Manual CTO de Enfermería
6.ª
Autor Gerard Colomar Pueyo Revisión Técnica Saturnino Mezcua Navarro
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Edición
n ó i c a l s i g e l y a c i t é o i B
1.
02
Bioética
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1.1. 1.2.
79 80 80 81 81 82
1.3. 1.4.
2.
E C I
D N
83 84 85 85 87 92
94
2.1.
94 94 94
Derechos recogidos en la Constitución 2.1.1. Título Preliminar 2.1.2. Título I. De los derechos y deberes fundamentales Organización territorial del Estado español en la Constitución. Gestión de la sanidad en el Estado autonómico
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3.
El derecho sanitario
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4.
Normativa profesional. Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (LOPS)
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4.1. 4.2.
5.
5.1.
5.2.
6.
Normativa profesional Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (LOPS) 4.2.1. Título Preliminar Preliminar.. Normas generales 4.2.2. Título I. Del ejercicio de las profesiones sanitarias 4.2.3. Título II. De la formación de los profesionales sanitarios
El derecho a la protección de la salud
y
a c i t é o i B
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La Constitución Española
2.2.
n ó i c a l s i g e l
Introducción a las distintas clases de normas en bioética Declaraciones universales de derechos 1.2.1. Declaración Universal de Derechos Humanos 1.2.2. Convenio Europeo de Derechos Humanos 1.2.3. Convenio de Oviedo 1.2.4. Declaración de Helsinki 1.2.5. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO 1.2.6. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobada por la UNESCO el 19 de octubre de 2005 Ética y ética médica Ética aplicada al campo sanitario 1.4.1. Bioética 1.4.2. Deontología 1.4.3. La ética del cuidar
Desarrollo del derecho a la protección de la salud: la Ley 14/1986, General de Sanidad, y la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de S alud Derechos y deberes de los l os usuarios/pacientes 5.2.1. La Ley General de Sanidad 5.2.2. La Ley 16/2003, de cohesión cohesión y calidad del Sistema Sistema Nacional de Salud 5.2.3. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
99 99 100 100 102
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105 105 105 107 110
La protección del menor. El maltrato a niños, mujeres y personas mayores: normativa legal
113
6.1. 6.2.
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La protección del menor El maltrato a niños, mujeres y personas mayores: normativa legal
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7.
Ley 39/2006 de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia 7.1. 7.2.
7.3.
8.
El derecho a la vida: aspectos ético-legales. La Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida 8.1.
8.2.
8.3.
9.
Título Preliminar Título I. El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia 7.2.1. Capítulo I. Configuración del Sistema 7.2.2. Capítulo II. Prestaciones y catálogo de servicios de atención atención del SAAD 7.2.3. Capítulo III. La dependencia y su valoración 7.2.4. Capítulos IV y V Títulos II y III
Eutanasia (auxilio e inducción al suicidio) 8.1.1. Eutanasia: aspectos legales 8.1.2. Eutanasia: aspectos éticos Aborto 8.2.1. El artículo 15 de la Constitución. El derecho a la vida del ‘nasciturus’ según el Tribunal Constitucional 8.2.2. La Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
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El trasplante de órganos
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9.1. 9.2.
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9.3.
Trasplante de órganos: aspectos éticos Trasplante Trasplante Trasplan te de órganos: aspectos legales 9.2.1. Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos 9.2.2. Real Decreto 1723/2012 Fenómenos cadavéricos o abióticos
10. La responsabilidad profesional 10.1. Responsabilidad ética 10.2. Responsabilidad legal: penal y civil 10.2.1. Conceptos de delito y falta, dolo e imprudencia 10.2.2. Tipos y duración de las penas 10.2.3. Responsabilidad penal. Delitos que pueden cometer los profesionales profesionales enfermeros en el ejercicio de su profesión 10.2.4. Responsabilidad imprudente: delito de lesiones por imprudencia 10.2.5. Responsabilidad civil
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138 138 138 138 140 140 143 144
Conceptos clave
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Bibliografía
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Introducción a las distintas clases de normas en bioética 1.1.
La sociedad del siglo XXI está viviendo una serie de transformaciones en los valores y normas que la regulan impensables tan sólo hace una década: tecnologías de la información, redes sociales, inter/multiculturalidad, sistemas económicos con nuevas potencias emergentes... Multitud de cambios que requieren respuestas sociales, profesionales, personales, a los que tanto la ética como la legislación parecen, en ocasiones, incapaces de dar la solución adecuada. El ámbito sanitario no es en absoluto ajeno a estos cambios, es más, en ocasiones es fuente de dichos dilemas. El presente tema, relativo a bioética y legislación, se enfrenta, además, a un nuevo reto al que espera dar respuesta adecuada: apostar más por la prevención que por la curación.
TEMA
1 Bioética
Seguidamente, y en primer lugar, se tratarán de forma breve las características y diferencias entre las distintas clases de normas relativas al quehacer profesional enfermero(EIR 10-11, 17). En la sociedad actual, conviven multitud de normas, cuyo ámbito de obligatoriedad y de vigencia es diferente. Cabe así distinguir entre: Norma social, o de educación: señala cómo comportarse en sociedad (por ejemplo, si hay que ceder el paso a alguien en un momento dado, si hay que quitarse el sombrero en un sitio concreto ). Estas normas son elaboradas por los ciudadanos y, como es bien sabido, evolucionan con el tiempo y pueden ser distintas según el espacio geográfico. Norma ética y norma moral: indican cuándo es correcta una actuación en concreto, pero no en el sentido de la norma social (que caso de ser cumplida hará merecedor del halago de ser educado), sino en el sentido de si se ha actuado bien o no (¿debe darse limosna?, ¿se debe colaborar en las campañas de recogidas de alimentos?). •
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La diferencia entre ambos términos es muy compleja. El filósofo francés Roger-Pol Droit dice que el término ética fue el originario, procedente de Grecia, y etimológicamente quería decir “carácter”. Dicho término, al ser traducido al latín, se tradujo por “mores”, que etimológicamente quiere decir “costumbres”. En este punto, hay que distinguir entre: Moral: vivencia cotidiana de adhesión a valores, principios, normas, a partir de los que los propios actos y los de los demás son juzgados como correctos o incorrectos, buenos o malos. Para la mayoría de los autores, la moral tiene un origen interno, es autónoma, a diferencia de otras normas, como pueden ser las jurídicas, que son externas o heterónomas (EIR 06-07, 95). Ética: estudio que hacen los filósofos de la moral, motivo por el cual se preocupa por la necesidad de su existencia, de su contenido, determinando las normas que la forman y buscando su aplicación práctica, por ejemplo, en el mundo sanitario. De tal manera que la ética permitirá llegar a afirmar, en un momento dado, que una moral determinada “no es ética”.
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La norma moral y la norma ética buscan ser universalizables, aplicables con independencia del lugar y del tiempo concreto: así, la necesidad de ser solidarios es una constante en el devenir de la especie humana. Norma deontológica: derivada directamente de la ética aplicada al ejercicio de una profesión, es dic tada por cada colectivo profesional, y recoge la guía de la buena praxis y del buen quehacer profesional, siendo de obligado cumplimiento para todos los profesionales afectados. El Código Deontológico de la Enfermería Española, en su Declaración Previa, define la deontología como elconjunto de los deberes de los profesionales de enfermería que han de inspirar su conducta; su Disposición Adicional Sexta añade que su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria. Principio bioético: sirve de orientación en el momento de tomar d ecisiones en cuestiones relacionadas con la bioética. Son los de justicia, autonomía, no maleficencia y beneficencia; en cuanto principios, se trata de verdades previas, apriorísticas, que se aceptan y que han de ser vir para solucionar los diferentes dilemas bioéticos que se puedan plantear en la práctica. Norma legal: se elabora por las instituciones sociales específicas, representantes del poder legislativo (Cortes Generales, Parlamentos autonómicos). Obligan en un ámbito y en un tiempo dados. Tal es el caso de las leyes estatales en el caso español, que rigen en todo el Estado, y de las leyes autonómicas, que están para ser cumplidas en el territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma, y sólo mientras están vigentes, es decir, siempre que no hayan sido derogadas. El objetivo de las normas legales es determinar los derechos y d eberes de los ciudadanos, regulando y ordenando la sociedad, buscando la convivencia social.
Preguntas EIR · · · · · · · ·
¿?
EIR 12-13, 28; 29; 30; 32; 151; 167 EIR 10-11, 17; 18 EIR 09-10, 19 EIR 07-08, 95 EIR 06-07, 95; 96 EIR 05-06, 96; 97 EIR 04-05, 57 EIR 03-04, 109
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Manual CTO de Enfermería, 6.ª edición
Merecen mención, asimismo, dos conceptos distintos de los anteriores que se dan en el análisis cotidiano de la realidad: •
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Juicio de valor: concepto bueno/malo para una cuestión concreta, siempre subjetivo. Hay que ser cautelosos en su formulación, rehuyendo planteamientos categóricos: así la afirmación “es bueno automedicarse”.
Juicio de hecho: valoración objetiva de una cuestión concreta, explicando lo que ha sucedido, sin adoptar un posicionamiento personal ante el mismo. Por ejemplo, “si usted sigue tomando antibióticos sin control facultativo, puede aumentar las resistencias a la infección”.
Todas las normas mencionadas, según su distinta procedencia, pueden entrar en conflicto, debiendo resolverse el mismo por un posicionamiento personal, considerando beneficios, riesgos y alternativas de decisión. No hay que olvidar que, en cuanto profesionales,el objetivo prioritario ha de ser el bien de la persona atendida.
Declaraciones universales de derechos 1.2.
Es preciso dar un gran salto en el tiempo y remontarse a la década de 1950, después de los gravísimos abusos y faltas de respeto a los seres humanos vividos durante la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). En el transcurso de esta última se negó a muchas personas dicha condición de seres humanos en función de su origen o etnia (recuérdese el caso de los judíos en la Alemania nazi).
bertad y la igualdad en dignidad y derecho son valores compartidos por todos los seres humanos que se hallan garantizados por la Constitución Española y la Declaración Universal de Derechos Humanos”.
¡!
Recuerda La Declaración Universal de Derechos Humanos es un documento ético y una norma legal.
La Declaración, en su Preámbulo, señala que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y por ello apuesta firmemente por los derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la persona humana y la igualdad de derechos de hombres y mujeres, además de por promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad. La misma Declaración Universal de Derechos Humanos se define como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse para que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, en todo el orbe terrestre. A lo largo de su articulado, reconoce, entre otros, los siguientesderechos: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dotados de razón y conciencia, y deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (artículo 1). Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en la Declaración sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (artículo 2). Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (artículo 3); nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre (artículo 4), ni será sometido a tor turas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 5). Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica, entendida como ser sujeto de derechos y obligaciones (artículo 6). Igualdad de todos los seres humanos ante la ley (ar tículo 7). Derecho a la intimidad: nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques (artículo 12). Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, derecho que incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia (artículo 18). Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión, derecho que incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión (artículo 19). •
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Todo ello resultó determinante para que, concluida la contienda, viera la luz una declaración que puede afirmarse que es un documento ético a la par que una norma legal: la Declaración Universal de Derechos Humanos. A la misma le siguieron otras declaraciones, tanto en el ámbito mundial como en el europeo, a las que se hará seguidamente referencia por su importancia, dado que establecen unos postulados éticos que deben seguirse en el ejercicio profesional de la enfermería.
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Todas las normas internacionales que se examinan a continuación, desde el momento en que fueron ratificadas por el Estado español, se convirtieron en normas obligatorias en España. Asimismo, y por otro lado, todas las normas legales sanitarias que se verán más tarde se inspiran en su redactado por lo establecido en estas declaraciones.
1.2.1. Declaración
Universal de Derechos Humanos La Declaración Universal de Derechos Humanos fue aprobada en París (Francia), el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Sirve de orientación y guía para: La interpretación de la Constitución Española de 1978, siguiendo lo establecido por el artículo 10.2 de la misma: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. La aplicación del Código Deontológico de la Enfermería Española de 1989, que dice en su artículo 4: “La enfermera/o reconoce que la li•
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Otros derechos que recoge son: A la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (artículo 22). •
TEMA 1. Bioética
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A un nivel de vida adecuado que asegure a toda persona, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; también tiene derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (artículo 25).
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho salvo cuando esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de terceros”.
En relación con la maternidad y la infancia, indica que tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, ya sean nacidos de matrimonio o fuera de éste, tienen derecho a igual protección social (artículo 25). •
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Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. En el mismo se dispone que: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, la práctica y la observancia de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las l ibertades de los terceros”.
Dignidad ontológica: propia de la persona, no se pierde nunca como ser humano, cualquiera que sea su condición. Se tiene que tener como referente en el momento de ofrecer atenciones sanitarias.
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Dignidad ética: se gana con la manera de actuar; dado que podría considerarse que una persona no la ha ganado, en el momento de cuidar al enfermo nunca ha de ser el referente para proporcionarle los cuidados que pueda precisar.
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Artículo 10. Libertad de expresión. Artículo 11. Libertad de reunión y de asociación. Artículo 12. Derecho a contraer matrimonio. Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo. Artículo 14. Prohibición de discriminación. Artículo 15. Derogación en caso de estado de excepción. Artículo 16. Restricciones a la actividad política de los extranjeros. Artículo 17. Prohibición del abuso de derecho. Artículo 18. Limitación de la aplicación de las restricciones de derechos.
A la educación (recogida como derecho en el ar tículo 26).
Los principios y derechos recogidos por esta Declaración han sido incorporados plenamente por la Constitución de 1978 y constituyen derecho vigente en España. Es preciso decir en cuanto a su constante referencia a la dignidad del ser humano que por la misma hay que entender aquello de lo que es merecedora una persona en tanto que persona. Por tanto, es algo inherente a la persona en tanto que tal. Se distingue entre: •
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Recuerda Los derechos recogidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos se hacen patentes en la Constitución Española (artículo 10.2).
1.2.2. Convenio
Europeo de Derechos Humanos El Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio para la Protecció n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), inspirado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, fue aprobado en Roma (Italia), el 4 de noviembre de 1950, por el Consejo de Europa (organización de países europeos más amplia que la Unión Europea). Sus 59 artículos se estructuran de la siguiente forma: Artículo 1. Obligación de respetar los derechos humanos. Título I. Derechos y libertades: Artículo 2. Derecho a la vida. Artículo 3. Prohibición de la tortura. Artículo 4. Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado. Artículo 5. Derecho a la libertad y a la seguridad. Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. Artículo 7. No hay pena sin ley. Artículo 8. Derecho al respeto de la vida privada y familiar. En él se indica que: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. •
-
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Título II. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículos 19 a 51). Esta institución tiene jurisdicción en todos los países que han ratificado el Convenio. Título III. Disposiciones diversas (artículos 52 a 59).
1.2.3. Convenio
de Oviedo
El Convenio de Oviedo, del Consejo de Europa, relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, consta de un Preámbulo y de 38 ar tículos que se estructuran como sigue: Capítulo I. Disposiciones generales: Artículo 1. Objeto y finalidad. Artículo 2. Primacía del ser humano. Artículo 3. Acceso igualitario a los beneficios de la sanidad. Artículo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta. •
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Capítulo II. Consentimiento: Artículo 5. Regla general. Artículo 6. Protección de las personas que no tengan capacidad para expresar su consentimiento. -
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Artículo 7. Protección de las personas que sufran trastornos mentales.
Artículo 8. Situaciones de urgencia. Artículo 9. Deseos expresados anteriormente.
Capítulo III. Vida privada y derecho a la información: Artículo 10. Vida privada y derecho a la información.
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Capítulo IV. Genoma humano: Artículo 11. No discriminación. Artículo 12. Pruebas genéticas predictivas. Artículo 13. Intervenciones sobre el genoma humano. Artículo 14. No selección de sexo. Capítulo V. Experimentación científica: Artículo 15. Regla general. Artículo 16. Protección de las personas que se someten a un experimento. Artículo 17. Protección de las personas que no tengan capacidad para expresar su consentimiento a un experimento. Artículo 18. Experimentación con embriones in vitro. Capítulo VI. Extracción de órganos y tejidos de donantes vivos para trasplantes: Artículo 19. Regla general. Artículo 20. Protección de las personas incapacitadas para expresar su consentimiento a la extracción de órganos.
d)
e)
f) g)
h) •
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Capítulo VII. Prohibición del aprovechamiento y la utilización de una parte del cuerpo humano: Artículo 21. Prohibición del aprovechamiento. Artículo 22. Utilización de una parte extraída del cuerpo humano. Capítulo VIII. Contravención de lo dispuesto en el Convenio: Artículo 23. Contravención de los derechos o principios. Artículo 24. Reparación de un daño injustificado. Artículo 25. Sanciones. Capítulo IX. Relación del presente Convenio con otras disposiciones: Artículo 26. Restricciones al ejercicio de los derechos. Artículo 27. Protección más extensa. Capítulo X. Debate público: Artículo 28. Debate público. Capítulo XI. Interpretación y seguimiento del Convenio: Artículo 29. Interpretación del Convenio. Artículo 30. Informes sobre la aplicación del Convenio. Capítulo XII. Protocolos: Artículo 31. Protocolos. Capítulo XIII. Enmiendas al Convenio: Artículo 32. Enmiendas al Convenio. Capítulo XIV. Cláusulas finales: Artículo 33. Firma, ratificación y entrada en vigor. Artículo 34. Estados no miembros. Artículo 35. Aplicación territorial. Artículo 36. Reservas. Artículo 37. Denuncia. Artículo 38. Notificaciones.
En él se resaltan las siguientes ideas: a) El interés y el bienestar del ser humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia. b) Acceso equitativo a los beneficios de la sanidad. c) Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado con-
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i)
j)
sentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la inter vención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento. Cuando, debido a una situación de urgencia, no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, podrá procederse inmediatamente a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico a favor de la salud de la persona afectada. Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad. Se prohíbe toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético. Sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético apropiado. Únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia. No se admitirá la utilización de técnicas de asistencia médica a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo. No podrá hacerse ningún experimento con una persona, a menos que se den las siguientes condiciones: Que no exista un método alternativo al experimento con seres humanos de eficacia comparable. Que los riesgos en que pueda incurrir la persona no sean desproporcionados con respecto a los beneficios potenciales del experimento. Que el proyecto de experimento haya sido aprobado por la autoridad competente. Que la persona que se preste a un experimento esté informada de sus derechos y las garantías que la ley prevé para su protección. Que el consentimiento se haya otorgado expresa y específicamente y esté consignado por escrito. Este consentimiento podrá ser libremente retirado en cualquier momento.
k) Se prohíbe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación. l) La extracción de órganos o de tejidos para trasplantes sólo podrá efectuarse de un donante vivo en interés terapéutico del receptor y cuando no se disponga del órgano o del tejido apropiados de una persona fallecida ni de un método terapéutico alternativo de eficacia comparable. El consentimiento deberá ser expresa y específicamente otorgado, bien por escrito o ante una autoridad. m) El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro.
1.2.4. Declaración
de Helsinki
La Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial (AMM), sobre principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos, fue aprobada en su primera versión, en la capital finlandesa, por la 18.ª Asamblea Médica Mundial, en junio de 1964. Desde entonces, ha sufrido múltiples modificaciones, siendo la más reciente la que tuvo lugar en 2008.
TEMA 1. Bioética
En su Introducción, se indica que la misma regula la investigación médica en seres humanos, incluida la investigación del material humano y de información identificables. Esta Declaración debe ser considerada como un todo, y un párrafo no debe ser aplicado sin considerar todos los otros párrafos pertinentes. Pese a estar destinada principalmente a los médicos, invita a otros participantes en la investigación médica en seres humanos a adoptar sus principios. La guía de actuación, conforme se recoge en la Declaración de Ginebra de la AMM, debe ser “velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente”, siguiendo el Código Internacional de Etica Médica al “(…) considerar lo mejor para el paciente cuando preste atención médica”. O, como recoge en otro apartado: “En investigación médica en seres humanos, el bienestar de la persona que participa en la investigación debe tener siempre primacía sobre todos los otros intereses”. El propósito principal de la investigación médica en seres humanos es comprender las causas, evolución y efectos de las enfermedades y mejorar las intervenciones preventivas, diagnósticas y terapéuticas (métodos, procedimientos y tratamientos).
1.2.5. Declaración
Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, de 11 de noviembre de 1997, toma como referencias de su redactado, a lo largo de sus 27 artículos, declaraciones de derechos como la ya tratada Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, así como otras convenciones más específicas como la de prevención del genocidio o de eliminación de la discriminación racial o contra la mujer. Sus principales puntos y aspectos regulados son: La dignidad humana y el genoma humano: establece que, en sentido simbólico, el genoma humano es patrimonio de la humanidad. También señala que cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas, lo que obliga a que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y a respetar el carácter único de cada uno y su diversidad; finalmente, indica que el genoma humano en su estado natural no puede dar lugar a beneficios pecuniarios. •
•
Seguidamente, procede a regular los principios para toda investigación biomédica. Entiende que es deber del médico protegerla vida, la salud, la dignidad, la integridad, el derecho a la autodeterminación, la intimidad y la confidencialidad de la información personal de las personas que participan en investigación, así como el med io ambiente. Indica que el proyecto y el método de todo estudio en seres humanos debe describirse en un protocolo de investigación, que tiene que hacer referencia siempre a las consideraciones éticas que fueran del caso e indicar cómo se han considerado los principios enunciados en la Declaración, así como información sobre financiamiento, patrocinadores, afiliaciones institucionales, conflictos de interés e incentivos para las personas del estudio y estipulaciones para tratar o compensar a las personas que han sufrido daños como consecuencia de su participación en la investigación. El protocolo de investigación debe enviarse, para consideración, comentario, consejo y aprobación, a un comité de ética de investigación antes de comenzar el estudio; comité que debe ser independiente del investigador, del patrocinador o de cualquier otro tipo de influencia indebida.
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Derechos de las personas interesadas: en referencia a las investigaciones, tratamientos o diagnósticos que se practiquen en relación con el genoma de un individuo, sólo podrán efectuarse previa evaluación rigurosa de los riesgos y las ventajas que entrañen, recabándose en todos los casos el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada, todo ello sin olvidar la obligación de respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen genético y de sus consecuencias.
Investigaciones sobre el genoma humano. Condiciones de ejercicio de la actividad científica. Solidaridad y cooperación internacional. Fomento de los principios de la Declaración. Aplicación de la Declaración.
1.2.6. Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobada por la UNESCO el 19 de octubre de 2005 Entre sus principios se encuentran: Promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales. Reconocer la importancia de la libertad de investigación científica y las repercusiones beneficiosas del desarrollo científico y tecnológico, destacando al mismo tiempo la necesidad de que esa investigación y los consiguientes adelantos se realicen en el marco de los principios éticos enunciados en esta Declaración y respeten la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales. Promover un acceso equitativo a los adelantos de la medicina, la ciencia y la tecnología, así como la más amplia circulación posible y un rápido aprovechamiento compartido de los conocimientos relativos a esos adelantos y de sus correspondientes beneficios, prestando una especial atención a las necesidades de los países en desarrollo. Dignidad humana y derechos humanos. Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales. •
La participación de personas competentes en la investigación médica debe ser voluntaria; así, afirma que ninguna persona competente debe ser incluida en un estudio, a menos que ella acepte libremente. Por otra parte, indica que debe tomarse toda clase de precauciones para resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal, reduciendo al mínimo las consecuencias de la investigación sobre su integridad física, mental y social. Regula también ampliamente el consentimiento informado para la participación en el estudio. La Declaración acaba con unas referencias expresas a los principios aplicables cuando la investigación médica se combina con la atención médica, mencionando específicamente el uso de placebos en cier tas investigaciones que, indica, es aceptable en estudios para los que no hay una intervención probada existente.
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Beneficios y efectos nocivos. Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas, se deberían potenciar al máximo los beneficios directos e indirectos para los pacientes y los participantes en las actividades de investigación; se deberían reducir al máximo los posibles efectos nocivos para dichas personas. Autonomía y responsabilidad individual. Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrá de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses. Consentimiento. 1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. 2. La investigación científica sólo se debería llevar a cabo previo consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La persona interesada podrá revocar su consentimiento en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Personas carentes de la capacidad de dar su consentimiento. Se habrá de conceder protección especial a las personas que carecen de la capacidad de dar su consentimiento. Se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente a un riesgo y una coerción mínimos.
Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de investigación. •
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Privacidad y confidencialidad. La privacidad de las personas interesadas y la confidencialidad de la información que les atañe deberían respetarse. En la mayor medida posible, esa información no debería utilizarse o revelarse para fines distintos de los que determinaron su acopio o para los que se obtuvo el consentimiento. Igualdad, justicia y equidad. Se habrá de respetar la igualdad fundamental de todos los seres humanos en dignidad y derechos, de tal modo que sean tratados con justicia y equidad. Ningún individuo o grupo debería ser sometido por ningún motivo a violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, a discriminación o estigmatización alguna.
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Aprovechamiento compartido de los beneficios. Los beneficios resultantes de toda investigación científica y sus aplicaciones deberían compartirse con la sociedad en su conjunto. Comités de ética. Se deberían crear, promover y apoyar, al nivel que corresponda, comités de ética independientes, pluridisciplinarios y pluralistas con miras a:
a) Evaluar los problemas éticos, jurídicos, científicos y sociales suscitados por los proyectos de investigación relativos a los seres humanos. b) Prestar asesoramiento sobre problemas éticos en contextos clínicos. c) Evaluar los adelantos de la ciencia y la tecnología, formular recomendaciones y contribuir a la preparación de orientaciones sobre las cuestiones que entren en el ámbito de la presente Declaración. d) Fomentar el debate, la educación y la sensibilización del público sobre la bioética, así como su participación al respecto. Si se han de imponer limitaciones a la aplicación de los principios enunciados en esta Declaración, se deberá hacer por Ley.
1.3.
Ética y ética médica
La ética se puede definir como el estudio filosófico de la moral. Ello permitirá en un momento dado concluir que ciertas morales, que dicen cómo debe ser el comportamiento, pueden no ser éticas. Tal sería el caso de una moral que sólo buscara el beneficio individual a costa del sacrificio del resto de la sociedad; si somos el individuo que consigue dicho beneficio, estaremos satisfechos con dicha moral, pero éticamente se podrá afirmar, sin miedo a errar, que dicha moral es “poco ética”. Cabe también distinguir entre: Ética formal: investiga un componente de la conducta humana; por ejemplo, la conducta responsable. Ética material: analiza los principios y reglas que regulan el comportamiento humano. Como se verá más adelante, también es denominada normativa. •
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En la historia de la ética, se pueden diferenciar dos etapas. En la primera, hasta el siglo XVII, su finalidad era buscar la felicidad de las personas. Sin embargo, la dificultad de encontrar un elemento común de esta felicidad que fuera válido para todos condujo a la segunda etapa, más “normativista”, en la que se indicaba cómo debía ser el comportamiento para conseguir ser “éticos” en el actuar, cuestión sobre la que es más fácil llegar a un acuerdo social. Exponente de dicha ética normativa fue Immanuel Kant (1724-1804), filósofo que a través de su obra dejó un legado sobre cómo actuar de manera ética, y del que todavía en la actualidad se observan múltiples referentes. Así, en su obra Fundamentación para la metafísica de las costumbres (1785) habla, por ejemplo, de la necesidad de no mentir, no para evitar que otros lo hagan con nosotros, sino porque no está bien en sí mismo; dicho de otra manera, hay que actuar bien porque se está obligado a ello, con independencia de los condicionantes que se puedan dar para actuar correctamente. También afirma en dicha obra: “Obra sólo según una máxima tal, que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley universal”. En otras palabras, la actuación concreta no tiene que ser sólo buena para uno mismo, sino también para los demás. Otra de sus máximas esenciales era la siguiente: “Obra de tal modo que trates a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y nunca solamente como un medio”. O, lo que es lo mismo, no hay que servirse de las personas para conseguir los fines individuales. De lo dicho se deriva para este autor la
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dignidad inherente a la persona en cuanto persona: “Aquello que constitu ye la condición para que algo sea un fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, s ino un valor intrínseco, esto es, dignidad”. Actualmente, esta dualidad de la ética entre la búsqueda de normas sobre cómo comportarse y la de la felicidad ha llevado a determinados autores, entre los que cabe citar a Victoria Camps, a distinguir entre una ética de mínimos y una ética de máximos. Así, la primera tendría como finalidad conseguir la convivencia social, de manera que, para esta autora, también cabe denominar ética cívica a la ética de mínimos. Conseguida la misma (convivir en sociedad), cabe plantearse alcanzar la ética de máximos: buscar la felicidad. Asimismo, se puede hablar de la ética aplicada, que en el ámbito sanitario puede ser: Bioética: ética aplicada a las ciencias de la vida. Deontología: ética aplicada al ejercicio de la profesión. •
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La preocupación por la ética de las actuaciones humanas se remonta, cuando menos, a la antigua Grecia. Específicamente en el ámbito sanitario, aparecieron normas éticas como el Juramento Hipocrático que indicaban, ya en el siglo V a. C., cómo debía comportarse el médico al atender al enfermo. La ética recogida en dicho Juramento sigue en vigor en el presente, englobada en lo que se podría definir como ética médica: en el momento de actuar, hay que hacerlo por el bien del enfermo, protegiendo su intimidad. Su principal preocupación era la relación de la persona enferma con el profesional sanitario, pero la misma no puede dar respuesta a las novedosas situaciones que deben afrontarse en la sociedad actual. Y no ofrece respuesta no porque sea incapaz de ello, sino porque en la misma no cabía plantearse si era éticamente correcto proceder a la extracción de un órgano de una persona sana para dárselo a una persona enferma: sencillamente, en la Grecia antigua no cabía pensar (a diferencia de hoy en día) en el trasplante de órganos como técnica terapéutica.
Ética aplicada al campo sanitario 1.4.
1.4.1. Bioética Como ya se expuso anteriormente, la bioética es la ética aplicada a las ciencias de la vida.
Breve reseña histórica: de la acuñación del término al Informe Belmont En 1971, un oncólogo estadounidense, Rensselaer Potter, publicó Bioethics: bridge to the future, obra en la que se acuñaba el término actualmente co-nocido como bioética (EIR 12-13, 29).
el ser humano poco respetuosas con éste (el Experimento Tuskegee, los desarrollados con niños en el colegio neoyorquino de Willowbrook) hicieron necesario dotarse de herramientas que respondieran a esta nueva realidad. Fruto de todo lo antedicho fue la elaboración del Informe Belmont, importante instrumento para dar respuesta a las situaciones planteadas y uno de los primeros referentes sobre los principios que orientan la bioética. Vio la luz en Estados Unidos el 18 de abril de 1979 (aunque en algunas referencias, las menos, se menciona también el 30 de septiembre de 1978) y recogía los principios éticos que se debían seguir en relación con la protección de los sujetos humanos en la experimentación. Los principios bioéticos que contiene en su peculiar terminología y clasificación son (EIR 05-06, 97): Respeto a las personas: se debe tratar al ser humano como ser autónomo y, caso de tener la autonomía disminuida, tiene derecho a ser protegido. Con posterioridad, se denominará principio bioético de autonomía. Beneficencia: se debe intentar evitar causar cualquier tipo de daño y, a la par, maximizar los beneficios posibles y disminuir los posibles daños. Lleva al esfuerzo por asegurar el bienestar de las personas (EIR 06-07, 96). Después, este principio daría lugar a dos principios bioéticos: beneficencia (maximizar los beneficios posibles) y no maleficencia (evitar causar cualquier tipo de daño). Justicia: equidad en la distribución de los bienes, en este caso de los recursos sanitarios. •
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En la actualidad, sin embargo, y tal como se indicará a continuación, los principios bioéticos más conocidos son los de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia.
Concepto de bioética De bioética se han dado múltiples definiciones, todas ellas coincidentes en que es una parte de la ética aplicada que pretende dar respuesta a todas las cuestiones que la tecnología actual está planteando, desde el origen hasta el final de la vida: reproducción asistida, ingeniería genética, terapia genética, clonación (incluida la de seres humanos), trasplantes de órganos (incluidos los xenotrasplantes), prolongación de la vida vegetativa del ser humano e, incluso, otros aspectos indirectamente relacionados con estas cuestiones, como la asignación de recursos a la sanidad (listas de espera, recursos destinados a la investigación… ). En 2004, la Asociación Internacional de Bioética la definió como el estudio de los temas éticos, sociales, legales, filosóficos y otros relacionados, que surgen en el cuidado de la salud y e n las ciencias biológicas. La bioética es más amplia en su ámbito que la ética médica convencional. Se encarga, entre otros temas, de la experimentación animal, del reparto de recursos sanitarios, de la ingeniería genética, además de los habitualmente tratados por aquélla (la relación profesional sanitario-paciente). Se centra en diferentes cuestiones que se puedan plantear desde una perspectiva que es, a la vez: Multidisciplinar: en ella participan filósofos, juristas, médicos y enfermeras, y trabajadores sociales, entre otros profesionales. Civil: no adopta decisiones confesionales, en tanto que las sociedades occidentales se definen actualmente como aconfesionales, ya que en las mismas conviven múltiples personas y creencias. Pluralista: acepta una multiplicidad de enfoques. •
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Un año más tarde, en 1972, André Hellegers fundó el Instituto Kennedy de Bioética, en la Universidad de Georgetown, Washington .
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El avance de las ciencias médicas en el aspecto técnico (aparición de la hemodiálisis, respiración asistida) y la realización de investigaciones con
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Racional: la razón es el medio para elaborar los principios y normas.
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Toma de decisiones en bioética Ante cualquier problema planteado en el ámbito de la bioética (por ejemplo, hasta dónde seguir tratando a un enfermo que padece una patología incurable), lo primero que hay que indicar es que la solución será siempre individual, debiéndose atender a la especificidad de cada caso. Para poder resolver los distintos problemas, los bioeticistas se han planteado diversas estrategias. Diego Gracia, autoridad española en bioética, propone recurrir para la resolución de los mismos a los cursos de acción: se acude a los cursos extremos, optando como solución por el curso intermedio. Para este autor, lo éticamente correcto sería el curso óptimo de acción, que debería superar tres pruebas de consistencia: Prueba de la publicidad: ¿estamos dispuestos a defender la opción escogida públicamente? Prueba de la legalidad: ¿la opción escogida respeta la ley? Prueba de la temporalidad: ¿adoptaríamos esta opción pasados unos días? •
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Sólo si la opción escogida supera estas tres pruebas puede elevarse a definitiva. Así, en el supuesto de cómo ac tuar ante un paciente nonagenario, con cardiopatía descompensada que le provoca disnea severa, cabría plantearse no hacer nada, sedarlo o bien, la opción intermedia, darle el tratamiento preciso para alcanzar su confort.
Principios bioéticos Como ya se ha indicado, para dar respuesta a los problemas que se pueden plantear, la bioética acude a los principios bioéticos, verdades previas, apriorísticas, que se aceptan y que han de servir para solucionar los diferentes dilemas bioéticos que se puedan plantear en la práctica.
3. El experimento debe ser proyectado y basado sobre los resultados de experimentación animal y de un conocimiento de la historia natural de la enfermedad o de otro problema bajo estudio, de tal forma que los resultados previos justificarán la realización del experimento. 4. El experimento debe ser realizado de tal forma que se evite todo sufrimiento físico y mental innecesario y todo daño. 5. No debe realizarse ningún experimento cuando exista una razón a priori que lleve a creer el que pueda sobrevenir muerte o daño que lleve a una incapacitación, excepto, quizá, en aquellos experimentos en que los médicos que experimentan sirven también como sujetos. 6. El grado de riesgo que ha de ser tomado no debe exceder nunca el determinado por la importancia humanitaria del problema que ha de ser resuelto con el experimento. 7. Deben realizarse preparaciones propias y proveerse de facilidades adecuadas para proteger al sujeto de experimentación contra posibilidades, incluso remotas, de daño, incapacitación o muerte. 8. El experimento debe ser realizado únicamente por personas científicamente cualificadas. Debe exigirse a través de todas las etapas del experimento el mayor grado de experiencia (pericia) y cuidado en aquéllos que realizan o están implicados en dicho experimento. 9. Durante el curso del experimento, el sujeto humano debe estar en libertad de interrumpirlo si ha alcanzado un estado físico o mental en que la continuación del experimento le parezca imposible. 10. Durante el curso del experimento, el científico responsable tiene que estar preparado para terminarlo en cualquier fase, si tiene una razón para creer con toda probabilidad, en el ejercicio de la buena fe, que se requiere de él una destreza mayor y un juicio cuidadoso de modo que una continuación del experimento traerá probablemente como resultado daño, discapacidad o muerte del sujeto de experimentación.
Principios de Beauchamp y Childress Los principios bioéticos esenciales son: Principio de beneficencia: obliga a los profesionales sanitarios a hacer el bien, a actuar en beneficio del enfermo. Define la actuación del profesional. De ello, cabe deducir que desde una perspectiva ética de la atención sanitaria, el bien interno de la sanidad es el bien del paciente (EIR 10-11, 18 ; EIR 07-08, 95 ). Ese bien del paciente que busca el profesional puede llevar en ocasiones a decidir por él, sin tener en cuenta su opinión, dando lugar a lo que se conoce como paternalismo médico, actuación cada vez menos habitual en el ámbito sanitario dado que el respeto a la capacidad de decisión del paciente es cada vez mayor. Principio de autonomía: confiere al enfermo el derecho a que se le respete como persona, a él y a sus convicciones, opciones y elecciones. Define la postura del enfermo (EIR 10-11, 18). Su manifestación más clara es el consentimiento informado. Principio de justicia (justicia distributiva): en virtud del mismo, los recursos sanitarios deben distribuirse de manera equitativa, de tal manera que ante casos iguales se den tratamientos iguales, sin que puedan producirse discriminaciones. Define a la institución sanitaria. Principio de no maleficencia: si bien en un primer momento se pensó que si se hacía el bien para un enfermo no cabía, a la par, causarle un daño, la evolución de la medicina hizo tomar conciencia de que en ocasiones esto no era exactamente así. Por ejemplo, ¿hasta cuándo hay que seguir tratando a un paciente en situación de coma irreversible? ¿No cabría plantear ante ciertas situaciones una limitación del esfuerzo terapéutico (LET)? Surge así la convicción, plasmada en este principio bioético, de que en aquellos casos en los que hacer el bien no es posible, el profesional debe preocuparse, en primer lugar, de no hacer daño, primun non nocere (EIR 12-13, 167). La seguridad del •
Dado que la bioética, en tanto que ética aplicada, es teórica pero también eminentemente práctica, es una ciencia que desarrolla unos principios que deben regir las relaciones en el marco sanitario. Los principios bioéticos son el marco de referencia sobre el cual se plantean los dilemas éticos, se establecen los modelos de toma de decisión y se analiza y mejora la práctica asistencial del día a día.
Código de Nuremberg Este código es el documento más importante de la historia de la ética en la investigación clínica; en él se basan todos los códigos subsiguientes. Es el resultado del juicio al que fueron sometidos tras la II Guerra Mundial los médicos acusados de realizar experimentos atroces con seres humanos. Así, los jueces concluyeron el juicio con diez principios que rigen la investigación con seres humanos, entre ellos se incluye el consentimiento informado y la ausencia de coerción, la experimentación científica fundamentada y la beneficencia del experimento para los sujetos humanos involucrados.
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Los diez principios son: 1. Necesidad del consentimiento voluntario del sujeto humano. Esto significa que la persona implicada debe tener capacidad legal para dar consentimiento; su situación debe ser tal que pueda ser capaz de ejercer una elección libre, sin intervención de cualquier elemento de fuerza, fraude, engaño, coacción u otra forma de constreñimiento o coerción. 2. El experimento debe ser tal que dé resultados provechosos para el beneficio de la sociedad, no sea obtenible por otros métodos o medios y no debe ser de naturaleza aleatoria o innecesaria.
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enfermo, la prevención de las enfermedades iatrogénicas, la LET, los tratamientos fútiles, etc., están directamente relacionados con este principio.
Principios de Tavistock 1. Es un derecho del ser humano recibir asistencia sanitaria, si la precisa. 2. El centro de la atención sanitaria es el individuo, pero el sistema sanitario debe trabajar para mejorar la salud de la población. 3. Son fines del sistema sanitario el tratar las enfermedades, aliviar el sufrimiento y las minusvalías, y promover la salud. 4. Es esencial que quienes trabajan en el sistema sanitario colaboren entre sí, con los pacientes y las poblaciones y con otros servicios y sectores. 5. Los profesionales sanitarios deben promover la mejora de la atención sanitaria. 6. Primum non nocere (ante todo no hacer daño).
Ética de mínimos y de máximos En el debate bioético, diversos autores se han planteado la prioridad de unos principios frente a otros para resolver los distintos problemas que se pueden presentar en la práctica. Así, el ya citado Diego Gracia indica que en cualquier caso, ante todo conflicto bioético, debe respetarse una ética de mínimos que conlleva, en primer lugar, respetar los principios bioéticos de justicia y no maleficencia (entendidos respectivamente por este autor en el sentido de que todas las personas merecen igual consideración y respeto, y que todos los seres humanos son iguales, según indica en su obra Procedimientos de decisión en ética clínica). Una vez preservada esa ética de mínimos, se puede optar por la ética de máximos, representada, para Gracia, por los principios de autonomía y de beneficencia. Sin embargo, para otros autores, tal y como recoge el propio Gracia, que cita a Tom Beauchamp, coautor del Informe Belmont, no cabría hablar de deberes prima facie o ética de mínimos, puesto que dependerá de cada caso concreto cuáles sean los principios que haya que preservar. Tómense, como ejemplo, los siguientes supuestos: Petición de aborto por parte de una menor: dado que el debate surge en torno a la cuestión de hasta qué grado se debe respetar la decisión de una menor, el principio bioético más implicado es el de autonomía. Testigo de Jehová mayor de edad que no quiere ser transfundido ante una hemorragia digestiva alta: como profesionales de enfermería, se debería proceder a su transfusión, pero dado que, consciente y orientado, el paciente no quiere ser transfundido, debería respetarse su voluntad, administrándosele expansores del plasma, terapia no contraria a sus creencias. El principio determinante sería también el de autonomía. Tratamiento experimental, el único posible ante una patología determinada: por el principio de beneficencia debería aplicarse. El paciente, mayor de edad y consciente, orientado e informado, acepta el tratamiento, pese a saber que no se pueden garantizar resultados (principio de autonomía). Debe incluirse al paciente en este ensayo, dado que es la única alternativa terapéutica que queda (principio de justicia). Persona de 20 años con un paro cardíaco: en tanto que profesionales enfermeros, se tendría la obligación de reanimarlo (por los principios de no maleficencia y beneficencia). No cabe pedir su consentimiento, en tanto que está inconsciente y hay que destinar recursos a su reanimación (por el principio de justicia). El principio en juego es el de beneficencia. •
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Como se puede apreciar, en cada uno de los supuestos propuestos aparecen los diferentes principios bioéticos, todos ellos implicados de diferente manera. La bioética da las pautas para reflexionar y poder tomar una decisión.
1.4.2. Deontología La otra ética aplicada con gran influencia en el ámbito sanitario (en este caso, en relación con el ejercicio de la profesión) es la deontología. Como ya se indicó anteriormente, el Código Deontológico de la Enfermería Española, en su Declaración Previa, la define como el conjunto de los deberes de los profesionales de enfermería que han de inspirar su conducta. De tal manera que, en el momento de actuar profesionalmente, la enfermera se ve en la necesidad de dejar de lado su ética personal y adoptar la ética profesional como guía de su conducta para administrar los cuidados a los pacientes. Hoy en día, esa ética profesional o deontología está recogida, principalmente, en los códigos deontológicos. El precursor de los actuales fue obra de un médico británico, Thomas Percival (1740-1804), autor de Medical Ethics. En el ejercicio de la profesión enfermera en España, dos son los códigos deontológicos de referencia: Código Deontológico del Consejo Internacional de Enfermeras (CIE) para la Profesión de Enfermería. Código Deontológico de la Enfermería Española. •
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Código Deontológico del CIE El Consejo Internacional de Enfermeras (CIE; e n inglés,International Council of Nurses, ICN) es una federación de más de 130 asociaciones nacionales de enfermeras (ANE), que representan a los más de 13 millones de enfermeras de todo el mundo. Fundado en 1899, el CIE es la primera y más amplia organización mundial internacional de profesionales de salud. Dirigido por enfermeras y al frente de las mismas en el plano internacional, busca cuidados de enfermería de calidad para todos, políticas de salud acertadas en todo el mundo, el avance de los conocimientos de enfermería y la presencia mundial de una profesión de enfermería respetada y de unos recursos humanos de enfermer ía competentes y satisfactorios. El CIE adoptó por primera vez un código internacional de ética para enfermeras en 1953, datando su última revisión de 2012. El mismo CIE indica que su Código es el fundamento del ejercicio ético de enfermería en el mundo, y añade que mundialmente se aceptan como base de las políticas de enfermería las normas, directrices y políticas del CIE para la práctica, la formación, la gestión, la investigación y el bienestar socioeconómico. El Código Deontológico del CIE se estructura como sigue: Preámbulo. Comienza diciendo que: “Las enfermeras tienen cuatro •
deberes fundamentales: promover la salud, prevenir la enfermedad, restaurar la salud y aliviar el sufrimi ento”. •
Elementos del Código. Ponen de relieve las normas de conducta ética y son cuatro: 1. La enfermera y las personas. Se indica que: “La responsabilidad profesional primordial de la enfermera será para con las personas que necesiten cuidados de enfermería” (EIR 09-10, 19). 2. La enfermera y la práctica. Se establece que: “La enfermera será personalmente responsable y deberá rendir cuentas de la práctica de
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enfermería y del mantenimiento de su competencia mediante la formación continua”. La enfermera y la profesión. Se dice que: “A la enfermera incumbirá la función principal al establecer y aplicar normas aceptables de práctica clínica, gestión, investigación y formación de enfermería”. La enfermera y sus compañeros de trabajo. Se señala que: “La enfermera mantendrá una relación respetuosa de cooperación con las personas con las que trabaje en la enfermería y en otros sectores”.
Sugerencias para el uso del Código. Aplicación de los elementos. Difusión (aclaraciones sobre la misma). Glosario de los términos utilizados.
Código Deontológico de la Enfermería Española
con su ambiente y participa en la comunidad. Asimismo, en el propio Prólogo se indica que las responsabilidades de los profesionales de enfermería son: 1. Prevención de las enfermedades. 2. Mantenimiento de la salud. 3. Atención, rehabilitación e integración social del enfermo. 4. Educación para la salud. 5. Formación, administración e investigación en enfermería. El Código se estructura en tres grandes ámbitos: la enfermería y el ser humano, la sociedad y el ejercicio profesional. En cuanto conjunto de normas que regulan el ejercicio de la profesión de enfermería, proporciona las pautas para que una concreta actuación profesional pueda calificarse de correctamente ética. Al margen del Preámbulo y del Prólogo, su contenido se estructura como sigue: Capítulo I. Ámbito de aplicación. Capítulo II. La enfermería y el ser humano, deberes de las enfermeras/os. Capítulo III. Derechos de los enfermos y profesionales de enfermería. Capítulo IV. La enfermera/o ante la sociedad. Capítulo V. Promoción de la salud y bienestar social. Capítulo VI. La enfermería y los disminuidos físicos, psíquicos e incapacitados. Capítulo VII. El personal de enfermería y el derecho del niño a crecer en salud y dignidad, como obligación ética y responsabilidad social. Capítulo VIII. La enfermería ante el derecho a una ancianidad más digna, saludable y feliz como contribución ética y social al desarrollo armonioso de la sociedad. Capítulo IX. El personal de enfermería ante el derecho que toda persona tiene a la libertad, seguridad y a ser reconocidos, tratados y respetados como seres humanos. Capítulo X. Normas comunes en el ejercicio de la profesión. Capítulo XI. La educación y la investigación de la enfermería. Capítulo XII. Condiciones de trabajo. Capítulo XIII. Participación del personal de enfermería en la planificación sanitaria. Normas adicionales (seis). •
El 14 de julio de 1989, el Consejo General de Colegios de Diplomados de Enfermería de España aprobó el Código Deontológico de la Enfermería Española (Figura 1) (EIR 04-05, 57).
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Figura 1. Código Deontológico de la Enfermería Española
Conforme al segundo punto de su Preámbulo, es de obligado cumplimiento para todos los profesionales de enfermería del Estado. Y en el punto tercero del mismo, se añade que: “El incumplimiento de dicho Código llevará implícito las sanciones disciplinarias previstas en los Estatutos de la Organización Colegial”. En el mismo sentido, su artículo 1, al hablar de su ámbito de aplicación, dispone que sus disposiciones “obligan a todos los enfermeros/as inscritos en los Colegios, sea cual sea la modalidad de su ejercicio ( …). También serán de aplicación, para el resto de los extranjeros que por convenios, tratados internacionales pueden ejercer ocasionalmente en España”. Por su parte, su Norma Adicional Sexta dispone que “incurrirán en responsabilidad disciplinaria aquellos que por comisión, omisión o simple negligencia en el cumplimiento de sus funciones, se conduzcan en forma contraria a las disposiciones de este Código o de cualquier otra norma de obligado cumplimiento en materia ética o deontológica ( … )”. El Código consta de 85 artículos y seis normas adicionales. En su Prólogo se especifica que hay que contemplar al ser humano desde un punto de vista integral, como un ser biopsicosocial dinámico, que interactúa
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En el estudio del Código que sigue, se hará referencia a los aspectos que se consideran más relevantes: los principios informadores del propio Código; el consentimiento informado, como plasmación del principio de autonomía; el secreto profesional; la enfermería y los disminuidos físicos, psíquicos e incapacitados; y la objeción de conciencia, sin olvidar que en otro tema se hace referencia a la protección del menor. Hay que tener en consideración que la profesión enfermera tiene como bien interno proporcionar cuidados profesionales al individuo, familia y comunidad. En la realización de este objetivo, el profesional no debe perder de vista el contenido ético de su ejercicio, que le aporta plenitud profesional y que sólo se alcanza cuando ciencia, técnica y ética están en justa proporción (EIR 12-13, 32). Principios informadores del Código Están recogidos en el Capítulo II del Código, en concreto en su artículo 4: “La enfermera/o reconoce que la libertad y la igualdad en dignidad y derecho son valores compartidos por todos los seres humanos que se hallan garantizados por la Constitución Española y la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Por ello, la enfermera/o está obligada/o a tratar con el mismo respeto a todos, sin distinción de raza, sexo, edad, religión, nacionalidad, opinión política, condición social o estado de salud”.
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En virtud de lo dicho, queda patente que el respeto a la persona en tanto que ser humano y la dignidad que le es inherente ha de ser e l referente de la atención de los cuidados de enfermería (EIR 12-13, 28). La interpretación de estos conceptos debe seguir lo establecido por la Constitución Española de 1978 y la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Una vez más, se pone de manifiesto la íntima conexión entre la bioética, la deontología de los profesionales de enfermería y el derecho. Consentimiento informado Derivado del principio de autonomía, el consentimiento informado es, en la actualidad, la piedra angular del mismo. De tal manera que podría decirse que sin su existencia no cabría hablar de respeto a dicho principio bioético. Hay múltiples definiciones del mismo, coincidentes todas ellas en el hecho de que es la aceptación por parte de un enfermo competente, capaz, de un procedimiento diagnóstico o terapéutico, una vez ha recibido la información adecuada para implicarse libremente en su decisión. Si bien en la práctica profesional dicho consentimiento puede parecer más un requisito legal para poder actuar sobre el enfermo (por ejemplo, operarlo), a nivel ético comporta el derecho del enfermo a recibir información sobre aquello que se le va a hacer y, una vez que ha entendido dicha actuación (su necesidad y/o conveniencia) y resuelto las dudas que se le puedan plantear, su consentimiento a que se lleve a cabo la actuación sanitaria (analítica, exploración complementaria, etc.) sobre su persona. Para ello, es preciso que el enfermo sea competente, capaz, ha de saber para qué está decidiendo y debe tener capacidad psíquica para decidir (por ejemplo, no debe ser víctima de un estado de enajenación mental transitorio, así en el caso de una hipoxia; o definitivo, en el supuesto de una enfermedad mental grave) a la hora de consentir. Cabe incluir aquí (no por enajenación mental, como sería el supuesto de los incapacitados) la falta de capacidad debido a la edad (sería el caso de los niños, que no pueden consentir por sí mismos). Todos ellos (enajenados mentales, incapacitados temporales, incapacitados judicialmente y menores) precisan de alguien (los familiares o allegados, en el caso de los enajenados; los tutores, en el de los incapacitados; los padres, en el de los niños) que preste el consentimiento por ellos. La capacidad para poder decidir, tanto del enajenado mental como del incapacitado judicialmente como del menor de edad, deberá valorarse caso a caso, siendo muy prudentes en el establecimiento de juicios apriorísticos presumiendo, salvo demostración de lo contrario, que pueden cuanto menos participar en la toma de decisiones. El consentimiento informado aparece contemplado y desarrollado en el mismo sentido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente. El Código Deontológico de la Enfermería Española trata el consentimiento informado en sus siguientes artículos: Artículo 7: “El consentimiento del paciente, en el ejercicio libre de la profesión, ha de ser obtenido siempre, con carácter previo, ante cualquier intervención de la enfermera/o. Y lo harán en reconocimiento del derecho moral que cada persona tiene a participar de forma libre, y válidamente manifestada sobre la atención que se le preste”. Artículo 8: “Cuando el enfermo no esté e n condiciones físicas y psíquicas de prestar su consentimiento, la enfermera/o tendrá que buscarlo a través de los familiares o allegados a éste”. Artículo 9: “La enfermera/o nunca empleará ni consentirá que otros lo empleen, medidas de fuerza física o moral para obtener el consentimiento del paciente. En caso de ocurrir así, deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades sanitarias, y del colegio profesional respectivo con la mayor urgencia posible”. •
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Artículo 10: “Es responsabilidad de la enfermera/o mantener informado al enfermo, tanto en el ejercicio libre de su profesión como cuando ésta se ejerce en las instituciones sanitarias, empleando un lenguaje claro y adecuado a la capacidad de comprensión del mismo”. Artículo 11: “De conformidad con lo indicado en el artículo anterior, la enfermera/o deberá informar verazmente al paciente, dentro del límite de sus atribuciones. Cuando el contenido de esa información excede el nivel de su competencia, se remitirá al miembro del equipo de salud más adecuado”. Artículo 12: “La enfermera/o tendrá que valorar la situación física y psicológica del paciente antes de informarle de su real o potencial estado de salud, teniendo en cuenta, en todo momento, que éste se encuentre en condiciones y dis posición de entender, aceptar o decidir por sí mismo”. Artículo 13: “Si la enfermera/o es consciente de que el paciente no está preparado para recibir la información pertinente y requerida, deberá dirigirse a los familiares o allegados del mismo”(EIR 12-13, 151).
Secreto profesional La revelación del secreto profesional puede constituir un delito castigado, en el caso de las enfermeras, por el artículo 199.2 del Código Penal. Respecto al mismo, el Código Deontológico da unas indicaciones éticas que pueden ser de utilidad para delimitar el alcance del deber de secreto profesional. Así, en su artículo 14 dispone que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, familia o domicilio. Y ello conduce a hablar de la intimidad. Es conocida por todas las enfermeras la obligatoriedad de guardar secreto profesional sobre todas las informaciones de que puedan disponer relacionadas con la salud del paciente. Sin embargo, esa obligatoriedad de secreto profesional alcanza también a las informaciones que se puedan tener del paciente acerca de su intimidad, aquel ámbito de su vida privada que sólo a él le concierne: su corporeidad (cicatrices, tatua jes, piercings), sus relaciones sociales, su sentir sobre la enfermedad, etc. Sobre todos estos aspectos, la enfermera también debe guardar secreto. María Medina Castellano, en Ética y legislación, distingue entre intimidad y privacidad: la privacidad deriva del inglés privacy, término traducido incorrectamente, según dicha autora, por intimidad. Respecto a la privacidad, indica la misma: “lo privado forma parte lo íntimo, pero no a la inversa ( … ), lo privado constituye una parcela de la intimidad que cada uno decide o no compartir con otros, manteniendo ( … ) el control sobre su gestión”. Respecto al tiempo durante el que es preciso guardar el secreto profesional, tanto en lo relacionado con la intimidad del paciente como con los datos relativos a su salud, puede decirse que es durante toda la vida de la enfermera que tiene conocimiento de los mismos, debiéndose tener en cuenta que la muerte del paciente no autorizará a hacer públicas dichas informaciones. Sin embargo, habrá supuestos en los que, pese a revelar dichas informaciones, la enfermera, por ley o por práctica profesional, no faltará a esa obligación de secreto. Tales pueden ser los siguientes supuestos: Realización de informes periciales. Información a la autoridad competente de casos d e sospecha de maltrato (de género, a niños, personas mayores…). Comunicación de enfermedades de declaración obligatoria a la autoridad de salud pública competente. Compartición de estas informaciones con miembros del equipo asistencial que están al cuidado directo del paciente. •
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Otros artículos del Código que tratan del secreto profesional son: •
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Artículo 19: “La enfermera/o guardará en secreto toda la información s obre el paciente que haya llegado a su conocimiento en el ejercicio de su trabajo”.
Artículo 20: “La enfermera/o informará de los límites del secreto profe-
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sional y no adquirirá compromisos bajo secreto que entrañen malicia o dañen a terceros o a un bien público”. Artículo 21: “Cuando la enfermera/o se vea obligada a romper el secreto profesional por motivos legales, no debe olvidar que moralmente su primera preocupación ha de ser la seguridad del paciente y procurará reducir al mínimo indispensable la cantidad de información revelada y el número de personas que par ticipen del secreto” (EIR 05-06, 96).
La enfermería y los disminuidos físicos, psíquicos e incapacitados El Código Deontológico dedica a esta cuestión los siguientes tres artículos: Artículo 35: “Como consecuencia del derecho público, que tienen los disminuidos físicos, psíquicos e incapacitados a ser integrados y readaptados a la sociedad a la que pertenecen, las enfermeras/os pondrán a su servicio tanto sus conocimientos profesionales como su capacidad de cuidados para que individualmente o colaborando con otros profesionales, se esfuercen en identificar las causas principales de la i ncapacidad con el fin de prevenirlas, curarlas o rehabilitarlas”. Artículo 36: “Asimismo deberá colaborar con organismos, instituciones o asociaciones que tengan como finalidad la creación y desarrollo de servicios de prevención y atención a minusválidos e incapacitados”. Artículo 37: “Igualmente deberán colaborar en la educación y formación de la comunidad para que aquellos miembros que sufran incapacidades o minusvalías puedan ser integrados en la misma y, a través de ellas, en la sociedad”. •
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Dichos preceptos deben ser interpretados a la luz del artículo 49 de la Constitución y demás normas relativas a los discapacitados, como puede ser la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. En todo caso, lo que se desprende de estas normas es que la discapacidad no debe conllevar para quienes la sufren una disminución en el disfrute de sus derechos como ciudadanos más allá de la inherente a su propia discapacidad; es evidente que una persona parapléjica no podrá andar, pero se podrán eliminar las barreras arquitectónicas que disminuyan su movilidad, y tendrá derecho al ocio o a la educación en la medida en que su propia limitación se lo permita.
“La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se reali zará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma. Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo”. Caso de plantear objeción de conciencia, cabe dirigirse al comité de ética asistencial del centro en que se esté trabajando y comunicarlo a la comisión deontológica del colegio respectivo, para que dicho derecho sea respetado. Sin embargo, de acuerdo con el CIE, no hay que olvidar que bajo ningún concepto se puede llevar a cabo la objeción de conciencia si la persona que está a nuestro cuidado queda desatendida (por ejemplo, ante una petición de aborto dentro de los supuestos legales, no puede quedar desatendido el derecho al mismo alegándose motivos de objeción de conciencia).
Valores El Diccionario de la Real Academia dedica hasta 13 acepciones al término valor, que se puede definir como la cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual son estimables. Los valores tienen polaridad en cuanto son positivos o negativos (bondad frente a egoísmo), y jerarquía en cuanto son superiores o inferiores. Cada persona tiene una escala de valores: No morales: concepto de decoro personal, capacidad de organización en el trabajo… Morales: libertad, capacidad de decidir, protección de la integridad… Culturales: varían según el grupo social y dan significado a su existencia, explicitando, por ejemplo, las conductas aceptables o no aceptables dentro del grupo por parte de las personas que lo integran; así, las culturas de corte anglosajón priman la capacidad de decisión del individuo frente al grupo social, mientras que en las culturas mediterráneas el individuo puede ver limitadas sus capacidades de decisión en función de lo que establezca el grupo social. Religiosos. Personales: ayudan a comprender cómo vive la vida una persona (honestidad, esfuerzo personal). Profesionales: integran los códigos éticos propios de una profesión. •
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Objeción de conciencia En su quehacer, un profesional de enfermería puede vivir situaciones que requieran una actuación que violente sus principios morales, su ideo logía o sus creencias religiosas: la eutanasia y el aborto suponen sendos ejemplos de ello. En tales supuestos, cabe acudir a la cláusula de objeción de conciencia (EIR 03-04, 109) . Está regulada por el Código Deontológico y por la Constitución Española: Artículo 22 del Código Deontológico: “De conformidad en lo dispuesto en el artículo 16.1 de la Constitución Española, la enfermera/o tiene, en el ejercicio de su profesión, el derecho a la objeción de conciencia, que deberá ser debidamente explicitado ante cada caso concreto. El Conse jo General y los colegios velarán para que ninguna/ningún enfermera/o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa del uso de ese derecho”. Artículo 16.1 de la Constitución Española: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley”. •
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En el momento de actuar y tomar decisiones, la enfermera debe conocer tanto sus valores personales y profesionales como los de la persona a quien atiende y los de la organización en que presta sus ser vicios.
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No hay que olvidar, específicamente en relación con la objeción de conciencia y el aborto, lo dispuesto por el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo:
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Para el CIE, en caso de conflicto entre los valores en juego (primar la capacidad de decisión del paciente en aras de su autonomía o decidir por él para hacerle el bien; seguir los dictados de la organización en el cuidado al paciente o bien el interés del paciente), no hay que olvidar que la primera obligación profesional es con respecto a la persona a la que se está atendiendo y, en el caso de que el conflicto sea específicamente con el paciente, darle los cuidados que pueda precisar si no hay otro profesional que se los pueda proporcionar.
TEMA 1. Bioética
Comités éticos En el ámbito de las instituciones sanitarias, los comités de ética son, básicamente, dos: Comités éticos de investigación clínica. Comités de ética asistencial. •
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Comités éticos de investigación clínica Los comités éticos de investigación clínica (CEIC) están desarrollados en el ordenamiento jurídico español por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Hay que tener en consideración en todo momento que las resoluciones que puedan emitir los mismos en relación con los ensayos clínicos son vinculantes en todo momento. En concreto, el artículo 60 (Garantías de respeto a los postulados éticos) de la referida Ley dispone que: “1. Los ensayos clínicos deberán realizarse en condiciones de respeto a los derechos fundamentales de la persona y a los postulados éticos que afectan a la investigación biomédica en la que resultan afectados seres humanos, siguiéndose a estos efectos los contenidos en la Declaración de Helsinki.
(…) 4. El sujeto del ensayo prestará su consentimiento libremente, expresado por escrito, tras haber sido informado sobre la naturaleza, importancia, implicaciones y riesgos del ensayo clínico. Si el sujeto del ensayo no está en condiciones de escribir, podrá dar, en casos excepcionales, su consentimiento verbal en presencia de, al menos, un testigo mayor de edad y con capacidad de obrar. El sujeto participante en un ensayo clínico o su representante podrá revocar, en todo momento, su consentimiento sin expresión de causa. En el caso de personas que no puedan emitir libremente su consentimiento, éste deberá ser otorgado por su representante legal previa instrucción y exposición ante el mismo del alcance y riesgos del ensayo. Será necesario, además, la conformidad del representado si sus condiciones le permiten comprender la naturaleza, importancia, alcance y riesgos del ensayo.
8. El Comité Ético de Investigación Clínica ponderará los aspectos metodológicos, éticos y legales del protocolo propuesto, así como el balance de riesgos y beneficios anticipados dimanantes del ensayo. 9. Los Comités Éticos de Investigación Clínica podrán requerir información completa sobre las fuentes y cuantía de la financiación del ensayo y la distribución de los gastos en, entre otros, los siguientes apartados: reembolso de gastos a los pacientes, pagos por análisis especiales o asistencia técnica, compra de aparatos, equipos y materiales, pagos debidos a los hospitales o a los centros en que se desarrolla la investigación por el em pleo de sus recursos y compensación a los investigadores. 10. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para la designación del Comité Ético de referencia y para la obtención del dictamen único con validez en todo el territorio, con el objetivo de impulsar la investigación clínica en el Sistema Nacional de Salud. El Ministerio de Sanidad y Consumo desarrollará acciones que permitan que los Comités Éticos de Investigación Clínica acreditados puedan compartir estándares de calidad y criterios de evaluación adecuados y homogéneos”. Comités de ética asistencial Se puede decir que la función principal de los comités de ética asistencial (CEA) es tratar los problemas éticos que se puedan dar en el nivel de la asistencia sanitaria. Los supuestos que se podrían dar en la práctica son múltiples: debe respetarse la voluntad de un enfermo de no ser operado, hay que transfundir a un testigo de Jehová, es correcto el documento de consentimiento informado relativo a la inseminación artificial por donante… También conocidos como comités asistenciales de ética o comités de ética de la asistencia sanitaria, surgieron en Estados Unidos. Suele considerarse como primer comité de este tipo al llamado “Comité de la muerte”, establecido en 1960 en Seattle para seleccionar a los pacientes tributarios de recibir hemodiálisis en el primer centro en que se llevó a cabo su práctica, el Seattle Artificial Kidney Center; selección que se pretendía que tuviera en cuenta no sólo las indicaciones médicas, sino también otros aspectos éticos. En España, el primer comité se implantó, en 1974, en el Hospital San Juan de Dios de Barcelona, con ocasión de la inauguración del Departamento de Obstetricia y Ginecología. Las funciones de estos comités son, principalmente, tres: Analizar, asesorar y facilitar el proceso de toma de decisiones en la práctica asistencial en aquellos casos que puedan presentar dilemas éticos. Colaborar en la formación en ética de los profesionales del centro sanitario. Proponer a nivel institucional protocolos y guías de actuación en los posibles dilemas éticos. •
5. Lo establecido en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 del artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (…). 6. Ningún ensayo clínico podrá ser realizado sin informe previo favorable de un Comité Ético de Investigación Clínica, que será independiente de los promotores e investigadores y de las autoridades sanitarias. El Comité deberá ser acreditado por el órgano competente de la Comunidad Autónoma que corresponda, el cual asegurará la independencia de aquél. La acreditación será comunicada a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios por el órgano competente de la respectiva Comunidad Autónoma. 7. Los Comités Éticos de Investigación Clínica estarán formados, como mínimo, por un equipo interdisciplinar integrado por médicos, farmacéuticos de atención primaria y hospitalaria, farmacólogos clínicos, personal de enfermería y personas ajenas a las profesiones sanitarias de las que al menos uno será licenciado en Derecho especialista en la materia.
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En todo caso, es cuestión indiscutida que no es función de los mismos tomar decisiones vinculantes para los que a ellos se dirigen, puesto que su función es meramente consultiva, ni enjuiciar legal ni éticamente los dilemas que se le plantean. En cuanto a su composición, pueden integrarlos personal asistencial, usuarios y expertos en derecho, entre otros. La normativa específica de desarrollo de los mismos la llevan a cabo las diferentes Comunidades Autónomas (como es el caso catalán, andaluz, navarro y aragonés, entre otros).
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1.4.3. La
ética del cuidar
3. Expectativas interpersonales: aquí nos motiva el deseo de agradar, de ser aceptados y queridos. Hacer lo correcto es cumplir las expectativas de las personas próximas a un mismo. Se produce en la adolescencia pero también algunos adultos se quedan en él. Son personas que quieren hacerse amar, pero que se dejan llevar por los valores del grupo, las modas o lo que dicen los medios de comunicación. 4. El individuo es leal con las instituciones sociales vigentes; para él, hacer lo correcto es cumplir las normas socialmente establecidas para proporcionar un bien común. Aquí comienza la autonomía moral: se cumplen las normas por responsabilidad. Existe consciencia de los intereses generales de la sociedad, que despiertan un compromiso personal. Es la edad adulta de la moral. Para Kohlberg es en este estadio donde se encuentra la mayoría poblacional.
Vielva Asejo define la ética del cuidado como “teoría ética que coloca en el centro el concepto de cuidado”. De la misma refiere que defiende la parcialidad (entendida, por ejemplo, como primar la lealtad al pequeño grupo, si es el caso de las relaciones familiares) frente a la imparcialidad, a la par que rechaza los principios, dando mayor importancia a las emociones y sentimientos de solidaridad, siendo el hecho fundamental ponerse en lugar del otro para comprender sus necesidades y atenderlas. Recoge este autor el concepto de cuidar de Pellegrino: Como compasión, viendo en el paciente a un ser humano. Hacer por otros lo que éstos no pueden hacer por sí mismos. Hacerse cargo del problema del otro, invitándolo a confiar en nosotros. Poner todos los recursos personales y técnicos y llevar a cabo con esmero todos los procedimientos al servicio del enfermo. •
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Siguiendo a Gasull, es a finales de la década de los años sesenta cuando los movimientos feministas empiezan a analizar la relación existente entre el cuidar y el papel desempeñado por las mujeres a lo largo de la historia. En 1982, Carol Gilligan, psicóloga y filósofa estadounidense, introduce el concepto de la ética del cuidar (EIR 12-13, 30 ), a la vez que en su obra In a different voice, rebate las tesis de Lawrence Kohlberg (1927-1987), psicólogo estadounidense que estudió el desarrollo del juicio moral a partir de las aportaciones de Piaget. Tomando como base las investigaciones de este último, Kohlberg describe seis etapas de desarrollo moral que corresponden a tres niveles distintos de razonamiento moral. Sostiene, en su estudio del desarrollo de la consciencia a partir del análisis de los juicios morales y de los razonamientos, que todo el mundo formula ante dilemas morales, que aunque las normas morales o los valores pueden variar según las culturas, los razonamientos que los fundamentan siguen estructuras o pautas similares. Según este autor las personas siguen unos esquemas universales de razonamiento, desde esquemas más infantiles y egocéntricos hasta otros más maduros y altruistas. Para Kohlberg el desarrollo moral de una persona pasa por tres grandes niveles, cada uno de ellos con dos estadios o etapas: Nivel preconvencional: en él las normas son una realidad externa que se respetan sólo atendiendo las consecuencias (premio, castigo) o el poder de quienes las establecen. Integran este nivel dos estadios: 1. Obediencia y miedo al castigo: se respetan las normas por obediencia y miedo al castigo. No hay autonomía sino heteronomía: los agentes externos (padres, escuela) determinan qué hay que hacer y qué no. Es propio de la infancia, si bien algunos adultos siguen toda su vida en este estadio, como por ejemplo, el delincuente a quien sólo le puede detener el miedo al castigo penal. 2. Favorecer los propios intereses: en este estadio se asumen las normas si favorecen los propios intereses. El individuo busca hacer lo que satisface sus intereses, considerando correcto que los otros también persigan los suyos. Las normas se cumplen por mero egoísmo. Es un estadio propio del niño y de las personas adultas que dicen «te respeto si me respetas», «haz lo que quieras mientras no me molestes». •
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Nivel convencional: las personas viven identificadas con el grupo, buscando responder favorablemente a las expectativas que los otros tienen de nosotros. Es bueno o malo lo que la sociedad así considera. Los estadios que le corresponden son el 3 y 4:
Nivel postconvencional: es el nivel de comprensión y aceptación de los principios morales generales que inspiran las normas; los principios racionalmente escogidos pesan más que las normas. Comprende los estadios 5 y 6: 5. Derechos prioritarios y contrato social: donde se reconoce que todos los seres humanos tienen el derecho a la vida y a la libertad. Se aprecia la relatividad de normas y de valores, de forma que sólo son legítimas las leyes fruto del consenso o del contrato social. Si una norma va contra la vida o la libertad, existe la obligación moral de no aceptarla y de enfrentarse a ella. 6. Principios éticos universales: existen principios éticos universales que se han de seguir, prioritarios incluso frente a las obligaciones legales e institucionales convencionales. Se acepta y aplica la regla moral conforme a la cual lo que es bueno para mí ha de ser bueno para los demás. Conlleva el nivel moral supremo.
Según algunos estudios sólo el 25% de los adultos llegan al tercer nivel, siendo el estadio 6 alcanzado únicamente por el 5% de los adultos. Para Gilligan, las conclusiones de Kohlberg derivan de haber estudiado sólo a los niños varones; a diferencia de éstos, que son más independientes, autónomos y con las fronteras personales bien marcadas, las niñas son más sociales, desarrollan la empatía y la capacidad de ponerse en lugar del otro, los juicios de las niñas sobre la moralidad dependen de problemas de responsabilidad y cuidado, en lugar de la justicia y la verdad.
Los varones para Gilligan orientan la ética a la justicia y los derechos; las mujeres, al cuidado y la responsabilidad. Concluye Gilligan que hay tres estadios de desarrollo moral que conducen a la ética del cuidar: En el primero, la mujer se concentra en el cuidado de sí misma, etapa que podría ser considerada egoísta. En el segundo, el bien es el cuidado de los o tros; se confunde el cuidado con el sacrificio. En el tercero, se pasa de la feminidad a la adultez: se cuida a los otros como a uno mismo, asumiendo la responsabilidad de las opciones tomadas. •
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Dentro de la ética del cuidado, cabe citar otras autoras como N. Nodding, que en su obra sobre ética femenina y educación moral trataba sobre los dos orígenes del cuidar: la memoria universal de ser cuidado y la simpatía natural que los seres humanos sienten los unos por los otros y que les hace capaces de sentir el dolor y la alegría de los demás.
TEMA 1. Bioética
Nodding sostenía que el criar a niños estimula sensibilidades morales: hay un punto de unión entre el trabajo típicamente desempeñado por la mu jer y una voz moral diferente de las mujeres.
Otros autores a tener en consideración en la ética del cuidar son P. Benner y Watson, que contribuyeron a enriquecer este tema esencial en la profesión.
Según indica Medina Castellano, para Nodding “el cuidado implica ocu parse de alguien, encargarse de su bienestar (…) involucra una relación de contacto moral entre dos personas.”
Para Medina Castellano, el cuidado, que constituye el centro de la profesión enfermera, es el conjunto de acciones realizadas libre y voluntariamente por el profesional de enfermería para promover el bienestar de la persona cuidada, a la par que prestándole apoyo en la satisfacción de sus necesidades básicas.
Por su parte para Fry y Johnstone, el concepto ético del cuidar es el fundamento de la relación enfermera-paciente. Tal como indican, citando a otros autores, el cuidado de enfermería busca la protección de la salud y el bienestar de los pacientes. Para estas autoras el cuidar es: Un estado natural, como el que acontece entre madre e hijo. Un antecedente de cuidar otras entidades antes de proceder al cuidado verdadero. Una necesidad humana de sentirse protegido, y en este sentido se puede decir que el cuidado es una o bligación ética. •
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Antes de que Gilligan y Nodding publicaran sus obras, otros autores ya habían entendido el cuidar como la esencia y el núcleo central de la enfermería. Éste es el caso de Leininger que ya en 1977 trata de esta cuestión.
Así cabe distinguir dos niveles de la dimensión ética del ejercicio profesional en enfermería: Primer nivel: derivado de la naturaleza de la profesión; está relacionado con la preocupación por el otro, reconociéndolo como un igual. Segundo nivel: se da ante la necesidad de tomar decisiones en la práctica clínica, en las que se puede llegar a poner en peligro la libertad, la dignidad de la persona, la obligación de tratar a todos por igual y de no causar daño, nivel en el que la bioética puede resultar de gran utilidad. En este segundo nivel las decisiones no competen sólo a la enfermera sino a todo el equipo asistencial, dentro del respeto a las respectivas competencias profesionales y, más aún, de la persona a quien se está atendiendo. •
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La Constitución Española, ratificada en referéndum de 6 de diciembre de 1978, es la norma jurídica q ue tiene por objeto regular los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos, además de la organización general del Estado, y su funcionamiento. Tiene los siguientes Títulos: Título Preliminar. Título I. De los derechos y deberes fundamentales. Título II. De la Corona. Título III. De las Cortes Generales. Título IV. Del Gobierno y de la Administración. Título V. De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales. Título VI. Del Poder Judicial. Título VII. Economía y Hacienda. Título VIII. De la organización territorial del Estado. Título IX. Del Tribunal Constitucional. Título X. De la reforma constitucional. •
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La Constitución Española
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Se la conoce como ley de leyes y no puede existir en el ordenamiento español norma legal alguna que pueda ir en contra de lo dispuesto por ella, so pena de ser declarada inconstitucional. En tanto que ley de leyes, debe ser respetada por el resto d e normas jurídicas que se puedan aprobar en España: Leyes orgánicas (por ejemplo, Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo). Leyes ordinarias (por ejemplo, Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad). Reales Decretos que puedan desarrollar dichas leyes. •
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Caso de no respetar el contenido constitucional, tales normas jurídicas pueden ser declaradas inconstitucionales por parte del Tribunal Constitucional y, en consecuencia, no serían aplicables.
2.1.
Derechos recogidos en la Constitución
Para analizar esta cuestión, se revisan el Título Preliminar y el Título I.
2.1.1. Título
Preliminar
El Título Preliminar incluye los artículos constitucionales 1 al 9. Conviene hacer especial mención a ambos, el primero y el último de dicho Título Preliminar: Artículo 1. En su primer apartado se indica que: “ España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. •
En tanto que Estado social, los ciudadanos/as tienen una serie de d erechos inherentes a la propia condición de ciudadanos, que los poderes públicos deben respetar (así, los relativos a la educación, la sanidad o la atención en situaciones de dependencia). •
Artículo 9. Establece que: “1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que l a libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que im pidan o di ficulten su pl enitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social. 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones s ancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
2.1.2. Título
Preguntas EIR · EIR 03-04, 40
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¿?
I. De los derechos y deberes fundamentales
Este título comienza con el artículo 10, referente a los derechos de la persona y que (junto con el ya visto artículo 9) constituye un referente tanto para la aplicación de las distintas leyes como para la elaboración de las mismas. Su contenido es el siguiente:
TEMA 2. La Constitución Española
“ 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inhe-
“ 1. Se reconocen y protegen los derechos:
rentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados
(…)
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
Tras dicho artículo, el contenido restante del Título I se estructura de la siguiente forma: Capítulo I. De los españoles y los extranjeros. Consta de tres artículos: Artículo 11: nacionalidad. Artículo 12: mayoría de edad. Establece al respecto que: “Los es-
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
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(…)
pañoles son mayores de edad a los dieciocho años”. -
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Artículo 13: derechos de los extranjeros (actualmente regulados, principalmente, por la correspondiente ley orgánica de extranjería).
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.
Capítulo II. Derechos y libertades. Se subdivide como sigue: Artículo 14: igualdad ante la ley. Este precepto establece que: “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Sección I. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas: › Artículo 15: derecho a la vida; señala que: “ Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. › Artículo 16: libertad ideológica, de conciencia y religiosa. En su apartado 1, dispone que: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley.”
› › › › ›
› › › › -
En el apartado 2, añade que: “Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”. › ›
› ›
Artículo 17: derecho a la libertad personal. Artículo 18: derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio. Se establece lo siguiente: “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Artículo 19: libertad de residencia y circulación. Artículo 20: libertad de expresión.En él se señala lo siguiente:
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Artículo 21: derecho de reunión. Artículo 22: derecho de asociación. Artículo 23: derecho de participación. Artículo 24: protección judicial de los derechos. Artículo 25: principio de legalidad penal. En su apartado 1, señala que: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constitu yan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Artículo 26: prohibición de los Tribunales de Honor. Artículo 27: libertad de enseñanza. Artículo 28: libertad de sindicación y derecho a la huelga. Artículo 29: derecho de petición.
Sección II. De los derechos y deberes de los ciudadanos: › Artículo 30: servicio militar y objeción de conciencia. › Artículo 31: sistema tributario. › Artículo 32: matrimonio. › Artículo 33: derecho a la propiedad privada y a la herencia. › Artículo 34: derecho de fundación. › Artículo 35: el trabajo, derecho y deber. › Artículo 36: colegios profesionales. Dispone que: “La Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”. › Artículo 37: convenios y conflictos laborales. › Artículo 38: libertad de empresa y economía de mercado.
Capítulo III. De los principios rectores de la política social y económica. Consta de 14 artículos (39 a 52): Artículo 39: protección a la familia y a la infancia. Su apartado 4 dice que: “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. Esos acuerdos internacionales que recogen los derechos relativos a los niños (y por tales, de acuerdo con estas normas de derecho internacional, se entiende a todas las personas menores de 18 años) serían los siguientes:
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Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
›
Convención sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989.
›
Carta Europea de los Derechos del Niño Hospitalizado, de 1986.
›
Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992.
Artículo 44: acceso a la cultura. Artículo 45: medio ambiente y calidad de vida. Artículo 46: conservación del patrimonio artístico. Artículo 47: derecho a la vivienda y utilización del suelo. Artículo 48: participación de la juventud. Artículo 49: atención a los disminuidos. Establece que: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Artículo 50: tercera edad. Dispone que: “Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actuali zadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.”.
[Regulado específicamente por la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional mediante el conocido como recurso de amparo]. 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección I del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”. -
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Artículo 54: el Defensor del Pueblo.
Capítulo V. De la suspensión de los derechos y liber tades. Integrado sólo por el artículo 55, relativo a la suspensión de derechos y libertades en situación de estado de excepción o de sitio.
Organización territorial del Estado español en la Constitución. Gestión de la sanidad en el Estado autonómico 2.2.
Respecto a la organización territorial del Estado español, la Constitución configura España como un Estado autonómico. El artículo 137 establece que “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en
Estos derechos deben ser contemplados en su desarrollo actual por normas específicas, como puede ser el caso de la Ley 39/2006 (Ley de Dependencia).
provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”.
Artículo 51: defensa de los consumidores.Sus dos primeros apartados señalan que:
Actualmente, en España hay 17 Comunidades Autónomas, algunas de las cuales han recogido en sus respectivos Estatutos de Autonomía (que regulan, a nivel de la Comunidad Autónoma, aspectos que la Constitución regula a nivel de todo el Estado español) competencias en materia de sanidad relativas a organizar y administrar dentro de su territorio todos los servicios relacionados con dichas materias sanitarias. Estas Comunidades Autónomas son, por ejemplo, Andalucía, donde existe el Ser vicio Andaluz de Salud; Cataluña, con el Servei Català de Salut; la Comunidad Valenciana, con el Servicio Valenciano de Salud; Madrid, con el Servicio Madrileño de Salud, etcétera.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca”. En ocasiones, por parte de los usuarios de los servicios sanitarios se ha apelado a su condición de consumidores para exigir el cumplimiento de sus derechos como tales.
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Capítulo IV. De las garantías de las libertades y derechos fundamentales. Consta de dos artículos: Artículo 53: tutela de las libertades y derechos, y recurso de amparo. Así dicen sus dos primeros apartados: “1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.
Artículo 40: redistribución de la renta, pleno empleo, formación profesional, jornada y descanso laboral. Artículo 41: Seguridad Social. Artículo 42: emigrantes. Artículo 43: protección a la salud y fomento del deporte. Su contenido es el siguiente: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo, facilitarán la adecuada utili zación del ocio”.
“1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
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Artículo 52: organizaciones profesionales.
El Estado de las Autonomías hace necesario delimitar las competencias y funciones, en materia de sanidad, que han de desarrollar el Gobierno de la nación, las Comunidades Autónomas y las corporaciones locales, partiendo de lo establecido en la Constitución, especialmente en sus artículos 148 y 149.
TEMA 2. La Constitución Española
En materia de sanidad, es la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la que concreta a nivel general las competencias de las distintas administraciones (Gobierno, Comunidad Autónoma, Corporación Local). En su artículo 38.1, establece que son competencia exclusiva del Estado (EIR 03-04, 40): Sanidad exterior: actividades relacionadas con vigilancia y control de los posibles riesgos para la salud derivados de la importación, exportación o tránsito de mercancías y del tráfico internacional de viajeros (sería el caso del SARS). Acuerdos sanitarios internacionales (por ejemplo, acuerdos entre España y Francia).
saunas y centros de higiene personal, hoteles y centros residenciales, escuelas, campamentos turísticos y áreas de actividad físico-deportivas y de recreo. d) Control sanitario de la distribución y suministro de alimentos, bebidas y demás productos, directa o indirectamente relacionados con el uso o consumo humanos, así como los medios de su trans porte. e) Control sanitario de los cementerios y policía sanitaria mortuoria”.
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En los primeros cuatro números delartículo 40 de la Ley General de Sanidad se disponen las actuaciones que desarrollará la Administración del Estado, sin menoscabo de las competencias de las Comunidades Autónomas: “1. La determinación, con carácter general, de los métodos de análisis y medición y de los requisitos técnicos y condiciones mínimas en materia de control sanitario del medio ambiente. 2. La determinación de los requisitos sanitarios de las reglamentaciones técnico-sanitarias de los alimentos, servicios o productos directa o indirectamente relacionados con el uso y consumo humanos. 3. El Registro General Sanitario de alimentos y de las industrias, establecimientos o instalaciones que los producen, elaboran o importan, que recogerá las autorizaciones y comunicaciones de las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus competencias [EIR 03-04, 40]. 4. La autorización mediante reglamentaciones y listas positivas de aditivos, desnaturalizadores, material macromolecular para la fabricación de envases y embalajes, componentes alimentarios para regímenes especiales, detergentes y desinfectantes empleados en la industria alimentaria”. Por su parte, el artículo 41 señala las competencias de las Comunidades Autónomas: “1. Las Comunidades Autónomas ejercerán las competencias asumidas en sus Estatutos y las que el Estado les transfiera o, en su caso, les delegue. 2. Las decisiones y actuaciones públicas previstas en esta Ley que no se ha yan reservado expresamente al Estado se entenderán atribuidas a las Comunidades Autónomas”. Las competencias de las corporaciones locales (Ayuntamientos) se establecen en el artículo 42 de la Ley, cuyos tres primeros apartados indican: “1. Las normas de las Comunidades Autónomas, al disponer sobre la organización de sus respectivos servicios de salud, deberán tener en cuenta las responsabilidades y competencias de las provincias, municipios y demás administraciones territoriales intracomunitarias, de acuerdo con lo establecido en los Estatutos de Autonomía, la Ley de Régimen Local y la presente Ley. 2. Las corporaciones locales participarán en los órganos de dirección de las áreas de salud. 3. No obstante, los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones Públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: a) Control sanitario del medio ambiente: contaminación atmosférica, abastecimiento de aguas, saneamiento de aguas residuales, residuos urbanos e industriales. b) Control sanitario de industrias, actividades y servicios, transportes, ruidos y vibraciones. c) Control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, especialmente de los centros de alimentación, peluquerías,
Las diferentes Comunidades Autónomas gestionan, en sentido amplio, las cuestiones relacionadas con la sanidad interior dentro de sus respectivos territorios estableciendo, en sus correspondientes Estatutos de Autonomía, que dicha cuestión es: Competencia exclusiva de la Comunidad (caso catalán, valenciano o aragonés, por ejemplo). Competencia que abarca el desarrollo legislativo y la ejecución de las materias relacionadas con la sanidad, en el marco de la legislación básica del Estado (caso riojano, castellano-manchego y murciano, entre otros). Competencia de administración, inspección y sanción (casos específicos de Ceuta y Melilla). •
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Las competencias recogidas en los respectivos Estatutos de Autonomía y su concreción en su ar ticulado se refieren en la Tabla 2.
COMUNIDAD AUTÓNOMA
ESTATUTO DE AUTONOMÍA
ARTÍCULO
COMPETENCIA
País Vasco
LO 3/1979
18
Desarrollo legislativo y ejecución legislación básica del Estado (en adelante, 1)
Cataluña
LO 6/2006
162
Exclusiva
Galicia
LO 1/1981
33
1
Andalucía
LO 2/2007
55
Exclusiva y compartida
Asturias
LO 7/1981
11
1
Cantabria
LO 8/1981
25
1
Comunidad de Madrid
LO 3/1983
27
1
Aragón
LO 5/2007
71
Exclusiva
Castilla-La Mancha
LO 9/1982
32
1
La Rioja
LO 3/1982
9
1
Región de Murcia
LO 4/1982
11
1
Comunitat Valenciana
LO 1/2006
54
Exclusiva
Canarias
LO 10/1982
32
1
Comunidad Foral de Navarra
LO 13/1982
13
1
Extremadura
LO 1/2011
9
Exclusiva
Illes Balears
LO 1/2007
31
1
Castilla y León
LO 14/2007
74
Exclusiva
Ciudad de Ceuta
LO 1/1995
21
Administración
Ciudad de Melilla
LO 2/1995
21
Administración, inspección y sanción
Tabla 2. Competencias en materia de sanidad de las Comunidades Autónomas
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BL
TEMA
3 El derecho sanitario
Preguntas EIR · No hay preguntas EIR representativas
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¿?
02
El derecho sanitario se puede definir como aquella especialidad del derecho que tiene por finalidad, objeto, regular cuestiones relacionadas con temas sanitarios. Constituye un campo que se va ampliando constantemente, dada la importancia que la salud supone para las personas. La Tabla 3 refleja las principales normas aprobadas en España desde la entrada en vigor de la Constitución. Las principales serán tratadas en temas siguientes.
NORMA
BOE �FECHA/
NÚMERO�
Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos
06-11-1979/266
Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública
29-04-1986/102
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad
29-04-1986/102
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
24-11-1995/281
Modificada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
26-11-2003/283
Modificada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
23-06-2010/152
Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina, de 4 de abril de 1997, ratificado por Instrumento del 23 de julio de 1999
20-10-1999/251
Real Decreto 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal
25-06-1999/151
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal
14-12-1999/298
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
15-11-2002/274
Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud
29-05-2003/128
Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias
22-11-2003/280
Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud
17-12-2003/301
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
29-12-2004/313
Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, sobre especialidades de Enfermería
06-05-2005/108
Real Decreto 1088/2005, de 16 de septiembre, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión
20-09-2005/225
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
27-05-2006/126
Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios
27-07-2006/178
Modificada por Ley 28/2009, de 30 de diciembre, de modificación de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios
31-12-2009/315
Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia
15-12-2006/299
Modificada por Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad
14-07-2012/168
Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal
15-02-2007/40
Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica
04-07-2007/159
Real Decreto 183/2008, de 8 de febrero, por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada
21-02-2008/45
Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo
04-03-2010/55
Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública
05-10-2011/240
Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones
24-05-2012/98
Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad
14-07-2012/168
Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad
29-12-2012/313
Tabla 3. Principales normas relativas a derecho sanitario aprobadas en España desde 1978
02 4.1.
Normativa profesional
Las referencias legales y normativas del ejercicio de las profesiones sanitarias y, por tanto, de los profesionales de enfermería, se encuentran reflejadas en varias leyes. Éstas son, básicamente, las siguientes: Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Específicamente, y en relación con la enfermeria y la prescripción de medicamentos, en el apartado 1 de su artículo 77 (La receta médica y la prescripción hospitalaria) indica lo siguiente: •
•
TEMA
4
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“1. La receta médica, pública o privada, y la orden de dispensación hospitalaria son los documentos que aseguran la instauración de un tratamiento con medicamentos por instrucción de un médico, un odontólogo o un podólogo, en el ámbito de sus competencias respectivas, únicos profesionales con facultad para recetar medicamentos sujetos a prescripción médica. Sin perjuicio de lo anterior, los enfermeros, de forma autónoma, podrán indicar, usar y autorizar la dis pensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripción médica y los productos sanitarios, mediante la correspondiente orden de dispensación. El Gobierno regulará la indicación, uso y autorización de dispensación de determinados medicamentos sujetos a prescripción médica por los enfermeros , en el marco de los principios de la atención integral de salud y para la continuidad asistencial, mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, de elaboración conjunta, acordados con las organizaciones colegiales de médicos y enfermeros y validados por la Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud. El Ministerio de Sanidad y Política Social con la participación de las organizaciones colegiales, referidas anteriormente, acreditará con efectos en todo el Estado, a los enfermeros para las actuaciones previstas en este artículo”. •
Normativa profesional. Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (LOPS)
Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.
Esta última regula tanto el ejercicio público como privado de las profesiones sanitarias, así como la formación de posgrado y especialización en ciencias de la salud. Se examina seguidamente.
Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (LOPS) 4.2.
Su finalidad es dotar al sistema sanitario español de un marco legal que posibilite la mayor integración de los profesionales en el servicio sanitario, en lo preventivo y en lo asistencial, tanto en su vertiente pública como en la privada, facilitando la mejora de la calidad de la atención sanitaria prestada a la población, garantizando, asimismo, que todos los profesionales sanitarios cumplen con los niveles de competencia necesarios para tratar de seguir salvaguardando el derecho constitucional de protección de la salud. Su objeto de regulación se puede comprobar analizando su estructura: Título Preliminar. Normas generales. Título I. Del ejercicio de las profesiones sanitarias. Título II. De la formación de los profesionales sanitarios. Título III. Del desarrollo profesional y su reconocimiento (artículos 37 a 39). Título IV. Del ejercicio privado de las profesiones sanitarias (artículos 40 a 46): prestación por cuenta ajena, por cuenta propia, registro de profesionales, publicidad del ejercicio privado, seguridad y calidad del ejercicio, cobertura de responsabilidad. Título V. De la participación de los profesionales (ar tículos 47 a 50). •
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Preguntas EIR La Ley establece los registros profesionales para posibilitar los derechos de los ciudadanos a las prestaciones sanitarias y a la adecuada planificación de los recursos humanos del Sistema Nacional de Salud (SNS).
¿?
· EIR 11-12, 17-GS
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Manual CTO de Enfermería, 6.ª edición
Se estudian a continuación, de forma individualizada, los títulos Preliminar, I y II.
Asimismo, es importante la Disposición Adicional Undécima: “Las
4.2.1. Título
universitarias oficiales”.
Preliminar. Normas generales
El Título Preliminar de la LOPS está integrado por los ar tículos 1 a 3. Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. El ámbito de aplicación de esta Ley son los profesionales que ejercen su profesión en servicios sanitarios públicos y privados. Artículo 2. Profesiones sanitarias tituladas. Se consideran profesiones sanitarias tituladas y reguladas aquellas cuya formación pregraduada o especializada va dirigida específica y fundamentalmente a dotar de los conocimientos, habilidades y actitudes propias de la atención a la salud y que están organizadas en colegios profesionales reconocidos oficialmente por los poderes públicos. La LOPS realiza una estructuración de las profesiones sanitarias en dos grupos: Nivel de licenciado: médicos, farmacéuticos, odontólogos. Además, conforme a la Ley 33/2011, General de Salud Pública, en su Disposición Adicional Séptima (Regulación de la psicología en el ámbito sanitario): “1. Tendrá la consideración de profesión sanitaria titulada y regulada con la denominación de Psicólogo General Sanitario de nivel licenciado/graduado , en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, los licenciados/graduados en Psicología cuando desarrollen su actividad profesional por cuenta propia o ajena en el sector sanitario, siempre que, además del mencionado título universitario ostenten el título oficial de Máster en Psicología General Sanitaria , cuyos planes de estudio se ajustarán, cualquiera que sea la universidad que los imparta, a las condiciones generales que establezca el Gobierno al amparo del artículo 15.4 del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñan zas universitarias oficiales. •
De conformidad con lo previsto en el artículo 6.4 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, corresponde al Psicólogo General Sanitario , la realización de investigaciones, evaluaciones e intervenciones psicológicas sobre aquellos aspectos del comportamiento y la actividad de las personas que influyen en la promoción y mejora del estado general de su salud, siempre que dichas actividades no requieran una atención especializada por parte de otros profesionales sanitarios”. •
Nivel de diplomado: profesionales para cuyo ejercicio habilitan los títulos de diplomados en enfermería, fisioterapia, terapia ocupacional, podología, óptica y optometría, logopedia, nutrición humana y dietética, y los títulos oficiales en ciencias de la salud. Tampoco hay que olvidar al ATS, antecedente del DUE, de acuerdo con el apartado 1 de la Disposición Adicional Séptima (Carácter de profesionales sanitarios) de la LOPS: “Lo establecido en esta Ley se entiende sin perjuicio del carácter de profesionales sanitarios que ostentan los Ayudantes Técnicos Sanitarios y demás profesionales que, sin poseer el título académico a que se refiere el artículo 2, se encuentran habilitados, por norma legal o reglamentaria, para ejercer alguna de las profesiones previstas en dicho precepto”.
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referencias que en esta ley se hacen a los licenciados y diplomados sanitarios se entenderán realizadas también a los graduados universitarios , de acuerdo con la normativa de ordenación de las enseñanzas
Artículo 3. Profesiones del área sanitaria de formación profesional. Son tales quienes ostenten los títulos de formación profesional de la familia profesional de la sanidad o títulos o certificados equivalentes, ya sean de grado superior o de grado medio. Tienen también el carácter de profesión sanitaria la de protésico dental y la de higienista dental, en virtud de la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental. Deben realizar su actividad profesional sanitaria de acuerdo con las normas reguladoras de la formación profesional, sus distintos niveles formativos y su concreta titulación, y en el marco del respeto a la competencia profesional, responsabilidad y autonomía propias de las profesiones sanitarias (licenciados y diplomados sanitarios).
4.2.2. Título
I. Del ejercicio de las profesiones sanitarias El Título I de la LOPS está integrado por los artículos 4 a 11 de la misma. Artículo 4. Principios generales. Este precepto recoge los siguientes principios generales: 1. Se reconoce el derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias. 2. El ejercicio de una profesión sanitaria, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, requerirá estar en posesión del correspondiente título oficial que habilite expresamente para ello o disponer de la certificación expedida por el Ministerio de Sanidad y Consumo que habilite para el ejercicio profesional correspondiente. 3. Entre otras, los profesionales sanitarios desarrollarán funciones en los ámbitos asistencial, investigador, docente, de gestión clínica, de prevención, de información y educación sanitaria. 4. Corresponde a todas las profesiones sanitarias participar activamente en proyectos que puedan beneficiar a la salud y el bienestar de las personas en situaciones de salud y enfermedad, especialmente en el campo de la prevención de enfermedades, de la educación sanitaria, de la investigación y del intercambio de información con otros profesionales y con las autoridades sanitarias, para mejor garantía de dichas finalidades.
5. Como guía de su actuación, los profesionales tendrán el servicio a la sociedad, el interés y la salud de los ciudadanos, el cumplimiento riguroso de las obligaciones deontológicas y de los criterios de normopraxis o los usos generales propios de su profesión. 6. A lo largo de su vida profesional, los profesionales sanitarios realizarán una formación continuada, debiendo acreditar de forma regular su competencia profesional. 7. El ejercicio de las profesiones sanitarias se realizará con plena autonomía técnica y científica, con las limitaciones previstas en la propia LOPS y demás principios y valores que se contengan en el ordenamiento jurídico y deontológico, y teniendo en cuenta los principios siguientes: a) El trabajo de los profesionales será reflejado por escrito a través de la historia clínica, que deberá ser común para cada centro y única para cada paciente atendido en él, tendiendo a que se soporte en medios electrónicos y a ser compartida entre profesionales, centros y niveles asistenciales.
TEMA 4. Normativa profesional. Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (LOPS)
b) Hay que tender a unificar criterios de actuación, basados en la evidencia científica y en los medios disponibles y soportados en guías y protocolos de práctica clínica y asistencial. Estos protocolos se utilizarán de forma orientativa, como guía de decisión para todos los profesionales del equipo y serán actualizados regularmente. c) La eficacia organizativa de los servicios, secciones, equipos o unidades asistenciales equivalentes, requerirá la existencia escrita de normas de funcionamiento interno y la definición de objetivos y funciones para cada miembro del mismo. d) La continuidad asistencial de los pacientes requerirá en cada ámbito asistencial la existencia de procedimientos, protocolos de elaboración conjunta e indicadores para asegurar esta finalidad. e) Hay que tender a la existencia de equipos interdisciplinares y multidisciplinares. Artículo 5. Principios generales de la relación entre los profesionales sanitarios y las personas atendidas por ellos. En el apartado 1 de este precepto se establece que la relación que se produce entre los profesionales sanitarios y las personas atendidas por ellos se rige por los siguientes principios: a) Los profesionales deben prestar atención sanitaria técnica y profesional adecuada a las necesidades de salud de las personas que atienden, según el desarrollo de los conocimientos científicos existentes en cada momento y con los niveles de calidad y seguridad. b) Los profesionales harán uso racional de los recursos diagnósticos y terapéuticos a su cargo. c) Los profesionales tienen el deber de respetar la personalidad, dignidad e intimidad de las personas a su cuidado; y la participación de los mismos en las decisiones que les afecten. Asimismo, tienen que ofrecer información suficiente y adecuada para que los pacientes puedan ejercer su derecho al consentimiento sobre dichas decisiones. d) Los pacientes tienen derecho a la libre elección del médico que debe atenderle, pudiendo el profesional ejercer el derecho de renunciar a prestar atención sanitaria a ese paciente si ello no conlleva desatención. e) Los pacientes tienen derecho a conocer el nombre, titulación y especialidad de los profesionales que les atienden, su categoría y funciones si están definidas. f ) Los pacientes tienen derecho a recibir información de acuerdo con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. En el apartado 2 del artículo 5, se dispone que, para garantizar los derechos anteriores, los colegios profesionales, los consejos autonómicos y los consejos generales establecerán registros públicos de profesionales, que serán accesibles a la población y estarán a disposición de las Administraciones sanitarias. Estos registros respetarán los principios de confidencialidad de los datos personales, debiendo permitir conocer el nombre, titulación, especialidad y lugar de ejercicio. Las Administraciones sanitarias, según los principios generales que acuerde el consejo interterritorial, establecerán los criterios generales y los requisitos mínimos. Artículos 6 (Licenciados sanitarios) y 7 (Diplomados sanitarios). Los artículos 6 y 7 de la LOPS delimitan las funciones de los licenciados y diplomados sanitarios. En el caso de los diplomados, el artículo 7.1 dispone que les cor responde, en general, en un ámbito genérico, la prestación personal de los cuidados
o servicios propios de su competencia profesional en las distintas fases del proceso de atención a la salud. En el caso concreto de los diplomados universitarios en enfermería, e l artículo 7.2.a señala que les corresponde la dirección, evaluación y prestación de los cuidados de enfermería orientados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud, así como a la prevención de enfermedades y discapacidades. En cualquier caso, cuando una actividad profesional sea declarada formalmente como profesión sanitaria titulada y regulada con nivel de licenciado o diplomado, en la norma creadora se describirán las funciones de dicha categoría. Artículo 8. Ejercicio profesional en las organizaciones sanitarias. Los profesionales pueden prestar servicios conjuntos en dos o más centros, aun cuando mantengan su vinculación a uno solo de ellos, cuando se mantengan las alianzas estratégicas o proyectos de gestión compartida, sin perjuicio de lo que establezca en su caso la normativa de incompatibilidades. Los centros sanitarios revisarán cada tres años, como mínimo, que sus profesionales sanitarios cumplen los requisitos necesarios para ejercer la profesión, en orden a determinar la continuidad de su habilitación para seguir prestando servicios. Por otra parte, los centros dispondrán de un expediente personal de cada profesional donde se conservará su documentación y al que el interesado tiene derecho de acceso, de manera que pueda servir también al efecto de hacer posible la libre elección de médico (artículo13 de la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente). Cuando, como consecuencia de la relación en virtud de la cual se ejerza una profesión, el profesional hubiere de actuar en un asunto forzosamente, conforme a criterios profesionales diferentes de los suyos, podrá hacerlo constar así por escrito con la salvaguardia en todo caso del secreto profesional y sin menoscabo de la eficacia de su actuación. Artículo 9. Relaciones interprofesionales y trabajo en equipo (EIR 11-12, 17-GS). El contenido literal de este importante artículo es el siguiente: “1. La atención sanitaria integral supone la cooperación multidisciplinaria, la integración de los procesos y la continuidad asistencial, y evita el fraccionamiento y la simple superposición entre procesos asistenciales atendidos por distintos titulados o especialistas. 2. El equipo de profesionales es la unidad básica en la que se estructuran de forma uni o multiprofesional e interdisciplinar los profesionales y demás personal de las organizaciones asistenciales para realizar efectiva y eficientemente los servicios que les son requeridos. 3. Cuando una actuación sanitaria se realice por un equipo de profesionales, se articulará de forma jerarquizada o colegiada, en su caso, atendiendo a los criterios de conocimientos y competencia, y en su caso al de titulación, de los profesionales que integran el equipo, en función de la actividad concreta a desarrollar, de la confianza y conocimiento recíproco de las capacidades de sus miembros, y de los principios de accesibilidad y continuidad asistencial de las personas atendidas. 4. Dentro de un equipo de profesionales, será posible la delegación de actuaciones, siempre y cuando estén previamente establecidas dentro del equipo las condiciones conforme a las cuales dicha delegación o distribución de actuaciones pueda producirse.
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Manual CTO de Enfermería, 6.ª edición
previo informe de la comisión de recursos humanos del SNS, del Consejo nacional de especialistas en ciencias de la salud y de la organización u organizaciones colegiales que correspondan.
Condición necesaria para la delegación o distribución del trabajo es la capacidad para realizarlo por parte de quien recibe la delegación, capacidad que deberá ser objetivable, siempre que fuere posible, con la oportuna acreditación. 5. Los equipos de profesionales, una vez constituidos y aprobados en el seno de organizaciones o instituciones sanitarias serán reconocidos y apoyados y sus actuaciones facilitadas, por los órganos directivos y gestores de las mismas. Los centros e instituciones serán responsables de la capacidad de los profesionales para realizar una correcta actuación en las tareas y funciones que les sean encomendadas en el proceso de distribución del trabajo en equipo”. Artículo 10. Gestión clínica en las organizaciones sanitarias. Tienen la consideración de funciones de gestión clínica las siguientes: Jefatura o coordinación de unidades o equipos sanitarios o asistenciales. Tutorías y organización de formación especializada, continuada y de investigación. Participación en comités internos o proyectos institucionales.
El título de especialista tiene carácter oficial y es válido en todo el territorio del Estado. Su posesión será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados. •
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Expedición del título de especialista (artículo 17): será expedido por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Para obtener el título de especialista se requiere: Estar en posesión del título de licenciado o diplomado universitario. Acceder al sistema de formación y completarlo en su integridad. Superar las evaluaciones que se determinen. Depositar los derechos de expedición del título.
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El ejercicio de las funciones de gestión clínica estará sometido a la evaluación del desempeño y de los resultados. Dicha evaluación será periódica y podrá determinar la confirmación o remoción del interesado en dichas funciones, teniendo además efectos en la evaluación del desarrollo profesional alcanzado. El desempeño de funciones de gestión clínica será ob jeto de reconocimiento por el centro, servicio de salud y del conjunto del sistema sanitario.
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Artículo 11. Investigación y docencia. Toda la estructura asistencial del sistema sanitario puede ser utilizada para la investigación sanitaria y para la docencia de los profesionales. Los Servicios de Salud, instituciones y centros sanitarios y las universidades podrán establecer conciertos para asegurar la docencia práctica de las enseñanzas sanitarias que así lo requieran y se dotarán las comisiones y personal necesario para las actividades de formación especializada y continuada para las que estén acreditados.
4.2.3. Título
II. De la formación de los profesionales sanitarios Se divide en cuatro capítulos: Capítulo I. Normas generales (artículo 12). Capítulo II. Formación pregraduada (artículos 13 y 14). Capítulo III. Formación especializada en ciencias de la salud (artículos 15 a 32). Capítulo IV. Formación continuada (artículos 33 a 36).
Reconocimiento profesional de títulos de especialistas obtenidos en Estados extranjeros (artículo 18): el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Sanidad y Consumo, establecerá los supuestos y el procedimiento para reconocer en España los títulos de especialista obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, de conformidad con lo que establezcan los tratados y convenios internacionales. Estructura general de las especialidades (artículo 19): podrán establecerse especialidades en ciencias de la salud para los licenciados y diplomados sanitarios citados anteriormente, así como para otros titulados universitarios cuando su formación de pregrado se adecúe al campo profesional de la correspondiente especialidad. Las especialidades en ciencias de la salud se agruparán, cuando ello proceda, atendiendo a criterios de troncalidad. Las especialidades del mismo tronco tendrán un periodo de formación común con una duración de dos años.
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Sistema de formación de especialistas. Artículo 20: “1. La formación de Especialistas en Ciencias de la Salud implicará tanto una formación teórica y práctica como una participación personal y progresiva del especialista en formación en la actividad y en las res ponsabilidades propias de la especialidad de que se trate. 2. La formación tendrá lugar por el sistema de residencia en centros acreditados. En todo caso, los centros o unidades en los que se desarrolle la formación deberán estar acreditados conforme a lo previsto en el artículo 26.
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Se examinan, a continuación, cuestiones de especial relevancia contempladas en el Capítulo III: Formación especializada en ciencias de la salud (artículo 15): es una formación reglada y de carácter oficial cuyo objeto es dotar a los profesionales de los conocimientos, técnicas, habilidades y actitudes propias de la especialidad. Títulos de especialistas en ciencias de la salud (artículo 16): el establecimiento, supresión o cambio de denominación de especialistas en ciencias de la salud le corresponde al Gobierno, a propuesta de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte, y de Sanidad y Consumo, •
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3. La formación mediante residencia se atendrá a los siguientes criterios: a) Los residentes realizarán el programa formativo de la especialidad con dedicación a tiempo completo. La formación mediante residencia será incompatible con cualquier otra actividad profesional. También será incompatible con cualquier actividad formativa, siempre que ésta se desarrolle dentro de la jornada laboral de la relación laboral especial del residente. b) La duración de la residencia será la fijada en el programa formativo de la especialidad y se señalará conforme a lo que dispongan, en su caso, las normas comunitarias. c) La actividad profesional de los residentes será planificada por los órganos de dirección conjuntamente con las comisiones de docencia de los centros de forma tal que se incardine totalmente en el funcionamiento ordinario, continuado y de urgencias del centro sanitario.
TEMA 4. Normativa profesional. Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (LOPS)
d) Los residentes deberán desarrollar, de forma programada y tutelada, las actividades previstas en el programa, asumiendo de forma progresiva, según avancen en su formación, las actividades y res ponsabilidad propia del ejercicio autónomo de la especialidad. e) Las actividades de los residentes, que deberá figurar en el Libro de Residente, serán objeto de las evaluaciones que reglamentariamente se determinen. En todo caso existirán evaluaciones anuales y una evaluación final al término del periodo de formación. f) Durante la residencia se establecerá una relación laboral especial entre el servicio de s alud o el centro y el e specialista en formación. El Gobierno, atendiendo a las características específicas de la actividad formativa y de la actividad asistencial que se desarrolla en los centros sanitarios, y de acuerdo con los criterios que figuran en este capítulo y en l a disposición adicional primera de esta Ley, regulará la relación laboral especial de residencia.
do como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad de las personas con discapacidad, siempre que superen el proceso selectivo, acrediten la discapacidad y la com patibilidad con el desempeño de las funciones correspondientes a la especialidad a la que se opta. Las Administraciones Públicas competentes adoptarán las medidas necesarias, para que, tanto en las pruebas de acceso como en los puestos en los que se formen los adjudicatarios de plaza en formación, se lleven a cabo las adaptaciones y ajustes razonables a las necesidades de las personas con discapacidad. 4. Reglamentariamente se determinará el sistema de adjudicación de todas las plazas ofertadas en la convocatoria anual, que se efectuará de acuerdo al orden decreciente de la puntuación obtenida por cada aspirante, con las peculiaridades que se establezcan respecto a las plazas de centros de titularidad privada. 5. La oferta de plazas de la convocatoria anual se fijará, previos informes del Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud y del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, por la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, atendiendo a las propuestas de las Comunidades Autónomas, a las necesidades de especialistas del sistema sanitario y a las disponibilidades presupuestarias”.
4. Los principios establecidos en el número anterior y los demás que figuran en las secciones 1 y 2 de este capítulo, podrán ser adaptados por el Gobierno a las específicas características de la formación es pecializada en Ciencias de la Salud de las profesiones previstas en los artículos 6.2, párrafos b, c y d, 6.3 y 7 de esta Ley”. •
Acceso a la formación especializada. Artículo 22: “1. El acceso a la formación sanitaria especializada se efectuará a través de una convocatoria anual de carácter nacional. 2. El Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, previo informe del Ministerio de Educación y de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, es tablecerá las normas que regularán la convocatoria anual que consistirá en una prueba o conjunto de pruebas, que evaluará conocimientos teóricos, prácticos y, en su caso, habilidades clínicas, comunicativas y méritos académicos y profesionales de los aspirantes. Las pruebas serán específicas para las distintas titulaciones o, en su caso, grupos de éstas, según los diversos graduados universitarios que pueden acceder a las plazas en formación de las especialidades en Ciencias de la Salud objeto de selección mediante dichas pruebas. Asimismo, podrán establecerse pruebas específicas por especialidades troncales. 3. El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y previo informe de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, adoptará las medidas de acción positiva necesarias para que, en las convocatorias anuales de pruebas selectivas, para el acceso a las plazas de formación sanitaria especializada, al menos, un 7% de la totalidad de las plazas ofertadas en cada una de ellas sean cubiertas entre personas con discapacidad, consideran-
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Formación para una nueva especialización (artículo 23): los especialistas en ciencias de la salud con al menos cinco años de ejercicio profesional como tales, podrán obtener un nuevo título de especialista, en especialidad del mismo tronco que la que posean, por el procedimiento que se determine reglamentariamente, que en todo caso contendrá una prueba para la evaluación de la competencia del aspirante en el campo de la nueva especialidad. No se podrá acceder al tercer y sucesivos títulos de especialista por este procedimiento hasta transcurridos ocho años, al menos, desde la obtención del anterior. Estructura de apoyo a la formación: los artículos 26 a 32 recogen todo lo relacionado con la acreditación de centros y unidades docentes, las Comisiones de Docencia, las Comisiones Nacionales de Especialidad, el Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud…
Finalmente, hay que hacer referencia a los Reales Decretos 450/2005, de 22 de abril (BOE 108, de 6 mayo de 2005) y183/2008, de 8 de febrero (BOE 45, de 21 de febrero 2008), que regulan las especialidades de enfermería y su desarrollo: enfermería obstétrico-ginecológica (matrona), de salud mental, geriátrica, del trabajo, de cuidados médico-quirúrgicos, familiar y comunitaria, y pediátrica.Estos Reales Decretos suponen el marco de los programas formativos que definen las especialidades de enfermería.
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TEMA
5 El derecho a la protección de la salud
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Este derecho está referido de forma concreta en la Constitución Española, principalmente en el artículo 43, aunque el derecho a la salud está también apoyado y referenciado de forma relacionada en el articulado complementario que garantiza y posibilita la consecución de la salud desde la salvaguardia del Estado y sus instituciones. Dice el artículo 43 de la Constitución: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio”.
Figura 2. Constitución Española
Este artículo es un referente claro para el derecho a la salud: del redactado de la Constitución se desprende que el mismo es aplicable a todos/as aquellos/as que residan en España: dice “todos”, no “todos los españoles”, como hace expresamente la Constitución cuando quiere limitar el ejercicio de un derecho únicamente a quienes gocen de nacionalidad española. Ello justifica, por ejemplo, que se esté facilitando asistencia sanitaria incluso a los que carecen en la actualidad de documentación legal para residir en España. Otra cuestión no menos importante: se reconoce el derecho a la protección de la salud, no el derecho a la salud, puesto que ésta puede faltar por motivos ajenos al funcionamiento de los servicios sanitarios. Así pues, el derecho debe entenderse relativo a recibir asistencia sanitaria: a una persona puede faltarle la salud, pero no la asistencia sanitaria. Las referencias incluidas en la Constitución Española relacionadas con la salud y las personas son: Artículo 1.1: “ España se constituye en un Estado social y democrático de derecho (…)”. Artículo 10.1: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social”. Artículo 14: “ Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Artículo 18.1: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Artículo 45.1: “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”. Artículo 49: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. •
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Preguntas EIR · · · ·
EIR 12-13, 160-GS EIR 11-12, 18 EIR 09-10, 18 EIR 03-04, 110
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Como se ha comentado en el caso del artículo 43, este derecho es también aplicable a todos los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos que residan en España. Hay que decir, asimismo, que el Título al que hace referencia el artículo es el Título I de la Constitución, que recoge los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos.
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Artículo 51.1: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.
TEMA 5. El derecho a la protección de la salud
Desarrollo del derecho a la protección de la salud: la Ley 14/1986, General de Sanidad, y la Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud 5.1.
La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS) constituyó un paso decisivo para desarrollar el sistema sanitario a nivel nacional, ya que en él, y de acuerdo con la Constitución Española, la protección de la salud es un derecho para todos los ciudadanos. Sin embargo, el desarrollo de la Ley produjo, en la práctica, la aparición de desigualdades territoriales en los servicios sanitarios a los que los ciudadanos podían acceder dentro de un mismo sistema sanitario. Por ello, con el objeto de corregir y cohesionar dichas actuaciones, se aprobó la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que modificó sustancialmente la LGS. Ello obliga a un estudio conjunto de ambas normas. El artículo 1.1 de la LGS dice que: “La presente Ley tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución”. Esto viene a decir que su función es dar cumplimiento al mandato constitucional, recogido en el artículo 43.2 de la Constitución cuando dispone que: “La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”.Por ello, regula el Sistema de Salud, las competencias de las Administraciones Públicas, la estructura del sistema sanitario público, las actividades sanitarias privadas, los productos farmacéuticos y la docencia y la investigación, entre otros temas. De este modo, constituye legislación básica (por disponerlo así su artículo 2), y será de aplicación en todo el Estado español, con independencia de las diferentes competencias que hayan asumido en materia de sanidad las distintas Comunidades Autónomas, las cuales tan sólo podrán dictar normas de desarrollo y complementarias de la LGS. El Título I de la LGS (Del Sistema de Salud) da comienzo, en su artículo 3, con los principios generales del Sistema de Salud: “1. Los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades. 2. La asistencia sanitaria pública se extenderá a toda la población española. El acceso y las prestaciones sanitarias se realizarán en condiciones de igualdad efectiva. 3. La política de salud estará orientada a la superación de los desequilibrios territoriales y sociales. 4. Las políticas, estrategias y programas de salud integrarán activamente en sus objetivos y actuaciones el principio de igualdad entre mujeres y hombres, evitando que, por sus diferencias físicas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan discriminaciones entre ellos en los objetivos y actuaciones sanitarias”. Las acciones sanitarias de las Administraciones Públicas competentes (el Estado, las Comunidades Autónomas y otros entes públicos) se organizarán y desarrollarán dentro de una concepción integral del sistema sanita-
rio (artículo 4.1 de la LGS), sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan crear sus propios servicios de salud, dentro del marco de la LGS y de sus respectivos Estatutos de Autonomía (ar tículo 4.2 de la LGS). Crea el Sistema Nacional de Salud (EIR 12-13, 160-GS), que la Ley define en su artículo 44.2 como “el conjunto de los servicios de salud de la Administración del Estado y de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas en los términos establecidos en la presente Ley” . A su vez, en el artículo 50 de la Ley se dice que los servicios de salud de las Comunidades Autónomas estarán integrados “por todos los centros, servicios y establecimientos de la propia Comunidad, Diputaciones, Ayuntamientos y cualesquiera otras Administraciones territoriales intracomunitarias (…)”. Las características fundamentales del Sistema Nacional de Salud vienen recogidas en el artículo 46 de la LGS: “Son características fundamentales del Sistema Nacional de Salud: a) La extensión de sus servicios a toda la población. [Lo que se conoce como universalización de la asistencia sanitaria]. b) La organización adecuada para prestar una atención integral a la salud, comprensiva tanto de la promoción de la salud y prevención de la enfermedad como de la curación y rehabilitación. c) La coordinación y, en su caso, la integración de todos los recursos sanitarios públicos en un dispositivo único. d) La financiación de las obligaciones derivadas de esta Ley se realizará mediante recursos de las Administraciones Públicas, cotizaciones y tasas por la prestación de determinados servicios. e) La prestación de una atención integral de la salud procurando altos niveles de calidad debidamente evaluados y controlados”. Por su parte, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud regula a largo de su articulado temas tales como, por ejemplo, los siguientes: Instituto de Salud Carlos III (artículos 48 a 52). Tarjeta sanitaria individual. Agencia de Calidad del Sistema Nacional de Salud. Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (artículos 69 a 75). Alta Inspección (artículos 76 a 79). •
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Derechos y deberes de los usuarios/pacientes 5.2.
En los siguientes apartados se estudian los derechos y deberes de los usuarios/pacientes, en atención a su tratamiento por la diversa legislación.
5.2.1. La
Ley General de Sanidad
La LGS fue la primera ley que reguló los derechos básicos de los ciudadanos en su relación con el sistema sanitario, tras la aprobación de la Constitución, convirtiéndose en la traslación de los derechos ciudadanos fundamentales de la misma al ámbito sanitario. Establece que corresponde a los poderes públicos el deber de informar a los usuarios de los servicios del sistema sanitario público o vinculados, de sus derechos y deberes (artículo 9 de la LGS).
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Derechos de los usuarios Así pues, la LGS recoge los derechos y deberes del usuario de los servicios sanitarios.
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Respecto a los derechos, dice su artículo 10 (tras su nueva redacción establecida por la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente): “Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias: 1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que pueda ser discriminado por su origen racial o étnico, por razón de género y orientación sexual, de discapacidad o de cualquier otra circunstancia personal o social. 2. A la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y sobre los requisitos necesarios para su uso. La información deberá efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad. 3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público. 4. A ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un pro yecto docente o de investigación, que, en ningún caso, podrá comportar peligro adicional para su salud. En todo caso será imprescindible la previa autorización y por escrito del paciente y la aceptación por parte del médico y de la dirección del correspondiente centro sanitario. 7. A que se le asigne un médico, cuyo nombre se le dará a conocer, que será su interlocutor principal con el equipo asistencial. En caso de ausencia, otro facultativo del equipo asumirá tal responsabilidad. 10. A participar, a través de las instituciones comunitarias, en las actividades sanitarias, en los términos establecidos en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen. 12. A utilizar las vías de reclamación y de propuesta de sugerencias en los pla zos previstos. En uno u otro caso, deberá recibir respuesta por escrito en los plazos que reglamentariamente se establezcan. 13. A elegir el médico y los demás sanitarios titulados de acuerdo con las dis posiciones que se dicten para su desarrollo y en las que regulen el trabajo sanitario en los centros de salud. 14. A obtener los medicamentos y productos sanitarios que se consideren necesarios para promover, conservar o restablecer su salud, en los términos que reglamentariamente se establezcan por la Administración del Estado. 15. Respetando el peculiar régimen económico de cada servicio sanitario, los derechos contemplados en los apartados 1, 3, 4, 7, de este artículo serán ejercidos también con respecto a los servicios sanitarios privados”. Se comentan, a continuación, los apartados del ar tículo reproducido: Artículo 10.1: se recoge por la Ley el mandato del artículo 10 de la Constitución que prohíbe cualquier tipo de discriminación por motivos de raza, tipo social, sexo, moral, económico, ideológico, político o sindical. No importa que alguien sea blanco o negro, payo o gitano, hombre, mujer o travestido, ateo o creyente, rico o pobre, de derechas o de izquierdas; todos, dice la Ley, tienen derecho al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad. Toda la normativa actualmente en vigor hace hincapié especialmente en evitar dos tipos de discriminación: de género (entre hombres y mujeres) y por discapacidad, dado que pueden dificultar la consecución de la igualdad social. •
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Artículo 10.2: debe informarse sobre los servicios sanitarios a los que se puede acceder. Artículo 10.3: existe un deber de secreto profesional, que el Código Deontológico de la Enfermería Española desarrolla más ampliamente, que abarca tanto el hecho del ingreso del enfermo en el centro como la patología que padece. Deber de secreto que puede contemplarse desde un punto de vista estrictamente ético (lo que conduce a obviar la normativa legal en vigor y ceñirse a los códigos deontológicos y normas éticas) o puramente legal (lo que conlleva no tener en consideración las normas éticas). Artículo 10.4: si el enfermo participa en un proyecto docente o de investigación, debe ser informado. Este aspecto está regulado con más amplitud por la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (artículo 58 y siguientes). También es recogido por el artículo 8.4 de la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente (EIR 09-10, 18). Artículo 10.7: derecho del paciente a un médico de referencia, quien será el encargado de proporcionarle información (que incluye diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas). Igualmente tiene derecho a saber del equipo de enfermería que le atiende. Artículo 10.10: derecho del paciente a participar en las actividades sanitarias; por ejemplo, mediante asociaciones de usuarios de la sanidad. Artículo 10.12: derecho del paciente a presentar reclamaciones, con el derecho subsiguiente de respuesta escrita. Artículo 10.13: derecho del paciente a libre elección de médico. El ejercicio de este derecho es más factible en atención primaria que en atención hospitalaria (pese a que se pretende su implantación). Artículo 10.14: derecho del paciente a obtener medicamentos y productos sanitarios de conformidad con las normas que desarrollen este derecho. Artículo 10.15: los derechos recogidos en los apartados 1, 3, 4 y 7 pueden ser ejercidos, asimismo, en las instituciones sanitarias privadas.
Deberes de los usuarios El artículo 11 de la LGS recoge los deberes del usuario: “Serán obligaciones de los ciudadanos con las instituciones y organismos del sistema sanitario: 1. Cumplir las prescripciones generales de naturaleza sanitaria comunes a toda la población, así como las específicas determinadas por los servicios sanitarios. 2. Cuidar las instalaciones y colaborar en el mantenimiento de la habitabilidad de las instituciones sanitarias. 3. Responsabilizarse del uso adecuado de las prestaciones ofrecidas por el sistema sanitario, fundamentalmente en lo que se refiere a la utilización de servicios, procedimientos de baja laboral o incapacidad permanente y prestaciones terapéuticas y sociales”. Respecto a estos deberes de los usuarios cabe de cir: Artículo 11.1: seguir obligatoriamente las indicaciones de los servicios sanitarios; llegado el caso, la autoridad sanitaria competente puede incluso adoptar medidas de tratamiento, hospitalización o control “cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de un peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona”, conforme establece el artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública. Tal sería el caso de una persona con tuberculosis activa que rechaza el tratamiento y que se niega a estar aislado. •
TEMA 5. El derecho a la protección de la salud
Artículo 11.2: cuidar las instalaciones sanitarias, puesto que no son un patrimonio particular sino de la comunidad. Artículo 11.3: evitar el fraude al utilizar los recursos del sistema sanitario.
4. Los servicios de salud mental y atención psiquiátrica del sistema sanitario general cubrirán, asimismo, en coordinación con los servicios s ociales, los aspectos de prevención primaria y la atención a los problemas psicosociales que acompañan a la pérdida de salud en general”.
Para hacer efectivos tanto los derechos como los deberes de los usuarios, el Gobierno aprobará las normas precisas para evitar el intrusismo profesional y la mala práctica (artículo 13 de la LGS). El Ministerio de Sanidad y Consumo acreditará servicios de referencia, a los que podrán acceder todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud una vez superadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de los ser vicios especializados de la Comunidad Autónoma donde residan (artículo 15.2 de la LGS). Asimismo, se recogen los siguientes niveles de derecho a la atención sanitaria en los servicios sanitarios públicos: Si se han superado las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de la Atención Primaria, que el usuario pueda acceder a la Atención Especializada (artículo 15.1 de la LGS). Si se han superado las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de la atención especializada de su Comunidad Autónoma, que el usuario pueda acceder a la Atención Especializada en centros de referencia de nivel nacional (artículo 15.2 de la LGS).
Como se puede apreciar, la Ley recoge unos principios generales que se han ido desarrollando de modo distinto según las diferentes administraciones implicadas (Comunidades Autónomas, Diputaciones, etc.). Ello puede traducirse en importantes situaciones de desigualdad. La Ley establece un marco muy general que precisa la concreción del personal de enfermería especialista en salud mental y atención primaria en este ámbito, tanto en la atención diaria en las unidades asistenciales como en la toma de decisiones relacionadas con la gestión y administración de servicios.
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Las normas de utilización de los servicios sanitarios serán iguales para todos, independientemente de la condición en que se acceda a los mismos. En consecuencia, los usuarios sin derecho a la asistencia de los servicios de salud (las personas no incluidas en la Seguridad Social, así como las personas sin recursos económicos) podrán acceder también a los servicios sanitarios con la consideración de pacientes privados. La facturación (en el caso de pacientes no incluidos pero con recursos) por la atención a estos pacientes se efectuará en función de los costes efectivos. Estos ingresos tendrán la condición de propios de los servicios de salud. En ningún caso estos ingresos podrán revertir directamente en aquellos que intervienen en la atención de estos pacientes (artículo 16 de la LGS).
Salud mental Pese a que no se expresa textualmente (a diferencia de como lo hace con respecto al artículo 43), la LGS desarrolla también el ar tículo 49 de la Constitución, relativo a los disminuidos psíquicos, en lo que hace referencia a su salud. Así, el artículo 20 de la LGS dice: “Sobre la base de la plena integración de las actuaciones relativas a la salud mental en el sistema sanitario general y de la total equiparación del enfermo mental a las demás personas que requieran servicios sanitarios y sociales, las Administraciones sanitarias competentes adecuarán su actuación a los siguientes principios: 1. La atención a los problemas de salud mental de la población se realizará en el ámbito comunitario, potenciando los recursos asistenciales a nivel ambulatorio y los sistemas de hospitalización parcial y atención a domicilio, que reduzcan al máximo la posible necesidad de hospitalización. Se considerarán de modo especial aquellos problemas referentes a la psiquiatría infantil y psicogeriatría. 2. La hospitalización de los pacientes por procesos que así lo requieran se realizará en las unidades psiquiátricas de los hospitales generales. 3. Se desarrollarán los servicios de rehabilitación y reinserción social necesarios para una adecuada atención integral de los problemas del enfermo mental, buscando la necesaria coordinación con los servicios sociales.
En el caso de que la persona con enfermedad mental pudiera requerir un ingreso en una institución psiquiátrica, que puede ser ordinario o urgente según dispone la normativa en vigor, el mismo debe ser comunicado al juez (en el caso del ingreso urgente, en un plazo máximo de 24 horas; en el caso del ingreso ordinario, previo examen del enfermo por parte del juez), quien con una cadencia semestral tendrá que valorar la necesidad de que dicha persona permanezca ingresada o no en la institución psiquiátrica.
5.2.2. La
Ley 16/2003, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud Pese a que la LGS creó el Sistema Nacional de Salud (SNS) como organización estatal encargada de dar atención sanitaria a toda la población (lo que se conoce como universalización de la asistencia sanitaria), en la práctica, tal Sistema Nacional se ha reconvertido en lo que sería un Sistema de Seguridad Social, toda vez que, en la actualidad, el requisito principal para recibir asistencia sanitaria pública es ostentar la condición de asegurado.
Capítulo Preliminar. Disposiciones generales Es importante tener presente el contenido de los primeros ar tículos: Artículo 1. Objeto: “El objeto de esta Ley es establecer el marco legal para las acciones de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas sanitarias, en el ejercicio de sus respectivas competencias, de modo que se garantice la equidad, la calidad y la participación social en el Sistema Nacional de Salud, así como la colaboración activa de éste en la reducción de las desigualdades en salud. •
Lo dispuesto en esta Ley será de aplicación a los servicios sanitarios de financiación pública y a los privados (…)”. •
Artículo 2. Principios generales: “Son principios que informan esta Ley: a) La prestación de los servicios a los usuarios del Sistema Nacional de Salud en condiciones de igualdad efectiva y calidad, evitando especialmente toda discriminación entre mujeres y hombres en las actuaciones sanitarias. b) El aseguramiento universal y público por parte del Estado. c) La coordinación y la cooperación de las Administraciones públicas sanitarias para la superación de las desigualdades en salud, en los términos previstos en esta Ley y en la Ley General de Salud Pública. d) La prestación de una atención integral a la salud, comprensiva tanto de su promoción como de la prevención de e nfermedades, de la asis-
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e) f) g) h)
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tencia y de la rehabilitación, procurando un alto nivel de calidad, en los términos previstos en esta Ley y en la Ley General de Salud Pública. La financiación pública del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con el vigente sistema de financiación autonómica. La igualdad de oportunidades y la libre circulación de los profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud. La colaboración entre los servicios sanitarios públicos y privados en la prestación de servicios a los usuarios del Sistema Nacional de Salud. La colaboración de las oficinas de farmacia con el Sistema Nacional de Salud en el desempeño de la prestación farmacéutica”.
Artículo 3. De la condición de asegurado: “1. La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado. 2. A estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: a) Ser trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta. b) Ostentar la condición de pensionista del sistema de la Seguridad Social. c) Ser perceptor de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo. d) Haber agotado la prestación o el subsidio por desempleo y encontrarse en situación de desempleo, no acreditando la condición de asegurado por cualquier otro título. 3. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente. 4. A los efectos de lo establecido en el presente artículo, tendrán la condición de beneficiarios de un asegurado, siempre que residan en Es paña, el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, que deberá acreditar la inscripción oficial correspondiente, el ex cónyuge a cargo del asegurado, así como los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65%. 5. Aquellas personas que no tengan la condición de asegurado o de beneficiario del mismo podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. 6. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no modifica el régimen de asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regímenes especiales de la Seguridad Social gestionados por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que mantendrán su régimen jurídico específico. A este respecto, las personas encuadradas en dichas mutualidades que hayan optado por recibir asistencia sanitaria a través de las entidades de seguro deberán ser atendidas en los centros sanitarios concertados por estas entidades. En caso de recibir asistencia en centros sanitarios públicos, el gasto correspondiente a la asistencia prestada será reclamado al tercero obligado, de acuerdo con la normativa vigente”.
En todo caso, será preciso por parte de los profesionales sanitarios no perder de vista lo dispuesto por el artículo 3 ter de esta Ley para no incurrir
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en un posible delito de denegación de asistencia sanitaria en e l supuesto de denegarla en caso de urgencia a un ciudadano que no alegue su condición de asegurado: el profesional sanitario habrá de valorar, en primer lugar, si es una urgencia, y entonces ofrecer asistencia sanitaria; en caso de no ser así (pero teniendo en cuenta que ya se le ha atendido), especificarle que debe tratar con la Administración para “regularizar” su situación. El contenido de este artículo 3 ter (Asistencia sanitaria en situaciones especiales) es el siguiente: “ Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes m odalidades: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. b) De asistencia al embarazo, parto y postparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibi rán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”.
Por otra parte, esta Ley recoge derechos no regulados por la LGS en el ámbito de la salud. Hay que remitirse al artículo 4 (Derechos de los ciudadanos en el conjunto del Sistema Nacional de Salud): “En los términos de esta Ley, los ciudadanos tendrán los siguientes derechos en el conjunto del Sistema Nacional de Salud: a) A disponer de una segunda opinión facultativa sobre su proceso, en los términos previstos en el artículo 28.1. b) A recibir asistencia sanitaria en su Comunidad Autónoma de residencia en un tiempo máximo, en los términos del artículo 25. c) A recibir, por parte del servicio de salud de la Comunidad Autónoma en la que se encuentre desplazado, la asistencia sanitaria del catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud que pudiera requerir, en las mismas condiciones e idénticas garantías que los ciudadanos residentes en esa Comunidad Autónoma”.
Capítulo I. De las prestaciones En la Sección I (Ordenación de prestaciones) del Capítulo I, la Ley desarrolla los servicios a los que se puede acceder en la asistencia sanitaria pública: Artículo 8. Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud: “1. La cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud es el conjunto de técnicas, tecnologías o procedimientos, entendiendo por tales cada uno de los métodos, actividades y recursos basados en el conocimiento y experimentación científica, mediante los que se hacen efectivas las prestaciones sanitarias. 2. La cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud se articulará en torno a las s iguientes modalidades: a) Cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud a la que se refiere el artículo 8 bis. b) Cartera común suplementaria del Sistema Nacional de Salud a la que se refiere el artículo 8 ter. c) Cartera común de servicios accesorios del Sistema Nacional de Salud a la que se refiere el artículo 8 quáter. •
3. En el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud se acordará la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud, que se aprobará mediante Real Decreto. 4. El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad realizará anualmente una evaluación de los costes de aplicación de la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud”.
TEMA 5. El derecho a la protección de la salud
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Artículo 8 bis. Cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud: “1. La cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud comprende todas las actividades asistenciales de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación que se realicen en centros sanitarios o sociosanitarios, así como el transporte sanitario urgente, cubiertos de forma completa por financiación pública. 2. La prestación de estos servicios se hará de forma que se garantice la continuidad asistencial, bajo un enfoque multidisciplinar, centrado en el paciente, garantizando la máxima calidad y seguridad en su prestación, así como las condiciones de accesibilidad y equidad para toda la población cubierta”.
Dichas prestaciones son, a nivel general: Artículo 11. Prestaciones de salud pública: “1. La prestación de salud pública es el conjunto de iniciativas organi zadas por las Administraciones públicas para preservar, proteger y promover la salud de la población. Es una combinación de ciencias, habilidades y actitudes dirigidas al mantenimiento y mejora de la salud de todas las personas a través de acciones colectivas o sociales. 2. La prestación de salud pública comprende las siguientes actuaciones: a) La información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública. b) La defensa de los fines y objetivos de la salud pública que es la combinación de acciones individuales y sociales destinadas a obtener compromisos políticos, apoyo para las políticas de salud, aceptación social y respaldo para unos objetivos o programas de salud determinados. c) La promoción de la salud, a través de programas intersectoriales y transversales. d) La prevención de las enfermedades, discapacidades y lesiones. e) La protección de la salud, evitando los efectos negativos que diversos elementos del medio pueden tener sobre la salud y el bienestar de las personas. f) La protección y promoción de la sanidad ambiental. g) La protección y promoción de la seguridad alimentaria. h) La protección y promoción de la salud laboral. i) La evaluación de impacto en salud. j) La vigilancia y control de los posibles riesgos para la salud derivados de la importación, exportación o tránsito de bienes y del tránsito internacional de viajeros. k) La prevención y detección precoz de las enfermedades raras, así como el apoyo a las personas que las presentan y a sus familias.
la vida del paciente, actuando como gestor y coordinador de casos y regulador de flujos. Comprenderá actividades de promoción de la salud, educación sanitaria, prevención de la enfermedad, asistencia sanitaria, mantenimiento y recuperación de la salud, así como la rehabilitación física y el trabajo social. 2. La atención primaria comprenderá: a) La asistencia sanitaria a demanda, programada y urgente tanto en la consulta como en el domicilio del enfermo. b) La indicación o prescripción y la realización, en su caso, de procedimientos diagnósticos y terapéuticos. c) Las actividades en materia de prevención, promoción de la salud, atención familiar y atención comunitaria. d) Las actividades de información y vigilancia en la protección de la salud. e) La rehabilitación básica. f) Las atenciones y servicios específicos relativos a las mujeres, que específicamente incluirán la detección y tratamiento de las situaciones de violencia de género; la infancia; la adolescencia; los adultos; la tercera edad; los grupos de riesgo y los enfermos crónicos. g) La atención paliativa a enfermos terminales. h) La atención a la salud mental, en coordinación con los servicios de Atención Especializada. i) La atención a la salud bucodental”.
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La prestación de salud pública incluirá, asimismo, todas aquellas actuaciones singulares o medidas especiales que, en materia de salud pública, resulte preciso adoptar por las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones públicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando circunstancias sanitarias de carácter extraordinario o situaciones de especial urgencia o necesidad así lo exijan y la evidencia científica disponible las justifique. 3. Las prestaciones de salud pública se ejercerán con un carácter de integralidad, a partir de las estructuras de salud pública de las Administraciones y de la infraestructura de atención primaria del Sistema Nacional de Salud”. •
Artículo 12. Prestación de atención primaria: “1. La Atención Primaria es el nivel básico e inicial de atención, que garantiza la globalidad y continuidad de la atención a lo largo de toda
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Artículo 13. Prestación de atención especializada: “1. La Atención Especializada comprende actividades asistenciales, diagnósticas, terapéuticas y de rehabilitación y cuidados, así como aquéllas de promoción de la salud, educación sanitaria y prevención de la enfermedad, cuya naturaleza aconseja que se realicen en este nivel. La atención especializada garantizará la continuidad de la atención integral al paciente, una vez superadas las posibilidades de la atención primaria y hasta que aquél pueda reintegrarse en dicho nivel. 2. La atención sanitaria especializada comprenderá: a) La asistencia especializada en consultas. b) La asistencia especializada en hospital de día, médico y quirúrgico. c) La hospitalización en régimen de internamiento. d) El apoyo a la atención primaria en el alta hospitalaria precoz y, en su caso, la hospitalización a domicilio. e) La indicación o prescripción, y la realización, en su caso, de procedimientos diagnósticos y terapéuticos. f) La atención paliativa a enfermos terminales. g) La atención a la salud mental. h) La rehabilitación en pacientes con déficit funcional recuperable. 3. La atención especializada se prestará, siempre que las condiciones del paciente lo permitan, en consultas externas y en hospital de día”.
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Artículo 14. Prestación de atención sociosanitaria: “1. La atención sociosanitaria comprende el conjunto de cuidados destinados a aquellos enfermos, generalmente crónicos, que por sus especiales características pueden beneficiarse de la actuación simultánea y sinérgica de los servicios sanitarios y sociales para aumentar su autonomía, paliar sus limitaciones o sufrimientos y facilitar su reinserción social. 2. En el ámbito sanitario, la atención sociosanitaria se llevará a cabo en los niveles de atención que cada Comunidad Autónoma determine y en cualquier caso comprenderá: a) Los cuidados sanitarios de larga duración. b) La atención sanitaria a la convalecencia. c) La rehabilitación en pacientes con déficit funcional recuperable.
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3. La continuidad del servicio será garantizada por los servicios sanitarios y sociales a través de la adecuada coordinación entre las Administraciones públicas correspondientes”. •
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Artículo 15. Prestación de atención de urgencia: “La atención de urgencia se presta al paciente en los casos en que su situación clínica obliga a una atención sanitaria inmediata. Se dispensará tanto en centros sanitarios como fuera de ellos, incluyendo el domicilio del paciente, durante las 24 horas del día, mediante la atención médica y de enfermería”. Artículo 16. Prestación farmacéutica. Artículo 17. Prestación ortoprotésica. Artículo 18. Prestación de productos dietéticos. Artículo 19. Prestación de transporte sanitario.
Para tales prestaciones, en la Sección III (Garantías de las prestaciones) de este Capítulo I, la Ley establece una serie de garantías: Artículo 23. Garantía de accesibilidad: en condiciones de igualdad efectiva. Artículo 24. Garantías de movilidad: se garantizan con independencia del lugar del territorio nacional en que esté el usuario del SNS. Artículo 25. Garantías de tiempo: listas de espera (quedando excluidos de esta garantía los trasplantes de órganos y la atención ante situaciones de catástrofe). Artículo 26. Garantías de información: sobre los derechos y deberes. Artículo 27. Garantías de seguridad: establecimiento de servicios de referencia. Artículo 28. Garantías de calidad (de las prestaciones) y servicios de referencia. •
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El Capítulo I (Principios generales) dice que su objeto es regular los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, y de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente, de información y documentación clínica. El Capítulo II habla del derecho a la información sanitaria: todo paciente tiene derecho a conocer con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud toda la información disponible sobre la misma, y a que se respete su voluntad de no ser informado (artículo 4.1) (EIR 03-04, 110). Información que debe abarcar, como mínimo, finalidad y naturaleza de la intervención, riesgos y consecuencias, y que generalmente será verbal. Titular del derecho a la información es el paciente , que es quien debe permitir de manera expresa o tácita la información de las personas a él vinculadas, sea por razones familiares o de hecho (EIR 09-10,18). En tanto que titular de dicho derecho, debe atenderse a las indicaciones del enfermo en el momento de utilizar dicha información: si dice claramente que no quiere que nadie sepa de su proceso patológico, ha de respetarse dicha decisión; pues, en caso contrario, se podría incurrir en un delito de revelación de secretos, regulado en la profesión enfermera por el artículo 199.2 del Código Penal. La Ley habla de lo que en ética se conoce como privilegio terapéutico (que legalmente denomina estado de necesidad terapéutica, artículo 5.4), situación en la que el médico puede actuar profesionalmente sin informar antes al paciente cuando, por razones objetivas, el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave.
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5.2.3. La
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica entró en vigor para todo el Estado español el 16 de mayo de 2003, derogando los apartados 5, 6, 8, 9 y 11 del artículo 10; el apartado 4 del artículo 11, y el artículo 61 de la Ley 14/1986, de 24 de abril, General de Sanidad.
En tanto que Ley estatal básica, debe orientar, conforme dispone el artículo 149 de la Constitución, las normas que sobre esta cuestión puedan elaborar las distintas Comunidades Autónomas. En su calidad de ley reguladora de la autonomía del paciente, cabe presuponer como criterio general de interpretación que ante un paciente mayor de edad (más de 18 años), consciente, orientado y capaz (en el sentido de entender lo que se le propone, por ejemplo, una determinada actuación asistencial, saber las consecuencias de aceptar que se le realice o no, cursar una analítica, recibir un tratamiento; y que se hace responsable de tal decisión), los profesionales sanitarios se ven en la obligación de respetar tal voluntad del paciente, de respetar su autonomía.
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Tampoco hay que olvidar otra situación que se da en la práctica asistencial, conocida como la conspiración del silencio (EIR 11-12, 18); es aquel pacto implícito o explícito, entre los familiares o allegados del paciente y el equipo asistencial, conforme al cual se decide alterar la información que se ofrece al paciente para ocultar su diagnóstico y/o pronóstico y/o gravedad de su estado de salud. Evidentemente, la conspiración de silencio atenta frontalmente contra la capacidad de decisión del enfermo: difícilmente podrá decidir correctamente si ignora toda la información de que se dispone acerca de su salud. Aunque podría apelarse a motivos humanitarios (evitar sufrimientos adicionales al enfermo por padecer una grave enfermedad), en la práctica puede provocar el efecto contrario: incrementar la angustia del paciente, quien puede llegar a la convicción de que no se puede fiar de sus familiares/allegados ni del equipo asistencial. Los profesionales sanitarios saben sobradamente que el paciente tiene un conocimiento innato de la gravedad de su estado, de forma que se pueden encontrar con que les diga textualmente: “Estoy grave, ¿verdad?”. El Capítulo III (Derecho a la intimidad) reconoce el derecho de toda persona a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud (artículo 7) y a que nadie acceda a ellos sin previa autorización amparada por la Ley. El Capítulo IV (El respeto de la autonomía del paciente) reconoce el principio del consentimiento libre y voluntario del paciente para toda intervención en el ámbito de la salud. Se está refiriendo al consentimiento informado. Consentimiento verbal, por regla general, salvo cuando deba ser expresamente por escrito: intervención quirúrgica, procedimiento diagnóstico y terapéutico invasor, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente (a dicho consentimiento se le pueden incorporar anejos y otros datos de carácter general, ofreciendo información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos).
TEMA 5. El derecho a la protección de la salud
Asimismo, en el mismo sentido que en el artículo 10.4 de la LGS, todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud. El paciente puede revocar libremente por escrito en cualquier momento su consentimiento (artículo 8.5). Si el paciente expresa realmente su deseo de no ser informado –con las limitaciones del interés de la salud del propio paciente, de terceros o de la colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso–, debe hacerse constar por escrito la renuncia, sin perjuicio, del consentimiento previo para la intervención: “Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo para la intervención” , artículo 9.1, de la Ley (EIR 03-04, 110). Los facultativos pueden hacer las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente (ar tículo 9.2) sin su consentimiento si hay riesgo para la salud pública, o riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo sin poder conseguir su autorización. El consentimiento es por representación en los siguientes supuestos (artículo 9.3): Si el paciente no es capaz de tomar decisiones a criterio del responsable médico de su asistencia o su estado físico o psíquico no le permite hacerse cargo de su situación, decide el representante legal. Si el paciente está incapacitado legalmente, decide su representante legal. Si el paciente es menor de edad y no puede intelectual ni emocionalmente comprender el alcance de la intervención (si es menor, con 12 años cumplidos, debe escucharse su opinión aun si el consentimiento lo da su representante legal; si tiene 16 años cumplidos o está emancipado, no cabe consentimiento por representación). •
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La práctica de ensayos clínicos y de técnicas de reproducción humana asistida se rige por lo establecido con carác ter general sobre la mayoría de edad (artículo 9.4): en el caso de los ensayos clínicos, los deben autorizar sus representantes legales hasta que cumplan 18 años; en el de las técnicas de reproducción humana asistida, no se pueden aplicar a los menores hasta que no hayan cumplido 18 años de edad. El consentimiento por representación será siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal (artículo 9.5). En el caso de los menores de edad, la normativa internacional habla siempre “del interés superior del niño”. Aspectos sobre los que debe alcanzar la información que precisa el consentimiento informado son: consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, riesgos probables en condiciones normales y contraindicaciones (artículo 10). El Capítulo IV regula, asimismo, el documento de instrucciones previas o testamento vital. Concretamente, en su artículo 11 (Instrucciones previas): “ 1. Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez lle gado el fallecimiento, so-
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bre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito. No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones. Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito. Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes (…), se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas (…)”.
Así pues: El documento de instrucciones previas debe hacerlo una persona mayor de edad, libre y capaz, por escrito. Las instrucciones previas no se aplican si atentan contra el ordenamiento jurídico, no se corresponden con el supuesto de hecho previsto por el interesado en el momento de manifestarlas o son contrarias a la lex artis. Esta última se puede definir como una actuación profesionalmente correcta: por ejemplo, la necesidad de lavado estéril de manos para manipular vías centrales y evitar el riesgo de infección de las mismas por una manipulación incorrecta. La lex artis se recoge en los protocolos (que deben indicar la fecha de su elaboración) y en las guías de práctica clínica, y cambia con el tiempo y el avance de las técnicas. Las instrucciones previas se pueden revocar en cualquier momento, dejando constancia por escrito. •
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Cabe designar un representante por si el interesado no puede expresar por sí mismo su voluntad ante el equipo asistencial. En la práctica, se suelen designar dos por si fallara uno de ellos. El Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero (BOE de 15 de febrero de 2007), creó el Registro nacional de instrucciones previas, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo. Dicho Registro, de carácter estatal, recoge las inscripciones practicadas en los registros autonómicos. Pueden acceder al mismo las personas otorgantes de las instrucciones previas inscritas en él, sus representantes legales o los que a tal efecto hubieren sido designados de manera fehaciente por las personas otorgantes, los responsables acreditados de los registros autonómicos o las personas designadas por la autoridad sanitaria de la Comunidad Autónoma correspondiente o por el Ministerio de Sanidad y Consumo. El Capítulo V (La historia clínica) dice que la historia clínica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente (artículo 14.1), siendo su fin principal facilitar la asistencia sanitaria. El contenido mínimo de los documentos propios de enfermería lo integran los de evolución y planificación de cuidados de enfermería, aplicación terapéutica de enfermería y el gráfico de constantes (artículo 15). Asimismo cabe señalar que: El personal de administración y gestión de los centros sanitarios sólo puede acceder a los datos de la historia clínica relacionados con sus funciones (artículo 16.4). •
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Hay obligación de custodia de la misma por parte de los centros sanitarios por un mínimo de cinco años tras el alta de cada proceso asistencial (artículo 17.1). El paciente tiene el derecho de acceso a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella, derecho de acceso que también puede ser ejercido por representación debidamente acreditada (artículo 18.2) siempre que no sea en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en interés terapéutico del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboración, que pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus anotaciones subjetivas.
Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y así se acredite. En cualquier caso, el acceso de un tercero a la historia clínica motivado por un riesgo para su salud se limitará a los datos pertinentes. No se
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facilitará información que afecte a la intimidad del fallecido, ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni la que perjudique a terceros.
En el Capítulo VI (Informe de alta y otra documentación clínica), se indica que: “Todo paciente, familiar o persona vinculada a él, en su caso, tendrá el derecho a recibir del centro o servicio sanitario, una vez finalizado el proceso asistencial, un informe de alta (…)” (artículo 20). Si el paciente no acepta el tratamiento prescrito, se le propondrá la firma del alta voluntaria. Si no la firmara, la dirección del centro sanitario, a propuesta del médico responsable, podrá disponer el alta forzosa. No aceptar el tratamiento prescrito no da el alta forzosa si hay tratamientos alternativos, aunque tengan carácter paliativo, si los presta el centro sanitario y el paciente acepta recibirlos (artículo 21.1). Si el paciente no acepta el alta, la dirección oirá al paciente, y si persiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento del juez para que confirme o revoque el alta.
02 6.1.
La protección del menor
Múltiples normas de derecho, internacional y nacional, a las que ya se ha hecho referencia, se encargan de regular esta cuestión, además de la Constitución Española de 1978 (que en su artículo 39.4 dice que: “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos” ) y, más especialmente, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, amén de numerosas normas autonómicas; sin olvidar que varias organizaciones internacionales han dictado normas y principios de actuación al respecto. La mencionada Ley Orgánica 1/1996 tiene por objeto introducir “la condición de sujeto de derecho a las personas menores de edad”. Así, el concepto “ser escuchado si tuviere suficiente juicio” se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico, tal como indica en su Exposición de Motivos, aspecto que será cada vez más importante en la práctica asistencial cotidiana, en la que puede suceder que el menor comparta la toma de decisiones que le afectan. Esto puede generar situaciones de dificultad para los profesionales por tener que trabajar contemplando la autonomía del menor y el ejercicio de la patria potestad. Esta Ley está integrada por dos títulos: Título I. De los derechos de los menores. Título II. Actuaciones en situación de desprotección social del menor e instituciones de protección de menores. •
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Es preciso recordar que la propia Constitución Española establece, en su artículo 12, la mayoría de edad:“Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”. Hasta dicha edad, pues, en principio, una persona es me nor de edad. Tampoco hay que olvidar que conforme a las declaraciones internacionales sobre derechos de los niños, se incluye dentro de este término a toda persona hasta que alcanza la edad de 18 años. Con respecto a la capacidad de decisión del menor en su vida cotidiana y, más específicamente, en el sanitario, se puede optar por el criterio de la madurez o por el criterio cronológico. A la dificultad de llegar a una definición única de madurez, cabe asociar la propia de cuáles son elementos que tienen que permitir determinar que una persona es madura; incluso cabe ser maduro en algunos ámbitos de la propia vida pero no en otros. También cabría reconducir la “madurez” al concepto de capacidad: entender aquello para lo que se está decidiendo, la necesidad o no de decidir y las consecuencias de la decisión.
TEMA
6 La protección del menor. El maltrato a niños, mujeres y personas mayores: normativa legal
En el caso español, el legislador ha optado por el criterio cronológico: en todos los ámbitos de la vida, el menor de edad mayor de 12 años tiene derecho a expresar su opinión, aunque su decisión no es vinculante para sus padres, por ser ellos quienes siguen decidiendo por él, siempre en interés superior del menor. Si tienen más de 16 años cumplidos o son menores emancipados, su capacidad de decisión se incrementa sustancialmente, de tal manera que, como ya se ha indicado, en materia de sanidad, no cabe el consentimiento por representación. La Ley Orgánica 1/1996 modificó el artículo 172.1 del Código Civil, que queda redactado como sigue: “La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las l eyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él”.
¿?
Preguntas EIR Por último, mencionar que el Capítulo VII (El personal de enfermería y el derecho del niño a crecer en salud y dignidad, como obligación ética y responsabilidad social) del Código Deontológico de la
· No hay preguntas EIR representativas
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Enfermería Española recoge los deberes de los profesionales de enfermería con los niños en el ejercicio de su profesión. Dicho Capítulo consta de los siguientes cinco artículos: Artículo 38: “Las enfermeras/os en su ejercicio profesional deben salvaguardar los derechos del niño”. Artículo 39: “La enfermera/o denunciará y protegerá a los niños de cualquier forma de abusos y denunciará a las autoridades competentes los casos de que tenga conocimiento”. Artículo 40: “En el ejercicio de su profesión, la enfermera/o promoverá la salud y el bienestar familiar, a fin de que en dicho núcleo los niños sean deseados, protegidos y cuidados de forma que puedan crecer con salud y dignidad”. Artículo 41: “La enfermera/o deberá contribuir, mediante su trabajo, y en la medida de su capacidad, a que todos los niños tengan adecuada alimentación, vivienda, educación y reciban los necesarios cuidados preventivos y curativos de salud”. Artículo 42: “La enfermera/o contribuirá a intensificar las formas de protección y cuidados destinados a los niños que tienen necesidades especiales, evitando que sean maltratados y explotados, en todo su ciclo vital. También procurará la reinserción o adopción de los niños abandonados”. •
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La Ley se estructura del siguiente modo: Título Preliminar. Título I. Medidas de sensibilización, prevención y detección. Título II. Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género. Título III. Tutela institucional. Título IV. Tutela penal. Título V. Tutela judicial. Disposiciones adicionales (20). Disposiciones transitorias (dos). Disposición Derogatoria Única. Disposiciones finales (siete). •
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En el Título Preliminar se recogen las disposiciones generales de la Ley, que se refieren a su objeto y principios rectores. En el Título I se determinan las medidas de sensibilización, prevención y detección e intervención en tres ámbitos, a cada uno de los cuales dedica un capítulo: Capítulo I. En el ámbito educativo. Capítulo II. En el ámbito de la publicidad y de los medios de comunicación. Capítulo III. En el ámbito sanitario. Está integrado por los dos siguientes artículos: Artículo 15. Sensibilización y formación: “1. Las Administraciones sanitarias, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, promoverán e impulsarán actuaciones de los profesionales sanitarios para la detección precoz de la violencia de género y propondrán las medidas que estimen necesarias a fin de optimizar la contribución del sector sanitario en la lucha contra este tipo de violencia. 2. En particular, se desarrollarán programas de sensibilización y forma•
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El maltrato a niños, mujeres y personas mayores: normativa legal 6.2.
La OMS ha definido el maltrato infantil en los siguientes términos: “El maltrato infantil se define como los abusos y la desatención de que son objeto los menores de 18 años, e incluye todos los tipos de maltrato físico o psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia y explotación comercial o de otro tipo que causen o puedan causar un daño a la salud, desarrollo o dignidad del niño, o poner en peligro su supervivencia, en e l contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder. La exposición a la violencia de pareja también se incluye a veces entre las formas de maltrato infantil” .
ción continuada del personal sanitario con el fin de mejorar e impulsar el diagnóstico precoz, la asistencia y la rehabilitación de la mujer en las situaciones de violencia de género a que se refiere esta Ley.
3. Las Administraciones educativas competentes asegurarán que en los ámbitos curriculares de las licenciaturas y diplomaturas, y en los programas de especialización de las profesiones sociosanitarias, se incorporen contenidos dirigidos a la capacitación para la prevención, la detección precoz, intervención y apoyo a las víctimas de esta forma de violencia. 4. En los Planes Nacionales de Salud que procedan se contemplará un apartado de prevención e intervención integral en violencia de género”.
Esta definición es también aplicable en su contexto al maltrato por razón de género (más evidente y grave en la sociedad actual por parte de los varones hacia las mujeres) y a las personas mayores. Es evidente que el maltrato atenta contra los derechos humanos más elementales (dignidad, libre desarrollo de la personalidad, libertad, igualdad…) y que los colectivos a los que afecta no pueden por sí mismos poner límite al mismo, bien sea en razón d el causante del maltrato, que en la mayoría de ocasiones es una persona muy cercana (padres en el caso del maltrato infantil, hijos en el caso de maltrato a personas mayores, cónyuge o persona con análoga relación de afectividad en el caso del maltrato de género), bien por la situación de desprotección previa en que se puede encontrar la víctima por sí misma (menor de edad, persona mayor con gran dependencia…). Por este motivo, el legislador, conocedor de lo que seguramente no es sino la punta del iceberg, a partir de las estadísticas y denuncias sobre maltratos, ha intentado poner límite a estas situaciones mediante la aprobación de leyes que pretender proteger a dichos colectivos, siendo el relativo a la violencia de género el que más desarrollo ha tenido. Así, se aprobó la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que pretendía proporcionar una respuesta global a este tipo de violencia.
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Artículo 16. Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud:
“En el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud se constituirá, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley, una Comisión contra la Violencia de Género que apoye técnicamente y oriente la planificación de las medidas sanitarias contempladas en este capítulo, evalúe y proponga las necesarias para la aplicación del protocolo sanitario y cualesquiera otras medidas que se estimen precisas para que el sector sanitario contribuya a la erradicación de esta forma de violencia. La Comisión contra la Violencia de Género del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud estará compuesta por representantes de todas las Comunidades Autónomas con competencia en la materia. La Comisión emitirá un informe anual que será remitido al Observatorio Estatal de la Violencia sobre la Mujer y al Pleno del Consejo Interterritorial”.
TEMA 6. La protección del menor. El maltrato a niños, mujeres y personas mayores: normativa legal
El Título II, relativo a los derechos de las mujeres víctimas de violencia, consta de cuatro capítulos: Capítulo I. Derecho a la información, a la asistencia social integral y a la asistencia jurídica gratuita. Se garantiza el derecho de acceso a la información y a la asistencia social integrada, a través de servicios de atención permanente, urgente y con especialización de prestaciones y multidisciplinariedad profesional; se reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita y se extiende la medida a los perjudicados en caso de fallecimiento de la víctima. Capítulo II. Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social. Se establecen medidas de protección en el ámbito social, para justificar las ausencias del puesto de trabajo de las víctimas de la violencia de género, posibilitar su movilidad geográfica, la suspensión con reserva del puesto de trabajo y la extinción del contrato. Capítulo III. Derechos de las funcionarias públicas. Capítulo IV. Derechos económicos. Se regulan medidas de apoyo económico para que las víctimas de la violencia de género generen derecho a la situación legal de desempleo cuando resuelvan o suspendan voluntariamente su contrato de trabajo; se prevé su incorporación al programa de acción específico creado al efecto para su inserción profesional.
En materia de régimen transitorio, se extiende la aplicación de la Ley a los procedimientos en tramitación en el momento de su entrada en vigor.
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Otra norma que busca incidir en este ámbito es la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica. La misma indica que “la violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de género constituye un grave problema de nuestra sociedad que exige una respuesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos.”
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Para ello, mediante esta Ley se regula la Orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica, que unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y faltas. Tal como indica la norma en su Exposición de Motivos:
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En el Título III, concerniente a la tutela institucional, se procede a la creación de dos órganos administrativos: Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mu jer: adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, le corresponde proponer la política del Gobierno en relación con la violencia sobre la mujer y coordinar e impulsar todas las actuaciones que se realicen en dicha materia. Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer: sus funciones son servir como centro de análisis de la situación y evolución de la violencia sobre la mujer, y asesorar y colaborar con el delegado en la elaboración de propuestas y medidas para erradicar este tipo de violencia. •
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El Título IV de la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad. En el Título V se establece la tutela judicial para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares. En cuanto a las medidas jurídicas asumidas para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia sobre la mujer en las relaciones intrafamiliares, se ha adoptado una fórmula de especialización dentro del orden penal, creando los juzgados de violencia sobre la mujer. Se trata asimismo de las medidas de protección que podrán adoptar los jueces de dichos tribunales, y se crea el fiscal contra la violencia sobre la mujer, encargado de la supervisión y coordinación del Ministerio Fiscal en este aspecto. En sus Disposiciones Adicionales, la Ley efectúa una profunda reforma del ordenamiento jurídico para adaptar las normas vigentes al marco introducido por su texto. Dichas disposiciones afectan, en especial, al reconocimiento de pensiones y a la dotación del Fondo previsto en esta Ley para favorecer la asistencia social integral a las víctimas de violencia de género.
“Pretende que a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, si n necesidad de esperar a la formalización del corres pondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos”. La protección penal al maltrato se ha contemplado en diversos artículos del Código Penal: Artículo 148: relativo al delito de lesiones, que agrava las penas a imponer en atención a que la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia o si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Artículo 153. Dispone lo siguiente: “1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o gol peare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. 2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de •
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las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años
3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima (…)”.
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Artículo 173. Incluido en el Título VII (De las torturas y otros delitos contra la integridad moral) del Código Penal, el contenido de sus apartados 2 y 3 es e l que sigue: “2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturale za, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cón yuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
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Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. 3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”. Sobra decir que por víctima especialmente vulnerable cabe entender tanto a los menores como a las personas mayores desvalidas y/o incapacitadas. Por otro lado, tampoco hay que olvidar la victimización secundaria de la que pueden ser objeto las víctimas de malos tratos, por parte de la Administración, para demostrar que efectivamente han sido víctimas de los mismos, debido a los procedimientos administrativos a los que se ven sometidas.
02
La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, dice en su Exposición de Motivos que la atención a las personas en situación de dependencia y la promoción de su autonomía personal busca atender las necesidades de las personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía. Esta norma configura un sistema integrado que aborde globalmente la dependencia, definiendo la misma, la situación de su cobertura, los retos previstos y las alternativas para su protección, siguiendo el Pacto de Toledo del año 2003. Por su parte, la Unión Europea, en el año 2002, decidió tres criterios que debían regir las políticas de dependencia de los Estados miembros: universalidad, alta calidad y sostenibilidad en el tiempo de los sistemas que se implanten. Entre los factores que hacían precisa esta norma se señalan los cambios demográficos y sociales en España: el incremento de la población en situación de dependencia con el crecimiento de la población de más de 65 años, aunado al “envejecimiento del envejecimiento”, el aumento del colectivo de población con edad superior a 80 años, que se ha duplicado, junto con estudios que evidencian la correlación existente entre la edad y las situaciones de discapacidad (más del 32% de las personas mayores de 65 años tienen algún tipo de discapacidad, porcentaje que se reduce al 5% para el resto de la población), sin olvidar, junto con la dependencia derivada del envejecimiento, la dependencia por razones de enfermedad y otras causas de discapacidad o limitación, incrementada por enfermedades crónicas, alteraciones congénitas y los índices de siniestralidad vial y laboral. Hasta ahora, han sido las familias, y en especial las mujeres, las que tradicionalmente han asumido el cuidado de las personas d ependientes, constituyendo el “apoyo informal”. Los cambios en el modelo de familia y la incorporación de la mujer al mercado de trabajo introducen factores que hacen imprescindible una revisión del sistema tradicional de atención para asegurar una ade cuada capacidad de prestación de cuidados a las personas que los necesitan.
TEMA
7 Ley 39/2006 de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia
Si en 1978 los elementos fundamentales del modelo de Estado del bienestar se centraban, para todo ciudadano, en la protección sanitaria y de la Seguridad Social, el desarrollo social de España ha venido a situar a un nivel de importancia fundamental a los servicios sociales, desarrollados fundamentalmente por las Comunidades Autónomas, con colaboración especial del tercer sector, como cuarto pilar del sistema de bienestar, para la atención a las situaciones de dependencia. También hay que hacer referencia a dos artículos de la Constitución Española, en los que tiene origen esta Ley: Artículo 49. Atención a los disminuidos: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. Artículo 50. Tercera edad: “Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio”. •
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Y ello, sin olvidar, tal como ha se ha dicho, que el artículo 1 de la Constitución define España como un “Estado social”. La Ley previó su implantación progresiva entre el 1 de enero 2007 y el 31 de diciembre de 2015. Elcalendario de aplicación fijado por la Disposición Final Primera (Aplicación progresiva de la Ley) era: El primer año a quienes sean valorados e n el grado III de gran dependencia, niveles 1 y 2. En el segundo y tercer año a quienes sean valorados en el grado II de dependencia severa, nivel 2. En el tercer y cuarto año a quienes sean valorados en el grado II de dependencia severa, nivel 1. El quinto año, que finaliza el 31 de diciembre de 2011, a quienes sean valorados en el grado I de dependencia moderada, nivel 2. A partir del 1 de enero de 2013 al resto de quienes sean valorados en el grado I de dependencia moderada, nivel 2. A partir del 1 de enero de 2014 a quienes sean valorados en el grado I de dependencia moderada, nivel 1. •
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Preguntas EIR
¿?
· EIR 11-12, 93
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La estructura básica de la Ley es la que sigue: Creación del Sistema para la Autonomía personal y Atención a la Dependencia y de un Consejo Territorial del mismo con representación del Estado y de las Comunidades Autónomas. Definición y categorías de dependencia (moderada, severa, gran dependencia). Valoración de la dependencia a partir del baremo CIF aprobado por la OMS. Cuidadores: familiares, no especializados y/o especializados, al corriente en sus obligaciones de la Seguridad Social. Preferencia por atención en el domicilio fomentando autonomía personal. Prestación de servicios por parte de centros públicos o privados concertados. Existencia de un nivel mínimo de protección garantizado por el Estado, otro garantizado conjuntamente por el Estado y las Comunidades Autónomas, y otro adicional garantizado por éstas exclusivamente. •
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La Ley consta de un total de 47 artículos, 16 disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias y nueve disposiciones finales.
7.1.
Título Preliminar
de su entorno, no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada (EIR 11-12, 93). Cuidados profesionales: los prestados por una institución pública o entidad, con y sin ánimo de lucro, o profesional autónomo entre cuyas finalidades se encuentre la prestación de servicios a personas en situación de dependencia, ya sean en su hogar o en un centro.
Asistencia personal: servicio prestado por un asistente personal que realiza o colabora en tareas de la vida cotidiana de una persona en situación de dependencia, de cara a fomentar su vida independiente, promoviendo y potenciando su autonomía personal. Tercer sector: organizaciones de carácter privado surgidas de la iniciativa ciudadana o social, bajo diferentes modalidades, que responden a criterios de solidaridad, con fines de interés general y ausencia de ánimo de lucro, que impulsan el reconocimiento y el ejercicio de los derechos sociales.
Tampoco hay que olvidar la Disposición Adicional Octava (Terminología), en la que se señala que las referencias que en los textos normativos se efectúan a “minusválidos” y a “ personas con minusvalía”, se entenderán realizadas a “ personas con discapacidad”. Entre los principios que inspiran la Ley, el artículo 3 (Principios de la Ley) menciona los siguientes: Carácter público de las prestaciones. Universalidad en el acceso de todas las personas en situación de dependencia. Atención de forma integral. Transversalidad de las atenciones. Personalización de la atención. Promoción de la autonomía. Permanencia en el domicilio siempre que sea posible. Colaboración de servicios sociales y sanitarios. Inclusión de la perspectiva de género. Atención preferente a las personas en situación de gran dependencia. •
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El Título Preliminar (Disposiciones generales) está integrado por los artículos 1 a 5.
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Según el artículo 1 (Objeto de la Ley), la finalidad de la Ley 39/2006 es regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los ciudadanos a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Para ello, crea el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, con actuaciones de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las corporaciones locales. En su artículo 2, Definiciones, se ofrecen las siguientes: Autonomía: capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias, así como de desar rollar las actividades básicas de la vida. Dependencia: estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal. Actividades básicas de la vida diaria (ABVD): tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia (cuidado personal, actividades domésticas básicas, movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas). Necesidades de apoyo para la autonomía personal: las requeridas por las personas que tienen discapacidad intelectual o mental para hacer efectivo un grado satisfactorio de autonomía personal en el seno de la comunidad. •
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Cuidados no profesionales: atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio, por personas de la familia o
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El artículo 4 (Derechos y obligaciones de las personas en situación de dependencia) contempla los siguientes derechos de las personas en situación de dependencia: Acceder a las prestaciones y servicios recogidos en la misma, con independencia del lugar del territorio del Estado español donde residan. Disfrutar de los derechos humanos y libertades fundamentales, con pleno derecho a su dignidad e intimidad. Recibir, en términos comprensibles y accesibles, información completa y continuada relacionada con su situación de dependencia o quien la represente. Respeto a la confidencialidad en la recogida y el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Decidir, cuando se tenga capacidad de o brar suficiente, sobre la tutela de su persona y bienes, para el caso de pérdida de su capacidad de autogobierno. Decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial. Ejercicio pleno de sus derechos jurisdiccionales (en el caso de internamientos involuntarios, garantizándose un proceso contradictorio) y de sus derechos patrimoniales. •
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Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, en cualquiera de los ámbitos de desarrollo y aplicación de esta Ley. No sufrir discriminación por razón de orientación o identidad sexual.
TEMA 7. Ley 39/2006 de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia
Por último, el artículo 5 (Titulares de derechos) dispone que: “1. Son titulares de los derechos establecidos en la presente Ley los españoles que cumplan los siguientes requisitos: a) Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los grados establecidos. b) Para los menores de 3 años se estará a lo dispuesto en la disposición adicional decimotercera. c) Residir en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para los menores de cinco años el periodo de residencia se exigirá a quien ejerza su guarda y custodia. 2. Las personas que, reuniendo los requisitos anteriores, carezcan de la nacionalidad española se regirán por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los tratados internacionales y en los convenios que se establezcan con el país de origen. Para los menores que carezcan de la nacionalidad española se estará a lo dispuesto en las Leyes del Menor vigentes (…). 3. El Gobierno podrá establecer medidas de protección a favor de los españoles no residentes en España. 4. El Gobierno establecerá, previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, las condiciones de acceso al Sistema de Atención a la Dependencia de los emigrantes españoles retornados”.
1. El nivel de protección mínimo establecido por la Administración General del Estado, y sufragado por ésta. 2. El nivel de protección que se acuerde entre la Administración General del Estado y la Administración de cada una de las Comunidades Autónomas a través de los Convenios previstos por la Ley. 3. El nivel adicional de protección que pueda establecer cada Comunidad Autónoma”. En su artículo 8, la Ley crea el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del SAAD, instrumento de cooperación para la articulación de los servicios sociales y la promoción de la autonomía y la atención a las personas en situación de dependencia. Adscrito al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, estará constituido, entre otros, por el titular del Ministerio, y los consejeros competentes de las Comunidades Autónomas en materia de servicios sociales y de dependencia.
7.2.2. Capítulo
II. Prestaciones y catálogo de servicios de atención del SAAD El Capítulo II (Prestaciones y catálogo de servicios de atención del SAAD) del Título I consta de cuatro secciones: Sección I. Prestaciones del Sistema (artículos 13 a 16). Sección II. Prestaciones económicas (artículos 17 a 20). Sección III. Servicios de promoción de la autonomía personal y de atención y cuidado (artículos 21 a 25). Sección IV. Incompatibilidad de las prestaciones (artículo 25 bis). •
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Título I. El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia 7.2.
El Título I crea y regula el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD).
7.2.1. Capítulo
Seguidamente, se exponen las principales disposiciones de las dos primeras.
Sección I. Prestaciones del Sistema Como se ha dicho, está integrada por los artículos 13 a 16, de los que conviene destacar lo siguiente: •
“La atención a las personas en situación de dependencia y la promoción de su autonomía personal deberán orientarse a la consecución de una mejor calidad de vida y autonomía personal, en un marco de efectiva igualdad de oportunidades, de acuerdo con los siguientes ob jetivos: a) Facilitar una existencia autónoma en su medio habitual, todo el tiem po que desee y sea posible. b) Proporcionar un trato digno en todos los ámbitos de su vida personal, familiar y social, facilitando su incorporación activa en la vida de la comunidad.”
I. Configuración del Sistema
En el Capítulo I (Configuración del Sistema) del Título I, se concreta la finalidad del SAAD. El artículo 6 (Finalidad del Sistema) establece en sus dos primeros apartados que: “1. El Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia garantiza las condiciones básicas y el contenido común a que se refiere la presente Ley; sirve de cauce para la colaboración y participación de las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, en materia de promoción de la autonomía personal y la atención y protección a las personas en situación de dependencia; optimiza los recursos públicos y privados disponibles, y contribuye a la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. 2. El Sistema se configura como una red de utilización pública que integra, de forma coordinada, centros y servicios, públicos y privados”. El artículo 7 (Niveles de protección del Sistema) dispone: “La protección de la situación de dependencia por parte del Sistema se prestará en los términos establecidos en esta Ley y de acuerdo con los siguientes niveles:
Artículo 13. Objetivos de las prestaciones de dependencia:
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Artículo 14. Prestaciones de atención a la dependencia: “1. Las prestaciones de atención a la dependencia podrán tener la naturaleza de servicios y de prestaciones económicas e irán destinadas, por una parte, a la promoción de la autonomía personal y, por otra, a atender las necesidades de las personas con dificultades para la reali zación de las actividades básicas de la vida diaria. 2. Los servicios del Catálogo del artículo 15 tendrán carácter prioritario y se prestarán a través de la oferta pública de la Red de Servicios Sociales por las respectivas Comunidades Autónomas mediante centros y servicios públicos o privados concertados debidamente acreditados. 3. De no ser posible la atención mediante alguno de estos servicios (...), se incorporará la prestación económica vinculada establecida en el
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artículo 17. Esta prestación irá destinada a la cobertura de l os gastos del servicio previsto en el Programa Individual de Atención al que se refiere el artículo 29, debiendo ser prestado por una entidad o centro acreditado para la atención a la dependencia. El beneficiario podrá, excepcionalmente, recibir una prestación económica para ser atendido por cuidadores no profesionales (EIR 1112, 93 ), siempre que se den condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y así lo establezca su Programa Individual de Atención. Las personas en situación de dependencia podrán recibir una prestación económica de asistencia personal en los términos del artículo 19. La prioridad en el acceso a los servicios vendrá determinada por el grado de dependencia y, a igual grado, por la capacidad económica del solicitante. Hasta que la red de servicios esté totalmente implantada, las personas en situación de dependencia que no puedan acceder a los servicios por aplicación del régimen de prioridad señalado, tendrán derecho a la prestación económica vinculada al servicio prevista en el artículo 17 de esta Ley. A los efectos de esta Ley, la capacidad económica se determinará, en la forma que reglamentariamente se establezca, a propuesta del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, en atención a la renta y el patrimonio del solicitante. En la consideración del patrimonio se tendrán en cuenta la edad del beneficiario y el tipo de servicio que se presta”.
Artículo 15. Catálogo de servicios. Comprende los servicios sociales de promoción de la autonomía personal y d e atención a la dependencia, en los términos especificados en este Capítulo II: a) Servicios de prevención de las situaciones de dependencia y los de promoción de la autonomía personal. b) Servicio de Teleasistencia: facilita asistencia a los beneficiarios mediante el uso de tecnologías de la comunicación y de la información, con apoyo de los medios personales necesarios, en respuesta inmediata ante situaciones de emergencia, o de inseguridad, soledad y aislamiento; puede ser un servicio independiente o complementario al de ayuda a domicilio. Se presta a las personas que no reciban servicios de atención residencial y así lo establezca su Programa Individual de Atención. c) Servicio de Ayuda a domicilio: conjunto de actuaciones llevadas a cabo en el domicilio de las personas en situación de dependencia con el fin de atender sus necesidades de la vida diaria, prestadas por entidades o empresas, acreditadas para esta función: (i) Atención de las necesidades del hogar (limpieza, lavado, cocina u otros). (ii) Cuidados personales (relacionados con la atención personal, en la realización de las actividades de la vida diaria). d) Servicio de Centro de Día y de Noche: ofrece una atención integral durante el periodo diurno o nocturno a las personas en situación de dependencia, con el objetivo de mejorar o mantener el mejor nivel posible de autonomía personal y apoyar a las familias o cuidadores. Cubre, desde un enfoque biopsicosocial, las necesidades de asesoramiento, prevención, rehabilitación, orientación para la promoción de la autonomía, habilitación o atención asistencial y personal. Su tipología puede ser: (i) Centro de Día para mayores. (ii) Centro de Día para menores de 65 años. (iii) Centro de Día de Atención Especializada, por la especificidad de los cuidados que ofrecen. (iv) Centro de Noche.
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e) Servicio de Atención Residencial: ofrece, desde un enfoque biopsicosocial, servicios continuados de carácter personal y sanitario; este servicio se presta en centros residenciales habilitados al efecto según el tipo de dependencia, grado de la misma e intensidad de cuidados que precise la persona. La prestación de este servicio puede tener carácter permanente, cuando el centro residencial se convierta en la residencia habitual de la persona, o temporal, cuando se atiendan estancias temporales de convalecencia o durante vacaciones, fines de semana y enfermedades o periodos de descanso de los cuidadores no profesionales. El servicio será prestado por las Administraciones Públicas en centros propios y concertados. Pueden ser: (i) Residencia de personas mayores en situación de dependencia. (ii) Centro de atención a personas en situación de dependencia, en razón de los distintos tipos de discapacidad.
Sección II. Prestaciones económicas Integrada por los artículos 17 a 20, regula las prestaciones económicas: Artículo 17. Prestación económica vinculada al servicio. Sus dos primeros apartados disponen: “1. La prestación económica, que tendrá carácter periódico, se reconocerá, en los términos que se establezca, únicamente cuando no sea posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, en función del grado de dependencia y de la capacidad económica del beneficiario, de acuerdo con lo previsto en el convenio celebrado entre la Administración General del Estado y la correspondiente Comunidad Autónoma. 2. Esta prestación económica de carácter personal estará, en todo caso, vinculada a la adquisición de un servicio”. •
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Artículo 18. Prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales: “1. Excepcionalmente, cuando el beneficiario esté siendo atendido por su entorno familiar, y se reúnan las condiciones establecidas en el artículo 14.4, se reconocerá una prestación económica para cuidados familiares. 2. Previo acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia se establecerán las condiciones de acceso a esta prestación, en función del grado reconocido a la persona en situación de dependencia y de su capacidad económica. 3. El cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y coti zación a la Seguridad Social que se determinen reglamentariamente (EIR 11-12, 93). 4. El Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia promoverá acciones de apoyo a los cuidadores no profesionales que incorporarán programas de formación, información y medidas para atender los periodos de descanso”. Artículo 19. Prestación económica de asistencia personal: “La prestación económica de asistencia personal tiene como finalidad la promoción de la autonomía de las personas en situación de dependencia, en cualquiera de sus grados. Su objetivo es contribuir a la contratación de una asistencia personal, durante un número de horas, que facilite al beneficiario el acceso a la educación y al trabajo, así como una vida más autónoma en el ejercicio de las actividades básicas de la vida diaria. Previo acuerdo del Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia se establecerán las condiciones específicas de acceso a esta prestación”.
TEMA 7. Ley 39/2006 de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia
7.2.3. Capítulo
III. La dependencia
tas actividades de la vida diaria, los intervalos de puntuación para cada uno de los grados de dependencia y el protocolo con los procedimientos y técnicas a seguir para la valoración de las aptitudes observadas, en su caso. 4. El baremo valorará la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades básicas de la vida diaria, así como la necesidad de apoyo y supervisión para su realización por personas con discapacidad intelectual o con enfermedad mental. 5. La valoración se realizará teniendo en cuenta los correspondientes informes sobre la salud de la persona y sobre el entorno en el que viva, y considerando, en su caso, las ayudas técnicas, órtesis y prótesis que le hayan sido prescritas”.
y su valoración El Capítulo III (La dependencia y su valoración) del Título I consta de dos artículos: Artículo 26. Grados de dependencia: “1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados: a) Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal. b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal. •
2. Los intervalos para la determinación de los grados se establecerán en el baremo al que se refiere el artículo siguiente”. •
Artículo 27. Valoración de la situación de dependencia: “1. Las Comunidades Autónomas determinarán los órganos de valoración de la situación de dependencia, que emitirán un dictamen sobre el grado de dependencia con especificación de los cuidados que la persona pueda requerir. El Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia deberá acordar unos criterios comunes de composición y actuación de los órganos de valoración de las Comunidades Autónomas que, en todo caso, tendrán carácter público. 2. Los grados de dependencia , a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante Real Decreto. Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, l a Discapacidad y la Salud (CIF) adoptada por la Organización Mundial de la Salud . No será posible determinar el grado de dependencia mediante otros procedimientos distintos a los establecidos por este baremo. 3. El baremo establecerá los criterios objetivos de valoración del grado de autonomía de la persona, de su capacidad para realizar las distin-
7.2.4. Capítulos
IV y V
El Título I concluye con los dos siguientes capítulos: Capítulo IV. Reconocimiento del derecho (artículos 28 a 31). Capítulo V. Financiación del Sistema y aportación de los beneficiarios (artículos 32 y 33). El artículo 33 (La participación de los beneficiarios en el coste de las prestaciones) indica que los beneficiarios de las prestaciones de dependencia participarán en la financiación de las mismas, según el tipo y coste del servicio y su capacidad económica personal. Para fijar la participación del beneficiario, se tendrá en cuenta la distinción entre servicios asistenciales y de manutención y hoteleros. Ningún ciudadano quedará fuera de la cobertura del Sistema por no disponer de recursos económicos. •
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7.3.
Títulos II y III
El Título II (La calidad y eficacia del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia) se estructura de la siguiente manera: Capítulo I. Medidas para garantizar la calidad del Sistema (artículos 34 y 35). Capítulo II. Formación en materia de dependencia (artículo 36). Capítulo III. Sistema de información (artículos 37 y 38). Capítulo IV. Actuación contra el fraude (artículo 39). Capítulo V. Órganos consultivos del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (artículos 40 y 41). •
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Finalmente, el Título III (Infracciones y sanciones) comprende los artículos 42 a 47, que preceden a las disposiciones (16 adicionales, dos transitorias y nueve finales) con que concluye la Ley.
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TEMA
8 El derecho a la vida: aspectos ético-legales. La Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida
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Es evidente que el derecho a la vida es la base de todos los derechos: sin vida, sin el derecho a ella, obvia decir que no se podría d isfrutar de ningún otro derecho. Sin embargo, en la actualidad, en ocasiones se duda del valor de la vida como valor absoluto, se cuestiona su “indisponibilidad”, se habla de su dignidad; y no debe olvidarse que el mundo sanitario, con los avances técnicos, no es ajeno a esta situación. La eutanasia y el aborto son actuaciones coincidentes en poner en entredicho ese “derecho a la vida” al que se está aludiendo. Como ya se ha visto, el artículo 15 de la Constitución Española se encarga también de ese derecho a la vida: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.” Artículo que ha sido invocado tanto en relación con el tema de la eutanasia (por quienes defienden el derecho a la misma, amparándose en la prohibición de“tratos inhumanos o degradantes” ) como con el del aborto (por quienes invocan que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral” ). Como se verá, el Tribunal Constitucional se encargó de analizar específicamente dicho artículo en relación con el aborto en su Sentencia 53/1985.
8.1.
Eutanasia (auxilio e inducción al suicidio)
Por la complejidad del tema, la normativa legal vigente y el discurso bioético de la cuestión, se presentan por separado los aspectos legales y los éticos. El hecho de que a veces la legislación y la ética puedan plantear situaciones de dilema entre ellas hace necesaria una reflexión personal del profesional en su quehacer cotidiano. A todos, como profesionales y como personas, compete tomar opción ante e stas cuestiones.
8.1.1. Eutanasia:
aspectos legales
La ley no castiga el suicidio entendido como el hecho de atentar contra la propia vida. Por el contrario, no sucede lo mismo con la conducta de aquellas personas distintas del suicida que participan en el acto del suicidio. El artículo 143 del Código Penal, que regula esta cuestión, dice en sus tres primeros apartados: “1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. 2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte”. Así pues, cabe distinguir varias y diferentes conductas referidas al supuesto del suicidio: Inducción al suicidio (artículo 143.1 del Código Penal): se induce, aconseja o persuade a alguien para que se suicide. Tal inducción ha de ser directa y eficaz, con independencia del medio que se emplee, para que otro tome la determinación de suicidarse, no existiendo tal delito si quien se suicida ya había tomado la determinación de hacerlo o si, pese a la inducción practicada, el sujeto inducido no se suicida. Sólo cabe una inducción intencional, dolosa. Auxilio al suicidio (artículo 143.2 del Código Penal): se presta auxilio a alguien para que se suicide. En este supuesto, no se debe cometer acto ejecutivo alguno de matar. El que auxilia al suicidio ayuda a dicho suicidio, preparando el veneno, poniéndolo en la bebida, debe saber la voluntad del otro de privarse de la vida y lo auxilia para tal fin. Caso de que se dé al mismo tiempo la inducción y el auxilio al suicidio, esta última conducta será impune por quedar subsumida en la inducción. Como en el caso anterior, sólo cabe cometer este delito por dolo. Auxilio ejecutivo al suicidio (artículo 143.3 del Código Penal): se presta auxilio ejecutando la muerte, matando al que se quiere suicidar. •
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Preguntas EIR · EIR 11-12, 19 · EIR 05-06, 82
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TEMA 8. El derecho a la vida: aspectos ético-legales. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
Por su parte, el último apartado de dicho precepto, el artículo 143.4 del Código Penal, trata de la eutanasia, específicamente de la eutanasia directa y activa, que castiga como mínimo con 18 meses de prisión: “4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”. En la eutanasia se auxilia hasta el punto de llevar a cabo las acciones que producen la muerte de q uien no quiere vivir más, siendo fundamental que la voluntad de la persona que pide la eutanasia sea la que domine el hecho. La actuación del que auxilia en este caso se limita aquí a acabar con la vida del sujeto que ha tomado la decisión de dejar de vivir. Tal actuación obedece a cuestiones humanitarias, como acortar sufrimientos y dolores a quien se sabe que va a morir pronto, o a acabar con aquellas condiciones de vida que se consideran indignas o infrahumanas (recuérdese el famoso caso de Ramón Sampedro). Del texto del Código Penal se deduce que lo que se castiga es la eutanasia directa, aquella actuación que busca acabar directamente con la vida de la persona en un contexto propio de la eutanasia, diferente del propio del suicidio: en la eutanasia puede pensarse en un paciente en situación de últimos días; en el caso del suicidio, debe pensarse en una persona que puede pasar por un más que mal momento personal por su vida, pero no en situación de últimos días. Esto permitirá centrar cada cuestión en su ámbito respectivo.
Debido a la existencia en la práctica de situaciones en las que los avances médicos pueden conllevar el mantener con vida a una persona hasta límites antes impensables, se han publicado en ciertas Comunidades Autónomas leyes que garantizan la dignidad de la persona en el proceso de la muerte. La primera en el tiempo fue la andaluza Ley 2/2010, de 8 de abril, de Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte (BOE 127, de 25 de mayo de 2010), a la que siguieron, tomando ésta como modelo, las de otras comunidades como la navarra o la aragonesa. En su Exposición de Motivos, dicha Ley 2/2010 de Andalucía ponía de relieve la dificultad de delimitar correctamente lo que se entiende por eutanasia: “En este punto resulta obligado hacer referencia a un término tan relevante como el de eutanasia. Etimológicamente el término sólo significa buena muerte y, en este sentido etimológico, vendría a resumir de excelente manera el ideal de la muerte digna. Sin embargo, esta palabra se ha ido cargando de numerosos significados y adherencias emocionales, que la han vuelto imprecisa y necesitada de una nueva definición. Para deslindar sus diversos significados se han introducido adjetivos como activa, pasiva, directa, indirecta, voluntaria o involuntaria. El resultado final ha sido que la confusión entre la ciudadanía, profesionales sanitarios, los medios de comunicación y, aun, los expertos en bioética o en derecho, no ha hecho sino aumentar. Como un intento de delimitar el significado de la palabra eutanasia existe hoy en día una tendencia creciente a considerar sólo como tal las actuaciones que: a) producen la muerte de los pacientes, es decir, que la causan de forma directa e intencionada mediante una relación causa-efecto única e inmediata, b) se realizan a petición expresa, reiterada en el tiempo, e informada de los pacientes en situación de capacidad, c) se realizan en un contexto de sufrimiento debido a una enfermedad incurable que los pacientes experimentan como inaceptable y que no ha podido ser mitigado por otros medios, por ejemplo, mediante cuidados paliativos, y d) son realizadas por profesionales sanitarios que conocen a los pacientes y mantienen con ellos una relación clínica significativa.
De acuerdo con estos criterios, las actuaciones que no encajen en los supuestos anteriores no deberían ser etiquetadas como eutanasia. El Código Penal vigente no utiliza este término, pero su artículo 143.4 incluye la situación ex puesta mediante un subtipo privilegiado para una forma de auxilio o inducción al suicidio. La presente Ley no contempla la regulación de la eutanasia”. En el mismo sentido, en Navarra, la Ley Foral 8/2011, de 24 de marzo, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte (BOE 99, de 26 de abril de 2011) recoge también en su Exposición de Motivos: “ En otro orden, no existe consenso ni ético ni jurídico para permitir que el paciente que sufre solicite ayuda a terceras personas para acabar con su vida. Situación relacionada con el término de eutanasia que, aunque etimológicamente significa buena muerte , está tipificado como delito en el Código Penal”. Ello no hace más que evidenciar, como se verá seguidamente, la dificultad de establecer una única clasificación de la misma, si se exceptúa lo recogido por el Código Penal: Eutanasia directa: busca directamente la muerte de la persona en situación de últimos días para abreviar su sufrimiento (no hay que desprender de estas líneas apología de un delito). Eutanasia indirecta: conlleva la muerte del enfermo por no llevar a cabo medidas (siempre justificadas) que podrían mantenerlo con vida (orden de no RCP, no reanimación cardiopulmonar…). •
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La situación de últimos días, por la presencia de síntomas incoercibles, como el dolor, puede conllevar la necesidad de acudir a lo que la referida Ley 2/2010 de Andalucía denomina sedación paliativa: “Administración de fármacos, en las dosis y combinaciones requeridas, para reducir la conciencia de la persona en situación terminal o de agonía, para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios, previo consentimiento informado explícito (porque es evidente que si el paciente puede decidir por sí mismo y no quiere dicha sedación no se le debe ad ministrar)(…)” . Por su parte, la también citada Ley Foral 8/2011, habla de sedación y distingue: Sedación en la agonía: sedación paliativa en el grado necesario para aliviar un sufrimiento intenso, físico, psicológico o espiritual, en un paciente en situación de agonía, previo consentimiento informado en los términos establecidos en el artículo 8 de la propia Ley Foral, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre. Sedación paliativa: administración de fármacos, en las dosis y combinaciones requeridas, para reducir la conciencia de un paciente en proceso de la muerte, para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios, previo consentimiento informado en los términos establecidos en la Ley Foral 17/2010, de 8 de noviembre. •
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De la eutanasia directa también habla la Ley balear 1/2006, de 3 de marzo, de voluntades anticipadas (BOE 81, de 5 de abril de 2006), que indica en su Preámbulo que dicha norma no ampara a dicha eutanasia directa y activa.
8.1.2. Eutanasia:
aspectos éticos
Sin embargo, no cabe limitar el estudio de la eutanasia a su regulación legal, puesto que en ella, como en muchos aspectos de los que regula el derecho, hay también un debate ético. Cabe hablar de la vida como un bien en sí misma, considerada como el mayor valor existente (sin vida, no cabe hablar de otros derechos) o de
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la vida pero con unas connotaciones propias del ser humano: vida digna. Y así, se oye hablar en la práctica asistencial de cantidad de vida frente a calidad de vida. Como se ha indicado, etimológicamente eutanasia proviene del griego eu (“buena”) y tanatos tanatos (“muerte”), (“muerte”), es decir, “buena “buena muerte”. muerte”. Y se habla de ella cuando se produce, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española, un Española, un “acortamiento “acortamiento voluntario de la vida de quien sufre una enfermedad incurable, para poner fin a sus sufrimientos”. Las clasificaciones clasificaciones que que se pueda hacer de la eutanasia y los términos a ella asociados son asociados son múltiples. Así, Adela Cortina y Pilar Arroyo, en Arroyo, en su obra Etica y legislación en enfermería, enfermería, distingue entre: Distanasia (muerte con dolor): excesiva prolongación de la existencia (pueden existir casos que se conocen con los nombres de encarnizamiento terapéutico, tal y como la denomina la referida Ley andaluza, obstinación terapéutica). Cacotanasia (mala muerte): se muerte): se priva de la vida a una persona por sufrir una minusvalía, en contra de su voluntad o sin ni tan siquiera conocer ésta. Carece de toda justificación ética. •
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Ortotanasia (muerte correcta): no correcta): no prolongación irracional y desproporcionada de la vida de un enfermo que tiene próxima ya la muerte. Los conceptos de distanasia y ortotanasia se contraponen.
Medina Castellano, en su obra Ética y legislación, legislación, clasifica la eutanasia como sigue: Por la modalidad de la acción: Eutanasia activa: “supone la muerte de un paciente en estado terminal, solicitada por éste y provocada por la acción positiva de un tercero” . Eutanasia pasiva: “resultado de muerte en un paciente terminal por la omisión de un tratamiento terapéutico necesario” . •
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Según la finalidad perseguida: Eugenésica. Económica. Experimental. Compasiva o piadosa. -
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Por la concurrencia de la voluntad de la víctima: Voluntaria. Involuntaria. Por la intencionalidad del sujeto activo que la lleva a cabo: Directa. Indirecta.
Dentro ya del estudio de la eutanasia propiamente dicho, algunos autores distinguen entre la eutanasia activa y la eutanasia pasiva, pudiendo definirse la eutanasia activa como aquélla en la que se actúa buscando directamente la muerte de alguien en situación “terminal” y y la eutanasia pasiva como aquélla en la que la actuación se limita a adoptar medidas de confort en confort en un enfermo sin esperanzas (control esperanzas (control del dolor, de la disnea; tratar sólo la fiebre en el caso de una infección sin iniciar el tratamiento antibiótico).. antibiótico) En las situaciones de últimos días puede producirse que se lleve a cabo una actuación con un fin determinado que puede ir acompañado de otros no deseados. Así, por ejemplo, en el momento de administrar una sedación paliativa en el sentido recogido en la Ley andaluza referida, se
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administra la misma con la intención de aliviar un síntoma adverso en el paciente aunque se sepa que ello puede conllevar un efecto secundario pernicioso, como es abreviar su vida: es entonces cuando se habla del principio del doble efecto. efecto. En el caso de la sedación en el cuidado al paciente en situación de últimos días, si ésta no tiene por finalidad acabar directamente con la vida del enfermo sino paliar su sufrimiento espiritual, dicha actuación estaría directamente relacionada con el principio del doble efecto, incardinado en la eutanasia pasiva (EIR pasiva (EIR 11-12, 19). En ética, se habla del principio de doble efecto cuando se lleva a cabo: Un acto bueno y moralmente neutro (administrar neutro (administrar un fármaco para aliviar la disnea de un enfermo). Un acto en el que se busca un efecto positivo (aliviar la disnea). Un acto en el que existe un mal previsible y no intencional (provocar intencional (provocar la depresión del centro respiratorio). Un acto que tiene más efectos positivos que negativos (aliviar negativos (aliviar una disnea insufrible por quien la padece, sin acortar sensiblemente su vida). •
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Finalmente, dentro del tema de la eutanasia, cabe hablar también, de nuevo, del testamento vital, aquella declaración de voluntad en la que la persona expresa su deseo de “no ser sometida, en caso caso de enfermedad o daño físico o psíquico grave que cause sufrimientos o incapacite para una existencia racional y autónoma, a tratamientos de prolongación artificial de la vida, solicitando, incluso, que se le administren cuantos fármacos sean necesarios para evitar dolores y sufrimientos, y que se utilicen, con tal objeto, todos los procedimientos disponibles, aunque ello pueda adelantar el momento de la muerte total”. Hoy en día, conocida la voluntad del paciente, cada vez es más difícil que los profesionales actúen al margen de ella. Tal como ya se vio, el artículo 11.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, trata del documento de instrucciones previas o testamento vital.
8.2.
Aborto
El aborto provocado, conocido también como interrupción voluntaria del embarazo, está regulado por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (BOE embarazo (BOE 55, de 4 de marzo 2010), desarrollada por losReales los Reales Decretos 825/2010 y 831/2010, ambos de 25 de junio (BOE 155, de 26 de junio de 2010). En el momento de proceder a regular el aborto, cabe plantearse toda una serie de cuestiones que de spués, en función de la respuesta social y política que se dé a las mismas, conllevará una regulación u otra. En primer lugar, es evidente que se está hablando delderecho del derecho a la vida de vida de un nuevo ser, ser que depende de otro (la madre) para llegar a completar su desarrollo antes de poder vivir por sí solo (respirar, comer…): comer…): es por ello que se habla de vida humana dependiente. dependiente. Frente a esta vida humana dependiente, se encuentra otra vida humana, la de la madre, que puede vivir por sí misma: la vida humana independiente.
TEMA 8. El derecho a la vida: aspectos ético-legales. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
También cabe plantearse, si se opta por despenalizar el aborto, si se hace: Por plazos, o términos: términos: despenalizar la interrupción voluntaria de una gestación dentro de un periodo de tiempo determinado de la misma. Por supuestos: supuestos: despenalizar la interrupción voluntaria de una gestación en una serie de supuestos determinados.
aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental.
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Sin embargo, previo a ello, es interesante determinar a partir de cuándo, en la gestación del nuevo ser, se puede hablar de vida humana, y ello, en el contexto sociocultural español, se encuentra regulado en el artículo 15 de la Constitución.
8.2.1. El
artículo 15 de la Constitución. El derecho a la vida del ‘nasciturus’ según el Tribunal Constitucional Ya es bien sabido que en el artículo 15 de la Constitución se dispone que: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” degradantes”. El Tribunal Constitucional español, Constitucional español, en su Sentencia 53/1985, procedió 53/1985, procedió al análisis del mismo, a partir de la despenalización del aborto aborto en en ciertos supuestos en el artículo 417 bis del anterior Código Penal (1973) cuyo (1973) cuyo contenido, ahora derogado, era: “Artículo 417 bis del Código Penal Anterior (derogado): El aborto no será punible si se practica por un médico, con el consentimiento de la mujer, cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2. Que el embarazo embarazo sea consecuencia de un hecho hecho constitutivo constitutivo del delito de violación del art. 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiere sido denunciado. 3. Que sea probable que el feto habrá habrá de nacer nacer con graves graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada”. Las consideraciones más relevantes de dich a sentencia del Tribunal Constitucional están recogidas en los siguientes fundamentos jurídicos de la misma: “5. El art. 15 de la Constitución establece que «todos tienen derecho a la vida». Desde el punto de vista de la cuestión planteada basta con precisar: a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación (…).
(…) 9. Las consideraciones anteriores nos permiten entrar a examinar el (…) presente recurso recurso para enjuiciar enjuiciar la presunta presunta inconstitucion inconstitucionalidad alidad de los susu puestos de declaración declaración de no punibilidad punibilidad del aborto en él contenidos contenidos (…). El legislador (…) [se (…) [se limita] a limita] a declarar no punible el aborto en determinados supuestos, que responden a las denominadas indicaciones terapéutica, ética y eugenésica (…). (…) 11. (…) es preciso examinar la constitucionalidad de cada una de las indicaciones o supuestos de hecho en que el proyecto declara no punible la interrupción del estado de embarazo: a) [Aborto terapéutico] El número 1 contiene en realidad dos indicaciones que es necesario distinguir: El grave peligro para la vida de la embarazada y el grave peligro para su salud . En cuanto a la primera, se plantea el conflicto entre el derecho a la vida de la madre y la protección de la vida del nasciturus. En este su puesto es de observar que si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, condicionalment e, se protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida (…); por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre. En cuanto a la segunda, es preciso señalar que el supuesto de “grave peligro” para la salud de la embarazada embarazada afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Por ello, la prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional (…). b) [Aborto ético] En cuanto a la indicación prevista en el número 2 –que el (…)– – basta conembarazo sea consecuencia de un delito de violación (…) siderar que la gestación ha tenido su origen en la comisión de un acto no sólo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible (…).
b) Que la gestación gestación ha generado generado un tertium existencialmente existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta. c) Que dentro de los cambios cambios cualitativos cualitativos en el desarrollo desarrollo del proceso proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad (…).
Por ello la mencionada indicación no puede estimarse contraria a la Constitución. c) [Aborto eugenésico] El núm. 3 del artículo en cuestión contiene la indicación relativa a la probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. (…) el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se e ncuentran los padres, y es pecialmente la madre, madre, agravada agravada en muchos muchos casos por la insuficiencia insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuya contribuyan n de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación (…).
En definitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución
Sobre esta base (…) entendemos que este supuesto no es inconstitucional”.
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8.2.2. La
Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo En la actualidad, el tema del aborto aborto viene viene regulado por la Ley la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE). embarazo (IVE). Consta de 23 artículos estructurados como sigue: Preámbulo. Título Preliminar. Título I. De la salud sexual y reproductiva (cuatro capítulos). Título II. De la interrupción voluntaria del embarazo (dos capítulos). Regula las condiciones de la IVE y las garantías de acceso a la prestación. Disposiciones adicionales (tres). Disposición Derogatoria Única. Disposiciones finales (seis; en la primera de ellas, se modifica el actual artículo 145 del Código Penal y se añade el artículo 145 bis del mismo). •
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del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b de la referida Ley[riesgo Ley [riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo]. •
Cuarto. En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes representantes legales, padre o madre, personas personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer.
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Tal como indica su título, esta Ley Orgánica regula cuestiones relativas a la salud sexual, la salud reproductiva y la IVE.
Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocar provocaráá un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo [el desamparo [el médico que atiende a la menor debe apreciar que las alegaciones de ésta son funfundadas, pudiendo solicitar, en su caso, informe psiquiátrico, psicológico psicológico o de profesional de trabajo social, según el artículo 8 del Real Decreto 825/2010 referido]”. El artículo 14 regula 14 regula la interrupción del embarazo a petición de la mujer:
La despenalización del aborto que aborto que realiza es, a la par: Por plazos: dentro de las primeras 14 semanas de gestación gestación (artículo (artículo 14). Por supuestos: supuestos: que denomina causa médicas médicas y que recoge los supuestos de aborto terapéutico y eugenésico (artículo eugenésico (artículo 15). •
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Como cuestión previa al análisis de la actual regulación del aborto, es preciso indicar que para el legislador español actualmente sólo cabe hablar legalmente de aborto si se procede a interrumpir la gestación a partir del día 14 de la misma. misma . El objeto objeto de de la Ley, según indica su artículo 1, es “gara “garantizar ntizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo y establecer las correspondientes obligaciones de los poderes públicos”. públicos”. La Ley define la salud salud en su artículo 2, como “el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Conforme a su artículo 3, “se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida”. Su Título II regula la IVE. Conforme a su artículo 12, se 12, se garantiza la IVE en las condiciones establecidas por la norma: “Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación”. discriminación”. El artículo 13 establece los requisitos comunes y necesarios para la IVE: “Primero. Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección. Segundo. Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero. Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía •
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“Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la informainformación mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención”. Es en el artículo 15 donde 15 donde se contempla lo que la Ley denomina interrupción por causas médicas: “Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen. b) Que no se superen las veintidós veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija. c) Cuando se detecten detecten anomalías fetales incompatibles incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico [que, clínico [que, conforme al artículo 16 de esta Ley, debe estar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra, pudiendo elegir la mujer uno de estos especialistas]”.
TEMA 8. El derecho a la vida: aspectos ético-legales. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
El artículo 17 recoge la información previa al consentimiento de la IVE que debe recibir la gestante: “1. Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente. 2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que contendrá la siguiente información: a) Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. c) Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo s eguro. d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo.
tarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.
Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público o bien en los centros acreditados para la interrupción voluntaria del embarazo. Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el ar tículo 14 de esta Ley.
Practicar un aborto fuera de los supuestos referidos sigue siendo un delito castigado por el Código Penal, tal como establecen los artículos 144, 145, 145 bis y 146 del mismo.
Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación”. De esta regulación se desprende que: Dentro de las primeras 14 semanas de gestación: el aborto es una decisión que depende sólo de la voluntad de la gestante de poner fin a su embarazo, pudiendo decidir por sí misma toda mujer mayor de 16 y 17 años. Entre las semanas 14 y 22 de gestación: se puede abortar por causas médicas que afecten a la madre o al feto. Más allá de la semana 22 de gestación: sólo cabe abortar cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico. •
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Se enumeran, a continuación, los supuestos de aborto doloso: Aborto doloso. Contemplado en los artículos 144, 145 y 145 bis del Código Penal: Artículo 144: “El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. •
La elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada reglamentariamente por el Gobierno. 3. En el supuesto de interrupción del embarazo previsto en la letra b del artículo 15 de esta Ley, la mujer recibirá además de la información prevista en el apartado primero de este artículo, información por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas. 4. En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a la mujer en los términos de los artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y específicamente sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo. 5. La información prevista en este artículo será clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con discapacidad, se proporcionará en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades. Se comunicará, en la documentación entregada, que dicha información podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita”. Por su parte, el artículo19.2 contempla la posibilidad de objeción de conciencia por parte de los profesionales sanitarios: “(…). Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabados por [su] ejercicio (…). El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifes-
Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño”. Se penaliza más el hecho de que la mujer embarazada no haya otorgado su consentimiento o que no se haya realizado con garantías de libertad. -
Artículo 145: “1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. 2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses. 3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la
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Legalmente, aborto es la muerte del feto voluntariamente originada, ya sea destruyéndolo en el seno materno o expulsándolo prematuramente del vientre de la madre.
conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación”. -
Artículo 145 bis: “1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la Ley, practique un aborto: a) Sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad. b) Sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación. c) Sin contar con los dictámenes previos preceptivos. d) Fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior. 2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el abor to se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. 3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto”.
Asimismo, el Código Penal recoge como pena accesoria en su artículo 57 el que los jueces o tribunales pueden acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo (el acusado del delito de aborto, en este caso) vuelva al lugar en que se haya cometido el delito o acuda a aquél donde resida la víctima o su familia, dentro del tiempo que el juez o el tribunal señale, sin que pueda exceder de 10 años.
Tal delito contempla desde la nidación del óvulo ya fecundado en el útero materno desde los 14 días de la fecundación hasta la separación del claustro materno (de considerarlo desde el momento de la fecundación, podría darse el caso de que se considerara abor to la destrucción de preembriones sobrantes de una fecundación artificial in vitro, el uso de un DIU o incluso la administración de la “píldora del día después”).
La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida 8.3.
Esta Ley regula las técnicas de reproducción humana asistida, básicamente la inseminación artificial y la fecundación in vitro: Pueden pedir su aplicación las mujeres mayores de edad con independencia de su estado civil y de su orientación sexual. Caso de estar casadas o tener una relación de hecho, requieren consentimiento de su pareja. El donante de material reproductor debe ser una persona mayor de edad. La selección del donante debe realizarla el equipo que aplica las técnicas. No pueden nacer más de seis hijos de un mismo donante. Tanto donante como receptora deben firmar el correspondiente documento de consentimiento informado. La donación se hace al centro autorizado. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. •
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Recuerda En el tema relativo al aborto la pregunta EIR 05-06, 82 cambiar la regulación.
ha cambiado por
Aborto imprudente: este supuesto viene recogido en el artículo 146 del Código Penal: “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a tres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto”. Aquí se contempla, por ejemplo, el caso de una intervención médica realizada durante el embarazo o en el momento del parto, o la prescripción de medicamentos con efectos secundarios abortivos, etc. Debe darse relación de causalidad, de causa-efecto, entre la acción imprudente y el aborto producido. Si no muriera el feto pero, a causa de la actuación imprudente, naciera con lesiones, se estaría ante el delito contemplado en el artículo 158 del Código Penal (lesiones al feto). Pese a que en el tema relativo al aborto tan sólo se va a tratar la regulación legal, no hay que olvidar, como ya se ha dicho, que existen aspectos éticos tan importantes o más que la regulación legal vigente en un determinado momento que tratan de la cuestión.
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El objeto o finalidad de esta Ley queda indicado en suartículo 1: “1. Esta Ley tiene por objeto: a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas. b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan l as garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. 3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos”. En el Anexo de la Ley se señalan cuáles son dichas técnicas de reproducción humana asistida: 1. Inseminación artificial. 2. Fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones. 3. Transferencia intratubárica de gametos.
TEMA 8. El derecho a la vida: aspectos ético-legales. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
Las condiciones personales de la aplicación de las técnicas se establecen en el artículo 3: “1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación. 2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo reproductivo. 3. (…) Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica. 4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación. 5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a l a transferencia embrionaria, y dicha petición deberá atenderse. 6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. (…)”. El artículo 4 (Requisitos de los centros y servicios de reproducción asistida) especifica en su primer apartado que: “La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida sólo se podrá llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la autoridad sanitaria correspondiente”. Respecto a los donantes y contratos de donación, el artículo 5 establece lo siguiente: “1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado. 2. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor. 3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta. (…) 4. El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro autorizado. (…). 5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identi-
dad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o l a salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes. 6. Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar (…) que (…) no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia. (…). 7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. (…). 8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación a los supuestos de donación de gametos sobrantes no utilizados en la reproducción de la propia pareja para la reproducción de personas ajenas a ella”. En cuanto a las usuarias de las técnicas, hay que remitirse al artículo 6: “1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual. 2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada. 3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal. 4. (…). 5. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotí pica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora”. En relación con la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, el artículo 7 dice: “1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos. 2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
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3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”. Por su parte, el artículo 8 trata sobre la determinación legal de la filiación: “1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación. 2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad. 3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación”. El artículo 9 se encarga del supuesto de premoriencia del marido: “1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción a sistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad a l fallecimiento del marido. 3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior (…)”. En relación con la gestación por sustitución, o útero de alquiler, el artículo 10 indica en sus dos primeros apartados que: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.
3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas inde pendientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de la técnica de reproducción asistida. 4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge. b) La donación con fines reproductivos. c) La donación con fines de investigación. d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores. 5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones. 6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los des tinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación. En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados (…)”. Asimismo, la Ley, en su artículo 12, prevé el diagnóstico preimplantacional: “1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diagnóstico preimplantacional para: a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia. b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. (…)
En lo relativo a crioconservación de gametos y preembriones, el artículo 11 declara lo que sigue: “1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida del varón de quien procede. 2. La utilización de ovocitos y tejido ovárico crioconservados requerirá previa autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.
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2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan practicar en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de la autorización expresa, caso a
TEMA 8. El derecho a la vida: aspectos ético-legales. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso”.
Para concluir, hay que decir que la Ley considera infracción muy grave la selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados (artículo 26.2.c.10).
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TEMA
02 9.1.
Trasplante de órganos: aspectos éticos
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Los trasplantes de órganos vienen regulados en España por la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de ó rganos. Tras su aprobación, que recibió múltiples elogios en algunos de sus aspectos, España se ha convertido en uno de los países con menores listas de espera en lo que a trasplante de órganos se refiere. Antes de comenzar a estudiar la Ley, es conveniente analizar brevemente el contexto del trasplante de órganos.
El trasplante de órganos
Los trasplantes se pueden clasificar en: Autotrasplante o trasplante autólogo: se da en un mismo individuo y no suelen conllevar rechazo. Tal es el supuesto del injerto de piel. Trasplante singénico: entre gemelos univitelinos (EIR 12-13, 80). Homotrasplante, alotrasplante o trasplante alogénico (EIR 11-12, 37): entre individuos de la misma especie pero genéticamente distintos. Por ejemplo, entre seres humanos: trasplante de riñón, hígado. Existe la posibilidad de rechazo. Xenotrasplante: entre individuos de diferentes especies, trasplante potenciado por los estudios de ingeniería genética. Así, el trasplante de un corazón de cerdo a un ser humano. Cabe la posibilidad de transmisión de nuevas enfermedades, además del rechazo inmediato del trasplante. •
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Se pueden distinguir diversas etapas en la historia de los trasplantes: De rechazo moral: se castigaba como mutilación la extracción de un órgano sano de un cuerpo vivo. Posición común hasta el siglo XX. De aceptación como técnica experimental: situación que se dio en las décadas de 1960 y 1970, debido a la poca duración de los trasplantes. De aceptación como técnica terapéutica: es el momento actual. •
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Por su parte, las religiones adoptan diferentes posturas respecto a los trasplantes: Islam: la extirpación de un órgano no constituye una mutilación, con independencia de que, tras su muerte, el cadáver de una persona de fe islámica sólo pueda ser tocado por sus parientes y familiares. Judaísmo: acepta el trasplante de órganos. Catolicismo: también acepta los trasplantes. Budismo: tampoco contraviene el trasplante de órganos. Sintoísmo: considera el cuerpo muerto como algo impuro y peligroso, y que los muertos continúan viviendo. Esto explicaría la dificultad para los trasplantes de órganos en Japón en la actualidad. Testigos de Jehová: la decisión es siempre personal de cada Testigo. •
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En cuanto a los principios bioéticos y el trasplante de órganos, hay que decir que: El principio de autonomía es el principio rector (no se deberá ser objeto del mismo para evitar el comercio de órganos). El principio de beneficencia exige que el trasplante se haga con éxito, tanto para el donante como para el receptor. El principio de justicia obliga a evitar discriminaciones en referencia a los trasplantes. •
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9.2.
Trasplante de órganos: aspectos legales
La Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, ha sido desarrollada por el Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad.
9.2.1. Ley
Preguntas EIR · EIR 12-13, 80 · EIR 11-12, 37
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¿?
30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos La Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos recoge los siguientes principios generales:
TEMA 9. El trasplante de órganos
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Finalidad terapéutica del trasplante.
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Gratuidad del mismo, es decir, sin contrapartida económica para el donante ni para el receptor, de tal manera que el actual artículo 156 bis del Código Penal considera delito el tráfico de órganos para su compraventa.
SalvaguardIa de la libertad individual del donante y del receptor. Protección de la vida y de la salud, tanto del donante como del receptor.
El artículo 4 establece los siguientes requisitos del donante vivo: Que sea mayor de edad. Que goce de plenas facultades mentales y haya sido previamente informado de las consecuencias de su decisión. Que otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo por escrito (ante el juez del Registro Civil de la localidad de que se trate) tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción. No cabe obtener órganos de personas con deficiencia mental o psíquica que les impida prestar su consentimiento. Que el destino del órgano extraído sea su trasplante a una persona determinada. Que entre la firma del documento de donación de órgano y su extracción transcurran, al menos, 24 h. •
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Expresar por escrito su consentimiento para la realización del trasplante si es un adulto jurídicamente responsable de sus actos. Lo habrán de hacer por él sus representantes legales (padres o tutores) en los supuestos de déficit mental o minoría de edad.
9.2.2. Real
Decreto 1723/2012
Por su parte, el ya referido Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad, desarrolla ampliamente la Ley 30/1979 e incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2010/53/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre normas de calidad y seguridad de los órganos humanos destinados al trasplante.
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Recuerda Requisitos del donante vivo: · Mayoría de edad. · Plenas facultades mentales. · Consentimiento libre, expreso y consciente. · Destino del órgano para una persona determinada. · Entre la firma del documento de extracción y la extracción del órgano, han de pasar más de 24 h.
Dispone requisitos mínimos que deben aplicarse a la donación, evaluación, caracterización, obtención, preservación, transporte y trasplante de órganos humanos destinados a trasplante, con el fin de garantizar altos niveles de calidad y seguridad de dichos órganos. La estructura de este Real Decreto es la siguiente: Capítulo I. Disposiciones generales (artículos 1 a 3). Capítulo II. Del respeto y la protección al donante y al receptor (artículos 4 a 7). Capítulo III. De la obtención de los órganos (artículos 8 a 12). Capítulo IV. De la asignación, el transporte y el intercambio de los órganos (artículos 13 a 16). Capítulo V. Del trasplante de los órganos (artículos 17 a 20). •
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Por lo que hace al donante muerto, el artículo 5 establece que: La extracción puede ser para fines terapéuticos o científicos, siempre que el fallecido no hubiera dejado constancia expresa de su oposición. La Ley establece que todos somos donantes, salvo que quede constancia de la oposición de la persona posible donante antes de su fallecimiento. También se considerarán donantes las personas presumiblemente sanas fallecidas en accidente, si no consta oposición expresa del fallecido.
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Recuerda Requisitos del donante muerto: · Siempre que el fallecido no hubiera dejado constancia expresa de su oposición (“todos somos donantes”), incluyendo personas presumiblemente sanas fallecidas en accidente, si no consta oposición previa.
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Cuando la comprobación de la muerte se base en la existencia de datos de irreversibilidad de las lesiones cerebrales y, por tanto, incompatibles con la vida, el certificado de defunción será suscrito por tres médicos, entre los que deberán figurar un neurólogo o neurocirujano y el jefe del servicio de la unidad médica correspondiente o su sustituto. Ninguno de los referidos facultativos podrá formar parte del equipo que vaya a proceder a la obtención del órgano o a efectuar el trasplante. Por su parte, el artículo 6 dispone que el receptor debe: Ser plenamente consciente de la intervención que se le va a hacer. Ser informado de que se han realizado los estudios inmunológicos de histocompatibilidad correspondientes. •
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Capítulo VI. De la calidad y la seguridad de los órganos (artículos 21 a 25).
Capítulo VII. De las autoridades y la coordinación de actividades relacionadas con la obtención y el trasplante de órganos (artículos 26 a 29). Capítulo VIII. De los sistemas de información (artículos 30 y 31). Capítulo IX. De la inspección, supervisión y medidas cautelares y de las infracciones y sanciones (artículos 32 a 34). Disposiciones adicionales (cuatro): Transporte de material potencialmente peligroso. Evaluación y acreditación de centros y servicios. Ciudades de Ceuta y Melilla (aplicación del Real Decreto en las mismas). Red sanitaria militar. Disposición Transitoria Única. Disposición Derogatoria Única. Disposiciones finales (cuatro). Anexo I. Protocolos de diagnóstico y certificación de la muerte para la obtención de órganos de donantes fallecidos. Anexo II. Requisitos específicos para la autorización de los centros de trasplante de órganos. Anexo III. Caracterización de los donantes y los órganos humanos.
Tal como indica el artículo 1, el objeto del Real Decreto es “ regular las actividades relacionadas con la obtención y utilización clínica de órganos humanos y establecer requisitos relacionados con la calidad y la seguridad de los mismos, con el fin de garantizar un alto nivel de protección de la salud humana y reducir en lo posible la pérdida de los órganos disponibles”. En cuanto a su ámbito de aplicación, viene expresado en el artículo 2: “1. Este Real Decreto se aplica a la donación, la evaluación, la caracterización, la extracción, la preparación, la asignación, el transporte y el tras-
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plante y su seguimiento, así como el intercambio de órganos humanos con otros países. 2. Lo establecido será de aplicación cuando los órganos se vayan a utilizar con finalidad terapéutica, es decir, con el propósito de favorecer la salud o las condiciones de vida de su receptor, sin perjuicio de las investigaciones que puedan realizarse adicionalmente. 3. Quedan excluidos del ámbito de este Real Decreto: a) los órganos, cuando su extracción tenga como finalidad exclusiva la realización de estudios o análisis clínicos, u otros fines diagnósticos o terapéuticos; b) la sangre y sus derivados; c) los tejidos y células y sus derivados, a excepción de los tejidos com puestos vascularizados; d) los gametos; e) los embriones y fetos humanos; f) el pelo, las uñas, la placenta y otros productos humanos de desecho; g) la realización de autopsias clínicas (… ); h) la donación del propio cuerpo para su utilización en estudios, docencia o investigación; i) el xenotrasplante”.
3. La información relativa a donantes y receptores de órganos humanos será recogida, tratada y custodiada en la más estricta confidencialidad (…). 4 El deber de confidencialidad no impedirá la adopción de medidas preventivas cuando se sospeche la existencia de riesgos para la salud individual o colectiva (… )”. También se incide en la gratuidad de la donación: Artículo 6. Educación, promoción y publicidad: “1. (…). 2. La promoción de la donación de órganos humanos se realizará siem pre de forma general y señalando su carácter voluntario, altruista y desinteresado. 3. (…). 4. Se prohíbe la publicidad de la donación de órganos en beneficio de personas concretas, de centros sanitarios, o de instituciones, fundaciones o empresas determinadas. Asimismo, se prohíbe expresamente la publicidad engañosa que induzca a error sobre la obtención y la utilización clínica de órganos humanos, de acuerdo con los conocimientos disponibles”. •
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El concepto de órgano se recoge en el artículo 3.19: “ aquella parte diferenciada del cuerpo humano constituida por diversos tejidos que mantiene su estructura, vascularización y capacidad para desarrollar funciones fisiológicas con un grado importante de autonomía y suficiencia. Son (…) órganos: los riñones, el corazón, los pulmones, el hígado, el páncreas, el intestino (…). Se considera asimismo órgano, la parte de éste cuya función sea la de ser utilizada en el cuerpo humano con la misma finalidad que el órgano completo (…). A efectos de este Real Decreto, también se consideran órganos los tejidos compuestos vascularizados”. Así, por ejemplo, las válvulas cardíacas. Los principios que inspiran el trasplante de órganos se recogen en los tres primeros apartados del artículo 4 (Principios fundamentales que rigen la obtención y la utilización clínica de los órganos humanos): “1. En la obtención y la utilización de órganos humanos se deberán respetar los derechos fundamentales de la persona y los postulados éticos que se aplican a la práctica clínica y a la investigación biomédica. 2. Se respetarán los principios de voluntariedad, altruismo, confidencialidad, ausencia de ánimo de lucro y gratuidad, de forma que no sea posible obtener compensación económica ni de ningún otro tipo por la donación de ninguna parte del cuerpo humano. 3. La selección y el acceso al trasplante de los posibles receptores se regirán por el principio de equidad”. Asimismo, se hace especial hincapié en la necesidad de garantizar laconfidencialidad de donante y receptor. En tal sentido, el artículo 5 (Confidencialidad y protección de datos personales) se pronuncia en el siguiente sentido: “1. No podrá divulgarse información alguna que permita la identificación del donante y del receptor de órganos humanos. De este principio se exceptúan aquellos casos en que un i ndividuo, de forma pública, libre y voluntaria, se identifique como donante o como receptor. Aun cuando dicho extremo ocurra, se deberá respetar lo dispuesto en el apartado siguiente. 2. Ni los donantes ni sus familiares podrán conocer la identidad del receptor o la de sus familiares y viceversa. Se evitará cualquier difusión de información que pueda relacionar directamente la obtención y el ulterior tras plante. Esta limitación no es aplicable a los directamente interesados en el tras plante de órganos de donante vivo entre personas relacionadas genéticamente, por parentesco o por amistad íntima.
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Artículo 7. Gratuidad de las donaciones: “1. No se podrá percibir gratificación alguna por la donación de órganos humanos por el donante, ni por cualquier otra persona física o jurídica. Tampoco se podrán ofrecer o entregar beneficios pecuniarios o de cualquier otro tipo en relación con la asignación de uno o varios órganos para trasplante, así como solicitarlos o aceptarlos. 2. La realización de los procedimientos médicos relacionados con la obtención no será, en ningún caso, gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido. El principio de gratuidad no impedirá a los donantes vivos el resarcimiento de los gastos y la pérdida de ingresos directamente relacionados con la donación. Cuando dicha restitución resulte procedente, habrá de efectuarse necesariamente a través de los mecanismos que se puedan prever a tal efecto por las administraciones competentes. 3. Se prohíbe hacer cualquier publicidad sobre la necesidad de un órgano o sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o remuneración. 4. No se exigirá al receptor precio alguno por el órgano trasplantado”.
En cuanto a los donantes, el Real Decreto distingue entre donante vivo y donante fallecido: Artículo 8. Requisitos para la obtención de órganos de donante vivo: “1. La obtención de órganos procedentes de donantes vivos para su ulterior trasplante podrá realizarse si se cumplen los siguientes requisitos: a) El donante debe ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado. b) Debe tratarse de un órgano, o parte de él, cuya obtención sea compatible con la vida y cuya función pueda ser compensada por el organismo del donante de forma adecuada y suficientemente segura. c) El donante habrá de ser informado previamente de las consecuencias de su decisión, de los riesgos, para sí mismo o para el receptor, así como de las posibles contraindicaciones, y de la forma de proceder prevista por el centro ante la contingencia de que una vez se hubiera extraído el órgano, no fuera posible su trasplante en el receptor al que iba destinado. El donante debe otorgar su consentimiento de forma expresa, libre, consciente y desinteresada. (…). d) El donante no deberá padecer o presentar deficiencias psíquicas, enfermedad mental o cualquier otra condición por la que no pue•
TEMA 9. El trasplante de órganos
da otorgar su consentimiento en la forma indicada. Tampoco podrá realizarse la obtención de órganos de menores de edad, aun con el consentimiento de los padres o tutores. e) El destino del órgano obtenido será su trasplante a una persona determinada con el propósito de mejorar sustancialmente su pronóstico vital o sus condiciones de vida.
7. La obtención de órganos procedentes de donantes vivos sólo podrá realizarse en los centros sanitarios expresamente autorizados para ello (… ).
8. No obstante lo dispuesto en el artículo 7, deberá proporcionarse al donante vivo asistencia sanitaria para su restablecimiento y se facilitará su seguimiento clínico en relación con la obtención del órgano”. •
2. No se obtendrán ni se utilizarán órganos de donantes vivos si no se esperan suficientes posibilidades de éxito del trasplante, si existen sos pechas de que se altera el libre consentimiento del donante a que se refiere este artículo, o cuando (…) pudiera considerarse que media condicionamiento económico, social, psicológico o de cualquier otro tipo. En cualquier caso, para proceder a la obtención, será preceptivo dis poner de un informe del Comité de Ética correspondiente. 3. Los donantes vivos se seleccionarán sobre la base de su salud y sus antecedentes clínicos. El estado de salud físico y mental del donante deberá ser acreditado por un médico cualificado distinto de aquéllos que vayan a efectuar la extracción y el trasplante (…). A la luz del resultado de este examen, se podrá excluir a cualquier persona cuando la obtención pueda suponer un riesgo inaceptable para su salud, o el trasplante del órgano obtenido para la del receptor. Los anteriores extremos se acreditarán mediante un certificado médico que hará necesariamente referencia al estado de salud, a la información facilitada y a la respuesta y motivaciones libremente ex presadas por el donante y, en su caso, a cualquier indicio de presión externa al mismo. El certificado incluirá la relación nominal de otros profesionales que puedan haber colaborado en tales tareas con el médico que certifica. 4. Para proceder a la obtención de órganos de donante vivo, se precisará la presentación, ante el Juzgado de Primera Instancia de la localidad donde ha de realizarse la extracción o el trasplante, a elección del promotor, de una solicitud del donante o comunicación del director del centro sanitario en que vaya a efectuarse, o la persona en quien delegue, en la que se expresarán las circunstancias personales y familiares del donante, el objeto de la donación, el centro sanitario en que ha de efectuarse la extracción, la identidad del médico responsable del trasplante y se acompañará el certificado médico sobre la salud mental y física del donante. El donante deberá otorgar su consentimiento expreso ante el juez durante la comparecencia a celebrar en el expediente de Jurisdicción Voluntaria (… ). 5. El documento de cesión del órgano donde se manifiesta la conformidad del donante será extendido por el juez y firmado por el donante, el médico que ha de ejecutar la extracción y los demás asistentes. Si alguno de los anteriores dudara de que el consentimiento para la obtención se hubiese otorgado de forma expresa, libre, consciente y desinteresada, podrá oponerse eficazmente a la donación. De dicho documento de cesión se facilitará copia al donante. En ningún caso podrá efectuarse la obtención de órganos sin la firma previa de este documento. 6. Entre la firma del documento de cesión del órgano y la extracción del mismo deberán transcurrir al menos veinticuatro horas, pudiendo el donante revocar su consentimiento en cualquier momento antes de la intervención sin sujeción a formalidad alguna. Dicha revocación no podrá dar lugar a ningún tipo de indemnización.
Artículo 9. Requisitos para la obtención de órganos de donante fallecido: “1. La obtención de órganos de donantes fallecidos con fines terapéuticos podrá realizarse si se cumplen los requisitos siguientes: a) Que la persona fallecida de la que se pretende obtener órganos, no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la obtención de órganos. Dicha oposición, así como su conformidad si la desea expresar, podrá referirse a todo tipo de órganos o solamente a alguno de ellos y será respetada. En el caso de que se trate de menores de edad o personas incapacitadas, la oposición podrá hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aquéllos su representación legal (…). b) Siempre que se pretenda proceder a la obtención de órganos de donantes fallecidos en un centro autorizado, el responsable de la coordinación hospitalaria de trasplantes, o la persona en quien delegue, deberá realizar las siguientes comprobaciones pertinentes sobre la voluntad del fallecido: 1. Investigar si el donante hizo patente su voluntad a alguno de sus familiares, o a los profesionales que le han atendido en el centro sanitario, a través de las anotaciones que los mismos hayan podido realizar en la historia clínica, o en los medios previstos en la legislación vigente. 2. Examinar la documentación y pertenencias personales que el difunto llevaba consigo. (…) 2. La obtención de órganos de fallecidos sólo podrá hacerse previo diagnóstico y certificación de la muerte realizados con arreglo a lo establecido en este Real Decreto (…). Los profesionales que diagnostiquen y certifiquen l a muerte deberán ser médicos (…) distintos de aquéllos que hayan de intervenir en la extracción o el trasplante y no estarán sujetos a las instrucciones de estos últimos. La muerte del individuo podrá certificarse tras la confirmación del cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o del cese irreversible de las funciones encefálicas. Será registrada como hora de fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de la muerte. 3. El cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria se reconocerá mediante un examen clínico adecuado tras un periodo apro piado de observación (…). (…) a efectos de la certificación de muerte y de la obtención de órganos, será exigible la existencia de un certificado de muerte extendido por un médico diferente de aquél que interviene en la extracción o el trasplante. 4. El cese irreversible de las funciones encefálicas, esto es, la constatación de coma arreactivo de etiología estructural conocida y carácter
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irreversible, se reconocerá mediante un examen clínico adecuado tras un periodo apropiado de observación. (…).
El documento quedará archivado en la historia clínica del paciente y se facilitará copia del mismo al interesado.
(…) a efectos de la certificación de muerte y de la obtención de órganos, será exigible la existencia de un certificado de muerte firmado por tres médicos, entre los que debe figurar un neurólogo o neurocirujano y el jefe de servicio de la unidad médica donde se encuentre ingresado, o su sustituto. En ningún caso dichos facultativos podrán formar parte del equipo extractor o trasplantador de los órganos.
3. Antes de proceder al trasplante de un órgano, se verificará que: a) Se ha completado y registrado la caracterización del órgano y el donante. b) Se han respetado los requisitos de preparación y transporte del órgano.
5. En los casos de muerte accidental, así como cuando medie una investigación judicial, antes de efectuarse la obtención de órganos deberá recabarse la autorización del juez que corresponda (…). (…) 6. Por parte del responsable de la coordinación hospitalaria de tras plantes o persona en quien delegue (…), se deberá extender un documento en el que se haga constancia expresa de: a) Que se han realizado las comprobaciones sobre la voluntad del fallecido, o de las pers onas que ostenten su representación legal. b) Que se ha facilitado a los familiares la información necesaria acerca del proceso de obtención, siempre que las circunstancias objetivas no lo hayan impedido, haciendo constar esta última situación si ocurriera. c) Que se ha comprobado y certificado la muerte y se adjunta al documento de autorización dicho certificado de muerte. d) En las situaciones de fallecimiento contempladas en el apartado 5, que se cuenta con la autorización del juez que corresponda. e) Que el centro hospitalario donde se va a realizar la obtención está autorizado para ello y que dicha autorización está en vigor. f) Los órganos para los que no se autoriza la obtención, teniendo en cuenta las restricciones que puede haber establecido el donante. g) El nombre, apellidos y cualificación profesional de los médicos que han certificado la muerte, y que ninguno de estos facultativos forma parte del equipo extractor o trasplantador.
4. El responsable de la unidad médica en la que haya de realizarse el tras plante sólo podrá dar su conformidad si, tras evaluar la información relativa a la caracterización del donante y del órgano (…), existen pers pectivas fundadas de mejorar sustancialmente el pronóstico vital o las condiciones de vida del receptor y si se han realizado entre donante y receptor los estudios que sean técnicamente apropiados al tipo de tras plante que en cada caso se trate. (…). 5. Con objeto de mantener la trazabilidad, en la historia clínica del receptor se recogerán los datos necesarios que permitan identificar al donante, al órgano y al centro de obtención hospitalario del que procede el órgano trasplantado, con las correspondientes claves alfanuméricas que garanticen la protección de datos y la confidencialidad”. Asimismo, el Real Decreto prevé la trazabilidad de los órganos objeto de trasplante en su artículo 22 (Trazabilidad de los órganos humanos). En los dos primeros apartados de dicho precepto se señala que: “1. Con el fin de proteger la salud de donantes vivos y receptores, se garanti zará la trazabilidad de todos los órganos obtenidos, asignados, trasplantados o desestimados en España. 2. Se implementará un sistema de identificación de donantes y receptores que permita identificar cada donación y cada uno de los órganos y receptores asociados a ella. Dicho sistema cumplirá los requisitos relativos a la confidencialidad y seguridad de los datos que establezca la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal”. En el Anexo I del Real Decreto se establecen los requisitos para poder diagnosticar y certificar la muerte del donante fallecido, sea por confirmación del cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria, o de las funciones encefálicas (muerte encefálica): Muerte por criterios neurológicos (muerte encefálica): Condiciones diagnósticas: coma de etiología conocida y de carácter irreversible. Debe haber evidencia clínica o por neuroimagen de lesión destructiva en el sistema nervioso central compatible con la situación de muerte encefálica. Exploración clínica neurológica: el diagnóstico de muerte encefálica exige siempre la realización de una exploración neurológica sistemática, completa y extremadamente rigurosa. Inmediatamente antes de iniciarla, hay que comprobar si el paciente presenta: › Estabilidad hemodinámica. › Oxigenación y ventilación adecuadas. › Temperatura corporal superior a 32 ºC (en niños de hasta 24 meses de edad, superior a 35 ºC). No obstante, para mantener la estabilidad clínica durante la exploración, se recomienda una temperatura corporal superior a 35 ºC en todos los casos. › Ausencia de alteraciones metabólicas y endocrinológicas, que pudieran ser causantes del coma. › Ausencia de sustancias o fármacos depresores del sistema nervioso central, que pudieran ser causantes del coma. › Ausencia de bloqueantes neuromusculares. •
7. Los donantes fallecidos se caracterizarán adecuadamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 21. 8. Una vez se haya procedido a la restauración del cuerpo del donante fallecido después de la obtención, se deberá permitir el acceso o visita de sus familiares y allegados, si así se solicitara”. Conforme a los artículos 10 y 11, la obtención de órganos procedentes de donantes vivos y fallecidos para su ulterior trasplante sólo podrá realizarse en los centros sanitarios expresamente autorizados por la autoridad competente de la Comunidad Autónoma correspondiente. En relación con el receptor de órganos, el artículo 17 (Requisitos para el trasplante de órganos humanos) dispone: “1. El trasplante de órganos humanos sólo se podrá efectuar en centros autorizados para ello, con el consentimiento previo y escrito del receptor o sus representantes legales (…), previa información de los riesgos y beneficios que la intervención supone, así como de los estudios que sean técnicamente apropiados al tipo de trasplante del que se trate en cada caso. 2. El documento en el que se haga constar el consentimiento informado del receptor comprenderá: nombre del centro de trasplante y nombre del receptor y, en su caso, el de los representantes que autorizan el trasplante. El documento tendrá que ser firmado por el médico que informó al receptor y por éste mismo o sus representantes.
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En relación con las pruebas diagnósticas, el Real Decreto distingue las que evalúan la función neuronal (como puede ser la electroencefalografía) y las que evalúan el flujo sanguíneo cerebral (arteriografías,
TEMA 9. El trasplante de órganos
angiografías…). Asimismo, establece periodos de observación para confirmar el diagnóstico definitivo, que pueden llegar a las 24 h en el caso de la encefalopatía anóxica. •
Muerte por criterios circulatorios y respiratorios. El diagnóstico se basará en la constatación de forma inequívoca de ausencia de circulación y de respiración espontánea, ambas cosas durante un periodo no inferior a 5 min. Como requisito previo al diagnóstico y certificación de la muerte por estos criterios, deberá verificarse el cumplimiento de una de las condiciones que siguen: -
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Aplicación, durante un periodo de tiempo adecuado, de maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada, que han resultado infructuosas. Tal periodo, así como las maniobras, se aj ustarán dependiendo de la edad y circunstancias que provocaron la parada circulatoria y respiratoria. En los casos de temperatura corporal inferior o igual a 32 ºC, se tendrá que recalentar el cuerpo antes de poder establecer la irreversibilidad del cese de las funciones circulatoria y respiratoria y, por tanto, el diagnóstico de muer te. No se considera indicada la realización de maniobras de reanimación cardiopulmonar en virtud de razones médica y éticamente justificables, según las recomendaciones publicadas por las sociedades científicas competentes.
Fenómenos cadavéricos o abióticos 9.3.
Hacen referencia a las distintas fases por las que atraviesa un cadáver tras su muerte. Tales cambios se producen en el cuerpo sin vida tras la extinción de los procesos bioquímicos vitales y son: Enfriamiento cadavérico o algor mortis: se inicia en pies, manos y cara; y prosigue en extremidades, pecho y dorso. Es completo al tacto entre las 8-17 h tras la muerte, y termométricamente a las 24 h de la defunción. Livideces cadavéricas o livor mortis: manchas de color rojo y violeta que aparecen en la piel tras la muerte; suelen hacerlo en regiones declives del cuerpo, indicando la posición en que ha permanecido el cadáver. Rigidez cadavérica o rigor mortis: la retracción y tiesura muscular se da primero en la musculatura lisa (miocardio y diafragma) a las 2 h de la muerte, siguiendo a las 3-6 h en la musculatura estríada esquelética, siendo completa a las 8-12 h, con una intensidad máxima a las 24 h y desapareciendo a las 36-48 h. Espasmo cadavérico: precede al rigor mortis y se caracteriza por mantener el cuerpo la actitud que le sorprendió al morir. Hipostasis viscerales: acumulación de sangre en las partes declives de las vísceras. Aparecen acumulaciones sanguíneas en partes declives de: hígado, bazo, pulmones, corazón, cerebro. Deshidratación cadavérica: se manifiesta con pérdida de peso, apergaminamiento cutáneo, desecación de mucosas (labios) y fenómenos oculares (pérdida de transparencia de la córnea y hundimiento del globo ocular). •
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La ausencia de circulación se demostrará mediante la presencia de, al menos, uno de los siguientes hallazgos: Asistolia en un trazado electrocardiográfico continuo. Ausencia de flujo sanguíneo en la monitorización invasiva de la presión arterial. Ausencia de flujo aórtico en un ecocardiograma.
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Los profesionales de enfermería son más que conscientes de que su trabajo con, por y para las personas puede conllevar una responsabilidad. Responsabilidad derivada de tratar con personas y de actuar libremente. En el momento de desempeñar su trabajo, esta responsabilidad profesional de la enfermera puede ser : •
La responsabilidad profesional
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Responsabilidad ética: por no haber actuado correctamente (así, al no respetar el derecho del enfermo a la intimidad, o por no haber solicitado su consentimiento informado). Su consecuencia, además de un mal “sabor de boca”, un sentimiento de no haber hecho lo que se tenía la obligación de hacer, puede ser una sanción disciplinaria, tal como se desprende del Código Deontológico de la Enfermería española, por la responsabilidad que puede exigir el correspondiente colegio profesional.
Responsabilidad legal: determinada por la Ley. Cabe distinguir: Responsabilidad penal: recogida especialmente en el Código Penal y leyes complementarias. Responsabilidad civil: regulada en el Código Penal si deriva de la comisión de un delito o una falta, pero también en las leyes civiles (Código Civil y legislación complementaria).
10.1. Responsabilidad
ética
Deriva directamente de no haber seguido los códigos deontológicos del CIE y de la Enfermería Española en el momento de actuar profesionalmente: Para el CIE, la responsabilidad es “estar comprometido con las propias acciones, y entraña proporcionar razones y explicaciones s atisfactorias para éstas o cómo uno ha conducido su propia obligación”. La responsabilidad de la enfermera es para promover la salud, prevenir la enfermedad, restaurar la salud y aliviar el sufrimiento (tal como se recoge en el Código Deontológico del CIE). El Código Deontológico de la Enfermería Española indica reiteradamente a lo largo de su articulado que el incumplimiento de sus dictados puede comportar responsabilidad disciplinaria profesional. Así lo señala en su Preámbulo Segundo, Tercero, artículo 1 y Norma Adicional Sexta. •
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Dicha responsabilidad será exigida a la enfermera que no actuó de acuerdo con las normas deontológicas por parte del correspondiente colegio profesional, que puede proceder a abrir un expediente disciplinario al profesional en cuestión y, caso de acreditarse dicho incumplimiento, imponerle una sanción disciplinaria que vendrá regulada por los Estatutos del correspondiente colegio de enfermería en el que la enfermera esté inscrita.
10.2. Responsabilidad
legal: penal y civil
El derecho penal es la parte del derecho encargada de regular las conductas que la sociedad considera contrarias a su propia supervivencia, por atentar contra sus principios y su organización, por lo que deben ser prohibidas, perseguidas y castigadas. El derecho penal se recoge esencialmente en el Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y modificado sustancialmente por las Leyes Orgánicas 15/2003, de 25 de noviembre, y 5/2010, de 22 de junio. Regula los delitos y las faltas, y las penas aplicables a los mismos.
10.2.1.
Conceptos de delito y falta, dolo e imprudencia
El artículo 10 del Código Penal dispone que: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o i mprudentes penadas por la Ley”.
Preguntas EIR · EIR 12-13, 31
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¿?
Conviene analizar los términos incluidos en dicha definición: Delitos o faltas: tipo de actuación castigada por la ley según su entidad. El delito es de mayor entidad que la falta, y por ello se castiga con pena grave o menos grave, en tanto que la falta se castiga con pena •
TEMA 10. La responsabilidad profesional
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leve (artículo 13 del Código Penal). Un delito sería un asesinato, en tanto que golpear a alguien levemente y sin causarle lesiones constitutivas de delito se consideraría falta. Acciones: consisten en un hacer, en desarrollar una actividad. Tal es el caso de administrar, con conocimiento de la alergia del enfermo y por propia iniciativa del profesional de enfermería, un medicamento al que el enfermo es alérgico, sin que pueda excusarse tal actuación por falta de conocimientos. Omisiones: consisten en un no actuar cuando existe la obligación legal de actuar. Por ejemplo, dejar de acudir a la llamada de socorro de un enfermo en una habitación en el momento de cambio de turno, sencillamente porque se ha acabado el horario de trabajo. Dolosas: acciones u omisiones en las que existe maldad, conocida en el ámbito penal como dolo. Dolo es “conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito”. La persona que actúa sabe que está cometiendo un delito, sabe y quiere lo que va a hacer, por eje mplo, efectuar una transfusión de sangre de un grupo incompatible para que el enfermo haga una reacción transfusional. Para que haya dolo, se precisa, pues, que la persona que actúa sepa qué hace (que conozca que la actuación que realiza es una acción perseguida por la ley) y, a la par, que quiera hacer dicha acción (una actuación dolosa sería, por ejemplo, apoderarse del dinero de la cartera del enfermo que está dormido). El dolo puede clasificarse en: Dolo directo o de primer grado: si el autor quiere realizar precisamente el resultado de la acción típica (quiere matar y mata). Dolo indirecto o eventual: si quien actúa lo hace pensando en la probable producción de un resultado y, aunque no lo desee, ello no le impide actuar. Aunque no se quiere el resultado, se cuenta con él, se admite su producción.
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Recuerda Dolo: conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito: · Dolo directo: el autor quiere precisamente el resultado de la acción típica. · Dolo indirecto: el autor no quiere el resultado, pero cuenta con él, admite su producción.
Imprudentes: actuaciones que faltan a la observancia de lo que se conoce como deber objetivo de cuidado, que en la profesión de enfermería viene recogido en las “reglas de experiencia” en el ejercicio de la profesión o lex artis, como pueden ser, por ejemplo, los protocolos de colocación de una sonda vesical masculina: si al realizar un sondaje a un paciente prostático, se encuentra una dificultad para introducir la sonda vesical, pero pese a ello, se sigue intentando sin pensar en las consecuencias, ni desearlas, pero de tal manera que al final se causa una perforación uretral. Impericia y negligencia serían sinónimos del término imprudencia.
Para juzgar como penalmente imprudente una actuación, será pues preciso, por un lado, tener en cuenta las consecuencias de la acción que eran razonablemente previsibles, para determinar a continuación si existe o no imprudencia en virtud de si la acción queda “por debajo de la medida social adecuada”. En el caso anterior, se hubiera debido paralizar el sondaje y avisar al urólogo. No hay que olvidar que la titulación académica y el subsiguiente ejercicio profesional permiten a la persona la adquisición de conocimientos suficientes para poder actuar previniendo la imprudencia. Sólo lo que no es previsible está libre de ser considerado actuación imprudente.
El Tribunal Supremo exige los siguientes requisitos para poder hablar de imprudencia: Acción y omisión voluntaria no maliciosa. Infracción del deber de cuidado. Creación de un riesgo previsible y evitable. Resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta. •
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Es la distinta gravedad o entidad cuantitativa de la infracción del deber de cuidado, de la imprudencia, y no el resultado de la misma, lo que determina que la imprudencia se clasifique como grave o como leve. El actual Código Penal distingue tres tipos de imprudencia: Imprudencia leve: culpa que se atribuye al profesional sanitario por no haber actuado como la persona más diligente, por no contemplar o extremar las precauciones propias del caso o por no apurar todas las posibilidades para evitar la causación de un daño lesivo. Imprudencia grave: falta de prudencia que incluso una persona poco prudente no hubiera cometido. Se omiten las más elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida cotidiana o en una esfera concreta de actividad, aquélla en que el riesgo pudo preverse por el hombre menos diligente o que surge al dejar de adoptarse los cuidados más elementales o rudimentarios (Sentencia del Tribunal Supremo, STS, de 17 de julio de 1995). Imprudenciaprofesional: imprudencia grave que comete un profesional por carecer de los conocimientos básicos y elementales propios de su técnica o ciencia. Al respecto, la STS de 29 de octubre de 1994 era clara: el hecho de otorgar un título profesional genera y crea la presunción de competencia que encuentra su cara más negativa en la ne gligencia profesional, entendida como la incapacidad técnica para el ejercicio de esa profesión. De tal forma podrían diferenciarse la“imprudencia del profesional”, que es la imprudencia o negligencia “común, atribuible a muchos” cometida por un profesional en el ejercicio de su oficio; y la “imprudencia profesional”, que correspondería a la impericia “crasa-indisculpable” por vulneración de la lex artis o por carencia de aptitud, bien sea de origen, o bien pueda incurrirse en ella por olvido o falta de ejercicio, de práctica o perfeccionamiento posterior. •
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Recuerda Imprudentes: faltar a la observancia del deber objetivo de cuidado (lex artis): · Imprudencia leve: incluso la persona más diligente puede cometerla. · Imprudencia grave: incluso alguien poco prudente no la habría cometido. · Imprudencia profesional: imprudencia grave por carecer el profesional de conocimientos básicos.
La imprudencia causa la mayoría de las reclamaciones judiciales contra los profesionales sanitarios. Se considera que existe imprudencia al actuar con descuido, de modo negligente, causando resultados no queridos pero previsibles y prevenibles. Según el artículo 12 del Código Penal: “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”. En otras palabras, aunque una acción imprudente cause un daño, no se castigará como tal si no lo establece así el Código Penal. En el caso de la administración malintencionada de sangre incompatible, es posible que se produzca la muerte del paciente y se acuse al profesional, cuando menos, de homicidio doloso. En el caso del sondaje imprudente, es posible una acusación de delito de lesiones imprudente, toda
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vez que la ley castiga tales actuaciones. No hay que olvidar en este caso que, conforme al artículo 6.1 del Código Civil: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Por otro lado, hay que decir que el Código Penal, en su artículo 19, exime de responsabilidad criminal al menor de 18 años. Y que el artículo 20 del mismo Código recoge como eximentes de responsabilidad criminal a: Aquéllos con alteraciones psíquicas en el momento de actuar. Quienes son víctimas de trastorno mental transitorio que no haya sido provocado para cometer el delito. Quienes se encuentren en intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, siempre que no se hayan consumido para delinquir. Aquéllos con alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia con alteración grave de la conciencia de la realidad. Quienes obren en defensa de la persona o derechos propios o ajenos. Quienes encontrándose ante estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesionan un bien jurídico de otra persona o infringen un deber. Quienes obren impulsados por miedo insuperable. Quienes obren en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. •
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Penas leves: multa de 10 días a dos meses, localización permanente de un día a tres meses (artículo 33.4 del Código Penal).
Según en lo que consistan, las penas pueden ser (artículo 32 del Código Penal): Penas privativas de libertad: Pena de prisión: actualmente no se distingue ninguna clase dentro de la misma según su duración, a diferencia de la regulación anterior, en la que se hablaba, por ejemplo, de reclusión mayor, hoy inexistente. Tendrá una duración mínima de tres meses y máxima de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código Penal (artículo 36.1 del Código Penal). Pena de localización permanente: tendrá una duración de hasta seis meses. Su cumplimiento obliga al penado a per manecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en la sentencia (artículo 37 del Código Penal). •
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Estos eximentes de responsabilidad criminal tienen por finalidad el que, en un caso concreto, pese a efectuarse una actuación penada por la ley, debido a las circunstancias recogidas tanto en el artículo 19 como en el artículo 20 del Código Penal, dicha actuación no sea penada, no sea castigada. Ya se ha dicho que el profesional de enfermería no puede alegar falta de conocimientos relativos a la atención de enfermería, ni desconocimiento de las normas penales y deontológicas que regulan su profesión. Una situación que puede darse en la práctica cotidiana es el cumplimiento de actividades delegadas/interdependientes, como la administración de medicamentos: en este caso, la prescripción es un acto médico, en tanto que su administración es un acto de enfermería. Pese a que no lo especifica expresamente la ley, será preciso que de la actuación se derive un resultado dañoso para las personas: así, si por error se administra un medicamento equivocado sin llegar a producir ningún daño, no habrá que imponer ninguna pena. No se habrá cometido ningún delito ni ninguna falta.
10.2.2.
Tipos y duración de las penas
Como se ha indicado, el Código Penal, además de regular los delitos y las faltas, regula las penas que cabe imponer a quienes los cometen, es decir, a sus autores. Las penas admiten diversas clasificaciones, ya sea según su entidad, ya sea según en qué consistan.
Penas privativas de derechos (artículo 39 del Código Penal; se detallan igualmente las referidas específicamente al personal de enfermería en razón de su oficio): Inhabilitación absoluta. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio… Suspensión de empleo o cargo público. Su duración respectiva (artículo 40 del Código Penal) es de seis a 20 años para la inhabilitación absoluta; de tres meses a 20 años para la inhabilitación especial; y de tres meses a seis años para la suspensión de empleo o cargo público.
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Pena de multa (artículo 50 del Código Penal): consiste en imponer al condenado, por parte de un juez penal, una sanción pecuniaria, económica, por días multa, con una extensión mínima de 10 días y la máxima de dos años, con una cuota diaria de un mínimo de 2 € y un máximo de 400 €.
10.2.3.
Responsabilidad penal. Delitos que pueden cometer los profesionales enfermeros en el ejercicio de su profesión A continuación, se citarán los principales delitos que puede cometer un profesional de enfermería en el ejercicio de su profesión. Se pueden agrupar atendiendo a si existe intención (responsabilidad dolosa) o, por el contrario, se producen con d escuido, sin intención (responsabilidad imprudente). Al margen de la eutanasia y del aborto (ya tratados de forma específica), es obligado referirse a los siguientes: Denegación y/o abandono de la asistencia sanitaria. Intrusismo. Secreto profesional. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Falsedades documentales. •
Según su entidad, las penas (se incluyen sólo aquéllas susceptibles de imponerse al personal de enfermería en el ejercicio de su profesión) se pueden clasificar en: Penas graves: prisión superior a cinco años, inhabilitación absoluta, inhabilitación especial por tiempo superior a cinco años, suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años (artículo 33.2 del Código Penal). Penas menos graves: prisión de tres meses hasta cinco años, inhabilitaciones especiales hasta cinco años, suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años, multa de más de dos meses, localización permanente de tres meses y un día a seis meses (artículo 33.3 del Código Penal). •
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Denegación y/o abandono de la asistencia sanitaria La responsabilidad como ciudadanos comienza con la sola omisión del deber de socorro (artículo 195 del Código Penal), en el caso de ser requeridos no como profesionales sanitarios, sino como particulares, ante una situación de socorro. Este delito podría agravarse por el hecho de ser profesionales sanitarios. La responsabilidad se va concretando y dirigiendo
TEMA 10. La responsabilidad profesional
hacia nuestra actividad. Así, tal como establece el artículo 196 del Código Penal: “El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años”. Es decir, prisión entre 15 y 24 meses y multa de 15 a 24 meses. En todos los casos se impone pena de inhabilitación especial de seis meses a tres años. En este delito (que sólo puede ser cometido por los profesionales sanitarios, es decir, de la medicina y de la enfermería, entre otros), se castiga tanto el abandono como la denegación de asistencia sanitaria por aquel profesional sanitario obligado a prestarla, derivándose de este abandono o denegación un grave riesgo para la salud de las personas. Del texto d e la Ley se puede concluir que habrá momentos en que no se tiene obligación de dar asistencia sanitaria: por ejemplo, al acabar la jornada laboral. En tal caso, si se produce una situación de urgencia, se debe auxiliar como ciudadanos, con la máxima diligencia, y poniendo en juego nuestro conocimientos específicos. Un supuesto de denegación de asistencia se produce, por ejemplo, cuando a una enfermera se le solicita acudir a una habitación para socorrer a un paciente y ella no lo hace, alegando que ese paciente depende de otra enfermera del servicio. De dicha negativa se deriva un riesgo grave para la salud del enfermo, que se hubiera podido evitar de haber acudido. El abandono se produce cuando, pese a la obligación de permanecer en el servicio, nos ausentamos y no queda nadie para hacerse cargo de la asistencia, y justo en ese momento sucede un evento con un resultado dañoso para un enfermo que, de haber alguien del personal asistencial, no se hubiera producido. No cabe incluir en este delito el supuesto de huelga legal (EIR 12-13, 31). De ahí la importancia de establecer el concepto de servicio mínimo en tal caso y concretar las situaciones que permiten ausentarse del servicio en condiciones normales (reducciones de jornada, permisos, etc.) y cotidianas (turno de noche, servicios de urgencias…). Este delito se limita a los casos de asistencia urgente y necesaria.
Intrusismo En relación con este delito, el artículo 403 del Código Penal, que lo regula, dispone: “El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España, de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”. Por su parte, el artículo 637 del mismo Código dispone que: “El que usare pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o condecoración oficiales,
o se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no posea, será castigado, como falta, con la pena de localización permanente de dos a diez días o multa de diez a treinta días”. Ambos artículos pretenden proteger la potestad estatal de velar por los títulos de ciertas profesiones, que se conceden con las garantías de orden moral y cultural indispensables, además de defenderse de que se pueda atentar contra los intereses del grupo profesional y de la persona que recibe los servicios del intruso. El título oficial es el título académico que acredita la capacitación para ejercer ciertas profesiones, tras haber realizado y aprobado los estudios que se requieren. El intrusismo es considerado como un delito de falsedad personal porque lo que se provoca es un engaño al público/usuario con la atribución de una competencia profesional que no se posee. Es indiferente el número de actos supuestamente profesionales que se cometan, así como que se reciba o no remuneración por los mismos: los tribunales exigen que los actos habituales de la profesión se hagan de forma cotidiana y persistente. El artículo 403 recoge también un tipo cualificado, que es el de atribuirse públicamente la cualidad de profesional, como podría ser mediante anuncios, no bastando que se haga simplemente, en este supuesto, ante el cliente. El que realice los actos propios de un profesional sin atribuirse tal condición no comete este delito, pero puede incurrir en imprudencia si de su actuación se derivan resultados lesivos. En el caso de que se causaran daños personales por la impericia del intruso, podrá apreciarse un delito de lesiones o hasta de homicidio por imprudencia pero, como ya se ha comentado, no por el simple hecho de intervenir quien carece de titulación, sino por el daño producido. El artículo 637 recoge una falta penal consistente en atribuirse públicamente la cualidad de profesional sin poseer el título académico que se pueda precisar para ello. La falta se diferencia del delito en que no requiere la realización de actos propios de la profesión. Pueden cometer intrusismo tanto el profesional enfermero que realiza funciones de médico, como el profesional de la salud sin titulación enfermera que actúe como profesional enfermero (así, cuando, en situaciones de falta de personal enfermero, personal auxiliar se ocupa de las atenciones al enfermo).
Secreto profesional El artículo 197 del Código Penal contempla como delito la divulgación de datos relativos a la salud para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. El contenido del citado precepto es el siguiente: “ 1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de
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archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. 3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años. (…) 4. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las i mágenes captadas a que se refieren los números anteriores. Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior. 5. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior. 6. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior. 7. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años. 8. (…)”. Por su parte, el artículo 199.2 del Código Penal recoge por primera vez el hecho de que un profesional divulgue los secretos de un tercero conocidos en el desarrollo de su profesión, incumpliendo la obligación de sigilo o reserva. El contenido del artículo 199 del Código Penal es el siguiente: “1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”. El artículo 199.2 del Código Penal persigue el quebrantamiento del secreto profesional por parte de aquellos profesionales con normativa disciplinaria o colegial reguladora del secreto, como sucede con el personal de enfermería con el Código Deontológico. De todo lo dicho se desprende que el quebrantamiento del secreto profesional está doblemente perseguido y penalizado: por la ley y por la deontología profesional. Asimismo, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad recoge la obligación de secreto en su artículo 10.3; y la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, insiste en tal sentido a lo largo de su ar ticulado.
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Los secretos han de ser ajenos, de carácter personal, y los que los divulgan los habrán conocido porque quien se los comunicó libremente confió en ellos. En el Código Penal, “revelar” y “divulgar” son sinónimos. Excepciones de este deber de secreto aplicables a los profesionales sanitarios y, por ello, al personal de enfermería, son los supuestos de enfermedades infectocontagiosas de declaración obligatoria, los derivados del deber de denunciar delitos (por ejemplo, malos tratos, como protección de la persona víctima de los mismos) y el ac tuar como perito. Cabe entender que todo lo referido en este apar tado sobre el secreto profesional es desde un punto de vista legal, pudiendo diferir de lo contemplado en las normas deontológicas, como así sucede, que harían referencia al secreto profesional desde un punto de vista ético.
Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas Los profesionales de enfermería pueden acceder sin demasiadas dificultades a medicamentos psicotrópicos y otro tipo de tóxicos. Dicho acceso, justificado para administrarlo a un paciente bajo prescripción facultativa, podría ser objeto de otros usos no permitidos. El tráfico de estupefacientes queda englobado en el Código Penal dentro de los delitos contra la salud pública, siendo su concreta regulación la que sigue: Artículo 368: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del t anto al duplo en los de más casos. •
No obstante lo dispuesto e n el párrafo anterior, los tribunales podrán im poner la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. (…)”. Para cometer el delito no es preciso que se concrete en la práctica una lesión de la salud pública, basta con que se evidencie que ésta puede ser dañada. •
Artículo 369: “1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 1. El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio. 2. (…). 3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. 4. Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación. 5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior. 6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud. 7 Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades milita-
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res, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades. 8. (…)”. Otro de los delitos contra la salud pública en que pudiere incurrir el profesional de enfermería sería el derivado de elaborar sustancias medicamentosas que no son tales (por ejemplo, supuestas flores de Bach ultraconcentradas de acción rápida). En este sentido, hay que remitirse al artículo 362 del Código Penal: “1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de uno a tres años: 1. El que altere, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la composición genuina, según lo autorizado o declarado, de un medicamento, privándole total o parcialmente de su eficacia terapéutica, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. 2. El que, con ánimo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera, imite o simule medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dándoles apariencia de verdaderos, y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. 3. El que, conociendo su alteración y con propósito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depósito, anuncie o haga publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de las personas. 2. (…). 3. En casos de suma gravedad, los jueces o tribunales, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las del hecho, podrán imponer las penas superiores en grado a las antes señaladas”.
Falsedades documentales Hay que tener en cuenta que la función de los documentos y de los certificados es servir de prueba, de garantía y de perpetuidad con respecto a lo que indican: un documento prueba lo recogido en el mismo mientras no sea modificado, dando la garantía de poder identificar a su autor. El concepto de documento en el artículo 26 del Código Penal es “todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”.
claraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4. Faltando a la verdad en la narración de los hechos. 2. (…)”. El apartado 1.1 podría referirse, por ejemplo, a la modificación del documento (extender una partida de nacimiento falsa a nombre de alguien para que consiga un nuevo pasaporte), mientras que el apartado 1.2 podría derivar de crear un documento previamente inexistente. •
Artículo 391: “La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año”.
Respecto a lo que debe entenderse por autoridad o funcionario público el artículo 24 del Código Penal dispone: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. Del texto de la Ley cabe inferir que este delito se puede cometer por dolo o imprudencia. Por otro lado, hay que tener en cuenta que por parte de los jueces se considera que los profesionales de enfermería en e l ejercicio de su profesión en el ámbito público son considerados empleados públicos. Podría darse el supuesto, por ejemplo, de una comadrona que faltara a la verdad en relación con la atención de un parto. En el caso de intrusismo, puede suceder que por parte del “intruso” se falsifique algún título oficial, que es un supuesto de documento público. Por último, el artículo 397 del Código Penal se refiere a la falsificación de certificados: “El facultativo que librare certificado falso será castigado con la pena de multa de tres a doce meses”.
Dos precisiones: En la actualidad, el documento puede ser en soporte papel y también informático. La falsedad tiene como finalidad conseguir el engaño, alterando la verdad.
10.2.4. Responsabilidad
Respecto a la falsedad en documentos públicos el Código Penal dispone: Artículo 390: “1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él de-
El delito de lesiones puede causarse por dolo o por imprudencia. El delito de lesiones por imprudencia viene regulado específicamente en el artículo 152 del Código Penal, dentro del Título III (De las lesiones), del Libro II de dicha norma. El mismo hace referencia a otros a rtículos previos, referidos éstos a delimitar el concepto de lesión en el ámbito penal, que son los que siguen: Artículo 147 del Código Penal: “1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su i ntegridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesi ón requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa,
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imprudente: delito de lesiones por imprudencia
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tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. 2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido”. •
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Artículo 149.1 del Código Penal: “El que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años”. Artículo 150 del Código Penal: “El que causare a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años”.
Finalmente, el mencionado artículo 152 del Código Penal, en expresa referencia a las lesiones imprudentes dispone: “1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1. Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1. 2. Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149. 3. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150. 2. (…). 3. Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional, se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a cuatro años”. Es importante resaltar aquí que las condenas de los delitos cometidos por imprudencia profesional, además de que se castigan con pena de prisión, tienen una agravación punitiva, ya que siempre se castigan conjuntamente con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión. La inhabilitación se extiende a cualquier profesión sanitaria y/o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios, tanto públicos como privados (artículos 145 y 157).
10.2.5.
Responsabilidad civil
La responsabilidad penal por dolo o culpa puede acarrear, además, una responsabilidad civil (artículos 109 y 116 del Código Penal). Esta responsabilidad será accesoria a la condena penal o por el contrario puede darse cuando, sin determinarse responsabilidad penal del profesional sanitario, pueda seguirse el enjuiciamiento por vía civil una vez concluida la vía penal. Es la jurisdicción de lo contencioso-administrativo (en virtud de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999) la que resuelve las reclamaciones por asistencia sanitaria e n la sanidad pública.
Principios En la actualidad, la jurisdicción civil (tribunales civiles) sólo es competente para el conocimiento de los procesos en los que se discute la responsabilidad médica o sanitaria en el ámbito de la sanidad privada. Es en esta jurisdicción civil en la que se manejan especialmente, pero no de forma exclusiva, unos elementos o principios que conviene conocer. Son, principalmente, los siguientes: Obligación de los profesionales: en términos generales, se considera que la actividad sanitaria genera obligaciones sobre los medios y no de resultados. Estos términos pueden entenderse por el hecho de que el profesional no está obligado inexcusablemente a producir la curación del enfermo, sino a proporcionarle todos los medios que requiera, según el estado de la ciencia y de la lex artis para intentar prevenir, curar y/o paliar su enfermedad. La doctrina general en el campo del derecho civil contempla que la relación profesional-paciente se asemejaría o incluiría en el ámbito de los contratos de prestación de servicios y no en los contratos de obra, en los que se exige un resultado. A pesar de que, en efecto, ésta es la doctrina, en general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifiesta que existen determinadas actividades (sobre todo médicas) que se podrían acercar más al contrato de obra que a un contrato de prestación de servicios, y que no se limitarían a una mera obligación de medios. Estas actividades son las que vienen a llamarse como de “medicina voluntaria” (cirugía-medicina estética, “tratamientos de estética”, odontología, etc.), ya que en ellos puede contemplarse obligación de resultados, y por ello se aproximarían a lo que se denominaría contrato de obra. Lex artis ad hoc. Es de gran trascendencia la consideración de todo lo referido a la lex artis en relación con la responsabilidad del profesional sanitario. Éste es el elemento manejado en gran medida para determinar la responsabilidad en virtud de la adecuación o no de la manera de actuar del profesional a lo que determine la lex artis ad hoc. •
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Debe citarse también el artículo 621 del Código Penal, que regula las faltas de lesiones imprudentes: “1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses. 2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con pena de multa de uno a dos meses. 3. Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito, serán castigados con pena de multa de quince a treinta días. 4. (…). 5. (…). 6. Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”. En el caso de originar, por imprudencia, lesiones que causen grave deformidad o grave enfermedad somática o psíquica, se entiende que la pena a aplicar sería la recogida en el artículo 152.1.2º del Código Penal, habida cuenta de que es más específico –da más detalles del tipo de lesión producida– que el artículo 147.
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Las sentencias del Tribunal Supremo determinan que la actuación de los médicos debe regirse por la denominada lex artis ad hoc, es decir, considerando el caso concreto y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional. O como dice la STS (Sala Tercera), de 12 de septiembre de 2012, la lex artis son las reglas y leyes técnicas indicadas en el proceder profesional; y la lex artis ad hoc, dichas reglas y técnicas indicadas en las circunstancias concretas de cada caso.La lex artis ad hoc es la aplicación de la lex artis genérica a un caso concreto: así, al pinchar un hemocultivo los protocolos pueden indicar que hay que esperar media hora entre un primer hemocultivo y otro; sin embargo, puede darse el supuesto concreto, con ese paciente en ese momento, de que se tengan que pinchar simultáneamente, sin esperar ese intervalo de tiempo: ésa sería la lex artis ad hoc.
TEMA 10. La responsabilidad profesional
necesitaría de un dictamen per icial de otro profesional. En tal sentido, se considera que es más fácil para el profesional probar que ac tuó conforme a la lex artis que el particular pruebe que no lo hizo.
A modo de ejemplo, el Tribunal Supremo afirma que se entiende por lex artis ad hoc los criterios que valoren la corrección o no del acto concreto ejecutado por el profesional de la medicina, ciencia o arte médica. Han de tenerse en cuenta las especiales características del autor del acto, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital para el paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos tales como el estado o intervención del enfermo, los familiares o la propia organización sanitaria. Todo ello para calificar dicho acto conforme o no con la técnica normalmente requerida.
Hay que resaltar, en relación con la responsabilidad de los médicos y de los profesionales sanitarios, que el Tribunal Supremo sigue manteniendo en sus sentencias el criterio de la responsabilidad por culpa y manifiesta que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda responsabilidad objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, a pesar de admitirlo para daños de otro or igen.
Tipos de responsabilidad civil •
La responsabilidad civil contempla la reparación del daño, la restitución de la cosa y la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados al agraviado o en su caso a los familiares o terceros (artículos 110 a 114 del Código Penal). El Código Penal en este sentido indica que se materializará como: Responsabilidad directa: será responsable civil directo la compañía aseguradora del riesgo pecuniario derivado del uso o explotación de la actividad en los límites establecidos (artículo 117 del Código Penal). Responsabilidad subsidiaria: será responsable civil subsidiario la persona natural o jurídica dedicada a cualquier género de industria, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicios (artículo 120.4). Por tanto, también serán responsables subsidiarios los entes públicos (artículo 121) en relación con la actividad que desempeñen sus empleados (caso de los del SNS). Responsabilidad subjetiva o por culpa: la vía civil se basa en la responsabilidad subjetiva o por culpa a la hora de condenar a los profesionales de la salud a pagar alguna indemnización por daños y per juicios en caso de muerte o lesiones de un paciente. En tal caso, es preciso que se pruebe que dicho profesional ha actuado con culpa o negligencia. Sin embargo, la tendencia actual, en la vía civil sobre todo en casos de tipo general, es pasar de la responsabilidad subjetiva o por culpa, en que el perjudicado debe demostrar que el profesional incurrió en culpa o negligencia hacia la “inversión de la carga de la prueba”. En este caso, el perjudicado no debe probar la culpa del profesional, sino que es éste quien debe probar que actuó correctamente. Esta nueva tendencia aparece por la mayor dificultad del particular para probar que un profesional ha incurrido en negligencia, dado que
Esta modalidad se ha aplicado últimamente a los supuestos de responsabilidad de las entidades propietarias de los centros sanitarios en lugar de aplicársela a los profesionales, sobre todo en casos como infecciones nosocomiales, defectos o fallos del instrumental utilizado, mala organización o falta de coordinación entre servicios.
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Responsabilidad objetiva: se basa en responder de todos los daños causados en el ejercicio de la profesión, sin entrar a valorar especialmente si hay culpa o negligencia. En este caso, el perjudicado tiene que poder probar que existe relación causa-efecto entre la actuación del profesional y el daño causado.
Dentro de la responsabilidad civil hay que hacer mención, asimismo, a dos tipos de responsabilidad citados tanto por los autores como por los tribunales: Responsabilidad civil contractual: conforme al artículo 1101 del Código Civil, incurren en obligación de indemnización de los daños y perjuicios causados los que “en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas”. Puede ser el caso de una comadrona contratada particularmente que, por no prestar la asistencia correcta a la gestante, provoca con su actuación daños en el feto. O el dentista contratado de modo privado por un particular que no realiza correctamente un empaste dental. Responsabilidad civil extracontractual: según el artículo 1902 del Código Civil, “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Supuesto como el de, por ejemplo, la enfermera que tira a la basura por despiste la dentadura postiza de un enfermo. •
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