo (considerando 12); en otras palabras, salvó —a través de una interpretación dinámica y evolutiva de la preceptiva— una suerte de omisión en que ésta habría incurrido. 3) Desde nuestra óptica, la sentencia denota una laudable muestra de activismo judicial motorizado por la naturaleza axiológicamente relevante de los bienes en juego, fundamentalmente, los derechos a la vida y a la protección integral de la familia; paralelamente, se evidencia como el resultado de una meritoria tarea de ponderación judicial. La actividad “ aditiva” de la Corte consistió en proporcionar una solución que, si bien no figuraba en el caudal literal de la norma, sí aparecía en su material implícito y, además, no resultaba incompatible con el texto de la misma. Fue igualmente plausible la creativa salida encontrada por el Tribunal, como clara señal de la posibilidad (y hasta el deber judicial) de escapar del corset de la letra de la ley y del rigorismo formal, en orden a asegurar el cumplimiento de la específica (y autoproclamada) misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales. f. “ Bonorino Peró” y otros fallos Otra de las secuencias que ha ofrecido el criterio de la Corte —y que resulta digna de mención— es la enmarcada por el conjunto de casos227 relativos a la omisión de la obligación contenida en la CN (ex artículo 96), de mantener la “ intangibilidad” de las remuneraciones de los magistrados judiciales. 227 Esa pluralidad de causas sobre idéntico tema fue resuelta de modo similar por conjueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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Para emplazarnos en el tema, recordamos que aquel artículo 96 (que sólo mudó su numeración mas no su contenido, convirtiéndose en el actual artículo 110), reza en su parte pertinente: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la nación... recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en funciones” (énfasis nuestro). Tal cuestión se ventiló —inter alia— en los casos: “ Bonorino Peró” , “ Perugini” , “ Durañona y Vedia” y “ Grieben” . En dichas causas, la Corte estuvo integrada en forma total por conjueces. De ellas, sólo tomaremos la que abre el ciclo “ controlador de la inconstitucionalidad omisiva incurrida” : “ Bonorino Peró, Abel y otros c/gobierno nacional” 228 —fallado el 15 de noviembre de 1985—.229 228 Hacemos alusión al caso en el que se dilucidó vertebralmente la cuestión que aquí interesa, pues existen con idéntica denominación otros fallos conexos, a saber: a) “ Bonorino Peró, Abel...” , del 18 de junio de 1985, en el que la parte demandada (gobierno nacional) solicitaba —en autocontradicción— que la Corte proveyera lo pertinente para la integración del Tribunal de Alzada y, paralelamente, sostenía la preclusión de la segunda instancia requiriendo que la Corte resolviese el fondo del asunto. El Tribunal desechó la petición, ordenó se formara por insaculación la lista de conjueces para integrar la sala del Tribunal inferior en orden a que procedieran al análisis del recurso de alzada y declaró que sería inconstitucional omitir e inhibir el funcionamiento de una instancia —cuando se ha incitado su intervención—, para pasar a la superior (Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. I, pp. 658-660); b) por su parte, en “ Bonorino Peró, Abel...” , del 4 de diciembre de 1985, el Alto Tribunal hizo lugar al pedido de los magistrados para que se practicara por Subsecretaría de Administración de la Corte, la liquidación de acuerdo con lo fallado por el Tribunal el 15 de noviembre de tal año —no atendiendo los fundamentos de la demandada, que solicitaba una postergación de tal cuantificación en virtud de las “ penurias” del Fisco—, Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. II, p. 376; c) en “ Bonorino Peró, Abel...” , del 4 de abril de 1986, hizo lugar a la impugnación de la ejecutada en cuanto al periodo de liquidación de la deuda en favor de los magistrados actores y, paralelamente, desechó el pedido de aquélla en relación con el método actualizatorio implementado en el proyecto de liquidación, Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. II, pp. 376-380, y d) por último, en “ Bonorino Peró, Abel...” , del 14 de marzo de 1988, la Corte se expidió por la procedencia del recurso extraordinario planteado por la demandada —remedio habilitado mediante la queja motivada en la denegación de la concesión del recurso por el a quo—, rechazando el incidente de ejecución de “ condena de futuro” iniciado por los magistrados a fin de que por tal vía se concrete un nuevo reajuste de sus deterioradas remuneraciones, Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1988, t. III, pp. 128-130). 229 En tal ocasión la Corte estuvo integrada por los siguientes conjueces: Germán José Bidart Campos, Ernesto R. Gavier, Luis Moisset de Espanés, Augusto Mario Morello y Roberto Terán Lomas.


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Recordamos que ambas instancias ordinarias se habían expedido en favor de la procedencia de la acción de amparo interpuesta, cuyo objeto era “ obtener tutela contra la omisión en que... han incurrido los poderes políticos al no actualizar los haberes de los demandantes” ,230 con lo que se violaba lo prescripto por el —entonces— artículo 96 de la CN. Contra la resolución del Tribunal de Alzada, el Estado nacional recurrió a la vía extraordinaria, dando lugar a la sentencia de la Corte (confirmatoria de la recurrida) que —sucintamente— comentamos, y de la que extraemos lo siguiente:231 Sostuvo el Tribunal que: la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de independencia del Poder Judicial,... de forma que cabe considerarla, juntamente con la inamovilidad como garantía de funcionamiento de un poder del Estado, de modo similar a las que preservan a las Cámaras del Congreso, a sus miembros, y a los funcionarios incluidos en el artículo 45232 (hoy artículo 53) de la Constitución (parte in fine del considerando 3o.).

Añadió, por su parte, que: la igual jerarquía de la Corte Suprema, con relación al Poder Ejecutivo y al Congreso, obligan al tribunal, en cuanto cabeza y titular del Poder Judicial, e inclusive en ejercicio de sus poderes implícitos, a conferir operatividad, en causa judicial, a la garantía de intangibilidad de los sueldos de 230 Los demandantes eran magistrados de primera y segunda instancias de la Justicia Nacional de la Capital Federal. 231 Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1986, t. I, pp. 95-103. 232 El ex artículo 45 de la Constitución nacional, rezaba a la letra: “ Sólo ella (se refiere a la Cámara de Diputados de la Nación) ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y demás tribunales inferiores de la nación, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes” . Esta norma cambió su numeración —actualmente es el artículo 53— y parte de su contenido. En efecto, antes la lista de posibles “ acusados” incluía a los “ miembros de los tribunales inferiores de la nación” —hoy eliminados en virtud de la instauración institucional del jurado de enjuiciamiento (que aún no ha sido formalmente implementado)—; mientras que la nueva norma incluye como probable personaje “ sujeto a juicio político” , al jefe de gabinete de ministros (figura impuesta por conducto de la última reforma —1994—).

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los jueces, en cuanto “ es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente” (primera parte del considerando 7o.).

En el último párrafo del considerando 7o., agregó que la intangibilidad de las remuneraciones que el entonces artículo 96 de la CN consagraba, estaba comprendida entre las condiciones de administración de justicia exigibles a las provincias a los fines contemplados en el artículo 5o. de la ley fundamental. En otro tramo digno de mención enfatizó que: la invocada cláusula de igual remuneración por igual tarea obliga a interpretar y conciliar, coordinada y armónicamente, la parte pertinente del artículo 14 bis233 y del artículo 96 (hoy, artículo 110) de la Constitución. Para compatibilizarlos, el Tribunal entiende que, so pretexto de resguardar la uniformidad de las remuneraciones de los jueces no se puede declinar el amparo a la incolumidad de las correspondientes a los actores, aunque ello arroje transitoriamente montos distintos entre éstos, y aun respecto de quienes no son parte en la litis, ya que, por un lado, no es de competencia judicial —sino legislativa— remediar tal resultado mediante una fijación igualitaria de los sueldos, y por el otro, la solución objetivamente justa que en cada caso, sólo puede ser alcanzada por el efecto particular de la sentencia que en él recae, atiende a la situación de quienes, como justiciables, se hallan en circunstancias semejantes (considerando 16, segundo párrafo).

De lo expuesto surge que en los casos individualizados supra (comenzando por Bonorino Peró), la Corte ejerció control de constitucionalidad con sentido institucional sobre una omisión inconstitucional centrada en el no cumplimiento de la “ obligación” de mantener “ actualizada con significación económica la remuneración de los jueces, cuando un deterioro significativo trasuntaba en esa omisión una violación a la garantía de in-

233 Tal norma fue incorporada al plexo de la Constitución, por la Convención Constituyente de 1957, pretendiendo inocular algún dejo de constitucionalismo social a la textura liberal decimonónica del texto primigenio —del que en 1956 se había arrancado el sesgo social de la reforma de 1949—, véase Bazán, Víctor, “ ¿Qué será del artículo que no fue?” , Entre abogados, San Juan, Foro de Abogados, 1994, año II, núm. 4, pp. 20-22 y en especial, 20.


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tangibilidad impuesta por el artículo 96 de la constitución” ;234 dando operatividad a la mencionada garantía. En síntesis, reiteramos que: a) frente a una omisión inconstitucional lesiva de una garantía constitucionalmente consagrada, ejerció control de constitucionalidad; b) operativizó aquella garantía de preservar la “ intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados” , y c) puso en evidencia la procedencia de la acción de amparo, como vía idónea para perseguir la declaración de inconstitucionalidad de la omisión por la que se incumplía una “ obligación” constitucional. g. Hotel Internacional Iguazú S. A. c/nación argentina 1) La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó en lo principal la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda por cobro de daños y perjuicios promovida por la actora (propietaria de un hotel internacional frente a las Cataratas del Iguazú —Provincia de Misiones—) contra el Estado nacional, resolución que modificó en cuanto a la extensión de la condena y a la distribución de las costas. 2) Contra dicho pronunciamiento tanto la actora como la demandada interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que se pronunció el 10 de diciembre de 1987.235 El fallo (con la firma de Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué) confirmó la sentencia apelada en todas sus partes, con excepción de ciertos agravios planteados por la actora que la Corte admitió; concretamente, los tratados en los considerandos 9o. y 12, es decir, respectivamente, el lucro cesante y el resarcimiento de un daño por la no concreción de los regímenes especiales que, en materia crediticia, impositiva y arancelaria, debían proporcionarse a una empresa que, como la actora, se instaló en una zona o área de frontera (cfr. la Ley nac. núm. 18.575).

234 Cfr. Bidart Campos, Germán J., La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 100. 235 Fallos 310:2653.

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3) Juzgamos que lo resuelto por la Corte, en particular con relación a la consideración de la Ley nac. núm. 18.575, ostenta relevancia en punto al objeto de este ensayo. En efecto, el Tribunal sostuvo que dicha ley (que establece previsiones tendientes a promover el desarrollo e integración de las zonas y áreas de frontera), después de enumerar en su artículo 2o. los objetivos generales a alcanzar en la zona de frontera, establece en su artículo 6o. que las medidas promocionales para la zona y, en especial, para las áreas de frontera, deberán proporcionar (cfr. el inciso d de tal cláusula) un régimen especial crediticio, impositivo y arancelario para instalar industrias o ampliar las existentes. Tal normativa legal fue reglamentada por el decreto nac. núm. 468/70; aclarando la Corte que a tal punto también se refieren los decretos nacs. núms. 362/76 y 2.336/78, además de que, en su momento, el decreto nac. núm. 759/80 (anexo 19) determinó que una parte del Departamento Iguazú, donde ya se hallaba funcionando el hotel, y que hasta ese momento había sido “ zona de frontera” , pasaba a ser “ área de frontera” (cfr. considerando 12 de la sentencia). Al respecto, el a quo había entendido que ningún derecho cabía reconocer a la demandante con base en el artículo 6o., inciso d, de la Ley nac. núm. 18.575. Una de las razones que sustentaba tal criterio se vinculaba con el carácter “ programático” de dicha ley, que requeriría para su operatividad el dictado de medidas concretas de ejecución, otorgables discrecionalmente; frente a lo cual, la Corte dijo —acertadamente a nuestro criterio y en aserto que contiene una valencia que excede del propio pronunciamiento en que fue expedido— que “ el señalado carácter (programático) de la ley no es causa que por sí sola justifique una inacción sine die del Estado en hacer efectivas sus disposiciones, pues, de otro modo,... habría que admitir que fue dictada para satisfacer inquietudes puramente literarias, conclusión ésta que indudablemente no puede aceptarse” (loc. cit.). En mérito a ello, el Tribunal razonó que la actora participó de un concurso, resultó adjudicataria y celebró el contrato cuando la citada normativa estaba vigente y, por lo tanto, integraba, junto con otras normas, el marco legal que la demandante tuvo necesariamente que tener en consideración para el encuadramiento de su situación jurídica y las perspectivas económico-financieras de la empresa que acometía, por lo que, la promoción regional —ya no sectorial— que la ley tan enfáticamente es-


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tablecía “ pudo, tal vez, dilatarse un tiempo, pero no quedar en letra muerta, porque así se desajustaron los cálculos que razonablemente debió hacer la actora” (idem., considerando). Ello llevó al Tribunal a admitir un daño por el precitado concepto consistente en la no concreción de los regímenes especiales que en materia crediticia, impositiva y arancelaria debían proporcionarse a una empresa que, como la accionante, se instaló en una de las zonas favorecidas por la norma legal.

h. “ Bruno, Raúl Osvaldo” 1) El actor, juez de primera instancia de la Provincia de Río Negro, promovió una demanda de amparo en la que, sustentándose en que su remuneración como magistrado había sufrido un sensible deterioro, solicitó que se garantizara su “ valor constante” , al tiempo de peticionar que le fueran abonadas las diferencias entre lo realmente percibido y lo que le hubiera correspondido cobrar. La acción fue rechazada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, apoyándose en que la facultad de determinar los sueldos de los jueces era exclusiva de la Legislatura local, por lo que aun cuando ésta no hubiese observado el mandato del artículo 130 de la Constitución provincial, el Poder Judicial no podía “ legislar” en su reemplazo. 2) Contra el aludido pronunciamiento, el accionante interpuso recurso extraordinario federal. La Corte Suprema, por mayoría, hizo lugar al recurso (el 12 de abril de 1988),236 revocó el pronunciamiento apelado (en cuanto se abstenía de juzgar sobre los planteos de inconstitucionalidad formulados) y remitió el expediente para que, por quien correspondiera, se dictara un nuevo fallo conforme a las pautas sentadas por el Alto Tribunal. 3) El voto mayoritario (suscripto por Belluscio, Fayt y Petracchi), se fundó en las siguientes pautas, que presentamos sucintamente: 236

Fallos 311:460.

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Sostuvo que el ejercicio de la facultad de fijar las retribuciones de los jueces es algo muy distinto del control de constitucionalidad de las consecuencias de dicho ejercicio en un caso judicial; tan exclusivo de la Legislatura el primero, como del Poder Judicial el segundo (considerando 9o.), por lo que dicha labor del órgano judicial no implicaba un indebido apoderamiento de atribuciones reservadas al Legislativo, lo que ocurriría si se hubiese pretendido que aquél determinara las retribuciones de los magistrados, pero no era ése el objeto del proceso; por el contrario, sí lo era, el de revisar —en el caso y para el caso— si las normas puestas en discusión habían agraviado el derecho emanado de la Constitución local y, si así fuese, restablecer el imperio de la norma jerárquicamente superior (considerando 10), lo que no conduciría a que la Justicia “ legisle” (considerando 11). Es interesante destacar que el voto mayoritario también dijo que “ no puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no tener efecto y, por lo tanto, la interpretación contraria es inadmisible salvo que el texto de la Constitución así lo indique (‘Marbury vs. Madison’)” —considerando 13—. Entendió, asimismo, que no había duda de que la intangibilidad de las retribuciones de los jueces es garantía de la independencia del Poder Judicial (fallos 176:73), y menos la había de que tal independencia es un requisito indispensable del régimen republicano (fallos 247:495) —considerando 19—; sin embargo, y si bien resultaba conclusión válida de aquellas premisas que el principio de intangibilidad no podría ser desconocido en el ámbito provincial, no lo era la que afirmase que los alcances de dicho principio en ese ámbito debían ser necesariamente iguales a los trazados —para la esfera nacional— en la sentencia de la Corte —dictada por conjueces— en la causa: “ B.478.XX. ‘Bonorino Peró, Abel y otros c/Estado nacional s/amparo’” (del 15 de noviembre de 1985 —véase supra—), ya que en la medida en que las normas locales preservaran la sustancia del principio y en tanto la ratio de éste no se viera frustrada, la exigencia del artículo 5o. de la CN quedaba suficientemente cumplida (idem., considerando). 4) Por su parte, el voto disidente de J. Severo Caballero planteaba la declaración de improcedencia del recurso extraordinario, entre otras razones, por considerar que la crítica referida a la exégesis


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del artículo 130 de la Constitución provincial remitía a la consideración de cuestiones de derecho público local, propias de los jueces de la causa y, en principio y por naturaleza, ajenas al remedio federal intentado (considerando 6o.). Por su parte, y ya en referencia a lo resuelto por la Corte Federal en “ Bonorino Peró” (en tanto uno de los agravios del recurrente consistía, precisamente, en que el a quo se había separado de lo resuelto por el máximo Tribunal Federal en dicha causa), puntualizó que, pese a la autoridad de que están investidos y del respeto que merecen los precedentes de la Corte, había de reconocerse que los mismos carecen de fuerza vinculante para los tribunales provinciales en materia de derecho público local (considerando 8o.). 5) En forma más explícita aún, Bacqué en su disidencia (que propiciaba la revocación de la sentencia) propuso, en cuanto a los alcances de la garantía atinente a la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados judiciales (ex artículo 96 de la CN), que el Tribunal hiciera suyos los términos de la sentencia recaída en “ Bonorino Peró” , lo que —a su juicio— por sí solo bastaba para desechar los fundamentos del a quo (considerando 5o.). 6) En resumidas cuentas, la importancia del presente fallo —respecto de la temática analizada en este trabajo— puede emplazarse, por un lado, en la afirmación del voto mayoritario en el sentido de que “ no puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no tener efecto” , afirmación que deviene útil en orden a brindar sustento jurídico y axiológico a la posible corrección jurisdiccional de las omisiones inconstitucionales, y por otro, se hace perceptible en el pronunciamiento, tanto en el voto mayoritario cuanto en las disidencias (ya de modo directo, ya implícitamente), una suerte de posición coincidente con el criterio que los conjueces sentaron en la reseñada causa “ Bonorino Peró” . i. “ Ekmekdjian c/Sofovich” 1) Generalmente, cuando se hace referencia a esta causa, se habla de un cambio sustancial, un punto de inflexión, un vuelco brusco (y trascendente) en la trayectoria jurisdiccional de la Corte.237 Y ver237

Es justo recordar que, para esta ocasión, la Corte ya había mudado parcialmente su

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daderamente así ha sido, y no sólo respecto de la concepción del derecho de réplica y su inserción en el derecho positivo nacional y la problemática de la corrección de las omisiones inconstitucionales por medio de las sentencias judiciales.238 Veamos algunos de los aspectos relevantes de este paradigmático pronunciamiento. 2) En cuanto a la plataforma fáctica, cabe recordar que el actor interpuso demanda contra el señor Gerardo Sofovich y “canal 2 de Televisión”, persiguiendo se leyera en el programa “La Noche del Sábado” —emitido en aquel canal y conducido y producido por Sofovich—, una carta documento para contestarle al señor Dalmiro Sáenz, quien había proferido —a juicio del demandante— frases agraviantes en relación con Jesucristo y la Virgen María (en la audición del 11 de junio de 1988). Va de suyo que el actor canalizaba su pretensión invocando como fundamento al derecho de réplica. La acción fue rechazada en ambas instancias ordinarias, lo que llevó a Ekmekdjian a plantear recurso extraordinario. La denegación de tal remedio, motivó la queja de su parte.

integración (en relación con la que tuvo a su cargo la decisión de los anteriores casos reseñados en conexión con el derecho de réplica —“ Costa” , “ Sánchez Abelenda” y “ Ekmekdjian c/Neustadt” —); habiéndose dispuesto el aumento del número de sus miembros —que trepó de cinco a nueve—. 238 En efecto, en forma directa o tangencial, quedaron involucradas otras delicadas cuestiones, por ejemplo, la de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno estatal, la postura subjetiva internacional de nuestro país frente a los tratados internacionales suscriptos, etcétera. Al respecto, véase Bazán, Víctor, por ejemplo en: “ Soberanía vs. Integración: ¿una antinomia superada?” , Entre abogados, San Juan, octubre-diciembre de 1993, año 1, núm. 1, pp. 4-9; “ Aproximación a ciertas cuestiones jurídicas que suscitan el Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLC— y el Tratado de Asunción —Mercosur—” , Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, mayo-agosto de 1994, núm. 80, año XXVII, pp. 285-314; “ Cuestiones que suscitan el TLC —Nafta— y el Tratado de Asunción —Mercosur—” , La Ley (suplemento actualidad), Buenos Aires, diarios del 29 de septiembre de 1994, pp. 1-3 y 13 de diciembre de 1994, pp. 2-4; “ Mito y realidad en la conexión soberanía nacional-integración regional” , Revista del Foro de Cuyo, Mendoza, 1995, t. 16, pp. 52-65.


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3) El fallo —que acogió estimatoriamente la pretensa del actor— fue dictado el 7 de julio de 1992.239 En sucinta referencia, reseñamos algunos de sus tramos:240 Sostuvo que: Entre las técnicas de prevención y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicación se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de rectificación (primera parte del considerando 13 de la mayoría).

Además, dejó en claro que: En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta o rectificación ha sido establecido en el artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5/9/84, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el artículo 31 CN... (considerando 15, primera parte, de la mayoría).

Asimismo, el voto mayoritario puso de relieve que: La necesaria aplicación del artículo 27241 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo 27 (primera parte del considerando 19 de la mayoría).

Por su parte, agregó que: Las palabras “ en las condiciones que establezca la ley” (contenidas en el artículo 14.1 de la Convención, en referencia al derecho de réplica) se refieren a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las 239 La mayoría estuvo integrada por Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno y Boggiano; las disidencias correspondieron a Petracchi, Moliné O’Connor, Levene (h.) y Belluscio. 240 Jurisprudencia argentina, Buenos Aires, 1992, t. III, pp. 199-221. 241 Tal norma dispone, en el tramo que aquí interesa: “ una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado...” .

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sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas.

Rematando, a continuación que: Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto (considerando 22, in fine, de la mayoría).

Más adelante, el voto mayoritario precisó que: “ la conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones extemporáneas dispuestas por sentencias inocuas por tardías” (considerando 28 de la mayoría) y que: No cabe confundir las consecuencias de una condena criminal sustentada en el artículo 114 del CP —que presupone la tramitación de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de debate y prueba— con el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta (considerando 30, primera parte, de la mayoría).

Por último, y para concluir esta reseña referencial del voto de la mayoría, éste se encargó de afirmar que: (La) vía sumarísima del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido de difundir la respuesta,242 resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido, corresponde una vez más evocar que esta Corte estableció “ que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias” (considerando 31 de la mayoría).

4) Huelgan resaltar el giro en el timón jurisprudencial y la ostensible modificación del criterio de la Corte, evidenciados en este fallo.

242 Recuérdese que, previo a entablar la acción, Ekmekdjian remitió una carta documento para que fuese leída en el programa, mas su petición fue ignorada.


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El Tribunal confirió aplicación directa y operativa al artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica, aun cuando no existía una norma legal reglamentaria que catapultase endógenamente al derecho de réplica; además, interpretó que la expresión “ en las condiciones que establezca la ley” (artículo 14.1., idem.) se refiere “ a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas” (el sobremarcado nos corresponde). Es decir, que el compromiso del orden jurídico interno con el Pacto puede también ser cumplido por una sentencia judicial, pudiendo el tribunal fijar “ las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado” será ejercitado243 (el remarcado es nuestro). Un corte transversal de la sentencia en análisis nos permitiría extraer como una de las pautas sentadas jurisprudencialmente, la circunstancia de que, como el tratado internacional tiene jerarquía supralegal (hoy, constitucional), su incumplimiento —enancado en la abstención legislativa— podría constituir omisión inconstitucional reparable judicialmente a través del amparo. En tal sentido, el fallo expresa: La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado... (énfasis propio).244 Entonces, la segunda de las hipótesis (“ omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento” ) provocaría la agresión constitucional por omisión y viabilizaría la fiscalización jurisdiccional a su respecto.245

Sea como fuere —y más allá de las polémicas que la intervención de la Corte suscitó— juzgamos de importancia la instalación en el seno del tribunal, de algunas pautas que parecieran abonar y desbrozar el camino hacia la consolidación de la recepción —por vía pretoriana— del control sobre las omisiones inconstitucionales. 243 A fortiori, podría el Poder Judicial “ fijar las características” (sic) de una norma constitucional o legal no reglamentada por el órgano público investido de la competencia primigenia para hacerlo, concretando la fiscalización constitucional de la omisión y proveyendo —para el caso concreto y con efecto inter partes— una solución ad hoc. 244 Cfr. considerando 16 del voto de la mayoría. 245 Cfr. Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental..., op. cit., t. I, p. 160.

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j. “ Urteaga, Facundo R. c/Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas” y una breve alusión conectiva con los casos “ Ganora y otra” y “ Suárez Mason” 1) Cabe recordar que en “ Urteaga” , las instancias de mérito habían coincidido en cuanto al rechazo de la “ acción de amparo de habeas data” (sic.) que el peticionante articulara contra el Estado nacional y/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el gobierno de la Provincia de Buenos Aires, destinada a: Obtener información que exista en los bancos de datos de la Secretaría de Informaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejército, Servicio de Informaciones de la Armada, servicios de informaciones de la Aeronáutica, Servicio de Inteligencia de la Policía Federal, Servicio de Informaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y Servicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del Estado nacional, de las fuerzas armadas y del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente “ abatido” el 19 de julio de 1976 en un departamento ubicado en la localidad de Villa Martelli, Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires...246

2) Arribada la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta dictó su pronunciamiento el 15 de octubre de 1998.247 Si bien todos los magistrados de la Corte coincidieron en la solución final implementada, consistente en hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia puesta en crisis, se torna un poco complicado rearmar uniformemente la estructura del fallo emitido, en virtud de que presentan tanto similitudes como discrepancias parciales entre los diversos votos. Por tanto, y para escapar de tal complejidad, sólo diremos que en cuanto a la ruta procesal escogida por el actor, los magistrados Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, Petracchi y Vázquez juzgaron que la acción de habeas data era la adecuada. Por su parte, Belluscio y López (en voto conjunto) y Fayt y Bossert (individualmente) sostuvieron que la vía pro-

246 La transcripción fue extraída del considerando 2o. del voto mayoritario del fallo, La ley, Buenos Aires, 1998, t. F, p. 237. 247 El texto íntegro de la sentencia puede ser consultado en La Ley, op cit., nota anterior, pp. 236 y ss.


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cedente era la del amparo, bien que advirtiendo los dos magistrados citados en último término, que el habeas data es una forma de amparo.248 El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: Nazareno y Moliné O’Connor (conjuntamente); Belluscio y López (también, en conjunto), y los votos individuales de Fayt, Bossert, Petracchi, Boggiano y Vázquez. Veamos, sintéticamente, qué dijeron tales magistrados. Nazareno y Moliné O’Connor, de quienes podría decirse constituyeron “ la mayoría” , recordaron la doctrina de la Corte por virtud de la cual la falta de reglamentación legislativa no empece a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, “ pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna” (considerando 9o.), marco de ausencia reglamentaria en el que juzgaban correspondía a la Corte delinear —con “ razonable flexibilidad” — los alcances de la acción de habeas data, en orden a conferir al requirente la plena protección que ella establece (considerando 12), debiendo admitirse la legitimación de éste, toda vez que —en su calidad de hermano de la persona supuestamente fallecida—“ la habilitación para accionar de un familiar directo con sustento en el derecho a que se proporcione información, aparece, en las circunstancias del caso, como una de las alternativas de reglamentación posibles en el marco de una discreta interpretación del texto constitucional” (considerando 13). Concluyen aquellos jueces sosteniendo que corresponde reconocer al recurrente el derecho a la información objetiva requerida (considerando 15). Belluscio y López sostuvieron que el planteo del actor no guardaba relación con la garantía protegida mediante el habeas data (considerando 6o.) sino que tal planteamiento debía ser ubicado en el marco del amparo en general (considerando 7o.), siendo admisible su pretensión “ cualquiera que sea el nomen iuris adoptado para ser concedido” (considerando 12), pasando a reconocer al peticionario el derecho a la información objetiva exigida (considerando 13). Fayt arribó a idéntica conclusión que la de Belluscio y López, entendiendo que entre el planteo que se efectivizaba en autos y la garantía de habeas data existen claras diferencias, pues aquél “ no es otra cosa que el reclamo a los jueces —en tanto guardianes de las garantías individua248 Cfr. Bianchi, Alberto B., “ El habeas data como medio de protección del derecho a la información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema” , La ley, op. cit., nota 245, p. 299.

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les— para que hagan valer lo establecido en los artículos 14 y 32 de la Constitución nacional: esto es, el derecho a la información que es preexistente a la incorporación del hábeas data en nuestra Ley fundamental” (considerando 11), para pasar a puntualizar que es la genérica acción de amparo el medio eficaz para que el solicitante obtuviera de los poderes públicos y sus organismos de seguridad las respuestas encaminadas a conocer los antecedentes que pudieran existir acerca de la situación de su hermano (idem.). A su turno, Bossert expresó que el derecho a ser informado acerca de su hermano desaparecido y supuestamente muerto constituye uno de los derechos esenciales del hombre contenidos en el artículo 33 de la CN (considerando 19), añadiendo que el nomen iuris de la vía procesal intentada por el accionante no ata al juez, quien debe analizar los hechos, la pretensión articulada y el derecho aplicable con prescindencia de las calificaciones que las partes hicieran, ello en virtud del principio iura novit curia (considerando 22); además, indicó que el párrafo 3o. del artículo 43 de la CN deja entrever que se trata de una forma específica de la acción de amparo establecida en términos genéricos en el párrafo 1o. de dicha norma, por lo que el supuesto diagramado en el 3o. no agota ni excluye otras posibilidades de indagación de datos asentados en registros públicos o privados mediante la acción de amparo del párrafo 1o. (i). En un interesante voto, Petracchi sostuvo que lo solicitado por el recurrente se encuentra amparado por el artículo 43, párrafo 3o., de la CN, “ sin que exista óbice formal alguno para garantizar la procedencia del habeas data intentado por la vía de la norma citada” (considerando 17), luego de sustentarse en la “ autodeterminación informativa” (considerando 10) y de reseñar las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemán en la sentencia sobre la Ley del Censo: “si un ciudadano no tiene información sobre quién ha obtenido información sobre él, qué tipo de información y con qué medios la ha obtenido, ya no podrá participar en la vida pública sin miedo” (véase el considerando 11 del voto de Petracchi). En un muy breve voto, Boggiano indicó con claridad —luego de que en el considerando 2o. se sustentara en la doctrina de la Corte dimanante del caso “ Kot” (véase supra)— que “ el derecho de habeas data puede hacerse valer por cualquier vía procesal razonable, aun incidental, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio” (considerando 3o.). Por fin, Vázquez manifestó que cuando el artículo 43 legisla sobre el habeas data, al igual que cuando se refiere al amparo y al habeas corpus,


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lo hace a través de una norma de carácter operativo, es decir aquélla que está dirigida a una situación de la realidad sobre la que pueda operar inmediatamente, o sea, sin necesidad de instituciones que deban ser establecidas por el Congreso (considerando 5o.), incumbiendo —en situaciones como la de autos— a los órganos jurisdiccionales determinar en forma provisoria las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos, hasta tanto el Congreso proceda a su determinación definitiva (idem.). Concluye asegurando que el actor se encontraba legitimado para interponer la acción de habeas data para obtener datos que no eran propios, dado que se trataba de un miembro del grupo familiar directo con interés legítimo, además de que el sujeto legitimado activamente estaba imposibilitado de ejercer la mentada acción (considerando 8o.). 3) Finalizamos esta breve reseña puntualizando que el fallo expedido en “ Urteaga” reviste importancia toda vez que, como anticipábamos, se expide por una visión amplia de la legitimación procesal activa para articular el habeas data. Además, estimamos que la respuesta jurisdiccional brindada resulta totalmente compatible con el derecho a la autodeterminación informativa249 que postulamos como bien protegible por medio del hábeas data, pues el espectro de cobertura de aquel derecho incluye la posibilidad de conocer qué tipo de información (en este caso, perteneciente al hermano presun249 Sobre el derecho de autodeterminación informativa, véase Bazán, Víctor, por ejemplo en: “ El habeas data y el ejercicio del derecho de autodeterminación informativa dirigido a acceder a archivos, registros o bancos de datos estatales de seguridad y a requerir información sobre personas desaparecidas” , Revista Argentina de Derechos Humanos, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales y Universidad de Lanús, Editorial Ad-Hoc, 2001, año 1, pp. 175-205; “ El habeas data y sus peculiaridades frente al amparo” , Revista de Derecho Procesal, I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp. 215-268; “ El habeas data y el acceso a archivos, registros o bancos de datos estatales de seguridad” , en el libro colectivo Estudios de derecho administrativo, III, Mendoza, Dike, 2000, pp. 113-143; “ Del concepto preinformático de la intimidad al derecho de autodeterminación informativa” , en la obra colectiva El cuarto poder. Expresión, información y comunicación social, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales ‘Ambrosio L. Gioja’, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ediar, 1999, pp. 49-158; “ Sobre la cobertura tuitiva del habeas data (especial referencia al derecho federal argentino)” , Revista del Foro, Perú, Colegio de Abogados, 1998, núm. 2, año LXXXVI, pp. 143-151, etcétera.

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tamente fallecido del peticionario) existe en los archivos o bancos de datos, para luego decidir someterla a un manto de confidencialidad o, a la inversa, hacerla pública. Por último, y específicamente en lo tocante al tema de la carencia reglamentaria legislativa frente a una norma constitucional, reitera el valioso criterio hermenéutico que sostiene la innecesariedad de la existencia de ley reglamentaria250 cuando de viabilizar el ejercicio de un derecho o de una garantía deparados constitucionalmente se trata, sosteniendo el voto mayoritario que, en referencia a la acción de habeas data, la lectura de la norma constitucional permite derivar con nitidez los perfiles centrales que habilitan el ejercicio del derecho allí reconocido, motivo por el cual, la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales no es óbice para su ejercicio, pues en situaciones como la reseñada, incumbe a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente —hasta tanto el Congreso nacional proceda a su reglamentación—, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos (considerando 10).

4) En un fallo posterior (“ G. 529, XXXIII. Ganora, Mario Fernando y otra s/habeas corpus” ), emitido el 16 de setiembre de 1999, la Corte —en el contexto del voto mayoritario— evocó lo resuelto en “ Urteaga” (considerandos 9o. y 10 de éste), en punto a la operatividad de la acción a falta de norma reglamentaria (véase considerando 8o. de “ Ganora” ). En otros trabajos decíamos que resultaba importante poner de relieve, al modo como lo entendió la Corte en “ Urteaga” y “ Ganora” , que el habeas data es inexcusablemente operativo. La carencia de norma reglamentaria no enerva la potencialidad de la garantía analizada ni dificulta su tránsito en el juicio en cuyo marco discurre —o, al menos, no debería hacerlo—; por el contrario, la falta de reglamentación enraizada en una omisión legislativa no resulta oponible al justiciable y, en el interregno 250 Ilustrativamente, dejamos expresado que en la actualidad tal ley reglamentaria ya existe. En efecto, el 4 de octubre de 2000 se sancionó la Ley núm. 25.326 (de “ Protección de los Datos Personales” ), que fuera vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo nacional a través del decreto núm. 995/2000, y publicada el 2 de noviembre de 2000.


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hasta el nacimiento de dicho dispositivo legal, el juez —de cara al proceso en el que se ventila el habeas data— deberá dotarlo de razonable flexibilidad y expedirse por su admisión cualesquiera fuese la vía mediante la cual se lo intenta.251 Para escapar de una visión parcializada de nuestro enfoque, y aunque suene a suspicacia (quizá, lo sea), debemos recordar que si bien celebramos la resolución que el máximo tribunal argentino adoptó en “ Urteaga” y, extensivamente, la brecha que abrió en “ Ganora” , a fuerza de ser sinceros, no podemos dejar de preguntarnos si la solución impresa a “ Urteaga” habría existido (o tenido la misma fisonomía) sin el lamentable precedente de “ Suárez Mason” y la nutridamente adversa crítica que tal solución despertó, lo que se agrava a poco de pensar que se trataba de una petición dirigida a penetrar el núcleo informativo “ secreto” del Estado respecto del destino de personas desaparecidas durante el tétrico “ proceso de reorganización nacional” (1976-1983). Para orientar al lector, recordamos que en el caso “ Suárez Mason” (resuelto el 13 de agosto de 1998), la Corte tuvo ocasión de decidir el recurso extraordinario interpuesto por la señora Aguiar de Lapacó252 (madre de una desaparecida) contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que había decidido —por mayoría— tener presente la respuesta producida por el Estado Mayor del Ejército relativa al destino de las personas desaparecidas en la jurisdicción dependiente del Primer Cuerpo del Ejército entre los años 1976 y 1983, ordenando la prosecución de la causa según su estado, lo que entrañaba una denegatoria de diversas medidas de prueba impetradas en la causa. En un tan escueto como oscuro fallo, la mayoría de la Corte (votos de Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez) decidió declarar improcedente el recurso extraordinario incoado en virtud de que, a su criterio, no resultaba admisible la realización de diligencias investi251 Al respecto, véase Bazán, Víctor, “ Habeas data, registros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones patrimoniales, y saneamiento del crédito: la copa medio llena o medio vacía” , La ley (suplemento de derecho constitucional), 29 de noviembre de 1999, Buenos Aires, pp. 1-11; “ El habeas data ante una visión jurisdiccional restrictiva” , La ley (suplemento de derecho constitucional), Buenos Aires, 15 de febrero de 1999, pp. 13-21, passim. 252 El caso también es conocido como “ Aguiar de Lapacó” , naturalmente, a causa del apellido de la accionante.

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gativas que tenían por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, pues en el estado en que el caso se encontraba al momento de fallar, su objeto procesal había quedado agotado, razón por la cual la concreción de tales medidas hubiese implicado la reapertura del proceso contra quienes habían sido sobreseídos definitivamente por los hechos que dieron lugar a la formación de la causa. El pronunciamiento recibió las disidencias conjunta de Petracchi y Bossert e individuales de Fayt y Boggiano, quienes coincidieron en cuanto a la procedencia del recurso extraordinario y la consecuente revocación del fallo puesto en crisis. Colateralmente, recordamos que la reacción negativa que produjo la Corte con “ Suárez Mason” ,253 ha excedido el marco de nuestro país, cobrando una seria repercusión internacional, tanto que la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos acogió la denuncia formulada contra el Estado argentino, declarando admisible el caso (núm. 12.059: “ Aguiar de Lapacó” ), durante el curso de sus sesiones extraordinarias de mayo de 1999, denuncia que generara el informe núm. 70/99. No obstante ello, es dable precisar que el Informe de la Comisión del 29 de febrero de 2000 da cuenta de un acuerdo firmado por el gobierno argentino el 15 de noviembre de 1999.254 k. “ Asociación Benghalensis” 255 1) En la causa “ Asociación Benghalensis” 256 (del 1o. de junio de 2000) las instancias de grado hicieron lugar a la acción de amparo articulada por la Asociación Benghalensis y otras entidades no guEl fallo puede ser consultado en La ley, Buenos Aires, 1998, t. E, pp. 215 y ss. Véase, en cuanto a esta última información, Albanese, Susana, op. cit., p. 511. Este precedente se une a los expedidos en “ Campodónico de Beviacqua” (que infra será reseñado) y al contenido en fallos 321:1684, en el que se condenó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a brindar a un menor el servicio de internación en terapia intensiva (por un periodo superior al establecido en el contrato por adhesión firmado con el servicio de medicina prepaga), entendiendo de aplicación el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que garantiza el derecho a la salud integral y determina que el gasto público en salud constituye una inversión social prioritaria. 256 Cuya carátula responde a la siguiente individualización: “ A, 186, XXXIV. Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social-Estado nacional s/amparo Ley 16.986” . 253 254 255


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bernamentales257 que despliegan actividades contra la epidemia del SIDA, condenando al Estado nacional —Ministerio de Salud y Acción Social— a dar acabado cumplimiento a la obligación a su cargo de asistir, tratar y —en especial— suministrar medicamentos —de modo regular, oportuno y continuo— a las personas enfermas de ese mal, registradas en los hospitales públicos y efectores sanitarios del país. 2) Contra tal decisorio el demandado interpuso recurso extraordinario, que fuera concedido parcialmente (pues se lo acordó por encontrarse cuestionados el alcance y la interpretación de una norma federal, mas se lo denegó por la arbitrariedad alegada), el que fue admitido formalmente por la Corte aun cuando ésta se pronunció por la confirmatoria de la sentencia resistida. El detalle de la votación respectiva en el seno del máximo tribunal, fue el siguiente: Belluscio, López y Bossert —de quienes puede decirse constituyeron la mayoría— propiciaron la solución mencionada, limitándose a un reenvío al tratamiento que, acerca de las cuestiones debatidas, concretó el procurador general de la nación. Por su parte, Moliné O’Connor y Boggiano lo hicieron compartiendo un voto común (también por la confirmatoria triunfante). Vázquez emitió un voto individual (confluyendo a igual decisión que sus colegas mencionados anteriormente). Por último, Nazareno, Fayt y Petracchi votaron en disidencia, sosteniendo que el recurso extraordinario parcialmente concedido resulta inadmisible de acuerdo con lo establecido en el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la nación. 3) Interesa, entonces, referenciar brevemente los argumentos confirmatorios del fallo de los tribunales de mérito que esgrimió en su dictamen el procurador general de la nación, opinión que —como dijimos— constituyó el material jurídico al que el voto mayoritario remitió expresamente para nutrirse y conformar el componente cuantitativamente prevaleciente del decisorio. 257 Las restantes entidades actoras eran: Fundación Descida, Fundación para Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM), Asociación Civil Intilla, Fundación RED, Fundación CEDOSEX, Fundación Argentina pro Ayuda al Niño con SIDA, y Asociación Civil SIGLA.

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En primer lugar, el dictamen se expidió por la legitimación de las entidades actoras para articular la acción de amparo que motivara el proceso, entendiendo que existe un perjuicio concreto, actual e inminente por la falta de provisión de los reactivos o medicamentos y, en especial, en relación con las consecuencias por la no detección y asistencia a los portadores, infectados y enfermos o por la interrupción de su tratamiento. Luego de efectuar ciertas disquisiciones jurídicas respecto del derecho a la vida, puntualizó que desde el punto de vista normativo el derecho a la salud está consagrado en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75, inciso 22 de la CN), citando —de ellos— los siguientes preceptos: artículos 12, inciso c, del PIDESC; 4o., inciso 1o. y 5o., inciso 1o. de la CADH y 6o., inciso 1o. del PIDCP. A continuación, puso de relieve que el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que, además, tiene el deber de realizar prestaciones positivas, para que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio. En tal marco, entiende fue dictada la mencionada Ley nac. núm. 23.798 —de Lucha contra el SIDA—, de cuyos principios liminares extrae que pesa sobre el Estado nacional la obligación de proporcionar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, siendo aquél el responsable de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que ante él les quepa a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas (obras sociales o sistemas de medicina prepaga). En definitiva, y en cuanto a lo que aquí interesa, se confirmó la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (a su vez, ratificatoria de la de primera instancia) que declaró procedente la acción de amparo contra las omisiones del Estado por incumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley 23.798 y su decreto reglamentario 1.244/91; se efectuó una interpretación amplia de la legitimación activa; se evitó que fuesen preteridos los deberes estatales en tan importante materia (salud pública como inversión social prioritaria) y que ellos quedaran licuados en una discusión (por supuesto, secundaria) acerca de la distribución competencial entre nación y provincias en el cumplimiento de las imposiciones del citado plexo normativo.


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l. “ Campodónico de Beviacqua” 1) En “ Campodónico de Beviacqua” 258 las instancias de mérito hicieron lugar al amparo articulado por la madre del niño A. S. B. (quien nació con un grave padecimiento en su médula ósea que reduce sus defensas inmunológicas y cuyo tratamiento depende del suministro de un fármaco especial), condenando al Ministerio de Salud y Acción Social a entregar las dosis necesarias de la mencionada medicación, ya que el 2 de diciembre de 1998 el Banco de Drogas Antineoplásicas —dependiente de aquél— manifestó a los padres de la criatura que les entregaba la medicación “ por última vez” , circunstancia que movió a éstos a articular la aludida acción. 2) Contra la sentencia de la alzada (Sala B, Secretaría Civil núm. II, de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba), interpuso la vencida el recurso extraordinario, cuya denegatoria motivara su queja, sustentando su principal agravio en que el fallo resistido ha trasladado indebidamente a la nación la responsabilidad de la atención del niño, liberando a la obra social y a la autoridad provincial de las obligaciones a su cargo. Con ello, entiende que se pone en entredicho la actuación subsidiaria del Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio y las facultades reservadas de las provincias en materia de salud. 3) Prácticamente la Corte en pleno, y con argumentos compartidos, declaró formalmente procedente el recurso extraordinario y confirmó la sentencia apelada, emitiendo su fallo el 24 de octubre de 2000. En efecto, así votaron: Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, Boggiano, López y Vázquez. Por su parte, Bossert no integró el acuerdo y Belluscio votó en disidencia, mocionando la desestimación de la presentación directa por resultar inadmisible en los términos del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la nación. 4) A continuación, sólo reseñaremos brevemente algunas de las importantes consideraciones del tribunal. Veamos. 258 La carátula completa de la causa es: “ C, 823, XXXV. Recurso de hecho. Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” .

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En primer lugar, reitera la impostergable obligación de la autoridad pública de garantizar el derecho a la preservación de la salud —el que entiende comprendido dentro del derecho a la vida— con acciones positivas, sin perjuicio de los deberes que en tal sentido deban asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (reenvía a fallos 321:1684259 y a lo resuelto en la ya aludida causa “ Asociación Benghalensis” ) —considerando 16—. Pasa a reseñar los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la CN) que contienen normas específicas que protegen la vida y la salud de los niños, entre los que incluye los artículos VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25, inciso 2o., de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4o., inciso 1o. y 19, de la CADH; 24, inciso 1o., del PIDCP y 10, inciso 3o., del PIDESC —considerando 17—. Respecto de este último instrumento internacional, evoca la existencia del derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel de salud física y mental y el deber estatal de procurar su satisfacción, señalando entre las medidas a adoptar para garantizar aquel derecho, la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (artículo 12) —considerando 18—. Vincula tales afirmaciones con lo dispuesto en el artículo 2o., inciso 1o., idem., en el sentido de que los estados partes se han obligado “ hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos en él reconocidos —considerando 19—. Luego, y para justificar la responsabilidad del Estado nacional respecto de la cuestión que se ventila, en naciones de estructura federal como la nuestra, remite a algunas observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU —considerando 19— y también, a la “ cláusula federal” prevista por la CADH (artículos 28, incisos 1o. y 2o.), lo que conecta con la obligación estatal normatizada en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 23, 24 y 26) —considerando 20—. De tal cuadro normativo el tribunal desprende que el Estado nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos en orden a promover y facilitar las prestaciones de salud requeridas por la minoridad, debe259

Ya aludido en la nota 254.


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res de los que no puede desligarse válidamente so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas (énfasis propio), sobre todo cuanto ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se encuentra en juego es el interés superior del niño,260 pauta que debe ser protegida prioritariamente por todos los departamentos gubernamentales (artículo 3o. de la Convención sobre los Derechos del Niño) —considerando 21—. En un tramo sustancial de la sentencia, la Corte enfatizó que, sin perjuicio de la existencia de normativa de derecho interno por la que se creó un sistema de prestaciones básicas de atención integral en favor de las personas con discapacidad y se dejó a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley nac. núm. 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (véase Ley nac. núm. 24.091), el énfasis puesto por los tratados internacionales en preservar la vida de los niños hace que el Estado nacional261 no pueda desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realización del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en el sub examine a dar preferente atención a las necesidades derivadas de la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación262 —considerando 33—.

5) Creemos que la sentencia reviste gran trascendencia, pues el máximo tribunal argentino efectuó un impecable razonamiento vinculando sustanciales cuestiones como las obligaciones asumidas in260 Sobre el interés superior del menor como inevadible parámetro axiológico, véase Bazán, Víctor: “ El interés superior del niño como criterio de atribución de la tenencia de los hijos” , La ley (suplemento de derecho constitucional), Buenos Aires, 20 de junio de 1997, pp. 11-16; “ El interés superior del niño frente al contrapunto entre los derechos de los padres biológicos y los del matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva” , La ley (suplemento de derecho constitucional), del 5 de noviembre de 1998, Buenos Aires, pp. 13-22, en específico 19 y 20; “ La Corte de cara a la adopción, a los derechos minoriles y al conflicto de intereses entre los padres biológicos y el matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva” , Entre abogados, San Juan, Foro de Abogados, 1998, año VI, núm. 1,pp. 67-79. 261 Cabe recordar que la sentencia de la alzada asignó a la demandada responsabilidad subsidiaria, sin liberar de sus respectivas obligaciones legales al gobierno provincial (de Córdoba) ni a la obra social —véase, v. gr., considerando 34 del fallo de la Corte—. 262 Subyace en ello una clara aplicación de la pauta contenida en el citado artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

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ternacionalmente por nuestro país, que adquieren plusvalía a partir de la jerarquización constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos; las medidas de acción positiva que debe el Estado adoptar; un concepto funcional de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, y la inevadible obligación del Estado nacional de no desligarse de su deber de amparar la vida y la salud del menor, asegurando la continuidad del tratamiento contra la grave dolencia de éste (enfermedad de Kostman), en el marco de su responsabilidad subsidiaria y sin desembarazar al gobierno provincial de Córdoba ni a las obras sociales; todo lo que condujo a operativizar jurisdiccionalmente la relevante pauta que ordena priorizar el interés superior del niño frente al desamparo asistencial en que sumía a éste la decisión de interrumpir la provisión del fármaco, con lo que se salvó preventivamente en sede judicial una suerte de inminente omisión de la autoridad pública involucrada. Ligado con ello, y para finalizar, evocaremos las enseñanzas de Schlaich que, aun cuando ceñidas al entorno alemán, exhalan una importante dosis de utilidad que excede el marco geográfico germano: los derechos fundamentales no son únicamente límites al poder del Estado, sino también una parte de la base de legitimación de éste, determinan sus deberes y hacen posible un proceso democrático.263 m. “ Antonucci c/YPF y otro” 264 1) En primera instancia se rechazó la demanda articulada por el actor dirigida a que se reconociera su derecho respecto de las acciones clase “ C” de YPF, S. A. (Yacimientos Petrolíferos Fiscales, que en lo sucesivo se nombrará como YPF), que le corresponderían de acuerdo con el Programa de Propiedad Participada (PPP) creado y reglamentado por las Leyes nacs. núms. 23.696 (de reforma del Estado), 24.145 y concordantes. El magistrado se basó en que el

263 Schlaich, Klaus, “ El Tribunal Constitucional Federal alemán” , op. cit., nota 165, p. 136. 264 El texto del fallo y del interesante dictamen del procurador general de la nación pueden consultarse en La ley, Buenos Aires, diario del 10 de diciembre de 2001, pp. 1 y ss.


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accionante no se encontraba en relación de dependencia en el momento de la privatización de YPF. En segunda instancia se revocó la sentencia desestimatoria, haciendo lugar a la demanda; asimismo, y ya confirmando lo resuelto en la instancia anterior, liberó de responsabilidad en la causa a la codemandada YPF. Señaló la Cámara interviniente que la real privatización de la empresa se produjo con el decreto nac. núm. 2.778/90, por el cual se transformó la sociedad del Estado en una sociedad anónima; por tanto, y al haberse desvinculado el actor en el año 1992, resolvió que sí tenía derecho a participar del mencionado programa y luego a adquirir un porcentaje de las acciones de la empresa, condenando —en consecuencia— al Estado nacional a un resarcimiento que debía ser calculado conforme a las pautas que el propio decisorio determinaba. Contra tal pronunciamiento, el Estado nacional articuló recurso extraordinario federal en el que —entre otras cuestiones— puso énfasis en el carácter “ programático” de la Ley nac. núm. 23.696, aseverando que ella entraña un marco normativo del que se desprenden principios aplicables a la privatización, que no constituye materia justiciable, en tanto se trata de un estatuto que guía la actuación del Poder Ejecutivo, al que se encomienda la aplicación de aquél según su juicio de oportunidad y valor. Señala, asimismo, que la convalidación del pronunciamiento importaría vulnerar el principio de separación de poderes en materia de facultades propias y delegadas del Ejecutivo, lo que trasciende el interés de las partes, para proyectarse sobre el de la comunidad. 2) Luego de un meduloso dictamen del procurador general de la nación (cuya lectura recomendamos), la Corte —por mayoría— declaró admisible el recurso extraordinario, mas confirmó la sentencia apelada, expidiéndose el 20 de noviembre de 2001. 3) Sintéticamente, la cuestión a dilucidar —conectada con la naturaleza pretendidamente “programática” de la Ley nac. núm. 23.696— era a qué fecha debía existir el vínculo laboral para que los dependientes de YPF pudieran tener derecho a adquirir acciones del ente en función del PPP establecido en la ley precitada. El voto mayoritario (suscripto por Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López y Vázquez), concretando una suerte de interpretación amplia

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de la cuestión y trasuntando un criterio favorable a “ tornar efectivos los derechos consagrados a favor de los trabajadores en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional” 265 (véase el considerando 4o.), concluyó —no sin dejar sentado previamente que la Ley nac. núm. 23.696 “ no revestía carácter imperativo” (considerando 5o.)— que la literalidad de los textos reguladores del marco de propiedad participada hacen permanente referencia al empleado adquirente del ente a privatizar y no a quien reúne tal condición en un ente ya privatizado (considerando 9o.). En la banda contraria, el voto disidente de Belluscio, Petracchi y Bossert (expidiéndose por la revocación de la sentencia apelada), expresó —en lo que aquí interesa— que la índole “ programática” de la Ley nac. núm. 23.696 impide reconocer derecho de preferencia al PPP a quien cesó con anterioridad al momento de concretarse la privatización mediante el cambio en el capital de la empresa, de lo que deduce que ningún derecho consolidado pudo invocar válidamente el actor en tanto no investía, a ese momento, la calidad de empleado (considerando 11), dejando sentado que la privatización y el consecuente derecho de preferencia de los empleados a participar en dicho programa de las acciones clase “ C” tuvo origen el 7 de julio de 1993 con la sanción de la Ley nac. núm. 24.145, por medio de la cual YPF, S. A. ofertó sus acciones para ser adquiridas en los mercados abiertos de valores (considerando 10). 4) Para concluir este breve señalamiento, pareciera que el fallo (en la concepción argumental trasuntada en el voto mayoritario) se hizo eco —aunque sin decirlo expresamente— del criterio del procurador general de la nación que en su dictamen puso de resalto que “ las cláusulas programáticas poseen, al menos, una posibilidad de implementación en sus contenidos mínimos y una aptitud para servir de guía a la interpretación de la Constitución” (cfr. idem., XIV), pauta hermenéutica que, de generalizarse en la percepción del máximo Tribunal Federal argentino, entrañaría una evolución cualitativa en el modo de visualizar e interpretar la vocación de operatividad de los preceptos constitucionales no obstante la inercia de las autoridades públicas encargadas de brindarles desarrollo normativo infraconstitucional.

265

Sobre el particular, reenviaba a lo resuelto en fallos 321:3037.


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Más allá del criterio correcto trasuntado por la Corte (que denota una interesante actitud “ activista” ), algunas suspicaces miradas han creído percibir en el fallo una suerte de “ maniobra distractiva” del Tribunal para opacar las críticas que levantó la declaración de constitucionalidad de la cuestionada Ley de Riesgos del Trabajo, plasmada en un pronunciamiento prácticamente contemporáneo a “ Antonucci” . C. Reseña de casos interesantes o curiosos que alojan cuestiones vinculadas con actividades de suplencia de las omisiones de las autoridades públicas a. Omisiones, ¿también en el Poder Judicial? En nuestro país se configuró una curiosa situación de la que puede extraerse que la actividad del defensor del pueblo de la nación266 (en adelante: D del P o el defensor) constituyó un útil instrumento (bien que indirecto) para superar una suerte de omisión inconstitucional por parte de la propia Corte Suprema de Justicia (cabeza del Poder Judicial). Veamos. Frente a numerosas quejas recibidas en el ámbito de la D del P, dirigidas por personas jubiladas, y relativas a la demora (superior a tres años, según las propias palabras del entonces defensor) en la resolución de procesos por reajustes previsionales que se encontraban en trámite ante la Corte (afectando dicha situación a aproximadamente 65,000 causas), el ombudsman decidió formular una presentación ante el Máximo Tribunal (en una de las causas allí radicadas). Sustentó su reclamo en la convergencia de una virtual denegación de justicia y adjuntó copia de la denuncia que le fuera efectuada por la interesada. En síntesis, peticionó al órgano jurisdiccional que arbitrara los medios conducentes para el dictado de sentencia en el proceso en el cual la recurrente era parte. Paralelamente, la exhortó a que instrumentara los mecanismos idóneos que permitieran eliminar o disminuir los retrasos en el dictado de los pronunciamientos en los casos en los que se tramitaban reclamos previsionales. 266 Sobre el tema, véase para ampliar, Bazán, Víctor, “ El defensor del pueblo de la nación argentina: Descripción de la figura. Actualidad. Prospectiva” , Ius et praxis, Chile, Universidad de Talca, año VII, núm. 1, 2001, pp. 123-182, y en la obra del mismo autor: “ Diseño constitucional y legal de la figura del defensor del pueblo en el orden federal argentino” , Breviarios de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan, año 8, núm. 31, 2001.

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Dicha presentación fue desestimada por el Tribunal el 21 de marzo de 1995, quien en un solo considerando (tan desatinado como exiguo) sostuvo que en función de lo dispuesto por los artículos 86 de la CN y 14, 16 y 21, inciso b, de la Ley nac. núm. 24.284, modificado por la Ley nac. núm. 24.379, el D del P carece de competencia para formular exhortaciones a la Corte sobre las causas en trámite. La resolución fue emitida en autos: “ Frías Molina, Nélida N. c/Instituto Nacional de Previsión Social-Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles s/reajustes por movilidad”,267 y lleva la rúbrica de los jueces Nazareno, Fayt, Belluscio, Levene (h), Petracchi, López, Bossert y Boggiano. Como resultas de la “ respuesta” de la Corte, el defensor insistió, presentándose nuevamente ante ella (el 28 de diciembre de 1995) y solicitando ser tenido como parte en todos los procesos vinculados con actualización de haberes previsionales de jubilados y pensionados radicados ante el Tribunal. Requirió, asimismo, pronto despacho en tales actuaciones y formuló reserva para acudir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en caso de solución desfavorable. El ombudsman obtuvo un nuevo revés ante la Corte, ya que ésta concluyó (en resolutorio del 12 de setiembre de 1996, in re: “ Frías Molina, Nélida N. c/Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos” )268 que aquél no está: legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad concreta del Poder Judicial, con lo que menos aún estaría legalmente autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto a actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el ámbito de dicho poder (considerando 4o.).

Sustentó su posición en la vinculación de los artículos 16 y 20 de la ley reglamentaria del D del P, de la que extrajo que el Poder Judicial queda exceptuado del ámbito competencial del defensor y que éste sí está facultado para derivar la queja a la autoridad competente (considerando 3o.). Por último, juzgó inadecuado el fundamento esgrimido por el presentante (quien se basó en el artículo 43 de la CN), dado que no es procedente la asimilación pretendida respecto de derechos de incidencia colectiva en general, “ habida cuenta de las particularidades de cada una de 267 268

El fallo puede consultarse en La ley, Buenos Aires, 1995, t. C, p. 357. Véase La ley, Buenos Aires, 1997, t. A, pp. 67 y 68.


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las pretensiones formuladas por los beneficiarios y de que éstos se encuentran facultados para efectuar las peticiones que estimaran procedentes ante esta Corte” (considerando 5o.). El decisorio fue firmado por los magistrados Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, López, Boggiano, Bossert y Vázquez. De cara a tal situación, en octubre de 1996,269 el D del P planteó una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en representación de alrededor de 65,000 jubilados y pensionados beneficiarios del Sistema Previsional Argentino, cuyos derechos —sostuvo— se veían frustrados con motivo de los recursos extraordinarios articulados por un ente descentralizado del Poder Ejecutivo nacional (se refiere a la ANSeS: Administración Nacional de Seguridad Social) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,270 la que —al no resolver las causas— incurría en una flagrante y ostensible denegación de justicia. La formal denuncia fue articulada contra el Estado argentino por violación a los artículos 1o., 8o. y 25 de la CADH. Apoyó su presentación en los artículos 44, idem. y 26.1 del Reglamento de la Comisión y solicitó se le imprimiera el trámite previsto en los artículos 48 de la aludida Convención y 30, 34 y ccds. de dicho Reglamento. Sustentó su legitimación para actuar en nombre de los jubilados y pensionados perjudicados, en el artículo 86 de la CN (que recepta la figura, caracterizándola como “ un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad... El D del P. tiene legitimación procesal...” ); además, indicó que actuaba en tutela del derecho que aquellos tienen “ a un recurso sencillo y rápido” (artículo 25.1 de la CADH), mencionando que en el texto constitucional argentino se encuentra institucionalizada la representación colectiva, por parte del D del P, de todos aquellos sectores sociales que se encontraren vulnerados en sus derechos en forma colectiva como consecuencia de omisiones de cualquier 269 Hemos tenido a la vista una copia del escrito del defensor del pueblo, constando en el mismo que la presentación —dirigida a la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos— está fechada el 4 de octubre de 1996. 270 Los mencionados recursos extraordinarios fueron interpuestos contra las sentencias de la Cámara Nacional de la Seguridad Social que había acogido estimatoriamente las peticiones de reajuste en sus haberes articuladas por numerosos integrantes del sector pasivo.

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autoridad pública (cfr. artículo 43 de la CN, cuyo párrafo segundo —que prevé el amparo colectivo— acuerda legitimación al afectado, al D del P y a las asociaciones registradas conforme a la ley). Expuso que se trataba de una “ colmena de perjudicados” , o sea, de una dimensión social que solidariamente abraza intereses ajenos pero similares vinculados a una categoría o grupo sociales, encontrándose afectado el derecho a la dignidad de la vida. Citó jurisprudencia de la Corte argentina contraria al acaecimiento de la denegación de justicia; relató las presentaciones formuladas por el defensor ante al Máximo Tribunal nacional y las “ respuestas” obtenidas; secuenció diversos casos de órganos jurisdiccionales argentinos en los que se admitió la legitimación procesal del D del P; reiteró que el objeto de la presentación radicaba en “ impedir una efectiva denegación de justicia” ; advirtió que, si bien la Corte Suprema no se encuentra sometida a los plazos procesales ordinarios (según ella misma ha interpretado reiteradamente), los artículos 8 y 25 de la CADH (que recepta jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, de la CN) reconocen el derecho de las personas a ser oídas en un plazo razonable y que sus recursos sean resueltos de forma sencilla y rápida; y reseñó precedentes jurisprudenciales del Supremo Tribunal nacional que, aludiendo a órganos jurisdiccionales inferiores, hizo lugar al retardo de justicia que se denunciaba, con lo que el defensor concluyó que si tal es el entendimiento de la Corte en relación con dicho retraso de otros tribunales, “ cuánto más deberá aplicar esa doctrina a su propio desenvolvimiento, pues mayor es su obligación institucional en tal sentido” . Por lo demás, acreditó el cumplimiento de los requisitos formales anejos a toda presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; ofreció prueba documental; concretó las autorizaciones en favor de quienes lo estaban para representarlo ante la Comisión; peticionó que se realizaran las gestiones y se tomaran las resoluciones convenientes para obtener de parte del gobierno argentino y, subsecuentemente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “ una inmediata resolución en los recursos extraordinarios cuya situación de irresolución” denunciaba; por último, y para el caso de que no se obtuviera respuesta efectiva como consecuencia de lo expresado en forma inmediatamente precedente, requirió de la Comisión que otorgara intervención a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cfr. artículos 61, 48 y 50 de la CADH y 47 del Reglamento de la Comisión).


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Como resultas de su actuación, y aun cuando la Comisión no se expidiera, el propio Maiorano271 (entonces D del P de la nación) manifestó que: dos meses y dieciocho días después de aquella presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de mi país resolvió una actuación de aquellas que se encontraban pendientes, sentando un criterio válido para las 65,000 restantes. Acogió las pretensiones de los actores e hizo lugar a los reajustes pretendidos.272 Como lo sostengo en el Informe Anual de la Institución correspondiente al año 1996, hoy podemos exhibir, con legítimo orgullo, nuestra contribución a la solución del problema planteado desde hacía cuatro años.

El caso relatado bien puede ser recordado como un modo indirecto de urgir un pronunciamiento jurisdiccional, para salvar una omisión anticonstitucional, a través de la excitación por parte del ombudsman de un resorte transnacional de protección de los derechos humanos.273 b. La cuestión de la “ autonomía universitaria” o de cuando la detección de una presunta omisión “ inconstitucional” no fue, precisamente, bienvenida 1) Tomaremos la causa “ Ministerio de Cultura y Educación de la Nación” 274 (que involucraba a la Universidad Nacional de Córdoba) a modo de caso testigo, sin perjuicio de mencionar que en la misma fecha en que aquélla fue resuelta (27 de mayo de 1999), la 271 Véase Maiorano, Jorge L., por ejemplo en: “ Administración de justicia y defensor del Pueblo”, Memoria del II Congreso Anual de la Federación Iberoamericana de Defensores del Pueblo, Toledo, 14-16 de abril de 1997, p. 301; “ Defensoría del Pueblo de la Nación (camino se hace al andar...)” , La ley, Buenos Aires, 1997, t. E, p. 1593. 272 Suponemos que alude al caso “ Chocobar, Sixto Celestino c/Caja nacional de previsión para el personal del Estado y servicios públicos” . La sentencia fue emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 27 de diciembre de 1996 (véanse fallos 319:3241). 273 Para compulsar las dispares interpretaciones doctrinarias que generara la actitud del D. del P. a partir de su decisión de acudir a una instancia internacional denunciando al Estado argentino, véase Bazán, Víctor, “ El defensor del pueblo de la nación argentina...” , op. cit., en especial, pp. 152-155. 274 Véase el texto completo del fallo en La ley, Buenos Aires, 1999, t. E, pp. 254 y ss. Ante la Corte, la carátula de la causa era: “ E, 65, XXXII. Estado nacional (Ministerio de Cultura y Educación de la Nación) formula observación Estatuto UNC —artículo 34, ley 24.521—” .

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Corte decidió también otras vinculadas con la problemática central de la autonomía universitaria.275 Nos referimos a: “ Ministerio de Cultura y Educación de la Nación c/Universidad Nacional de Luján” 276 y a la núm. “M, 2033, XXXII: Ministerio de Cultura y Educación s/observa estatuto de la UNS (artículo 34, Ley 24.521)”. 2) Ingresando en el caso que nos convoca, cabe señalar que la sentencia de la Sala “ B” de la Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Córdoba hizo lugar a las observaciones formuladas en los términos del artículo 34 de la Ley nac. núm. 24.521 (de educación superior) por el Ministerio de Cultura y Educación de la Nación, por considerar que el artículo 82 del estatuto universitario resultaba violatorio del artículo 75, inciso 19,277 de la CN y, en consecuencia, también lo era del artículo 59, inciso c, de la precitada ley que lo reglamenta, ya que al imponer la gratuidad absoluta de la enseñanza omite considerar el principio de equidad establecido expresamente en la norma constitucional. 3) Contra dicha sentencia, la Universidad Nacional de Córdoba (en adelante: UNC) interpuso recurso extraordinario. El Tribunal, por mayoría, hizo lugar al mencionado recurso, entendió admisible la observación formulada por el Ministerio prealudido —en los términos del artículo 34 de la Ley nac. núm. 24.521— al estatuto expedido por la UNC, y confirmó la sentencia apelada. A) El detalle de los votos fue el siguiente: la mayoría quedó integrada con Nazareno, Moliné O’Connor, López y Boggiano; 275 La problemática de la autonomía universitaria quedó literalizada en la ley fundamental, al influjo de la reforma de 1994, en el artículo 75, inciso 19. 276 Puede consultarse dicho pronunciamiento en La ley, op. cit., nota 273, pp. 384 y ss. 277 Para un mejor entendimiento de la cuestión, valga recordar que el artículo 75 (que establece las atribuciones del Congreso de la nación), en su inciso 19, párrafo 3o. —tramo que aloja la cuestión que aquí interesa— determina que corresponde a tal órgano “ sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales” (el énfasis, que debe atribuírsenos, ha sido colocado ex professo para llamar la atención acerca del directo punto en discusión en el fallo de la Corte).


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por su voto, lo hizo Vázquez (concurriendo, por sus fundamentos, a la decisión mayoritaria); ya en disidencia, conjunta, lo hicieron Belluscio, Petracchi y Bossert, y en voto disidente individual se expidió Fayt. B) Sintéticamente presentado, el voto mayoritario, consideró que correspondía esclarecer si la no inclusión del término “ equidad” en los estatutos universitarios vulneraba el artículo 75, inciso 19 (considerando 6o.), concluyendo que tanto del texto constitucional cuanto de la intención del constituyente de 1994 surge que la reforma ha introducido nuevos conceptos en materia de educación que se incorporan como principios rectores: gratuidad y equidad, solidaridad, igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna y educación de alta calidad (considerando 9o.). Entendió, además, que por mandato constitucional la gratuidad de la enseñanza universitaria conlleva el principio de equidad, principios —ambos— que juegan en absoluta armonía, no actúan en compartimentos estancos ni deben entenderse excluyentes sino recíprocamente complementarios (considerando 10). Asimismo, y entre otras consideraciones, juzgó que en el financiamiento de la educación universitaria deben contemplarse ambos principios (considerando 19), porque la obligación de asegurar la tendencia progresiva hacia la gratuidad no implica la obligación estatal de financiar íntegramente el funcionamiento y las necesidades de las universidades nacionales, razón por la cual, nada empece a que se sufrague parte de aquellos gastos con la contribución de estudiantes que se hallen en condiciones de hacerlo (considerando 20). En resumen, entendió admisible la observación formulada por el organismo ministerial ya que estimó que era obligatorio incluir los principios de gratuidad y equidad en los estatutos universitarios. C) Por su parte, el voto disidente de Belluscio, Petracchi y Bossert, enfatizó —entre otras consideraciones— que “ no puede presumirse que cláusula alguna de la Constitución esté pensada para no tener efecto y, por tanto, debe descartarse por inadmisible la interpretación que anule una de ellas o ponga en pugna unas con otras (doctrina de fallos 311:460, y otros)” —conside-

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rando 8o.—, añadiendo que el pronunciamiento judicial que ordena la reforma del artículo 82 de los estatutos de la UNC: incurre en una inadmisible intromisión en el ámbito de las facultades de esa casa de altos estudios puesto que no se advierte que ese cuerpo normativo, aprobado con posterioridad a la vigencia de la ley de educación superior, se aparte de las directivas de la ley de base ni, menos aún, del espíritu o de la letra de la reforma constitucional.

Es decir, en otras palabras aquellos estatutos son perfectamente compatibles con los principios de gratuidad y equidad tutelados por la CN (considerando 12). D) En consecuencia, Belluscio, Petracchi y Bossert propugnaban declarar procedente el recurso extraordinario y revocar parcialmente la sentencia apelada en cuando había ordenado la adecuación del artículo estatutario 82 de la UNC al artículo 75, inciso 19, párrafo 3o., de la CN; solución que resultaba coincidente con la posición asumida por el restante ministro disidente, nos referimos a Fayt, aunque los fundamentos de éste fueron más breves que los expuestos por aquellos magistrados. 4) El fallo, por cierto en su composición mayoritaria, recibió duras críticas de la doctrina especializada. Así, Bidart Campos entendió que el razonamiento argumental le parecía “ engorroso, ambiguo (y) falto de claridad” ; además de juzgar “ inverosímil” que el planteo haya tenido causa en la tan “ estéril” imputación efectuada al estatuto en el sentido de omitir la alusión a la equidad, bajo el pretexto de que “ no puede dejarse en manos de directivos venideros la interpretación de la CN y menos aún las disposiciones que la violen” (considerando 2o., parte in fine, del voto mayoritario).278 El autor citado centra su crítica en dos razones que considera elementales: por un lado, que la supuesta omisión carece de trascendencia porque lo que está dicho en la Constitución no requiere, ni menos exige, ser repetido en normas 278 Bidart Campos, Germán J., “ El fallo de la Corte Suprema sobre el Estatuto de la Universidad Nacional de Córdoba” , La ley, op. cit., nota 273, p. 254.


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infraconstitucionales; por otro, que si el propio fallo —en su considerando 7o. de la mayoría— recuerda que la función judicial no se agota con el examen de la letra de los preceptos, cualquier interpretación “ medianamente lúcida” del estatuto podía conducir a comprender que la inserción o la ausencia de una palabra (equidad) nada añade ni quita toda vez que ese mismo vocablo figura en el artículo 75, inciso 19 de la CN.279 A su tiempo, Quiroga Lavié señaló que en el fallo bajo comentario (y en el proferido en “ Ministerio de Cultura y Educación de la Nación c/Universidad Nacional de Luján” ) la Corte ha sentado un muy negativo precedente de activismo judicial en materia legislativa impropio de nuestro sistema republicano de gobierno; el tratadista citado inquiere: ¿Qué le pidió el Poder Ejecutivo a los jueces de la nación? Pues no otra cosa que legislaran frente a la omisión de la Asamblea Universitaria cordobesa de no haber incluido en los estatutos universitarios, a la par de la gratuidad, el postulado constitucional de equidad, como si ello estuviera ordenado, en forma imperativa, por la Constitución y por la Ley de Educación Superior 24.521. Lo sorprendente es que, superando todo pronóstico, la Corte hizo lugar a la pretensión del Ejecutivo, convirtiéndose en un poder legislativo por omisión, y no vaya a pensarse que solamente en relación con la Universidad de Córdoba, sino en relación con todas las universidades nacionales del país.280

A modo de aclaración, debemos advertir que no es justo ver en Quiroga Lavié a un detractor del control de constitucionalidad de las omisiones inconstitucionales, posibilidad por la que se ha expedido favorablemente281 (incluso dando a entender que la misma se habría institucionalizado con la reforma constitucional de 1994),282 sino más bien se intuye en sus palabras

Idem. Quiroga Lavié, Humberto, “ La autonomía universitaria desde la mira de la Corte Suprema” , La Ley, op. cit., nota 273, p. 385. 281 Véase, por caso, Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel A. y Cenicacelaya, María de las N., Derecho constitucional argentino, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, t. I, pp. 563-565. 282 Por ejemplo, el mencionado autor ha dicho que “ el nuevo texto constitucional viene a dar satisfacción en el derecho positivo argentino a una añeja reclamación de la doctrina nacional..., cual es la de la viabilidad de la declaración de inconstitucionalidad por omisión” , véase: “ El amparo, el habeas data y el habeas corpus en la Constitución nacional” , La reforma de la Constitución, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 118. 279 280

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una fuerte indignación por lo que considera como la supresión de la autonomía universitaria.283 Sea como fuere, y más allá del caso puntual, sería muy útil y valioso que la Corte inoculara en todos sus pronunciamientos el activismo judicial trasuntado en la causa sub examine y se dispusiera a controlar con igual énfasis las reiteradas omisiones inconstitucionales que se verifican en los respectivos ámbitos de los poderes Legislativo y Ejecutivo. c. Una hipótesis de inconstitucionalidad sobreviniente sin corrección, hasta el momento, por la Corte Suprema 1) Planteo de la cuestión. Hemos considerado conveniente incluir en el presente muestreo a un caso resuelto por la Corte, en el que se deja al desnudo lo que —consideramos— constituye una visión anacrónica en tanto se abstuvo, a pesar de algunas notables disidencias, de adentrarse en la cuestión del desfase del artículo 259 del Código Civil284 (texto según la Ley nac. núm. 23.264 de 1985) vis à vis la reforma constitucional de 1994, que —como mencionamos reiteradamente— adjudicó jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos que, en consecuencia, valen tanto como la propia carta fundamental. La cuestión en análisis involucra interesantes aspectos relacionados con la inconstitucionalidad sobreviniente o sobrevenida de una norma pre reforma constitucional de cara al nuevo texto ya enmendado; la temática de las normas de prognosis, y entre otras múltiples cuestiones, la de la 283 Al respecto, expresa textualmente: “ El fallo de la Corte..., al tratar en forma indistinta el ejercicio de una potestad discrecional, como si fuera equivalente a una imperativa, produce el inequívoco efecto de suprimir la autonomía universitaria...” —énfasis añadido—, op. cit., nota 273, p. 386. 284 Tal norma dispone: “ La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. “ En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido” .


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posible corrección que —en uso de un saludable activismo judicial— podría implementarse para salvar ciertas omisiones inconstitucionales. Por cierto, la problemática en examen nos vinculará con la legitimación activa para articular la acción de impugnación de la paternidad matrimonial y la exclusión normativa que padece la madre del menor para incoarla, en el marco del criterio actualmente defendido —mayoritariamente— por el Máximo Tribunal argentino y plasmado en el caso “ D de P V, A v O, C H” , que pasamos a reseñar.285 2) El caso A) El recurso extraordinario articulado En la mencionada causa,286 las instancias de mérito, fundándose en el artículo 259 del Código Civil (en adelante CC), resolvieron hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre para articular, por derecho propio, la acción de impugnación de paternidad matrimonial. Contra tal decisorio, la progenitora interpuso el recurso extraordinario federal, fundándose en que la limitación contenida en la precitada norma del CC —que no incluye a la madre del niño entre los legitimados activos para articular la acción de impugnación de paternidad matrimonial— violenta los artículos 1o.; 17, inciso 4o.; 19 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CETFDCM) y 2o.; 7o.; 8o., inciso 1o.; 12, inciso 1o. y 18, inciso 1o. de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Alega, además, que el fundamento que se atribuye a la prohibición de legitimación activa de la madre (y que radica en que lo contrario importaría reconocer su propio adulterio) no es invocable frente a la clara obligación de las autoridades de atender al interés superior del niño. El procurador general de la Corte, con sólidos fundamentos, dictaminó que correspondía hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del artículo 259 del CC en tanto veda el 285 Para ampliar puede consultarse el trabajo de Bazán, Víctor: “ ¿Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legitimación activa para plantear la acción de impugnación de la paternidad del marido?” , Revista de Derecho Procesal (procesos de Familia), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, en prensa. 286 Fallos 322:2701.

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ejercicio a la esposa de la acción de impugnación de la paternidad. En consecuencia, propiciaba la revocación de la sentencia de la anterior instancia que desconocía a la actora la legitimación para promover este tipo de procesos. La Corte se expidió el 1o. de noviembre de 1999.287 La composición de los votos para dirimir el recurso intentado, en el seno del Alto Tribunal, fue la siguiente: la mayoría estuvo integrada por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio y Boggiano. Existió una disidencia conjunta de Petracchi y Bossert y un voto disidente individual de Vázquez. B) La percepción de la mayoría del Tribunal La mayoría triunfante, separándose del dictamen del Procurador General de la Corte, optó por confirmar la sentencia resistida. La trama argumental que la condujo a tal conclusión, puede ser sintetizada del siguiente modo. Que: la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño —artículo 3.1— impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los niños, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte..., a la cual corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, aplicar —en la medida de su jurisdicción— los tratados internacionales a los que el país 287 Cabe destacar que en idéntica fecha, la Corte resolvió la causa “ O. 28. XXXII, Recurso de hecho, ‘O., S. A. c/O., C. H.’” (vinculada con la sentencia que motiva la referencia y el comentario del texto: “D. de P. V., A. v. O., C.H.”), en la que mayoritariamente (Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Boggiano) decidió hacer lugar a la queja del asesor de menores, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia impugnada (que había dejado sin efecto la designación de tutor especial efectuada por el magistrado de primera instancia y negado legitimación activa al Ministerio Pupilar para deducir la acción de impugnación de la paternidad sobre la base de la representación promiscua que le atribuía la ley) y disponer que el juez de primera instancia “ deberá dar intervención al menor a fin de que ratifique la demanda establecida por el Ministerio Pupilar o la desista, sin perjuicio de la representación promiscua que deberá continuar ejerciendo dicho Ministerio” . En voto conjunto, Bossert y Vázquez, se separaron de la solución mayoritaria, al propiciar (a diferencia de ésta) que la acción “ deberá ser continuada por el menor S. con la asistencia del tutor designado y del Ministerio Pupilar conforme a la ley” .


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está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (considerando 5o.).

Que si bien los tratados internacionales sobre derechos humanos invocados por la recurrente no gozaban de jerarquía constitucional en octubre de 1985 (fecha de promulgación de la Ley 23.264,288 que introdujo notables reformas en materia de filiación y dio la redacción actual al artículo 259 del CC), obligaban internacionalmente al Estado nacional y prevalecían sobre el derecho interno (considerando 6o.); por tanto —razonan— a dicha fecha los legisladores conocían los límites impuestos por los tratados internacionales vigentes, empero de la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la aludida normativa no surge preocupación alguna sobre el ejercicio de algún derecho propio de la mujer, sino sólo la conveniencia o inconveniencia de su eventual actuación en representación del hijo durante su minoridad, con lo que —colige el voto mayoritario— “ la reforma legislativa tuvo como consideración primordial el valor que apreció como el más beneficioso para el hijo, esto es, el conocimiento de su identidad biológica permitiéndole el desplazamiento en todo tiempo de una filiación no acorde con el lazo biológico, superando incluso los límites éticos (cfr. antecedentes parlamentarios de la ley 23.264, Cámara Diputados Nacional, 1985, reunión 46, p. 7578)” (considerando 7o.). En cuanto al inciso d, párrafo 1o., del artículo 16 de la CETFDCM (invocado por la actora), la acción que la ley argentina atribuye al marido y no a la esposa y madre del niño, está evidentemente relacionada con el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad, derecho este último que —aun cuando no absoluto— goza de jerarquía constitucional (considerando 12); además, puso énfasis (con cita doctrinaria y de la OC-4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) en afirmar que el principio de igualdad de todas las personas ante la ley es “ el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” y que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio ya que no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana (considerando 13). A las precedentes consideraciones anuda que el Estado goza de un razonable margen de apreciación de las distinciones que, dentro de los 288

BO del 23 de octubre de 1985.

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parámetros señalados, puede legítimamente formular por imperativos de bien común, lo que conduce a la mayoría a aseverar que “ la paternidad y la maternidad no son absolutamente iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias” (considerando 14), extrayendo que el artículo 259 del CC no se funda en un “ privilegio masculino” sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal —que, obviamente, no pesa sobre la mujer ya que su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (artículo 242, idem.)— para que pueda desligarse de las obligaciones de una paternidad que le es ajena (idem., considerando). Entiende que la presunción de paternidad legítima no tiene su fundamento en la presunción de inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio, “ sino en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio” (considerando 15). Afirma, además, que de la tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares (de acuerdo con la ponderación realizada por el Poder Legislativo de la nación) surge la ampliación al hijo de la legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad, que quedara consagrada por la reforma de la Ley nac. núm. 23.264 (idem., considerando). Añade que una distinta composición de los valores en tensión podrá ser eventualmente consagrada por el Poder Legislativo de la nación, pero —de lege lata— cabe concluir que el artículo 259 del CC: “satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional” (considerando 17). Finaliza afirmando que: en el derecho vigente actualmente en la República, la negación de legitimación activa de la madre en la acción de desconocimiento de la paternidad no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente el hijo (considerando 18).


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C) La disidencia de Petracchi y Bossert Distanciándose del criterio mayoritario, Petracchi y Bossert propiciaban, de conformidad con lo dictaminado por el defensor oficial y el Procurador General,289 declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada y rechazar la excepción de falta de legitimación interpuesta por el demandado. En sustento de su voto sostuvieron: Que la consideración primordial del interés del niño (artículo 3.1 de la CDN) impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a la Corte (fallos 318:1269, especialmente considerando 10) (considerando 5o.). En el considerando 7o. expresan que el artículo 16, inciso d, de la CETFDCM establece específicamente que los estados partes asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos, norma que es inmediatamente operativa ante una situación de la realidad como la planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (fallos 315:1492, considerando 20). Adunan que al encontrarse aquella Convención entre los tratados humanitarios modernos, sus cláusulas gozan de la presunción de operatividad y los derechos que establecen pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna, lo que se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos humanos (fallos 315:1492, disidencia de los jueces Petracchi y Moliné O’Connor, considerando 15). Indican que, aun cuando el artículo 259 del CC no niega expresamente la legitimación de la mujer, la Corte ha señalado que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, 289 Si bien Petracchi y Bossert (y, a su tiempo, también Vázquez) dijeron que la solución que propiciaban coincidía con lo dictaminado por el procurador general, cabe apreciar que —a diferencia del dictamen de éste— el voto de aquellos magistrados no incluía —al menos expresamente— la declaración de inconstitucionalidad del artículo 259 del CC por vedar el ejercicio a la esposa de la acción de impugnación de la paternidad (véase en fallos 322:2719, la parte in fine del dictamen del procurador general de la Corte).

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cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; situaciones, ambas, que resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado, por lo que significarían el incumplimiento o la repulsa de éste, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse (fallos 315:1492, considerando 16). Puntualizan que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la Convención deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, por lo que puede el Tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por aquélla, se ejercitará en el caso concreto (fallos 315:1492, considerando 22). Por otra parte, ponen de manifiesto que la determinación de la filiación constituye para la madre una de las “ materias relacionadas con sus hijos” a las que alude la Convención, siendo evidente que ella y su marido —de acuerdo con la limitada legitimación acordada por el artículo 259 del CC— no encuentran asegurados sus derechos en condiciones de igualdad, dado que la madre no puede impugnar la presunción de paternidad que la ley asigna a su marido, mientras que éste puede hacerlo tanto respecto de su paternidad como de la maternidad de su mujer (considerando 8o.). En el considerando 9o. acotan que constituye doctrina de la Corte considerar que son válidas las distinciones normativas para supuestos que se estimen diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni importe una ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, con la consecuencia de que se excluya a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; doctrina a la luz de la cual —siempre según el voto de Petracchi y Bossert— el no reconocimiento de la acción de impugnación a la madre —en las condiciones de autos— resulta arbitraria por carencia de fundamento válido y, por tanto, discriminatoria. Señalan que el interés que justifica la acción de la madre para destruir el vínculo con quien —considera— no es el verdadero padre y poder así establecer el vínculo con el padre biológico, se funda en la trascendental incidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con su hijo y en los múltiples y variados aspectos de la vida de éste en los que se interrelacionan la voluntad y los actos de ambos progenitores, además de que pretender escindir los dos vínculos de filiación (el de cada progenitor y el hijo), como si se tratara de entidades ajenas y desprovistas de interdependencia, para así negar interés legitimante a la madre actora,


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significa desconocer el aspecto básico, el más elemental, de la vida de familia. Concluyen afirmando que la ponderación realizada por el legislador en el artículo 259 del CC sobre lo que resulta conveniente para mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, negando acción a la madre, representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar, en el sentido de acomodamiento a las normas constitucionales de jerarquía superior. Acotan que la identidad y la conveniencia del menor, protegidas por normas de las convenciones con jerarquía constitucional, sólo hallan plena tutela a través del reconocimiento de la acción a la madre, ya que puede ser ejercida aun antes de que el niño cuente con discernimiento para actos lícitos (artículo 921 del CC) y el desarrollo de su personalidad, el uso del nombre que realmente le corresponde, su vida familiar, afectiva y social, obtienen incuestionable beneficio si la desvinculación con quien no es su padre biológico sucede en la infancia, posibilitándose —como pretende la actora en autos— el establecimiento del vínculo con el verdadero padre (considerando 10). Exponen, además, que negar acción a la madre implica sostener una ficción, desde que la acción del hijo normalmente sólo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee, dependiendo —entonces— la acción de la decisión de la madre que proporciona los elementos para actuar (considerando 11). Previo a citar algunos casos en el derecho comparado de países de cultura jurídica afín que reconocen a la madre la acción de impugnación discutida en la causa (considerando 13),290 destacan que no es argumento válido para justificar la discriminación en que incurre el artículo 259 del CC, sostener que resulta inadmisible la invocación por la mujer de su propia torpeza, quien al impugnar la paternidad del marido reconoce haber cometido adulterio, ya que —más allá de que el hijo pudo haber sido concebido antes del matrimonio— debe tenerse presente que el adulterio —como cualquier otra injuria— puede tener consecuencias en las relaciones per290 Concretamente, la referencia apunta al artículo 235 del CC italiano; al artículo 136 del CC español; y al artículo 318 del CC francés, aunque con la salvedad de que éste sólo admite que la acción se promueva tras la muerte del marido o el divorcio y exige que se acumule la acción de legitimación de la madre y su nuevo marido, evitando así el disfavor en que se encuentra, en el derecho francés, el hijo adulterino en materia sucesoria.

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sonales de los cónyuges mas no enervar el derecho de la mujer a la no discriminación y el derecho a la protección de la identidad del menor contemplado en el artículo 8o. de la CDN (considerando 12). D)

El voto disidente de Vázquez

Por último, Vázquez coincidió con la decisión final que postulaban Petracchi y Bossert, mas recorrió una línea argumental un tanto diversa de la discurrida por éstos. Veamos: En efecto, comenzó afirmando que el principio sentado en el artículo 3o. de la CDN (consideración primordial al interés superior del niño) condiciona las decisiones de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a la Corte (Fallos 318:1269) —considerando 5o.—, por lo que —a su criterio— correspondía analizar si la omisión del artículo 259 del CC acerca de la posibilidad de la madre de impugnar la paternidad de su marido, va en desmedro del interés superior del hijo, examen para el que debe recurrirse al marco ético y de valores de la CDN (fallos 322:1349, voto de Vázquez) —considerando 6o.— De tal compulsa, Vázquez concluye que el artículo 259 del CC contradice los artículos 8o., parágrafo 1o. y 7o., parágrafo único, de la CDN; además, descarta el argumento doctrinario que sostiene que la omisión normativa se justifica porque se trata de uno de esos casos en que el derecho a la identidad reconoce sus límites en pos de que no se lesione la unidad familiar, al afirmar que el sentido común indica que si la madre decide actuar es porque existe una ruptura en la comunidad de vida y un interés aun mayor que la impulsa a echar por tierra una ficción al intentar dar a su hijo su verdadero emplazamiento filial. También rechaza la explicación según la cual no se le acuerda legitimación activa a la mujer porque ello traería aparejado el reconocimiento de su infidelidad y nadie puede beneficiarse de una acción alegando su propia torpeza, ya que —en la visión del juez disidente— el actuar de la madre apunta al hijo, no a la obtención de un rédito personal (considerando 7o.). Ya desde otro perfil, señala que el artículo 16, inciso d, de la CETFDCM es operativo cuando puede actuar inmediatamente ante situaciones de la realidad —como la planteada en autos—, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (fallos 320:2948; 321:885, voto de Vázquez; 321:2314, disidencia de Vázquez, y sus citas con remisión a


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315:1492, entre otros). Añade que si bien el artículo 259 del CC no niega expresamente la legitimación de la mujer, la Corte ha dicho que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento (fallos 315:1492) —considerando 8o.—. Pone énfasis en aseverar que el artículo 259 del CC que sólo da al marido la posibilidad de buscar la verdad y la obstaculiza a la madre, afecta la garantía de igualdad dado que la filiación es una materia que obviamente atañe a los hijos, por lo que —de acuerdo con la CETFDCM— ambos progenitores deben tener y tienen iguales responsabilidades respecto de ellos y un trato diferenciado deparado a los padres pone de resalto la falta de reconocimiento de la norma acerca de que ellos ocupan el mismo lugar e idéntica posición en el ámbito familiar (considerando 9o.). Por último, sostiene que en el sub lite la acción de la madre tuvo lugar con posterioridad al surgimiento de una crisis matrimonial que afectó profundamente la vida familiar y que de las condiciones en que aquélla planteó la impugnación se aprecia que el objetivo perseguido no es otro que clarificar definitivamente la verdadera identidad de su hijo a través de la concordancia entre el vínculo biológico y el jurídico (considerando 10). 3) Desfase del artículo 259 del CC frente al texto y al espíritu constitucionales, posreforma de 1994 En el caso particular, el artículo 259 del CC (texto según la Ley nac. núm. 23.264), en tanto no incluye a la madre del menor en su lista de legitimados activos para articular la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, habría quedado desfasado vis a vis la nueva preceptiva constitucional diseñada por conducto de la reforma de 1994 y la adjudicación de jerarquía constitucional a un plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, todo lo que deja al desnudo la insuficiencia normativa del citado precepto del CC y, por ende, su incompatibilidad con el cuerpo y el alma de la Constitución.

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Se estaría ante la presencia de un caso de inconstitucionalidad sobreviniente o, mutatis mutandi y en la terminología de Sagüés, de un supuesto de derogación por superación normativa.291 Permítasenos una digresión para intercalar algunas enseñanzas de Rolla sobre el particular, que resultan útiles no obstante las obvias diferencias contextuales existentes entre los ejemplos que reproduce y el caso argentino. Dicho autor precisa que diversos jueces constitucionales han podido depurar el ordenamiento al derogar las disposiciones preconstitucionales incompatibles, recurriendo —sobre todo cuando estaban en juego derechos fundamentales de la persona— a la noción de “ inconstitucionalidad sobrevenida” .292 El aludido doctrinario cita los ejemplos de la República Federal Alemana, cuyo artículo constitucional 123 establece que las leyes anteriores a la primera reunión del Bundestag permanecen en vigor siempre que no sean incompatibles con la ley fundamental; de Italia, donde el juez constitucional admitió —desde su primera sentencia en 1956— su propia competencia para controlar las leyes anteriores a la Constitución, declarando su ilegitimidad constitucional; y España, contexto en el cual el Tribunal Constitucional ha afirmado que el contraste entre norma constitucional y ley ordinaria preconstitucional determina la inconstitucionalidad sobrevenida de la última de las nombradas, invalidándola; además, y sin abandonar el marco del derecho español, pone de manifiesto que el Tribunal también ha consentido que el juez ordinario pueda no aplicar las normas preconstitucionales que entran en contradicción con la Constitución, sin necesidad de elevar la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.293 De regreso de la digresión, y específicamente en la hipótesis del artículo 259 del CC, nos parece que no operaría una derogación automática íntegra del mismo, sino en la medida (y en la porción) que aquél resulte contradictorio con la nueva preceptiva constitucional. Así lo ha resuelto la Corte Suprema, ejemplificativamente, en fallos 213:185 y 461, 215:161, 217:456 y 223:156, puntualizando que las leyes anteriores a una

291 Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, 2a. ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 1997, t. I, p. 83. 292 Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, Serie Ensayos Jurídicos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 7, 2002, p. 164. 293 Ibidem, pp. 164 y 165.


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reforma constitucional no son automáticamente derogadas por ésta, en tanto no sean contradictorias con sus disposiciones. A nuestro entender, la estrechez normativa que en materia de legitimación activa ofrece la citada cláusula del CC, no acordándosela a la progenitora para deducir la acción de impugnación de la paternidad matrimonial (omisión preceptiva solidificada por la visión hermenéutica conservadora de la decisión mayoritaria de la Corte), resulta inconstitucional, no sólo por colisionar con cláusulas expresas de ciertos tratados internacionales con alcurnia constitucional (v. gr., el artículo 16, inciso 1o., apartado d, de la CETFDCM y los artículos 2o., inciso 1o.; 3o., inciso 1o.; 4o.; 7o., inciso 1o.; 8o. y 12 de la CDN), sino por contradecir otros preceptos de la carta magna (por ejemplo, el artículo 75, inciso 23).294 En tal contexto, violenta la garantía de igualdad de hombre y mujer (en el caso, en sus respectivos roles de marido y mujer o pretendido —aunque no real— padre y madre), deviene discriminatorio contra la mujer y desplaza hacia cuestiones tangenciales el verdadero centro de gravedad del problema: la imprescindible consideración del interés superior del niño y la necesidad de lograr la coincidencia —en la medida de lo posible— de la realidad jurídica con la realidad biológica en cuanto al emplazamiento del menor y de garantizar la búsqueda de su verdadera identidad. En tal sentido, acordamos con las expresiones de Bidart Campos cuando afirma que la lectura de la decisión mayoritaria de la Corte convence una vez más acerca de que cuesta inocular en nuestros medios jurídicos —judiciales y no judiciales— la noción clave que supone que la legitimación procesal es un problema constitucional que la ley no puede resolver a su criterio, porque si no se asume la convicción de que el sistema de derechos y garantías de la Constitución se esteriliza cuando la legitimación no le facilita andamiento, se dilapidan todas las prédicas referidas a los derechos humanos.295 Más adelante, el maestro concluye categórica294 En el tramo que aquí interesa (párrafo 1o.), dicha norma estatuye que corresponde al Congreso de la nación “ legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” . 295 Bidart Campos, Germán J., “ La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿y los derechos del niño?” , La ley, Buenos Aires, t. 2000-B, p. 22.

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mente aseverando que las leyes que niegan la legitimación para impedir que los jueces descubran la verdad material u objetiva, son inconstitucionales296 (en todos los casos, el énfasis corresponde al original). En dirección afín, resta acotar que la Constitución, reforma de 1994 mediante, es ley axiológicamente superior y cronológicamente posterior al artículo 259 del CC, lo que claramente determina la prevalencia de aquélla sobre éste. Por lo demás, no es dable soslayar que el hecho de propiciar una visión amplia en materia de legitimación no conduce ineludiblemente al acogimiento de la sustancia del reclamo, es decir, no constituye garantía de éxito en la postulación, sino, y simplemente, garantía de acceso a la justicia. Luego, el juez interviniente meritará, sobre la base de las particularidades de la causa y la prueba rendida, la solución que —en definitiva— mejor se compadezca con el interés superior del menor. Gutiérrez sintetiza su posición al respecto aseverando que se produce una incompatibilidad entre nuestra ley interna (artículo 259 del CC) y los tratados internacionales ratificados por nuestro país, que han quedado equiparados al propio texto constitucional en cuanto a su jerarquía, por lo que —acota— si se presentara un conflicto en el que quedaran enfrentados dos valores jurídicamente protegidos como son el derecho a la identidad del niño y la protección de la paz familiar, cabe dar prevalencia a los derechos del niño y toda solución contraria sería inconstitucional, al igual que toda norma interna que discrimine a la mujer en sus derechos tiene que correr la misma suerte.297 Añade que la igualdad entre ambos progenitores y la defensa del derecho a la identidad del niño permiten a la madre, por sí y en representación del hijo menor impúber (y al padre biológico —con alguna salvedad—) impugnar la paternidad del marido de la madre.298 Como quedara expuesto, la omisión del legislador en complementar el artículo 259 del CC, adecuándolo a los actuales lineamientos constitucionales y acordando legitimación a la madre, provoca que la citada norma del plexo normativo civil haya quedado desfasada como consecuencia de circunstancias sobrevinientes (la reforma constitucional), deviniendo parcialmente anacrónica y, por lo tanto, disvaliosa de cara a la exigencia de Idem. Gutiérrez, Delia M., “ Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima” , Derecho de Familia-Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 77. 298 Idem. 296 297


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un tratamiento igualitario entre hombre y mujer y a la trascendente obligación de garantizar una consideración primordial en pro del interés superior del menor. Sentado lo precedente, estimamos que la Corte dejó escapar una valiosa ocasión (ojalá que en el futuro vuelva sobre sus pasos) para subsanar judicialmente la situación discriminatoria y anticonstitucional generada por la norma desfasada. En efecto, por caso, pudo haber recurrido al dictado de una sentencia con “ efectos aditivos” , declarando la inconstitucionalidad sobreviniente del precepto (no en razón de lo que dice, sino en punto a lo que no dispone) y enmendando la omisión del legislador en actualizarlo o corregirlo (sin perjuicio de que éste, en el futuro, pueda aggiornarlo).299 En un contexto con una magnitud tal que imponga al legislador el deber de adecuación normativa como consecuencia de la modificación de las circunstancias determinantes de la cláusula en cuestión o de corrección de los supuestos de prognosis errónea, la omisión no estaría ya centrada en la ausencia de la norma, sino en la falta de adaptación o perfeccionamiento de la existente, lo que se hace más notorio en una hipótesis como la de autos, en cuyo marco tales carencia o déficit de perfeccionamiento asumen particular importancia jurídico-constitucional porque de ellos ha resultado una situación contraria a la Constitución que obstaculiza la efectivización de derechos fundamentales conectados con eminentes valores prohijados por la ley fundamental. 2. En los órdenes provincial argentino y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires A. Prescripciones constitucionales expresas sobre inconstitucionalidad por omisión a. La Constitución de la Provincia de Río Negro y un caso de inclusión explícita de la acción de inconstitucionalidad por omisión 299 En ese sentido, es dable recordar —ejemplificativamente— que ha existido algún movimiento legislativo para modificar el artículo 259 del CC; por ejemplo, incluyendo en la lista de legitimados activos a la madre (véase Diario del Senado de la Nación, año XIV, núm. 105, 30 de octubre de 1998; http://www.salvador.edu.ar/ua1-4b10.htm). También, en la Cámara de Diputados; v. gr., expediente 1.678-D-01, de autoría de Barbagelata y otros (Boletín de Asuntos Entrados, núm. 6, TP núm. 28, periodo 2001, Cámara de Diputados de la nación; http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/ dsecre- taria/bae 2001/bae01_dip06tp28.htm).

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1) El artículo 14 de la Constitución rionegrina (titulado: operatividad) preceptúa que los derechos y garantías establecidos expresa o implícitamente en la Constitución local tienen plena operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación. Agrega que el Estado asegura la efectividad de los mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades vitales del hombre y que, además, tiende a eliminar los obstáculos sociales, políticos, culturales y económicos, permitiendo igualdad de posibilidades. 2) Además, y como importante refuerzo de la precitada norma, la Constitución Provincial (en adelante: CP) ha incluido —en la parte tercera, sección quinta, capítulo II—, dentro de la jurisdicción originaria y exclusiva del Superior Tribunal de Justicia provincial, la atribución de conocer en las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, las que pueden ser ejercidas (estando exentas de cargos fiscales) por quienes se sientan afectados en sus derechos individuales o colectivos (cfr. artículo 207, inciso 2o., apartado d). Es decir, ha pautado —ni más ni menos— que una acción para salvar las omisiones inconstitucionales, que no debe ser confundida con el mandamiento de ejecución diseñado en el artículo constitucional 44. Este último ha sido establecido para aquellos supuestos en que la Constitución local, una ley, un decreto, una ordenanza o una resolución impongan a un funcionario o a un ente público administrativo un deber concreto, y éstos se hubiesen rehusado a cumplirlo; en tales casos, toda persona cuyo derecho resultare afectado a causa de dicho incumplimiento, puede demandar ante la justicia competente la ejecución inmediata de los actos preteridos, hipótesis en la que el juez, previa comprobación sumaria de los hechos denunciados, libra un mandamiento y exige el cumplimiento inmediato del deber omitido. Por su parte, la acción de inconstitucionalidad por omisión puede ser ejercida —libre de cargos fiscales— por quien se considere afectado en su derecho individual o colectivo. Deberá plantearse ante el Superior Tribunal de Justicia —el que, como expresáramos— ejerce respecto de este tipo de acción, competencia originaria y exclusiva.


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En orden a que objetivamente se abra el camino para el progreso de la acción, debe existir “ mora” del Estado provincial o de un municipio en la emisión de una norma (configurando con tal conducta omisiva, el incumplimiento de un “ deber concreto” ).300 Si el Superior Tribunal acoge la acción, en principio, fija el plazo para que la omisión sea subsanada. En caso de incumplimiento, “ integra el orden normativo” , resolviendo la cuestión —reduciendo el perímetro y la superficie de su sentencia estrictamente al caso concreto—, o sea que, como afirma Bidart Campos, “ no sustituye al órgano que ha incumplido el mandato de dictar la norma ausente, sino que suple solamente para el caso la carencia de norma mediante el operativo de la integración...; es decir, dicta sentencia en la que mediante norma individual colma la laguna normativa existente” .301 Para el caso de que ello no fuera posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado de conformidad con el perjuicio indemnizable que se acredite (artículo 207, inciso 2o., apartado d, de la CP y artículo 41, inciso a.4, de la Ley Orgánica).302 3) Sentadas las particularidades del sistema, y en orden a graficar el destino que la acción ha tenido en la percepción jurisprudencial del Superior Tribunal acometeremos, a continuación, un breve señalamiento de los fallos emitidos por dicho órgano jurisdiccional en los casos en que se examinaron —en forma directa o tangencial— la viabilidad o la inviabilidad de la acción directa de inconstitucionalidad por omisión. Sucesivamente, abordaremos los pronunciamientos expedidos en: “ Robles de Giovannini, Modesta V. s/Mandamus” ; “ Partido Justicialista de la Provincia de Río Negro s/Mandamus” ; “ Pichetto, Miguel Ángel s/Acción de inconstitucionalidad por omisión”; “Espinoza, Luis s/Acción de inconstitucionalidad por mora” y “ Gómez, Daniel A. s/Inconstitucionalidad por omisión” .

300 Tal lo que verificó, como veremos infra, el Superior Tribunal rionegrino in re: “ Gómez, Daniel A. s/inconstitucionalidad por omisión” (mora legislativa). 301 Bidart Campos, Germán J., “ Las omisiones inconstitucionales en la novísima Constitución de la Provincia de Río Negro” , El derecho, Buenos Aires, 1988, t. 129, p. 949. 302 Cfr. Lozada, Ezequiel y Lozada, Martín, El derecho público de Río Negro, Viedma, Editorial Francisco Héctor Estrada, 1994, p. 335.

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A) En el caso “ Robles de Giovannini, Modesta V. s/Mandamus” (expediente 7.623/89, fallado en 1991), el Superior Tribunal de Justicia decidió rechazar la acción de inconstitucionalidad por omisión —que perseguía que el Poder Ejecutivo reglamentara una ley—,303 atento a que no existía tal “ obligación” para éste, al haberse delegado la facultad reglamentaria a un ente público no estatal.304 Al efecto, deberá recordarse que sólo pueden ser sujetos pasivos de la acción, el Estado provincial o los municipios. Además, el Tribunal sentó algunas pautas interesantes —conducido por la juez ponente, doctora Flores—. • La prevista en el artículo 207, inciso 2o., apartado d, es una de las formas de la acción de inconstitucionalidad —la “ inconstitucionalidad por mora” —. • Se circunscribe la acción a la hipótesis de que el Estado provincial o los municipios omitan cumplir la obligación de dictar una norma que impone un deber concreto a dichos órganos. • Se patentizan las diferencias entre tal acción y el mandamus (artículo 44 de la CP): en aquélla, el sujeto pasivo es el Estado provincial o los municipios; en el mandamus, es todo funcionario o ente público administrativo al que se le ha impuesto un deber concreto a cumplir; el objeto de la acción es el dictado de una norma que marca un deber concreto al Estado provincial o a los municipios; en el mandamus, es el cumplimiento —por parte del funcionario o ente administrativo— del deber impuesto por la Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución; en punto a la finalidad, en la acción de inconstitucionalidad por omisión, el Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión o, en su defecto, integra el orden normativo y, de no ser posible, dispone un resarcimiento; en el mandamus —por su parte—, comprobado que fuera el rehusamiento, libra mandamiento exigiendo el cumplimiento inmediato del deber ya fijado normativamente —y que ha sido desobedecido—. 303 Se trataba de la reglamentación del artículo 84, inciso k, de la Ley Prov. núm. 1.340 del Notariado. 304 Se había delegado tal labor al Colegio Notarial (el que debía cumplirla a través de su Consejo Directivo).


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B) En la causa “ Partido Justicialista de la Provincia de Río Negro s/Mandamus” (expediente núm. 8.934/92), se pretendía —a través del mandamus (artículo 44 del CP) que “ ...el Poder Ejecutivo provincial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley 2.353 designe las autoridades de la Comisión de Fomento de la Localidad de Mencué” .305 Resulta importante el voto del doctor Jorge L. García Osella,306 pues puso de manifiesto que: nuestro ordenamiento constitucional recepta la posibilidad de la mora en el dictado de los reglamentos, cuando expresamente introduce, como institución novedosa en el derecho argentino, la previsión del artículo 207, inciso 2o., apartado d, concretamente referido al incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado provincial o a los municipios. Si se recepta la tesis sustentada tanto por la Fiscalía de Estado, como por el señor procurador,307 el precepto constitucional caería 305 Cabe recordar que el mencionado artículo 125 de la Ley Prov. núm. 2.353, reza —en su parte pertinente—: “ ...Dentro de los ciento ochenta días (180) (el Poder Ejecutivo) reglamentará el funcionamiento de las Comisiones de Fomento mientras no se constituyen en comunas según lo previsto en la presente ley, garantizando la designación de las autoridades en respeto a la voluntad popular expresada en las últimas elecciones realizadas en el lugar. A tal fin, nombrará a los comisionados de una terna propuesta por las autoridades locales del partido político que en el nivel provincial hubiera obtenido mayor cantidad de votos en la localidad” . 306 Magistrado que —no obstante coincidir con la solución desestimatoria propiciada por los doctores Leiva, Echarren, Flores e Iglesia Hunt— se expidió en el sentido de que la pretensión reunía las condiciones de procedibilidad: urgencia, gravedad, peligro inminente e irreparabilidad del daño —a diferencia de los restantes ministros, quienes sostuvieron que “ del examen de la presente acción surge claramente el incumplimiento de los requisitos esenciales que obstan a la procedencia de la misma” —. Sin embargo, el doctor García Osella también opinó que la vía seleccionada por el demandante (mandamus), era inidónea, pues, correspondía la de la acción de inconstitucionalidad por omisión. 307 En su dictamen, el señor procurador general había expresado al respecto: “ Adhiero a la idea de que las facultades del Ejecutivo de reglamentar configuran una atribución propia a la que el Legislativo no puede poner plazos ya que —entre otras razones— para la vigencia de las leyes no es imprescindible ni necesario que su operatividad se dé mediante reglamentación... Por ello, comparto la postura de que el término de 180 días establecido por la Ley 2.353 es meramente indicativo para el Ejecutivo” . Asimismo, el doctor García Osella reseña parte de la argumentación de la Fiscalía de Estado, exponiendo que el decreto no se habría sancionado pues se encontraba “ circunscripto a una valoración de la coyuntura

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en letra muerta ante el asunto que nos ocupa y no advierto que dicho precepto introduzca excepciones. Si una ley dispone que el Poder Ejecutivo debe reglamentar determinado punto de la misma e impone plazo determinado para hacerlo, la voluntad legislativa se impone y el no cumplimiento de la misma hará incurrir al órgano que debe reglamentar, en inconstitucionalidad por omisión, como técnicamente se denomina al recurso.

Asimismo, el citado juez enfatizó que el accionante había incurrido en un “ enfoque conceptualmente equivocado” en cuanto a la vía utilizada, dado que la del mandamus (artículo 44, CP) no era la idónea y, por el contrario, sí lo era la del artículo 207, inciso 2o., apartado d, idem. (acción de inconstitucionalidad por omisión). Agrega el magistrado que —a su juicio—: La norma (se refiere al artículo 125 de la ley provincial núm. 2.353) exige la reglamentación y que dicha reglamentación debe garantizar la designación de autoridades en respeto a la voluntad popular, indicándole al Poder Ejecutivo la forma que debe plasmar en el correspondiente decreto, para asegurar el principio de respeto a la voluntad popular. No se trata, en mi concepto, que sólo deba reglamentar el funcionamiento, sino que expresamente determina que debe reglamentar la ley, garantizando el principio que se dispone. El verbo utilizado por la ley nos indica, sin dudas, que el decreto debe garantizar. Y si el decreto debe garantizar, resulta obvio que la forma de designación debe surgir del decreto, conforme las pautas generales que se indican y el procedimiento que se impone en el último párrafo.

En definitiva, la acción fue desestimada, en virtud de la “ no concurrencia de requisitos inexcusables” para su viabilidad. C) En el caso “ Pichetto, Miguel Ángel s/acción de inconstitucionalidad por omisión” (expediente núm. 9.480/93), se presentó el actor aduciendo su calidad de “ nominado en la sesión del 17 (de junio de 1993) en representación de la minoría para integrar el Consejo de la Magistratura” , persiguiendo —a través de la acción de inconstitucionalidad por omisión— que el Superior Tribunal de Justicia proceda a disponer lo necesario

político-institucional” y que “ a mérito del poder reglamentador no se han producido las necesarias circunstancias políticas para reglamentar el artículo 125 de la Ley 2.353” .


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para que se concrete en su favor “ su integración como representante de la minoría parlamentaria” de tal cuerpo. Sintéticamente, el Tribunal sostuvo: • Que no existió verdaderamente una “ designación” , sino que se habían configurado algunos aprestos dentro de la órbita del trámite administrativo interno de la Legislatura provincial —sin exteriorización de su pronunciamiento—.308 Disponer lo contrario, implicaría una intromisión —improcedente y extemporánea— del Poder Judicial respecto del Legislativo y del Consejo de la Magistratura.309 • Que los mecanismos “ internos y sujetos a un reglamento” comprenden facultades del Poder Legislativo que quedan excluidas del criterio de judiciabilidad.310 • Que el objetivo sustancial de la acción de inconstitucionalidad por omisión es la “ integración del orden normativo” , a través del dictado de una norma que impone un deber concreto; propósito esencial de la acción que no coincidiría con el sentido impreso por el accionante a su pretensa, que no estaba dirigida al dictado de una norma, sino a un hacer. • En definitiva, unánimemente se decidió el rechazo in limine de la acción propiciada. 308 En sentido similar, mutatis mutandi, el Tribunal Constitucional español rechazó (por auto del 11 de abril de 1984, referido a la selección de una plaza de funcionario de las Cortes de Castilla y León) la acción incoada “ no por considerarse incompetente, sino por no existir un acto firme tal como dispone el artículo 42 de la LOTC (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), ya que el particular impugnaba un acto de propuesta y no de designación y fundamentalmente no había agotado la vía judicial” (véase Balbín, Carlos F., “ El control de los actos políticos” , Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, núm. 29, p. 51). 309 Es importante tener en cuenta que, previamente, el legislador Pichetto había entablado un mandamus (expediente núm. 9.258/93: “ Pichetto, Miguel Ángel s/mandamiento de prohibición” ), como resultas del cual el Superior Tribunal dictó sentencia el 16 de abril de 1993, requiriendo de la Legislatura provincial que sea respetada —en la designación de representantes para el Consejo de la Magistratura— la normativa tuitiva de las minorías; exigencia que fuera cumplida por tal poder (de acuerdo con lo comunicado al Superior Tribunal el 22 de junio de 1993). 310 Así lo sostuvo la doctora Flores en su voto, citando como precedentes en tal sentido a las siguientes causas: “ Franco” , fallo del 3 de mayo de 1990 y “ Pichetto” , resolución de 16 de abril de 1993 (esta última, aludida supra).

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D) En la causa “ Espinoza, Luis s/acción de inconstitucionalidad por mora” (expediente núm. 8.793/92 —fallada en 1994—), se presentó el actor solicitando se ordenara al Poder Legislativo Provincial el dictado de la ley de creación y funcionamiento de un Juzgado de Justicia Especial Letrada en la localidad de El Bolsón —en cumplimiento de lo establecido por el artículo 22, inciso 5o., de las normas complementarias de la CP—. Primigeniamente, el demandante encuadró su acción como mandamus (artículo 44, CP), mas el Superior Tribunal —con muy buen criterio— la reencasilló procesalmente como “ acción de inconstitucionalidad por mora” (artículo 207, inciso 2o., apartado d, idem.). Luego de algunas contingencias procesales (excepción de falta de legitimación activa planteada por Fiscalía de Estado y vista evacuada por el señor procurador general), el Superior Tribunal dispuso oficiar al señor presidente de la Legislatura, solicitándole remitiera una copia del proyecto de Ley de Justicia Especial Letrada (citado en publicaciones periodísticas del 11 de septiembre de 1992) y expresara cuál era el estado del tratamiento parlamentario del mismo. Evacuados los informes requeridos, el Tribunal dictó sentencia rechazando la acción de inconstitucionalidad por omisión incoada, en virtud de que no se configuraban en la especie, los recaudos establecidos por la Constitución local para su procedencia.311 E) En la causa “ Gómez, Daniel A. s/inconstitucionalidad por omisión” (expediente núm. 11.418/96 —sentencia pronunciada el 20 de noviembre de 1996—), se abordaba la cuestión de la presunta mora en la reglamentación del derecho de revocatoria popular legislativa (previsto en los artículos constitucionales 2 y 149); reglamentación que no había sido dictada por la Legislatura provincial. Luego de analizada la causa (y coincidiendo parcialmente con lo expresado por el procurador general), el Superior Tribunal concluyó que verdaderamente se 311 Para fundamentar la desestimación de la acción, el Superior Tribunal reenvió a lo expresado en el caso “ Robles de Giovannini” (véase supra), en el que “ tuvo oportunidad de expedirse... marcando lineamientos” para la viabilidad de la acción de inconstitucionalidad por omisión.


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había configurado una hipótesis de mora legislativa contraria a la Constitución, ya que desde 1988 hasta 1996 había transcurrido un plazo suficientemente razonable para que los legisladores emitieran la norma reglamentaria. Como corolario ilustrativo (e importante lectura del fallo), cabe resaltar que el Tribunal mudó el rumbo jurisprudencial que traía hasta el momento (en el que sistemáticamente había desestimado la procedencia de la acción de inconstitucionalidad por omisión), acogiendo estimatoriamente (mas en forma parcial) la pretensión del actor, fijando a la Legislatura —como plazo para subsanar la omisión legal en reglamentar el derecho de revocatoria (artículo constitucional 149)—, el periodo legislativo inmediatamente subsiguiente (cfr. artículo 207, inciso 2o., apartado d, idem.). b. La ley fundamental de la Provincia de Tucumán y una “ curiosidad” constitucional Un caso atípico en el constitucionalismo provincial argentino es el de la Provincia de Tucumán, cuya ley fundamental ha previsto en su artículo 133, párrafo 1o., que la obediencia a la Constitución y al equilibrio de los poderes que ella establece, quedarán especialmente garantizados por un Tribunal Constitucional compuesto de cinco miembros. Es dable aclarar que el mencionado Tribunal, inusual para la idiosincrasia jurídica argentina, no ha sido implementado y, por ende, no se encuentra en funcionamiento. Con arreglo a lo determinado en el artículo constitucional 134, inciso 1o., dicho Tribunal recepta competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas, con el alcance general previsto en el párrafo final del artículo 22, idem., es decir, la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales de derogación de la norma impugnada.312 Por su parte, en el artículo 134, inciso 2o., idem. y en el marco de una suerte de acción de inconstitucionalidad por omisión sui generis, se acuerda al aludido órgano la atribución de: 312 Si el Tribunal no hiciere lugar a la declaración de inconstitucionalidad de la norma objetada, la cuestión no podrá ser reeditada, quedando a salvo la posibilidad de que los interesados la impugnen ante los jueces, mas ya con efectos específicos (artículo constitucional 22, in fine).

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entender en la acción que deduzca el Poder Ejecutivo contra el Poder Legislativo, o un Departamento Ejecutivo contra el Consejo Deliberante, por demora en pronunciarse sobre proyectos de leyes u ordenanzas que aquéllos hubieren presentado. El Tribunal, apreciando las circunstancias, fijará un plazo para que se expidan, vencido el cual sin que ello se hubiera producido, podrá autorizar al accionante para la directa promulgación, total o parcial, de la norma de que se tratare.

B. Otra tipología de prescripciones: los casos de las Constituciones de Chubut, Salta y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Desde el punto de vista del derecho público provincial argentino comparado y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, puede detectarse la existencia de normas de calibre preceptivo similar al inoculado a los artículos 18 de la Constitución de Ecuador y 45 de la de Paraguay, por lo que reenviamos —mutatis mutandi— a las reflexiones que allí vertiéramos (subapartado III.1.A.e.). Pasemos, sin más, a las referencias normativas anunciadas. a) La ley fundamental chubutense (bajo el epígrafe de: Operatividad. Reglamentación) tamiza, en su artículo 21, el principio de operatividad de los derechos personales y garantías reconocidos y establecidos en esa Constitución, disponiendo que ellos lo serán salvo cuando resulte imprescindible la reglamentación legal a los efectos de su aplicación, la que en todos los casos debe respetar sus contenidos esenciales, debiendo en cada supuesto los jueces arbitrar los medios para hacerlos efectivos mediante procedimientos de trámite sumario (párrafo 1o.). En punto a los derechos sociales y principios de políticas del Estado reconocidos y establecidos constitucionalmente, prevé que ellos informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, añadiendo que sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción conforme las leyes que reglamenten su ejercicio y teniendo en cuenta las prioridades del Estado y sus disponibilidades económicas (párrafo 2o.). b) A su turno, el artículo 16 de la Constitución salteña (con el rótulo de: Derechos y garantías. Reglamentación. Operati-


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vidad) dispone, en su párrafo 1o., que todos los habitantes gozan de los derechos y garantías consagrados por la Constitución local de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio, adunando que los principios, declaraciones, derechos y garantías contenidos en ella no pueden ser alterados por disposición alguna. Ya en el párrafo 2o. establece que dichas enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen de la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona humana, de los requerimientos de la justicia social, de los principios de la democracia social de derecho, de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. En el último párrafo (3o.), edicta que tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación. Para finalizar, cabe acotar que no queda claro si la alegación de plena operatividad se refiere sólo a los derechos no enumerados, a los consagrados explícitamente, o a ambas categorías. c) En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cuyo estatus institucional no resulta fácil de definir, llegándose —no sin eclecticismo— a sostener que es más que un municipio pero menos que una provincia) su Constitución313 (dada el 1o. de octubre de 1996 en la sala de sesiones de la Convención Constituyente y publicada el 10 de octubre del mismo año), contiene una loable previsión plasmada en el artículo 10,314 313 Omitiremos ingresar en la polémica cuestión acerca de si la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estaba facultada para dictar una verdadera Constitución o simplemente un Estatuto. Sólo recordaremos que el tramo final del artículo 129 de la carta magna federal dispuso que la ciudad debía dictar el “ estatuto organizativo de sus instituciones” (remarcado agregado). Por su parte, el preámbulo de la ley fundamental porteña (en una fórmula “ inteligente” para literalizar una supuesta obediencia al texto constitucional nacional) estipula que los representantes del pueblo de la ciudad de Buenos Aires, reunidos en Convención Constituyente, sancionan y promulgan la “ presente Constitución como estatuto organizativo” de dicha ciudad (cursivas nuestras). Por tanto, en la presente referencia hemos utilizado el término “ Constitución” por ser, en definitiva, el asignado por los convencionales que tuvieron a su cargo la gestación del cuerpo documental organizativo de la ciudad. 314 Para un análisis más detallado de tal norma, véase Bazán, Víctor, “La operatividad de los derechos y las garantías no obstante las omisiones o insuficiencias reglamentarias inconstitucionales” , Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en Germán J.

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la que, más allá de alguna imprecisión verificable en su redacción, constituye una interesante muestra de reafirmación de la fuerza normativa de la Constitución y de calificación de operatividad de sus preceptos referidos a derechos y garantías. Dicha cláusula constitucional dispone que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la CN, las leyes de la nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen, añadiendo que éstos y la Constitución local se interpretan de buena fe. Finaliza aseverando que los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos. V. REMEDIOS O TÉCNICAS DE FUENTE INTERNACIONAL, CONSTITUCIONAL, SUBCONSTITUCIONAL O JURISPRUDENCIAL PARA SUPERAR LAS OMISIONES INCONSTITUCIONALES

Acometeremos una sistematización ilustrativa —y no menos tentativa—, en clave de derecho comparado, de los diversos instrumentos disponibles normativamente o empleados creativamente por los órganos jurisdiccionales, para la restauración de la constitucionalidad por vía de la corrección de las omisiones inconstitucionales. Huelga advertir que el intento que en tal sentido efectuaremos no reconoce pretensión alguna de exhaustividad; tan sólo procura bosquejar un señalamiento orientativo de las herramientas existentes para el cumplimiento del cometido señalado, para cuya lectura habrá necesariamente que tomar en consideración las peculiaridades de cada contexto jurídico en que los preceptos rigen o las sentencias fueron pronunciadas, las particularidades de los respectivos modelos de control de constitucionalidad en que aquellos se enmarcan, la circunstancia de que tales técnicas no se dan en forma pura sino que plasman una combinación de ingredientes de distintos mecanismos, etcétera.

Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez (coords.) La ley, Buenos Aires, República de Argentina, 2001, pp. 97-128.


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1. Liberación, desde la judicatura, del tránsito de una norma de un tratado internacional o de la Constitución ante la inexistencia de ley reglamentaria A. Apelando a una fuente de derecho internacional a) En “ Ekmekdjian c/Sofovich” (1992), la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina confirió aplicación directa y operativa al artículo 14 de la CADH que contiene el derecho de rectificación o respuesta, aun cuando no existía una norma legal reglamentaria que lo desarrollase endógenamente; además, interpretó que la expresión “ en las condiciones que establezca la ley” (artículo 14.1, in fine, idem.) se refiere “ a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas” (el sobremarcado nos corresponde). Es decir, que el compromiso del orden jurídico interno con el Pacto puede también ser cumplido por una sentencia judicial, pudiendo el tribunal fijar “ las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado” será ejercitado (el remarcado es nuestro). Un corte transversal de la sentencia en análisis nos permitiría extraer como una de las pautas sentadas jurisprudencialmente, la circunstancia de que, como el tratado tenía jerarquía supralegal al momento en que la Corte falló (hoy ostenta alcurnia constitucional), su incumplimiento —al influjo de la abstención legislativa— podría constituir omisión inconstitucional reparable judicialmente a través del amparo. En tal sentido, el fallo expresa: La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado... Por ende, la segunda de las hipótesis (“ omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento” ) provocaría la agresión constitucional por omisión y viabilizaría la fiscalización jurisdiccional a su respecto.

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b) La solución adoptada por la Suprema Corte de la República Dominicana en la causa iniciada por “Productos Avon S. A.” (1999), puede quedar incluida en la categoría bajo análisis. En ella, aquel órgano receptó la figura del amparo a partir no ya de una norma local sino de una de fuente internacional, concretamente, el artículo 25.1 de la CADH y, por otra, ante la inexistencia de una ley reglamentaria del amparo, salvó lo que —a su entender— constituía una “ omisión legislativa” (sic), a través de un remedio unilateral —per se, y sin intervención del órgano legislativo— y con sustento en el 29, inciso 2o., de la Ley de Organización Judicial núm. 821. Básicamente, resolvió declarar que el recurso de amparo previsto en el artículo 25.1 de la CADH “ es una institución de derecho positivo dominicano, por haber sido adoptada y aprobada por el Congreso Nacional, mediante resolución núm. 739 del 25 de diciembre de 1977, de conformidad con el artículo 3o. de la Constitución de la República” . Por su parte determinó la competencia para conocer la acción de amparo; diseñó el procedimiento a observarse en tal ámbito; los parámetros temporales dentro de los cuales debería: ser interpuesta la acción, fijada la audiencia para el conocimiento de la acción, pronunciada la sentencia y deducido el recurso de apelación ante la Corte respectiva y, por último, declaró que los procedimientos del recurso de amparo se harían libres de costas. B. Recurriendo a la Constitución a) Un caso típico de aplicación directa de la Constitución no obstante la inexistencia de norma legal reglamentaria, lo representa la actitud “ creativa” de la Corte Suprema de Justicia argentina en relación con la acción de amparo. En efecto, y tras varios años de negativa a dar curso al mismo (sustentándose en la carencia de preceptiva legal que lo implementara), en la causa “ Siri” (1957) procedió a “ crear” pretorianamente el amparo; en el caso, contra actos de autoridad pública. b) Asimismo, la Corte argentina hizo lo propio en la causa “ Kot” (1958), ya respecto del amparo contra actos de particulares, aunque añadió que el mismo ya existía en la


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Constitución, concretamente, en el artículo 33, como derecho o garantía no enumerados. c) En “ Urteaga” (1998) el Máximo Tribunal Federal argentino, específicamente en lo tocante al tema de la carencia reglamentaria legislativa frente a una norma constitucional (en el caso, la acción de habeas data contenida en el artículo constitucional 43, párrafo 3o.), reitera el valioso criterio hermenéutico que sostiene la innecesariedad de la existencia de ley reglamentaria cuando de viabilizar el ejercicio de un derecho o de una garantía deparados constitucionalmente se trata, sosteniendo el voto mayoritario que, en referencia a la mencionada acción, la lectura de la norma constitucional: Permite derivar con nitidez los perfiles centrales que habilitan el ejercicio del derecho allí reconocido, motivo por el cual, la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales no es óbice para su ejercicio, pues en situaciones como la reseñada, incumbe a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente —hasta tanto el Congreso nacional proceda a su reglamentación—, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en los casos concretos.

d) En un fallo posterior a “ Urteaga” , concretamente aludimos a la causa “ Ganora” (1999), la Corte argentina (en el contexto del voto mayoritario) evocó lo resuelto en “ Urteaga” en punto a la operatividad de la acción pese a la falta de norma reglamentaria. 2. Establecimiento de plazos y variantes en caso de incumplimiento por parte del órgano omitente A. Exclusivamente, fijación de plazo a. Constitución de Brasil cuando el omitente es un órgano administrativo El artículo 103, parágrafo 2o., de la Constitución de Brasil, dispone que si el Supremo Tribunal Federal declarara la inconstitucionalidad por omisión de una medida para efectivizar una norma constitucional, se dará conocimiento al poder competente para la adopción de las medidas necesarias, y si el omitente fuese un órgano administrativo, deberá hacerlo dentro del plazo de treinta días.

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b. La Corte Constitucional de Colombia Pareciera ser también alguna de las herramientas empleadas por la Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo, en la sentencia núm. C1.433 de 2000 (en la que se ventilaban algunas cuestiones relativas al deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de garantizar su incremento para asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitieran tener un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia), caso en el que detectó que en el artículo 2o. de la Ley núm. 547, el Congreso había incurrido en el incumplimiento de un deber jurídico, emanado de una serie de normas constitucionales, entre las que —específicamente— se contaban los artículos 53 y 150, numeral 19, literal e), así como del artículo 4o. de la Ley 4a. de 1992. Además, dispuso poner en conocimiento del presidente de la República y del Congreso la decisión adoptada, “ para que dentro de la órbita de sus competencias constitucionales, cumplan con el deber jurídico omitido, antes de la expiración de la presente vigencia fiscal” (énfasis añadido); asimismo, y a sus efectos, decidió que el pronunciamiento le fuera comunicado, también, al ministro de Hacienda y Crédito Público. B. Fijación de plazo y de los lineamientos para la corrección de la omisión inconstitucional a. Constitución de Venezuela Pareciera que, tal como se encuentra normatizado constitucionalmente, se admite la posibilidad de ejercer control de constitucionalidad respecto de situaciones en las que se patentizan tanto omisiones inconstitucionales absolutas cuanto relativas, ya que el artículo 336, apartado 7, habilita a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para declarar la inconstitucionalidad del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando hubieran dejado de dictar normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las hubiesen dictado en forma incompleta. En tal caso, establece un plazo determinado y, de ser necesario, los lineamientos para su corrección.


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b. Constitución del Estado de Veracruz (México) El artículo 65 de la Constitución determina que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocerá, en los términos que establezca la ley, de las acciones por omisión legislativa cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de la Constitución local (fracción III), que interpongan el gobernador del Estado y, cuando menos, la tercera parte de los ayuntamientos. Por lo demás, se establece que la omisión legislativa surtirá sus efectos a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado, determinándose en dicha resolución un plazo que comprenda dos períodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado, para que éste expida la ley o el decreto de que se trate la omisión. Por último, se dispone que si transcurrido el mencionado plazo no se atendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las autoridades, hasta tanto se expidan la ley o el decreto correspondientes. C. Fijación de un plazo; ante el incumplimiento, integración del orden normativo; en caso de imposibilidad material de tal integración normativa, determinación de una indemnización Es el supuesto previsto por la Constitución de la Provincia argentina de Río Negro, que en su artículo 207, inciso 2o., apartado d, prevé la posibilidad de que se ejerza —libre de cargos fiscales— acción de inconstitucionalidad por omisión por quien se considere afectado en su derecho individual o colectivo. Deberá plantearse ante el Superior Tribunal de Justicia, que ejerce respecto de este tipo de acción una competencia originaria y exclusiva. En orden a que objetivamente se abra el camino para el progreso de la acción, debe existir “ mora” del Estado provincial o de un municipio en la emisión de una norma (configurando con tal conducta omisiva, el incumplimiento de un “ deber concreto” ). Si el Superior Tribunal acoge la acción, actúa de la siguiente manera: a) fija el plazo para que la omisión sea subsanada; b) en caso de incumplimiento, integra el orden normativo, resolviendo la cuestión para el caso concreto a través del dictado de una sentencia en la que, mediante

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norma individual, colma la laguna normativa existente, y c) para el caso de que ello no fuera posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado de conformidad con el perjuicio indemnizable que se acredite. D. Fijación de plazo; ante el incumplimiento, “autorización” para la directa promulgación de la norma Es el supuesto previsto por el artículo 134, inciso 2o., de la Constitución de la Provincia argentina de Tucumán, por el cual se concede al Tribunal Constitucional (que aún no ha sido implementado —circunstancia que en sí misma podría entrañar una omisión inconstitucional—) la atribución de entender en la acción que deduzca el Poder Ejecutivo contra el Poder Legislativo, o un Departamento Ejecutivo contra el Consejo Deliberante, por demora en pronunciarse sobre proyectos de leyes u ordenanzas que aquéllos hubieren presentado. El Tribunal, apreciando las circunstancias, fijará un plazo para que se expidan, vencido el cual sin que ello se hubiera producido, podrá autorizar al accionante para la directa promulgación, total o parcial, de la norma de que se trate. 3. Autoproclamación constitucional de operatividad de los derechos y garantías Se trata de los casos de las Constituciones de Ecuador (artículo 18) y Paraguay (artículo 45), en el orden del derecho constitucional comparado nacional y, ya en el del derecho público provincial argentino, con variantes, los supuestos de las leyes fundamentales de —inter alia— Chubut (artículo 21), Salta (artículo 16) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 10). En tales casos confluye una especie de autodeclaración —ex Constitutione— de operatividad (y, por tanto, de justiciabilidad) de los derechos y garantías contenidos en las respectivas cartas fundamentales, por lo que —ante la ausencia o insuficiencia de reglamentación por vía legal— quedan los jueces constitucionalmente obligados a diseñar las vías pertinentes para la efectivización del derecho o la garantía contenidos en la norma constitucional de que en cuestión.315 315 Véase, en similar sentido, Sagués, Néstor P., “ Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión” , ponencia presentada al “ VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional” , Mesa 4 (“ Instrumentos de justicia


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4. Constatación de la omisión y comunicación de tal circunstancia al órgano legislativo o competente que corresponda A) Era el caso de la disposición constitucional contenida en la Constitución de la ex República Socialista Federativa de Yugoslavia (artículo 377), por medio de la cual si el Tribunal de Garantías Constitucionales constataba que un órgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecución de las disposiciones de esta Constitución, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, cuando mediaba obligación de hacerlo, debía poner en conocimiento de tal situación a la Asamblea. B) A su turno, es también la opción escogida por la Constitución de Portugal y positivada en el artículo 283, por virtud de la cual el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el incumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales y, en el supuesto de que verificase la existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará conocimiento al órgano legislativo competente. C) Es, asimismo, el supuesto previsto por el artículo 103, parágrafo 2o., de la Constitución Federal de Brasil,316 específicamente cuando el omitente no fuera un órgano administrativo, pues aquel precepto determina que, declarada por el Supremo Tribunal Federal la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dará conocimiento al poder competente para la adopción de las medidas necesarias.

constitucional” ), México, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional e Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 12-15 de febrero de 2002. 316 Como vimos, tal disposición de la Constitución federal brasileña ha sido volcada casi textualmente a las leyes fundamentales de los estados de Río de Janeiro y Santa Catarina, ambas de 1989, que también incluyen la fijación de plazo cuando el omitente fuera un órgano administrativo.

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D) Por último, no es irrazonable entender que la del epígrafe ha sido una técnica que la propia Corte Constitucional de Colombia sostiene haber empleado. Recordamos que dicho Tribunal adopta la distinción wesseliana de omisiones absolutas y relativas. Además, considera que existe una omisión legislativa cuando el legislador no cumple un deber de acción expresamente señalado por el constituyente. Por lo demás, y a pesar de tener sentado —por mayoría— que carece de competencia para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, ha puesto de manifiesto que en los casos en que encontró vacíos legislativos realizó “ exhortaciones” al Congreso para que expidiera la ley que desarrollara un determinado canon constitucional, las que —desde la óptica del Tribunal— no constituían imposiciones sino admoniciones para que aquel órgano cumpliera la directiva constitucional (mencionando el Tribunal lo que concretara en las sentencias núms. 90/92, 24/94, 473/94, 285/96, inter alia). Puede verificarse también la reivindicación de la facultad de la Corte de “ exhortar” al Congreso, en la sentencia núm. C-867/99 o de formular “ un llamado al legislador” , en la sentencia núm. C-843/99. E) La Corte Constitucional italiana ha empleado las “ admoniciones” al legislador como complemento de las resoluciones que intentan retardar los efectos de las decisiones admisorias (véase infra). Apunta Romboli que dichas admoniciones, dependiendo de los casos, pueden ser más o menos específicas y precisas, “ también incluso con indicación de plazos más o menos persuasivos, y en otros en cambio mucho más generales y blandas” , aclarando que, en todo caso, la “ amenaza” que la Corte dirige al legislador es la de que, en caso de inactividad de éste, intervendrá nuevamente declarando, esta vez sin duda, la inconstitucionalidad de la disposición impugnada y “ salvada” de momento.317

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Romboli, Roberto, op. cit., pp. 72 y 73.


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5. Sentencias “intermedias” emitidas por las cortes o tribunales constitucionales Se ha entendido por “ sentencias intermedias” las expedidas por las cortes o tribunales constitucionales que no son puramente estimatorias o desestimatorias, esto es, que se apartan del modelo más simple de constitucionalidadinconstitucionalidad con nulidad.318 Veamos. A. Sentencias aditivas Quedan subsumidas en el modelo unilateral, introduciendo una regla directamente aplicable, y han sido empleadas en Italia, España, Portugal y algún supuesto verificable en Austria. También, en Colombia. B. Sentencias aditivas de principio y sentencias-delegación Entran en la categoría de modelo bilateral (si involucran sólo al Tribunal Constitucional y al órgano legislativo omitente) o multilateral (si, además del binomio nombrado, incluyen también a los jueces ordinarios), y han sido empleadas en Italia para morigerar la contundencia de las aditivas, pues no introducen una regla inmediatamente actuante y aplicable —como en éstas— sino que fijan un principio general que debe ser implementado por medio de la intervención del legislador, pero al que puede ya —con ciertos límites— hacer referencia el juez ordinario en la resolución de casos concretos. Un subtipo de las “ sentencias aditivas de principio” son las decisiones de inconstitucionalidad con delegación en el Parlamento (por ejemplo, la sentencia núm. 243, del 19 de mayo de 1993), en la que la Corte italiana declara la ilegitimidad constitucional de las disposiciones impugnadas, fija específicamente los principios a los que deberá atenerse el legislador al emanar la nueva regulación modificatoria y determina los plazos dentro de los cuales ésta debe ser aprobada por el Parlamento. C. Sentencias sustitutivas También verificadas en la praxis italiana, se emiten con el objeto de declarar la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que prevé una determinada cuestión en vez de prever otra. 318 Cfr. Díaz Revorio, Francisco J., “ El control de constitucionalidad...” , op. cit., p. 85 y nota 5.

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D. Sentencias apelativas En la práctica del Tribunal Constitucional Federal Alemán, una ley puede ser transitoriamente mantenida en vigencia si, por caso, la inconstitucionalidad que ostenta no es evidente, o bien, sobreviene con el transcurso del tiempo (por un cambio de circunstancias y/o por omisión del legislador), caso en el que emite una “ resolución de recomendación” (Apellentscheidung), por la que —pese a desestimar la demanda— en sus considerandos “encarga” al legislador —con o sin fijación de plazos— que encare una nueva redacción de la norma de acuerdo con la concepción jurídica trasuntada por el Tribunal. Puede contener, como consecuencia adicional de la apelación al legislador, la circunstancia de que el Tribunal aplique directamente el mandato constitucional, siempre que ello fuere posible. E. Retraso de la entrada en vigor de la anulación ordenada por el Tribunal Constitucional y simple incompatibilidad sin declaración de nulidad El retraso de la entrada en vigor de la anulación, con variantes, consiste en una técnica empleada por los tribunales constitucionales austríaco, español y por la Corte Constitucional italiana, que —según la categorización de Romboli y en el caso italiano— entraña un nuevo modelo decisorio tendiente a aplazar en el tiempo los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad,319 dentro del cual se identifican —inter alia— los intentos de limitar los efectos retroactivos de las decisiones (mediante las resoluciones de ilegitimidad constitucional sobrevenida en sentido estricto y por equilibrio entre valores) y los de retardar los efectos de las decisiones estimatorias por medio de las decisiones de incompatibilidad320 (v. gr., la inconstitucionalidad verificada, pero no declarada, y la desestimación con verificación de inconstitucionalidad —todavía constitucional—). La cuestión se vincula, naturalmente, con la opción que genéricamente puede denominarse de “ simple incompatibilidad sin declaración de nulidad” , de la cual pueden ubicarse ciertos antecedentes en la doctrina judicial del Tribunal Constitucional Federal germano, del Tribunal ConstiCfr. Romboli, Roberto, op. cit., pp. 70-74. Que, como adelantábamos, deben ser puestas en estrecho contacto con las admoniciones que la Corte dirige al legislador, Romboli, Roberto, op. cit., p. 72. 319 320


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tucional español y, también —como vimos en el párrafo inmediatamente anterior—, de la Corte Constitucional italiana. VI. OBSERVACIONES FINALES 1) El principio de supremacía constitucional, además de requerir sustento normativo exige sustento conductista, es decir, el comportamiento de los operadores de la Constitución y su voluntad de cumplirla, como de castigar las infracciones a tal supremacía, las que pueden provocarse por acción u omisión. 2) Los derechos económicos, sociales y culturales no son menos derechos que los civiles y políticos. La necesidad de corregir jurisdiccionalmente la presunta imperfección de aquéllos resulta un desafío para la imaginación de los juristas y un embate contra la comodidad o falta de creatividad de los jueces (constitucionales y/u ordinarios). Dado que ideológicamente concebimos a la democracia como un sistema de inclusiones, no de exclusiones, y porque estamos persuadidos de que los derechos económicos, sociales y culturales representan una parte esencial del código normativo internacional de los derechos humanos, juzgamos de real valía que se concrete el pasaje de la progresividad simbólica a la progresividad efectiva y real de tal tipología de derechos. Es que progresividad no implica letargo, inocuidad ni impunidad sine die en favor del Estado. Creemos que ha llegado la hora de tomar en serio a los derechos económicos, sociales y culturales.321 Al respecto, deberán habilitarse vías procesales idóneas para permitir —en ciertas circunstancias, respecto de lo cual seguramente la ponderación judicial tendrá algo que decir— que se exija el cumplimiento de dichos derechos y se cuestionen jurisdiccionalmente las omisiones inconstitucionales sistemáticas que se cometen a su respecto.

321 Paráfrasis del título del artículo de Gomes Canotilho, José Joaquim: “ Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 1, septiembre-diciembre de 1988, pp. 239-260.

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3) Como verifica Sagüés, la violación de la Constitución por omisión no debe permanecer impune porque el propio órgano legisferante renuente deje de instrumentar los remedios procesales para atacar a la inconstitucionalidad omisiva; caso contrario, el antídoto contra ese tipo de inconstitucionalidad dependería de la voluntad del mismo sujeto violador; por tanto, es al Poder Judicial al que le corresponde diseñar tales vías procesales si el legislador común no lo hace.322 En línea con ello, el magistrado judicial deberá —inter alia—: proporcionar para el caso concreto el contenido mínimo de un derecho contenido en la Constitución y no desarrollado normativamente; efectuar recomendaciones al legislador; emitir sentencias aditivas si el órgano legisferante ha incurrido en omisión inconstitucional relativa o parcial, provocando una desigualdad verificable al conceder a unos lo que —en igualdad de circunstancias— detrae a otros. En todo caso, se impone la delineación de herramientas procesales (ya propias del modelo unilateral; ya del bilateral o multilateral) adecuadas a las pautas del sistema jurídico de que se trate y, sobre todo, a la propia idiosincrasia jurídica, pero siempre haciendo gala, desde la jurisdicción (ordinaria o constitucional), de una interpretación dinámica y evolutiva del texto y el espíritu constitucionales.323 Obviamente, no por ello favoreceremos que el juez se filtre ‘invasivamente’ en órbitas regidas por el margen de discrecionalidad política del legislador (o, como la denomina el Tribunal Constitucional alemán: “ libertad de configuración” del legislador); sin embargo, y en todo caso, tampoco resulta lícito (y, sobre todo, legítimo) que se obture la actuación judicial si el órgano legisferante margina arbitrariamente la vigencia de Sagüés, Néstor P., “ Instrumentos de la Justicia...” , op. cit., nota 314. Sobre la problemática de la inconstitucionalidad por omisión, véase Bazán, Víctor, por ejemplo, en: “ Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva” , en el libro colectivo coordinado por el mismo autor: Desafíos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pp. 171-269; “ Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina” , en el libro colectivo coordinado por el mismo autor: Inconstitucionalidad por omisión, Bogotá, Temis, 1997, pp. 41-108, y más recientemente, “ Omisiones inconstitucionales y justiciabilidad de los derechos” , Revista Jurídica del Perú, Perú, año LI, núm. 25, agosto de 2001, sección Doctrina, pp. 1-20. 322 323


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la supremacía constitucional al omitir sine die el cumplimiento de las imposiciones que le fueran dirigidas por la propia ley fundamental o, ya en tarea de desarrollo constitucional, excluya injustificada y discriminatoriamente a algunos de lo que concede a otros. En ese sentido, Mortati señala que con ello no se opera un intercambio de funciones entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial, dado que éste no se extralimita de su propia competencia ni sustituye al legislador si hace aplicación del derecho vigente a los casos concretos siguiendo el orden jerárquico de las fuentes, dando así preferencia a la Constitución respecto de la ley, siempre que la primera —interpretada armónicamente con todo el sistema normativo— sea idónea para orientar la decisión.324 La clave de la cuestión debería tener como objetivo axial lograr el equilibrio de las diversas pautas en juego: normatividad y supremacía de la Constitución; importancia axiológica del derecho alegado o de la situación jurídica contraria a la Constitución que la omisión genera; margen de acción (o de inacción) del legislador y deber de ejercer (y actuar) el control de constitucionalidad por parte de todos los jueces (en la hipótesis del modelo de contralor jurisdiccional difuso) o del Tribunal Constitucional (en el supuesto del modelo de jurisdicción concentrada), lo que requerirá en cada caso puntual un ejercicio de “ ponderación” 325 para mantener una armónica coexistencia de las diversas variables convergentes en la cuestión. 4) La compulsa de la praxis jurisprudencial de los tribunales constitucionales de Alemania, Austria, España e Italia (rectius: Corte Constitucional, en este último caso) y la verificación del empleo de “ sentencias intermedias” sugieren la necesidad de buscar nuevas respuestas ante la insuficiencia del modelo del legislador negativo y a la disfuncionalidad del binomio inconstitucionalidad-nulidad para hacer frente a las discriminaciones normativas, evitando la expulsión inmediata de la norma en cuestión.326 En apariencia, Mortati, Costantino, op. cit., pp. 992 y 993. “ Bilanciamento” , en palabras de Guastini (en “ Specificità dell’interpretazione costituzionale?” , Analisi e Diritto, 1996, pp. 177 y ss.; aludido por Prieto Sanchís, Luis, “ Tribunal Constitucional y...” , op. cit., p. 180); el artículo de Guastini al que se hace referencia se encuentra traducido al castellano en Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, 4a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2002. 326 González Beilfuss, Markus, op. cit., passim. 324 325

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tal actitud denota un intento por superar lo que Modugno denomina la ingenua alternativa entre constitucionalidad e inconstitucionalidad.327 5) El examen de las experiencias normativas (constitucionales o subconstitucionales) y jurisprudenciales en Iberoamérica, pone al descubierto el —afortunadamente— creciente interés por institucionalizar o hacer aplicables en la práctica (aun pretorianamente) diversos mecanismos para superar o corregir las omisiones inconstitucionales. Al menos, pareciera consolidarse una tendencia de apertura del debate en cuyo interior discurre la convicción (al menos, la percepción) en punto a que la doctrina de la inconstitucionalidad por omisión tiene algo que decir y aportar en pro de la fluidez del tránsito de la supremacía constitucional, la vigencia (real y no sólo declamada) de los derechos y la consolidación del Estado de derecho. Con propósito convergente, se verifica la existencia de determinadas normas constitucionales que, sin referirse explícitamente a la inconstitucionalidad por omisión, han recibido un sugerente (y positivo) diseño léxico y se las ha ubicado en un contexto normativo y axiológico tal, que ofrecen valiosa materia prima para inferir —sobre la base de una interpretación constitucional naturalmente no anquilosante ni extremadamente conservadora— la voluntad de los respectivos constituyentes de erigir, por intermedio de aquéllas, instrumentos idóneos para instar jurisdiccionalmente la exigibilidad de los derechos y garantías deparados ex Constitutione, no obstante la falta de desarrollo constitucional de los mismos o la insuficiente o deficitaria reglamentación a su respecto. 6) Ya en el contexto argentino, no es irrazonable pensar en la existencia de una suerte de predeterminación constitucional legitimante de la competencia del órgano judicial para el restablecimiento de la igualdad vulnerada a través de la omisión relativa inconstitucional;328 ello, mediante el empleo de modelos unilaterales o bilaterales de solución. 327 Modugno, Franco, “ Corte Costituzionale e Potere Legislativo” , en Varios autores, Corte Costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, 1982, p. 48, aludido por González Beilfuss, Markus, op. cit., p. 15. 328 Empleamos, mutatis mutandi, algunas pautas señaladas por González Beilfuss, Markus, op. cit., pp. 323 y ss.


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Así lo indica la convergencia de una serie de factores, entre los que se cuentan, enunciativamente: la dotación de jerarquía constitucional a un nutrido plexo de instrumentos internacionales sobre derechos humanos; la instauración del principio pro homine o favor libertatis; la existencia de una jurisprudencia que —en líneas generales— se muestra proclive a expedirse en pro de la obligatoriedad del cumplimiento por parte del Estado de los compromisos y obligaciones asumidos internacionalmente y, entre otras cuestiones, una nueva dimensión del principio de igualdad (material), que viene a añadir un componente más intenso de constitucionalismo social a la textura del techo ideológico de nuestra norma básica, lo que hace pensar en la vinculación del principio de igualdad con derechos fundamentales que exigen cobertura y reclaman operatividad. Es que uno de los importantes avances que ha experimentado la Constitución argentina al influjo de la reforma de 1994 (al menos desde el ámbito normológico), enraíza —precisamente— en el diseño de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementación de la igualdad formal (artículo 16) con la igualdad material, lo que queda corporizado en el texto constitucional con una nueva fórmula léxica que, con matices, puede resumirse como: igualdad real de oportunidades, posibilidades y de trato (véase, v. gr., artículos 37,329 75, incisos 2,330 19331 para cuya no eufemística operativización se requiere del Estado que actúe equiparando situaciones de irrazonable desigualdad, pa-

329 Que, en su parte pertinente, dispone que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. 330 Norma que, en lo tocante al punto en análisis, establece que en los regímenes de coparticipación impositiva, la distribución entre la nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto, debiendo ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. 331 Inciso que, en su parte pertinente y como se indicó supra, se vincula con la atribución del Congreso de sancionar leyes de organización y de base de la educación, determina que —entre otros recaudos— tales normas deberán asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.

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liando arbitrarias discriminaciones, previniendo o corrigiendo infundadas disparidades.332 En tren de satisfacer tan trascendente objetivo, y en el contexto genérico de las medidas de acción positiva previstas, por ejemplo, en el artículo 75, inciso 23, quedan decididamente vinculadas las sentencias judiciales como garantía de observancia de la Constitución y significativo reaseguro de que las obligaciones asumidas por el Estado al ratificar internacionalmente los tratados sobre derechos humanos no queden incumplidas, por acción u omisión, ya que mientras el tratado esté vigente debe ser observado por las partes (artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados) y tal cumplimiento, concretarse de buena fe (señalado artículo 26, parte in fine, y artículo 31, inciso 1, idem.), siendo improcedente alegar o invocar disposiciones del derecho interno para autoexonerarse o intentar justificar la exención de cumplimiento de las obligaciones emergentes del aludido acto jurídico internacional (cfr. artículo 27, idem.).333 7) Para concluir indicamos que, ni cabe soslayar que los jueces son los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia —en palabras ya citadas de Zagrebelsky—,334 ni parece aconsejable continuar tolerando que el legislador considere al precepto constitucional tamquam non esset.

332 Véase Bazán, Víctor, “ La Constitución y la jurisprudencia contra la inercia legislativa o el principio del fin de las excusas” , en el libro coordinado por Germán J. Bidart Campos, Economía, Constitución y derechos sociales, Buenos Aires, Ediar, 1997, pp. 111-174, en especial 124-130. 333 Salvo, claro está, cuando el vicio de consentimiento del Estado en obligarse por el tratado, concerniente a la competencia para celebrarlo, sea manifiesto (lo que sucedería si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe —artículo 46.2 de la Convención) y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno (artículo 46, idem., como marco de excepción al principio general estipulado en el artículo 27 de dicha Convención), caso este último en el que de acuerdo con De la Guardia el tratado sería nulo de nulidad relativa por el vicio formal de defecto de competencia, De la Guardia, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales, Buenos Aires, Ábaco, 1997, pp. 271 y 272. 334 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., p. 153.

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Y LOS DERECHOS SOCIALES Javier TAJADURA TEJADA* SUMARIO: I. Introducción. II. El concepto de inconstitucionalidad por omisión. III. Argumentos a favor y en contra de la admisión del instituto de la inconstitucionalidad por omisión. IV. La inconstitucionalidad por omisión en el derecho constitucional europeo.

I. INTRODUCCIÓN Parece oportuno comenzar esta exposición justificando el porqué del tema escogido para mi colaboración en el presente volumen colectivo sobre “ La inconstitucionalidad por omisión” coordinado por Miguel Carbonell, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. El profesor Carlos de Cabo, uno de los más cualificados estudiosos del Estado social, y de su crisis, recordaba hace años en una obra ya clásica como “ el Estado social no produce una estructura institucional garantista de los derechos sociales a la manera como el Estado liberal la construyó para los derechos individuales”. “El hecho —continuaba el Catedrático de la Universidad Complutense— es jurídicamente inatacable pero

* Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad del País Vasco, España. 287

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no se hace sin coste de legitimación y de erosión de credibilidad y del sentimiento constitucional” .1 Esas insuficiencias de la estructura institucional garantista del Estado constitucional son manifiestas y notorias en el ámbito de la justicia constitucional, instituto con el que el Estado constitucional alcanza su consolidación definitiva. La justicia constitucional fue concebida para coronar con éxito el grandioso y armónico edificio del Estado Constitucional liberal. Cuando sobre las ruinas de este, tras la Segunda Guerra Mundial, fueron erigidos los estados sociales contemporáneos, las Constituciones introdujeron sin cambios el modelo de justicia constitucional del Estado constitucional clásico. Es este el contexto que lleva al profesor Pedro de Vega, en su brillante y sugerente prólogo a la obra de Schmitt sobre La defensa de la Constitución, a concluir que “ las cuestiones y problemas que afectan a la fundamentación, legitimidad y coherencia de la justicia constitucional con el resto del sistema político democrático, distan mucho todavía de haber logrado una solución definitiva” .2 Las reflexiones citadas de los referidos maestros de la Universidad Complutense de Madrid, doctores Carlos de Cabo y Pedro de Vega, son las que me han conducido a explorar las posibilidades que la justicia constitucional presenta como mecanismo, sino garantizador, al menos dinamizador, de los derechos sociales en el contexto del Estado constitucional actual. En este sentido considero que ante un tema fundamental cual es el análisis de la situación de los derechos fundamentales en Europa desde una perspectiva constitucional, y particularmente la problemática relacionada con los derechos sociales, el instituto de la “ inconstitucionalidad por omisión” , a la luz de las distintas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema, podría configurarse en el futuro como un mecanismo dinamizador de los derechos sociales fundamentales de los ciudadanos europeos.

1 Cabo, Carlos de, La crisis del Estado social, Barcelona, 1986. Esa erosión del sentimiento constitucional resulta preocupante en muchos sentidos. Sobre el papel que una enseñanza adecuada del derecho constitucional puede jugar en relación con el fortalecimiento del sentimiento constitucional, Tajadura, Javier, El derecho constitucional y su enseñanza, Lima, Griljey, 2001. 2 Vega, Pedro de, prólogo a Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, Madrid, 1983.

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El tema es, evidentemente, complejo y simplemente me voy a limitar a exponer algunas consideraciones que pueden servir como marco de reflexión para un debate sobre el tema. A tal fin voy a dividir esta exposición en tres partes. Se trataría en primer lugar de dar una definición de lo que quepa entender por inconstitucionalidad por omisión, en segundo lugar, habría que analizar los argumentos a favor y en contra de la admisión de la figura y, finalmente, puede examinarse el estado de la cuestión en el derecho constitucional europeo. Se trata reitero de unas pinceladas someras para suscitar el debate. Y termino esta breve introducción agradeciendo sinceramente a Miguel Carbonell la oportunidad que me brinda de exponer estas reflexiones en un colectivo publicado bajo la cobertura del prestigioso sello editorial del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y de plantearlas en compañía de auténticos especialistas en la materia, como lo son los doctores Fernández Rodríguez y Villaverde Menéndez, autores de sendas y meritorias monografías sobre el tema que nos ocupa. De muchos de los planteamientos de estos últimos, como se verá a lo largo de mi exposición, soy deudor. La publicación de este volumen en México es además muestra de una colaboración entre constitucionalistas de uno y otro lado del Atlántico que siempre me ha parecido fecunda.3 Una colaboración que a todos nos enriquece y que es necesario potenciar y consolidar. Obligado resulta mencionar como antecedente inmediato de esta obra, el valioso colectivo dirigido por el profesor Víctor Bazán, quien también colabora en éste, y que, precisamente con el título Inconstitucionalidad por omisión, recoge meritorios trabajos de los profesores Sagüés, Bidart Campos, Fernández Segado, Miranda, Fernández Rodríguez, y él mismo.4 II. EL CONCEPTO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN ¿Cuándo una omisión legislativa puede ser calificada como inconstitucional? Sin olvidar los trabajos clásicos de Wesel en Alemania y de 3 Mi modesta aportación ha consistido en coordinar juntamente con el profesor Torres del Moral un colectivo titulado Los preámbulos constitucionales en Iberoamérica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, y que recoge trabajos de especialistas de todos los países de la comunidad iberoamericana 4 Bazán, Víctor, Inconstitucionalidad por omisión, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1997.

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Mortati en Italia, debemos reconocer que ha sido la doctrina portuguesa la que principalmente se ha ocupado de esta cuestión. Así, Gomes Canotilho ha definido la omisión legislativa inconstitucional como el incumplimiento de mandatos constitucionales permanentes y concretos.5 De esta definición el autor extrae los siguientes elementos: A) Se trata, en primer lugar, de no reducir la omisión legislativa inconstitucional a un simple no hacer, a una mera abstención u omisión, sino de identificar una exigencia constitucional de acción. No basta un simple deber general de legislar para fundamentar una omisión inconstitucional. En sentido jurídicoconstitucional, “ omisión” significa no hacer aquello a lo que, “ de forma concreta” , se estaba constitucionalmente obligado. B) En segundo lugar —y siguiendo la exposición de Gomes Canotilho— en cuanto que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del incumplimiento de mandatos constitucionales legislativos, esto es, de mandatos constitucionales concretos que vinculan al legislador a la adopción de medidas legislativas de concreción constitucional, han de separase de aquellas otras omisiones de mandatos constitucionales abstractos, o lo que es igual, de mandatos que contienen deberes de legislación abstractos. A título de mero ejemplo y sin ningún propósito de exhaustividad, podemos señalar que los artículos 41, 43. 2 o 50 de la Constitución española contienen mandatos constitucionales concretos (el mantenimiento de un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo; la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios; la garantía, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, de la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad). Por el contrario, frente a estos y otros mandatos constitucionales concretos, encontramos también en nuestra norma suprema preceptos que 5 Gomes Canhotillo, J. J., Direito constitucional, 6a. ed., Coimbra, Almedina, 1993, pp. 1089 y ss.


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contienen deberes de legislación abstractos, que aunque configuren auténticos deberes de acción legislativa, no establecen, sin embargo, lo que el legislador debe hacer para que, en caso de omisión, pueda hablarse de omisión legislativa inconstitucional. Por ejemplo, artículos 9.2, 44, 48 y 130.1.6 C) En tercer lugar, existe también omisión legislativa, a los efectos que nos ocupan, cuando la Constitución consagra normas sin suficiente densidad para que se conviertan en exigibles por si mismas, reenviando implícitamente al legislador la tarea de darles operatividad práctica. Por ejemplo, la ley a la que se refiere el artículo 105 de la Constitución Española. D) Por último, puede hablarse también de omisión inconstitucional cuando el legislador incumple lo que Gomes Canotilho denomina las “ ordens de legislar” ,7 esto es, aquellos mandatos al legislador que se traducen en una exigencia de legislar única, o lo que es lo mismo, concreta, no permanente, a cuyo través, por lo general, se ordena normativamente una institución. Por ejemplo, la ley a la que se refiere el artículo 131.2 in fine de la Constitución Española. Completando las anteriores consideraciones, podrá apreciarse también la omisión cuando, aun existiendo la norma legislativa, sus carencias fueran tales que la convierten en inútil en relación con el mandato constitucional. De otro lado, es claro que la omisión no desaparece por el hecho de una eventual aplicación inmediata, realizada por los órganos jurisdiccionales o administrativos, de los mandatos constitucionales. Tal aplicación no exime en modo alguno al legislador de su deber de acción. 6 Ahora bien, frente a la distinción del eminente profesor luso, entiendo que, como advierte en nuestro país Fernández Segado, el hecho de que sea en este plano de las normas finalistas que encierran mandatos abstractos (como los arriba citados artículos 9.2, 44 o 48) en donde debe desenvolverse, en gran medida, la confrontación política, y en donde cobran especial vigor los mecanismos de participación democrática de los ciudadanos, no obsta en modo alguno, a nuestro juicio, para reconocer el incumplimiento de los fines constitucionalmente consagrados como también contrarios a la Constitución, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que se admita también aquí la omisión legislativa inconstitucional. Fernández Segado, F., La dogmática de los derechos humanos, Lima, Perú, Ediciones Jurídicas. p. 334. 7 Gomes Canotilho, J. J. Direito constitucional..., op. cit., 1994, p. 1090.

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Por otro lado conviene subrayar que existen dos tipos de omisiones legislativas: las absolutas y las relativas.8 Las primeras se producen cuando falta cualquier tipo de norma aplicativa del precepto constitucional mientras que las segundas derivan de una actuación parcial del legislador que regula sólo algunas relaciones y no otras análogas, con la consiguiente lesión del principio de igualdad. Esta distinción es importante a la hora de ver las soluciones jurisprudenciales a este tipo de problemas. En la doctrina española es obligado referirse a las obras, relativamente recientes, de los profesores Villaverde Menéndez y Fernández Rodríguez9 El primero ha construido su teoría sobre la distinción entre el mero silencio del legislador y la omisión inconstitucional: El silencio del legislador sólo se transforma en una omisión contraria a la Constitución... si el legislador con su silencio desplaza al pueblo soberano y se transforma en poder constituyente, es decir, si con su silencio altera el contenido normativo de la Constitución. Y esa transformación sólo tiene 8 La distinción es de Wessel y puede consultarse en Mortati, C., “ Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore” , en Mortati, C., Problemi di Diritto Pubblico nell’attuale esperienza costituzionale reppublicanna (Racolta di scritti), Milán, Giuffrè Editore, vol. III, 1972, pp. 923 y ss. 9 A primera vista resulta sorprendente que una problemática que conecta directamente con el principio jurídico fundamental del Estado constitucional, a saber, la supremacía de la Constitución haya recibido tan poca atención por la doctrina. Hasta no hace mucho los artículos de Luis Aguiar de Luque, “ El Tribunal Constitucional y la función legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión” , Revista de Derecho Político, núm. 24, 1987 y de María de los Ángeles Ahumada Ruiz, “ El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas” , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 8, 1991, constituían prácticamente las únicas aportaciones de la doctrina española sobre esta cuestión. Hubo que esperar a 1997 para que viera la luz la primera monografía sobre el instituto de La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGraw-Hill, 1997, del profesor Ignacio Villaverde Menéndez de la Universidad de Oviedo. Más recientemente se publicó la segunda por el profesor de la Universidad de Santiago de Compostela, Fernández Rodriguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión: teoría general; derecho comparado; el caso español, Madrid, Civitas, 1998. Se trata de una completa monografía que analiza exhaustivamente el tema, como el propio título de la obra indica, en su triple dimensión de, teoría general de la institución; de examen del derecho comparado tanto en lo que se refiere a los ordenamientos que acogen positivamente el instituto como de aquellos otros que lo reciben parcialmente por vía jurisprudencial; y finalmente, un completo estudio sobre el caso español. Obligado es recordar también las interesantes aportaciones del profesor Fernández Segado desde una perspectiva de derecho comparado, especialmente las contenidas en su obra La dogmática de los derechos humanos, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994.


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lugar cuando la norma constitucional, es decir, la voluntad normativa del pueblo soberano, ha decidido que determinada realidad se configure jurídicamente de cierta forma y el legislador con su silencio crea situaciones contrarias a lo querido por el soberano. Si se dan todas estas circunstancias el silencio del legislador se convierte en una omisión inconstitucional, que puede desembocar en una declaración de inconstitucionalidad por omisión.10

Por su parte Fernández Rodríguez define así el concepto de inconstitucionalidad por omisión: “ falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación” . Fácilmente se advierte que la indeterminación del factor temporal es el elemento más problemático del concepto, pero no parece que pueda dejar de serlo: Durante un tiempo excesivamente largo es una expresión que permite modulaciones, que puede entenderse como un tiempo irrazonablemente largo, y que a priori carece de concreción, por lo que queda en manos del órgano competente determinar si ha transcurrido o no ese tiempo teniendo presente las diversas circunstancias que existan, circunstancias de variada naturaleza.11

Examinado el concepto veamos ahora los argumentos a favor y en contra de la admisión del instituto de la inconstitucionalidad por omisión.

10 Villaverde Menendez, I.: La inconstitucionalidad..., op. cit., nota 5, 1987, pp. 3 y 4. Caracteriza también a la obra de Villaverde su rechazo a las llamadas “ tesis obligacionistas” , es decir, su negativa a admitir que el legislador esté obligado en determinados casos a actuar: “ Para que la supremacía constitucional permanezca inalterada por una omisión inconstitucional no es necesario imponerle al legislador la obligación de legislar o sustituir al legislador en el ejercicio de la función legislativa. La supremacía constitucional queda garantizada con la negación de todo efecto jurídico a la omisión inconstitucional. La sanción a la omisión constitucional no debe consistir en una compulsión a legislar, ni siquiera a hacer responsable al legislador de sus silencios, basta con anular la norma implícita en el silencio legislativo” . 11 Fernández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., nota 5, 1998, pp. 81 y 85.

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III. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA ADMISIÓN DEL INSTITUTO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Los dos argumentos fundamentales que, en mi opinión, cabe alegar en defensa de la admisión del instituto de la inconstitucionalidad por omisión son los siguientes: el primero no es otro que el dogma sobre el cual se ha construido todo el edificio del moderno Estado constitucional, a saber, la supremacía constitucional, es decir, el carácter de norma suprema que la Constitución reviste en el derecho constitucional de nuestros días; el segundo, la función transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del constitucionalismo social. 1. El carácter de norma suprema que la Constitución reviste en el derecho constitucional de nuestros días

Dada la reducida eficacia normativa de las Constituciones decimonónicas no puede causar extrañeza el hecho de que todavía en la época de Weimar se discutiera sobre si los textos constitucionales deberían ser entendidos más como un conjunto de principios orientadores de la vida política del Estado que como un verdadero sistema de normas jurídicas realmente vinculantes. Finalizada la Segunda Guerra Mundial el tema quedó definitivamente zanjado desde una perspectiva teórica. Las sucesivas Constituciones que vieron la luz en la segunda postguerra fueron concebidas y aprobadas bajo la idea de que el Estado constitucional solo podía funcionar adecuadamente si dichas Constituciones eran comprendidas e interpretadas como auténticas normas jurídicas. Así, podemos recordar la obra de Paolo Barile sobre La Costituzione come norma giuridica, publicada tras la aprobación de la Constitución italiana de 1947 como una de las primeras aportaciones a la nueva orientación del constitucionalismo contemporáneo. España, debido a dramáticas circunstancias históricas por todos sabidas tuvo que esperar cuarenta años para reincorporarse al mundo constitucional, y cuando lo hizo, en 1978, se dotó de un texto constitucional normativo y con vocación de eficacia jurídica real. En nuestro caso resulta obligado citar la obra del administrativista Eduardo García de En-


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terría La Constitución como norma jurídica como el más claro testimonio de los nuevos tiempos. El principio de constitucionalidad aparece recogido en el artículo 9o. de nuestro texto fundamental. Allí se afirma rotundamente que “ los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” . Principio que queda confirmado por lo establecido en la disposición derogatoria tercera, en virtud de la cual “ quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución” . El carácter de norma suprema, “ fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico” en palabras de nuestro Tribunal Constitucional,12 queda asegurado, por una parte, merced a la rigidez del texto constitucional que le otorga el título X dedicado a la teforma —título por lo demás sumamente desafortunado en su redación como atinadamente ha puesto de manifiesto el profesor de Vega en su trabajo “ La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente” —, y por otra, por el establecimiento de procedimientos de control de constitucionalidad de los actos y normas jurídicas, especialmente, de las normas con rango de ley. Pues bien, en relación con esto último se encuentra el problema que nos ocupa. Como acertadamente ha señalado el profesor De Vega resulta evidente que la misión del Tribunal Constitucional, a la postre, “no es otra que la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitución”.13 El legislador como poder constituido no puede ir en contra de la Constitución, obra del poder constituyente. Ahora bien, no menos evidente resulta que el legislador puede atentar contra esa voluntad del constituyente tanto cuando actúa como cuando no lo hace, porque de su inactividad también pueden derivarse consecuencias contrarias a esa voluntad, especialmente, cuando de las omisiones del legislador se deriva la falta de efectividad real y plena de los preceptos constitucionales.14 12 En la STC 16/1982, del 28 de abril, FJ 1, el Tribunal afirma lo siguiente: “ Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos... están sujetos a ella” . 13 Vega, Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, p. 53. 14 La supremacía constitucional, escribe Fernández Rodríguez, “ no sólo se limita a convertir a la norma básica en referente negativo, frontera que no puede ser traspasada, tanto

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El instituto de la inconstitucionalidad por omisión supone en última instancia extraer todas las consecuencias de la sustitución del dogma liberal de la soberanía del Parlamento por el de la soberanía del poder constituyente objetivada en la propia Constitución. La finalidad principal que el instituto que nos ocupa persigue no es otra que garantizar que la voluntad del Constituyente se realiza en su plenitud. De lo dicho cabría concluir que la propia lógica del Estado constitucional parece exigir la admisión de la figura que nos ocupa. Esa exigencia se presenta todavía de forma más clara si nos atenemos a los perfiles propios del constitucionalismo social. 2. La función transformadora de la sociedad de los textos fundamentales del constitucionalismo social

Los autores que se han ocupado del tema han señalado que el instituto de la inconstitucionalidad por omisión encuentra su razón de ser en el nuevo perfil que las Constituciones nos ofrecen en nuestro tiempo. A diferencia del siglo pasado —escribe Fernández Segado— los códigos constitucionales no son meros estatutos organizativos del poder que se limiten a precisar instrumentos de garantía frente al arbitrio de los poderes públicos, sino que las Constituciones han ampliado sus contenidos para intentar cumplir, con idénticas pretensiones de eficacia, funciones de promo-

desde el punto de vista formal como material, sino que también provoca que el proyecto que los constituyentes reflejaron en su obra sea de obligatorio cumplimiento. La falta de realización de semejantes obligaciones es también una violación de la supremacía constitucional al colocar a los poderes ordinarios en el mismo nivel que la carta magna desconociendo la subordinación que tiene que existir en nuestra actual construcción teórica... La vinculatoriedad de la obra del poder constituyente, en definitiva, se extiende también a la obligación de llevar a cabo aquellas actuaciones positivas que estableció ese poder constituyente al recoger el conjunto de valores ideas y convicciones que configuraban el particular ethos del pueblo. Por lo tanto, la aceptación del instituto de la omisión vulneradora de la norma normarum repercutiría de manera positiva en la finalidad de asegurar el real cumplimiento de la voluntad del poder constituyente, voluntad que no sólo se plasma en prohibiciones sino que también encuentra su reflejo en obligaciones de hacer para cuya efectividad está diseñado el instituto objeto del presente estudio” , Fernández Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, pp. 138 y 142.


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ción y redistribución del bienestar social y económico, en definitiva, las leyes superiores han asumido, globalmente considerada, una función transformadora de la sociedad.15

Las Constituciones no son, por tanto, un mero retrato de las relaciones actualmente existentes en la sociedad. No se resignan al conservatismo social. Quieren ser instrumentos útiles para la anticipación y la construcción del futuro. Para ello suministran los parámetros para la actuación de los poderes públicos. Todo ello no es sino el lógico y necesario reflejo de un orden material de valores que antecede a la Constitución, lo que se traduce en la enérgica pretensión de validez de las normas materiales de aquella, que a todos los poderes vinculan y a cuyo logro último debe orientarse la actuación de los poderes públicos. Esta fuerte tendencia finalista, nos recuerda Fernández Segado, “ acentúa la fuerza vinculante del programa constitucional, y en ello se ha de ver el germen de las construcciones teóricas de la omisión legislativa inconstitucional y del derecho subjetivo a la normación, como, lógicamente, de la búsqueda de vías procesales para convertir en realmente operativas esas categorías” .16 Efectivamente, el instituto de la inconstitucionalidad por omisión encuentra su fundamento en esa función transformadora de la sociedad propia de las Constituciones más avanzadas. Y por lo que respecta a la Constitución Española no olvidemos que esta desde su mismo preámbulo, texto que sintetiza las decisiones políticas fundamentales del Constituyente, propugna como objetivo el establecimiento de una sociedad democrática avanzada,17 para lo que asigna determinados fines al poder público. Paradigmático resulta en ese sentido el artículo 9.2 de la Constitución que inspirado en al artículo 3.2 de la Constitución italiana encomienda al poder público una función de transformación social: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean Fernández Segado, F., La dogmática..., op. cit., 1994, p. 329. Ibidem, p. 330. Sobre el valor jurídico y la función política de las disposiciones preambulares, Tajadura Tejada, J., El preámbulo constitucional, Comares, Granada, 1997, pp. 19-80. Sobre la concreta disposición citada, Tajadura Tejada, Javier, “ La noción de sociedad democrática avanzada en la Constitución española de 1978” , Sistema, Madrid, núm. 147, 1998. 15 16 17

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reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” . Proyección o concreción de esos mandatos genéricos es el reconocimiento de los derechos sociales, principalmente, en el capítulo tercero del título primero de la Constitución.

Ahora bien, Cascajo ha advertido con toda razón que la positivación jurídica de los derechos sociales, con ser importante, no es un dato definitivo para analizar el nivel de protección y eficacia que alcanzan estos derechos en los distintos ordenamientos.18 Es un hecho indiscutible que los derechos de la segunda generación encuentran un ámbito de tutela mucho más operativo en las medidas legislativas de promoción que en las intervenciones de los órganos jurisdiccionales, sin que, desde luego, ello implique olvidar que la jurisdicción civil y penal pueden contribuir también a la protección eficaz de algunos derechos sociales. Ahora bien, subraya Fernández Segado, “ de esa primacía en la operatividad real de estos derechos de las medidas o actuaciones legislativas o reglamentarias promocionales, no debe derivarse que resulte vedado al ciudadano todo tipo de recursos con el fin de hacer frente a aquellas inacciones de los poderes públicos de resultas de los cuales los derechos que ahora analizamos queden convertidos de facto en meras entelequias” .19 Como resulta evidente la problemática que el profesor Fernández Segado plantea no es otra que la de la inconstitucionalidad por omisión. Cuando la Constitución ordena a uno de los poderes del Estado el ejercicio de una competencia, ese poder está obligado a ponerla en movimiento. Y cuando su abstención implica o involucra un daño o gravamen para una persona, dicha persona, debiera estar legitimada para impulsar a la jurisdicción constitucional a controlar al órgano renuente a cumplir con sus obligaciones.20 18 Cascajo Castro, J. L., La tutela constitucional de los derechos sociales. Cuadernos y debates, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, núm. 5, 1998, pp. 81 y 82. 19 Fernández Segado, F., La dogmática..., op. cit. 1994, pp. 267 y 268. 20 “ La figura de la inconstitucionalidad por omisión podría ser la espada que, empuñada por el Tribunal Constitucional, o por la opinión pública, obligase al desarrollo de aquello que resta por hacer. De esta manera, tal vez se lograran positivas consecuencias, sin duda un tanto imprevisibles, que irían desde la misma realización del proyecto constitucional hasta la participación en la búsqueda de soluciones a la crisis del Estado social, crisis que también fomenta la del Estado democrático y la del Estado de derecho... Aceptar


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Dicho con otras palabras, cuando la actividad jurídicamente relevante del legislador no se ciñe al marco jurídico-material de la Constitución, será perfectamente defendible constatar, en determinados supuestos, la existencia de una omisión material inconstitucional. Negar esta posibilidad sería tanto como retornar al neopositivismo de Weimar en el que la Constitución no sólo deja de estar situada por encima del legislador sino que se encuentra además a la libre disposición del mismo. Como subrayara Mortatti en un trabajo ya clásico, frente al incumplimiento de los principios o normas constitucionales que reclaman para su plena operatividad de una actuación positiva del órgano legislativo, ni puede ser esgrimida la falta de medios de coerción aptos para doblegar la voluntad del órgano que omite su obligación legislativa, ni tampoco cabe aludir, para no censurar la omisión, a la discrecionalidad del legislador, que debe ceder frente a las prescripciones constitucionales que le impongan la obligación de proveer a la tutela de los derechos fundamentales.21 En resumen, podemos afirmar que tanto el principio jurídico de supremacía constitucional, como la función política de transformación social propia de las Constituciones de nuestro tiempo nos lleva admitir la conveniencia de aceptar el instituto de la inconstitucionalidad por omisión. Ahora bien, todo lo anterior no puede hacernos olvidar los innumerables problemas de orden teórico y práctico que la admisión de la inconstitucionalidad por omisión plantea. En este sentido es preciso tener en cuenta los distintos argumentos que se han alegado para rechazar la figura que nos ocupa: A) El primer argumento que suele esgrimirse contra la admisión de la figura es, simplemente, la inexistencia de una previsión expresa de la misma en el seno del ordenamiento que esté siendo considerado. Salvo la Constitución portuguesa ninguna

o recoger esta institución, no es algo, ni mucho menos, intrascendente para el devenir del sistema jurídico. Como queda apuntado, la construcción del Estado social y la función transformadora de la sociedad que ostenta hoy en día una carta magna, y que forman parte destacada del proyecto constitucional, recibirían un impulso difícil de valorar pero en todo caso importante” , Fernández Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, p. 34. 21 Mortati, C., Appunti per uno studio..., op. cit., 1972, p. 992.

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otra Constitución europea recoge mecanismos para proceder al control de este tipo de vulneración de la norma suprema. Ahora bien fácilmente se comprueba que el argumento no es tal, pues nada nos dice sobre si está justificado o no, sobre si es necesaria o no, la admisión de la figura. El pretendido argumento no es sino una simple constatación de lo obvio. Por otro lado es preciso tener presente que aun sin base positiva los Tribunales Constitucionales de Alemania e Italia a través de soluciones jurisprudenciales como sentencias manipulativas, interpretativas, etc. se han hecho eco de la institución. B) El segundo argumento está en relación con el anterior y consiste en el carácter de legislador negativo que suele atribuírsele tradicionalmente a los tribunales constitucionales. Se olvida que mediante sentencias como las antes mencionadas, manipulativas, aditivas, etcétera, los tribunales constitucionales europeos, al menos el alemán y el italiano, hace tiempo que dejaron de ser legisladores negativos y se han convertido, en cierta medida, en legisladores positivos. En este sentido resulta esclarecedora la obra recientemente publicada bajo la dirección del profesor Aja sobre “ Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual” (Ariel, Barcelona, 1998). Ocurre, sin embargo, que aunque la realidad no coincida con la teoría, como la obra citada demuestra, seguimos aferrándonos a aquella y en su nombre rechazamos, por ejemplo, la admisibilidad de la inconstitucionalidad por omisión. C) Un tercer argumento que suele alegarse en contra de la admisión de la inconstitucionalidad por omisión es la libertad de conformación del legislador. La relación que se establece entre la Constitución y el legislador no es equiparable a la existente entre la ley y el titular del poder reglamentario. La legislación no es en modo alguno mera ejecución de la Constitución. Esto ha llevado a hablar con toda corrección de la libertad de conformación del legislador. Este concepto alude al margen de maniobra temporal y material que ostenta el titular del Poder Legislativo para articular el programa constitucional y que es muy diferente al esquema que opera en la relación ley-administración.


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Ahora bien, de dicha libertad no cabe deducir sin más la inadmisibilidad de la figura que nos ocupa. Aceptando la libertad de conformación del legislador, estimamos como Fernández Rodríguez que “ esta libertad no debe ser entendida como una patente de corso para el legislador amparado en la mayoría parlamentaria-gubernamental de turno” . Por el contrario, es preciso “ reconducir esta libertad a sus correctos cauces, que necesariamente han de circular entre la idea de normatividad de la Constitución y su vinculación más fuerte” . Se trata, en suma, de “ hacer compatible el lícito margen de maniobra del legislador ordinario y los principios de supremacía constitucional, hoy incuestionable, y de distinción poder constituyente-poderes constituidos” . Ello resulta imprescindible cuando están por medio derechos fundamentales dada la especial carga material que suponen. Los términos de compatibilización entre la inconstitucionalidad por omisión y la libertad de conformación del legislador vendrán por el juicio temporal y por la comprensión de la relatividad que incide en la figura.22 D) Finalmente, también se menciona el respeto al principio de división de poderes como obstáculo para admitir en un ordenamiento la figura de la inconstitucionalidad por omisión. Ahora bien, supuesta la legitimidad de los tribunales constitucionales y admitido que sólo ellos (y no cualquier juez como ocurriría en un sistema difuso) son competentes para determinar la existencia de una inconstitucionalidad por omisión, el respeto al principio de división de poderes lo único que exige es que dichos tribunales no dicten normas legales provisionales. Nada hay que objetar a ello. Es más en aquellos escasos ordenamientos que admiten la existencia de la inconstitucionalidad por omi22 La función del legislador no es la de mero ejecutor de la Constitución, como la que se predica de la ddministración respecto a la ley, sino que implica una labor creativa dotada de ciertos márgenes en el contexto de una Constitución abierta. “ Pero lo que no puede hacer el legislador —escribe Fernández Rodírguez— es evadirse sin más de esta responsabilidad de llevar a cabo el proyecto de construcción socio-político que la ley fundamental atesora en su seno. Como medio de asegurar la adecuada transformación en el campo práctico de tales aspiraciones y, en el fondo, posibilitar el ejercicio de esta función transformadora, la admisión de la inconstitucionalidad sería un paso adelante en un mundo de exigencias cada vez más elevadas y, por lo tanto más arduas” , Fernández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, pp. 170, 144 y 185 respectivamente.

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sión los órganos jurisdiccionales competentes se limitan a emitir recomendaciones y a solucionar los casos particulares que se les presentan. En última instancia, podemos afirmar que todos los aspectos problemáticos se reconducen siempre a un tema controvertido y recurrente: la legitimidad del Tribunal Constitucional. Evidentemente el tema es complejo pero esa legitimidad hay que darla por supuesta. En caso contrario no solo la inconstitucionalidad por omisión deja de tener sentido sino que el control de constitucionalidad en si mismo considerado pierde su justificación. Si aceptamos que la Constitución es obra del poder constituyente y que todos los demás poderes son constituidos esto es limitados, preciso es admitir la existencia de un órgano defensor de la Constitución frente a posibles quebrantos por parte de los poderes constituidos. La legitimidad del Tribunal Constitucional, en principio, se deduce de la propia lógica del Estado Constitucional.23 Ahora bien, en el caso que nos ocupa cierto es que el problema se agudiza debido a la relatividad, motivada por el factor tiempo (¿cuándo debe ser desarrollada la Constitución?), que envuelve a la inconstitucionalidad por omisión.24 23 García de Enterría ha afirmado con rotundidad que la cuestión ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia: “ Su última legitimación se encuentra, en definitiva, en el ‘Tribunal de la Historia’, en el ‘plebiscito diario’ sobre el que una comunidad se asienta por la comunión en ciertos principios” , García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional , Madrid, Civitas, 3a. ed., 1985, p. 203. Esta opinión basada en la praxis se confirma por ejemplo en el hecho de que casi todas las nuevas Constituciones de Europa Central y Oriental del último decenio recogen la institución. Ahora bien en el plano teórico la cuestión no es tan simple. Véase nota siguiente. 24 Y no sólo el factor temporal sino también la imprecisión de algunos preceptos constitucionales. En este sentido ha sido también Pedro de Vega quien ha planteado en toda su crudeza la problemática relativa a la posición de los tribunales constitucionales en el Estado democrático. Con estas palabras concluye su brillante prólogo a la obra de Carl Schmitt La defensa de la Constitución, Madrid, Tecnos, 1983, “ ¿Cómo se puede compaginar la Justicia Constitucional, como Guardián de la Constitución, que requiere y presupone —según las palabras de Kelsen— una normativa constitucional clara y precisa, con estas características que son comunes a los nuevos y más modernos ordenamientos constitucionales?” . El autor se refiere a las cláusulas de transformación social a las que antes hemos hecho referencia y a los contenidos sociales de la parte dogmática en que aquellas se proyectan. “ Es aquí —continúa el profesor De Vega— donde aparece en todo su dramatismo el dilema de la justicia constitucional contemporánea. Dilema que no ofrece otra alternativa que la de: o bien considerar que los tribunales constitucionales, como guardianes y supremos intérpretes de la Constitución, asumen con independencia absoluta la interpretación de una normativa ambigua, en cuyo caso, en cuanto legisladores negativos, en


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Esta relatividad determinada por el factor tiempo es, en mi opinión, el problema más arduo que la figura que nos ocupa presenta.25 Todo lo dicho hasta ahora cobra singular importancia en relación con el Estado social y los derechos sociales. Uno de los rasgos característicos del Estado social es que el individuo ya no es sólo titular de los clásicos derechos subjetivos que le otorgaba el constitucionalismo liberal, sino que también posee unos derechos que exigen una prestación por parte del Estado, que reclaman la interpositio legislatoris.

buena medida pasan a ocupar el papel del Parlamento, lo que el mismo Kelsen criticaba con dureza; o bien, entender que los tribunales constitucionales, condicionados por presiones políticas, o autolimitados por renuncias propias, establecen un modus operandi de compromiso con el resto de los poderes del Estado, en cuyo supuesto su condición de órganos independientes y de guardianes de la Constitución queda definitivamente lastimada. Es en estas circunstancias en las que, a mi juicio, se puede afirmar que las cuestiones y problemas que afectan a la fundamentación, legitimidad y coherencia de la justicia constitucional con el resto del sistema político democrático, distan mucho todavía de haber logrado una solución definitiva” , p. 24. 25 Me refiero a problemas técnico-jurídicos. El factor tiempo en cuanto indeterminado introduce incertidumbre y ello puede resultar incompatible con la certeza exigible en el mundo del derecho, es decir, con la seguridad jurídica. Dejo de lado otros problemas de índole política o económica. Así, por ejemplo, no cabe duda de que la hipotética injerencia en el programa político del gobierno y de la mayoría parlamentaria que lo sustenta, puede movilizar al partido en el poder contra el instituto de la inconstitucionalidad por omisión. Igualmente, no deja de ser cierto que la inconstitucionalidad por omisión, en la medida en que garantiza obligaciones de desarrollo constitucional sería objeto de rechazo por el simple coste económico que supondría dar efectividad a dichas obligaciones. Ahora bien, de mayor gravedad y trascendencia, tanto desde un punto de vista jurídico como político, es el problema generado por el rechazo del instituto. Éste no es otro, como muy bien ha advertido Fernández Rodríguez, que el fraude constitucional: “ El gran peligro de no aceptar el instituto de la infracción de la carta magna por inactividad legislativa reside en que se abren las puertas al fraude constitucional, es decir, al engaño con el que se perjudica todo el proyecto de futuro de la Constitución. Tal engaño al poder constituyente supone, en una correcta línea de pensamiento democrático, un atentado al pueblo detentador de la soberanía, en representación del cual actuó aquel poder. Los valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos que fueron depositados en la Norma Básica pueden quedar reducidos a vagas ideologías o pensamientos altruistas plasmados en unas hojas de papel, mientras que la Constitución real caminaría por otro orden. Nada más descorazonador para el derecho constitucional” Fernández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, p. 203.

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Los derechos fundamentales en vigencia bajo las condiciones del Estado de prestaciones sociales —ha escrito H. P. Schneider— cristalizan como directrices constitucionales y reglas de actuación legislativa, de las cuales se desprende la obligación —no accionable, pero sí jurídicamente vinculante— de una determinada puesta en marcha de la actividad estatal” .26

Fácilmente se comprueba que la introducción de la inconstitucionalidad por omisión podría servir para activar los derechos sociales de manera directa puesto que estos derechos se configuran como normas constitucionales de eficacia limitada que se traducen en concretas obligaciones de desarrollo ulterior. Sin pretender entrar en el complejísimo tema de la verdadera naturaleza de los derechos sociales, considero necesario afirmar que los derechos sociales constitucionalizados son auténticas normas jurídicas y no es lícito concebirlos como meros principios programáticos que no vinculan a los poderes públicos, aunque a veces en la praxis se confirme esta idea. En este sentido el autor argentino Vanossi ha señalado gráficamente lo siguiente: A finales del siglo pasado, los constitucionalistas se consideraban realizados, como dirían los psicólogos, sancionando constituciones, sancionando normas. Hoy el problema es de efectividad; la demanda, el requerimiento social, el emplazamiento concreto, está en buscar medios de efectivización, medios de protección real y concreta, frente a todo ese “ catálogo de ilusiones” , que aparece en los conjuntos normativos.27

En el ámbito de los derechos sociales, la virtualidad del instituto de la inconstitucionalidad por omisión para promover la actividad del poder público aporta indudablemente un respaldo importante y útil a la construcción del Estado social. Con este mecanismo el por muchos aludido contraste estructural entre el Estado de derecho y las obligaciones del Estado social se atenuaría. Ahora bien es preciso reconocer que la articulación práctica de la inconstitucionalidad por omisión no es tarea fácil. 26 Schneider, H. P., “ Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático” , Revista de Estudios Políticos, núm. 7, 1979, p. 32. 27 Vanossi, J. R., “ Acción de amparo y acción de inconstitucionalidad en el derecho público federal argentino” , Revista de la Facultad de Derecho de Mexico, núms. 133-135, 1984, t. XXXIV.


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Resulta evidente que el régimen jurídico de la omisión inconstitucional posee una cierta dosis de relatividad, derivada, como ya ha sido apuntado, de la indeterminación del factor temporal. Será el Tribunal Constitucional el llamado a dar solución a la casuística que se presente. En síntesis el órgano de justicia constitucional podría actuar de tres formas distintas. A) Una sería dictar la norma legal necesaria para dar plena efectividad al precepto constitucional, la vigencia de esa norma sería provisional y tocaría a su fín cuando el legislador actuase. B) Otra sería que el Tribunal Constitucional ordenara al legislador dictar la norma. C) Una tercera sería formular una recomendación al legislador en tal sentido. Los autores que se han ocupado del tema optan por esta última. Tiene la ventaja de no perturbar el equilibrio entre los poderes. La solución puede parecer modesta, pero un pronunciamiento del Tribunal Constitucional recomendando al legislador actuar en un sentido, dificilmente podría ser inatendido sin un alto coste político. La importancia de la opinión pública y de una ciudadanía activa es en este sentido, muy grande. Esto quiere decir que pese a la importancia de este instituto no podemos configurarlo como la garantía última, ni siquiera la primera, para llevar a cabo la construcción de un auténtico Estado social. Dicha garantía no puede sino residir en la conciencia jurídica, política y social del pueblo, es decir en lo que Lucas Verdú, ha denominado “ sentimiento constitucional” .28 En cualquier caso, la existencia de ese sentimiento constitucional se vería claramente reforzada con la admisión de la figura de la inconstitucionalidad por omisión. Los gobiernos y mayorías parlamentarias no comprometidos con el programa constitucional de transformación social, no comprometidos con los derechos sociales, se verían desautorizados ante la opinión pública, es decir ante el electorado, por el Tribunal Constitucional. Las consecuencias políticas de dichos pronunciamientos del órgano de justicia constitucional no pueden ser minusvaloradas.

28 Lucas Verdú P., El sentimiento constitucional, Madrid, Reus, 1985; Tajadura Tejada, Javier, “ El sentimiento constitucional” , Claves de Razón Práctica, núm. 77, 1997.

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Vistas las ventajas y los inconvenientes que la admisión de la inconstitucionalidad por omisión plantea procede realizar un examen del derecho comparado sobre el tema. IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO

Un examen del derecho constitucional comparado del último medio siglo nos muestra que en este tiempo sólo tres Constituciones —dos de ellas europeas— han contemplado el instituto de la inconstitucionalidad por omisión. Esta situación, como ha advertido el maestro argentino Bidart Campos, ha provocado un cierto desprestigio de la norma constitucional: “ Uno de los mayores descréditos de la parte dogmática de las Constituciones, y específicamente de sus cláusulas económico-sociales, suele ser en todas partes el proveniente de la falta de funcionamiento de las normas de asignación de fines a favor de sus beneficiarios por ausencia de la necesaria legislación complementaria” .29 Constituyen, por tanto, una meritoria excepción los ordenamientos que recogen el instituto de la inconstitucionalidad por omisión.30 Corresponde el honor de haber sido el primero a un texto trágicamente desaparecido en la vorágine destructora de Constituciones y estados del último decenio. Nos referimos a la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia del 21 de febrero de 1974. Ahora bien la importancia de dicho texto radica en que fue el inspirador de otro actualmente vigente: la Constitución portuguesa del 2 de abril de 1976. El Constituyente portugués que plasmó un techo ideológico no muy alejado de la realidad yugoeslava y de su ordenamiento recogió esta figura que aunque fue ob29 Bidart Campos, G. J., “ La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión” , Anuario Jurídico, México, núm. VI, 1979, p. 14. También su obra El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 348 y ss. 30 En el momento de revisar este texto para su definitiva publicación tengo conocimiento de que la ley reguladora del Tribunal Constitucional de Hungría también se hace eco de esta institución. Por dificultades obvias relativas a mi desconocimiento de la lengua magiar no me es posible en este lugar exponer, siquiera sea someramente, tal regulación. En cualquier caso, podemos decir que se trata de una muestra de que el nuevo constitucionalismo de la Europa central y oriental presenta novedades de indudable interés y proporciona un campo de estudio sumamente sugerente para los estudiosos del constitucionalismo comparado.


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jeto de una amplia reforma cuando el espíritu revolucionario dió paso a la consolidación del régimen, fue mantenido (Ley Constitucional 1/1982, del 30 de setiembre). Y de Portugal la institución cruzó el Oceáno y fue acogida por la Constitución brasileña de 1988 en un caso paradigmático de recepción constitucional (Haberle). Por lo demás es el brasileño el ordenamiento en el que la institución que nos ocupa reviste más importancia práctica siendo de interés otro instituto conectado con aquel como es el “ mandado de injunçao” . 1. Portugal Dado que el portugués es el único ordenamiento constitucional de los países miembros de la Unión Europea que recoge expresamente la figura de la inconstitucionalidad por omisión, vamos a ver su regulación concreta. La regulación de la inconstitucionalidad por omisión, tras la importante revisión constitucional de 198231 se ubica en el artículo 283 que establece lo siguiente:

31 El texto inicial de la Constitución portuguesa establecía un control político por parte del “ Conselho da Revoluçao” , órgano colegiado, de carácter político-militar, al que correspondía asesorar al presidente de la República y garantizar la observancia de la Constitución. En virtud de los artículos 142 y 146 dicho Consejo tenía competencia para adoptar las medidas necesarias en el cumplimiento de las normas constitucionales. El artículo 279, por su parte, establecía lo siguiente: “ Quando a Constituiçao nao estiver a ser cumprida por omissao das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais, o Conselho da Revoluçao poderá recomendar aos órgaos legislativos competentes que as emitam em tempo razoável” . El complemento de la actuación del Consejo se hallaba en la Comissao Constitucional, órgano consultivo de carácter técnico-jurídico que en virtud del artículo 284 emitía “ pareceres” dirigidos a dicho Consejo, en los que daba su opinión acerca de la existencia de una omisión inconstitucional. Las opiniones de la Comisión en cuanto no vinculantes podían ser rechazadas por el Consejo. De todo ello se deduce que el procedimiento para declarar una inconstitucionalidad por omisión tenía dos momentos estrechamente ligados: un juicio (político) efectuado por el Consejo de la Revolución, precedido de la preceptiva opinión (jurídica) de la Comisión Constitucional. En cualquier caso lo que importa es señalar que la declaración del Consejo era una mera recomendación, su naturaleza era meramente declarativa, exenta, por tanto, de coactividad. El Consejo no sustituía a la Asamblea de la República, ni ostentaba la iniciativa legislativa. Ahora bien la autoridad del Consejo atribuía un valor político indudable a sus “ recomendaciones” .

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1. A requerimiento del presidente de la República, del defensor del pueblo o, con fundamento en una violación de los derechos de las regiones autónomas, de los presidentes de las asambleas legislativas regionales, el Tribunal Constitucional deberá examinar y comprobar el incumplimiento de la Constitución por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales. 2. En el supuesto de que el Tribunal Constitucional compruebe la existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará conocimiento al órgano legislativo competente.32

La doctrina ha puesto de manifiesto que desde un punto de vista jurídico el quid de la solución práctica de un caso de inconstitucionalidad por omisión radica en determinar si el tiempo transcurrido desde la aprobación de la Constitución es suficiente para poder hablar de incumplimiento.33 El correcto analisis y enjuiciamiento del tiempo transcurrido determinara la relevancia jurídica de la omisión.34 Igualmente, la doctrina ha señalado que la institución así regulada puede no tener una gran virtualidad práctica en tanto que la puesta en conocimiento del órgano legislativo de las omisiones inconstitucionales carece de coactividad. Y es que efectivamente el Tribunal Constitucional se limita a comprobar o verificar la existencia de una omisión vulneradora de la Constitución, tras lo cual informa al órgano legislativo. Pero de la actuación del Tribunal no se deriva la eliminación de la inconstitucionalidad. La eficacia jurídica de la institución puede por tanto ser puesta en cuestión. Ahora bien ello no nos puede hacer olvidar la importancia de los efectos políticos que la declaración de una inconstitucionalidad por omisión puede producir. En este sentido, Fernández Rodríguez escribe: Este tipo de sentencias no traen como consecuencia el inicio de un procedimiento legislativo dado que esta decisión de inconstitucionalidad carece de vinculatoriedad en estricto sentido jurídico, recayendo la coacción en los predios de la política... Será la hipotética presión de la opinión pública la que actúe con mayor fuerza para lograr la actividad del legislador, amén 32 Constituciones de los Estados de la Unión Europea, Edición a cargo de F. Rubio Llorente y Mariano Daranas Peláez, Barcelona, Ariel, 1997. En la nota a este artículo M. Daranas no puede dejar de subrayar que “ la figura de inconstitucionalidad por omisión es insólita desde el punto de vista del derecho comparado” , p. 453. 33 Miranda, J., Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, vol. II, 1993, p. 521. 34 Gomes Canotilho, J. J. y Martins Moreira, V., Constituiçao da Republica Portuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 1046 y ss.


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del propio juego entre partidos (gobierno versus oposición). El órgano legislativo está obligado a legislar, pero semejante obligación no proviene de la sentencia del Tribunal sino del propio precepto constitucional no exigible por sí mismo. De persistir la ausencia de regulación nada parece obstar a que se pronuncie de nuevo el Tribunal Constitucional acerca de semejante omisión vulneradora de la Ley Básica, lo que acrecería el problema político.35

Todo ello nos conduce nuevamente a cuestiones ya apuntadas, a saber: en primer lugar, la importancia del sentimiento constitucional del pueblo en orden a la realización del proyecto constitucional; y en segundo lugar, la conveniencia de designar como miembros del Tribunal Constitucional a personas de intachable trayectoria dotadas de unas cualidades que puedan revestir a sus decisiones de una autoridad moral y política que compense la falta de vinculatoriedad jurídica. En cualquier caso, en el país vecino, desde 1982 solamente tres sentencias constitucionales han abordado directamente la institución: A) Acórdao 182/1989, del 1o. de febrero: esta sentencia analiza los derechos de los ciudadanos ante la utilización de la informática. En concreto el artículo 35.4 de la Constitución exige un desarrollo legislativo posterior para definir el concepto de datos personales a efectos de registro informático. El Tribunal entiende que se produce vulneración de la Constitución por omisión en la falta de previsión legal que fije el concepto de datos personales, necesario para dar exigibilidad a la garantía consistente en la prohibición de acceso de terceros a los datos personales contenidos en soportes informáticos. B) Acórdao 276/1989, del 28 de febrero: esta sentencia analiza los crimenes de responsabilidad de los titulares de cargos públicos. En concreto el artículo 120.3 de la Constitución prevé una ley que los determine y que recoja las sanciones y los efectos. Una vez incoado el proceso se aprobó la Ley 34/1987, del 16 de julio que desarrollaba el precepto constitucional citado por lo que el Tribunal cuando resolvió no pudo ya apreciar omisión inconstitucional alguna.

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Fernández Rodriguez, J. J., La inconstitucionalidad..., op. cit., 1998, p. 261.

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C) Acórdao 36/1990, del 14 de febrero: esta sentencia analiza las consultas directas a los ciudadanos en el ámbito local previstas en el artículo 241.3 de la Constitución y que exigen una regulación legal futura. El Tribunal desestima la inconstitucionalidad por omisión por existir proyectos de ley en marcha sobre ese tema. No toda la doctrina compartió este razonamiento del Tribunal. Compartimos la perplejidad de Fernández Rodríguez ante la escasa operatividad práctica de la figura en Portugal, lo cual “ no deja de ser llamativo habida cuenta las posibilidades de la institución que estamos considerando, cuyo peso específico se ve acrecido por la existencia de un sistema político joven y democrático que ansía aportar unas fuertes dosis de actuación social” .36 2. Soluciones jurisprudenciales: Alemania, Italia y España A pesar de ser Portugal el único Estado europeo cuya Constitución recoge expresamente la figura de la inconstitucionalidad por omisión, la moderna dogmática constitucional europea aun partiendo del principio de que la actividad de los Tribunales Constitucionales debe ceñirse al control de las normas o actos emanados de los órganos estatales, ha desarrollado encomiables esfuerzos en la dirección de habilitar mecanismos con los que hacer frente a aquellas ilegitimidades constitucionales que tienen su origen en la inercia de los órganos legislativos en orden a la efectiva y necesaria concretización de los principios establecidos en la norma suprema. Así, el Tribunal Constitucional alemán admite el recurso de queja constitucional contra la omisión del Legislativo si el recurrente puede alegar, satisfactoriamente, la violación de un derecho fundamental (artículos 1o.-19 de la ley fundamental) o de alguno de los derechos recogidos en los artículos 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104 en virtud del incumplimiento de un deber constitucional de legislar. También cabe apreciar omisiones legislativas inconstitucionales en el curso de un proceso relativo a conflictos entre el Bund y los Länder, o a conflictos entre órganos constitucionales,

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Ibidem, p. 271.


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cuando el actor afirme que el demandado al dejar de promulgar una determinada ley violó un deber constitucional. Evidentemente resulta imposible declarar la nulidad de una omisión legislativa, por lo que la jurisdicción constitucional debe limitarse a constatar la inconstitucionalidad. Así, el Tribunal Constitucional Federal ha desarrollado la técnica de la declaración de inconstitucionalidad sin la consecuencia de la nulidad. En tal caso, la declaración de inconstitucionalidad exige de la intervención del legislador con la finalidad de suprimir la situación de inconstitucionalidad. Las consecuencias de esta construcción jurisprudencial las resume así Hans Peter Schneider: De forma semejante a los mandatos explícitos dirigidos al legislador por la ley fundamental, el Tribunal Constitucional sólo puede, en un primer momento, emitir una ordenanza de ejecución; si el legislador continúa inactivo, puede censurar su pasividad y fijarle un plazo reglamentario, y finalmente, declarar al legislador incurso en violación constitucional... En la mayoría de los casos resueltos hasta ahora ha bastado que el Tribunal simplemente amenazase con un veredicto de violación constitucional, para activar al legislador. De ahí que no se pueda, de entrada descalificar como ineficaz en el Estado social la función de los derechos fundamentales entendidos como reglas de actuación legislativa.37

Además, en las exigencias constitucionales susceptibles de ser suplidas, la jurisprudencia constitucional alemana ha reconocido a los tribunales la facultad de, en los casos de omisión, atribuir eficacia plena a los preceptos constitucionales a través del proceso de concretización. Resulta paradigmática en este sentido y es obligado referirse a ella por la repercusión que tuvo desde un punto de vista doctrinal la sentencia 26/1969, del 29 de enero. El punto de partida de la misma es el artículo 6.5 de la ley fundamental, que establece que la ley debe asegurar al hijo ilegítimo condiciones de desarrollo físico, espiritual y social idénticas a aquellas otorgadas a los legítimos. Hasta la fecha de la sentencia el precepto carecía de desarrollo legal por lo que, al tratarse de un precepto constitucional preciso, se determina que veinte años de retraso es una demora del legislador suficiente como para convertirse en inconstitucio37 Schneider, H. P., “ Peculiaridad y función de los derechos fundamentales...” , op. cit., p. 32.

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nal. El caso se resuelve a través de la aplicación directa de la ley fundamental y se exhorta al legislador federal a llevar a cabo la reforma exigida por el artículo 6.5 antes de que finalice la Legislatura (otoño de 1969). En Italia y España los tribunales constitucionales han tenido que recurrir también a una serie de técnicas para hacer frente al problema de las omisiones legislativas: recomendaciones al legislador, sentencias aditivas, interpretativas, manipulativas declaración de la inconstitucionalidad parcial de una norma por vulneración del principio de igualdad y sentencias que declaran la inconstitucionalidad sin nulidad. Entre las sentencias del Tribunal Constitucional español cabría destacar, por su importancia, las que afectan a derechos fundamentales, como es la STC 15/1982, del 23 de abril sobre objeción de conciencia y las diversas recaídas en 1994 sobre la televisión por cable. De todo lo expuesto podemos concluir que la figura de la inconstitucionalidad por omisión, de una u otra forma, se va abriendo paso en Europa. Y que, aunque todavía no ha desarrollado todas sus potencialidades, cabe sostener que estas son amplias en el contexto del constitucionalismo social.

Carbonell, Miguel. en Busca de Las Normas Ausentes (2003) 309 Pp

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