LUIZ REGIS PRADO Pós-D Pós -Do out uto ora rado do em Dir irei eito to Pe Pena nall pe pela la Univer Uni versid sidade ade de Za Zarag ragoza oza (Es (Espan panha) ha).. Pós Pós-Doutor ora ado em Direito Penal Ambiental Comparado pela Universidade obert !"human de !trasbourg (#ran$a). Doutorado e %estrado em Direito pela Ponti&'"ia Univ Un iver ersi sida dade de Ca Cató tólili"a "a de ! !o o Pa Paul ulo. o. Pó Póssraduado em Direito Penal pela Universidade de !a !ala lama man" n"a a (E (Esp span anha ha). ). *a *a"h "har arel elad ado o em #iloso&ia pela Universidade de +an", (#ran$a). Pro&essor itular de Direito Penal na Univ Un iver ersi sida dade de Es Esta tadu dual al de %a %ari ring ng. . Do Dout utor or honori hon oriss "au "ausa sa em Dir Direit eito o pel pela a Uni Univer versid sidade ade +a"i +a "ion onal al de !a !an n Agu gust st'n 'n (P (Per eru) u).. Pr Pro& o&es esso sor r visitante da Universidade obert !"human de !tra !t rasb sbou ourg rg (# (#ra ran$ n$a) a)// da Un Univ iver ersi sida dade de de Zaragoza (Espanha)/ da Universidade +a"ional de Edu"a$o 0 Dist1n"ia (Espanha). Pro&essor hono ho nori riss "a "aus usa a da dass Un Univ iver ersi sida dade dess de !a !an n Agust'n/ Católi"a de !anta %aria (Are2uipa) e Andina de Cuz"o (Peru). Pro&essor do "urso "urso de Pós-radua$o em Direito Penal e Pro"esso Penal na Universidade Estadual de 3ondrina. Codiretor e pro ro&&essor do "urso de Pósradua ra dua$o $o em Dir Direit eito o (pr (prote ote$o $o 4ur 4ur'di 'di"a "a do meio me io am ambi bien ente te// or orde dena na$ $o o do te terr rrititór ório io e patr pa trim im5n 5nio io hi hist stór óri" i"o) o) da Un Univ iver ersi sida dade de de Castilla-l Cast illa-la-%a a-%an"ha n"ha (Esp (Espanha) anha).. Coord Coordenado enadorr Ad4unto do Programa de Pós-radua$o em Direito da Universidade Estadual de %aring. Pes2uisador do Centre du Droit de l6Envi l6E nviron ronnem nement ent de !tr !trasb asbour ourg g (#r (#ran$ an$a)/ a)/ do Consig Con siglio lio +az +azion ionale ale del della la i" i"er" er"a a (7t (7tli lia)/ a)/ do Con onssel elho ho +a"i "io ona nall de Des esen envo volv lviime ment nto o Cient'&i"o e e"nológi"o (C+P2). Consultor da Coordenadoria de Aper&ei$oamento de Pessoal de +' +'ve vell !u !upe peri rior or (C (CAP APE! E!). ). Pe Pes2 s2ui uisa sado dorr e "on&eren"ista em Direito Penal no 7nstituto de Direito Comparado e Penal da Universidade de #irenze (7tlia). Consultor 4ur'di"o da 8rganiza$o dos Estados Ameri"anos (8EA). %embro da Asso"ia$o *rasileira de
Pro&es Pro& esso sore ress de Ci Ci9n 9n"i "ias as Pe Pena nais is (A (A*P *PCP CP). ). %embro do %inist:rio P;bli"o do Estado do Paran (aposentado)< da Asso"iation 7nt nter ern nat atio iona nalle de Dr Droi oitt Pe Pen nal (P (Pa ari ris) s)// da !o"i !o "i:t :t: : 7n 7nte tern rnat atio iona nale le de D: D:&e &ens nse e !o !o"i "ial ale e (Par (P aris is-% -%ililo o). ). Di Dire reto torr do 7n 7nst stititut uto o 3a 3atitino no- Ameri"ano de Coopera$o Penal (io de =aneiro-*uenos Aires). PE#>C78 ? @. ED7B8
para mim uma honra e uma grande satis&a$o pre&a"iar o livro do Jurídi ídicoco-Pen Penal al e Con Consti stitui tuição ção/ Pro& Pr o&es esso sorr Do Dout utor or 3u 3uiz iz e egi giss Pr Prad ado/ o/ Bem Jur trabalho "ient'&i"o apresentado no "on"urso em 2ue brilhantemente obteve a "tedra de Direito Penal da Universidade Estadual de %aring. 3uiz egis Prado : uma das &iguras mais desta"adas da nova gera$o de penali pen alista stass bra brasile sileiro iros/ s/ 2ue "ol "olab abora oram m est estrei reitam tament ente e "o "om m os pe penal nalist istas as espanhóis. 8 próprio 3uiz egis Prado realizou pós-doutorado em Direito Penal e pro&eriu "on&er9n"ia na #a"uldade de Direito da Universidade de !arago$a. ive o"asio/ assim/ de avaliar a &inura de seu pensamento/ a solidez de sua &orma$o 4ur'di"a e suas grandes 2ualidades humanas. Esta nova obra se mant:m na mesma linha de rigor "ient'&i"o e de seriedade de suas teses e monogra&ias Multa Penal; Falso Testemunho e Falsa Perícia; Direito Penal Ambiental e do eF"elente Elementos de Direito Penal G Parte eral . 3uiz egis Prado se preo"upa "om a rela$o entre a Constitui$o e a es"olha dos bens 4ur'di"os 2ue devem ser ob4eto de amparo do Direito Penal/ 2uer dizer/ "om a teoria do in4usto material. al rela$o : indubitvel. +a sele$o dos bens 4ur'di"os tutelados pelo Direito Penal e nas &ormas de agresso diante das 2uais devem ser protegidos/ desempenham um papel de"isivo/ ao lado das "on"ep$Hes :ti"oso"iais e 4ur'di"as/ as orienta$Hes pol't po l'ti" i"as as do domi mina nant ntes es em um uma a so so"i "ied edad ade/ e/ nu num m de dete term rmin inad ado o mo mome ment nto o históri"o. Estas orienta$Hes pol'ti"as t9m re&leFo na Constitui$o/ nos regimes demo"rti"os. +a Carta Constitu"ional se re"onhe"e a dignidade da pessoa humana e se assegura a prote$o aos direitos e liberdades &undamentais dela emanados. !e no se trata de um Estado meramente liberal/ mas so"ial e demo"rti"o de Direito/ "omo o"orre na Espanha e no *rasil/ en"ontram-se estamp est ampado adoss tam tamb: b:m m na Con Consti stitui tui$o $o ou outro tross dir direito eitoss ess essen" en"iai iaiss par para a a promo$o do bem-estar e"on5mi"o/ so"ial e "ultural dos "idados. Em razo de o Direito Penal proteger os bens 4ur'di"os mais importantes "ontra as &ormas mais graves de agresso/ tem-se 2ue/ em geral/ so eles garantidos 4 por terem en"ontrado re"onhe"imento "onstitu"ional. +o : &"il
2ue um bem 4ur'di"o protegido pelo Direito Penal no tenha sido/ ainda 2ue indiretamente/ re"onhe"ido a n'vel "onstitu"ional. +o : poss'vel tampou"o 2ue o Direito Penal outorgue prote$o a bens 4ur'di"os in"ompat'veis "om os valores superiores tutelados na Constitui$o/ ou "om o prin"'pio da dignidade da pessoa humana. +este sentido/ pode-se dizer/ "om 3uiz egis Prado/ 2ue o &undamento primeiro do in4usto material deita suas ra'zes na Constitui$o. 8 re"onhe"imento "onstitu"ional de um bem 4ur'di"o no impli"a/ todavia/ 2ue 2u e de deva va se serr el ele e ob4 b4et eto o de de de&e &esa sa pe pelo lo Di Dire reitito o Pe Pena nal.l. Es Este te ;ltltim imo o : "onsiderado pela moderna "i9n"ia do Direito Penal "omo sendo de "arter subsidirio e &ragmentrio. As san$Hes penais só devem ser utilizadas 2uando se4am insu&i"ientes as de outros setores do ordenamento 4ur'di"o. Ademais/ no se pode deduzir da Constitui$o um determinado "on"eito de bem 4ur'di"o/ nem a sua liberdade de disposi$o. "erto 2ue na Carta espanhola e brasileira se re"onhe"e a suprema"ia dos valores individuais sobre os supraindividuais/ "u4o portador : a so"iedade ou o Estado/ mas ao se est estabe abele" le"er er um Est Estad ado o so" so"ial ial e de demo" mo"rt rti"o i"o de dir direit eito/ o/ os int intere eresse ssess so"iais podem dar lugar a limita$Hes e a "ondi"ionamentos dos interesses e direitos individuais. A obra de 3uiz egis Prado apro&unda a anlise destas 2uestHes/ bus"ando matizar e pre"isar a relev1n"ia da Constitui$o na teoria do in4usto e : mere"edora/ por isto/ do mais alto en"5mio. +o porvir ser ponto de re&er9n"ia obrigatório sobre o tema. !arago$a/ outubro de @IIJ. =os: Cerezo %ir Catedrti"o de Direito Penal Universidade de !arago$a/ Espanha.
APE!E+AB8 ? @. ED7B8
8 Pro&. 3uiz egis Prado/ titular de Direito Penal na Universidade Estadual de %aring/ : um "onsagrado publi"ista 2ue se dedi"a geralmente a temas de"isivos de sua dis"iplina. Esta sua obra 2ue deriva de sua tese de "on"urso 0 titularidade na Universidade Estadual de %aring/ de "u4a "omisso eFaminadora tive a honra de &azer parte/ sob a presid9n"ia do Pro&essor Paulo =os: da Costa =;nior/ retrata "om rara perspi""ia e originalidade uma 2uesto &undamental da "i9n"ia penal/ 2ue : a rela$o entre bem 4ur'di"o e Constitui$o/ num Estado demo"rti"o. 8 livro tra$a/ "om pro&undidade/ primeiramente os "ontornos históri"os do "on"eito de bem 4ur'di"o/ eFpondo e "riti"ando as teorias 2ue bus"aram identi&i"-lo e &undament-lo. Depois/ se o"upa das teorias "onstitu"ionais e dos prin"'pios elementares de sua 4usti&i"a$o/ "omo ponto de apoio da delimita$o dos poderes do Estado e de&esa do "idado/ trazendo 0 dis"usso aspe"tos absolutamente relevantes e inovadores para o per&eito e2ua"ionamento do tema/ nem sempre tratado "om tal desenvoltura pelos 4uristas/ prin"ipalmente 2uanto 0 rela$o entre delito e dignidade humana. Desde seu apare"imento no mundo 4ur'di"o-penal/ atrav:s da "ontribui$o de Birnbaum (@KLM)/ "omo "onse2u9n"ia eFtrema do prin"'pio iluminista da danosidade so"ial/ engendrado "omo &undamento do &ato pun'vel/ a no$o de bem 4ur'di"o tem per"orrido diversos "aminhos/ 2uer amparando-se no seu substrato naturalista/ 2uer "onstituindo eF"lusivamente um ponto de re&er9n"ia &ormal da norma in"riminadora/ "omo propunha Bindin! / ou at: mesmo um elemento indispensvel de garantia individual e de prote$o da dignidade da pessoa humana. +essa evolu$o de seu "on"eito/ ser sempre ne"essrio es"lare"er pelo menos uma 2uesto/ sempre mas"arada pela teoria 4ur'di"a em &a"e da in&lu9n"ia mar"ante do neoNantismo o Direito "ria o bem 4ur'di"o ou apenas o des"obreO Entendido no "onteFto dos direitos &undamentais/ o bem 4ur'di"o no pode ser eliminado da no$o de delito/ "omo pretendeu realizar a Es"ola de iel/ seno ressaltado "omo o ;ni"o par1metro a"eitvel de delimita$o da interven$o estatal. Partindo de uma viso realista do Direito Penal/ 3uiz egis Prado/ em boa hora/ resgata o "onte;do naturalista do bem 4ur'di"o/ ao ressalt-lo "omo Qa realiza$o de um 4u'zo positivo de valor a"er"a de determinado ob4eto ou situa$o so"ial e de sua relev1n"ia para o desenvolvimento do ser humanoR/ o 2ue possibilita/ em 2ual2uer :po"a e a
2ual2uer tempo/ a reestrutura$o "r'ti"a de todo o sistema punitivo e seu a4uste a uma realidade garantista. +esse passo/ a orienta$o humanista de 3uiz egis Prado "onduz a "onsiderar o bem 4ur'di"o "omo limite estrito da atividade perse"utória. Por outro lado/ o autor en&renta "om su&i"i9n"ia outro desa&io/ 2ue : de"idir a"er"a de 2uais bens 4ur'di"os devam mere"er a tutela penal. Partindo de uma base humanista/ a"entua/ "om toda propriedade/ 2ue em um Estado demo"rti"o no se pode disso"iar o Direito Penal da no$o de pessoa/ sem a&ast-lo do 2ue se pode "on"eber "omo real e sustent-lo "omo simples e mero produto "ultural. Com suas próprias palavras QA partir da no$o de Estado de Direito demo"rti"o/ ut supramen"ionada/ : imperiosa a distin$o entre valores 4ur'di"os e meta4ur'di"os e a lo"aliza$o dos bens dignos de tutela penal no terreno so"ial/ mas "om vistas ao indiv'duo (S). Assim/ para 2ue um bem possa ser "onsiderado/ em sentido pol'ti"o "riminal/ "omo bem 4ur'di"o-penal/ insta a a"res"er ainda o 4u'zo de su&i"iente import1n"ia so"ial (S). Deste ponto de vista/ o 4u'zo de valor sobre a relev1n"ia de um determinado interesse "oletivo eFige a "omprova$o do dano "ausado no indiv'duo para a sua vulnera$o (S). 7sto para se evitar a perigosa tend9n"ia 2ue tem 2uase todo Estado so"ial a hipertro&iar o Direito Penal atrav:s de uma administrati"i#ação de seu "onte;do/ o 2ue se veri&i"a 2uando se prima em eF"esso pela ordem "oletivaR. ? vista do seu abrangente "onte;do/ a obra de 3uiz egis Prado/ "onsoante as palavras de seu pre&a"iador/ o "onsagrado pro&essor espanhol Jos$ Cere#o Mir / Q: mere"edora/ por isto/ do mais alto en"5mioR. =uarez avares Pro&essor itular de Direito Penal.
+8A D8 AU8 ? M. ED7B8
+o : sem grande alegria 2ue se passa 0s mos do leitor a M. edi$o desta obra pioneira Bem Jurídico-Penal e Constituição% #oi pela vez primeira publi"ada/ nos idos de @IIT/ "omo resultado de estudo "ient'&i"o para titularidade em Direito Penal na Universidade Estadual de %aring. Desde ento/ al:m da . edi$o publi"ada em @IIV/ e de in;meras tiragens/ tem sido ob4eto de re&er9n"ia em pes2uisas versando sobre a mat:ria. 7sso só vem a atestar sua grande a"eita$o nos meios a"ad9mi"os e pro&issionais de todo o Pa's.
Passados prati"amente seis anos da ;ltima edi$o/ &az-se ne"essria agora sua reviso e amplia$o/ "om maior apro&undamento "ient'&i"o e novos en"aminhamentos pol'ti"o-"riminais. Assim pro"ura-se adensar/ em eFame ob4etivo e "laro/ a problemti"a da &órmula "on"eitual Estado Democr&tico e 'ocial de Direito o "on"eito e as "ara"ter'sti"as do bem 4ur'di"o/ do ob4eto da a$o e do substrato do bem 4ur'di"o/ bem "omo sua distin$o da ideia de &un$o/ razo ou motivo da interven$o penal. Demais disso/ agregam-se tamb:m breves "onsidera$Hes "on"eituais sobre a no$o de bem 4ur'di"o-penal metaindividual ou transindividual. o bastante. %aring/ inverno de WWM.
3U7Z E7! PAD8 Pro&essor itular de Direito Penal
@. C8+!7DEABXE! EA7! em sido desta"ado/ "om propriedade/ 2ue/ apesar da aus9n"ia de "ontornos pre"isos e do 2uestionamento a 2ue tem sido submetido/ o bem 4ur'di"o se en"ontra h muito tempo no arsenal "on"eitual do Direito Penal.1 A no$o de bem G do latim bonum G : mult'moda. Apresenta-se/ (rima )acie/ "omo um problema vo"abular e &ilosó&i"o. Pode ser estudada "omo
um termo (eFpresso)/ um "on"eito ou uma entidade% Assim/ tem-se uma de&ini$o sem1nti"a de bem/ uma de&ini$o da ideia de bem e uma de&ini$o real de bem. %as/ entendido "omo algo real/ eFige distinguir a esp:"ie de realidade ente ou ser< propriedade de um ser ou um valor. 2 Em sentido amplo/ bem vem a ser tudo 2ue tem valor para o ser humano. A saber Qo 2ue possui valor sob 2ual2uer aspe"to< o 2ue : ob4e"to de satis&a$o ou de aprova$o em 2ual2uer ordem de &inalidade< o 2ue : per&eito em seu g9nero/ bem-su"edido/ &avorvel/ ;til : o termo laudativo universal dos 4u'zos de apre"ia$o< apli"a-se ao voluntrio ou ao involuntrioR.3 inerente a esse "on"eito a pe"uliar utilidade do ob4eto/ sua aptido ou propriedade para satis&azer a ne"essidade humana. A ideia de
bem se rela"iona "om a de utilidade/ "omo "ondi$o para satis&azer uma ne"essidade do homem. Assim/ o 2ue : um bem/ por ser ;til/ : ;til en2uanto : um bem< 2uer dizer 2ue a utilidade/ "omo predi"ado de rela$o entre um su4eito 2ue tem ne"essidade e um ob4eto 2ue a satis&az/ : um atributo inseparvel dos bens. De sua vez/ interesse eFpressa uma rela$o de ordem sub4etiva ob4etiva entre um indiv'duo e "erto bem. +o estudo da mat:ria/ Arturo o""o "on"eitua bem e o distingue de interesse/ nos termos seguintes bem : Qtudo o 2ue/ eFistindo "omo realidade diante da "onsidera$o da "ons"i9n"ia humana/ : apto para satis&azer uma ne"essidade humanaR/ e interesse vem a ser Q o *uí#o emitido (elo su*eito de uma necessidade sobre a utilidade+ sobre o "alor de um ob*eto (bem) como meio de satis)ação da (r,(ria necessidade; "aloração+ (or (arte do su*eito de uma necessidade+ da a(tidão de um ob*eto (bem) (ara satis)a#er sua (r,(ria necessidade (utilidade+ "alor de uso) Ygri&o no original. 8 interesse G agrega o autor G :/ pois/ um ato da
intelig9n"ia e seu "on"eito/ "omo tal/ : um "on"eito psi"ológi"o e/ por &im/ sub4etivo/ "omo o "on"eito de ne"essidade (no ob4etivo/ "omo o "on"eito de bem). um 4u'zo 4u'zo de utilidade ou de valor/ valora$o de um ob4eto por parte do su4eito de uma ne"essidade/ do ponto de vista da própria ne"essidadeR.4 +a história da &iloso&ia/ apare"em duas "orrentes &undamentais a) a meta)ísica/ "u4o modelo prin"ipal : o plat5ni"o/ e segundo a 2ual bem Q: a
realidade per&eita ou suprema e : dese4ado "omo talR< e b) a sub*eti"a/ de base aristot:li"a/ 2ue "on"eitua bem "omo o inverso sim:tri"o da primeira/ isto :/ Qo bem no : dese4ado por2ue : per&ei$o e realidade/ mas : per&ei$o e realidade por2ue dese4adoR. 5 A partir de ant/ o "on"eito de bem passa a ser dimensionado aFiologi"amente. Conv:m observar 2ue a no$o de bem/ stricto sensu+ no se identi&i"a "om a de bem 4ur'di"o (ob4eto de tutela penal).
Pode-se a&irmar 2ue/ Qsem a presen$a de um bem 4ur'di"o de prote$o prevista no pre"eito punitivo/ o próprio Direito Penal/ al:m de resultar
materialmente in4usto e :ti"o-so"ialmente intolervel/ "are"eria de sentido "omo tal ordem de direitoR. 6 A ideia de bem 4ur'di"o : de eFtrema relev1n"ia/ 4 2ue a moderna "i9n"ia penal no pode pres"indir de uma base emp'ri"a nem de um v'n"ulo "om a realidade 2ue lhe propi"ia a re&erida no$o. amb:m no pode renun"iar a um dos pou"os "on"eitos 2ue lhe permitem a "r'ti"a do direito positivo. Essa "onsidera$o ganha espa$o num momento em 2ue se pro4eta uma re&orma da parte espe"ial do Código Penal brasileiro/ 2uando a &un$o pol'ti"o-"riminal do bem 4ur'di"o "onstitui um dos "rit:rios prin"ipais de individualiza$o e de delimita$o da mat:ria destinada a ser ob4eto da tutela penal. +ada obstante/ o problema maior a ser en&rentado : &iFar "on"retamente os "rit:rios pelos 2uais se deve pro"eder 0 sele$o dos bens e valores &undamentais da so"iedade. Alude-se/ por eFemplo/ 0 rela$o entre bem 4ur'di"o e san$o penal. 8ra/ bem pode ela ser "ontemplada sob dupla perspe"tiva a de delimita$o do 1mbito do in4usto penal e a de poten"ialidade da &un$o da pena. Com &re2u9n"ia assinala-se 2ue uma orienta$o preventiva/ dirigida a evitar a prti"a de il'"itos penais/ pode "ir"uns"rever o "ampo do pun'vel de modo mais restrito e seletivo/ pois/ sendo seu ob4etivo manter a "onviv9n"ia/ uni"amente a2ueles valores ne"essrios 0 sua manten$a deveriam ser ob4eto de tutela e san$o penal. Dessa &orma/ na verdade/ enun"ia-se um prin"'pio geral de validade indis"ut'vel. %as a 2uesto prin"ipal permane"e sem solu$o. 7 A "i9n"ia do Direito Penal deve empenhar-se na bus"a de diretivas (realistas e e&i"azes) G sobretudo diante de uma eFperi9n"ia legislativa pou"o &avorvel8 G para uma ra"ional "on"retiza$o e individualiza$o dos interesses mere"edores de prote$o. 9
A rela$o entre bem 4ur'di"o e pena opera uma simbiose entre o valor de bem 4ur'di"o e a &un$o da pena de um lado/ tendo-se presente 2ue se deve tutelar o 2ue em si mesmo possui um valor/ o mar"o da pena no : seno uma "onse2u9n"ia imposta pela "ondi$o valiosa do bem< de outro lado/ e ao mesmo tempo/ a signi&i"a$o so"ial do bem se v9 "on&irmada pre"isamente por2ue para a sua prote$o vem estabele"ida a pena. 10 udo isso "ontribui para "on"retizar os re2uisitos de "apa"idade e ne"essidade de prote$o/ 2ue : "omum se eFigir dos bens 4ur'di"os no momento de prever sua tutela. odavia/ o ponto "on"lusivo 2ue se vislumbra 4 &oi antevisto somente os bens 4ur'di"os &undamentais devem ser ob4eto de aten$o do legislador penal. Uma vez mais/ vale a pergunta 2uais so os bens 4ur'di"os &undamentaisO E "omo devem ser es"olhidos ou sele"ionadosO DeiFando-se de lado a dimenso pol'ti"a G 4 2ue vem urgida pela própria &un"ionalidade do sistema/ por2uanto sua e&i""ia/ "omo instrumento de "ontrole ou de dire$o so"ial/ depende diretamente do grau de "orrespond9n"ia "om as reais ne"essidades do meio ao 2ual se endere$a G/ em 2ual2uer "aso tais 2uestHes só podem en"ontrar solu$o ade2uada em sede do bem 4ur'di"o. Agregue-se a isso 2ue/ se os valores a serem protegidos variam segundo o modelo de so"iedade/ sendo um re&leFo ne"essrio de sua estrutura/ seria ilusório pretender 2ue possam ser identi&i"ados de modo "on"reto atrav:s da &un$o da pena. 7sso por2ue seria "omo a&irmar ser a san$o penal 2ue estabele"e e de&ine as "ara"ter'sti"as do organismo so"ial de "ada momento históri"o. Essa 2uesto pol'ti"o-so"ial deve ser resolvida em seara própria/ "orrespondendo 0 "i9n"ia do Direito Penal uma tare&a "r'ti"a.11 A doutrina brasileira pou"o tem se o"upado do tema/ 12 sendo 2ue os estudos 2ue o dis"utem so/ em sua maioria/ per&un"tórios e de "unho meramente "on"eitual/ "om o intuito de distinguir ob4eto 4ur'di"o do delito e ob4eto da a$o. 13 !omente a partir da entrada em vigor da Carta de @IKK
passou a 2uesto G bem 4ur'di"o[norma "onstitu"ional G a emergir timidamente no "enrio das letras 4ur'di"as. A amplitude e a "ompleFidade da mat:ria obrigaram 2ue &ossem pin$ados determinados tópi"os/ tidos "omo relevantes e ne"essrios para sua "ompreenso. Da' a impossibilidade de se eFaminar "om detalhes todas as vi"issitudes 2ue mar"aram a evolu$o históri"a e as in;meras teorias sobre o bem 4ur'di"o. +o entanto/ &rise-se/ a import1n"ia da temti"a : "apital/ espe"ialmente para um Direito Penal G de &ei$o liberal e "ienti&i"amente moderno G/ instrumento próprio de um Estado demo"rti"o e so"ial de Direito. 8 bem 4ur'di"o possui uma trans"end9n"ia ontoaFiológi"a/ dogmti"a e prti"a 2ue em "erto sentido : basilar e/ por isso/ inde"linvel. De sua ess9n"ia/ entidade e "onte;do depende/ no 4 a estrutura$o t:"ni"a/ seno a própria eFist9n"ia do ordenamento punitivo de 2ual2uer Estado de "ultura demo"rti"a. Como "orretamente se ressalta/ Qdesta"ar o valor do bem 4ur'di"o no Direito Penal "onstitui tare&a to sup:r&lua 2uanto desne"essria. 8 re"onhe"imento da2uele representa um pressuposto bsi"o e preeminente em sua 4usti&i"a$o. Um Direito Penal 2ue ab initio no se propusera/ &inalmente/ em ess9n"ia/ garantir a prote$o dos valores mais trans"endentes para a "oeFist9n"ia humana seria um Direito Penal "arente de base substan"ial e no inspirado nos prin"'pios de =usti$a sobre os 2uais deve-se assentar todo ordenamento 4ur'di"o/ e/ en2uanto tal/ imprestvel para regular a vida humana em so"iedadeR. 14 8 2ue a2ui se ob4etiva/ primordialmente/ : analisar o bem 4ur'di"o-penal e suas rela$Hes "om a Carta %agna/ no "onteFto de um Estado demo"rti"o e so"ial de Direito. E demonstrar 2ue/ somente tendo "omo ponto de partida a "on"ep$o representada pelas teorias "onstitu"ionais/ pode-se aspirar 0 individualiza$o/ ainda 2ue aproFimada/ dos "on"retos
ob4etos de tutela 2ue e&etivamente "onstituem os &undamentos de uma estrutura so"ial em um momento históri"o determinado. Ademais/ pro"ura-se salientar o "ontorno espe"i&i"amente penal do bem 4ur'di"o "omo elemento importante de sua identidade e delimita$o. Para "onseguir tal desiderato/ passou-se ao estudo/ ainda 2ue de maneira "on"isa/ em breves tópi"os "onsidera$Hes preliminares/ s'ntese evolutivo-"on"eitual/ uma breve aluso 0s &un$Hes do bem 4ur'di"o/ e/ &inalmente/ a no$o de bem 4ur'di"o-penal e "onstitui$o G em 2ue se pro"ura &or4ar o "onte;do material do il'"ito penal "on&orme a diretriz "onstitu"ional em vigor. . E\83UB8 C8+CE7UA3 E #U+BXE! D8 *E% =U]D7C8 !U%>78 .@ !'ntese evolutiva G . eorias so"iológi"as .M Con"eito de bem 4ur'di"o G .L #un$Hes do bem 4ur'di"o.
2.1 Síntese evo!t"v# A ideia de ob4eto 4ur'di"o do delito nas"e "om o movimento da 7lustra$o e "om o surgimento do Direito Penal moderno. 1 Em eras pret:ritas/ o il'"ito penal apare"e "ontemplado em uma dimenso eminentemente teológi"a ou privada. 2 Assim/ Qna unio so"ial pr:-históri"a/ 2ue se &unda na "omunidade de sangue e ainda no distingue o mandamento de Deus do estatuto dos homens/ o crimen : um atentado "ontra a divindade e a pena a elimina$o ou eFpulso ( Ausstossun! ) dos agressores 0 asso"ia$o "ultural/ se bem 2ue "omo sa"ri&'"io 0 divindade/ no primeiro momentoR. 3 8 delito : antes de tudo e sobretudo um pe"ado G desobedi9n"ia 0 vontade divina. A "on&uso delitope"ado e a "onse2uente Qeti"iza$oR do il'"ito sero/ pois/ as "ara"ter'sti"as mais signi&i"ativas desse per'odo. 8 movimento iluminista determina uma viso radi"almente di&erente da so"iedade e de logo da problemti"a penal. 4 em-se/ pois/ 2ue/ Qmais 2ue
uma "orrente de ideias/ vem a ser uma atitude "ultural e espiritual de grande parte da so"iedade da :po"a/ "u4o ob4etivo : a di&uso do uso da razo para dirigir o progresso da vida em todos os seus aspe"tos. / por assim dizer/ produto do embate de duas linhas bem distintas o ra"ionalismo "artesiano e o empirismo ingl9s. +a &iloso&ia penal iluminista/ o
problema
punitivo
estava
"ompletamente
desvin"ulado
das
preo"upa$Hes :ti"as e religiosas< o delito en"ontrava sua razo de ser no "ontrato so"ial violado e a pena era "on"ebida somente "omo medida preventivaR.5 A tend9n"ia da :po"a (se"ularismo[humaniza$o) era &avore"er ou garantir os bens individuais diante do arb'trio 4udi"ial e da gravidade das penas/ em base so"ial. Desse modo/ o delito ini"ia uma vida plena de &luFos e de re&luFos na pro"ura de um sentido material. Em um momento ulterior/ o primeiro "onte;do assinalado ao il'"ito penal &oi o de viola$o de um direito sub4etivo. 8 delito seria sempre a viola$o de um direito sub4etivo varivel/ de a"ordo "om a altera$o da esp:"ie delitiva e perten"ente 0 pessoa (&'si"a ou 4ur'di"a) ou ao Estado. A a$o delitiva deve "ontrariar um direito sub4etivo alheio. 8 Direito Penal desse per'odo se eFpressou na doutrina 4ur'di"a privatista de #euerba"h leso de um direito sub4etivo. 8 &undamental no : 2ue a "onduta lesiva se diri4a "ontra uma "oisa do mundo real. 8 ob4eto de prote$o/ integrado por uma &a"uldade 4ur'di"a privada ou uma atribui$o eFterna e individual "onstitutivas de direito sub4etivo/ representa o n;"leo essen"ial do &ato pun'vel/ sobre o 2ual se deve "on&igurar o "on"eito 4ur'di"o de delito. 6 A "on"ep$o material de delito "omo leso de um direito sub4etivo de"orre da teoria "ontratualista apli"ada no 1mbito penal. Esse posi"ionamento G resultado da ideologia liberal-individualista dominante G apresenta-se "omo um "onte;do sistemti"o &un"ional G "onduta pun'vel : a2uela lesiva a um direito sub4etivo e liberal "on"reto-imanente G prote$o tamb:m do direito individual na es&era ob4etiva da liberdade pessoal. 8
direito sub4etivo emerge/ desse modo/ "omo o instrumento mais e&i"az para garantir tal liberdade. 7 8 delito :/ assim/ entendido "omo a "onduta 2ue transgride um direito alheio/ proibida pela lei penal/ a 2ual tem por &inalidade a prote$o dos direitos dos indiv'duos e do Estado. +o so outras as suas palavras QA2uele 2ue viola a liberdade garantida pelo "ontrato so"ial e pelas leis penais prati"a um crimen% Por &im/ "rime :/ em sentido amplo/ uma leso prevista numa lei penal/ ou uma a$o "ontrria ao direito do outro/ "ominada na lei penalR. 8 +o "aso de o delito atentar "ontra os direitos do Estado/ prati"a-se um delito p;bli"o ( delictum (ublicum)< se "ontra os direitos dos indiv'duos/ perpetra-se um delito
privado (delictum (ri"atum).9 Distingue-se ainda entre delitos "omuns e delitos próprios. amb:m seguem essa trilha/ por eFemplo/ Carrara e 8rtolan. Para o primeiro/ mestre do "lassi"ismo italiano/ o delito/ "omo ente 4ur'di"o/ "ompHe-se de elementos materiais e morais 2ue &ormam uma unidade. Da' advertir-se 2ue o ob4eto do delito no se "on&unde "om o ob4eto da a$o/ pois no se lhe pune "omo &ato material/ mas sim 4ur'di"o. 8u se4a Qa a$o material ter por ob4eto a "oisa ou o homem< mas o ente 4ur'di"o no pode ter "omo seu ob4eto seno a ideia/ o direito violado/ 2ue a lei protege "om sua proibi$oR. 10 De sua vez/ assevera 8rtolan 2ue o "rime transgride ao mesmo tempo um dever e um direito transgresso de um dever 2uando "onsiderado do ponto de vista do su4eito ativo/ e de um direito se visto da parte do su4eito passivo. %as h duas "ondi$Hes para a sua eFist9n"ia 2ue a a$o se4a "ontrria 0 4usti$a absoluta e 2ue sua represso tenha relev1n"ia para a "onserva$o ou o bem-estar so"ial. As di&eren$as entre os delitos so de"orrentes da variedade de direitos in&ringidos e da leso so&rida. 11 +a atualidade/ o postulado de 2ue o delito "onstitui leso ou perigo de leso a um bem 4ur'di"o no en"ontra prati"amente oposi$o/ sendo 2uase um verdadeiro aFioma G Qprin"'pio da eF"lusiva prote$o de bens 4ur'di"osR.
A doutrina do bem 4ur'di"o/ erigida no s:"ulo ^7^/ dentro de um prisma liberal e "om o n'tido ob4etivo de limitar o legislador penal/ vai/ passo a passo/ se impondo "omo um dos pilares da teoria do delito. !urge ela/ pois/ Q"omo evolu$o e amplia$o da tese original garantista do delito "omo leso de um direito sub4etivo e "om o propósito de "ontinuar a &un$o limitativa do legislador/ "ir"uns"revendo a bus"a dos &atos mere"edores de san$o penal 02ueles e&etivamente danosos 0 "oeFist9n"ia so"ial/ mas lesivos de entidades reais G emp'ri"o-naturais G do mundo eFteriorR. 12 8 seu surgimento produz-se por razHes de natureza pol'ti"a e dogmti"a. +o primeiro aspe"to/ vem a ser 2uase uma "onse2u9n"ia ne"essria das trans&orma$Hes e"on5mi"as e pol'ti"as da :po"a (uma nova "on"ep$o de Estado). Do ponto de vista doutrinrio/ 4usti&i"a-se a introdu$o do "on"eito de bem 4ur'di"o por sua utilidade para servir "omo termo de re&er9n"ia de &atos o&ensivos e por2ue/ devido 0 sua maior amplitude/ pode ser apli"ado ao "ampo dos delitos religiosos e "ontra os "ostumes. Em momento ulterior/ *irnbaum (@KLM) G 2ue introduziu o "on"eito de bem no "onteFto 4ur'di"o-penal/ em substitui$o ao de direito sub4etivo G observa ser de"isivo para tutela penal a eFist9n"ia de um bem radi"ado diretamente no mundo do ser ou da realidade (ob4eto material)/ importante para a pessoa ou a "oletividade e 2ue pudesse ser lesionado pela a$o delitiva.13 Essa teoria se a&asta da tese de leso do direito em tr9s pontos Qna "on&igura$o do "on"eito de bem "omum/ na amplia$o do &im do Estado e na ren;n"ia de eFtrair a doutrina do ob4eto do delito dos postulados das "ondi$Hes de vida em so"iedade/ "omo haviam &eito o iluminismo e o liberalismo originrioR. 14 Com o positivismo/ 15 surgem no 1mbito penal dire$Hes metodológi"as diversas. Em primeiro lugar/ "om *inding/ surge uma dimenso &ormal/ e depois/ "om o""o/ o"orre uma sub4etiva$o da norma penal em &avor do Estado/
sendo a no$o do bem 4ur'di"o &undada no direito positivo vigente ob4eto 4ur'di"o substan"ial espe"'&i"o G bem ou interesse protegido pela norma penal.16 !egundo *inding/ o delito "onsiste na leso de um direito sub4etivo do Estado (o&ensa ao direito de obedi9n"ia estatal). %as estabele"e ele uma "orrel "or rela$ a$o o ent entre re as nor normas mas e os ben benss 4ur 4ur'di 'di"os "os Q Qo oda ag agres ress so o aos direitos sub4etivos se produz mediante uma agresso aos bens 4ur'di"os e : in"on"eb'vel sem estesR. 17 *em 4ur'di"o : tudo o 2ue na opinio do legi le gisl slad ador or : re relev levan ante te pa para ra a or orde dem m 4u 4ur' r'di di"a "a// 18 sen sendo/ do/ por portan tanto/ to/ sua presen pre sen$a $a ind indisp ispens ensve vell 0 "o "on&i n&igur gura$ a$o o do de delito lito.. +os ter termos mos des dessa sa orient ori enta$ a$o/ o/ Qa de" de"is iso o 4ur 4ur'di 'di"o"o-pos positi itiva va vem "on "ondi" di"ion ionada ada uni uni"a "amen mente te pelos limites da própria "onsidera$o valorativo-ob4etiva e pelas eFig9n"ias lógi"asR.19 Por essa "on"ep$o/ o bem 4ur'di"o se identi&i"a "om o sentido e o &im das normas penais/ sendo uma vin"ula$o prti"a da norma. 20 Para esse autor/ ;ltimo representante da orienta$o positivista/ o bem 4ur'di"o vem a ser a garantia das eFpe"tativas normativas prin"ipais "ontra a sua &raude. A norma obriga a es"olha de uma organiza$o no produtora de dano/ mas o pro4eto de "on&orma$o do mundo do autor se opHe ao da norma. A &onte de "ria$o do bem 4ur'di"o e de sua norma de tutela se en"ontra to somente limitada ao aspe"to lógi"o-normativo. 21 8 2ue realmente importa : a resolu$o legislativa de proteger 4uridi"amente um bem. +esse "onteFto est inserida/ ainda 2ue de &orma pe"uliar/ a teoria dese de senv nvol olvi vida da po porr Artu rturo ro o o"" ""o. o. 8 Di Dire reitito o Pe Pena nall te tem m po porr &i&ina nalilida dade de Qasse Qas segur gurar ar as "o "ondi ndi$H $Hes es de eF eFist ist9n" 9n"ia ia da so" so"ied iedade ade// em gar garant antir ir as "ond "o ndi$ i$He Hess &u &und ndam amen enta tais is e in indi disp spen ens sve veis is da vi vida da em "o "omu mumR mR 22 (na verdade/ garantia do próprio poder do Estado). _ um direito sub4etivo p;bli"o/ "omo pretenso 4ur'di"a do Estado em rela$o ao indiv'duo/ sendo 2ue lhe resta o dever 4ur'di"o de a"atar ou no as imposi$Hes penais G "hamada rela$o de obedi9n"ia 4ur'di"o-penal. 23 Di&eren"ia-se/ de um lado/ entre ob4eto do delito e ob4eto da tutela 4ur'di"a penal e/ de outro/ entre
ob4eto substan"ial e &ormal do delito. Diz-se ob4eto da tutela 4ur'di"a penal 2uando ante"ede 0 lei penal e ob4eto substan"ial do delito 2uando do momento de sua transgresso (posterior). rata-se do 2ue : ob4eto da prote$o penal/ 2ue o "rime lesiona ou pHe em perigo de leso (bem ou interesse humano). EFiste um ob4eto substan"ialmente !en$rico do delito (ob4eto do delito em geral/ 2ue : um bem ou interesse so"ial) e um ob4eto substan"iales(ecí)ico do delito (ob4eto de delitos em parti"ular/ 2ue : o bem ou interesse do su4eito passivo do delito). 24 = por ob4eto &ormal do delito del ito se ent entend ende e o dir direit eito o su sub4e b4etiv tivo o p;b p;bli" li"o o est estata atall 0 obs observ erv1n" 1n"ia ia ou obedi9n"ia dos pre"eitos penais (obedi9n"ia ao poder estatal). Por &im/ de&ine o re&erido autor o bem 4ur'di"o-penal "omo Qtodo bem/ em sentido so"iológi"o (individual ou "oletivo/ material ou moral/ patrimonial ou no patrimonial)/ 2ue/ en2uanto ob4eto de um interesse penalmente tutelado/ re"ebe tamb:m prote$o 4ur'di"a por parte do Direito Penal. Assim "omo todo interesse tem por ob4eto um bem e todo bem : ob4eto de um interesse/ todo interesse 4ur'di"o tem por ob4eto um bem 4ur'di"o e todo bem 4ur'di"o : ob4eto de um interesse 4ur'di"oR. 25 A diviso entre ob4eto substan"ial gen:ri"o e espe"'&i"o : "riti"ada por "on&undir ob4eto "om motivo de prote$o Q8 interesse do Estado 0 própria "onserva$o no : o interesse protegido pela norma penal/ mas a razo pela 2ual so "riados o pre"eito e a san$o. En2uanto o Estado tutela "ertos bens por2ue : ne"essrio para assegurar a vida em "omumR. 26 esta assim "omo ob4eto do delito o 2ue : denominado por o""o ob4eto substan"ial espe"'&i"o. Posteriormente/ "omo rea$o "ontrria ao tratamento "ient'&i"o &ormal da norma/ origina-se a dimenso material do "on"eito de in4usto penal e o bem be m 4u 4ur' r'di di"o "o de dese senv nvol olve ve to toda da a su sua a "a "apa pa"i "ida dade de de lilimi mite te 0 a$ a$o o legi&erante/ "om os estudos de #ranz von 3iszt. 8 bem 4ur'di"o G ponto "entral da estrutura do delito G "onstitui/ antes de tudo/ uma realidade vlida em si mesma/ "u4o "onte;do aFiológi"o no depende do 4u'zo do legislador (dado so"ial preeFistente). Contrariamente ao proposto por *inding/ a norma no "ria o bem 4ur'di"o/ mas sim o
en"ontra. Da' o seu aspe"to restritivo. 7sso por2ue o &im do direito no : outro 2ue o de proteger os interesses do homem/ e estes preeFistem 0 inte in terv rven en$ $o o no norm rmat ativ iva/ a/ n no o po pode dem m se serr de mo modo do al algu gum m "r "ria ia$ $o o ou elabora$o 4ur'di"a mas se impHem a ela. 27 Com e&eito/ o ordenamento 4ur'di"o Qno "ria o interesse/ "ria-o a vida/ mas a prote$o do direito eleva o interesse vital a bem 4ur'di"oR. 28 8 positivismo naturalista de 3iszt/ de sentido globalista ( die !esamte 'tra)rechts)/ "on"ebeu o Direito Penal "omo o n;"leo em torno do 2ual
devem se agrupar todas as demais "i9n"ias 2ue se o"upam do delito (a !esamte 'tra)rechtsissensch ). Ess Esse e aut autor or dis distin tingu guiu iu "la "laram rament ente e 'tra)rechtsissenscha)t a)t ). entre uma "i9n"ia normativa/ "u4o m:todo : o dogmti"o (lógi"o-dedutivo) e as demais "i9n"ias/ "om desta2ue para a pol'ti"a "riminal. 29 Para ele/ no limite entre pol'ti"a "riminal e Direito Penal est o lugar onde se situa o bem 4ur'di"o G "omo ponto de unio. 8 bem 4ur'di"o vem a ser/ portanto/ uma "ria$o da eFperi9n"ia e "omo tal : um interesse vital do indiv'duo ou da "omunidade. #irma-se uma "on"eitua$o liberal de bem 4ur'di"o 2ue pre"ede o direito positivo/ e independe dele/ sendo endere$ada mais ao legislador. 8 in4usto penal "ompreende a "onduta "ulp "u lpv vel el e il' il'"i "ita ta.. Do po pont nto o de vi vist sta a &o &orm rmal al// : ilil'" '"itita a 2u 2uan ando do si sign gni&i i&i"a "a transgresso de uma norma estatal (mandato ou dever) e/ em sentido material/ 2uando opera uma leso ou perigo de leso a um interesse vital garantido pela norma (bem 4ur'di"o). A partir do "ome$o do s:"ulo ^^/ apare"em as orienta$Hes espiritualistas 2ue/ sob in&lu9n"ia da &iloso&ia neoNantiana/ desenvolvem desenvolvem na rea penal a "on"ep$o metodológi"a ou teleológi"o-metodológi"a teleológi"o-metodológi"a de bem 4ur'di"o.30 Essa doutrina G re&erida a valores e &ins G &undamenta o "on"eito de "i9n"ia do esp'rito no m:todo e no no ob4eto/ "omo o histori"ismo/ dando lugar a uma &iloso&ia aFiológi"a. 8 neoNantismo engendra duas es"olas a Es"ola de %arburgo (Cohen/ +otarp/ !tammler) e a Es"ola !ubo"idental alem ou de *aden (`indelband/ i"Nert/ 3asN/ adbru"h).
rata-se de teoria &undamental para a "ompreenso das "i9n"ias "ulturais< Qal:m disso as suas ideias tiveram na :po"a/ na metodologia do Direito Criminal/ uma import1n"ia "omparvel 0 2ue teve/ no Direito Civil/ a 4urisprud9n"ia dos interessesR. 31 Con&orme a diretriz do neoNantismo/ : o bem 4ur'di"o entendido "omo um valor "ultural/ sendo 2ue Qsua "ara"ter'sti"a bsi"a :/ pois/ a re&er9n"ia do delito do mundo ao valorativo6/ em vez de situ-lo diretamente no terreno do so"ial6R. 32 Pro"ura-se vin"ul-lo 0 ratio le!is da norma 4ur'di"a G no sentido teleológi"o de "ada tipo penal G o 2ue a"aba por "onvert9-lo em um simples m:todo interpretativo. 33 A ess9n"ia da no$o de bem 4ur'di"o tutelado deriva/ de modo ne"essrio/ dos limites da des"ri$o legal respe"tiva e no reside na natureza dos bens e valores 2ue a determinaram.34 Em s'ntese para tal "on"ep$o/ bem 4ur'di"o vem a ser um valor/ abstrato/ de "unho :ti"o-so"ial/ tutelado pelo tipo legal Qvalor ideal da ordem so"ial 4uridi"amente protegidoR. 35 Assim "on"ebido/ volatiza-se dentro do "ompleFo normativo/ sem 2ue possa "umprir sua &un$o essen"ial de "r'ti"a ou de restri$o ao poder de legislar/36 em grande medida/ por bus"ar legitima$o da lei penal ou do ius (uniendi do Estado no re"onhe"imento geral. Essa aspira$o sintetiza-se
"omo Q2ual2uer &órmula em 2ue se eFpresse o substrato so"iológi"o da vig9n"ia6 2ue "orresponde ao re"onhe"imento geral G "ons"i9n"ia geral do direito6 "onvi"$o 4ur'di"a "omum6/ ou/ bem mais eFatamente/ pontos de vista da "lasse so"ial dirigente e melhor "onsiderada6 (S) G/ em todo "aso se trata de "onte;dos espirituais "omuns da "ons"i9n"ia de muitos indiv'duos de um grupo/ de uma maioria/ talvez mesmo da totalidade de um povo. Designou-se a interior assimila$o dos indiv'duos6 2ue domina um grupo de pessoas/ um povo/ uma :po"a6/ "om a eFpresso hegeliana do esp'rito ob4etivo 2ue vive histori"amente6. Desde o "ome$o se entendeu por esp'rito ob4etivo to só o verdadeiramente real/ a vida :ti"a de um povoR.37
De resto/ anote-se 2ue Qo realismo pr:-4ur'di"o iluminista G lisztiano e a teleologia &ormalista tiveram apou"ada relev1n"ia dogmti"a/ sobretudo/ em razo da di&i"uldade de determina$o do "onte;do substan"ial da ili"itudeR.38
2.2 $eo%"#s so&"o'("&#s 8 perpassar evolutivo da no$o de bem 4ur'di"o "ontinua "om grande n;mero de "ontribui$Hes das mais variadas &a"etas/ algumas de "arter negativo/39 at: o apare"imento das "on"ep$Hes modernas/ prin"ipalmente as so"iológi"as (&un"ionalistas sist9mi"as e intera"ionistas simbóli"as) e as "onstitu"ionais.40 Dentre as primeiras podem ser men"ionadas as de . Amelung/ . =aNobs/ _. 8tto/ =. _abermas/ `. _assemer/ . P. Calliess/ %ir Puig/ omez *enitez/ entre outros. +essa perspe"tiva/ em apertada s'ntese/ Amelung entende ser a no$o de bem 4ur'di"o vlida "omo teoria sist9mi"a e "rit:rio de no"ividade so"ial. A legitima$o substan"ial da re&erida no$o en"ontra-se para =aNobs na vig9n"ia da norma en2uanto ob4eto da tutela. Este ;ltimo autor/ nas pegadas de 3uhmann/ a&irma 2ue a misso do Direito Penal : assegurar a validade &ti"a ou a vig9n"ia das normas 4ur'di"as/ no sentido de garantir eFpe"tativas indispensveis ao &un"ionamento do sistema so"ial. em a &un$o de estabilizar a ordem so"ial atrav:s da imputa$o de "ondutas. 8 delito/ "omo transgresso da norma penal/ signi&i"a oposi$o 0 pres"ri$o normativa 2ue se v9 "ontrariada pela san$o/ 2ue impHe ou restabele"e a obedi9n"ia ao Direito. 41 _/ assim/ uma eroso do "onte;do liberal do bem 4ur'di"o/ o 2ue pode di&i"ultar a limita$o do *us (uniendi estatal/ &un$o atribu'da 02uele. ratase de uma "onstru$o &ormalista/ vazia de "onte;do/ 2ue pode ser in"ompat'vel "om os postulados do Estado Demo"rti"o de Direito.
= 8tto "onsidera o bem 4ur'di"o "omo a rela$o real ou &ti"a (situação) de um su4eito "om um ob4eto G unidade &un"ional. Entende-se por bem 4ur'di"o uma determinada rela$o "on"reta do indiv'duo "om algo 2ue sirva para o desenvolvimento de sua personalidade. _abermas propHe uma s:rie de "rit:rios para a "ria$o de bens 4ur'di"os/ em espe"ial a identidade so"ial. Para _assemer/ o 2ue importa no : a posi$o ob4etiva do bem e da "onduta lesiva/ mas a valora$o sub4etiva/ "om as variantes dos "onteFtos so"ial e "ultural. #ormula-se uma doutrina realista do bem 4ur'di"o/ an"orada em diretrizes pol'ti"o-"riminais de ordem ra"ional (pol'ti"a "riminal &un"ionalisti"amente ra"ional). As teorias so"iológi"as so por ele "lassi&i"adas "on&orme "umpram uma &un$o "r'ti"a ou sistemti"a. As primeiras situam a no$o do bem 4ur'di"o al:m do Direito Penal/ trans"endem o sistema. De outro lado/ as sistemti"as reduzem-no a uma "ria$o do legislador e so/ por isso/ imanentes ao sistema. Calliess insere o "on"eito de bem 4ur'di"o dentro de uma estrutura so"ial de intera$o/ vin"ulada ao Estado de Direito demo"rti"o. De modo similar/ ainda 2ue adotando a ideia de danosidade so"ial/ posi"iona-se %ir Puig. 8 Direito Penal deve proteger os sistemas so"iais/ en2uanto garantia do indiv'duo. 8 2ue interessa a2ui : a dimenso so"ial do bem 4ur'di"o G ne"essidade so"ial[possibilidade de parti"ipa$o no sistema so"ial. +o entanto/ "onv:m &risar 2ue este ;ltimo autor no "onsidera o aspe"to &un"ional em si/ des"one"tado dos ob4etos "on"retos próprios do "on"eito de bem 4ur'di"o. 7mporta o pe"uliar "onte;do atribu'do 0 palavra Q&un"ionalR aponta para o sentido ( )uncional ) da anlise em 2ue a2ueles ob4etos mere"em prote$o "omo bens 4ur'di"os. 42 De seu turno/ omez *enitez reputa ;til o "on"eito so"ial de bem 4ur'di"o/ desde 2ue submetido a "ertas "orre$Hes/ tais "omo o "onte;do so"ial do "on"eito (eFpresso direta de &un"ionalidade) e o dano so"ial identi&i"ado "om a ne"essidade de preven$o geral de penar. 43
A doutrina so"iológi"a &un"ionalista/ originada "om a obra de DurNheim/ desenvolveu-se/ espe"ialmente/ "om Parson/ %erton e 3uhmann. A so"iedade : "ompreendida "omo um sistema global ou de intera$o G &ormado/ sobretudo/ por normas de organiza$o G ao 2ual se vin"ulam todos os &atores so"iais (so"iedade[indiv'duo)/ sendo a &un"ionalidade o "rit:rio prin"ipal de eFame de 2ual2uer "onduta. de notar 2ue para essa esp:"ie de &iloso&ia so"ial Qpoderia valer a mFima "onstru'da por analogia "om a ":lebre mFima hegeliana todo o &un"ional : real e todo o real : &un"ional. 8 &un"ionalista no "onhe"e &un$Hes negativas "onhe"e somente dis&un$Hes (S)/ isto :/ de&eitos 2ue podem ser "orrigidos no 1mbito do sistema/ en2uanto a &un$o negativa re2uer a mudan$a do sistema. Ademais/ em uma "on"ep$o em 2ue as di&erentes partes de um sistema so"ial so "onsideradas em razo do todo/ o Direito tem no só uma &un$o positiva/ mas uma &un$o positiva primria no tempo em 2ue : o instrumento de "onserva$o por eF"el9n"ia/ : o subsistema de 2ue depende em ;ltima inst1n"ia a integra$o do sistema/ a ;ltima barreira al:m da 2ual est a inevitvel desintegra$o do sistemaR.
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Ento/ o Direito : tido "omo um subsistema do sistema so"ial geral. E o delito vem a ser um "omportamento dis&un"ional/ 2uer dizer/ um obst"ulo ao &un"ionamento do sistema so"ial. 8 Direito Penal ob4etiva proteger o aludido &un"ionamento/ diante de um &ato so"ialmente danoso. 8ra bem/ essa teoria Qrepresenta uma des"ri$o ass:pti"a e te"no"rti"a do modo de &un"ionar do sistema/ mas no uma valora$o/ e muito menos uma "r'ti"a do mesmoR.45 Destarte/ h de se apontar 2ue essa "orrente no al"an$a o "arter espe"'&i"o do Direito/ talvez em razo da "ompleFidade do &en5meno 4ur'di"o. Como bem se es"lare"e/ Qa anlise estrutural/ atenta 0s modi&i"a$Hes da estrutura/ e a anlise &un"ional/ atenta 0s modi&i"a$Hes da &un$o/ devem ser "ontinuamente alimentadas e pro"eder paralelamente/ sem 2ue a primeira/ "omo o"orreu no passado/ e"lipse a segunda/ nem esta/ "omo poderia o"orrer em uma inverso total das perspe"tivas a 2ue
to espe"ialmente &avorveis so as vogas/ as modas/ o gosto do novo pelo novo/ e"lipse a primeiraR. 46 A par disso/ impHe re"onhe"er a ne"essidade de se evitar tanto o eFagero de uma postura puramente normativista/ despida de "unho so"ial/ "omo tamb:m de uma esp:"ie de totalitarismo so"iológi"o (&un"ionalista) G pres"indindo de 2ual2uer 4u'zo normativo G altamente ne&asto. 47 Em verdade/ nenhuma teoria so"iológi"a "onseguiu &ormular um "on"eito material de bem 4ur'di"o "apaz de eFpressar no só o 2ue : 2ue lesiona uma "onduta delitiva/ "omo tamb:m responder/ de modo "onvin"ente/ por 2ue uma "erta so"iedade "riminaliza eFatamente determinados "omportamentos e no outros. Ento/ per"ebe-se 2ue o legislador ordinrio no &i"a 4ungido a nenhuma esp:"ie de v'n"ulo por o"asio da es"olha dos tipos in"riminadores e de suas respe"tivas san$Hes/ e tamb:m no se vislumbra nenhuma possibilidade de impedir ou/ ao menos/ di&i"ultar o arb'trio do int:rprete na bus"a dos espe"'&i"os ob4etos de tutela. 48
2.3 )on&e"to *e +e, -!%í*"&o Apesar de o postulado de 2ue o delito lesa ou amea$a de leso bens 4ur'di"os ter a "on"ord1n"ia 2uase total e pa"'&i"a dos doutrinadores/ o mesmo no se pode dizer a respeito do "on"eito de bem 4ur'di"o/ onde reina grande "ontrov:rsia. Alis/ a &alta de "lareza do signi&i"ado do bem 4ur'di"o (termo e2u'vo"o) en"ontra "orrespond9n"ia na aus9n"ia de pre"iso de seu "on"eito. Assim/ originariamente/ "om base na mais pura tradi$o neoNantiana/ de matiz espiritualista/ pro"ura-se "on"eber o bem 4ur'di"o "omo valor "ultural G entendida a "ultura no sentido mais amplo/ "omo um sistema normativo. 8s bens 4ur'di"os t9m "omo &undamento valores "ulturais 2ue se baseiam em ne"essidades individuais. Estas se "onvertem em valores "ulturais 2uando so so"ialmente dominantes. E os valores "ulturais
trans&ormam-se em bens 4ur'di"os 2uando a "on&ian$a em sua eFist9n"ia surge ne"essitada de prote$o 4ur'di"a. 49 De outro lado/ num sentido ob4etivista/ `elzel "onsidera o bem 4ur'di"o "omo um Qbem vital da "omunidade ou do indiv'duo/ 2ue por sua signi&i"a$o so"ial : protegido 4uridi"amenteR. 50 E 2ue a misso do Direito Penal vem a ser a tutela de bens 4ur'di"os mediante a prote$o dos valores :ti"o-so"iais da a$o mais elementares. 51 De inspira$o &enomenológi"a/ essa pe"uliar orienta$o estabele"e 2ue os bens 4ur'di"os realizam "ertas &un$Hes dentro do "onteFto amplo e din1mi"o da vida so"ial. !egundo a sua "on"ep$o dos valores :ti"o-so"iais da a$o/ a amea$a penal deve "ontribuir para asseguramento dos interesses individuais e "oletivos &undamentais/ atrav:s do valor-a$o. Da' ser o delito &ormado de um desvalor da a$o e de um desvalor do resultado. A toda evid9n"ia anteviu ele "om grande agudeza de per"ep$o o &uturo. Assinala-se a propósito de tal "on"ep$o 2ue o bem 4ur'di"o Q: pois o ori&'"io da agulha pelo 2ual t9m de passar os valores da a$o nenhuma re&orma do Direito Penal pode ser a"eitvel se no se dirige 0 prote$o de algum bem 4ur'di"o/ por mais 2ue este4a orientada aos valores da a$o. 8 2ue &az o Direito Penal : estabilizar esses valores :ti"o-so"iais da atitude interna de uma &orma "ara"ter'sti"a e tendo em "onta determinados limites 2ue so pre"isamente os dos prin"'pios da legalidade e da prote$o de bens 4ur'di"os. !omente respeitando esses limites podem ser 4usti&i"ados os mandatos e proibi$Hes 2ue impHe o Direito Penal e se pode esperar 2ue se4a ele o 2ue a teoria da preven$o geral positiva pretende eFemplo e garantia dos valores :ti"o-so"iais da atitude interna. 7sso : eFatamente G na tradi$o "on"eitual de `elzel G a &ormaliza$o do "ontrole so"ial. +esta ;ltima inst1n"ia/ o Direito Penal tende ao &ortale"imento e garantia dos valores :ti"o-so"iais da a$o/ mas/ na bus"a dessa meta/ atua submetido a prin"'pios "omo o da legalidade e o da prote$o de bens 4ur'di"os/ 2ue tamb:m so/ de sua parte/ valiosos desde um ponto de vista :ti"o-so"ial e "ara"ter'sti"os do Direito Penal. !omente assim pode-se esperar 2ue o
"ontrole so"ial eFer$a/ atrav:s do Direito Penal/ uma &un$o eFemplar na &orma$o dos valores :ti"o-so"iais da a$oR.
52
Por sua vez/ %uoz Conde "on"eitua os bens 4ur'di"os "omo Qos pressupostos de 2ue a pessoa ne"essita para sua autorrealiza$o na vida so"ialR.53 +o dizer de Polaino +avarrete/ : o Qbem ou valor mere"edor da mFima prote$o 4ur'di"a/ "u4a outorga : reservada 0s pres"ri$Hes do Direito Penal. *ens e valores mais "onsistentes da ordem de "onviv9n"ia humana em "ondi$Hes de dignidade e progresso da pessoa em so"iedadeR.54 udolphi de&ine-os "omo Q"on4untos &un"ionais valiosos "onstitutivos da nossa vida em so"iedade/ na sua &orma "on"reta de organiza$oR. 55 8 bem 4ur'di"o : visto "omo "ondi$o de uma vida próspera/ &undada na liberdade e responsabilidade individual. Para esse autor/ de a"ordo "om a Constitui$o/ o Direito Penal tem por misso proteger a normal "onviv9n"ia dos indiv'duos na so"iedade de poss'veis ata2ues/ vale dizer/ evitar um "omportamento
so"ialmente
danoso.
em
por
ob4eto
proteger
preventivamente bens 4ur'di"os. 56 De seu turno/ *ettiol en&atiza 2ue bem 4ur'di"o Q: a posse ou a vida/ isto :/ o valor 2ue a norma 4ur'di"a tutela/ valor 2ue 4amais pode ser "onsiderado "omo algo de material/ embora en"ontrando na mat:ria o seu ponto de re&er9n"iaR. Adota/ assim/ uma "on"ep$o :ti"o-valorativa/ a&irmando 2ue Q: pre"isamente por essa razo 2ue &alamos/ a propósito do bem 4ur'di"o/ de valores e no de interesses/ visto 2ue valor : o termo mais apropriado para eFprimir a natureza :ti"a do "onte;do das normas penais/ ao passo 2ue interesse : o termo 2ue eFprime uma rela$oR. 57 Após &azer uma diviso entre ob4eto 4ur'di"o &ormal e substan"ial/ *attaglini mani&esta-se em sentido oposto/ dizendo 2ue o primeiro Qnada mais : do 2ue a norma penal "ontrariada pelo "rimeR e o segundo Q: "onstitu'do pelo interesse 2ue a norma protegeR. 58
Entende oFin 2ue bens 4ur'di"os so Qpressupostos impres"ind'veis para a eFist9n"ia em "omum/ 2ue se "ara"terizam numa s:rie de situa$Hes valiosas/ "omo/ por eFemplo/ a vida/ a integridade &'si"a/ a liberdade de atua$o/ ou a propriedade/ 2ue toda a gente "onhe"e/ e/ na sua opinio/ o Estado so"ial deve tamb:m proteger penalmenteSR. 59 E Za&&aroni "onsidera 2ue bem 4ur'di"o penalmente tutelado Q: a rela$o de disponibilidade de uma pessoa "om um ob4eto/ protegida pelo Estado/ 2ue revela seu interesse mediante normas 2ue pro'bem determinadas "ondutas 2ue as a&etam/ a2uelas 2ue so eFpressadas "om a tipi&i"a$o dessas "ondutasR. 60 Essa diverg9n"ia de opiniHes entre os autores no 2ue tange 0 de&ini$o de bem 4ur'di"o &az-se presente tamb:m na doutrina ptria. An'bal *runo desta"a 2ue os bens 4ur'di"os Qso valores de vida individual ou "oletiva/ valores da "ulturaR. 61 Por sua vez/ Assis oledo diz 2ue bens 4ur'di"os Qso valores :ti"o-so"iais 2ue o direito sele"iona/ "om o ob4etivo de assegurar a paz so"ial/ e "olo"a sob sua prote$o para 2ue no se4am eFpostos a perigo de ata2ue ou a lesHes e&etivasR. 62 Para #ragoso/ Qo bem 4ur'di"o no : apenas um es2uema "on"eitual visando propor"ionar uma solu$o t:"ni"a de nossa 2uesto : o bem humano ou da vida so"ial 2ue se pro"ura preservar/ "u4a natureza e 2ualidade dependem/ sem d;vida/ do sentido 2ue a norma tem ou 2ue a ela : atribu'do/ "onstituindo/ em 2ual2uer "aso/ uma realidade "ontemplada pelo direito. *em 4ur'di"o : um bem protegido pelo direito :/ portanto/ um valor da vida humana 2ue o direito re"onhe"e/ e a "u4a preserva$o : disposta a normaR. 63 +oronha de&ine bem 4ur'di"o "omo Qo bem-interesse protegido pela norma penalR. 64 E/ &inalmente/ a&irma-se 2ue/ Qdogmati"amente/ o bem 4ur'di"o/ ou bem do direito/ no : somente um bem do indiv'duo/ 2ue :/ ao mesmo tempo/ bem so"ial. !obre o mesmo &undamento/ o bem 4ur'di"o no : somente um bem da so"iedade/ mas um bem so"ial/ 2ue :/ ao mesmo tempo/ bem individual. A "ontraposi$o do individual e do so"ial/ ora "onsiderando o indiv'duo "omo meio ou &im da
so"iedade/ ora "onsiderando a so"iedade "omo meio ou &im do indiv'duo/ no en"ara/ em seus devidos termos/ a unidade dial:ti"a do individual e do so"ial/ es2ue"endo 2ue o indiv'duo est em &un$o da so"iedade tanto 2uanto a so"iedade est em &un$o do indiv'duoR. 65 De 2ual2uer modo/ resta patente 2ue a no$o de bem 4ur'di"o de"orre das ne"essidades do homem surgidas na eFperi9n"ia "on"reta da vida 2ue/ Qen2uanto dados so"iais e histori"amente vin"ulados 0 eFperi9n"ia humana/ t9m uma ob4etividade e uma universalidade 2ue possibilitam sua generaliza$o/ atrav:s da dis"usso ra"ional e o "onsenso/ e sua "on"re$o em postulados aFiológi"o-materiaisR. 66 .%/%0 Bem *urídico e ob*eto da conduta1 delimitação
Apesar de a no$o de bem 4ur'di"o no se "on&undir "om a de ob4eto da a$o/ nem sempre : &"il dete"tar o 2ue distingue tais "on"eitos. A mat:ria ganha espe"ial relev1n"ia/ por2ue todo delito deve lesar ou p5r em perigo de leso determinado bem 4ur'di"o (prin"'pio da o&ensividade ou da eF"lusiva prote$o de bem 4ur'di"o). As impli"a$Hes do tema se ampliam por o"asio do eFame da mat:ria/ envolvendo delitos de leso e de perigo/ de um lado/ e de mera atividade e de resultado material/ de outro. Para a mais "abal intele"$o do ob4eto 67 da "onduta (ou simplesmente a$o)/ duas linhas de pensamento mere"em desta2ue a primeira/ "om origem em \on 3iszt/ pela 2ual o ob4eto da a$o ou material : uma entidade perten"ente ao mundo bio&'si"o/ ao mundo natural'sti"o/ en2uanto a no$o de bem 4ur'di"o perten"e ao mundo normativo. Essa "on"ep$o puramente )ísica do ob4eto da a$o "ontraria a própria realidade normativa 2ue prev9 "omo seu ob4eto entes no sensoriais e no "ir"uns"ritos a uma dimenso espa"ial. 68 = a segunda postura "onsidera o aspe"to normativo do ob4eto material o ob4eto da "onduta (ou do &ato) : o re&erido pela a$o t'pi"a/ en2uanto o bem 4ur'di"o : obtido por via interpretativa/ re&erente 0 &un$o de tutela da norma penal.
+essa nova perspe"tiva/ a distin$o no "onsiste no &ato de os dois "on"eitos perten"erem a mundos diversos (emp'ri"o e normativo). 69 Ao "ontrrio/ ambos os "on"eitos perten"em tanto ao mundo da norma "omo ao da realidade (ou da eFperi9n"ia)/ sendo 2ue a distin$o entre eles reside na diversa &un$o eFer"ida. 8 ob4eto da "onduta eFaure seu papel no plano estrutural < do tipo/ : elemento do &ato. = o bem 4ur'di"o se eviden"ia no plano a2iol,!ico+ isto :/ representa o pe"uliar ente so"ial de tutela normativa penal. +o so "on"eitos absolutamente independentes um do outro/ mas 2ue se inter-rela"ionam/ numa m;tua imbri"a$o. 70 %elhor eFpli"ando ob4eto da a$o vem a ser o elemento t'pi"o sobre o 2ual in"ide o "omportamento pun'vel do su4eito ativo da in&ra$o penal. rata-se do ob4eto real (da eFperi9n"ia) atingido diretamente pelo atuar do agente. a "on"reta realidade emp'ri"a a 2ue se re&ere a "onduta t'pi"a. Essa realidade G pass'vel de apreenso sensorial G pode ser "orpórea (" .! ./ pessoa ou "oisa) ou in"orpórea ( " .! ./ honra). Em outros termos/ o ob4eto material ou da a$o : &ormado Qpelo ser animado ou inanimado G pessoa ou "oisa (animal) G sobre o 2ual se realiza o movimento "orporal do autor 2ue prati"a uma "onduta t'pi"a no "'r"ulo dos delitos a "u4a des"ri$o perten"e um resultado tang'vel. em sido a&irmado/ "om a"erto/ 2ue/ en2uanto o "on"eito de ob4eto da a$o perten"e substan"ialmente 0 "onsidera$o naturalista da realidade/ o de bem 4ur'di"o/ ao "ontrrio/ "orresponde/ em ess9n"ia/ 0 "onsidera$o valorativa sint:ti"aR. 71 7sso signi&i"a 2ue o ob4eto material pode ou no "oin"idir "om o bem 4ur'di"o (ou vi"e-versa). %ani&esta-se o primeiro "aso na &orma "orpórea ("%!%/ a "oisa alheia subtra'da/ no delito de &urto) ou in"orpórea ( " .! ./ a honra atingida/ no delito de in4;ria). De a"ordo "om "onstru$o t'pi"a/ o delito pode ter ou no um ob4eto da a$o (eFemplo desta ;ltima hipótese : o delito de mera atividade). rata-se/ assim/ de uma eFig9n"ia de"orrente da estrutura do próprio tipo de in4usto ob4etivo. +o :/ portanto/ uma "ara"ter'sti"a "omum a
2ual2uer delito/ pois só tem relev1n"ia 2uando a "onsuma$o depende de uma altera$o da realidade &ti"a ou do mundo eFterior. De outro lado/ o bem *urídico72 "em a ser um ente 3dado ou "alor social473 material ou imaterial haurido do conte2to social+ de titularidade indi"idual ou metaindi"idual re(utado como essencial (ara a coe2ist5ncia e o desen"ol"imento do homem em so"iedade74 e+ (or isso+ *urídico (enalmente (rote!ido . E/ segundo a "on"ep$o a2ui a"olhida/ deve estar
sempre em "ompasso "om o 2uadro aFiológi"o ( 6ertbild ) vazado na Constitui$o e "om o prin"'pio do Estado demo"rti"o e so"ial de Direito. Assim/ a ordem de valores "onstitu"ionalmente relevantes e inerentes a essa espe"ial modalidade de Estado "onstitui o (aradi!ma do legislador penal in&ra"onstitu"ional. A ideia de bem 4ur'di"o &undamenta a ili"itude material/ ao mesmo tempo em 2ue legitima a interven$o penal legalizada. +essa linha de pensamento/ "onv:m eviden"iar-se 2ue o bem 4ur'di"o no se identi&i"a e2atamente "om seu substrato revela algo mais 2ue sua base/ visto ser resultado de um 4u'zo positivo de valor sobre algo/ 2ue se lhe en"arna/ e a"aba por dar-lhe um "onte;do 'mpar de "unho emp'ri"ovalorativo. sempre portador de um sentido/ de algo valioso para o ordenamento 4ur'di"o/ sendo eFpresso de uma rela$o emp'ri"o-aFiológi"a. 75 Al:m disso/ pode ter um ob4eto ideal "omo substrato de um signi&i"ado/ sentido ou valor 4ur'di"o ("%!%/ depoimento da testemunha). A propósito/ eFpli"a-se 2ue o Qre"onhe"imento da eFist9n"ia de bens "ulturais dotados de su(orte ideal 7 al:m dos de suportes de ordem )ísica ou (sí8uica 7 pare"e-nos essen"ial 0 "ompreenso da2uelas &ormas de
vida 2ue só se realizam e se aper&ei$oam 2uando atingem o plano danormati"idade+ "omo : o "aso da eFperi9n"ia 4ur'di"a/ impensvel sem re!ras de direito+ isto :/ sem enla"es lógi"os servindo de suportes a valores ou sentidos de "omportamento so"ial reputados ne"essrios 0 "omunidadeR.76
Como 4u'zo positivo de valor sobre um ente/ dado ou realidade/ de "arter so"ial/ pode ter o bem 4ur'di"o um "omponente ideal. 8 "itado 4u'zo supHe integrar esse ente no "onteFto de uma determinada ordena$o aFiológi"a das realidades so"iais. Estas ;ltimas &ormam o suporte do bem 4ur'di"o/ 2ue/ no "aso espe"'&i"o do bem 4ur'di"o de um pre"eito in"riminador/ so&re um pro"esso de abstra$o ou generaliza$o 2ue o desvin"ula de suas "on"retas &ormas de mani&esta$o 77 ("%!%/ no delito de &urto/ o bem 4ur'di"o QpropriedadeR no &az re&er9n"ia 0 propriedade 9 ). 7mpHe re"onhe"er ento 2ue nem todo bem 4ur'di"o tem um suporte "orpóreo ou material 2ue possa ser e2uiparado ao ob4eto da a$o ou do &ato.78 cuando o bem 4ur'di"o se apresenta "omo valor (ob4etivado)/ ainda 2ue "one"tado "om a realidade so"ial/ o ob4eto da a$o pode ser in"orpóreo. A "onduta delitiva pode re"air tamb:m sobre um ob4eto 2ue no se4a eFatamente o seu suporte material. \ale dizer o substrato do bem 4ur'di"o não "oin"ide "om o ob4eto sobre o 2ual : produzido o resultado (ob4eto da a$o ou do &ato). Da' a di&eren"ia$o entre bem 4ur'di"o/ ob4eto material do bem 4ur'di"o e ob4eto da a$o. 79 7sso pode dar lugar G salienta-se G 0 &alsa ideia de 2ue um delito de leso ao bem 4ur'di"o se "on&igura to somente "omo um delito de perigo em rela$o ao ob4eto da a$o. +a verdade/ o 2ue se veri&i"a : 2ue nesses delitos a estrutura de perigo no se re&ere ao ob4eto material em 2ue se personi&i"a o bem 4ur'di"o/ mas sim a um ob4eto da a$o 2ue pode "onstituir o substrato material de outro bem 4ur'di"o a "u4a prote$o ou "omplementa$o serve o bem 4ur'di"o lesado (em geral/ bem 4ur'di"o metaindividual)/ ou 2ue no : se2uer ob4eto material de nenhum bem 4ur'di"o. 80 !eu substrato/81 ento/ pode ser algo material (dotado de um signi&i"ado)/ ideal ou pode mesmo no apresent-lo de &orma aparente. Assim/ por eFemplo/ no delito de homi"'dio (art. @@/ CP)/ o bem 4ur'di"o protegido : a vida humana independente en2uanto estado "alioso; seu substrato : a vida humana "omo realidade so"ial preeFistente/ 2ue se
mani&esta em pro"essos eFisten"iais individuais/ e o ob4eto da a$o : a vida "omo organismo biológi"o Y : . +a anlise dessa intrin"ada mat:ria/ "onv:m advertir 2ue Qa distin$o entre suporte e signi&i"ado no tem valor absoluto. Assim "omo em plano "orrelato o 2ue : )ormal+ em um sentido/ pode ser material em outro/ tamb:m o 2ue 4 : si!ni)icado pode por sua vez ser ve'"ulo de signi&i"a$Hes diversasR. Dessa &orma/ por eFemplo/ a norma 4ur'di"a tem "arter lógi"o-&ormal e aFiológi"o. Essa di&eren"ia$o entre o su(orte l,!ico-)ormal da regra 4ur'di"a e o seu si!ni)icado estimati"o no nos deve
&azer olvidar 2ue/ nessa esp:"ie de bens/ suporte e signi&i"ado devem "ompor em "omplementaridade ne"essria/ em uma ade2ua$o rigorosaR.82 essalte-se/ ainda/ 2ue a palavra QresultadoR pode dar lugar a alguma di&i"uldade. Em geral/ designa-se o resultado tí(ico (real/ material ou natural) "omo e&eito eFterior 'nsito na estrutura t'pi"a/ isto :/ leso ou perigo de leso do ob4eto da a$o/ e no ne"essariamente do bem 4ur'di"o. Disso se eFtrai 2ue h delito sem resultado (sem menos"abo do ob4eto da a$o)/ mas 2ue nem por isso deiFa de lesar ou p5r em perigo determinado bem 4ur'di"o ("%!%/ delito de mera atividade). Ento/ a leso ao bem 4ur'di"o diz respeito 0 rela$o entre a a$o t'pi"a e o valor protegido pela norma penal/ 2ue pode en"arnar-se ou no no ob4eto da a$o. 83 Destarte/ pode-se men"ionar um resultado 2ue opera no 1mbito do in4usto/ 2uer dizer/ resultado a2iol,!ico (4uridi"amente valorado)/ 2ue de&lui da leso ou perigo de leso ao bem 4ur'di"o. +este ;ltimo sentido/ 2uer signi&i"ar des"alor do resultado/ &ormando/ 4untamente "om o des"alor da "onduta/ o in4usto penal ("on"ep$o dualista). 84 8utra 2uesto 2ue mere"e ser re&erida : a importante distin$o entre bem 4ur'di"o e &un$o/ visto 2ue/ "omo assinalado/ a norma penal deve to
somente proteger bens 4ur'di"os/ e no meras &un$Hes (motivos ou razHes da tutela).85 Desse modo/ "onsiderada a ordem 4ur'di"o-penal sob o pressuposto de garantia/ Qa in"rimina$o de uma "onduta só deve ter por ob4eto 4ur'di"o o 2ue possa de"orrer de um ente real estvel G a pessoa humana G e no de uma &un$o/ sendo invlidas as normas 2ue assim o tratem. A distin$o entre &un$o e bem 4ur'di"o :/ pois/ essen"ial a um direito penal demo"rti"oR.86 odavia/ essa tare&a de di&eren"ia$o "on"eitual nem sempre resulta &"il/ sobretudo em "ertos setores/ tais "omo e"on5mi"o/ &is"al/ ambiental e urban'sti"o em 2ue o ob4eto espe"'&i"o de prote$o est muitas vezes envolto em um entran$amento "ompleFo. 7sso no 2uer dizer negar a atribui$o de "erta )unção 0 lei penal G marco de re)er5ncia G/ 2ue : elaborada para ser apli"ada e ter e&i""ia no te"ido so"ial. A palavra Q&un$oR apare"e nos mais diversos "ampos do "onhe"imento/ designando em termos gerais o papel pe"uliar e "ara"ter'sti"o desempenhado por um órgo no "on4unto (2ue pode ser me"1ni"o/
&isiológi"o/
&'si"o
ou
so"ial)
"u4as
partes
se4am
interdependentes.87 Desde a Antiguidade/ esse termo vem sendo ob4eto de in;meros "on"eitos : tido "omo a opera$o própria da "oisa/ em Plato ( "%!%/ a &un$o dos olhos : ver)< opera$o inerente ao homem "omo ser ra"ional/ em Aristóteles< ou Qunidade do ato de ordenar vrias representa$Hes sob uma representa$o "omumR/ no pensamento de ant. +o sentido matemti"o/ a no$o de &un$o no se desenvolve at: os s:"ulos ^\77-^\777/ se bem 2ue os es"olsti"os/ bem "omo antes deles Aristóteles/ "onhe"iam a ideia de depend9n"ia &un"ional. 88
+as "i9n"ias biológi"as/ &un$o : Qa opera$o por meio da 2ual uma parte ou um pro"esso do organismo "ontribui 0 "onserva$o do organismo totalR/ e/ em so"iologia/ &oi de&inida por DurNheim "omo sendo Qa "orrespond9n"ia entre uma institui$o e as ne"essidades de um organismo so"ial/ isto :/ "omo a atividade pela 2ual uma institui$o "ontribui 0 "onserva$o do organismoR. 89 Função :/ assim/ entendida "omo a$o dirigida a um &im e "om "apa"idade de realiz-lo (sentido de o(eração). Apare"e tamb:m "on"eituada "omo relação/ no "ampo da matemti"a e da lógi"a ( )unção proposi"ional).90 +este ;ltimo sentido/ por eFemplo/ "onstitui uma rela$o 2ue asso"ia membros de uma "lasse 9 "om um "erto membro < de outra "lasse : . Como rela$o/ pode ser de&inida "omo um "on4unto de pares ordenados F. ,/ em 2ue F : um membro de ^ e , de f.91 Diz respeito 0 depend9n"ia em 2ue se en"ontra uma 2uantidade/ "u4o valor : determinado pelo 2ue se pode outorgar a outra/ ou simplesmente "orrespond9n"ia entre "on4untos. Diz-se/ portanto/ de uma rela$o entre 2uantidades denominadas Qvalor da &un$oR e Qargumento da &un$oR. 92 +as "i9n"ias e"on5mi"as/ uma rela$o : 2uali&i"ada "omo &un"ional 2uando traz a no$o de um a4uste entre 2uantidades universais/ 2ue pode ser eFpresso por &un$Hes no sentido matemti"o ( "%!%/ rela$o entre pre$o e o&erta[ demanda). +outro dizer/ )unção signi&i"a uma a$o ne"essria para se eFer"erem os &en5menos vitais/ ou uma rela$o de depend9n"ia lógi"a/ de interdepend9n"ia entre os entes. #i"a eviden"iado 2ue a &un$o em si ( "%!%/ &un$o de "ontrole de tr&ego virio/ gesto ou "ontrole ambiental/ tributria) 93 no tem nenhum "onte;do ou sentido próprio/ no "onstitui algo real e independente. uma opera$o ou rela$o aFiologi"amente neutra/ "orrespondente a alguma "oisa (a um elemento 2ual2uer). +o se "on&unde/ portanto/ "om a ideia de bem 4ur'di"o/ 4 analisada/ "omo entidade dotada de subst1n"ia real e (eculiar+ valorada e adstrita ao homem "omo ser so"ial. Assinala-se/ "orretamente/ 2ue o bem 4ur'di"o no
: apenas ob4eto de re&er9n"ia/ mas tamb:m de pre&er9n"ia/ 94 visto 2ue neste ;ltimo aspe"to "onsubstan"ia um "alor+ um sentido% Em termos &enomenológi"os/ pode-se dizer 2ue o bem 4ur'di"o-penal/ en2uanto ob4eto "ultural ( ser real no sens'vel)/ $ e e2iste/ ao passo 2ue a )unção/ "omo ob4eto ideal ob4etivo/ no $ e no e2iste. +essa linha de pensar/ assevera-se tamb:m/ "om razo/ 2ue no se pode a"olher a tese de 2ue a &un$o tributria : o bem 4ur'di"o protegido no Direito Penal ributrio/ por sua in"apa"idade de "umprir a &un$o de garantia 2ue se atribui ao bem 4ur'di"o< ou/ de outra &orma/ Qem sua "apa"idade de p5r em perigo dita &un$o de garantiaR/ o 2ue pode levar ao esvaziamento do sentido real da prote$o 4ur'di"a/ e "onverter os tipos penais em pura in&ra$o de dever .95 Deve/ pois/ a &un$o operar no "ampo penal to somente "omo marco de re)er5ncia/ sob pena de in"orrer-se na eroso das demar"a$Hes obtidas
atrav:s do prin"'pio da eF"lusiva prote$o de bens 4ur'di"os "omo pauta m'nima eFigida para a inger9n"ia penal. +ada mais.
2.4 !n/es *o +e, -!%í*"&o Entre as in;meras &un$Hes atribu'das ao bem 4ur'di"o/ "umpre re&erir a algumas/ tidas "omo as mais relevantes @. Função de !arantia ou de limitar o direito de (unir do Estado o bem 4ur'di"o : erigido "omo "on"eito limite na dimenso material da norma penal. 8 adgio nullum crimen sine in*uria resume o "ompromisso do legislador/ mormente em um Estado demo"rti"o e so"ial de Direito/ em no tipi&i"ar seno a2uelas "ondutas graves 2ue lesionem ou "olo2uem em perigo aut9nti"os bens 4ur'di"os. Essa &un$o/ de "arter pol'ti"o-"riminal/ limita o legislador em sua atividade no momento de produzir normas penais. +o se pode des"urar do sentido in&ormador do bem 4ur'di"o na "onstru$o dos tipos penais. 96
. Função teleol,!ica ou inter(retati"a "omo um "rit:rio de interpreta$o dos tipos penais/ 2ue "ondi"iona seu sentido e al"an"e 0 &inalidade de prote$o de "erto bem 4ur'di"o. em-se 2ue o bem 4ur'di"o "onstitui Qo n;"leo da norma e do tipo. odo delito amea$a um bem 4ur'di"oS +o : poss'vel interpretar/ nem portanto "onhe"er/ a lei penal/ sem lan$ar mo da ideia de bem 4ur'di"oR. 97 Assim/ o bem 4ur'di"o Q: o "on"eito "entral do tipo/ em torno do 2ual giram os elementos ob4etivos e sub4etivos e/ portanto/ um importante i nstrumento de interpreta$oR<98 M. Função indi"iduali#adora "omo "rit:rio de medi$o da pena/ no momento "on"reto de sua &iFa$o/ levando-se em "onta a gravidade da leso ao bem 4ur'di"o< L. Função sistem&tica "omo elemento "lassi&i"atório de"isivo na &orma$o dos grupos de tipos da parte espe"ial do Código Penal. 8s próprios t'tulos ou "ap'tulos da parte espe"ial so estruturados "om lastro no "rit:rio do bem 4ur'di"o em "ada "aso pertinente. 99 +a medida em 2ue o bem 4ur'di"o se situa no ponto "entral dos di&erentes tipos penais da parte espe"ial do Código e sendo uma eFig9n"ia para o legislador orientar sua atividade na prote$o de bens 4ur'di"os/ vem a ser Qum dos pontos de vista (S) para "on"eber o n;"leo material dos in4ustos/ "omum a todo "omportamento il'"itoR.100 Em suma/ a &un$o limitadora opera uma restri$o na tare&a própria do legislador/ a teleol,!ico-sistem&tica bus"a reduzir a seus devidos limites a mat:ria de proibi$o e a indi"iduali#adora diz respeito 0 mensura$o da pena[gravidade da leso ao bem 4ur'di"o.
3. E URDI)OPEAL E )OS$I$UIO !U%>78 M.@ eorias "onstitu"ionais G M. Prin"'pios penais &undamentais e bem 4ur'di"o G M.M *em 4ur'di"o e Estado demo"rti"o e so"ial de Direito G M.L +o$o material-"onstitu"ional de bem 4ur'di"o
3.1 $eo%"#s &onst"t!&"on#"s +a Alemanha/ em espe"ial/ vi"e4aram as teorias so"iológi"as do bem 4ur'di"o 2ue o situaram diretamente na realidade so"ial/ ressaltando a ne"essidade de uma vin"ula$o maior do Direito Penal 0s demais "i9n"ias so"iais. As teorias "onstitu"ionais do bem 4ur'di"o G grandemente a"olhidas pela doutrina italiana G pro"uram &ormular "rit:rios "apazes de se impor de modo ne"essrio ao legislador ordinrio/ limitando-o no momento de "riar o il'"ito penal. 8 "on"eito de bem 4ur'di"o deve ser in&erido na Constitui$o/ operandose uma esp:"ie de normativiza$o de diretivas pol'ti"o-"riminais. Podem ser agrupadas em teorias de "arter geral ou amplo e de &undamento "onstitu"ional estrito. A diverg9n"ia entre elas : to somente 2uanto 0 maneira de vin"ula$o 0 norma "onstitu"ional. +as primeiras/ "ostuma-se &azer re&er9n"ia ao teFto maior de modo gen:ri"o/ amplo/ "om remisso 0 &orma de Estado "onstitu"ionalmente estabele"ida/ aos prin"'pios 2ue inspiram a norma &undamental e "om base nos 2uais se "onstrói o sistema punitivo. Dentre elas esto/ prin"ipalmente/ as "on"ep$Hes de `. !aF. %. %arF/ D. Pulitan/ . #ianda"a/ 8"tavio de oledo/ P:rez lvarez/ \ives Antón/ onzlez Cussa"/ C. oFin e _. =. udolphi G estas duas ;ltimas revelando "erta in&lu9n"ia &un"ionalista. oFin parte da ideia de Constitui$o/ mais espe"i&i"amente/ da no$o moderna de Estado demo"rti"o e so"ial de Direito. +o "ampo penal/ signi&i"a 2ue seu ob4etivo só pode ser garantir ao indiv'duo uma vida de paz em so"iedade. Em termos reais/ isso 2uer dizer 2ue QS em "ada situa$o históri"a e so"ial de um grupo humano os pressupostos impres"ind'veis para uma eFist9n"ia em "omum se "on"retizam numa s:rie de "ondi$Hes valiosas/ "omo/ por eFemplo/ a vida/ a integridade &'si"a/ a liberdade de a"tua$o ou a propriedade/ as 2uais todo mundo "onhe"e/ numa palavra os "hamados bens 4ur'di"os< e o Direito Penal tem
2ue assegurar esses bens/ punindo a sua viola$o em determinadas "ondi$Hes. +o Estado moderno/ 4unto a essa prote$o de bens 4ur'di"os previamente dados/ surge a ne"essidade de assegurar/ se ne"essrio atrav:s dos meios de Direito Penal/ o "umprimento das presta$Hes de "arter p;bli"o de 2ue depende o indiv'duo no 2uadro da assist9n"ia so"ial por parte do Estado. Com essa dupla &un$o/ o Direito Penal realiza uma das mais importantes das numerosas tare&as do Estado/ na medida em 2ue apenas a prote$o dos bens 4ur'di"os "onstitutivos da so"iedade e a garantia das presta$Hes p;bli"as ne"essrias para a eFist9n"ia possibilitam ao "idado o livre desenvolvimento da sua personalidade/ 2ue a nossa Constitui$o "onsidera "omo pressuposto de uma "ondi$o dignaR.1 De modo similar/ udolphi entende 2ue os valores &undamentais devem ter re&er9n"ia "onstitu"ional e o legislador ordinrio est obrigatoriamente vin"ulado 0 prote$o de bens 4ur'di"os pr:vios ao ordenamento penal/ "u4o "onte;do : determinado de "on&ormidade "om os "itados valores. Adverte ele 2ue o Estado de Direito : mais 2ue um simples Estado de legalidade/ só en"ontrando sua verdadeira legitima$o na ideia de 4usti$a material. 8 bem 4ur'di"o/ nesse "onteFto/ : "on"ebido "omo uma valiosa unidade de &un$o so"ial (unidade de &un$o "i"a)/ indispensvel para a sobreviv9n"ia da "omunidade e 2ue tem a norma "onstitu"ional "omo par1metro basilar. 2 Para tanto/ a "on"retiza$o do bem 4ur'di"o "omo um 4u'zo de valor do ordenamento positivo deve levar em "onta as "ondi"ionantes seguintes Q@) cue o legislador no : livre em sua de"iso de elevar 0 "ategoria de bem 4ur'di"o 2ual2uer 4u'zo de valor/ estando vin"ulado 0s metas 2ue para o Direito Penal so deduzidas da Constitui$o. ) cue "om o anterior somente se assinalou o ponto de vista valorativo para se determinar o "onte;do material do bem 4ur'di"o/ &i"ando ainda para serem desenvolvidas as "ondi$Hes e &un$Hes em 2ue se baseia esta so"iedade dentro do mar"o "onstitu"ional. M) cue um tipo penal se4a portador de um bem 4ur'di"o "laramente de&inido no signi&i"a 4 sua legitima$o< : ne"essrio/ ainda/ 2ue só se4a protegido diante de a$Hes 2ue possam realmente lesion-lo ou "olo"-lo em perigoR. 3
De outro passo/ as teorias "onstitu"ionais estritas/ representadas por #. *ri"ola/ E. %us"o/ #. Angioni/ =. =. onzalez us/ #. =. lvarez ar"ia/ 3. Arro,o Zapatero e E. regori/ entre outros/ orientam-se &irmemente e em primeiro lugar pelo teFto "onstitu"ional/ em n'vel de pres"ri$Hes espe"'&i"as (eFpl'"itas ou no)/ a partir das 2uais se en"ontram os ob4etos de tutela e a &orma pela 2ual deve se revestir/ "ir"uns"revendo dentro de margens mais pre"isas as atividades do legislador in&ra"onstitu"ional. 4 Para *ri"ola/ o bem 4ur'di"o de"orre eFpressa ou impli"itamente do teFto "onstitu"ional o ob4eto de tutela penal :/ assim/ to somente a2uele 2ue impli"a leso de um valor "onstitu"ional. 5 Ainda a2ui/ "onv:m rea&irmar didati"amente a teoria 2ue leva em "onta/ para a "on&igura$o do bem 4ur'di"o/ a eFperi9n"ia so"ial/ bem "omo a orienta$o "onstitu"ional e a no$o de Estado de Direito (demo"rti"o e so"ial) trata-se da "onstru$o ecl$tica ou interm$dia/ de matiz so"ial e em bases
"onstitu"ionais.
_/
por
assim
dizer/
uma
rela$o
de
"omplementaridade entre o so"ial e o normativo. Esta : a postura adotada. De "onseguinte e na perspe"tiva de "ongru9n"ia 2ue "ara"teriza a re&erida teoria e"l:ti"a/ tem papel "omplementar 0 no$o de bem 4ur'di"o o prin"'pio "onstitu"ional da propor"ionalidade "omo 4u'zo de pondera$o 2ue a pena "ominada se4a id5nea a tutelar determinado bem 4ur'di"o diante da "onduta lesiva. 6 Com e&eito/ re"onhe"e-se a eFist9n"ia de um limite m&2imo ne!ati"o imposto ao legislador ordinrio no momento da es"olha da lei
penal/ 2ue se en"ontra nos valores "onstitu"ionalmente previstos. rata-se de uma &un$o ne!ati"a da Constitui$o em rela$o ao eFer"'"io do direito de punir estatal. +esse sentido/ mais do 2ue ser portadora de uma &un$o (ositi"a/ a Constitui$o eFer"e uma &un$o ne!ati"a em rela$o ao bem 4ur'di"o-penal. A virtualidade da Constitui$o nessa mat:ria no : tanto (ositi"a ou de eFig9n"ia de in"rimina$o/ mas sim ne!ati"a ou de eF"luso de determinadas &inalidades ou valores do elen"o de bens 4ur'di"os tutelveis.7
3.2 P%"n&í"os en#"s :!n*#,ent#"s e +e, -!%í*"&o 8 pensamento 4ur'di"o moderno re"onhe"e 2ue o es"opo imediato e primordial do Direito Penal radi"a na prote$o de bens 4ur'di"os G essen"iais ao indiv'duo e 0 "omunidade G/ norteada por prin"'pios penais &undamentais.8 ais prin"'pios/ 2ue se en"ontram em sua maioria albergados/ de &orma eFpl'"ita ou impl'"ita/ no teFto "onstitu"ional/ &ormam por assim dizer on=cleo gravita"ional/ o ser constituti"o do Direito Penal. !o eles derivados/ em sua origem/ dos valores :ti"o-"ulturais e 4ur'di"os vigentes em uma determinada "omunidade so"ial/ numa "erta :po"a/ &oram se impondo num pro"esso históri"o-pol'ti"o "ont'nuo "omo basilares 0 so"iedade demo"rti"a. Constituem/ portanto/ o ei2o da mat:ria penal/ ali"er$ando o edi&'"io "on"eitual do delito G suas "ategorias G/ limitando o poder punitivo do Estado/ salvaguardando as liberdades e os direitos &undamentais do indiv'duo/ orientando a pol'ti"a legislativa "riminal/ o&ere"endo pautas de interpreta$o e de apli"a$o da lei penal con)orme a Constitui$o e as eFig9n"ias próprias de um Estado demo"rti"o e so"ial de Direito. Em s'ntese servem de &undamento e de limite 0 responsabilidade penal. +esse passo/ "alha advertir ainda 2ue a ideia de prin"'pio no pode ser entendida "omo &im/ ob4etivo a al"an$ar/ no sentido legitimador/ "omo muitas vezes o"orre/ visto 2ue a2uele no representa inten$o/ propósito ou tend9n"ia voltada para o porvir/ mas )undamenta e con)orma o Direito Penal+ delineia sua constituição e seus limites .
Assim/ para sele"ionar o 2ue no "onteFto so"ial deve ou no mere"er a prote$o da lei penal/ e pro"eder 0 sua "on&igura$o (bem 4ur'di"o)/ o legislador ordinrio deve ne"essariamente se re&erir aos prin"'pios penais de natureza "onstitu"ional.
Por &im/ importa sublinhar 2ue os re&eridos prin"'pios "onstitu"ionais t9m apli"a$o direta e imediata/ visto 2ue integram a Constitui$o. +o sistema "onstitu"ional "ontempor1neo/ a Constitui$o : norma 4ur'di"a G plena e diretamente invo"vel em sede 4udi"ial G/ : norma &undamental dotada de suprema"ia geral e absoluta. 9 Em resumo apresentam-se "omo vigas mestras G &undantes e regentes G de todo o ordenamento penal. /%.%0 Princí(io da le!alidade ou da reser"a le!al /%.%0%0 Conte=do e )undamento
8 Direito Penal moderno se assenta em determinados prin"'pios &undamentais/ próprios do Estado demo"rti"o de Direito/ entre os 2uais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas/ da reserva legal ou da interven$o legalizada/ 2ue/ enun"iado no art. @. do CP/ tem base "onstitu"ional igualmente eFpressa (art. J./ ^^^7^/ C#). A sua di"$o legal tem sentido amplo no h "rime (in&ra$o penal) nem pena ou medida de seguran$a (san$o penal) sem pr:via lei ( stricto sensu). 7sso vale dizer a "ria$o dos tipos in"riminadores e de suas
respe"tivas "onse2u9n"ias 4ur'di"as est submetida 0 lei )ormal anterior (garantia &ormal). Compreende/ ainda/ a garantia substan"ial ou material 2ue impli"a uma verdadeira predetermina$o normativa ( le2 scri(ta le2 (rae"ia et le2 certa).
+o primeiro momento/ "om o pensamento ilustrado/ emerge portador de um signi&i"ado pol'ti"o de limita$o ao poder punitivo estatal/ visto 2ue lhe "abe propor"ionar ao sistema penal seu Qmais puro sentido garantistaR.10 Atualmente/ seu &undamento radi"a na prote$o dos valores seguran$a 4ur'di"a/ liberdade e igualdade/ por meio da vin"ula$o dos Poderes P;bli"os 0 lei pre"isa e "on"reta/ Qo 2ue garante 2ue se4a o legislador 2uem adote as de"isHes bsi"as na mat:ria/ eF"lui a arbitrariedade no
eFer"'"io do poder punitivo do Estado e assegura o tratamento igualitrio na lei e na apli"a$o da leiR. 11 8rigina-se no iderio da 7lustra$o (%ontes2uieu/ ousseau)/ 12 em espe"ial na obra Dei delitti e delle (ene (@VTL)/ de *e""aria/ e deve sua &ormula$o latina G >ullum crimen+ nulla (oena sine (rae"ia le!e G a \. #euerba"h ( ?ehrbuch des !emeinen in Deutschland !@lti!en (einlichen echts G @K@W).
A partir da evolu$o #ran"esa/ o prin"'pio da legalidade G verdadeira pedra angular do Estado de Direito G "onverte-se em uma eFig9n"ia de seguran$a 4ur'di"a e de garantia individual. 8 seu &undamento pol'ti"o radi"a prin"ipalmente na &un$o de garantia da liberdade do "idado ante a interven$o estatal arbitrria/ por meio da realiza$o da "erteza do direito. 8 signi&i"ado "ient'&i"o ou 4ur'di"o apare"e na teoria da pena "omo a "oa$o psi"ológi"a de #euerba"h 13 e/ depois/ na teoria da tipi"idade de *eling. 8 re"onhe"imento legislativo do prin"'pio da legalidade se ini"ia "om a De"lara$o de \irg'nia/ de @VVT/ passa pela Jose(hina austr'a"a/ de @VKV/ e/ &inalmente/ "hega ao seu momento "ulminante "om a De"lara$o dos Direitos do _omem e do Cidado/ de @VKI. 14 Em :po"a posterior/ "om o Código Penal &ran"9s de @K@W (art. L.)/ propaga-se por todas as legisla$Hes penais "ontempor1neas. +o *rasil/ en"ontra-se na Constitui$o Pol'ti"a do 7mp:rio de @KL (art. @VI/ ^7)/ no Código Criminal de @KMW (art. @.)/ bem "omo nos demais teFtos "onstitu"ionais 15 e nos Códigos Penais de @KIW (art. @.) e de @ILW (art. @.)/ ainda em vigor. %odernamente/ vem "onsagrado eFpressamente/ por eFemplo/ na De"lara$o Universal dos Direitos do _omem (8+U)/ de @ILK (art. @@. )/ na Conven$o Europeia dos Direitos _umanos de @IJW (art. V.) e na Conven$o Ameri"ana dos Direitos do _omem de @ITI (art. I.). /%.%0%. arantias e conse8u5ncias
8 prin"'pio da reserva legal d lugar a uma s:rie de garantias e "onse2u9n"ias em 2ue se mani&esta o seu aspe"to material G no simplesmente &ormal G/ o 2ue importa em restri$Hes ao legislador e ao int:rprete da lei penal. Da' ser traduzido no sint:ti"o apotegma nullum crimen+ nulla (oena sine le!e (rae"ia+ scri(ta et stricta.
Esse postulado "umpre &un$Hes re"ipro"amente "ondi"ionadas limita$o das &ontes &ormais do Direito Penal e garantia da liberdade pessoal do "idado. #az-se/ tamb:m/ distin$o entre a mera legalidade/ 2ue tem na lei "ondi$o indispensvel do delito e da pena ( nulla (oena+ nullum crimen sine le!e)/ e o postulado da estrita legalidade/ "omo modelo
regulativo/ 2ue eFige as demais garantias "omo &undamento da legalidade penal (nulla le2 (oenalis sine necessitate+ sine iniuria+ sine actione+ sine cul(a+ sine iudicio+ sine accusatione+ sine (robatione+ sine de)ensione ).16
Do ponto de vista material/ apresenta-se sob m;ltiplos aspe"tos/ 2ue eFprimem
verdadeiros
subprin"'pios/
tais "omo
reserva
de
lei/
determina$o/ taFatividade e irretroatividade. 17 @. arantias criminal e (enal no h "rime nem pena sem lei em sentido estrito/ elaborada na &orma "onstitu"ionalmente prevista. 8 "arter absoluto de reserva legal impede a delega$o por parte do poder legi&erante de mat:ria de sua eF"lusiva "ompet9n"ia/ lastreado no prin"'pio da diviso de poderes. 18 Assim/ só ele pode legislar sobre determinado assunto/ tal "omo de&inir a in&ra$o penal e "ominar-lhe a respe"tiva "onse2u9n"ia 4ur'di"a. 8 &undamento de garantia da reserva de lei/ "omo prin"'pio de legitima$o demo"rti"a/ deve in&ormar e presidir a atividade de produ$o normativa penal/ por &or$a da parti"ular relev1n"ia dos bens em 4ogo. em ela/ por assim dizer/ um papel negativo no sentido de 2ue o ob4eto imediato e essen"ial do prin"'pio : o de impedir o a"esso do Poder EFe"utivo 0 norma$o penal. 3ogo/ a import1n"ia e o &undamento da lei na rea penal emergem de modo "laro 2uando se a"entua o signi&i"ado de mFima garantia 2ue representa para o indiv'duo tutela ne"essria em &a"e da in"id9n"ia da
san$o penal sobre o bem 4ur'di"o essen"ial da liberdade pessoal. 8 motivo 2ue 4usti&i"a a es"olha do 3egislativo "omo o ;ni"o detentor do poder normativo em sede penal reside em sua legitima$o demo"rti"a (representatividade popular G art. @./ pargra&o ;ni"o/ C#)/ &azendo "om 2ue seu eFer"'"io no se4a arbitrrio. Em resumo a lei &ormal/ e to somente ela/ : &onte "riadora de "rimes e de penas/ de "ausas agravantes ou de medidas de seguran$a/ sendo in"onstitu"ional a utiliza$o em seu lugar de 2ual2uer outro ato normativo ("%!%/ medida provisória)/ do "ostume ou do argumento analógi"o in malam (artem G eFig9n"ia de lei es"rita ( nulla (oena sine le!e scri(ta).
. arantias *urisdicional e (enitenci&ria ou de e2ecução essas garantias "omplementam o prin"'pio da legalidade/ sendo 2ue/ pela primeira/ Qningu:m ser pro"essado nem senten"iado seno pela autoridade "ompetenteR (art. J./ 3777/ C#)/ isto :/ 4uiz ou tribunal (art. I/ C#)< Qningu:m ser "onsiderado "ulpado at: o tr1nsito em 4ulgado de senten$a penal "ondenatóriaR (art. J./ 3\77/ C#) e pela segunda/ a san$o penal G pena e medida de seguran$a G ser eFe"utada na &orma pres"rita em lei G Qa pena ser "umprida em estabele"imentos distintos/ de a"ordo "om a natureza do delito/ a idade e o seFo do apenadoR (art. J./ ^3\777/ C#)< Q: assegurado aos presos o respeito 0 integridade &'si"a e moralR (art. J./ ^37^/ C#) G/ "om a plena vig9n"ia do prin"'pio da legalidade Qde &orma a impedir 2ue o eF"esso ou o desvio da eFe"u$o "omprometam a dignidade e a humanidade do Direito PenalR (EFposi$o de %otivos da 3ei de EFe"u$o Penal G 3ei V.@W[@IKL/ item @I). Assim/ o seu art. . pres"reve 2ue Qa 4urisdi$o penal dos 4u'zes ou tribunais da 4usti$a ordinria/ em todo o território na"ional/ ser eFer"ida/ no pro"esso de eFe"u$o/ na "on&ormidade desta 3ei e do Código de Pro"esso Penal. Pargra&o ;ni"o. Esta lei apli"ar-se- igualmente ao preso provisório e ao "ondenado pela =usti$a Eleitoral ou %ilitar/ 2uando re"olhido a estabele"imento su4eito 0 4urisdi$o ordinriaR. /% Princí(io da irretroati"idade da lei e sua e2ceção "onsagra-se a2ui o
prin"'pio "onstitu"ional da irretroatividade da lei penal/ ressalvada a
retroatividade &avorvel ao a"usado G Qa lei penal no retroagir/ salvo para bene&i"iar o r:uR (art. J./ ^3/ C#< art. ./ CP). Esse prin"'pio : previsto legislativamente pela primeira vez na De"lara$o de %ar,land/ de @VVT QAs leis retroativas 2ue punem &atos prati"ados antes de sua eFist9n"ia/ e de"larados "riminosos somente por elas/ so opressivas/ in4ustas e in"ompat'veis "om a liberdade/ portanto no devia ser elaborada 2ual2uer lei e2 (ost )actoR (art. @J). A De"lara$o Universal dos Direitos do _omem de @ILK o a"olhe nos termos seguintes Q+ingu:m ser "ondenado por a$Hes ou omissHes 2ue no momento de sua prti"a no &orem delitivas segundo o Direito na"ional ou interna"ional. ampou"o ser imposta pena mais grave do 2ue a apli"vel no momento da "omisso do delitoR (art. @@.). #undamenta-se a regra geral nos prin"'pios da reserva legal/ da taFatividade e da seguran$a 4ur'di"a G prin"'pio do )a"or libertatis G/ e a hipótese eF"ep"ional em razHes de pol'ti"a "riminal (4usti$a). rata-se de restringir o arb'trio legislativo e 4udi"ial na elabora$o ou apli"a$o retroativa de lei pre4udi"ial. L. Princí(io da determinação ou da ta2ati"idade (nullum crimen sine le!e scri(ta et stricta) essas duas dimensHes do prin"'pio da legalidade
so muitas vezes tidas "omo sin5nimas. odavia/ "ostuma-se admitir uma distin$o "on"eitual em razo do destinatrio/ em dois momentos/ ora o do legislador/ ora o do 4uiz. 19 Atrav:s da determina$o/ eFige-se 2ue o legislador des"reva da &orma mais eFata poss'vel o &ato pun'vel. Diz respeito/ em espe"ial/ 0 t:"ni"a de elabora$o da lei penal/ 2ue deve ser su&i"ientemente "lara e pre"isa na &ormula$o do "onte;do do tipo de in4usto e no estabele"imento da san$o para 2ue eFista seguran$a 4ur'di"a. Desse modo/ torna-se imperiosa para o Poder 3egislativo a proibi$o de utiliza$o eF"essiva e in"orreta de elementos normativos/ de "asu'smos/ "lusulas gerais e de "on"eitos indeterminados ou vagos na "onstru$o dos tipos legais de delito. \isa "umprir a eFig9n"ia de "erteza ( le2 certa)/ no sentido de 2ue o "onte;do da lei possa ser "onhe"ido por seus destinatrios/ permitindo-lhes di&eren"iar entre o penalmente l'"ito e o il'"ito.
Pela taFatividade/ bus"a-se estabele"er as margens penais 0s 2uais est vin"ulado o 4ulgador. 7sso vale dizer deve ele interpretar e apli"ar a norma penal in"riminadora nos limites estritos em 2ue &oi &ormulada/ para satis&azer a eFig9n"ia de garantia/ evitando-se eventual abuso 4udi"ial. Em outras palavras/ restringe-se a liberdade de"isória do 4uiz ( arbitrium *udicis) a determinados par1metros legais/ 2ue no podem ser ultrapassados no momento da apli"a$o da lei ao "aso "on"reto. em uma &un$o garantista (le2 stricta)/ pois o v'n"ulo do 4uiz a uma lei taFativa o bastante "onstitui uma autolimita$o do poder punitivo-4udi"irio e uma garantia de igualdade.20 Como bem se es"lare"e/ as eFig9n"ias de determina$o e de taFatividade se re&erem no só 0 des"ri$o das "ondutas delitivas "omo tamb:m 0 &iFa$o de mar"os legais/ 2ue/ 2uando eF"essivamente amplos/ "olidem "om o prin"'pio da legalidade. 21 ais assertivas "onstituem postulado inde"linvel do Estado de Direito material G demo"rti"o e so"ial ("&. arts. @. a T./ C#). /%.%. Princí(io da di!nidade da (essoa humana
Do ponto de vista históri"o/ : a partir do "ristianismo 2ue tem lugar o "on"eito de pessoa "omo cate!oria es(iritual / dotada de valor em si mesma/ um ser de &ins absolutos/ possuidor de direitos &undamentais e/ portanto/ de di!nidade. A propósito/ "abe re"ordar a2ui as ":lebres palavras Qno eFiste liberdade onde as leis permitem 2ue/ em determinadas "ir"unst1n"ias/ o homem deiFe de ser (essoa e se "onverta em coisaR.22 8 homem deiFa de ser "onsiderado apenas "omo "idado e passa a valer "omo (essoa/ independentemente de 2ual2uer liga$o pol'ti"a ou 4ur'di"a. 8 re"onhe"imento do valor do homem en2uanto homem impli"a o surgimento de um n;"leo indestrut'vel de prerrogativas 2ue o Estado no pode deiFar de re"onhe"er/ verdadeira es&era de a$o dos indiv'duos 2ue delimita o poder estatal.
\eri&i"a-se/ assim/ Qum deslo"amento do Direito do plano do Estado para o plano do indiv'duo/ em bus"a do ne"essrio e2uil'brio entre a liberdade e a autoridadeR. 23 Com o advento da Constitui$o #ederal de @IKK/ a dignidade da pessoa humana &oi guindada 0 "ategoria de "alor &undamentador do sistema de direitos &undamentais24 (art. @./ 777/ C#). odavia/ "onv:m eviden"iar 2ue no se trata de simples "ria$o legislativa/ visto 2ue apenas se re"onhe"e no teFto "onstitu"ional a emin9n"ia da dignidade "omo "alor (ou prin"'pio) bsi"o/ "u4a eFist9n"ia/ bem "omo o próprio "on"eito de pessoa humana/ so dados anteriores+ a&eridos de modo (r$"io 0 norma$o 4ur'di"a % Como viga mestra/ &undamental e pe"uliar ao Estado demo"rti"o de Direito/ a dignidade da pessoa humana h de plasmar todo o ordenamento 4ur'di"o positivo G "omo dado imanente e limite mínimo "ital 0 interven$o 4ur'di"a. rata-se de um prin"'pio de 4usti$a substan"ial/ de validade a (riori /25 positivado 4ur'di"o-"onstitu"ionalmente. +esse sentido/ : poss'vel a&irmar 2ue a dignidade da pessoa humana pode assumir "ontornos de verdadeira "ategoria l,!ico-ob*eti"a oul,!icoconcreta+ inerente ao homem en2uanto pessoa. / pois/ um atributo
ontológi"o do homem "omo ser integrante da esp:"ie humana G vale em si e por si mesmo. Da' por 2ue toda lei 2ue viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada "omo in"onstitu"ional. Assim/ pode-se a&irmar 2ue/ Qse o Direito no 2uiser ser mera &or$a/ mero terror/ se 2uiser obrigar a todos os "idados em sua "ons"i9n"ia/ h de respeitar a "ondi$o do homem "omo pessoa/ "omo ser responsvelR/ pois/ Qno "aso de in&ra$o grave ao prin"'pio material de 4usti$a/ de validade a (riori / ao respeito 0 dignidade da pessoa humana/ "are"er de &or$a obrigatória e/ dada sua in4usti$a/ ser pre"iso negar-lhe o "arter de DireitoR. 26
8bserve-se/ ainda/ 2ue a &or$a normativa desse prin"'pio supremo se esparge por toda a ordem 4ur'di"a e serve de ali"er"e aos demais prin"'pios penais &undamentais. Desse modo + por eFemplo/ uma transgresso aos prin"'pios da legalidade ou da "ulpabilidade impli"ar tamb:m/ em ;ltima inst1n"ia/ uma leso ao prin"'pio "onstitu"ional da dignidade da pessoa humana. /%.%/ Princí(io da cul(abilidade
Do ponto de vista históri"o/ o prin"'pio de "ulpabilidade : Quma "on2uista moderna/ ignorada pela maior parte dos ordenamentos primitivosR. 27 8 postulado basilar de 2ue no h pena sem "ulpabilidade ( nulla (oena sine cul(a) e de 2ue a pena no pode ultrapassar a medida da
"ulpabilidade G propor"ionalidade na "ulpabilidade G : uma l'dima eFpresso de 4usti$a material pe"uliar ao Estado demo"rti"o de Direito delimitadora de toda a responsabilidade penal. +outras palavras o prin"'pio de "ulpabilidade signi&i"a 2ue a Qpena "riminal só deve &undar-se na "onstata$o da possibilidade de reprova$o do &ato ao seu autorR.28 Assim/ só pode ser punido a2uele 2ue atua "ulpavelmente e a pena no pode ir al:m da medida da "ulpabilidade. De rela$o direta "om a legalidade penal/ esse prin"'pio rea&irma o "arter inviolvel do respeito 0 dignidade do ser humano. postulado garantista essen"ial ao Estado demo"rti"o de Direito. +o Direito brasileiro/ en"ontra-se ele impli"itamente agasalhado/ em n'vel "onstitu"ional/ no artigo @./ 777 ( di!nidade da (essoa humana)/ "orroborado pelos arts. L./ 77 ( (re"al5ncia dos direitos humanos)/ J./ ca(ut (in"iolabilidade
do
direito 0 liberdade)/
e
J./
^3\7
(indi"iduali#ação da (ena )/ da Constitui$o da ep;bli"a #ederativa do *rasil (C#). \in"ula-se/ ainda/ ao (rincí(io da i!ualdade (art. J./ ca(ut / C#)/ 2ue veda o mesmo tratamento ao "ulpvel e ao in"ulpvel.
de se desta"ar 2ue a ideia de "ulpabilidade 4ur'di"o-penal emerge sob a &orma de "rit:rio reitor da pol'ti"a legislativa "riminal e sob a &orma de "ategoria dogmti"a/ indispensvel 0 "on&orma$o delitiva. 29 %as/ tanto um aspe"to "omo outro se "omplementam mutuamente. Costuma-se in"luir no postulado da "ulpabilidade em sentido amplo o prin"'pio
da res(onsabilidade
(enal
sub*eti"a
ou
da
im(utação
sub*eti"a"omo parte de seu "onte;do material em n'vel de pressuposto da
pena. +este ;ltimo sentido/ re&ere-se 0 impossibilidade de se responsabilizar "riminalmente por uma a$o ou omisso 2uem tenha atuado sem dolo ou "ulpa (no h delito ou pena sem dolo ou "ulpa G arts. @K/ 7 e 77/ CP). A eFig9n"ia de responsabilidade sub4etiva 2uer dizer 2ue/ em havendo delito doloso ou "ulposo/ a "onse2u9n"ia 4ur'di"a deve ser propor"ional ou ade2uada 0 gravidade do desvalor da a$o representado pelo dolo ou "ulpa/ 2ue integra/ na verdade/ o tipo de in4usto e no a "ulpabilidade. Conv:m es"lare"er 2ue a denomina$o Qprin"'pio de "ulpabilidadeR G re&leFo de um "on"eito unitrio G : &ruto da tardia vig9n"ia da teoria 4ur'di"a do delito neo"lssi"a (pensamento neoNantiano)/ 2ue in"lu'a no "on"eito de "ulpabilidade o dolo e a "ulpa/ "omo suas &ormas. %odernamente/ "om a evolu$o produzida pela doutrina &inalista/ torna-se invivel a ado$o integrada de imputa$o sub4etiva e reprovabilidade individual. 30 A no$o de prin"'pio da "ulpabilidade ( lato sensu) : mais abar"ante 2ue a de prin"'pio de imputa$o sub4etiva (prin"'pio da "ulpabilidade stricto sensu)/ e/ "omo dito/ "ostuma envolv9-la.
Pela primeira a"ep$o/ a&asta-se a responsabilidade penal pelo resultado/ re&erida eF"lusivamente 0 imputa$o de &atos ob4etivos. 31 Al:m disso/ no "ampo da "onse2u9n"ia 4ur'di"a e sua medi$o/ bus"a-se atrav:s dele o re"onhe"imento das "ir"unst1n"ias individuais 2ue so signi&i"ativas para a determina$o da pena "on"reta. 32
Com a ado$o do prin"'pio da "ulpabilidade/ repudia-se a responsabilidade penal ob*eti"a ou pelo resultado &ortuito de"orrente de 33
atividade l'"ita ou il'"ita. 8 agente/ a2ui/ responde pelo simples &ato de ter "ausado materialmente o evento/ sem nenhum liame psi"ológi"o. bastante a produ$o do dano para a apli"a$o da pena. Est ela ligada em sua origem ao prin"'pio "an5ni"o medieval Q "ersari in re illicita o(eram danti
rei
illicitae+ im(utatur
omnia
8uae se8uuntur
e2 delicto+ ou
simplesmente/ 8ui "ersatur in re illicita res(ondit etiam (ro casu R (2uem prati"a um ato il'"ito responde por todas as suas "onse2u9n"ias/ independentemente de serem 2ueridas/ previstas ou &ortuitas). Atribui-se responsabilidade dolosa/ 2uando se2uer h "ulpa. 34 Ademais/ no se deve "on&undir a responsabilidade ob4etiva "om a "hamada responsabilidade pelo )ato de outrem/ segundo a 2ual o autor responde pelo resultado G de"orrente da "onduta de outro G/ sem 2ue tenha "ontribu'do para tal. 8 Direito Penal só pune &atos (a$o[omisso)/ da' estabele"er uma responsabilidade por &ato próprio ( Direito Penal do )ato)/ opondo-se a umDireito Penal do autor &undado no modo de vida ou no "arter. A responsabilidade penal pelo &ato signi&i"a a eFig9n"ia de uma "onduta humana G eFterna e "on"reta G/ o 2ue 2uer dizer tanto a no puni$o do simples pensamento/ 2uanto a no puni$o pela simples inten$o/ modo ou "ondi$o de vida. 35 Por &im e em resumo/ podem ser elen"adas algumas garantias de"orrentes do prin"'pio de "ulpabilidade penal em sentido amplo eFig9n"ia de imputa$o sub4etiva (dolo[ "ulpa)< individualiza$o da pena (re&erida ao &ato próprio)< ne"essidade de pondera$o das "ir"unst1n"ias pessoais do autor< e pena ade2uada 0 magnitude "ulpvel da "onduta do autor.36 /%.% Princí(io da e2clusi"a (roteção de bens *urídicos
A misso imediata e primordial do Direito Penal reside na prote$o de bens 4ur'di"os oriundos da realidade so"ial/ em sintonia "om o 2uadro aFiológi"o "onstitu"ional ou de"orrente da "on"ep$o de Estado demo"rti"o de Direito (teoria ecl$tica). al orienta$o reveste-se de "apital import1n"ia/ pois no h delito sem 2ue ha4a leso ou perigo de leso a um bem 4ur'di"o determinado. Por in&lu9n"ia/ sobretudo/ da doutrina italiana/ esse aspe"to (o&ensa ou leso)
"ostuma
ser
autonomamente
denominado
prin"'pio
dao)ensi"idade ou da lesi"idade. +o obstante/ "onv:m &risar 2ue o prin"'pio
da
eF"lusiva
prote$o
de
bens
4ur'di"os
opera nas
&ases le!islati"a (ou de "ria$o do tipo de in4usto) e *udicial (ou de apli"a$o da lei penal). 8 2ue signi&i"a o agasalho da eFig9n"ia de 2ue tanto a &igura delitiva 2uanto a "onduta "on"reta do agente envolvam uma leso ou perigo de leso ao bem 4ur'di"o protegido. 37 8 prin"'pio da eF"lusiva prote$o de bens 4ur'di"os abrange/ portanto/ a ideia de o&ensividade ou lesividade/ visto 2ue esta ;ltima : "onata ao delito 2ue ne"essariamente h de pressupor uma leso ou perigo de leso a determinado bem 4ur'di"o. Ademais/ : de interesse observar 2ue a no$o de o&ensa ou perigo de o&ensa : pass'vel de !raduação a maior ou a menor G "%!%/ grave/ m:dia ou leve G/ no se tratando de um "on"eito absoluto. !ob essa perspe"tiva/ a tutela penal só : leg'tima 2uando so"ialmente ne"essria (prin"'pio da necessidade)/ impres"ind'vel para assegurar as "ondi$Hes de vida/ o desenvolvimento e a paz so"ial/ tendo em "onta os ditames superiores da dignidade e da liberdade da pessoa humana. Esse prin"'pio ( nulla le2 (oenalis sine necessitate ) : men"ionado por *e""aria (e tamb:m por %ontes2uieu)/ nos termos seguintes Q melhor prevenir os "rimes/ 2ue puni-los. (S) 8 proibir uma enorme 2uantidade de a$Hes indi&erentes no : prevenir os "rimes 2ue delas possam resultar/ mas "riar outros novos : de"idir por "apri"ho/ a virtude e o v'"io/ 2ue nos
so ensinados "omo eternos e imutveisR. E/ ainda QAs penas 2ue ultrapassam a ne"essidade de "onservar o depósito da salva$o p;bli"a so/ por sua própria natureza/ in4ustas< e tanto mais 4ustas so as penas/ 2uanto mais sagrada e inviolvel : a seguran$a e maior a liberdade 2ue o soberano "onserva para os seus s;ditosR. 38 8 bem 4ur'di"o/ "omo bem do direito/ "on4uga o individual e o so"ial (de natureza material ou espiritual) e tem su&i"iente import1n"ia para manter a livre "onviv9n"ia so"ial. 8 "on"eito material de bem 4ur'di"o reside na realidade ou eFperi9n"ia so"ial/ sobre a 2ual in"idem 4u'zos de valor/ primeiro do "onstituinte/ depois do legislador ordinrio. rata-se de um "on"eito
ne"essariamente "alorado e relati"o/
isto
:/
vlido
para
determinado sistema so"ial e em um dado momento históri"o-"ultural. Para de&ini-lo/ o legislador ordinrio deve sempre levar em "onta as diretrizes "ontidas na Constitui$o e os valores nela "onsagrados/ em razo do "arter limitativo da tutela penal. Portanto/ en"ontram-se na norma "onstitu"ional as linhas substan"iais prioritrias para a in"rimina$o ou no de "ondutas. 8 &undamento primeiro da ili"itude material deita/ pois/ suas ra'zes no teFto "onstitu"ional e na "on"ep$o de Estado demo"rti"o e so"ial de Direito. !ó assim a no$o de bem 4ur'di"o pode desempenhar uma &un$o verdadeiramente restritiva. /%.% Princí(ios da inter"enção mínima e da )r a!mentariedade
8 prin"'pio da inter"enção mínima ou da subsidiariedade de"orrente das ideias de ne"essidade e de utilidade da interven$o penal/ presentes no pensamento ilustrado/39 estabele"e 2ue o Direito Penal só deve atuar na de&esa dos bens 4ur'di"os impres"ind'veis 0 "oeFist9n"ia pa"'&i"a dos homens e 2ue no podem ser e&i"azmente protegidos de &orma menos gravosa. 7sso por2ue a san$o penal reveste-se de espe"ial gravidade/ a"abando por impor as mais s:rias restri$Hes aos direitos &undamentais.
+esses termos/ a interven$o da lei penal só poder o"orrer 2uando &or absolutamente ne"essria para a sobreviv9n"ia da "omunidade G "omo ultima ratio le!is G/ &i"ando reduzida a um mínimo impres"ind'vel. E/ de pre&er9n"ia/ só dever &az9-lo na medida em 2ue &or "apaz de ter e&i""ia. Como prin"'pio in&ormador do Direito Penal dotado de grande "arga :ti"a/ &ilosó&i"a e 4ur'di"o-pol'ti"o/ apresenta-se "omo verdadeiro sustent"ulo da "i9n"ia dos delitos e das penas. 40 Apare"e ele "omo uma orienta$o pol'ti"o-"riminal restritiva do *us (uniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da "on"ep$o
material de Estado demo"rti"o de Direito. 8 uso eF"essivo da san$o "riminal (in)lação penal) no garante uma maior prote$o de bens< ao "ontrrio/ "ondena o sistema penal a uma &un$o meramente simbóli"a negativa. +o intuito de pro"urar evitar esse &en5meno/ : "onveniente ter-se em "onta a "apa"idade ou aptido da interven$o penal de ter um m'nimo de e&i""ia. Em suma respeitar-se o prin"'pio da e)eti"idade penal/ entendido "omo a idoneidade "on"reta da tutela penal na preserva$o de bens 4ur'di"os relevantes.41 De"orrente da ideia de ne"essidade da pena/ sua apli"a$o a&asta o Direito Penal nas hipóteses em 2ue no se4a "onsiderado meio id5neo/ ade2uado ou e&i"az para a preven$o do delito. odavia/ assinala-se/ a partir do "rit:rio da ra"ionalidade :ti"a/ 2ue a 2uesto da e&i""ia no pode depender do puro arb'trio legislativo no estabele"imento dos ob4etivos de tutela penal/ mas deve eFigir-se pr:via 4usti&i"a$o dos "onte;dos sobre 2uais tem in"id9n"ia e pretende ser e&etiva. 42 = pelo postulado da )ra!mentariedade ou essen"ialidade/ "orolrio do primeiro/ tem-se 2ue a &un$o maior de prote$o de bens 4ur'di"os atribu'da 0 lei penal no : absoluta/ mas sim relativa/ visto 2ue todo ordenamento 4ur'di"o dela se o"upa. 8 2ue &az "om 2ue só devam eles ser de&endidos penalmente ante "ertas &ormas de agresso/ "onsideradas
so"ialmente intolerveis. 7sso 2uer dizer 2ue apenas as a$Hes ou omissHes mais graves endere$adas "ontra bens valiosos podem ser ob4eto de "riminaliza$o. Desse modo/ opera-se uma tutela seletiva do bem 4ur'di"o/ limitada 02uela tipologia agressiva 2ue se revela dotada de indis"ut'vel relev1n"ia 2uanto 0 gravidade e intensidade da o&ensa. Esse prin"'pio impHe 2ue o Direito Penal "ontinue a ser um ar2uip:lago de pe2uenas ilhas no grande mar do penalmente indi&erente. 7sso 2uer dizer 2ue o Direito Penal só se re&ere a uma pe2uena parte do san"ionado pelo ordenamento 4ur'di"o/ sua tutela se apresenta de maneira &ragmentada/ dividida ou &ra"ionada. +outro dizer )ra!mentos de anti*uridicidade (enalmente rele"antes%43 Es"lare$a-se/ ainda/ 2ue a &ragmentariedade no 2uer dizer/ obviamente/ deliberada la"una na tutela de "ertos bens e valores e na bus"a de "ertos &ins/ mas limite ne"essrio a um totalitarismo de tutela/ pre4udi"ial para a liberdade. /%.% Princí(ios da (essoalidade e da indi"iduali#ação da (ena
Pelo (rimeiro se impede a puni$o por &ato alheio/ vale dizer/ só o autor da in&ra$o penal pode ser apenado Qnenhuma pena passar da pessoa do "ondenado/ podendo a obriga$o de reparar o dano e a de"reta$o do perdimento de bens ser/ nos termos da lei/ estendidas aos su"essores e "ontra eles eFe"utadas/ at: o limite do valor do patrim5nio trans&eridoR (art. J./ ^3\/ C#). 8 prin"'pio da pessoalidade ou personalidade da pena vin"ula-se estreitamente aos postulados da imputa$o sub4etiva e da "ulpabilidade. A responsabilidade penal : sempre (essoal ou sub*eti"a G própria do ser humano G/ e de"orrente apenas de sua a$o ou omisso/ no sendo admitida nenhuma outra &orma ou esp:"ie ( "%!%/ por &ato alheio/ por representa$o/ pelo resultado et".). Desse seu "arter estritamente pessoal de"orre 2ue a san$o "riminal G pena e medida de seguran$a G no : transmiss'vel a ter"eiros. al
prin"'pio/ em sentido amplo/ pode ser de&inido Qa responsabilidade penal : pessoal. Ela : determinada/ a t'tulo de autor/ instigador ou ";mpli"e/ segundo o "omportamento da pessoa pro"essada e em razo de sua própria "ulpaR.44 mat:ria/ portanto/ 2ue versa sobre autoria e parti"ipa$o/ "om seus elementos ob4etivos e sub4etivos. 8 prin"'pio da indi"iduali#ação da pena obriga o 4ulgador a &iFar a pena/ "on&orme a "omina$o legal (esp:"ie e 2uantidade) e a determinar a &orma de sua eFe"u$o Qa lei regular a individualiza$o da pena e adotar/ entre outras/ as seguintes a) priva$o ou restri$o da liberdade< b) perda de bens< ") multa< d) presta$o so"ial alternativa< e) suspenso ou interdi$o de direitosR (art. J./ ^3\7/ C#). De a"ordo "om o ;ltimo/ deve eFistir sempre uma medida de 4usto e2uil'brio G abstrata (legislador) e "on"reta (4uiz) G entre a gravidade do &ato prati"ado e a san$o imposta. Em termos gerais/ a individualiza$o da pena obede"e a tr9s &ases distintas legislativa/ 4udi"ial e eFe"utória. +a primeira delas/ a lei Q&iFa para "ada tipo penal uma ou mais penas propor"ionais a import1n"ia do bem tutelado e a gravidade da o&ensaR< 45 na segunda/ o 4ulgador/ tendo em "onta as parti"ularidades da esp:"ie "on"reta e determinados &atores previstos em lei/ &iFa a pena apli"vel/ obede"endo o mar"o legal< e a ter"eira/ : a 2ue diz respeito ao "umprimento da pena G &ase de eFe"u$o da pena/ 2ue : basi"amente de ordem administrativa. Em s'ntese/ a pena deve estar propor"ionada ou ade2uada 0 magnitude da leso ao bem 4ur'di"o representada pelo delito e a medida de seguran$a 0 peri"ulosidade "riminal do agente. /%.% Princí(io da (ro(orcionalidade
7ni"ialmente/ "onv:m observar 2ue/ na es&era legislativa/ a vertente substantiva do prin"'pio da propor"ionalidade impHe a veri&i"a$o da "ompatibilidade entre os meios empregados pelo elaborador da norma e os &ins 2ue bus"a atingir/ a&erindo a legitimidade destes ;ltimos/ de &orma
2ue Qsomente presentes estas "ondi$Hes se poder admitir a limita$o a algum direito individualR. 46 Considerando-se
as
tr9s
vertentes
ou
subprin"'pios
da
propor"ionalidade lato sensu (ade8uação ou idoneidade < necessidade ou e2i!ibilidadee (ro(orcionalidade em sentido estrito)/ pode-se a&irmar 2ue
uma medida : razovel 2uando apta a atingir os ob4etivos para os 2uais &oi proposta< 2uando "ausa o menor pre4u'zo entre as provid9n"ias poss'veis/ ense4ando menos 5nus aos direitos &undamentais/ e 2uando as vantagens 2ue aporta superam suas desvantagens. Embora sua origem remonte 0 Antiguidade/ &oi só "om o 7luminismo/ em espe"ial "om a obra de Cesare *e""aria/ 2ue o prin"'pio da propor"ionalidade se a&irmou "omo um verdadeiro pressuposto penal. Para esse autor/ as penas previstas em lei devem ser propor"ionais aos delitos/ e/ de "erto modo/ ao dano "ausado 0 so"iedade. 8 dano 0 sociedade : a verdadeira medida dos "rimes. 47 %ontes2uieu/ de sua vez/ en"ontrava na propor"ionalidade entre o delito e a pena uma &orma de impedir o eF"esso/ isto :/ 2ue a pena se4a uma viol9n"ia do homem para "om o homem. 48 A De"lara$o dos Direitos do _omem e do Cidado de @VKI/ em seu art. K./ a&irmava eFpressamente Qa lei só deve estabele"er penas estritamente e evidentemente ne"essrias (S)R. Para a "omina$o e imposi$o da pena/ agregam-se/ al:m dos re2uisitos de idoneidade e ne"essidade/ a propor"ionalidade. Pela ade2ua$o ou idoneidade/ a san$o penal deve ser um instrumento "apaz/ apto ou ade2uado 0 "onse"u$o da &inalidade pretendida pelo legislador (ade2ua$o do meio ao &im). Al:m da aptido da pena para a garantia do bem 4ur'di"o/ a idoneidade impli"a 2ue ela se4a Q2ualitativamente ade2uada para "onseguir a &inalidadeR e 2ue ademais se4a de &a"t'vel realiza$o por meio de normas pro"essuais e de eFe"u$o penal. 49
8 re2uisito da ne"essidade signi&i"a 2ue o meio es"olhido : indispensvel/ ne"essrio/ para atingir o &im proposto/ na &alta de outro menos gravoso e de igual e&i""ia. 8 prin"'pio da propor"ionalidade/ em sentido estrito/ eFige um liame aFiológi"o e/ portanto/ graduvel/ entre o &ato prati"ado e a "omina$o legal["onse2u9n"ia 2ual2uer e2cesso.
4ur'di"a/ Esse
&i"ando
prin"'pio
evidente
pode
ser
a
proibi$o
"onsiderado
de "omo
propor"ionalidadeabstrata (&ase legislativa) e concreta (&ase 4udi"ial) a primeira deve ser entendida "omo Qpropor$o entre a gravidade do in4usto e a gravidade da pena 2ue lhe : "ominada G dirige-se ao legislador< a segunda/ "omo a ne"essidade de propor$o entre a gravidade do &ato "on"reto prati"ado e a pena apli"ada ao seu autor G dirige-se ao 4uizR. 50 Assim "onsiderado/ tem ele por &un$o Qdeterminar a medida da tutela penal 2ue se4a e2uivalente 0 a&ronta ao bem 4ur'di"o/ de modo 2ue o8uantum da pena privativa de liberdade passe a "onter/ tamb:m/ o signi&i"ado de "olo"ar a in"rimina$o numa determinada posi$o hierr2ui"a dentro do ordenamento. Ainda 2ue se4am "laros os limites a um 4u'zo valorativo em 2ue so "on&rontadas grandezas aFiológi"as di&erentes/ a Constitui$o indi"a alguns "rit:rios lógi"os a serem observados G o 2ue possibilita a re4ei$o de dispositivos em &lagrante desa"ordo "om tais diretrizesR. 51 Ento/ no to"ante 0 propor"ionalidade entre os delitos e as penas/ deve eFistir sempre uma medida de 4usto e2uil'brio G abstrata (legislador) econcreta (4uiz) G entre a gravidade do &ato il'"ito prati"ado/ do in4usto penal (desvalor da a$o e desvalor do resultado)/ e a pena "ominada ou imposta. Em resumo/ a pena deve estar propor"ionada ou ade2uada 0 intensidade ou magnitude da leso ao bem 4ur'di"o representada pelo delito e a medida de seguran$a 0 peri"ulosidade "riminal do agente. essen"ial/ em mat:ria de bem 4ur'di"o/ a &iFa$o de "rit:rios relativos 0 sua a&eta$o pela a$o ou omisso do agente. Para "umprir tal desiderato/ assoma "omo indispensvel o agasalho de uma teoria
"onstitu"ional do bem 4ur'di"o. 7sso vale dizer um "on"eito de bem 4ur'di"o (e rela$o hierr2ui"a entre bens) an"orado no teFto maior. !endo 2ue a Qno$o de bem 4ur'di"o emerge dentro de "ertos par1metros gerais de natureza "onstitu"ional/ "apazes de impor "erta e ne"essria dire$o restritiva ao legislador ordinrio/ 2uando da "ria$o do in4usto penalR. Conv:m notar/ todavia/ 2ue a no$o de propor"ionalidade vem a ser uma eFig9n"ia de 4usti$a material e no somente de preven$o (geral[espe"ial). 52 rata-se ento de Quma "on"ord1n"ia material entre a$o e rea$o/ "ausa e "onse2u9n"ia/ delito e "onse2u9n"ia 4ur'di"o-penal. Constituindo parte do postulado de =usti$a ningu:m pode ser in"omodado ou lesionado em seus direitos "om medidas 4ur'di"as despropor"ionadasR. 53 +esse 2uadro/ registre-se o importante papel desempenhado pela propor"ionalidade em mat:ria "riminal na rela$o entre pena e "ulpabilidade e na "ara"teriza$o dos institutos da leg'tima de&esa e do estado de ne"essidade/ 2ue resolvem a "oliso de direitos na seara penal. Para 2ue reste "ara"terizado o estado de ne"essidade/ eFige a lei penal (art. L do CP) 2ue este4a em perigo direito próprio ou alheio "u4o sa"ri&'"io não
era
ra#o&"el
e2i!ir-se G
isto :/
&az-se ne"essria
a (ro(orcionalidade entre a gravidade do perigo e a leso produzida (entre o bem 2ue se salva e o 2ue se sa"ri&i"a). Em rela$o 0 leg'tima de&esa (art. J do CP)/ a repulsa 0 in4usta agresso re2uer o em(re!o de meios necess&rios+ utili#ados com moderação/ vale dizer/ o uso dos meios indispensveis 0 repulsa/ e 2ue
no ultrapassem os limites ne"essrios para a&astar a agresso il'"ita. #azse indispensvel a eFist9n"ia de "erta propor"ionalidade entre a agresso e a rea$o de&ensiva/ no to"ante a bens e direitos amea$ados. /%.% Princí(io da humanidade
A ideia de humaniza$o das penas "riminais tem sido uma reivindi"a$o "onstante no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte e "orporais/ passa-se/ de modo progressivo/ 0s penas privativas de liberdade e destas 0s penas alternativas (eF. multa/ presta$o de servi$os 0 "omunidade/ interdi$o temporria de direitos/ limita$o de &im de semana). Em um Estado demo"rti"o de Direito/ vedam-se a "ria$o/ a apli"a$o ou a eFe"u$o de pena/ bem "omo de 2ual2uer outra medida 2ue atentar "ontra a di!nidade humana ("%!%/ tratamento desumano ou degradante). Assim/ estabele"em a De"lara$o dos Direitos do _omem (@ILK) Qtodo indiv'duo tem direito 0 vida/ 0 liberdade e 0 seguran$a pessoal (art. 777)/ e ningu:m ser submetido a tortura/ nem a tratamento ou "astigo "ruel/ desumano ou degradante (art. \)R< o Pa"to 7nterna"ional dos Direitos Civis e Pol'ti"os (@ITT) Qningu:m ser submetido 0 tortura/ nem a penas ou tratamentos "ru:is/ desumanos ou degradantes. !er proibido/ sobretudo/ submeter uma pessoa/ sem seu livre "onsentimento/ a eFperi9n"ias m:di"as ou "ient'&i"asR (art. V.)< a Conven$o "ontra a ortura e outros ratamentos ou Penas Cru:is/ Desumanos ou Degradantes (@IKL) de&ine e pune a tortura (arts. @. e L.)/ 54 entre outras.
4ustamente
na
dignidade
humana
2ue
radi"a
o
&undamento material do prin"'pio da humanidade/ visto 2ue "onstitui Qo ;ltimo e &undamental limite material 0 atividade punitiva do EstadoR. 55 +essa perspe"tiva/ : de se observar 2ue Qa ideia reitora dos tratamentos inumanos e degradantes se pro4eta/ pois/ sobre toda a atividade poss'vel do Estado. +o limita seu raio/ "omo/ em prin"'pio/ poderia pare"er ao Direito Penal e Pro"essual Penal. Pode-se dizer 2ue se estende a todos e a "ada um dos atos do Poder 3egislativo/ EFe"utivo ou =udi"irio 2ue t9m tend9n"ia a produzir so&rimento &'si"o ou moral ou 2ue podem "ontribuir para degrada$o :ti"o-so"ial da pessoaR. 56 _istori"amente/ a no$o de humanitas/ "omo prin"'pio 4ur'di"o/ 4 se &azia presente no !:"ulo ^\77/ no iderio do Direito natural ra"ional/
parti"ularmente na obra de !amuel Pu&endor& ( De *ure naturae et !entium) ainda 2uando no se espere de outro homem nada de bom nem de mal/ a natureza eFige 2ue se o "onsidere "omo nosso semelhante ou a&im. !ó essa razo 4 : su&i"iente/ ainda 2ue no eFistisse outra/ para 2ue o g9nero humano "onstrua uma "omunidade pa"'&i"a. 57 +o : sem razo 2ue a Q"onsagra$o do prin"'pio da humanidade no Direito Penal moderno deve-se ao grande movimento de ideias 2ue dominou os s:"ulos ^\77 e ^\777/ "onhe"ido "omo 7luminismo. 8s arautos do pensamento iluminista advogavam a trans&orma$o do Estado/ partindo de duas ideias &undamentais. De um lado/ a a&irma$o da eFist9n"ia de direitos inerentes 0 "ondi$o humana/ e/ de outro lado/ a elabora$o 4ur'di"a do Estado como se tivesse origem em um "ontrato so"ial/ no 2ual/ ao "onstruir-se o Estado/ os direitos humanos seriam respeitados e assegurados. Da' um Direito Penal vin"ulado a leis pr:vias e "ertas/ limitadas ao m'nimo estritamente ne"essrio/ e sem penas degradantesR. 58 Apresenta-se "omo uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal/ verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal/ rela"ionando-se de &orma estreita "om os prin"'pios da "ulpabilidade e da igualdade. A Constitui$o estabele"e "omo &undamento do Estado demo"rti"o de Direito a dignidade da pessoa humana (art. @./ 777/ C#)/ dispondo/ ainda/ eFpressamente/ 2ue Qa lei punir 2ual2uer dis"rimina$o atentatória dos direitos e liberdades &undamentaisR (art. J./ ^37/ C#)< Qno haver penas a) de morte/ salvo em "aso de guerra de"larada/ nos termos do art. KL/ ^7^< b) de "arter perp:tuo< ") de trabalhos &or$ados< d) de banimento< e) "ru:isR (art. J./ ^3\77/ C#)< Q: assegurado aos presos o respeito 0 integridade &'si"a e moralR (art. J./ ^37^/ C#). +a legisla$o in&ra"onstitu"ional/ a puni$o da tortura vem dis"iplinada na 3ei I.LJJ/ de @IIV. 59 amb:m a 3ei de EFe"u$o Penal dispHe 2ue Qao "ondenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela senten$a ou pela 3ei. Pargra&o ;ni"o +o haver 2ual2uer distin$o de natureza ra"ial/ so"ial/ religiosa ou pol'ti"aR (art. M./ ca(ut / e pargra&o ;ni"o).
/%.%G Princí(io da ade8uação social
A teoria da ade2ua$o so"ial/ "on"ebida por _ans `elzel/ signi&i"a 2ue/ apesar de uma "onduta se subsumir &ormalmente ao modelo legal/ no ser "onsiderada tí(ica se &or so"ialmente ade2uada ou re"onhe"ida/ isto :/ se estiver de a"ordo "om a ordem so"ial da vida histori"amente "ondi"ionada ( "%! ./ restri$o da liberdade ambulatória de um usurio de transporte "oletivo< interven$o "ir;rgi"a realizada "om &im terap9uti"o e resultado &avorvel< eFplora$o de ind;stria perigosa "om a&eta$o da sa;de do trabalhador/ leso desportiva et".). 60 Conv:m observar 2ue Qas "ondutas so"ialmente ade2uadas no so ne"essariamente eFemplares/ seno "ondutas 2ue se mant9m dentro dos mar"os da liberdade de a$o so"ialR.61 +outro dizer a$o ade2uada so"ialmente : toda atividade desenvolvida no eFer"'"io da vida "omunitria segundo uma ordem "ondi"ionada histori"amente. ela portadora de um determinado si!ni)icado
social /
sendo
eFpressada )uncionalmente no
"onteFto históri"o-so"ial da vida de um povo. 62 Contudo/ a ade2ua$o so"ial : mais 2ue isso/ no se apresentando apenas "omo um "on"eito de ordem &un"ional/ mas tamb:m "omo um "on"eito de
ordenamento
valioso as &ormas 2ue dominam
a
&un"ionalidade da vida so"ial no so eFer"'"ios meramente &ti"os/ mas ordenamentos históri"os 2ue se aper&ei$oam e se desenvolvem no interior das rela$Hes das "ondi$Hes entre a ob4etiva eFist9n"ia da vida (por eFemplo/ o desenvolvimento t:"ni"o) e as atitudes valiosas/ "om as 2uais a "omunidade responde valorando e ordenando sobre a "orrespondente eFist9n"ia do ser.63 +as hipóteses de ade2ua$o so"ial/ no se vislumbra um desvalor do resultado/ ainda 2ue possa se veri&i"ar um desvalor do estado de "oisas. 7sso 2uer dizer 2ue/ mesmo em no havendo um desvalor do resultado penalmente t'pi"o/ pode o"orrer um resultado des"alioso perante o restante do ordenamento 4ur'di"o/ "om a produ$o de e&eitos tais "omo a indeniza$o ou a "ompensa$o. 64
8 &undamento do prin"'pio da ade2ua$o so"ial est em estabele"er os limites da liberdade de a$o so"ial/ 65 sendo sua "ara"ter'sti"a primordial Qa ne"essidade de a&eta$o a um bem 4ur'di"o/ no sentido de 2ue o legislador no "onsidera "om "arter geral tipi"amente relevante uma a$o 2ue pretende al"an$ar uma utilidade so"ial e para a 2ual : absolutamente ne"essria a a&eta$o a um bem 4ur'di"o/ "on&orme ao ordenado &un"ionamento da vida so"ialR. 66 Com e&eito/ nos "asos de ade2ua$o so"ial no se veri&i"a um desvalor penal do resultado/ ainda 2ue possa eFistir um des"alor do estado de coisas G 2ue no representa/ por:m/ um resultado (enalmente tí(ico G/
relevante para outros setores do ordenamento 4ur'di"o. A eF"luso do resultado t'pi"o nessas hipóteses &undamenta-se em uma inter(retação teleol,!ico-restriti"a dos ti(os (enais/ na 2ual desempenham importante
papel as "on"ep$Hes :ti"o-so"iais/ 4ur'di"as e pol'ti"as dominantes/ dado 2ue in&luem de"isivamente na tutela dos bens 4ur'di"os. 67 +o (rimeiro ní"el da ade2ua$o so"ial/ : "onsiderada uma s:rie de &atores G "omo a utilidade so"ial da "onduta G no pro"esso de valora$o da tolerabilidade so"ial de uma "onduta. oma-se/ portanto/ "omo ponto de partida ini"ial uma pondera$o de interesses entre o valor e o interesse 2ue despertam determinada atividade so"ial e os ris"os 2ue ela a"arreta. A ade2ua$o so"ial nesse primeiro n'vel/ de ordem geral/ "orresponde a um 4u'zo &eito pelo legislador Qmediante o 2ual pro"ede-se a uma valora$o do "omportamento/ "onstituindo/ na realidade/ um "rit:rio valorativo eFterno no 1mbito da interpreta$o de sentido dos tipos e de "arter eFtrassistemti"oR/ e &un"iona "omo uma "ausa de eF"luso do desvalor penal do resultado. En2uanto crit$rio de inter(retação serve a ade2ua$o so"ial Qpara determinar 2ual : o sentido so"ial da a$o do ponto de vista da valora$o do resultado/ 2ue ter tamb:m seus e&eitos no 1mbito da valora$o da a$o/ posto 2ue a ineFist9n"ia de um desvalor penal do resultado impede "onsiderar tamb:m 2ue a "ons"i9n"ia e a vontade do su4eito de a&etar um bem 4ur'di"o de &orma so"ialmente
ade2uada se4am "onstitutivas do dolo e/ por "onseguinte/ tampou"o haver desvalor da a$oR. 68 Esse : o "aso/ por eFemplo/ da leso "orporal representada pela in"iso "ir;rgi"a 2uando o m:di"o opera um pa"iente/ bem "omo a hipótese dos e&eitos "olaterais produzidos pelo "onsumo de determinados medi"amentos re"eitados pelo m:di"o para "ombater "erta doen$a. amb:m so so"ialmente ade2uadas/ por eFemplo/ as priva$Hes de liberdade de"orrentes do uso dos meios de transporte "oletivos. +o se!undo ní"el ("on"reto) de 4usti&i"a$o da "onduta/ tamb:m h uma pondera$o de interesses (a ser realizada pelo 4uiz diante de uma a$o real)/ e/ a2ui/ pode-se a&irmar 2ue Qnas situa$Hes de 4usti&i"a$o eFiste sempre um 1mbito de ris"o permitido 2ue delimita a margem de toler1n"ia de um ris"o t'pi"o para o bem 4ur'di"o envolvido na situa$o de 4usti&i"a$o 2ue/ todavia/ surge "omo estritamente ne"essrio para al"an$ar o "on"reto e pre"iso &im da "ausa de 4usti&i"a$oR. 69 Com
lastro
ob*eti"amente
no risco
de"ido G
(ermitido G
entendido
"omo
o cuidado
eviden"ia-se 2ue/ presentes determinados
re2uisitos G mesmo 2ue no eFpressamente previstos G/ : permitida a realiza$o de a$Hes dolosas t'pi"as/ se estritamente ne"essrias. De "onse2u9n"ia/ Qse o su4eito no realizou a a$o ne"essria tal e "omo pres"reve o tipo da "ausa de 4usti&i"a$o deduzida do pre"eito permissivo e do "uidado "omplementar/ e originou um perigo ou uma leso desne"essrios ao bem 4ur'di"o "onsiderado ou a outros bens 4ur'di"os/ estes estaro 4uridi"amente desaprovados/ por2ue ultrapassaram esses limitesR.70 A ade2ua$o so"ial no se "on&unde "om o risco (ermitido. 8 tra$o "omum entre ambos radi"a na aus5ncia de um resultado penalmente t'pi"o/ 2ue/ no "aso da ade2ua$o so"ial/ : eF"lu'do por uma interpreta$o teleológi"o-restritiva/ e/ no "aso do ris"o permitido/ pelo &ato de no ser poss'vel desvalorar penalmente um resultado 2ue no &oi produzido "om dolo ou "ulpa.
8 instituto da ade2ua$o so"ial representa um prin"'pio importante para a interpreta$o dos tipos/ 71 2ue só englobam as "ondutas so"ialmente inade2uadas. anto a ade2ua$o so"ial "omo o ris"o permitido se en"ontram situados no dom'nio da liberdade de ação social dos indiv'duos em so"iedade. Essa liberdade de a$o so"ial 2ue o&ere"e a base da ade2ua$o so"ial e dos "rit:rios modernamente propostos pelas teorias da imputa$o ob4etiva (por eFemplo/ o ris"o permitido e as "hamadas autoeFposi$Hes a perigo). A ade2ua$o so"ial e o "rit:rio do ris"o permitido assumem "omo premissa &undamental a eFist9n"ia de um resultado lesivo e analisam sua reper"usso no to"ante 0 valora$o da a$o. cuando o eFer"'"io da a$o so"ialmente ade2uada provo"a eventualmente resultados 2ue no são inerentes ao re!ular )uncionamento da "ida social / esses resultados G
imprevis'veis e2 ante G es"apam ao 1mbito do dolo ou da "ulpa e/ de "onse2u9n"ia/ tamb:m no se pode &alar da eFist9n"ia de um desvalor penal do resultado/ visto 2ue a leso ao bem 4ur'di"o no tem a relev1n"ia penal ne"essria para "on&igurar o resultado t'pi"o. +ada obstante/ : pre"iso deiFar "laro 2ue nesse "onteFto 4 no opera o instituto da ade2ua$o so"ial/ pre"isamente por2ue a leso ao bem 4ur'di"o no : uma "onse2u9n"ia re!ular / normal / do eFer"'"io da a$o so"ialmente ade2uada. ais hipóteses so resolvidas/ portanto/ dentro do instituto do ris"o permitido. Em s'ntese a ade2ua$o so"ial e o ris"o permitido t9m "omo pressuposto &undamental a eFist9n"ia de uma leso ao bem 4ur'di"o 2ue no "hega a "onstituir um desvalor do resultado. 72 +o h/ portanto/ um resultado t'pi"o. +os "asos de ade2ua$o so"ial/ a eF"luso da leso produzida do 1mbito
do
resultado
penalmente
t'pi"o
o"orre
em
virtude
de
umainter(retação teleol,!ica restriti"a dos ti(os.73 De outro lado/ nas hipóteses de ris"o permitido/ a aus9n"ia de desvalor do resultado se
eFpli"a por2ue o resultado produzido no pode ser imputado a t'tulo de dolo ou de "ulpa/ isto :/ a &alta de desvalor da a$o reper"ute sobre o desvalor do resultado/ e no h desvalor do resultado sem desvalor da a$o.74 /%.%0H Princí(io da insi!ni)icIncia
De a"ordo "om o prin"'pio da insigni&i"1n"ia/ &ormulado por Claus oFin75 e rela"ionado "om o aFioma minima non curat praeter / en2uanto mani&esta$o "ontrria ao uso eF"essivo da san$o "riminal/ devem ser tidas "omo at'pi"as as a$Hes ou omissHes 2ue a&etem in&imamente a um bem 4ur'di"o-penal. A irrelevante leso do bem 4ur'di"o protegido no 4usti&i"a a imposi$o de uma pena/ devendo eF"luir-se a ti(icidade da "onduta em "aso de danos de pou"a import1n"ia ou 2uando a&ete in&imamente a um bem 4ur'di"o-penal. \ale dizer a irrelevante leso do bem 4ur'di"o protegido no 4usti&i"a a imposi$o de uma pena/ devendo eF"luir-se a ti(icidade da "onduta em "asos de lesHes de pou"a gravidade ou 2uando Qno "aso "on"reto seu grau de in4usto se4a m'nimoR. 76 8 prin"'pio da insigni&i"1n"ia : tratado pelas modernas teorias da imputa$o ob4etiva "omo "rit:rio para a determina$o do in4usto penal/ isto :/ "omo um instrumento para a eF"luso da imputa$o ob4etiva de resultados. Alguns autores assimilam ou e2uiparam o instituto da ade2ua$o so"ial de `elzel e o "rit:rio da insigni&i"1n"ia elaborado por oFin. 77Entretanto/ a &inalidade dos "asos englobados por ambos os "rit:rios permite identi&i"ar di&eren$as mar"antes entre eles/ posto 2ue nos "asos abar"ados pelo "hamado prin"'pio de insigni&i"1n"ia no h a valora$o so"ial impl'"ita na ade2ua$o so"ial. EFemplo paradigmti"o : o &urto de ob4etos de 'n&imo valor. A partir do prin"'pio de insigni&i"1n"ia "omo QmFima de interpreta$o t'pi"aR/78 de&ende-se um eFame de "ada "aso "on"reto Qmediante uma
interpreta$o restritiva orientada ao bem 4ur'di"o protegidoR/ 79 pois Qsó uma interpreta$o estritamente re&erida ao bem 4ur'di"o e 2ue atenda ao respe"tivo tipo (esp:"ie) de in4usto deiFa "laro por 2ue uma parte das a$Hes insigni&i"antes so at'pi"as e &re2uentemente 4 esto eF"lu'das pela própria di"$o legal/ mas por outro lado/ "omo "%!% os &urtos de bagatela/ en"aiFam indubitavelmente no tipo a propriedade e a posse tamb:m se veem vulneradas pelo &urto de ob4etos insigni&i"antes/ en2uanto em outros "asos o bem 4ur'di"o só : menos"abado se o"orre "erta intensidade da lesoR.80 Em realidade/ a to "riti"ada impre"iso da ade2ua$o so"ial no &oi superada pelo "rit:rio de insigni&i"1n"ia proposto para a solu$o de "asos "omo o men"ionado.81 8 2ue :/ a&inal/ insi!ni)icanteO rata-se de um "on"eito eFtremamente &luido e de in"ontestvel amplitude. Da' por2ue sua apli"a$o "ostuma vulnerar a seguran$a 4ur'di"a/ pe$a angular do Estado de Direito. ele/ "omo bem se desta"a/ Qin"ompat'vel "om as eFig9n"ias da seguran$a 4ur'di"a. A delimita$o dos "asos de bagatela &i"aria "on&iada 0 doutrina e 0 4urisprud9n"ia/ sendo o limite sempre dis"ut'velR. 82 bem verdade 2ue o &urto de ob4eto de valor insigni&i"ante no pode ser valorado "omo so"ialmente ;til ou ade2uado/ sendo/ por isso/ inapli"vel a ade2ua$o so"ial. ampou"o : poss'vel &alar a2ui em desvalor de situa$o ou estado/ visto 2ue a "onduta do agente/ "ons"ientemente dirigida ao &im proposto/ per&az )ormalmente o tipo legal. Em tese/ a solu$o est na apli"a$o do aludido prin"'pio/ em razo domínimo valor da "oisa &urtada/ "omo "ausa de atipi"idade da "onduta/ visto 2ue no h leso de su)iciente magnitude para a "on&igura$o do in4usto (desvalor de resultado). !ugere-se/ na bus"a de uma resposta mais satis&atória/ &azer "onstar/ em "ertas hipóteses/ na própria des"ri$o do tipo legal de delito o limitemínimo para o seu per&azimento. A previso de uma 2uantia em dinheiro no próprio tipo legal a"arretaria automati"amente a atipi"idade das "ondutas 2ue no se a4ustassem ao limite eFigido. Assim/ a 2uesto no dependeria/ nem os"ilaria ao arb'trio do 4ulgador/ mas seria de apli"a$o
obrigatória para todos 2ue no atingissem o patamar eFigido para a "on&igura$o do desvalor do resultado t'pi"o. 83 %as tal proposta pode apresentar-se
"omo
desvanta4osa
para
o
agente/
em
&a"e
do 8uantum &iFado "omo m'nimo e sua "ondi$o e"on5mi"a/ por eFemplo. De 2ual2uer modo/ a restri$o t'pi"a de"orrente da apli"a$o do prin"'pio da insigni&i"1n"ia no deve operar "om total &alta de "rit:rios/ 84 ou derivar de interpreta$o meramente sub4etiva do 4ulgador/ mas ao "ontrrio h de ser resultado de uma anlise a"urada do "aso em eFame/ "om o emprego de um ou mais vetores G "%!%/ m'nima o&ensividade da "onduta do agente/ nenhuma peri"ulosidade so"ial da a$o/ reduzid'ssimo grau de reprovabilidade do "omportamento e ineFpressividade da leso 4ur'di"a provo"ada/85 e/ em determinados "asos (&urto[des"aminho et".)/ valora$o so"ioe"on5mi"a m:dia eFistente em "erta so"iedade/ tidos "omo ne"essrios 0 determina$o do "onte;do da insigni&i"1n"ia. 7sso do modo mais "oerente e e2uitativo poss'vel/ "om o intuito de a&astar eventual leso ao prin"'pio da seguran$a 4ur'di"a. Demais disso/ em grande parte dos "asos "on"retos de apli"a$o desse postulado/ o problema pode ser mais seguramente solu"ionado por meio dos prin"'pios da lesividade (o&ensividade ou eF"lusiva prote$o de bens 4ur'di"os)/ da interven$o m'nima e &ragmentariedade/ e tamb:m pelo prin"'pio da propor"ionalidade.86 /%.%00 Princí(io do ne bis in idem
8 prin"'pio ne bis in idem ou non bis in idem "onstitui in&ran2uevel 87
limite ao poder punitivo do Estado. Atrav:s dele pro"ura-se impedir mais de uma puni$o individual G "ompreendendo tanto a pena "omo a agravante G pelo mesmo &ato (a dupla puni$o pelo mesmo &ato). postulado essen"ialmente de natureza material ou substancial G 88
"onte;do material relativo 0 imposi$o de pena 89 G/ ainda 2ue se mani&este tamb:m
no
"ampo (rocessual ou )ormal /
impossibilidade das perse"u$Hes m;ltiplas.
2uando
diz
respeito
0
+outro dizer do ponto de vista substan"ial/ o re&erido prin"'pio traduz a proibi$o de san"ionar ou punir algu:m duas ou mais vezes pelo mesmo &ato/ e de 2ue ningu:m pode ser pro"essado e 4ulgado duas vezes pelo mesmo &ato (aspe"to &ormal). 8 "onte;do penal substan"ial do ne bis in idem eFige a "on"orr9n"ia da denominada tr'pli"e identidade entre su*eito (identidade sub4etiva ou de agentes)/ )ato (identidade &ti"a) e )undamento (ne"essidade de se evitar a dupla puni$o/ 2uando o desvalor total do &ato : abar"ado por apenas um dos pre"eitos in"riminadores)/ 90 o 2ue impli"a maior pre"iso "on"eitual/ 2ue vai al:m da mera tradu$o literal do bro"ardo latino de no ser punido duas vezes pelo mesmo &ato. 91 !aliente-se 2ue/ no 1mbito penal/ a identidade &ti"a deve ser obtida por meio da anlise do tipo penal em seu "on4unto/ e no de seus elementos individualmente "onsiderados. Esse prin"'pio serve de base 0 apli"a$o das normas penais/ em espe"ial ao "on"urso de normas/ sem deiFar de lastrear tamb:m o "on"urso de delitos. #az-se ne"essrio a2ui di&eren"iar o ne bis in idem do prin"'pio da "aloração inte!ral do )ato (ou valora$o global do &ato)/ tamb:m relativo 0 mat:ria "on"ursal e 2uase sempre "on&undido "om a2uele. Com e&eito/ o prin"'pio da valora$o integral do &ato diz respeito 0 valora$o penal total da "onduta do agente/ se4a no sentido de abar"ar todos os aspe"tos relevantes/ se4a no sentido de valor-los da &orma espe"'&i"a determinada pela lei. Desse modo/ erige-se em &undamento tanto do "on"urso ideal de delito "omo do "on"urso de normas penais/ visto 2ue ambos eFigem a valora$o "ompleta do &ato. 8 ne bis in idem apare"e "omo "omplementar da valora$o global/ de maneira 2ue/ obtida esta ;ltima/ no podem ser realizadas valora$Hes subse2uentes. Ento/ no 2ue to"a ao "on"urso de normas/ o prin"'pio da valora$o global tem &un$o de )undamento+ en2uanto 2ue o prin"'pio do ne bis in idem tem &un$o de limite.92
A base "onstitu"ional do prin"'pio ne bis in idem+ alvo de intensa "ontrov:rsia na doutrina espanhola/ no : 2uesto dis"utida tanto na doutrina93 2uanto na 4urisprud9n"ia brasileiras. 94 8 Código Penal brasileiro &az re&er9n"ia indireta 0 mat:ria em eFame 2uando versa sobre a pena "umprida no estrangeiro (art. K./ CP) e a detra$o (art. L/ CP). +o 1mbito da legisla$o penal interna"ional/ h vrias e importantes mani&esta$Hes relativas ao postulado do ne bis in idem% Assim/ por eFemplo/ a Conven$o Ameri"ana sobre Direitos _umanos G Pa"to de !o =os: da Costa i"a/ rati&i"ado no *rasil pelo De"reto TVK/ de @II Q8 a"usado absolvido por senten$a passada em 4ulgado no poder ser submetido a novo pro"esso pelos mesmos &atosR (art. K./ L). 8utra 2uesto de indis"ut'vel trans"end9n"ia : a relativa 0 in"id9n"ia de san$Hes penais e administrativas a um determinado e ;ni"o &ato. oportuno salientar 2ue a autoridade san"ionadora penal e a administrativa integram o ius (uniendi estatal geral/ independentemente de se "onsiderar a distin$o entre il'"itos penais e administrativos "omo 2ualitativa ou meramente 2uantitativa. 95 A distin$o material entre o il'"ito penal e o administrativo : "ru"ial no 2ue diz respeito 0 apli"a$o do ne bis in idem 0s respe"tivas san$Hes.
Para logo/ e na esteira da ma4oritria doutrina/ tem-se 2ue as di&eren$as estabele"idas entre um e outro il'"ito so meramente 2uantitativas/ sendo/ pois/ razovel a in"id9n"ia do re&erido prin"'pio. 96 A eFpresso do prin"'pio ne bis in idem+ nesse "onteFto/ veda a dupla puni$o penal e administrativa pelo mesmo &ato/ no se olvidando a tr'pli"e identidade anteriormente desta"ada. cuando se tem em vista a atividade e&etivamente san"ionadora da Administra$o/ a&irma-se 2ue esta ;ltima est subordinada 0 atividade 4udi"iria/ de modo 2ue no pode atuar en2uanto houver pro"esso penal. 97 /%.%0. Princí(io da se!urança *urídica
+a atualidade/ o desenvolvimento a"elerado da "i9n"ia e da te"nologia/ 2ue permeia "ada vez mais todos os setores da vida so"ial/ tem levado 0 "res"ente utiliza$o do Direito Penal "omo instrumento dissuasivo de preven$o utilitarista/ num tour de )orce G &alaz e perigoso G/ nominado de&esa so"ial. Esse "onteFto/ pleno de in"ertezas e "iladas/ vem dando lugar a "onstante e eFpressivo ata2ue aos direitos humanos/ "om massiva proli&era$o legislativa penal/ 98 em &lagrante a&ronta aos ditames 2ue in&ormam o aut9nti"o Direito Penal/ eFpresso l'dima do Estado demo"rti"o de Direito. Dentre os ina&astveis postulados legitimadores da interven$o penal na demo"ra"ia G "onstantemente in&ringidos G/ mere"e ser tamb:m ob4eto de eFame a se!urança *urídica/ verdadeiro pilar estrutural do Estado de Direito. Alis/ a eFig9n"ia de seguran$a nas rela$Hes "onstitui ne"essidade bsi"a do homem/ 2ue repele 2ual2uer imprevisibilidade ou in"erteza no 2ue diz respeito ao "ontrole &ormal-legal a 2ue se en"ontra submetido.99 Cabe tamb:m ao ordenamento 4ur'di"o propi"iar seguran$a/ "erteza e estabilidade aos indiv'duos 2ue "ompHem o "orpo so"ial/ 100 e assim a garantia e satis&a$o de seus direitos &undamentais. A moderna no$o de Estado de Direito/ "omo Estado "onstitu"ional/ no pode mais ser e2uiparada ao mero Estado legal + regulado por leis/ mas "omo um modelo material de organiza$o pol'ti"a regrado &undamentalmente por tr9s prin"'pios a) subordina$o de toda atividade estatal a normas emanadas de órgos representativos e vin"uladas 0s garantias e direitos &undamentais dos "idados< b) a publi"idade dos atos legislativos/ administrativos e 4udi"iais< ") o "ontrole da atividade estatal mediante 4urisdi$o independente e "ontrole pol'ti"o eFer"ido pelo Poder 3egislativo/ na &orma estabele"ida em lei. 101 A partir desse paradigma de Estado/ a seguran$a 4ur'di"a assume per&is bem de&inidos condição do Direito/ no apenas "omo legalidade
positiva/ mas de"orrente dos direitos &undamentais/ 2ue lastreiam a ordem "onstitu"ional/ e )unção do Direito/ 2ue permite e assegura a realiza$o das liberdades. 102 +o se veri&i"a/ portanto/ nenhuma in"ompatibilidade entre o prin"'pio da seguran$a 4ur'di"a e as modernas eFig9n"ias e "ontornos do Estadosocial de Direito. 8 2ue se 2uestiona : a mitiga$o do re&erido postulado diante da in&la$o legislativa + apontada "omo "onse2u9n"ia da "hamada so"iedade pós-moderna ou de ris"o. De "on&ormidade "om uma perspe"tiva ob*eti"a G regularidade estrutural e &un"ional G de suas eFig9n"ias/ a seguran$a 4ur'di"a demanda umacorreção estrutural / de ade2uada &ormula$o das normas 4ur'di"as/ e uma correção )uncional+ de garantia do "umprimento das normas por seus destinatrios/ em espe"ial pelos órgos en"arregados de sua apli"a$o. +a dimenso sub*eti"a/ en"arna a ideia de certe#a do Direito ("orolrio da legalidade)/ "omo Qpro4e$o nas situa$Hes pessoais das garantias estruturais e &un"ionais da seguran$a ob4etivaR. 103 Conv:m/ por &im/ eviden"iar 2ue a seguran$a 4ur'di"a no : um simples &ato/ mas sim um "alor G postulado basilar da ordem 4ur'di"a 104 re&erido diretamente 0 pessoa humana G/ 2ue se en"ontra plasmado na Constitui$o #ederal a partir da "onsagra$o do Estado de Direito (art. @./ ca(ut / C#). Em
mat:ria
penal/
a
seguran$a
4ur'di"a
G
en2uanto
prin"'pio constitucional penal G mani&esta-se em diversos dispositivos/ tais "omo a legalidade e anterioridade penal (art. J./ ^^^7^/ C#)/ a irretroatividade da lei penal/ salvo em bene&'"io do r:u (art. J./ ^3/ C#)< os prin"'pios da pessoalidade/ individualiza$o e humanidade das penas (art. J./ ^3\/ ^3\7 e ^3\77/ C#/ respe"tivamente)/ e na maior parte das garantias pro"essuais e de eFe"u$o penal ( "%!%/ art. J./ 37\/ 3\/ 3\77/ ^37^/ 3^777/ 3^7\/ C#).
3.3 e, -!%í*"&o e Est#*o *e,o&%;t"&o e so&"# *e D"%e"to
Em um Estado democr&tico e social de Direito / a tutela penal no pode vir disso"iada do pressuposto do bem 4ur'di"o/ sendo "onsiderada leg'tima/ sob a óti"a "onstitu"ional/ 2uando so"ialmente ne"essria. 7sso vale dizer 2uando impres"ind'vel para assegurar as "ondi$Hes de vida/ o desenvolvimento e a paz so"ial/ tendo em vista o postulado maior da liberdade G verdadeira presun$o de liberdade G e da dignidade da pessoa humana. 8 Estado de Direito105 : a2uele "u4o ordenamento 4ur'di"o positivo "on&ere espe"'&i"a estrutura e "onte;do a uma "omunidade so"ial/ garantindo os direitos individuais/ as liberdades p;bli"as/ a legalidade e a igualdade &ormais/ mediante uma organiza$o poli"9ntri"a dos poderes p;bli"os e a tutela 4udi"ial dos direitos. Após distinguir limites dos poderes e limites das &un$Hes/ assinala *obbio 2ue/ Qen2uanto o Estado de Direito se "ontrapHe ao Estado absoluto entendido "omo le!ibus solutus+ o Estado m'nimo se "ontrapHe ao Estado mFimo deve-se/ ento/ dizer 2ue o Estado liberal se a&irma na luta "ontra o Estado absoluto e "ontra o Estado mFimo em de&esa do Estado m'nimo/ ainda 2ue nem sempre os dois movimentos de eman"ipa$o "oin"idam históri"a e prati"amente. Por Estado de direito entende-se geralmente um Estado em 2ue os poderes p;bli"os so regulados por normas gerais (as leis &undamentais ou "onstitu"ionais) e devem ser eFer"idos no 1mbito das leis 2ue os regulam/ salvo o direito do "idado de re"orrer a um 4uiz independente para &azer "om 2ue se4a re"onhe"ido ou re&utado o abuso ou eF"esso de poderR. 106 rata-se do Estado da "idadania/ atrav:s do 2ual o indiv'duo : &eito "idado/107 a demo"ra"ia se institu"ionaliza 4ur'di"o-politi"amente e o sistema de valores : "onvertido em legalidade/ base &undante da legitimidade demo"rti"a. 108 A doutrina "onstitu"ional apresenta "omo re2uisitos do Estado de Direito Qa) a de&ini$o rigorosa e a garantia e&e"tiva/ no m'nimo/ dos direitos 0 vida e 0 integridade pessoal/ da liberdade &'si"a e da seguran$a
individual/ da liberdade de "ons"i9n"ia e religio/ bem "omo da regra da igualdade 4ur'di"a entre as pessoas< b) a pluralidade de órgos governativos/
independentes
ou interdependentes 2uanto 0
sua
subsist9n"ia/ e "om &un$Hes distintas/ "ompetindo/ nomeadamente/ ao Parlamento o primado da &un$o legislativa< ") a reserva da &un$o 4urisdi"ional aos tribunais/ independentes e dotados de garantias de independ9n"ia dos 4u'zes< d) o prin"'pio da "onstitu"ionalidade/ "om &is"aliza$o/ de pre&er9n"ia 4urisdi"ional/ da "on&ormidade das leis "om a Constitui$o< e) o prin"'pio da legalidade da Administra$o/ "om anula$o "onten"iosa dos regulamentos e atos administrativos ilegais< &) a responsabilidade do Estado pelos danos "ausados pelos seus órgos e agentesR.109 8u ainda/ de modo mais ob4etivo/ so indi"ados "omo suas "ara"ter'sti"as o imp:rio da lei/ a diviso de poderes/ a &is"aliza$o da Administra$o e a prote$o dos direitos e liberdades &undamentais. 110 8 Estado de Direito "omo Estado "onstitu"ional surge &undado na ideia de liberdade dos indiv'duos/ das "omunidades/ dos povos/ e por ela bus"ase a limita$o do poder pol'ti"o. Essa ideia de liberdade plasma um estado de es(írito o homem "omo "entro onipresente da es&era pol'ti"a. 111 A2ui/ o humanismo 4ur'di"o/ em sua preo"upa$o de liberdade/ impli"a re&er9n"ia ao homem "omo su4eito 2ue d sentido 0 sua eFist9n"ia/ por2ue o ser verdadeiramente humano alme4a ter dom'nio de si mesmo e autonomia. 112 +o Estado "onstitu"ional/ se substitui a tradi$o pelo "ontrato so"ial< a soberania do monar"a pela soberania na"ional< a razo do Estado pelas normas 4ur'di"as< em vez de s;ditos/ "idados< do eFer"'"io unilateral do poder/ ao eFer"'"io "ompartilhado do poder/ eFer"ido pelos representantes da "oletividade. Emergem/ assim/ as normas "onstitu"ionais/ os direitos &undamentais e as leis "omo os l'dimos instrumentos 4ur'di"os. 113 A passagem da no$o de Estado de Direito 0 de Estado "onstitu"ional : o re&leFo de uma tr'pli"e mudan$a operada nos ordenamentos 4ur'di"os da primazia da lei 0 primazia da Constitui$o< da reserva de lei 0 reserva
de Constitui$o e do "ontrole 4urisdi"ional da legalidade ao "ontrole 4urisdi"ional da Constitui$o.114 De modo en&ti"o/ a&irma-se QA lei/ ao mesmo tempo medida de todas as "oisas no "ampo do direito/ "ede assim a passagem 0 Constitui$o e "onverte a si mesma em ob4eto de medida. destronada em &avor de uma inst1n"ia mais altaR. 115 A rela$o entre Estado "onstitu"ional de Direito e Estado legal de Direito vem a ser de "omplementaridade/ visto 2ue o primeiro nada mais : 2ue o aper&ei$oamento do segundo. +a2uele/ desta"am-se o papel da Constitui$o e da 4urisdi$o "onstitu"ional. 116 Com e&eito G e melhor es"lare"endo essa evolu$o G/ pode-se &alar em tr9s &ases/ etapas ou gera$Hes de Estado de Direito 0s 2uais "orrespondem igualmente tr9s &ases de direitos &undamentais. Assim/ no Estado liberal de Direito (@ gera$o)/ so prin"ipalmente garantidas as liberdades individuais ( direito &undamental de @ gera$o)< no Estado so"ial de Direito ( gera$o)/ so assegurados tamb:m os direitos so"iais/ "ulturais e e"on5mi"os e no Estado "onstitu"ional de Direito (M gera$o)/ mani&estam-se os direitos &undamentais de ter"eira gera$o (2ualidade de vida/ meio ambiente/ liberdade de in&ormti"a/ biote"nologia/ paz et".). 117 +esse pro"esso de evolu$o/ apresentaram-se "omo o horizonte teleológi"o-valorativo 2ue essas esp:"ies históri"as de Estado de Direito bus"aram representar e garantir. 118 8s direitos humanos de primeira gera$o so "onsiderados direitos de de&esa da liberdade individual/ ao passo 2ue os de segunda se traduzem em direitos de parti"ipa$o/ 2ue re2uerem uma pol'ti"a ativa do poder p;bli"o no sentido de garantir seu eFer"'"io e so realizados por meio de presta$Hes e servi$os p;bli"os. 119 +a atualidade/ surge a ter"eira gera$o de direitos humanos/ 2ue vem "omplementar as &ases anteriores. 8 "res"ente desenvolvimento te"nológi"o/ al:m de alterar pro&undamente as rela$Hes humanas em todas as suas &a"etas (homem[ homem/ homem[natureza/ homem["ultura)/ a"aba por in"idir tamb:m na es&era dos direitos humanos.
Em rigor/ &ormata-se uma nova 1n"ora para tais direitos. Assim sendo/ os direitos de primeira e segunda gera$o t9m "omo base a liberdade e a igualdade/ respe"tivamente/ ao passo 2ue os de ter"eira gera$o assentam-se
na
solidariedade.
En"artados
na
Constitui$o/
"onsubstan"iam uma ordem ou sistema de valores/ 2ue orienta e impulsiona todo o ordenamento 4ur'di"o. Destarte/ "onv:m observar 2ue os direitos humanos no en"erram um "atlogo &e"hado/ mas sim aberto ao surgimento de novas ne"essidades 2ue do lugar a novos direitos. +o so apenas "ategorias utópi"as/ meramente programti"as/ mas devem en"arnar modelos históri"os de liberdade. \ale dizer sem a dimenso utópi"a/ os direitos humanos perderiam sua &un$o l egitimadora/ mas &ora da eFperi9n"ia e da história perderiam seus próprios "ontornos de humanidade. 120 +essa linha/ a Carta %agna brasileira en"erra uma nova dimenso< nela Qse plasma um determinado sistema de valores da vida p;bli"a/ dos 2uais : depois indisso"ivel. Um "on4unto de prin"'pios &ilosó&i"o-4ur'di"os e &ilosó&i"o-pol'ti"os (embora de inspira$Hes algo diversas) vem-na 4usti&i"ar e vem-na "riarR.121 7denti&i"a-se "om a ordem demo"rti"a/ pois opera uma autolimita$o para resguardar os direitos &undamentais. +a pre"isa &órmula da De"lara$o Universal dos Direitos do _omem e do Cidado (@VKI)/ Q: essen"ial a prote$o dos direitos do homem atrav:s de um regime de direito para 2ue o homem no se4a "ompelido/ em supremo re"urso/ 0 revolta "ontra a tirania e a opressoR. Entretanto/ saliente-se/ no pode ser "on"eituado apenas sob 1ngulo meramente &ormal/ pela estrita legalidade/ sendo impres"ind'vel a presen$a de uma e&etiva legitimidade/ an"orada no plano aFiológi"o. A propósito/ tanto a legalidade "omo a legitimidade so re2uisitos de 4usti&i"a$o do poder a primeira do eFer"'"io e a segunda da titularidade.
Assim/ o Estado de Direito no pode ser visto to somente "omo ar2u:tipo &ormal/ t:"ni"o e vazio/ de restri$o do poder/ mas tamb:m "omo "on"ep$o 2ue &undamenta e garante as liberdades p;bli"as/ a demo"ra"ia e o papel do Estado. 122 A
ideia
de
Estado )ormal de
Direito/
ou
simplesmente
Estado le!al+ oriunda do positivismo 4ur'di"o/ e 2ue deu lugar a uma "onstru$o mais rigorosa do ordenamento 4ur'di"o/ re&or$ando os me"anismos de "ontrole/ &oi sendo envolvida progressivamente por uma orienta$o mais ampla/ de aspe"to material. 7sso 2uer dizer 2ue tal no$o Qno tem sentido seno em rela$o a um determinado signi&i"ado< a hierar2uia das normas no passa de uma roupagem &ormal de "erta doutrina substan"ial do poder e das liberdades/ e 2ue ela/ ao mesmo tempo/ trans"reve e preservaR. 123\igoram em sua plenitude o prin"'pio da legalidade G reserva e primazia das leis G e a independ9n"ia do Poder =udi"irio. EFpli"ando de outro modo o Estado &ormal se re&ere 0 maneira de realiza$o da atividade estatal/ ou se4a/ reduz seus atos 0 lei ou 0 Constitui$o/ "om prin"'pios e me"anismos próprios/ de"orrentes dos postulados liberais estruturados pela t:"ni"a 4ur'di"a 124 ("%!%/ prin"'pio da legalidade). = o Estado material G denominado Q"on"eito pol'ti"o do Estado de DireitoR G re&ere-se Qao "onte;do da rela$o Estado-"idado/ sob a inspira$o de "rit:rios materiais de 4usti$a< no gira em torno da legalidade/ mas a "onsidera lastreada na legitimidade/ na ideia do Direito "omo eFpresso dos valores 4ur'di"o-pol'ti"os vigentes em uma :po"aR. 125 +essa verso/ 2uestiona-se sobre o "onte;do e a orienta$o da atividade estatal. 8 poder estatal deve se en"ontrar vin"ulado aos prin"'pios e direitos &undamentais e aos valores superiores. 126 8 essen"ial a2ui : o dever de garantia e a realiza$o dos direitos &undamentais/ sendo de indispensvel vig9n"ia o prin"'pio &undamental material de garantia da dignidade humana/ a partir do 2ual eFsurgem os pilares "onstitu"ionais 2ue Qintegram a "on"ep$o pol'ti"a do Estado
Estado livre e no autoritrio de Direito/ "omo Estado so"ial em liberdade e no paternalmente tutelado e "omo demo"ra"ia em liberdade e no demo"ra"ia popularR. 127 Como bem se adverte/ no se trata/ pois/ de "on"eitos opostos G Estado liberal de Direito e Estado so"ial de Direito G/ mas sim de duas dimensHes ou momentos do Estado de Direito. 128 Ao Estado de Direito "abe o grande m:rito de haver Qinstitu'do/ na maioria dos pa'ses o"identais/ uma garantia "onstitu"ional de direitos e liberdades &undamentais/ e de ter em termos &ilosó&i"os baseado essa garantia sobre um misto de naturalidade e de ra"ionalidade 2ue : própria do homemR.129 A &orma$o do Estado de Direito antes da grande trans&orma$o mundial o"asionada pela t:"ni"a e pela industrializa$o est vin"ulada aos "ondi"ionamentos do tempo em 2ue se originou. Da'/ a tenso eFiste "om a realidade atual/ "on&litiva e multi&ria ( " .! ./ eFig9n"ias de seguran$a e de progresso so"ial). +a se2u9n"ia/ por Estado democr&tico130 se entende a2uele em 2ue os governos t9m legitima$o demo"rti"a/ essen"ialmente 0 base de elei$o por su&rgio universal de assembleias representativas/ "om a parti"ipa$o livre de uma pluralidade de partidos e "om um m'nimo de in&orma$o e debate pol'ti"o.131 +ele esto reunidos os prin"'pios do QEstado demo"rti"o e do Estado de Direito/ no "omo simples reunio &ormal dos respe"tivos elementos/ por2ue/ em verdade/ revela um "on"eito novo 2ue os supera/ na medida em 2ue in"orpora um "omponente revolu"ionrio de trans&orma$o do status 8uoR.132 A adi$o do "on"eito democr&tico 0 ideia de Estado signi&i"a a eFig9n"ia de respeito aos prin"'pios &undamentais do Estado de Direito/ "omo o do imp:rio da lei/ da diviso de &un$Hes/ da legalidade da Administra$o/ da lei "omo eFpresso da vontade geral/ e/ &inalmente/ do respeito/ garantia e realiza$o material dos direitos e liberdades &undamentais.133
Em outras palavras as "ondi$Hes primordiais de um Estado demo"rti"o de Direito podem ser resumidas "omo Qa maioria demo"rti"a no de"ide "om "arter absoluto< a maioria demo"rti"a/ al:m de no dispor de uma "ompet9n"ia global/ est vin"ulada pelas &ormas 4ur'di"as< a demo"ra"ia só pode eFistir respeitando a diviso de poderes< a de"iso da maioria no : 4usta eo i(so< a demo"ra"ia no : uma ordem 2uase religiosa/ mas sim uma ordem humana< o Estado de Direito $ a ordem na 8ual um (o"o (oliticamente maduro reconhece seus limites R.134
De
&orma
"omplementar/
ponti&i"a-se
2ue
o
2uali&i"ativo democr&tico a"res"e um "rit:rio em rela$o ao problema da resid9n"ia da soberania/ uma "on"ep$o plural da so"iedade e uma paralela viso parti"ipativa do pro"esso pol'ti"o. 135 +esse passo/ importa pre"isar a 2ue esp:"ie de demo"ra"ia se alude/ visto 2ue se trata de termo mult'modo/ apli"vel a uma pluralidade de a"ep$Hes. A ideia de demo"ra"ia 2ue se deve ter em "onta : a2uela realmente adstrita aos direitos &undamentais/ aos direitos humanos/ "omo democracia em liberdade.136 Esta modalidade de demo"ra"ia "onstitu"ional G liberal/
so"ial e humana G &unda-se nos postulados essen"iais da liberdade/ igualdade/ legitimidade e diviso de &un$Hes. A propósito de demo"ra"ia/ : "onveniente men"ionar a distin$o &eita por
#erra4oli
sobre
determinadas
"on"ep$Hes
de
demo"ra"ia
(espe"ialmente em "ertos espa$os/ "%!%+ Am:ri"a 3atina). EFpli"ita-se 2ue a
demo"ra"ia
no
deve
ser
entendida
"omo
demo"ra"ia ma*orit&ria ou (lesbicitaria/ em 2ue vigora a Qideologia da maioriaR G governo dos homens "ersus governo das leis G/ mas sim "omo demo"ra"ia constitucional .137+a primeira/ vigora a ideia de 2ue o "onsenso da maioria legitima 2ual2uer abuso G impera a banaliza$o das regras e limites ao poder eFe"utivo ( representante da maioria) G/ o 2ue por "erto d lugar a uma "on"ep$o atentatória ao Estado demo"rti"o e 0
Constitui$o/ visto 2ue esta ;ltima impli"a sistema de limites e v'n"ulos a todo poder.138 A
Constitui$o
&orma democr&tica do
#ederal Estado
de
@IKK
institui
brasileiro/
eFpressamente
e
enun"ia
a
"omo
seus "alores supremos o asseguramento do eFer"'"io dos direitos so"iais e
individuais/
da
liberdade/
da
seguran$a/
do
bem-estar/
do
desenvolvimento/ da igualdade e da 4usti$a (Pre1mbulo). A seguir/ "om "lareza e peremptoriedade/ de"lara QA ep;bli"a #ederativa do *rasil/ &ormada pela unio indissol;vel dos Estados e %uni"'pios e do Distrito #ederal/ "onstitui-se em Estado democr&tico de DireitoR (art. @./ C# G sem gri&o no original). E/ por ;ltimo/ no Estado so"ial/ as estruturas e"on5mi"as do "apitalismo subsistem/ mas so admitidas interven$Hes p;bli"as no sentido de "orrigir eventuais distor$Hes G propi"iando "ondi$Hes de liberdade e de igualdade 2ue o indiv'duo muitas vezes no pode "onseguir isoladamente. *us"a-se promover amplamente os valores supremos da dignidade/ liberdade e igualdade/ de &orma material e "on"reta/ no sentido de propi"iar a todos os indiv'duos o eFer"'"io e&etivo dos direitos &undamentais e o livre e pleno desenvolvimento da personalidade. Ao Estado liberal de Direito segue-se o modelo "onstitu"ional so"ial/ 2ue Qpode re"onduzir-se a um es&or$o de apro&undamento e de alargamento "on"omitantes da liberdade e da igualdade em sentido so"ial/ "om integra$o pol'ti"a de todas as "lasses so"iaisR. 139 8riginrio da Carta Constitu"ional meFi"ana (@I@V) e/ sobretudo/ da alem (@I@I)/ en"ontra-se presente/ na atualidade/ nas Constitui$Hes &ran"esa (@ILT)/ 140 italiana (@ILV)/141 alem (@ILI)/142 venezuelana (@IT@)/ portuguesa (@IVT)/ 143 espanhola (@IVK) 144 e brasileira (@IKK). 145 Dotada de um "onte;do parti"ular/ a "lusula de&initória "onstitu"ional 2uali&i"adora do Estado "omo social no só delineia seu sistema pol'ti"o/ "omo in&orma todo ordenamento 4ur'di"o. Al:m de ser par1metro de
"onstitu"ionalidade/ seu valor 4ur'di"o reside tamb:m no &ato de propor"ionar "rit:rios interpretativos para todo direito positivo. 146 8 2ue se pretende no Estado so"ial 147 de Direito/ "omo segundo momento da evolu$o da própria no$o de Estado de Direito/ : "oneFionar determinados direitos e garantias/ 2ue visam 0 prote$o da autonomia individual/ "om direitos so"iais/ 2ue t9m por &im alterar G para melhor G as "ondi$Hes materiais e espirituais de vida das pessoas. Cuida-se de Qarti"ular igualdade 4ur'di"a (0 partida) "om igualdade so"ial (0 "hegada) e seguran$a 4ur'di"a "om seguran$a so"ialR 148 e de estabele"er a re"'pro"a impli"a$o entre liberalismo pol'ti"o e demo"ra"ia. Como bem se es"lare"e/ Qtrata-se de um "on"eito 2ue deve iluminar sempre toda hermen9uti"a "onstitu"ional/ em se tratando de estabele"er e2uival9n"ia de direitos. 8briga o Estado/ se &or o "aso/ a presta$Hes positivas< a prover meios/ se ne"essrios/ para "on"retizar "omandos normativos de isonomiaR. 149 Pode-se dizer 2ue o Estado social de Direito : uma &eliz eFpresso 2ue designa uma realidade pensada anteriormente 2uando da in"orpora$o dos direitos so"iais 0s "onstitui$Hes europeias. rata-se da inten$o louvvel de "onverter em direito positivo velhas aspira$Hes so"iais/ elevadas 0 "ategoria de prin"'pios "onstitu"ionais protegidos pelas garantias do Estado de Direito. 150 A 2uali&i"a$o so"ial re&erida só tem razo de ser 2uando 'nsita 4uridi"amente em uma demo"ra"ia "onstitu"ional &undada no respeito aos direitos &undamentais da pessoa humana. #i"a assente 2ue Qo Estado so"ial da demo"ra"ia se distingue/ em suma/ do Estado so"ial dos sistemas totalitrios por o&ere"er "on"omitantemente/ na sua &ei$o 4ur'di"o-"onstitu"ional/
a
garantia
tutelar
dos
direitos
da
personalidadeR.151 8 Estado so"ial se integra no Estado de Direito/ no 2ual rege o prin"'pio demo"rti"o 2ue estabele"e a ne"essria "oeso interna entre os re2uisitos e garantias do Estado de Direito e as eFig9n"ias materiais do Estado so"ial. 152
+a atualidade/ o Estado so"ial supHe uma interven$o estatal maior/ 2ue assume/ atrav:s do Direito/ uma &un$o promo"ional para "riar "ondi$Hes de igualdade e liberdade/ 2ue no pode ser obtida pelo indiv'duo isoladamente/ sendo os pro"essos e"on5mi"o/ industrial e "omer"ial dis"iplinados por lei/ e novos direitos &undamentais de "arter e"on5mi"o e so"ial so agregados aos tradi"ionais direitos do indiv'duo.153 +uma palavra a no$o de Estado so"ial de Direito signi&i"a primordialmente Estado orientado ao bem comum.154 A &órmula Estado demo"rti"o e so"ial de Direito ("&. arts. @. e M. da C#) revela tr9s &a"etas ou eFig9n"ias de uma ;ni"a de&ini$o "onstitu"ional da &orma de Estado brasileiro G um prin"'pio estrutural G/ eFtr'nse"o/ do ordenamento 4ur'di"o "onstitu"ional. Assinala-se/ em re&er9n"ia ao teFto maior espanhol/ 2ue o "on"eito de Estado demo"rti"o e so"ial de Direito : a &a"e pol'ti"a/ en2uanto os valores superiores so a &a"e 4ur'di"a de uma mesma realidade ou/ ao menos/ de uma realidade inseparvel Poder leg'timo/ a segunda eFpressa a ideia de Direito 4usto. 155 A Constitui$o/ nos modernos Estados "onstitu"ionais demo"rti"os/ agasalha de modo "on4unto tanto os me"anismos &ormais de garantia do Estado de Direito "omo o prin"'pio demo"rti"o e a dimenso so"ial/ próprios do Estado demo"rti"o e so"ial. +o Estado de Direito "lssi"o/ liberal/ a Constitui$o apare"e "omo eFpresso suprema da ordem 4ur'di"a estatal ("on"ep$o &ormal e intr'nse"a)< 4 no Estado demo"rti"o e so"ial de Direito/ ela se vin"ula e se orienta Qaos dados e"on5mi"o-so"iais e 0s rela$Hes entre os "idados desenvolvidas no 1mbito da so"iedade "ivilR. 156 Assim "on"ebida/ a Constitui$o/ al:m de elidir a 2uase sempre ne&asta separa$o entre Estado e so"iedade ("on"ep$o material e eFtr'nse"a)/ a"aba por se tornar o Qmar"o 4ur'di"o bsi"o da própria so"iedade "ivilR. 157 Como elementos 2ue "ompHem o Estado demo"rti"o e so"ial de Direito/ so elen"ados os seguintes a) soberania popular/ da 2ual emanam os poderes do Estado< b) legitima$o dos governantes por meio
de elei$Hes periódi"as pós-su&rgio universal/ "om pluralismo de op$Hes< ") submisso dos governantes 0 lei/ hierar2uia das normas/ "ontrole 4udi"ial de suas de"isHes e responsabilidade por seus atos e de"isHes< d) preserva$o da Constitui$o pelo ribunal Constitu"ional (!upremo ribunal #ederal)< e) separa$o de poderes (&un$Hes)< &) re"onhe"imento e prote$o dos direitos &undamentais/ "om a in"orpora$o dos novos direitos e"on5mi"os/ so"iais e "ulturais< g) &un$o promo"ional dos poderes p;bli"os para propi"iar as "ondi$Hes e remover os obst"ulos para a igualdade entre os "idados< h) interven$o dos poderes p;bli"os na organiza$o e"on5mi"a< i) poten"ializa$o das organiza$Hes so"iais e "ulturais/ &avore"endo a parti"ipa$o e "ontrolando os servi$os 2ue a&etem a 2ualidade de vida. 158
3.4 o/
atribuindo
independentemente
do
a
todos o&'"io
os ou
mesmos &un$o
direitos
so"ial
2ue
essen"iais/ eFer$am<
negativamente/ pro'be a utiliza$o de "ertos "rit:rios de di&eren"ia$o no tratamento entre as pessoas em 2ual2uer dom'nio da ordem 4ur'di"a (S). #inalmente/ a &raternidade G prin"'pio sistemati"amente ignorado pelo individualismo G a&irma o sentido essen"ialmente dialógi"o e "onvivente do ser humano e pres"reve a solidariedade de todas as pessoas no gozo das vantagens e na partilha dos ris"os produzidos na vida em "omunidadeR. 159
Em uma "on"ep$o demo"rti"a/ o ponto de partida do Direito Penal : dado pelo "on"eito de pessoa. 8 "idado/ o indiv'duo/ "onsiderado "omo pessoa Q(S) : o protagonista da pol'ti"a e da história e/ portanto/ do direito/ uma das mani&esta$Hes t'pi"as da pol'ti"a e da história/ se no mesmo a mais t'pi"a (S). +uma so"iedade demo"rti"a aberta/ ou se4a/ autenti"amente demo"rti"a/ a pessoa surge em primeiro plano por &or$a de uma regra :ti"o-4ur'di"a 2ue a eleva a"ima de 2ual2uer outra realidade ou eFig9n"ia/ pelo 2ue se torna o valor absoluto e determinante de toda de"iso/ de modo 2ue no pode ser degradada a um mero meio em vista de um &im a realizar. A pessoa goza assim duma es&era de autonomia própria 2ue no pode ser to"ada ou agredida/ sem se abalarem as bases da própria "onviv9n"iaR. 160 8 "onte;do essen"ial desses direitos &undamentais G limite dos limites 7 Qassinala uma &ronteira 2ue o legislador no pode ultrapassar/ delimita
um terreno 2ue a lei limitadora no pode invadir sem in"orrer em in"onstitu"ionalidadeR.161 A liberdade/ a dignidade pessoal do homem G 2ualidades 2ue lhe so inerentes G e a possibilidade de desenvolver-se livremente "onstituem um limite in&ran2uevel ao Estado. +o se pode es2ue"er 4amais 2ue a pessoa humana no : um ob*eto/ um meio/ mas um )im em si mesmo e "omo tal deve ser respeitada. Em postura similar 0 adotada no teFto/ assinala-se 2ue a dignidade humana deve ter um &undamento ontológi"o e antropológi"o na eFata maneira de ser do homem no mundo/ para al:m do aspe"to normativo. _/ ento/ "omo pressupostos um &ato e uma norma 2ue lhes servem de base/ na garantia "onstitu"ional da dignidade humana.162 Com e&eito/ ponti&i"a-se/ "om a"erto/ 2ue o Qrespeito 0 dignidade da pessoa humana : um prin"'pio material de 4usti$a de validade a (riori . 7sso se o Direito no 2uer ser mera &or$a/ mero terror/ se 2uer obrigar aos "idados em sua "ons"i9n"ia/ h de respeitar a "ondi$o do homem "omo pessoa/ "omo ser responsvel/ "omo um ser "apaz de reger-se pelos "rit:rios do sentido/ da verdade e do valor (do 2ue tem sentido ou : o
absurdo< do verdadeiro ou do &also< do 2ue : valioso e do 2ue no o :). 8 Direito 4 tem &or$a obrigatória por sua simples positividade/ por sua virtude de superar o bellum omnium contra omnes/ a guerra "ivil/ mas em "aso de viola$o grave do prin"'pio material de 4usti$a/ de validade a (riori+ do respeito 0 dignidade da pessoa humana/ "are"er de &or$a obrigatória e dada sua in4usti$a ser ne"essrio negar-lhe o "arter de Direito. +o basta/ para tal/ 2ual2uer in&ra$o ao prin"'pio material de 4usti$a para privar de obrigatoriedade ao Direito< : pre"iso 2ue se trate de algo muito grave. Adota-se a2ui/ portanto/ um "rit:rio di&erente do mantido pelos 4usnaturalistas/ segundo o 2ual todo pre"eito 2ue se4a "ontrrio a um pretenso Direito natural "are"e de obrigatoriedade. 8 respeito 0 dignidade da pessoa humana apare"e na men"ionada "orrente da moderna #iloso&ia do Direito europeia "omo um limite imanente ao Direito positivo. Considera-se/ "omo 4 observava adbru"h/ 2ue no h outro Direito 2ue o Direito positivo/ mas 2ue nem todo Direito positivo : Direito. _ pre"eitos 2ue/ ainda 2ue emanem da autoridade "ompetente e seu "umprimento possa ser imposto pela &or$a/ no possuem obrigatoriedade em razo da "ons"i9n"ia< no so direitos/ "onstituem-se numa grave viola$o ao respeito devido 0 dignidade da pessoa humanaR. 163 Portanto/ a liberdade e a dignidade ( menschliche 6@rde) perten"em 0 ess9n"ia do ser humano/ sendo valores &undamentais do ordenamento "onstitu"ional brasileiro. 164 Essa orienta$o pol'ti"o-"riminal en"ontra suped1neo no teFto "onstitu"ional em vigor e na própria de&ini$o de Estado nele epigra&ada. = em seu Pre1mbulo/ a Carta brasileira de @IKK enun"ia as bases de um Estado de Direito demo"rti"o G de &orte matiz so"ial G Qdestinado a assegurar o eFer"'"io dos direitos so"iais e individuais/ a liberdade/ a seguran$a/ o bem-estar/ o desenvolvimento/ a igualdade e a 4usti$a "omo valores supremos de uma so"iedade &raterna/ pluralista e sem pre"on"eitos/ &undada na harmonia so"ialR. Em seguida/ aduz ela os &undamentos (a soberania/ a "idadania/ a dignidade da pessoa humana e os valores so"iais do trabalho e da livre ini"iativa G art. @. da C#) e os
ob4etivos (art. M. da C#) desse Estado/ bem "omo os direitos individuais e "oletivos (art. J. da C#). 8s direitos so"iais (art. T. et se8./ da C#) ob4etivam a realiza$o da 4usti$a so"ial/ "omo verdadeiros "orretivos dos mais graves dese2uil'brios do sistema so"ioe"on5mi"o. 8 legislador en"ontra nesses direitos/ 2ue "on"retizam o aspe"to so"ial do Estado/ um vetor importante do 2ual no se pode apartar. 9m eles seu valor re&or$ado mediante garantias pre"isas. A seguran$a so"ial se harmoniza "om a 4usti$a. Ademais/ essas disposi$Hes pro"lamam de"isHes pol'ti"as ( "%! ./ demo"ra"ia so"ial/ promo$o do bem "omum/ diviso de poderes/ desenvolvimento
na"ional
et".)
2ue
&undamentam
todo
sistema
"onstitu"ional/ atuando "omo valores de integra$o "oletiva dos "idados. Entre valores/ amplamente a"olhidos em nossa Constitui$o/ podem ser men"ionadas a liberdade e a dignidade pessoais e os direitos inviolveis 2ue lhes so inerentes/ próprios das Cartas de inspira$o liberal/ a legalidade e o pluralismo demo"rti"os/ os direitos so"iais/ al:m dos "oletivos e di&usos ( "%!%/ arts. J./ T. e J da C#). rata-se/ na verdade/ de um sistema de valores ( 6erts
valorativo.
Alis/
a
espe"i&i"idade
"onstitu"ional
reside
eFatamente no &ato de ser uma norma portadora de determinados valores materiais/ 2ue lhe do sentido próprio e presidem sua interpreta$o e apli"a$o.165 Assim/ a nenhuma norma in&ra"onstitu"ional : &a"ultado ignorar esse 2uadro aFiológi"o e todas devem ser eFaminadas ob4etivando tornar poss'vel sua real "on"re$o. Com e&eito/ os valores "onstitu"ionais (runderte) servem de lastro Q&undamentador para a interpreta$o de todo ordenamento 4ur'di"o< de postulado-guia para orientar a hermen9uti"a
teleológi"a e evolutiva da Constitui$o e de "rit:rio para avaliar a legitimidade das variadas mani&esta$Hes do sistema de legalidadeR. 166 +essa linha de ra"io"'nio/ a interpreta$o "on&orme a Constitui$o impli"a uma "orrela$o lógi"a de proibi$o de 2ual2uer "onstru$o interpretativa ou doutrinria 2ue se4a direta ou indiretamente "ontrria aos valores &undamentais.167 Entre as regras t:"ni"as de interpreta$o se desta"a o m:todo/ ou melhor estilo/ problemti"o ou tópi"o/ 168 2ue/ apli"ado na seara dos direitos &undamentais/ d espe"ial import1n"ia ao prin"'pio in dubio (ro libertate/ re&erindo-se a uma presun$o geral/ própria de todo Estado de Direito demo"rti"o/ em prol da liberdade do "idado (Freiheits"ermutun! < aus!an!s"ermutun!
#u!unsten
der
)reiheit ou (re)ered )reedom doctrine).
Esse postulado deve ser agasalhado "omo Q"onse2u9n"ia da &or$a eFpansiva do sistema dos direitos &undamentais/ integrado por normas &inalistas "om vo"a$o para iluminar todo o ordenamento 4ur'di"o< ao mesmo tempo 2ue estabele"e uma "ontinuidade entre este prin"'pio e a e&etividade dos direitos &undamentais ( rundrechtse))eti"itKt )/ 2uer dizer/ da tend9n"ia 'nsita no sistema dos direitos &undamentais de poten"iar sua e&i""ia em todos os 1mbitos da eFperi9n"ia so"ial e pol'ti"aR. 169 8s direitos &undamentais G individuais/ so"iais/ "oletivos ou di&usos 170 G plasmados no teFto "onstitu"ional so a &onte e o meio propulsor de inova$Hes e alternativas/ visando a uma ordem 4ur'di"a materialmente 4usta.171 8 Estado de Direito material G demo"rti"o e so"ial G bus"a/ al:m da a&irma$o das garantias 4ur'di"as/ alterar as rela$Hes so"iais/ "om vista a uma demo"ra"ia real. 172 Essa &orma de "on&igura$o do Estado deve ser entendida "omo a2uela 2ue Qpor um lado mant:m in"ólume a sua liga$o ao direito/ e mesmo a um es2uema r'gido da legalidade/ bem "omo ao respeito e garantia dos direitos e liberdades &undamentais das pessoas/ mas 2ue/ por outro lado/ se move/ dentro deste es2uema/ por "onsidera$Hes aFiológi"as
de 4usti$a na promo$o e na realiza$o de todas as "ondi$Hes G so"iais/ "ulturais e e"on5mi"as G de livre desenvolvimento da personalidade de "ada homem. odo o Estado/ por outras palavras/ 2ue/ sem renun"iar/ bem pelo "ont "ontrrio/ rrio/ a uma espe espe"'&i"a "'&i"a inten inten"iona "ionalidad lidade e aFiol aFiológi"o ógi"o-norma -normativa/ tiva/ nem por isso 2uebra ou atenua a sua liga$o ao direito nos 2uadros da lega le galid lidad ade e de demo mo"r "rt ti" i"a< a< to todo do Es Esta tado do// em su suma ma// 2u 2ue/ e/ si simu multlt1n 1nea ea e porventura paradoFalmente re"onhe$a ao homem a liberdade de o ser e lhe 2ueira possibilitar a liberdade para o serR. 173 A dimenso normativo-so"ial "onverte o Estado de Direito num Estado dem emo o"r "rt ti" i"o o e so so""ia iall de Dir irei eito to.. Ao la lad do do asp spe" e"to to no norrma mati tivvo"onstitu"ional liberal/ ganha a"entuada t5ni"a so"iodemo"rti"a/ em &ran"o aban ab ando dono no a um uma a po post stur ura a in indi divi vidu dual al-a -abs bste ten" n"io ioni nist sta. a. A pa pass ssag agem em do "on"eito &ormal ao material de Estado de Direito "ara"teriza-se por2ue se pretendem a liberdade e a seguran$a individuais do "idado/ no só mediante a absten$o estatal/ seno "om a garantia positiva/ a "argo do Estado/ de uma eFist9n"ia digna ao ser humano. 174 %odernamente/ o Estado de Direito deiFou de ser &ormal/ neutro e indivi ind ividua dualis lista/ ta/ pa para ra tor tornar nar-se -se um Est Estado ado de Dir Direit eito o mat materi erial/ al/ en2 en2uan uanto to adota uma legalidade demo"rti"a e pretende a 4usti$a material. +essa perspe"tiva/ "omporta uma Qdimenso &ormal[material das trans&orma$Hes e garantias demo"rti"as e so"iais "onsagradas na lei &undamentalR. 175 \9se/ pois/ 2ue a ideia so"ial no elide/ nem anula o mar"o 4ur'di"o-penal/ e sim lhe d pleno sentido. %ais ainda/ essa "on"ep$o "ompreende "omo &inalidade estatal da maior relev1n"ia a garantia geral de a$o e a de&esa da liberdade e da dignidade humanas. 176 8 Estado eFiste para o indiv'duo e no o oposto omne *us hominum causa caus a introd introductum uctum est% De sorte 2ue ele só pode ser "on"ebido "omo
garantidor da liberdade[dignidade do homem. meio e no &im. #rise-se o &im do Estado : to somente o homem. 8 Estado : apenas um meio para o &im 2ue "onstitui o homem. 8 homem G sua personalidade G se situa no "entro de toda ordem e atividade estatal/ "umprindo ao poder p;bli"o garantir e proteger sua dignidade. 177
A Constitui$o e toda a atividade estatal devem ser alinhadas a partir desse sentido e supremo ob4etivo. Assinala-se ao Estado/ em rela$o 0 pessoa/ no uma misso de dom'nio/ mas de servi$o. 178 +os termos atuais/ a &un$o do Estado se limita/ antes/ Qa "riar e garant gar antir ir a um gru grupo po reu reunid nido/ o/ int interi erior or e eF eFter terior iormen mente/ te/ no Est Estado ado// as "ondi$Hes de uma eFist9n"ia 2ue satis&a$a as suas ne"essidades vitaisR. 179 +esse "onteFto/ a no$o de bem 4ur'di"o emerge dentro de "ertos par1metros gerais de natureza "onstitu"ional/ "apazes de impor uma "erta e ne"essria dire$o restritiva ao legislador ordinrio/ 2uando da "ria$o do in4usto penal. A tare&a legislativa h de estar sempre 2ue poss'vel vin"ulada180 a determinados "rit:rios reitores positivados na 3ei %aior 2ue operam ope ram "om "omo o mar mar"o "o de re& re&er9 er9n"i n"ia a ger geral al ou de pre previs viso o esp espe"' e"'&i" &i"a a G eFpressa ou impl'"ita G de bens 4ur'di"os e a &orma de sua garantia. 181 _/ por assim dizer/ uma limita$o nomológi"a em rela$o 0 mat:ria. A linha regula reg ulador dora a "o "onst nstitu itu"io "ional nal de ord ordem em hie hierar2 rar2ui" ui"ame amente nte sup superi erior or 182 deve servir para impor "ontornos ine2u'vo"os ao direito de punir. Em um Estado demo"rti"o de Direito/ a determina$o dos valores elem el emen enta tare ress da "o "omu muni nida dade de de deve ve es esta tar/ r/ em pr prin in"' "'pi pio/ o/ de deliline nead ada a na Constitui$o. 8 aspe"to substan"ial dos valores "onstitu"ionais rela"iona-se "om a de&ini$o de um espa$o aberto 2ue torne poss'vel o 4ogo das alternativas/ &a"ultando a 2ual2uer ideia ou tend9n"ia a oportunidade de vir a ser ma4oritria. Constitui eFpresso de um pensamento de possibilidades/ 2ue a&irma sempre a esperan$a e evita a petri&i"a$o. 183 #az#a z-se se mi mist ster er um m' m'ni nimo mo de "o "ons nsen enso so :t :ti" i"o o so sobr bre e os va valo lore ress &undamentais para a eFist9n"ia do homem/ da so"iedade e do grau de homogeneidade "ultural ou de (ob4etiva) "ompatibilidade re"'pro"a G e tamb:m de (sub4etiva) "apa"idade de toler1n"ia G entre as diversas visHes do mundo di&usas nos grupos so"iais. A "redibilidade do ordenamento 4ur'di"o e do Direito Penal/ em parti"ular/ varia de a"ordo "om a 8uantidade de consenso social / em 8ue se alicerça.184
De lo logo go// im impo port rta/ a/ "o "ons nsoa oant nte e sa salie lient ntad ado/ o/ di dize zerr 2u 2ue e a "o "on" n"re re$ $o o norm no rmat ativ iva a do pr prin in"' "'pi pio o "o "ons nstit titu" u"io iona nall da so sobe bera rani nia a po popu pula larr te tem m no pluralismo plura lismo e na livre parti"ipa$o parti"ipa$o duas "ondi"ionan "ondi"ionantes tes ina&a ina&astve stveis is do &un"io &un "ionam namen ento to reg regula ularr do Est Estado ado de Dir Direit eito o dem demo"r o"rti ti"o "o ("& ("&.. art art.. @. @.// pargra&o ;ni"o< arts. ./ M./ 7< @L e @V da C#). arante-se/ pois/ a livre "onviv9n"ia demo"rti"a em uma Qso"iedade &raterna/ pluralista e sem pre"on pre "on"e "eitos itos// &un &undad dada a na har harmon monia ia so" so"ial ial e "om "ompro promet metida ida// na ord ordem em inte in tern rna a e in inte tern rna" a"io iona nal/l/ "o "om m a so solu lu$ $o o pa pa"' "'&i" &i"a a da dass "o "ont ntro rov: v:rs rsia iasR sR (Pre1mbulo da C#). 8 legislador ordinrio deve sempre ter em "onta as diretrizes "ontidas na Co Cons nstit titui ui$ $o o e os va valo lore ress ne nela la "o "ons nsag agra rado doss pa para ra de de&i&ini nirr os be bens ns 4ur'di"os/ em razo do "arter limitativo da tutela penal. Alis/ o próprio "onte;do liberal do "on"eito de bem 4ur'di"o eFige 2ue sua prote$o se4a &eita tanto pelo Direito Penal "omo ante o Direito Penal. 185 En"ontram-se/ portanto/ na norma "onstitu"ional/ as l inhas substan"iais prior pr iorititr ria iass pa para ra a in in"r "rim imin ina$ a$o o ou n no o de "o "ond ndut utas as.. 8 &u &und ndam amen ento to primeiro da ili"itude material deita/ pois/ suas ra'zes no eFto %agno. !ó asssim a no$ as o$o o de bem 4u 4ur' r'd di" i"o o pode des esem emp penh nha ar uma &u &un$ n$o o verdadeiramente restritiva. 186 A "on"eitua$o material de bem 4ur'di"o impli"a o re"onhe"imento de 2ue o legislador eleva 0 "ategoria de bem 4ur'di"o/ o 2ue 4 na realidade so"ial se mostra "omo um valor. Essa "ir"unst1n"ia : intr'nse"a 0 norma "onstitu"ional/ "u4a virtude no : outra 2ue a de retratar o 2ue "onstitui os &undamentos e os valores de uma determinada :po"a. +o "ria os valores a 2ue se re&ere/ mas se limita a pro"lam-los e dar-lhes um espe"ial tratamento 4ur'di"o.187 8 2ue se est a en"are"er : 2ue a partir dessa aproFima$o ao ditame "onstitu"ional/ medra a &un$o "r'ti"a do bem 4ur'di"o/ por:m mant:m-se no "ampo do Direito posto e/ portanto/ vin"ulativo. 7sso por2ue/ de um lado/ a Constitui$o/ r'gida e garantista/ impHe diretrizes inevitveis ao
legislador ordinrio/ e de outro/ "omo amlgama históri"o-"ultural/ propi"ia a &un$o "r'ti"a. 188 Por essa doutrina/ a "ara"teriza$o do in4usto material adv:m da proemin9n"ia outorgada 0 liberdade pessoal e 0 dignidade do homem 189 na Carta %agna/ o 2ue importa 2ue sua priva$o só pode o"orrer 2uando se tratar de ata2ues a bens de anloga dignidade/ dotados de relev1n"ia ou "ompat'veis "om o dizer "onstitu"ional/ ou/ ainda/ 2ue se en"ontrem em sintonia "om a "on"ep$o de Estado de Direito demo"rti"o. 190 Disso se depreende o &ato de 2ue a eventual restri$o de um bem só pode o"orrer em razo da indispensvel e simult1nea garantia de outro valor tamb:m de "unho "onstitu"ional ou inerente 0 doutrina demo"rti"a. 191 +essa linha de pensar/ so bens sus"et'veis de prote$o penal/ por eFemplo/ os direitos "onstitu"ionais do "idado/ os valores ob4etivamente tutelados e outros 2ue se inserem no "onteFto de garantia do Estado Demo"rti"o e !o"ial de Direito ou lhe so "oneFos. 8 "rit:rio bsi"o a partir do 2ual se pode deduzir um 2uadro valorativo deve ser &orne"ido pelos prin"'pios "onstitu"ionais ( "%!%/ arts. @./ ./ M. e J. da C#)/ re"onhe"idos "omo &undamento da ordem pol'ti"a e so"ial. De igual modo/ tem-se 2ue a natureza "onstitu"ional do bem 4ur'di"o de&ine/ em ;ltima anlise/ a possibilidade ou no de sua tutela/ sendo 2uesi!ni)icado da trans!ressão determina a medida "orrespondente/ de a"ordo "om a es"ala de valores. 192 +esse parti"ular aspe"to/ observa-se 2ue as "onstitui$Hes modernas/ de linha programti"a/ "on&erem ampla liberdade ao legislador ordinrio na determina$o
dos
bens
"om
dignidade
penal
( 'tra)urd!eit )/
ne"essitados de tutela penal ( 'tra)!edur)ti!eit ) e "om "apa"idade de prote$o. A dignidade de prote$o de um bem se "ontempla segundo o valor "on&erido ao mesmo pela "ultura< a ne"essidade de prote$o se assenta em sua sus"etibilidade de ata2ue e a "apa"idade de prote$o se "onstata em rela$o 0 própria natureza do bem respe"tivo. 193 8s bens dignos ou mere"edores de tutela penal so/ em prin"'pio/ os de indi"a$o
"onstitu"ional espe"'&i"a e a2ueles 2ue se en"ontrem em harmonia "om a no$o de Estado de Direito demo"rti"o/ ressalvada a liberdade seletiva do legislador 2uanto 0 ne"essidade.194 Em 2ue pese o "arter &ragmentrio do Direito Penal/ o "on"eito de bem 4ur'di"o Qno : uma varinha mgi"a atrav:s da 2ual se pode separar desde logo/ por meio de subsun$o e dedu$o/ a "onduta pun'vel da2uela 2ue deve &i"ar impune. rata-se apenas de uma denomina$o da2uilo 2ue : l'"ito "onsiderar digno de prote$o na perspe"tiva dos &ins do Direito PenalR.195 8utras no so as palavras de Angioni/ segundo as 2uais o teFto "onstitu"ional no : uma tbua logar'tmi"a 2ue permite &a"ilmente en"ontrar solu$Hes e resultados/ nem um Deus e2 machina 2ue "onduz pela mo ao &im dese4ado.196 8 legislador deve se preo"upar em "onsiderar os valores &undamentais/ sem des&igurar/ atrav:s das tipi"idades penais/ o sentido 2ue lhes &oi atribu'do. Desse modo/ impHe-se a elabora$o de um "on"eito material de delito/ sobretudo a partir dos ditames 4ur'di"o-"onstitu"ionais/ gizada na atividade legislativa penal de individualiza$o dos bens 2ue devem ser protegidos. Para logo/ v9-se 2ue h uma delimita$o mais transparente e pre"isa entre il'"ito penal e il'"ito eFtrapenal/ "om "onse2u9n"ias pol'ti"o-"riminais importantes. Em &a"e da dimenso so"io"ultural do bem 4ur'di"o/ a orienta$o do pro"esso
"riminaliza$o[des"riminaliza$o
subordina-se
0s
regras
aFiológi"as imperantes em "ada momento históri"o. A idoneidade do bem 4ur'di"o est diretamente rela"ionada "om o seu valor so"ial. +o pode estar desvin"ulado da realidade eFisten"ial e indi&erente ao mundo eFterno do ser. Ao "ontrrio/ h um ponto de vista ob4etivo/ de natureza emp'ri"o 4ur'di"a/ em virtude do 2ual o legislador tem "omo &undamento Qa eFist9n"ia de um momento "ategorial-aFiológi"o 2ue/ en2uanto digno de garantia penal/ eFige uma valora$o positivaR. Dessa maneira/ admite-se
Qo aspe"to 5nti"o-substan"ial de relev1n"ia 4ur'di"a inerente 0 natureza normativa do ob4eto de prote$oR. 197 8 Poder 3egi&erante/ "om a "ria$o dos tipos penais/ &az uma op$o 2ue re&lete o esp'rito de sua :po"a. A no$o de in4usto depende de uma de"iso valorativa e normativa do órgo próprio. 8 delito vem a ser/ assim/ uma magnitude de valora$o ( 6ertun!s!rLsse).198 A eFperi9n"ia aFiológi"a em 2ue se &unda a lei penal pode ser problemti"a/ sendo "erto 2ue/ em uma Qso"iedade aberta e pluralista/ as pro&undas diverg9n"ias de opinio a"er"a das normas so"iais devem ser a"eitas no só "omo uma 2uesto inevitvel/ mas tamb:m "omo leg'tima eFpresso da livre dis"usso dos problemas so"iais. Por isso/ : in"ompat'vel "riminalizar uma "onduta 2ue se oponha 0 "on"ep$o da maioria ou ao padro m:dio de "omportamento. A estigmatiza$o de um "omportamento "omo delituoso deve limitar-se 0 viola$o da2uelas normas so"iais em rela$o 0s 2uais eFiste um "onsenso prati"amente ilimitado e "om as 2uais/ no m'nimo/ em geral/ : poss'vel as pessoas se "on&ormaremR. 199 A propósito/ o legislador "onstituinte de @IKK &ez vrias indi"a$Hes "riminalizadoras/ ainda 2ue eF"ep"ionais/ ou relativas a deveres protetivos espe"'&i"os. Com essa assertiva/ no se propugna o en!essamento do legislador
in&ra"onstitu"ional
no
estabele"imento
(elabora$o
e
"on&orma$o)200 da prote$o penal "onstitu"ionalmente determinada/ "omo erroneamente se a&irma. 201 em-se "laro/ nesse sentido/ 2ue a imposi$o ao legislador ordinrio pela Constitui$o de um de"er de "riminaliza$o de "ondutas "ontra determinados bens 4ur'di"os/ no retira da2uele a sua liberdade seletiva 2uanto 0 ne"essidade de "riminaliza$o G "omo se en&atizou anteriormente G e/ sobretudo/ 2uando 0 de&ini$o das "ondutas pun'veis
e
as
"orrespondentes
san$Hes
penais/
de
um
modo certo e ta2ati"o/ em aten$o aos prin"'pios penais &undamentais. Dessa &orma/ no h 2ue se &alar em en!essamento do legislador in&ra"onstitu"ional ou/ tampou"o/ em "ontrariedade aos postulados do Direito Penal m'nimo.
Assim/ 0 guisa de eFempli&i"a$o/ Qa lei punir 2ual2uer dis"rimina$o atentatória dos direitos e liberdades &undamentaisR (art. J./ ^37/ da C#)< Qa prti"a do ra"ismo "onstitui "rime ina&ian$vel e impres"rit'vel/ su4eito 0 pena de re"luso/ nos termos da leiR (art. J./ ^377/ da C#)< Qa lei "onsiderar "rimes ina&ian$veis e insus"et'veis de gra$a ou anistia a prti"a da tortura/ o tr&i"o il'"ito de entorpe"entes e drogas a&ins/ o terrorismo e os de&inidos "omo "rimes hediondos/ por eles respondendo os mandantes/ os eFe"utores e os 2ue/ podendo evit-los/ se omitiremR (art. J./ ^3777/ da C#)< Q"onstitui "rime ina&ian$vel e impres"rit'vel a a$o de grupos armados/ "ivis ou militares/ "ontra a ordem "onstitu"ional e o Estado Demo"rti"oR (art. J./ ^37\/ da C#)< Qa lei regular a individualiza$o da pena e adotar/ entre outras/ as seguintes a) priva$o ou restri$o de liberdade< b) perda de bens< ") multa< d) presta$o so"ial alternativa< e) suspenso ou interdi$o de direitosR (art. J./ ^3\7/ da C#)/ entre outros (art. J./ ^3\/ ^3\77/ ^3\777/ ^37^< arts. J/ j M.< V/ j L./ da C#). 8 motivo dessa "onstitu"ionaliza$o : a relev1n"ia dada ao bem 2ue se 2uer proteger e a ne"essidade de se utilizar do instrumento san"ionatório "riminal. 202 8 "on"eito material de bem 4ur'di"o reside/ ento/ na realidade ou eFperi9n"ia so"ial/ sobre a 2ual in"idem 4u'zos de valor/ primeiro do "onstituinte/ depois do legislador ordinrio. rata-se de um "on"eito ne"essariamente "alorado e relati"o+ isto :/ vlido para um determinado sistema so"ial e em um dado momento históri"o-"ultural. 7sso por2ue seus elementos &ormadores se en"ontram "ondi"ionados por uma gama de "ir"unst1n"ias variveis imanentes 0 própria eFist9n"ia humana. Essa "ara"ter'sti"a G relatividade G baseia-se Qno &ato de 2ue a avalia$o dos "'r"ulos de "onduta delitiva deve estar "one"tada 0 ne"essidade de garantia e 0s representa$Hes de valor da so"iedade nas situa$Hes históri"as singularesR. Essen"ialmente/ h uma depend9n"ia Qdos interesses mutveis e diversos do Estado e da "oletividade/ pelo 2ue "ada so"iedade e "ada :po"a t9m seus espe"iais ob4etos de tutelaR. 203 Ademais/ a substan"ialidade do bem 4ur'di"o pHe em desta2ue a ne"essidade de uma valora$o :ti"a.
8 Direito Penal no empresta a sua tutela apenas a interesses materiais/ mas tamb:m a valores espirituais. +esse diapaso/ assevera *ettiol 2ue o Qbem 4ur'di"o est intimamente ligado 0s "on"ep$Hes :ti"opol'ti"as dominantes e/ portanto/ assume signi&i"ado diverso e "onte;do diverso "om a mudan$a do tempo e do ambienteR. 204 Al:m disso/ a espe"ial "onting9n"ia desse "on"eito eFige sua vin"ula$o a uma ordem de valores 'nsita na Constitui$o/ "omo (rima (rinci(ia/
sob pena de sua eventual perverso ou manipula$o
ideológi"a.205 8 2ue se en"are"e/ nesse passo/ Q: manter "onstantemente a eFist9n"ia de bens e valores do agir protegidos 4ur'di"o-penalmente em harmonia "om os "on"eitos valorativos da "omunidade 4ur'di"a e determinar os limites "onstitu"ionais da potestade dis"ri"ionria para a legisla$o penal/ a &im de eliminar a reprova$o de manipula$o 4ur'di"a do delitoR.206 A Constitui$o/ sobretudo em uma so"iedade demo"rti"a/ h de ser o ponto 4ur'di"o-pol'ti"o de re&er9n"ia primeiro em tema de in4usto penal G reduzido 0s margens da estrita ne"essidade G "omo a&irma$o do indispensvel liame material entre o bem 4ur'di"o e os valores "onstitu"ionais/ amplamente "onsiderados. 7mporta agregar 2ue/ em um Estado de Direito material/ toda atividade deve estar Qsubmetida 0 Constitui$o e &undar-se na legalidade demo"rti"a/ ento tamb:m a ordem legal dos bens 4ur'di"os h de "onstituir/ antes de mais/ uma ordena$o aFiológi"a "omo a2uela 2ue preside 0 Constitui$o/ veri&i"ando-se entre as duas ordens uma m;tua rela$o. ela$o 2ue no : por "erto de identidade ou se2uer de re"'pro"a "obertura/ mas de analogia substan"ial/ &undada numa essen"ial "orrespond9n"ia de sentido/ a permitir a&irmar 2ue a ordem de valores 4ur'di"o-"onstitu"ional "onstitui o 2uadro de re&er9n"ia e/ simultaneamente/ o "rit:rio regulativo do 1mbito de uma a"eitvel e ne"essria atividade punitiva do EstadoR. 207
em-se/ por assim dizer/ a virtude de demar"ar "om par1metros mais pre"isos a atividade do legislador penal/ &un"ionando "omo limite G relati"o G/ 0 es"olha dos bens 4ur'di"os sus"et'veis de tutela/ a esp:"ie e a
medida da san$o disposta para a sua prote$o. 8 "rit:rio indi"ado para isso &oi/ primordialmente/ o da liberdade e dignidade da pessoa humana/ re"onhe"ido "omo &undamento da ordem pol'ti"a e da paz so"ial. 8 re"urso 0 priva$o de liberdade deve ser/ "omo 4 en&atizado/ a ultima ratio/ 2uando absolutamente indispensvel/ tendo sempre em vista a
import1n"ia primria da liberdade pessoal G o "ampo do il'"ito penal deve &i"ar reduzido 0s margens da estrita ne"essidade. Da' ser importante a "ongru9n"ia entre o bem penalmente tutelado e os valores &undamentais. Em termos "onstitu"ionais/ a despropor"ionalidade G entre bem 4ur'di"o e esp:"ie[medida da pena G en"ontra seu veto nos pre"eitos 2ue amparam a 4usti$a e a igualdade em sentido substan"ial/ a partir do momento em 2ue uma san$o despropor"ionada seria uma evidente in4usti$a "omparativa/ "ontrria a ambos os prin"'pios. Calha a2ui/ por oportuno/ en&atizar em apertada s'ntese alguns limites 2ue o Direito Penal/ "omo instrumento de prote$o de bens 4ur'di"os/ deve respeitar a) prin"'pio da ade2ua$o dos meios do Direito Penal para uma prote$o e&etiva de bens 4ur'di"os< b) prin"'pio da utiliza$o do meio relativamente mais grave< ") prin"'pio da interven$o m'nima< d) prin"'pio do interesse preponderante G 2ue "onsidera ileg'tima uma san$o penal 2ue direta ou indiretamente provo2ue maiores danos do 2ue a2ueles 2ue pretende evitar. Esses prin"'pios/ entre outros/ apontam para uma limita$o da tutela 4ur'di"o-penal e para uma apli"a$o mais "orreta e ra"ional do Direito Penal. /%%0 Pers(ecti"a metodol,!ica com(lementar
7mporta desta"ar/ outrossim/ para mais "abal es"lare"imento do tema/ 2ue a ideia desenvolvida pode ser integrada desde uma perspe"tiva metodológi"a.208
8s "rit:rios propostos dizem respeito a uma sele$o pr:-4ur'di"a dos bens em sede pol'ti"o-"riminal. !egundo tal prisma/ a &un$o pol'ti"o"riminal do bem 4ur'di"o deve ser eFpli"ada em tr9s dire$Hes @. EFig9n"ia de e&i"i9n"ia do sistema penal< . Ade2ua$o 0 Constitui$o da parte espe"ial< e M. !eriedade do sistema. A seguir/ passa-se a indi"ar "rit:rios 2ue podem servir de base 0 "riminaliza$o/ ou se4a/ 2ue "ontribuem para uma individualiza$o mais ra"ional dos ob4etos tutelveis a) o "arter personal'ssimo do interesse/ "omo "orolrio da natureza da san$o "riminal< b) a dimenso e relev1n"ia so"ial do interesse tutelado[o&ensa< ") a ne"essria "on"retiza$o do interesse e da o&ensa 2ue se apresentam "omo "orolrio das &undamentais eFig9n"ias garantistas. 209 Como um dos re2uisitos ne"essrios para assegurar a ade2uada relev1n"ia e dimenso so"ial do interesse protegido e da o&ensa 2ue se lhe re&ere sobressai o "rit:rio "omplementar da danosidade social% Essa "ondi$o impHe ao legislador a elabora$o de uma "lasse de hipóteses e prognósti"os "ausais no momento de "onstruir o tipo legal. Para isso/ torna-se impres"ind'vel pre"isar o "onte;do "on"eitual da danosidade so"ial. Pres"indindo-se do espe"'&i"o "onte;do o&ensivo dos &atos "riminosos/ pode-se dizer 2ue o dano so"ial G "onse2u9n"ias negativas e indese4veis G/ na sua dimenso ma"rosso"ial/ est vin"ulado 0 eventual repeti$o e di&uso do "omportamento desviante/ em 2ue pese no haver uma identi&i"a$o pura e simples. Em s'ntese/ a danosidade so"ial/ "omo "rit:rio signi&i"ativo 0 &inalidade da "riminaliza$o/ no : "onsiderada tanto "omo sin5nimo de gen:ri"as "onse2u9n"ias so"iais negativas do &ato desviante/ 2uanto "omo a "apa"idade so"ial da ne"essidade de adapta$o e rea$o aut5noma ao delito/ "om a "onse2uente ne"essidade de re"orrer 0 san$o "riminal. 210 "laro 2ue essa "apa"idade de adapta$o e rea$o da so"iedade varia de a"ordo "om suas próprias "ara"ter'sti"as. Assim/ 2uanto mais arraigado o integralismo :ti"o/ mais di&'"il se torna 2ue a so"iedade a"eite "oeFistir "om a "onduta desviante. Ao "ontrrio/ uma so"iedade muito din1mi"a/ &ortemente se"ularizada/ deve melhor desenvolver me"anismos de
adapta$o e de autotutela no "on&ronto "om o &ato delituoso/ isso num "onteFto de "ontrole so"ial em 2ue a interven$o penal se4a m'nima. 211 8utro aspe"to importante e pou"o versado : o de 2ue os bens 4ur'di"os devem ser sus"et'veis de concreti#ação. 7sso vale dizer a "on"retiza$o deve ser tida "omo um "rit:rio de "riminaliza$o 2ue alude antes 0 ne"essidade de 2ue a dist1n"ia prospe"tiva entre o "omportamento in"riminado e o interesse &inal tutelado no se4a to ampla de molde a impedir de revelar este ;ltimo na "on"retude do primeiro/ "omo a"onte"e "om muitos delitos "ontra a &: p;bli"a.212 /%%. As(ectos (eculiares do bem *urídico-(enal
Antes de &inalizar o eFame da mat:ria/ "onv:m realizar uma breve digresso/ ainda 2ue no "ampo "on"eitual/ visando melhor "on&ormar a no$o restritiva e (eculiar de bem 4ur'di"o-penal. Diga-se/ a propósito/ 2ue/ al:m da postura "onstitu"ional estrita/ ainda 2ue mati#ada+ a2ui vei"ulada e a"olhida/ h ne"essidade de bus"ar pre"isHes maiores/ sobretudo em razo da espe"i&i"idade da mat:ria eFposta/ ora "omplementando-a/ ora en&atizando determinados itens. #azse/ portanto/ impres"ind'vel um rastreamento mais abar"ante da no$o "on"eitual de bem 4ur'di"o/ predi"ado ou 2uali&i"ado (enalmente.213 Pergunta-se 2uando se deve reputar ne"essria a interven$o penalO A2ui surge o "on"eito de bem 4ur'di"o/ 4 eFaminado sob outro 1ngulo. de notar 2ue nem todo bem 4ur'di"o re2uer prote$o penal. 7sto :/ nem todo bem 4ur'di"o h de ser "onvertido em um bem 4ur'di"o-penal. A doutrina tem-se limitado a "ontemplar a primeira no$o (gen:ri"a)/ 2ue : em grande parte insu&i"iente para limitar o direito estatal de punir. essalte-se a2ui 2ue uma pol'ti"a "riminal restritiva da interven$o penal impHe subordinar esta ;ltima a valora$Hes tipi"amente 4ur'di"o-penais/ 2ue permitem sele"ionar "om "rit:rios próprios os ob4etos dignos de amparo penal e no só in !enere%
A
partir
da
no$o
de
Estado
de
Direito
demo"rti"o/ ut supramen"ionada/ : imperiosa a distin$o entre valores 4ur'di"os e meta4ur'di"os e a lo"aliza$o dos bens dignos de tutela penal no terreno so"ial/ mas "om vista ao indiv'duo. udo isso serve para determinar a mat:ria do 4uridi"amente tutelvel/ e o Direito Penal deve o&ere"er a subst1n"ia bsi"a do 2ue &or por ele proteg'vel. EFpli"ando o interesse so"ial relevante para o indiv'duo deve ser elevado 0 "ategoria de bem digno de tutela 4ur'di"o-penal. Assim/ para 2ue um bem 4ur'di"o possa ser "onsiderado/ em sentido pol'ti"o "riminal/ "omo bem 4ur'di"o-penal/ insta a"res"er ainda o 4u'zo de su&i"iente import1n"ia so"ial. 214 8 valor so"ial do bem mere"edor de garantia penal deve estar em "onson1n"ia "om a gravidade das "onse2u9n"ias próprias do Direito Penal. A eFig9n"ia de uma parti"ular relev1n"ia so"ial para os bens 4ur'di"openais signi&i"a postular sua autonomia aFiológi"a G tais bens devem ser "onsiderados &undamentais para o indiv'duo e a vida so"ial. 215 8 melhor "rit:rio de a&eri$o valorativa desses bens : o &orne"ido pela doutrina "onstitu"ional/ por assim dizer/ ecl$tica/ 4 analisada. 216 +o "onteFto de um Estado demo"rti"o e so"ial de Direito surge a 2uesto de se o "on4unto so"ial prepondera/ em termos de prote$o 4ur'di"o-penal/ sobre os indiv'duos. De logo/ e para espan"ar 2ual2uer d;vida/ "onv:m advertir 2ue no h num Estado demo"rti"o de Direito nenhuma preponder1n"ia do bem 4ur'di"o transindividual sobre o individual. %uito ao "ontrrio. 8 2ue est em debate a2ui nada mais : 2ue a tutela de bens 4ur'di"os 2ue se en"ontram al:m do indiv'duo em si/ 2ue se &azem presentes em uma dimenso mais ampla/ grupal ou "omunitria/ e no sobre o indiv'duo/ no sentido de lhe ser hierar2ui"amente superior.
Em razo da pe"uliaridade deste estudo e dos limites nele propostos/ bus"ar-se- priorizar/ no en2uadramento ainda 2ue resumido do tema/ sua es(eci)icidade penal e ne"essidade para sua melhor "ompreenso. Essa nova ou ampliada dimenso de tutela : resultado do pro"esso evolutivo do Estado liberal para o Estado so"ial e a a&irma$o deste ;ltimo/ 2ue engendra a assun$o de novos deveres ( "%!%/ assist9n"ia e promo$o)/ novos en"aminhamentos/ tal "omo o de salvaguarda de direitos 2ue trans"endem 0 es&era individual/ e se pro4etam em grupos ou na so"iedade globalmente "onsiderada. Emergem "omo bens 4ur'di"os rela"ionados "om o desenvolvimento t:"ni"o e "ient'&i"o/ &rutos em grande parte da so"iedade pós-industrial/ na 2ual novos ris"os so "riados ou in"rementados pelos pro"essos de alta te"nologia. Esse per&il assumido pela so"iedade atual/ em 2ue o ris"o : visto "omo algo 2ue lhe : imanente/ "omo verdadeiro "onse"trio do progresso/ engendra por sua vez a ne"essidade da interven$o normativa penal "om o desiderato de en&rentar/ na prote$o de bens 4ur'di"os/ essas novas e "ompleFas situa$Hes de perigo. A essa "ategoria de bens 4ur'di"os/ "hamados metaindividuais/ a doutrina tem apresentado as mais diversas denomina$Hes/ "on"eitos e "lassi&i"a$Hes. !o eles uma realidade inegvel/ ainda 2ue de di&'"il identi&i"a$o e "om "onte;do muitas vezes amb'guo/ e 2ue bem por isso es"apam a uma de&ini$o mais eFata. Denominados generi"amente "omo bens 4ur'di"os universais/ ma"rosso"iais/ supraindividuais/ metaindividuais ou transindividuais/ apresentam in;meras "ara"ter'sti"as 2ue permitem "on"eitu-los ou "lassi&i"-los "on&orme sua predomin1n"ia ou a perspe"tiva "om 2ue so vistos ou analisados. +o entanto/ sem o intuito de adentrar no 1mago dessas 2uestHes/ mas tamb:m no deiFando de &irmar "erto posi"ionamento/ e sempre na perspe"tiva 4ur'di"o-penal 2ue tem sido delineada ao longo deste trabalho/ so avan$ados alguns assertos.
endo-se "omo ponto de partida o eFame sistemti"o e didti"o da mat:ria/ mormente em sede penal/ os bens 4ur'di"os podem ser individuais e metaindividuais. Dos primeiros : titular o indiv'duo/ o parti"ular 2ue o "ontrola e dele dispHe/ "on&orme sua vontade. 9m "arter estritamente pessoal ou privado. = os segundos so "ara"ter'sti"os de uma titularidade de "arter no pessoal/ de massa ou universal ("oletiva ou di&usa)< esto para al:m do indiv'duo G a&etam um grupo de pessoas ou toda a "oletividade< supHem/ desse modo/ um raio ou 1mbito de prote$o 2ue trans"ende/ ultrapassa a es&era individual/ sem deiFar/ todavia/ de envolver a pessoa "omo membro indistinto de uma "omunidade. Esses bens 4ur'di"os/ próprios do Estado so"ial de Direito/ so primordiais para o desenvolvimento das poten"ialidades do ser humano "omo pessoa/ bem "omo sua real integra$o (so"ial/ pol'ti"a/ "ultural e e"on5mi"a) em uma "oletividade organizada. +uma so"iedade "ompleFa e altamente "on&lituosa/ um n;mero "res"ente de atividades atinge/ de um lado/ os "idados parti"ulares/ mas/ de outro/ tamb:m a "oletividade/ grupos de pessoas "u4as rela$Hes apresentam pe"uliaridades e uma import1n"ia in"omum. 217 Pare"e bem observar 2ue entre os bens 4ur'di"os individuais e metaindividuais
h/
em
sentido
material/
uma
rela$o
de com(lementaridade("%! ./ a sa;de p;bli"a em rela$o 0 individual< o ambiente em rela$o 0 2ualidade de vida do homem). +a2ueles a re&er9n"ia individual/ parti"ular ou privada : direta< nestes a re&er9n"ia pessoal : indireta/ em maior ou em menor grau. !o bens universais/ da so"iedade "omo um todo/ "om um mar"o individual mais ou menos a"entuado. Alis/ essa diretriz pode ser tida "omo an"orada no prin"'pio da indi"iduali#ação da lesi"idade / segundo o 2ual devem ser elevados a "ategoria de bens 4ur'di"os to somente os valores "u4a viola$o impli"a transgresso de um bem rela"ionado direta ou indiretamente ao indiv'duo e 0 so"iedade.218 7sso por2ue/ "omo 4 desta"ado/ o homem no :
"on"ebido em razo do Estado/ mas sim o Estado e as demais institui$Hes : 2ue dependem do indiv'duo. Essa assertiva : "onse2u9n"ia do prin"'pio :ti"o Nantiano GQnenhuma pessoa pode ser tratada "omo meio para um &im 2ue no o seu próprioR G/ 2ue ob4etiva assegurar o mFimo de liberdade "om o m'nimo de interven$o penal (Direito Penal m'nimo). 219 %as nem por isso deiFam de "onstituir-se em entes dotados de autonomia e substantividade/ 2ue/ eFatamente por sua natureza transindividual/ t9m "onte;do material próprio. +o obstante/ "onv:m observar 2ue o mais importante a2ui no : a 2uesto da eFist9n"ia ou no do "on"eito de bem 4ur'di"o "oletivo ou di&uso/ mas sim a eFata delimita$o (mais eFata poss'vel) de seu "onte;do substancial . 8u se4a a &iFa$o de "rit:rios espe"'&i"os 2ue permitam individualiz-lo de &orma "lara/ determinada e ob4etiva/ sem transgredir nenhum dos prin"'pios &undamentais do Direito Penal. 220 EFsurgem "omo &órmulas de prote$o mediatizada dos bens individuais ou pessoais 2ue "omplementam/ &ormando uma esp:"ie de "ampo pr:vio de tutela. 221 !egundo a diretiva a2ui vei"ulada/ opta-se por "lassi&i"-los 222 em a) bens *urídicos institucionais (p;bli"os ou estatais) nos 2uais a tutela supraindividual apare"e intermediada por uma pessoa 4ur'di"a de direito p;bli"o ("%!%/ administra$o p;bli"a/ administra$o da 4usti$a)< b) bens *urídicos coleti"os 2ue a&etam um n;mero mais ou menos determinvel de
pessoas ("%!%/ sa;de p;bli"a/ rela$o de "onsumo)< e ") bens *urídicos di)usos 2ue t9m "arter plural/ indeterminado e dizem respeito 0
"oletividade "omo um todo ( "%!%/ ambiente/ patrim5nio "ultural). %as tanto os bens 4ur'di"os "oletivos "omo os di&usos t9m "omo liga$o ou re&er9n"ia o indiv'duo/ por menor 2ue se4a (aspe"to "omplementar)/ 2ue se apresenta mais intensa/ menos t9nue (bens "oletivos)/ ou menos intensa/ mais t9nue (bens di&usos)/ dependendo do n'vel dessa liga$o (rela$o de proFimidade). +a verdade/ o 2ue &i"a a2ui su&ragado : 2ue o indiv'duo "omo pessoa/ o "idado/ deve ser sempre o destinatrio maior de toda norma 4ur'di"a/ h de ser a re&er9n"ia ;ltima em 2ual2uer bem 4ur'di"o. 223
De 2ual2uer modo/ "omo bem se assinala/ para e&eitos de prote$o penal/ os bens 4ur'di"os "oletivos e di&usos so em ess9n"ia e8ui(olentese suas eventuais di&eren$as so na verdade de "unho *urídico-)ormal e no de &undo. \ale dizer a di&eren$a entre eles : meramente &ormal/ de tratamento 4ur'di"o/ e no substan"ial/ de "on"eito. 224 \islumbram-se sobre o assunto dois en&o2ues um : "ontempl-los do ponto de vista de sua import1n"ia para a so"iedade< o outro : valor-los em razo de sua in&lu9n"ia na seara individual. 8 primeiro : adotado pelo Estado so"ial autoritrio/ "ara"terizado por subordinar o indiv'duo ao todo so"ial. 8 Estado demo"rti"o deve pre&erir o segundo/ pois t9m import1n"ia os bens supraindividuais/ "oletivos ou di&usos/ na medida em 2ue "ondi"ionam direta ou indiretamente a vida dos indiv'duos no "onteFto so"ial. rata-se/ "omo a"ima re&erido/ de adotar um sistema 2ue este4a a servi$o da pessoa e no o "ontrrio. Desse ponto de vista/ o 4u'zo de valor sobre a relev1n"ia de um determinado bem 4ur'di"o metaindividual G "oletivo ou di&uso G eFige o re&leFo na órbita individual ou so"ial para a sua vulnera$o. Esse Estado no pode des"onhe"er a signi&i"a$o 2ue por si mesma impli"a eFtenso so"ial de um determinado interesse/ mas/ de outro lado/ no pode pres"indir de re"lamar "omo m'nima uma determinada gravidade na reper"usso do bem 4ur'di"o "oletivo ou di&uso na es&era individual. 7sso para se evitar a perigosa tend9n"ia 2ue tem 2uase todo Estado so"ial de hipertro&iar o Direito Penal atrav:s de uma administrati"i#ação de seu "onte;do/ o 2ue se veri&i"a 2uando se prima em eF"esso pela ordem "oletiva. EFempli&i"ando a sa;de p;bli"a : um interesse "oletivo 2ue a&eta "ada pessoa/ mas deve-se eFigir determinado grau de lesividade individual para 2ue tenha relev1n"ia penal/ e/ por outra parte/ a prote$o penal 2ue mere"e depende tamb:m dessa lesividade individual. +o basta 2ue a sa;de se4a em abstrato um bem so"ial primordial para se tutelar penalmente a sa;de. Da' o perigo 2ue en"erra a orienta$o abstrata/ pela 2ual os bens so "lassi&i"ados generi"amente ("ategoria geral de interesse)/ sem dar a devida aten$o ao di&erente !rau de impli"a$o de tal interesse (bens graduveis ou "alibrveis). al "on"re$o : indispensvel
