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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD ACTU ALIDAD CONSTITUCION CONST ITUCIONAL AL

L A N O I C U T I T S N O C A C I T C Á R P

Los derechos reproductivos en la jurisprudencia de la Corte Cor te Interamericana de Derechos Humanos Apuntes sobre la sentencia en el caso Artavia Murillo y otros otros contra contra Costa Costa Rica Beatriz RAMÍREZ HUAROTO*

En el presente artículo, la autora analiza los principales argumentos de la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica y señala que dicha sentencia marca un hito en la protección de los derechos reproductivos, tan desconocidos en nuestro medio. Asimismo, recomienda a la comunidad jurídica peruana considerar los parámetros establecidos en la referida sentencia al resolver controversias ligadas con dichos derechos.

INTRODUCCIÓN

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La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se está abriendo a nuevos temas. Si la sentencia en el caso Karen Atala e hijas contra Chile fue el inicio de la irrupción de los nuevos temas en materia de derechos sexuales 2, la sentencia en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica 3, publicada en diciembre de 2012, es el hito en lo referente a derechos reproductivos.

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El reconocimiento explícito de los derechos reproductivos data de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de la ONU (CIPD) realizada el año 1994, en la ciudad de El Cairo, Egipto. Allí se esbozó una definición de estos: “Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos

Abogada por por la Pontificia Pontificia Universidad Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomada en Género y Derecho Derecho por el Colegio de Abogados de Lima y Diplomada en Estudios de Género por la PUCP PUCP.. Actualmente cursa la Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad. Consultora en temas de Género y Derecho. Algunas ideas de este artículo artículo están incluidas en Ramírez y Llaja 2011: 149-152. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones Reparaciones y Costas. Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C, N° 239. Corte IDH. Caso Artavia Murillo Murillo y otros (fertilización (fertilización in vitro) vs. Costa Costa Rica. Excepciones Excepciones Preliminares, Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia del 28 de noviembre de 2012 Serie C, N° 257.

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N E M U S E R

LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE ...

humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos” 4. Esto implica que, independientemente del reconocimiento expreso de los derechos reproductivos, estos pueden ser identificados en algunos de los derechos ya reconocidos en el SIDH. Estos derechos: “atraviesan todo el conjunto de derechos humanos (tanto derechos civiles y políticos, como derechos económicos, sociales y culturales)”, e incluyen entre otros: (i) el derecho de las mujeres a no morir por causas evitables que están relacionadas con el embarazo y el parto; (ii) el derecho a la salud sexual y reproductiva; (iii) el derecho de la mujer a no ser sometida a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluyendo diversas formas de mutilación genital; (iv) el derecho a la autonomía reproductiva; (v) el derecho de toda persona a decidir libremente –sin injerencias arbitrarias– sobre su función reproductiva; y (vi) el derecho a no ser discriminado/a en relación con la salud y la función reproductiva (Cabrera y Casas 2011: 19).

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I. LOS ANTECEDENTES DEL CASO En 1995, Costa Rica emitió el Decreto presidencial 24029-S, norma que autorizaba y regulaba la fecundación in vitro (FIV) con un régimen restrictivo: determinaba que la técnica solo se podía realizar por parejas casadas, prohibía la inseminación de más de seis óvulos, disponía que todos los embriones debían ser depositados en el útero materno y prohibía el congelamiento, preservación o descarte de embriones. Ese mismo año se interpuso una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo utilizando diversos alegatos sobre la violación del derecho a la vida. En el 2000, el 15 de marzo específicamente, la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica, emitió sentencia en el proceso por la que se anuló el Decreto. La sentencia, al reconocer personalidad jurídica al embrión, estableció que la fecundación in vitro, tal y como era practicada en la época, implica una elevada pérdida de embriones, directamente causada por la manipulación consciente y voluntaria de células reproductoras. En la medida en que el pronunciamiento del máximo órgano de control constitucional era irrecurrible, se interpusieron dos peticiones ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La primera fue interpuesta por Gerardo Trejos Salas, invocando la violación de los derechos humanos de un grupo de parejas5 que padecían una situación de infertilidad o esterilidad y que se vieron afectadas(os) por la sentencia de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica. En la argumentación jurídica se invocó la vulneración de la prohibición general de discriminación y del derecho a la igualdad ante la ley

Programa de acción de la Conferencia Internacional sobre población y desarrollo, párr. 7.3. Plataforma de Beijing, párr. 96. Ana Victoria Sánchez Villalobos; Fernando Salazar Portilla; Gretel Artavia Murillo, Miguel Mejía Carballo; Andrea Bianchi Bruno; Germán Alberto Moreno Valencia; Ana Cristina Castillo León; E nrique Acuña Cartín, Ileana Henchos Bolaños; Miguel Antonio Yamuni Zeledón; Claudia María Carro Maklouf; Víctor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas; Héctor Jiménez Acuña; María del Socorro Calderón P.; Joaquina Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriester Rojas Carranza.

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(artículos 1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos - CADH) así como del derecho a la integridad (artículo 5 de la CADH) y del derecho a la salud (artículo 10 del Protocolo de San Salvador) 6. Se invocó también el derecho a la protección de la familia (artículo 17 de la CADH y artículo 15.2 del Protocolo de San Salvador), y la prohibición de injerencias arbitrarias y abusivas de la vida privada y familiar (artículo 11.2 de la CADH); también los derechos a las garantías judiciales y protección judicial (artículos 8 y 25 de la CADH)7. Con relación a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, “Convención de Belém do Pará”, se alegó la violación de los artículos 1 (definición de violencia) y 7h 8. Asimismo, se cuestionó la personalidad jurídica del embrión conforme fue establecida en la referida sentencia y se señaló que, aun cuando exista protección legal para el embrión, esta no es absoluta y está condicionada a su nacimiento con vida. Complementariamente, el peticionario alegó que el derecho a la vida es relativo y que, “aunque se trate de un derecho fundamental, está sujeto a limitaciones cuando se contrapone a la tutela de otros derechos fundamentales”. Afirmó que la relatividad se expresa en el artículo 4 de la CADH que precisa que la protección es, en general, desde el momento de la concepción y que, por tanto, “ese derecho debe ser analizado a la luz del artículo 32 de la Convención que estipula la correlación entre los derechos”. En su informe de admisibilidad 9, la Comisión Interamericana declaró admisible la denuncia 6

en cuanto a las supuestas violaciones de las obligaciones reconocidas en los artículos 1 (obligación de respetar derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la CADH con relación a los derechos a la vida privada y familiar (artículo 11), a fundar una familia (artículo 17) y a la igualdad ante la ley (artículo 24). En su informe de fondo10, la CIDH declaró que la sentencia de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica violó el derecho de las víctimas a estar libres de injerencias arbitrarias en la vida privada (artículo 11.2), su derecho a fundar una familia (artículo 17.2) y su derecho a la igualdad ante la ley (artículo 24) en relación con las obligaciones de los artículos 1 y 2 de la CADH. En sus recomendaciones instó al Estado a encontrar medidas proporcionales para permitir la técnica en cuestión, de forma que se concilien los derechos actualmente vulnerados por la prohibición con el interés legítimo del Estado de proteger el bien jurídico de la vida. En la medida de que el Estado no implementó las recomendaciones, aun después de tres prórrogas, la CIDH decidió someter el caso a la Corte IDH. Esta primera petición es la que dio origen a la sentencia que se comentará. Sin embargo, cabe anotar que existe un segundo caso a consideración de la CIDH. Es el de Daniel Gerardo Gómez, Aída Marcela Garita y otros 11 en el que se acumularon varias peticiones presentadas entre diciembre de 2004 y mayo de 200712. El peticionario, Gerardo Trejos Salas, también peticionario en el caso previo, alegó

Se argumentó que se producía una discriminación entre enfermos(as) pues se imposibilitaba el tratamiento de las personas que padecen esterilidad o infertilidad, mientras que sí se permitía utilizar los avances científicos y tecnológicos para la cura o alivio de otras enfermedades. 7 En la medida de que en el juicio de inconstitucionalidad las supuestas víctimas no pudieron hacer valer sus derechos ni ser oídas. 8 En la medida que se causó grave daño o sufrimiento psicológico a las supuestas víctimas, en especial a las mujeres (sobre quienes pesa una presión muy fuerte por procrear), y el Estado no tomó medidas efectivas para prevenir o responder a estas violaciones. 9 CIDH. Informe Nº 25/04. Admisibilidad. Petición 12.361, Ana Victoria Sánchez Villalobos y otros vs. Costa Rica, 11 de marzo de 2004. 10 CIDH. Informe Nº 85/10. Fondo. Caso 12.361, Grettel Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 14 de julio de 2010. 11 CIDH. Informe Nº 156/10. Admisibilidad. Petición 1368-04. Daniel Gerardo Gómez, Aída Marcela Garita y otros vs. Costa Rica, 1 de noviembre de 2010. 12 P. 1368-04 presentada el 14 de diciembre de 2004 en nombre de Daniel Gerardo Gómez Murillo y Aída Marcela Garita Sánchez; P 16-05 presentada el 27 de diciembre de 2004 en nombre de Roberto Pérez Gutiérrez y Silvia María Sosa Ulate; P 678-06 presentada el 28 de junio de 2006 en nombre de Luis Miguel Cruz Comparaz, Raquel Sanvicente Rojas, Randall Alberto Torres Quirós y Geanina Isela Marín Rankin; P 1191-06 presentada el 17 de octubre de 2006 en nombre de Carlos Edgardo López Vega y Albania Elizondo Rodríguez y P 545-07 presentada el 3 de mayo de 2007 en nombre de Miguel Acuña Cartín y Patricia Núñez Marín.

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que las parejas a quienes representa se vieron afectadas por la decisión de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de Costa Rica que derogó la norma que regulaba la práctica de la fecundación in vitro en ese país en tanto fueron diagnosticadas de infertilidad con posterioridad al año 2000 y, por la sola “vigencia de la norma jurisprudencial de derecho interno, definitiva y vinculante para todos los órganos judiciales, administrativos y legislativos de Costa Rica” que creó “per se una situación legal que afecta los derechos protegidos por la Convención Americana” a modo de una “violación continuada”, no pudieron acceder a dicha técnica de reproducción asistida. En su informe de admisibilidad, la Comisión declaró admisible la denuncia en cuanto a las supuestas violaciones de las obligaciones reconocidas en los artículos 1 (obligación de respetar derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la CADH con relación a los derechos a la integridad personal (artículo 5), a la vida privada y familiar (artículo 11), a fundar una familia (art. 17) y a la igualdad ante la ley (artículo 24). A diferencia del caso previo, en esta ocasión la CIDH admitió a trámite una posible vulneración del derecho a la integridad personal.

II. LA SENTENCIA DE LA CORTE La Corte IDH consideró, por cinco votos a favor y uno en contra, que el Estado de Costa Rica fue responsable por la vulneración de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, respecto de las víctimas del caso. A continuación se presentan los principales argumentos de la sentencia.

1. Las excepciones preliminares Costa Rica alegó tres excepciones preliminares. La primera estuvo referida a la falta de agotamiento de recursos internos por dos razones: i) que la sentencia de su Sala Constitucional no prohibió la fertilización in vitro, sino solo una modalidad de la técnica, lo que la Corte consideró como un aspecto de fondo, y ii) que era posible interponer en la vía interna un recurso de amparo contra la sentencia de inconstitucionalidad, lo que fue desestimado


por la Corte porque, conforme a la Ley de Jurisdicción Constitucional de ese país, las sentencias, autos y providencias de la Sala Constitucional son irrecurribles (numerales 18-28). La segunda excepción fue referida a la extemporaneidad de la petición de una pareja que presentó su petición, luego de seis meses de emitida la sentencia que puso fin a la vía interna (numerales 29-37). Es relevante que la Corte considerara que las circunstancias específicas del presente caso exigían una interpretación del requisito de los seis meses establecido en el artículo 46.1.b. de la CADH: “35. [E]l Tribunal tiene en cuenta que el fenómeno de la infertilidad genera diversas reacciones que no pueden ser asociadas a una regla rígida sobre los cursos de acción que necesariamente deba seguir una persona. Una pareja puede tomar meses o años en decidir si acude a una determinada técnica de reproducción asistida o a otras alternativas. Por estas razones el criterio del momento en el cual la presunta víctima conoce de su situación de infertilidad es un criterio limitado en las circunstancias del presente caso, donde no es posible generar en las presuntas víctimas una carga de tomar una decisión de presentar una petición ante el Sistema Interamericano en un determinado periodo de tiempo. En similar sentido, el Tribunal Europeo ha señalado que la regla de los seis meses es autónoma y debe ser aplicada de acuerdo con los hechos del caso específico en orden a que se asegure el ejercicio efectivo del derecho a presentar (…) peticiones individuales. 36. Por tanto, la Corte considera que, en el presente caso, no encuentra elementos para apartarse de la decisión de admisibilidad adoptada por la Comisión Interamericana, ya que: a) sigue en vigor la Sentencia emitida por la más alta instancia de la jurisdicción constitucional, b) las víctimas no tenían por qué tener conocimiento de su situación de infertilidad al momento en que se emitió dicha Sentencia, y c) se interpuso la petición en el año siguiente al momento de conocer que dicha Sentencia impediría el acceso a la FIV”.

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La tercera excepción estuvo referida a que la Corte era incompetente para conocer hechos no incluidos en la demanda referidos a la exposición mediática de las víctimas; lo que la Corte consideró un aspecto de fondo a ser evaluado al establecer los hechos probados del caso (numerales 38-40), aunque finalmente estos no se tuvieron en cuenta por no haber sido incluidos en el informe de fondo de la CIDH (numeral 133).

2. El derecho a la vida privada y familiar (artículos 11.2 y 17.2 de la CADH) Siguiendo el razonamiento empleado en la sentencia del caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte señala que el derecho a la vida privada y familiar se protege en la CADH bajo dos artículos de forma complementaria: el 11.2 y el 17 (numeral 145). La Corte recuerda que el artículo 11 de la CADH requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar (numeral 142), y que el ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios más allá del derecho a la privacidad pues “abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales”, de modo que “la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico” (numeral 143). Recalca que “el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho”, por lo que “la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos” (numeral 146). La Corte destaca que el derecho de los artículos 11.2 y 17.2 de la CADH guarda relación

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con el de acceder a la tecnología médica necesaria, íntimamente ligado al goce de los beneficios del progreso científico, derecho contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Conforme a la regla de interpretación del artículo 29 b) de la CADH, el derecho a la vida privada y familiar se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones, por lo que “se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona” (numeral 150). Sobre el artículo 17 de la CADH, la Corte señala que “conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar” y que “[e]s un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas” y que, siguiendo al Comité de Derechos Humanos, “la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia” (numeral 145). 2.1. El derecho a la libertad personal (artículo 7 de la CADH) La Corte reconoce que el derecho a la vida privada y familiar se vincula a la autonomía reproductiva, componente ligado a la libertad. Este artículo fue alegado por los representantes de las víctimas, no por la Comisión (numeral 141). Tradicionalmente, no se ha interpretado los alcances del artículo 7 de la CADH de forma amplia para proteger la posibilidad de autodeterminación, sino solamente la libertad de movimiento o libertad física (Ramírez y Llaja 2011: 32-35). En esta sentencia, se señala que este artículo “incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”; siguiendo la


sentencia del caso Atala Riffo en la que la Corte dio los primeros pasos claros en un sentido interpretativo amplio señaló que “el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (numeral 142) 13. El Tribunal consideró que la sentencia costarricense “generó que las parejas tuvieran que modificar su curso de acción respecto a una decisión que ya habían tomado: la de intentar tener hijos por medio de la FIV”. Se precisa que “la injerencia en el presente caso no se encuentra relacionada con el hecho de que las familias hayan o no podido tener hijos, pues aun si hubieran podido acceder a la técnica de la FIV, no es posible determinar si dicho objetivo se hubiera podido alcanzar, por lo que la injerencia se circunscribe a la posibilidad de tomar una decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que querían intentar para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos” (numeral 161). 2.2. El derecho a la integridad personal (artículo 5.1 de la CADH) Siguiendo la jurisprudencia europea, la Corte IDH vincula el derecho a la vida privada y familiar al derecho a la integridad física y psicológica, y al de la atención de la salud. Señala que “[l]a falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva” y que “[e]xiste por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica” (numeral 147).

La Corte considera la definición de salud sexual y reproductiva del Comité de derechos económicos, sociales y culturales, y de la Organización Panamericana de la Salud, y retoma la definición de derechos reproductivos y obligaciones estatales asociadas a ellos del Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, citado en la primera parte (numerales 148-149). La violación de este artículo fue alegada también por los representantes de las víctimas, no por la Comisión (numeral 141). 2.3. El derecho a la vida, en general, a partir del momento de la concepción (artículo 4.1 de la CADH) En este caso, la Corte IDH ha hecho por primera vez una interpretación del artículo 4.1 con relación a la protección de la vida “en general, a partir del momento de la concepción”. Aunque en todo el trámite ante el Sistema no se consideró que el derecho a la vida fuera uno de los derechos materia de análisis, era ineludible el debate acerca de sus implicancias para la resolución del caso pues el Estado de Costa Rica argumentó que el artículo 4.1 de la CADH exigía una protección absoluta del embrión y, con ello, defendió la posición asumida por la Sala Constitucional de su Suprema Corte de Justicia 14. La Sala, como se anotó previamente, al reconocer personalidad jurídica al embrión, estableció que la fecundación in vitro, tal y como era practicada en la época, implicaba una elevada pérdida de embriones directamente causada por una manipulación consciente y voluntaria. Para su labor, la Corte IDH observó los principios interpretativos i) de conformidad con el

13 En este numeral se hace mención a la sentencia en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador de noviembre de 2007 para señalar que en esta, propiamente en el numeral 52, la Corte había hecho previamente una consideración amplia del artículo 7 de la CADH. Esto no es exacto en la medida de que, si bien, en el numeral comentado hay una acertada descripción de las implicancias de la libertad como autodeterminación, en el numeral siguiente se refuerza una lectura restrictiva del artículo: “53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, este protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico (…). 14 La centralidad del debate acerca del derecho a la vida está presente en el voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, quien discute que la Corte haya abordado el caso desde la perspectiva que plantearon la CIDH y los representantes de las víctimas, quienes alegaron en función de los derechos comentados previamente. Para este magistrado “resultaba más lógico que la sentencia en comento hubiese entendido y tratado el presente caso fundamentalmente como una posible violación del señalado artículo 4.1 y no como lo hace” (p. 4 del voto anexo).


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sentido corriente de los términos; ii) la interpretación sistemática e histórica; iii) la interpretación evolutiva, y iv) la interpretación conforme del objeto y fin del tratado. Luego de un extenso desarrollo argumentativo en cada uno de estos aspectos (numerales 174-263), la Corte señaló lo que, en adelante, para todo el Sistema Interamericano, en razón de su condición de intérprete último de la CADH, constituye la adecuada lectura de la norma convencional: “264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”. Queda claro entonces que la norma de la Convención Americana permite “un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto”, de modo que es incorrecto alegar “la protección absoluta del embrión anulando otros derechos” (numeral 263)15.

2.4. El impacto discriminatorio de la medida (artículo 1.1 de la CADH) La Corte consideró que dado que se discutían los efectos de una sentencia no era pertinente analizar el artículo 24, considerado en el informe de fondo de la CIDH, sino la aplicación del artículo 1.1 de la CADH en relación con los derechos declarados vulnerados. Para el Tribunal este es un caso de discriminación indirecta: “[E]l principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos”, señala la CorteIDH, que define la discriminación indirecta como aquella que “implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas” (numeral 286). En este caso, la Corte analizó discriminación indirecta en razón de la condición de discapacidad . Sin señalar explícitamente que la infertilidad es una discapacidad, pero tomando en cuenta que en tanto “la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva” (numeral 291); entonces concluyó que “las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse protegidas por los

15 Más allá del punto argumentativo anterior sobre la centralidad del debate en torno a los alcances del artículo 4.1 en la resolución del caso, que podría ser discutido en la consideración de que sí era relevante de considerar que la concepción podría asimilarse a la fecundación y no a la implantación, teoría por la que se decantó finalmente la Corte IDH, del voto del juez Vio Grossi se desprende que el no solo alegaba que se debió analizar una posible vulneración de este artículo, sino que esta efectivamente se produjo pues, a su entender, en un análisis de ponderación debía primar la protección de los embriones porque las palabras “en general” del tratado debían ser interpretadas no como la permisión a una posible excepción, sino como un mandato a otorgar una protección general, “en todo caso y en cualquier evento o circunstancia” (p. 19 del voto anexo).

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derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva” (numeral 293). Para la Corte IDH, dicha condición demandaba “una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva” (numeral 293). Además, en el caso estuvo presente la discriminación indirecta por género en tanto la prohibición produjo entre hombres y mujeres “impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad” (numeral 294). Respecto de las mujeres, la Corte señaló, siguiendo a la Organización Mundial de la Salud, que dado que la feminidad es definida muchas veces en función de la maternidad entonces se exacerba el sufrimiento personal de la mujer infecunda (numeral 296). Siguiendo la jurisprudencia del Comité para la eliminación de la discriminación de la mujer en el dictamen del caso L.C. vs. Perú, la Corte IDH estimó discriminatorio además el razonamiento por el cual los derechos de las mujeres se sacrifican para dar una prevalencia absoluta a la protección de un feto o de óvulos fecundados (numeral 297). Destaca el Tribunal también que “si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres”, pues en ellas se realizan los tratamientos que se interrumpieron con la Sentencia (numerales 299-300). Respecto de los hombres, la Corte reconoció también el impacto de los estereotipos de género: “[a] los hombres la discapacidad fértil les ocasiona un fuerte sentimiento de impotencia y como resultado un cuestionamiento de su identidad de género. El ocultamiento social de su disfunción fértil suele ser estrategia defensiva por el temor a la burla y el cuestionamiento de otros hombres” (numeral 301). La Corte destaca que los “estereotipos de género son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y se deben

tomar medidas para erradicarlos. El Tribunal no está validando dichos estereotipos y tan solo los reconoce y visibiliza para precisar el impacto desproporcionado de la interferencia generada por la sentencia de la Sala Constitucional” (numeral 302). Se consideró, por último, discriminación indirecta en razón de la situación económica, respecto de quienes no contaban con recursos para practicarse el tratamiento de FIV en el extranjero (numeral 303), pues muchas parejas sí tuvieron la posibilidad de programar viajar a Colombia, Panamá o España para acceder a la técnica porque podían pagarlo (numerales 93, 98, 104, 109, 114 y 125). 2.5. Proporcionalidad de la restricción En la medida de que, conforme a la interpretación del artículo 4.1, antes de la implantación no es de aplicación la protección de la vida, la Corte no desarrolló en estricto un examen de validez de la restricción de derechos conforme a los parámetros de i) previsión en ley en sentido formal y material, ii) al análisis de la persecución de un fin legítimo, y iii) cumplimiento de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto que tiene desarrollado en jurisprudencia previa, y que tiene relación con el test europeo de proporcionalidad , aplicado tanto en los países de Latinoamérica (numeral 273). Sin embargo, sí realizó un test de ponderación ligado al modelo norteamericano y al tercer componente del modelo de proporcionalidad conocido como proporcionalidad en sentido estricto (y que también ha usado en su jurisprudencia), aunque hizo este ejercicio no para validar la restricción de derechos, sino para exponer la magnitud de la vulneración de los mismos (numeral 273); este test estuvo integrado por analizar “i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de este justifica la restricción del otro” (numeral 274)16.

16 Sobre la ponderación y el principio de proporcionalidad puede consultarse Bernal Pulido, 2010, pp. 8-9 y 17-18.


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La Corte IDH consideró que la vulneración en los derechos de las mujeres y hombres afectados(as) por la prohibición de la FIV fue grave: “314 (…) la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica”. Por el contrario, la protección del embrión que se buscaba a través de la prohibición de la FIV tiene un alcance muy limitado y moderado porque tanto en el proceso de embarazo natural como en la técnica de inseminación artificial hay pérdidas de embrionarias; aunque hay debate científico respecto a las diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias, y la protección de estas que parece ser, más bien, mínima: “315. En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal (supr. párr. 264). 316. Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia.

Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Además, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderación y lo ya señalado respecto al artículo 4.1 de la Convención (supr. párr. 264), la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada por la Sala Constitucional”. En tanto que en la ponderación o tercer paso del test de proporcionalidad “se prohíbe que una afectación intensa de la libertad o de otro derecho fundamental sea correlativa tan solo a una protección mínima o leve de otro derecho o bien jurídico” (Bernal Pulido 2010: 11). Aun cuando se hubiese considerado pertinente la aplicación del artículo 4.1 de la CADH 17, la medida de intervención –a saber, la sentencia constitucional– debió considerarse inconvencional, contraria a la Convención. 2.6. La provisión gratuita de los servicios como parte de la reparación Como era de esperarse en las medidas de no repetición se incluyó una orden para que se adopten las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de la FIV (numeral 336) y para regular los aspectos que se consideren necesarios para su implementación teniendo en cuenta los principios de la sentencia interamericana (numeral 337). Sin embargo, llama la atención de la orden de que la Caja Costarricense de Seguro Social incluya la disponibilidad gradual de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad (numeral 338). Antes de la sentencia que prohibió la FIV, este tratamiento no estaba cubierto por la Caja Costarricense de Seguro Social (numeral 350), por lo que esta orden de la Corte está relacionada con dos consideraciones teóricas. La primera es la interdependencia de los derechos humanos (Abramovich y Courtis 2002: 29-30) y pues se ejemplifica cómo para hacer efectivo el derecho de igualdad y la prohibición de

17 Lo que implicaría considerar que la protección de la vida empieza con la concepción entendida como fecundación, opción por la que la Corte no se decantó con base en la evidencia científica que evaluó.

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discriminación, es necesario garantizar derechos sociales. La segunda es la progresividad de los derechos, económicos, sociales y culturales (DESC), la que se entiende en dos sentidos: por un lado, el reconocimiento de que la satisfacción plena de los DESC supone una gradualidad y, por otro, el sentido de que existe una obligación estatal de generar progreso, de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los DESC. Entre las medidas de no repetición está, además, la orden de programar cursos de capacitación a funcionarios y funcionarias judiciales en los que se presenten contenidos de derechos reproductivos y de no discriminación (numeral 341).

3. Las implicancias jurídicas interamericanas Esta interpretación de la Corte Interamericana es relevante para el caso peruano. En el Perú “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”18, y el contenido de los derechos constitucionales debe interpretarse “de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados en los que el Perú es parte” 19. Esta es la línea del denominado control difuso de convencionalidad que se extiende a todos los jueces nacionales que tienen como deber no solo analizar la compatibilidad de las normas con sus constituciones nacionales, sino con la Convención Americana, sus protocolos adicionales, otros tratados del sistema y la jurisprudencia de la Corte Interamericana, aunque el Estado no haya sido parte en el proceso.

La doctrina del control de convencionalidad tiene su primera formulación expresa en la sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile de septiembre de 2006 y ha sido empleada en adelante en más de una decena de casos contenciosos, siendo los emblemáticos en tanto han delineado algunos aspectos de la figura como “cuáles son los actores obligados a su aplicación, la necesidad de su ejercicio sobre las decisiones mayoritarias en contextos democráticos y la verificación que la Corte puede realizar sobre el control de convencionalidad que alegan haber ejercido los Estados a nivel interno”, los siguientes: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú de noviembre de 2006, Cabrera García y Montiel Flores vs. México de noviembre de 2010, y Gelman vs. Uruguay de febrero de 201120. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado también sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana: 3.1. Los efectos vinculantes de las sentencias de la CIDH La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi , con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CP Constitucional, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se

18 Constitución Política del Perú, cuarta Disposición Final y Transitoria. 19 Código Procesal Constitucional, artículo V del Título Preliminar. 20 Un mayor desarrollo teórico y práctico de la figura del control de convencionalidad se encuentra en Torres Zúñiga, 2012, pp. 103-112.


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realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.

interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte (…).

La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere.

Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internacionales, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente “mínimo indispensable”, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos “nuevos” inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta 21.

En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

La sentencia comentada es, como se ha dicho, un hito en la protección de los derechos reproductivos, tan desconocidos en nuestro medio como lo prueba la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la anticoncepción oral de emergencia de octubre de 2009 (STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC).

3.2. La cooperación entre los tribunales internos y los tribunales internacionales Lo expuesto, desde luego, no alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento

A MODO DE CONCLUSIÓN

Queda pendiente entonces que las(os) integrantes de la comunidad jurídica peruana (estudiantes de Derecho, abogadas(os), docentes, fiscales y jueces y juezas) integren los parámetros de la sentencia del caso Artavia Murrillo y otros en la evaluación de los casos que involucran un análisis de los derechos allí interpretados y que ofrezcan soluciones acordes con el parámetro interamericano.

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21 STC Exp. N° 02730-2006-PA/TC, ff. jj. 12-15. Entre otras, es también pertinente la STC Exp. Nº 0217-2002-HC/TC, f. j. 2.

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BeatrizRamirez_-_Derechos_reproductivos_y_CorteIDH._Apuntes_sentencia_caso_FIV-libre.pdf

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