Bases Para El Derecho Empresarial en El Perú

1

BASES PARA EL DERECHO EMPRESARIAL EN EL PERÚ DANIEL ECHAIZ MORENO, MORENO, Abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima, diplomado en mercado de valores por la Conasev, diplomado en administración tributaria por la Sunat y egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Email: [email protected] Al doctor Raúl Etcheverry, Célebre jurista argentino. CONTENIDO: Introducción.- Primera Parte: La empresa.- 1. Evolución.- 1.1. La creación.- 1.2. La diferenciación.- 1.3. La unificación.- 1.4. La congregación.- 2. Definición.- 3. Importancia.Segunda Parte: El Derecho Empresarial.- 1. Antecedentes.- 2. Autonomía.- 2.1. Autonomía científica.- 2.2. Autonomía legislativa.- 2.3. Autonomía didáctica.- 3. Diferenciación con otras ramas jurídicas.- 3.1. El Derecho Comercial.- 3.2. El Derecho Mercantil.- 3.3. El Derecho Societario.- 3.4. El Derecho Económico.- Tercera Parte: Análisis del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado.- 1. Antecedentes.- 2. La libertad empresarial.- 3. Los grupos de interés.- 4. La concentración empresarial.- 5. Los contratos asociativos.- 6. El contrato de dominación grupal.- 7. El allanamiento de la personalidad jurídica.- 8. Corolario.Cuarta Parte: Hacia una nueva concepción empresarial.- 1. Prefacio.- 2. Los convenios parasocietarios.- 3. Las acciones sin derecho a voto.- 4. Los grupos de empresas.- 5. Las ofertas públicas de adquisición de acciones.- 6. El gobierno corporativo.- Conclusión.INTRODUCCIÓN Siempre hemos sostenido una premisa que consideramos irrefutable: el Derecho es un producto social (1). En ese sentido, la ciencia jurídica ha ido concibiéndose como el medio regulador de las situaciones que en la propia sociedad se presentan, de manera tal que el Derecho (debido a su inescindible vinculación con la realidad) evoluciona en una suerte de dinamismo intrínseco. (1) ECHAIZ MORENO, Daniel. “La redefinición del Derecho”. En: Revista Noticias de la Universidad de Lima. Lima (Perú), Universidad de Lima, mayo de 1999, Año XIX, Nº 112, pág. 16. Del mismo autor y con

2

igual título en: Diario La República. Lima (Perú), 25 de junio de 1999,  pág. 21. La interrelación y estrechez, tanto académica como práctica, de la cual somos testigos actualmente y que se presentan con proyección de mayor arraigo (lo que se concibe como una manifestación de las tendencias globalizantes) denotan, entre otros aspectos, que las ciencias económicas y jurídicas no pueden ni deben mantenerse alejadas. En este sentido, el Derecho y la Economía (además de otras disciplinas, por supuesto) confluyen en el tratamiento de las diversas figuras emergentes en la sociedad moderna, que Luis Hernández Berenguel calificó (al exponer en el Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa (2) como los “nuevos fenómenos económicos, vinculados a la organización de las empresas” (3). empresas” (3). (2) El Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo) se llevó a cabo en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima (Perú) del 26 al 28 de abril de 1988. Las exposiciones fueron recogidas en: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesor andina, abril de 1988, Nº 27. (3) HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. Luis. “La interpretación económica y la tributación de las empresas”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesor andina, abril de 1988, Nº 27, pág. 100. PRIMERA PARTE: LA EMPRESA 1. EVOLUCIÓN Atendiendo a la doctrina nacional más autorizada (4), se distinguen cuatro momentos en el desarrollo del concepto de empresa, cuales son: la creación, la diferenciación, la unificación y la congregación. Consideramos que estos cuatro denominativos describen a entera cabalidad el contenido de cada etapa (5). Por lo demás, es dable precisar que la historiografía de la empresa ha sido muchas veces evitada por los estudiosos, ignorándose que el entendimiento de los orígenes resulta imprescindible para la construcción jurídica.

3

(4) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Persona y empresa”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesor andina, abril de 1985, págs. 160 a 1-62. (5) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La empresa como  protagonista del Derecho moderno”. En: Portal Derecho @l Día. Lima (Perú), desde el 7 de diciembre del 2000, http://peru. derecho.org/rcp/35. Del mismo autor y con igual título en: Portal V-lex Perú. Lima (Perú), Vlex Perú, desde el 11 de diciembre del 2000, http://vlex.com/pe/doctrinal//32 1.1. La creación Estamos ante la acepción más simple que la semántica ofrece del vocablo empresa, cual es “emprender”. En esta etapa, una o varias  personas emprenden (léase: inician) una actividad lucrativa, asumiendo la calidad de emprendedores, empresarios o empresa (siendo indiferente, en aquel momento, la distinción entre tales expresiones). Podría afirmarse que, en cierta medida, durante la edad media hay muestras de de creación de la noción “empresa”, lo que se aprecia en las épocas ojival y feudal. De la época ojival se llega a decir que fue una “edad dorada mercantil”  mercantil”  (6), en la que comerciantes hanseáticos (pertenecientes a la Confederación Hansa, fundada en 1241 e integrada por varias ciudades alemanas) acudían a Brujas (ciudad belga, capital de Flandes Occidental)  para vender especias y comprar telas flamencas. Se aprecia aquí que los hanseáticos emprenden una actividad lucrativa: ellos son la empresa; y, como tales, deben asumir los riesgos que implicaba trasladarse por zonas desérticas o habitadas por pueblos semisalvajes. (6) Cfr. GRIMBERG, Carl. Historia Universal. Santiago (Chile), Sociedad Comercial y Editorial Santiago, 1987, Tomo 14 (La época ojival), págs. 106 y 107. Durante el feudalismo (7), el señor feudal o enfeudador (como propietario de la tierra) era la representación de lo que actualmente conocemos como Estado y, entre la vasta cantidad de atribuciones que poseía, destaca el ser un incipiente empresario. Aquel señor feudal entregaba las tierras al vasallo o feudatario en concesión,

4

 para que las trabaje y, en contraprestación, asumiera obligaciones, siendo una de ellas la retribución pecuniaria. En este orden de ideas, emprender una actividad lucrativa (aprovechamiento de la tierra) consolidaba el  poder político del enfeudador, a tal punto que era común escuchar el aforismo “no hay señor sin tierra, ni debe haber tierra sin señor”. (7) Cfr. CARLOS GABRIEL, Víctor. Historia Universal. Lima (Perú), Imprenta del Colegio Militar Leoncio Prado, s/f, 12º edición,  págs. 37 a 43. 1.2. La diferenciación La diferenciación se da en dos aspectos sustanciales: la titularidad y el patrimonio, teniendo como antecedente la reunión de ingentes capitales y la agresiva adquisición de maquinaria. Así va constituyéndose lo que en Derecho comparado se conoce como “fondo de comercio”(8) y que Carlos Torres y Torres Lara define con las siguientes palabras: “el conjunto de bienes puestos en movimiento por un grupo de hombres: unos son propietarios y otros, asalariados”(9). (8) Para los franceses: fonds de commerce. Para los italianos: azienda. (9) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Persona y empresa”, citado en nota 4, págs. 1-61. En cuanto a la titularidad, se percibe la disimilitud entre la persona  jurídica (titular de la empresa) y el empresario (titular de la persona  jurídica). No obstante, cabe precisar que tratándose de una persona natural que realiza actividad empresarial, el titular de la empresa será dicha persona natural, quien a su vez detentará la calidad de empresario. Y, respecto al patrimonio, es distinguible el perteneciente a la  persona jurídica (activos menos pasivos) del que corresponde al empresario (ingresos menos egresos). Es decir, se diluye la inicial confusión patrimonial, lo que posteriormente desemboca en una de las más grandes creaciones del Derecho Mercantil: la sociedad anónima. La etapa de la diferenciación que acá examinamos encuentra clara ilustración en el impetuoso comercio que, durante los siglos XV y XVI, los genoveses ejercieron en España (10). En efecto, aquellos comerciantes italianos constituyeron empresas dedicadas a la producción

5

de cereales, la confección de lanas, la utilización del acero y, lo más importante (y rentable), la banca, a tal punto que en el año 1499 se dispuso que el negocio bancario estuviera reservado exclusivamente a los nacionales. (10) Cfr. GRIMBERG, Carl. Historia Universal, citado en nota 6, Tomo 18 (España y el nuevo mundo), pág. 19. 1.3. La unificación Hasta antes de arribar a la unificación, el patrimonio de la persona  jurídica se concibe como la sumatoria de elementos aislados; verbigracia: máquinas, locales, dinero y materia prima. De esta manera, la añadidura de los valores individuales daba como resultado el valor total. Sin embargo, empezó a avizorarse que no sólo se trataba de máquinas, locales, dinero y materia prima, sino también de marcas, acciones, derechos, tecnología, patentes, canales de distribución y, lo más importante, la conjunción de todo ello con la actividad que se desarrolla. Significa esto que la reunión de los elementos mencionados  bajo una organización les confiere mayor valía que vistos de modo separado. Dicha conjunción recibe el nombre de empresa. Es éste, sin lugar a dudas, el momento más importante en la evolución del concepto de empresa, puesto que logra establecerse la acepción más genérica, pero que ha servido de impulso para su futuro desarrollo: la empresa es el conjunto de elementos organizados. Bajo la antedicha premisa se delinea el fondo empresarial, institución  jurídica que podría catalogarse como la versión moderna del ya tratado fondo de comercio. Sobre el particular explica María Isabel Tejada Alvarez: “Cuando una persona natural o jurídica decide iniciar una determinada actividad empresarial, lo primero que ésta hace es reunir y organizar una serie de elementos que le van a permitir realizar la actividad que se ha propuesto. (...). Una vez que la persona ha logrado reunir y organizar todos los elementos necesarios para poder desarrollar la actividad que tiene en mente, ésta empieza a poner en marcha al conjunto de elementos, dinamizándolo y convirtiéndolo con su actividad en una empresa capaz de producir o comercializar bienes o prestar servicios”(11).

6

(11) TEJADA ALVAREZ, Mar ía Isabel. “El fondo empresarial en el Código de la Empresa”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Perú), Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, Nº 47, http://www.asesor.com.pe/teleley/fondo1.htm. La concepción unificadora de la empresa impulsa la aparición de nuevas tendencias. Así, emerge el Derecho Industrial que regula tuitivamente marcas de productos, marcas de servicios, patentes de invención, nombres comerciales, modelos de utilidad, lemas comerciales y secretos industriales, entre otros(12). Por otro lado, surgen diversas figuras contractuales relacionadas con el know-how de la empresa (13), como la franquicia y la licencia sobre signos distintivos. (12) Estos temas han sido tratados en los siguientes instrumentos  jurídicos: Francia. Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (artículo 1 inciso 2). Aprobado el 20 de marzo de 1883; Estados Unidos de América. Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial (artículo 1). Aprobada en 1929; y Perú. Ley de Propiedad Industrial (artículo 3). Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 823 del 23 de abril de 1996 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de abril de 1996. (13) El know-how es definido por Sergio Le Pera en los términos siguientes: “el «saber cómo» obtener un resultado industrial o realizar eficientemente una gestión, que distingue a ciertas empresas respecto de otras”. Citado por FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Lima (Perú), Cultural Cuzco, diciembre de 1980, Tomo II,  pág. 132 (voz “know-how”). 1.4. La congregación Finalmente, el desarrollo de la empresa hace que ésta extienda sus alcances a disímiles sectores de la sociedad, de forma tal que en ella se congregan diferentes grupos de interés (14). Al respecto, es de precisar que Carlos Torres y Torres Lara utiliza el epígrafe “personificación”,  pero preferimos optar por el título “congregación”, en tanto deviene (a nuestro modo de ver) más ilustrativo. (14) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Persona jurídica, sujeto vs. Empresa, objeto. Los grupos de interés y la tesis del

7

sometimiento del elemento extraño”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesor andina, abril de 1985, págs. 1-31 a 1-35. Sucede que, con el transcurrir del tiempo, la efervescente revolución de las comunicaciones (que acortan distancias) y el auge desmedido de la tecnología (que masifica la producción), ha sido necesario “canalizar hacia la empresa enormes cantidades de recursos y cada vez menos la suma de esos recursos puede ser proporcionada por un número reducido de titulares” (15). Esta última acotación, cuya autoría  pertenece a Joaquín Bisbal y Méndez y que fuere pronunciada en el seminario “El gobierno de las compañías mercantiles en España”(16), sienta las bases de lo que ha venido en llamarse “la gran empresa”. (15) BISBAL Y MÉNDEZ, Joaquín. “El gobierno de las compañías mercantiles: teoría, materiales y práctica”. En: Re vista de Derecho Mercantil. Madrid (España), s/e, octubre-diciembre de 1997, Nº 226,  pág. 1679. (16) El seminario “El gobierno de las compañías mercantiles en España” se realizó en Barcelona (España) del 7 al 9 de julio de 1997. La empresa de nuestros días clarifica perfectamente el asunto: estamos ante una comunidad de intereses, donde conviven inversionistas (mayoritarios y minoritarios), trabajadores, consumidores y usuarios, acreedores, tecnócratas y el Estado. La tarea que atañe al Derecho es hacer que la susodicha convivencia sea lo más armónica posible, en aras del adecuado crecimiento de la empresa. 2. DEFINICIÓN Definir a la empresa ha significado un esfuerzo inimaginable (y, aún, persiste el debate), puesto que se parte de una situación controvertida al no existir consenso sobre su naturaleza. La discusión  puede reducirse al hecho de cómo una figura, económica en su origen, es trasladada al mundo jurídico; es decir, si su conceptualización deberá tomar en consideración el enfoque de la Economía, del Derecho o de ambas ciencias. Inclusive, algunos radicales como Sergio Le Pera, llegan a manifestar que “cualquier intento por definir a la empresa está condenado al fracaso” (17).

8

(17) LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial Moderno. Buenos Aires (Argentina), Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1979, pág. 77. Por nuestra parte, sostenemos que la empresa es producto natural de las transformaciones que el mundo experimenta, impulsada por el deseo de satisfacer la emergente contratación masiva, que es resultado consecuente del maquinismo industrial. Ha hecho bien la ciencia del Derecho en acoger una institución presente en la realidad (cada vez con más frecuencia y trascendencia), haciéndola suya y brindándole un tratamiento jurídico. Ésa es la función del Derecho. Como afirma Mario Alzamora Valdez, el Derecho pertenece al mundo de la cultura y, por ende, cuenta con un substrato empírico (18). (18) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Lima (Perú), Editorial y Distribuidora de Libros, 1987, 10º edición, págs. 39 y 40. Como primer alcance, transcribimos la definición brindada por Guillermo Cabanellas de Torres, puesto que satisface en gran medida nuestras expectativas: “[empresa mercantil es la] organización lucrativa de personal (empresario o dirección, socios industriales o trabajadores), capital (dinero, propiedades, máquinas y herramientas, mobiliario, etc.) y trabajo (actividad organizadora, directiva, investigadora, publicitaria, técnica y de ejecución material), con unidad de nombre, permanencia en actividad y finalidad definida”(19). Esta conceptualización se construye sobre seis características de la empresa que podemos desmembrar así: (19) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires (Argentina), Editorial Heliasta, 1980, 4º edición, pág. 113 (voz “empresa”). Es una organización.- Constituye el rasgo más importante que implica la interrelación entre todos sus elementos, bajo una suerte de coordinación. · Tiene carácter lucrativo.- Es la deficiencia del texto citado, pero que se  justificaba en su tiempo, más aún cuando el autor está definiendo a la “empresa mercantil”. Actualmente, la referencia es solamente a “empresa”, habiéndose reemplazado la acepción de “organización lucrativa” por la de “organización económica”, con lo que se subsume a

9

toda empresa, sin importar que su titular persiga o no finalidad lucrativa. Esta es la noción que los legisladores peruanos vienen adoptando en la elaboración del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado (20). (20) Perú. “Anteproyecto de la Ley General de la Empresa José Manuel Calle Fiocco”. En: Comisión de Reforma de Códigos. Legislatura 1997-1998. Lima (Perú), Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República, 1998 (definiciones); y Perú. Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 (definiciones). También cfr. la más reciente versión de estas iniciativas legislativas: Perú. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrés León Montalbán. Proyecto Nº 2745 del Congreso de la República, Segunda Legislatura Ordinaria 2001 (artículo 9). Para un análisis crítico de este último, cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Hacia una Ley Marco del Empresariado (aportes al debate legislativo)”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, octubre del 2002, Año LII, Nº 39, págs. 155 a 162. Finalmente, precisamos que si bien es cierto que se han manejado varias denominaciones para el Anteproyecto en  preparación, tales como Ley Marco del Empresariado, Ley General de la Empresa y Ley General de la Actividad Empresarial, preferimos utilizar la primera por haber sido el título de la única versión oficialmente  publicada. . Reúne personal, capital y trabajo.- Apréciese que son éstos los factores indispensables para el desarrollo de una empresa: el personal aporta su trabajo, pero como ello no basta se requiere capital. · Posee un nombre unitario.- Cuando el titular de la empresa es una  persona jurídica habrá una denominación (en la empresa individual de responsabilidad limitada(21), en la sociedad anónima ordinaria, en la sociedad anónima cerrada, en la sociedad anónima abierta, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada(22) y en la cooperativa(23)) o una razón social (en la sociedad colectiva, en la sociedad en comandita simple o por acciones y en la sociedad civil ordinaria o de responsabilidad limitada(24)); empero, si el titular de la empresa es una  persona natural, el nombre de ésta corresponderá a aquélla.

10

(21) Perú. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 21621 del 14 de septiembre de 1976 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 15 de septiembre de 1976 (artículo 7). (22) Perú. Ley General de Sociedades (artículo 284). Aprobada mediante Ley Nº 26887 del 5 de diciembre de 1997 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de diciembre de 1997 (artículos 55 inciso 1, 235, 250 y 284, respectivamente). (23) Perú. Texto Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas. Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 074-90-TR del 14 de diciembre de 1990 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de enero de 1991 (artículo 11 inciso 3). (24) Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 22 (artículos 266, 279 y 296, respectivamente). · Es permanente en actividad.- Digamos que configura la actualización del antiguo postulado que exigía la habitualidad como condición del comerciante y que fue recogido en nuestro Código de Comercio (25), actualmente en reforma. (25) Perú. Código de Comercio. Aprobado mediante Ley del 15 de febrero de 1902 (artículo 1 inciso 1 y artículo 3). · Tiene finalidad definida.- En las personas jurídicas, se vislumbra claramente cuando se hace mención al objeto social de la empresa individual de responsabilidad limitada (26) y de toda sociedad (27). Respecto al primer supuesto señalado, cabe acotar que la mención “objeto social” es de reciente data (28), puesto que originalmente aludía al “objeto” lo que sí era correcto, en tanto el término “social” solamente debe evocar a la sociedad (29). (26) Perú. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, citada en nota 21 (artículo 15 inciso d). (27) Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 22 (artículo 11).

11

(28) Perú. Ley Nº 27144. Aprobada el 22 de junio de 1999 y  publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de junio de 1999 (artículo único). (29) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Los conceptos empresa y sociedad, desde la perspectiva jurídica”. En: Portal del Estudio Hernández, Merigo & Hurtado Abogados. Tijuana (México), desde el 8 de julio del 2001, http://www.hmh-law.com/concepto-empresa.htm Por su parte, Joaquín Garrigues ofrece una definición elogiable por su precisión: “la empresa es un conjunto dinámico de elementos heterogéneos integrados por cosas corporales, derechos y relaciones materiales de puro hecho, unidos por el vínculo de la identidad de destino económico”(30). Y Pedro Flores Polo manifiesta en tono conclusivo: “todos están de acuerdo en que la empresa es una organización racional de los medios de producción, o sea que su nervio central es desarrollar actividades productivas” (31). (30) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México (México), Editorial Porrúa, 1979, Tomo I, pág. 169. (31) FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos, citado en nota 13, Tomo I, pág. 520 (voz “empresa”). Apreciando los dos últimos textos transcriptos, inferimos que (de uno u otro modo) circulan por el mismo camino, aunque obviamente denotan matices propios. Partiendo de la premisa universal que toda definición per se es arbitraria, dependiendo del enfoque de su autor (por lo que no está exenta de crítica), debemos tolerar que Joaquín Garrigues no se pronuncie con claridad acerca del elemento personal y del trabajo desplegado en la empresa, entendiendo que ambos son subsumidos en la expresión “relaciones materiales de puro hecho”. Igualmente, debemos ser consecuentes con Pedro Flores Polo (atendiendo a un criterio temporal) cuando otorga carácter de exclusividad dentro de la concepción de empresa a la realización de actividades productivas; hoy en día, ello no tendría asidero porque la empresa puede dedicarse a comercializar bienes (como venta de electrodomésticos, compra de autos usados y arrendamiento de maquinarias) o brindar servicios (como asesoría contable, marketing, consultoría legal, transporte, vigilancia  particular y corretaje inmobiliario).

12

Pasando al Derecho comparado, observamos que la mayoría de ordenamientos jurídicos han evitado definir expresamente a la empresa, optando ciertas veces por senderos paralelos (como el Código Civil de Italia que prefiere referirse al empresario (32)). No obstante, hay algunos que sí se han aventurado, como los Códigos de Comercio de Honduras (33) y de Guatemala (34). Considerando que ambos contienen textos  prácticamente idénticos, sólo citaremos al primero de los nombrados: “Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios”. (32) Italia. Código Civil. Aprobado mediante Ley de 1942. En: MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires (Argentina), Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979 (artículo 2082). (33) Honduras. Código de Comercio. Aprobado mediante Ley de 1950. En: Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teoría de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Perú), Editorial Editor andina, abril de 1987 (artículo 644). (34) Guatemala. Código de Comercio. Aprobado mediante Ley de 1970. En: Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teoría de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Perú), Editorial Editor andina, abril de 1987 (artículo 655). El dispositivo antedicho habrá significado en su época un avance legislativo revolucionario y aún conservaría su carácter novedoso si no fuera porque alude al propósito de lucro, rasgo que hoy en día resulta indiferente para determinar la actividad empresarial. Precisamente, en el seno de la Comisión que viene elaborando el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado ha sido discutido este tema en el sentido de si debe señalarse expresamente, lo que sucedió en uno de los bosquejos (35) y, posteriormente, fue obviado. Sería adecuado consignar de modo taxativo que el fin lucrativo no es condicionante de la existencia de la empresa. (35) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. “Título Preliminar del Anteproyecto de la Ley General de la Actividad Empresarial”. En: Gaceta Jurídica. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores, marzo de 1999, Tomo 64-B, pág. 19.

13

Finalmente, es imperativo referirnos a nuestro Derecho legislado. Aquí nunca se ha conceptualizado a la empresa y ello porque la vertiente  jurídica comercial giró siempre en torno al comerciante. Empero, esto felizmente se aproxima al muy posible cambio con el ya reseñado esfuerzo encaminado a la preparación de la Ley Marco del Empresariado; así, en los primeros borradores se lee: “empresa es la organización económica dedicada a la producción o comercialización de  bienes o a la prestación de servicios”(36) y, en una posterior versión, el vocablo “dedicada” fue acertadamente reemplazado por el término “destinada”, aunque últimamente se ha retornado al anterior(37). (36) Cfr. Perú. “Anteproyecto de la Ley General de la Em presa José Manuel Calle Fiocco”, citado en nota 20 (definiciones); Morales Acosta, Alonso. “Título Preliminar del Anteproyecto de la Ley General de la Actividad Empresarial”, citado en nota 35, pág. 21; y Perú. Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado, citado en nota 20 (definiciones). (37) Cfr. Perú. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrés León Montalbán, citado en nota 20 (artículo 9). La definición que nos convoca se enlaza a un criterio traído varias veces a colación por quienes se consagran al estudio del fenómeno empresarial, cual es el enfoque, distinguiéndose así entre el enfoque estático y el enfoque dinámico. El enfoque estático toma en consideración todos los elementos de la empresa, de modo aislado y como la simple suma de unos y otros,  presenciándose maquinarias, capitales, trabajadores, materia prima, inmuebles y demás, sin ninguna interrelación; es una especie de fotografía. Por el contrario, el enfoque dinámico, si bien observa los mismos elementos que en el supuesto anterior, los vincula por el destino económico único, que Manuel de la Puente y Lavalle resume como la “idea organizadora”; al respecto, manifiesta: “La empresa es, ante todo, un círculo de actividades dirigidas por una idea: la idea organizadora. La organización es, al mismo tiempo, presupuesto racional del trabajo de la empresa y el resultado de ese mismo trabajo” (38). En igual sentido se  pronuncia Julio Otaegui, cuando dice: “podemos aseverar que la esencia del concepto de empresa radica en la organización” (39).

14

(38) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Contenido del Derecho Mercantil moderno”. En: Revista Estudios Privados. Lima (Perú), Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres, junio de 1997, Año II, Nº 2, págs. 13 in fine y 14. (39) OTAEGUI, Julio. Concentración Societaria. Buenos Aires (Argentina), Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1984, pág. 26. En efecto, adquirir maquinarias, conseguir el capital adecuado, contratar trabajadores, abastecerse de la materia prima necesaria, arrendar inmuebles, ofrecer el producto o servicio y supervisar la calidad de lo que se brinda, entre una gama de otras actividades realizadas por el empresario y, todas ellas, ordenadas y combinadas para que marchen conjuntamente, posibilita que aflore el auténtico concepto de empresa; este enfoque dinámico deviene en una suerte de película. Lo analizado ha permitido que vislumbremos los bemoles al tratar de conceptuar la empresa. Sin embargo, creemos que ello no es óbice  para que los involucrados en el mundo del Derecho expongamos una definición jurídica. En tal orden de ideas y recogiendo aspectos destacables de algunas citas glosadas, diremos de modo sucinto: la empresa es la agrupación dinámica de elementos diversos, organizados económicamente dentro de un marco jurídico para la producción o comercialización de bienes o para la prestación de servicios (40). (40) Si bien son muchos los autores que han conceptuado a la empresa, no podemos soslayar a dos de ellos y sus respectivas obras: MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima (Perú), Editora y Distribuidora Jurídica Grijley, 1999, Tomo I, 10º edición, págs. 88 a 91; y BAÑALES, Ramiro y FERNÁNDEZ RUIZ, José. Estructura del Derecho Empresarial. Bilbao (España), Ediciones Deusto, junio de 1968, 2º edición, págs. 11 y ss. 3. IMPORTANCIA Resulta trascendental desentrañar la importancia de la empresa, a efectos de dilucidar si existen o no motivos justificados que ameriten su estudio profundo. Sobre el particular debemos recordar que, en la década del cuarenta del siglo pasado, Juan Bautista de Lavalle sostuvo: “Aun cuando el Código de Comercio de 1902 no utiliza el concepto de empresa, la

15

verdad es que éste ha penetrado en la vida de los negocios, en el léxico común y se ha incorporado a determinados actos legislativos”  (41). Posteriormente, la empresa ha sido calificada por Dante Cracogna como “uno de los grandes temas del mundo actual” y como “el tema [que] enlaza Economía y Derecho”(42). Asimismo, Carlos Torres y Torr es Lara es rotundo al decir que la empresa constituye “un nuevo centro o núcleo [que] ha aparecido en el Derecho Mercantil..., ha tomado el lugar del comerciante [y] es el nuevo personaje de la actividad mercantil”(43). (41) Texto trascripto de las actas de la Comisión Reformadora del Código de Comercio, correspondiente a la sesión del 13 de mayo de 1942. Citado por TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Hacia una conceptualización y regulación de la empresa en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesor andina, abril de 1988, Nº 27, pág. 44. (42) CRACOGNA, Dante. “El concepto jurídico económico de la empresa”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, junio de 1986, págs. 169. (43) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Hacia una conce ptualización y regulación de la empresa en el Perú”, citado en nota 41, ps. 41 y 43, respectivamente. Sucede que, con el tiempo, la empresa ha reclamado un sitial que ganó (y que hoy lo conserva en máxima posición) gracias a la novedad de sus conceptos, acorde con las nuevas ideas imperantes en el mundo, tales como la economía de libre mercado, la aldea global, la sociedad como mercado, la protección del consumidor y la vinculación económica. Por ello, a mediados de 1998, Javier Arenas Bocanegra realizó el siguiente vaticinio: “El siglo XXI puede ser, y de hecho ya lo es en muchos sentidos, el siglo de la empresa, de la empresa sin desorientadoras resonancias ideológicas, en un marco global y con el mundo entero como mercado potencial”(44).

16

(44) ARENAS BOCANEGRA, Javier. “El siglo de la empresa”. En: Revista Nueva Empresa. Madrid (España), Management Ediciones,  junio de 1998, Nº 432, pág. 17. Empero, habiendo dilucidado que la empresa ha sido y es un factor importante en el desarrollo, debemos ahora enfocar nuestro análisis hacia el futuro, tomando como marco referencial el pronóstico anteriormente trascripto. Recientemente, se discutió sobre la situación de la empresa en el año 2020 y Walter Kiechel III manifestó que “la infraestructura central de la economía industrial actual está dejando su lugar a una nueva economía que tiene como centro la convergencia de la potencia informática y las telecomunicaciones” (45); este es un primer dato, según el cual los avances tecnológicos condicionan la marcha de las empresas. (45) “La empresa en el 2020. Cumbre de reflexiones de directores gerentes”. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao (España), Ediciones Deusto, marzo-abril de 1996, Nº 71, pág. 32. Sin embargo, las empresas deben forjar su importancia enmarcándose dentro de la historia humana, siendo los principales motores de la civilización. No obstante, conseguir ello implicó un radical cambio de pensamiento, en el sentido de ya no presentar a las empresas como maquinarias ciegas de ambición y de lucro, insolidarias ante los  problemas de la sociedad en su conjunto (46), sino (y por el contrario) como comunidades de intereses, donde éstos si bien son diferentes, convergen en un punto: la empresa. Algunos sostienen que “ella puede hacer más por la prosperidad y paz de los pueblos que las sesudas deliberaciones y teóricas divagaciones de políticos y diplomáticos expertos en diseñar y vivir en un mundo artificial”(47); consideramos exagerada la afirmación antedicha, pero refleja el enorme peso que el concepto “empresa” va adquiriendo. (46) Cfr. ARENAS BOCANEGRA, Javier. “El siglo de la empresa”, citado en nota 44, pág. 17. (47) ALVAREZ DE MON, Santiago. “La empresa del siglo XXI: ¿darwinismo corporativo o comunidad de personas?”. En: Harvard Deusto Business Review. Bilbao (España), Ediciones Deusto, marzoabril de 1998, Nº 83, pág. 23.

17

Por lo demás, la empresa extiende sus alcances hacia el progreso nacional y el establecimiento de políticas internas y externas. Esto fue explicado a mediados de 1991 por Carlos Torres y Torres Lara, cuando dijo: “El resultado de un desarrollo empresarial efectivo implica también un desarrollo macro-económico eficaz y, por lo tanto, debe ser el elemento primordial para señalar una política de carácter internacional. Por eso hace algunos años hubiese resultado extraño preguntarle a los empresarios o consultar con ellos o intercambiar opiniones sobre política exterior. Hoy no sólo es justificable, sino absolutamente indispensable” (48). (48) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “La Economía, el empresario y la Diplomacia en la década del 90: preparándonos para la competencia del siglo XXI”. Discurso pronunciado en la Asamblea del Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE), llevada a cabo en Lima (Perú) el 16 de julio de 1991. En: http://www.asesor.com.pe/teleley/5-sigloxxi.htm. La constitución de diversas unidades empresariales, conscientes de la necesidad ambivalente “adoptar -adaptar” (adoptar medidas para adaptarse al mundo) permitirá el auge de grandes empresas, las que serán elemento importante dentro de todo Estado; hoy en día, ya se habla con  progresiva frecuencia de la convivencia entre Estados-nación y macroempresas o megaempresas. Finalizando este acápite, hacemos nuestras las palabras del ya citado Javier Arenas Bocanegra: “La empresa que surge de las demandas del nuevo siglo es... una empresa sin adjetivos. Libre ya de ser considerada como el centro medular de la lucha de clases y libre también de ser conceptuada como conjunto de riqueza antisocial,... Es, pues, la empresa que crea riqueza y obtiene beneficios, pero que sabe que esa riqueza y esos beneficios sustentan una realidad social y política cohesionada que la trasciende” (49). (49) ARENAS BOCANEGRA, Javier. “El siglo de la empresa”, citado en nota 44, pág. 18. SEGUNDA PARTE: EL DERECHO EMPRESARIAL 1. ANTECEDENTES

18

El conocimiento siempre es dinámico; ello es una realidad que se  patentiza con más claridad en el Derecho, antigua ciencia que día a día transforma sus estructuras, adecuándose a los cambios sociales, redefiniéndose (50). Ésa debe ser su tarea, aunque hay veces en que se resiste. (50) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La redefinición del derecho”, citado en nota 1. La aparición de la empresa en el escenario jurídico configura literalmente un fenómeno (51), es decir, un evento extraordinario y sorprendente que exigía aceleradamente una respuesta; y, efectivamente, ésta se dio con el surgimiento del Derecho Empresarial (52). Pero no vaya a creerse que su origen estuvo exento de controversia; muy por el contrario, el tema despertó arduo debate (que aún subsiste, aunque en menor medida), lo que se debe a la ofuscada actitud de muchos abogados especialistas en Derecho Comercial o Derecho Mercantil, quienes creyeron “perder terreno”. Ellos olvidan que el saber no es inmutable y que encontrar nuevas orientaciones no implica necesariamente abandonar antiguas ramas jurídicas, puesto que cada cual ofrece distinto enfoque. (51) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Antecedentes históricos del Derecho Mercantil”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho Empresarial. El comerciante tradicional). Lima (Perú), Editorial Asesorandina, abril de 1991, Tomo I, Nº 36, pág. 21. (52) Autores diversos utilizan indistintamente los epígrafes Derecho Empresarial, Derecho de la Empresa y Derecho Empresario. Por nuestra parte, no obstante reconocer que las tres expresiones no difieren en lo sustancial, preferimos referirnos (por cuestiones de propedéutica) al Derecho Empresarial, ya que el segundo denominativo es versión extensa del primero, mientras que el último nombre toma como eje al empresario y no a la empresa. Aparece así una disciplina que pretende construir todo un  planteamiento eugenésico de la empresa, mediante un ambicioso  propósito que busca regular el íntegrum de aquellos aspectos en que el Derecho se vincula a ella (53).

19

(53) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Derecho, Economía & Empresa”. En: Revista INJEF. Información Jurídica, Económica y Fiscal. Madrid (España), desde el 20 de abril del 2001, http://www.injef.com/revista/colaboraciones/injef_010421.htm. Del mismo autor y con el título “El Derecho de la Empresarial: un enfoque  para nuestro tiempo” en: Diario Síntesis. Lima (Perú), 29 de octubre del 2001, pág. 20. 2. AUTONOMÍA El principal problema que afronta el Derecho Empresarial es el cuestionamiento de su autonomía (54). A efectos de despejar tal duda, analizaremos si cumple con los requisitos necesarios para afirmar su entero carácter autónomo, es decir: científica, legislativa y didácticamente. (54) Recientemente nos hemos pronunciado una vez más sobre este tema. Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Acerca del Derecho Empresarial”. En: Revista Legal de Astrolabio.net. Seattle (Estados Unidos de América), desde el 20 de diciembre del 2002, http://www.astrolabio. net/legal/artículos/10403849561055.html. Del mismo autor y con el título “¿Existe el Derecho Empresarial?” en: Diario Expreso. Lima (Perú), 22 de diciembre del 2002, pág. 19. 2.1. Autonomía científica Se sostiene que una disciplina detenta autonomía científica cuando,  por un lado, estudia determinado ámbito de la realidad (lo que constituye su objeto de estudio) y, por otro lado, cuenta con principios rectores  propios. Ambos factores son apreciables en la materia sub-examine. En lo que respecta al objeto de estudio, el Derecho Empresarial gira en torno a la empresa; como nos lo da a entender Carlos Torres y Torres Lara, el fenómeno empresarial configura un hito trascendental en la edificación de la nueva especialidad jurídica (55). Y Miguel Mena Ramírez explica que el campo de actuación se circunscribe al “conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica” (56). (55) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Antecedentes históricos del Derecho Mercantil”, citado en nota 51, pág. 21.

20

(56) MENA RAMÍREZ, Miguel. La empresa en el Perú. Lima (Perú), Cultural Cuzco Editores, 1986, pág. 237. Al tener como punto de gravitación a la empresa, el Derecho Empresarial presenta un contenido multidisciplinario o (como se ha llegado a decir) multiperspectívico (57), es decir, su enfoque trasciende los límites tradicionales de las diferentes vertientes jurídicas para comprender a cabalidad una institución cuya naturaleza es compleja: la empresa. Su radio de acción abarca los aspectos mercantil, laboral, tributario, concursal, contractual, constitucional y obligacional, entre otros más, todos los cuales se imbrican en una suerte de simbiosis armónica. Es la plasmación del espíritu unificador al que debe aspirar el Derecho. (57) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Derecho de la Empresa. Teoría de la empresa y materiales de trabajo. Lima (Perú), Editorial Editor andina, abril de 1987, pág. 11. Consecuentemente, podemos mencionar como temas a tratar por la disciplina que sustentamos los siguientes: la empresa, el empresario, el fondo empresarial, la transferencia de empresas, la cogestión empresarial, los contratos empresariales, la concentración empresarial, las finanzas corporativas, el financiamiento empresarial, el control corporativo, el comercio electrónico, los grupos de empresas, los delitos empresariales, las alianzas estratégicas, la responsabilidad social de las empresas, el posicionamiento en el mercado, la contabilidad de las empresas y el gobierno corporativo; esta lista solamente es enunciativa, mas no taxativa. Habiendo observado la novedad orgánica de la materia, pasaremos a dilucidar los principios rectores propios. Aquí es preciso reiterar que, actualmente, viene elaborándose el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado y los legisladores sabiamente vienen recogiendo los  principios que inspiran el Derecho Empresarial, tales como: la libertad empresarial, la libre competencia, la posición de dominio, la protección al consumidor, la buena fe empresarial, el allanamiento de la  personalidad jurídica y la promoción empresarial (58). (58) Cfr. Perú. “Anteproyecto de la Ley General de la Empresa José Manuel Calle Fiocco”, citado en nota 20 (Título Preliminar); Perú. Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del

21

Empresariado, citado en nota 20 (Título Preliminar); y Perú. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrés León Montalbán, citado en nota 20 (Título Preliminar). 2.2. Autonomía legislativa La autonomía legislativa exige la presencia de dispositivos  jurídicos que regulen diversas aristas de la empresa. Los antecedentes más remotos los encontramos en la copiosa normativa que trataba la cogestión (esto es, la gestión conjunta de la empresa por propietarios y trabajadores), tales como la Ley de la Comunidad Industrial (59), la Ley de la Comunidad Pesquera (60), la Ley de la Comunidad Minera (61) e, inclusive, el anterior ordenamiento constitucional (62) (todos ellos actualmente derogados). (59) “La Comunidad Industrial de una empresa industrial del Sector Privado Reformado está conformada por los trabajadores estables que laboren en ella, los que participan en su propiedad patrimonial, gestión y utilidades”. Perú. Ley de la Comunidad Industrial. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 21789 del 1 de febrero de 1977 (artículo 1  primer párrafo). (60) “La Comunidad Pesquera de una empresa pesquera del Sector Privado Reformado está conformada por los trabajadores que laboran en ella, en relación de dependencia, los que participan en su propiedad  patrimonial, gestión y utilidades”. Perú. Ley de la Comunidad Pesquera. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 22329 del 7 de noviembre de 1978 (artículo 2). (61) “Son fines de la Comunidad Minera: fortalecer la empresa mediante la acción unitaria de sus miembros en la gestión y proceso  productivo y su participación en la propiedad del patrimonio empresarial;  participar en la distribución de los beneficios que genera la empresa minera”. Perú. Ley de la Comunidad Minera. Aprobada mediante Decreto Ley Nº 22333 del 14 de noviembre de 1978 (artículo 3 incisos b y c). (62) La idea de la cogestión estuvo presente en la Carta Magna de 1979, puesto que en el Preámbulo de la misma se lee: “Decididos

22

asimismo a fundar un Estado democrático, basado en... la participación de todos en el disfrute de la riqueza...” [el subrayado es nuestro]. Asimismo, la Constitución Política de 1979 sienta las bases legislativas del Derecho Empresarial, dedicando expresamente un Capítulo a la empresa (63). Por su parte, la vigente Constitución Política de 1993, si bien no es taxativa como su antecesora en cuanto al epígrafe, regula la empresa dentro de los denominados principios generales del régimen económico (64). (63) Perú. Constitución Política del Estado de 1979. Aprobada el 12 de julio de 1979 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26 de  julio de 1980; Título III, Del régimen económico; Capítulo IV, De la empresa (artículos 130 a 137). (64) Perú. Constitución Política del Estado de 1993. Aprobada el 29 de diciembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993; Título III, Del régimen económico; Capítulo I, Principios generales (artículos 58 a 65). Destacan, además, la Ley de la Actividad Empresarial del Estado(65), la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada(66), la Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia(67), la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada(68), la Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas(69), la Ley General de Sociedades(70) y el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico(71), entre otras. (65) Perú. Ley de la Actividad Empresarial del Estado. Aprobada mediante Ley Nº 24948 del 2 de diciembre de 1988 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 4 de diciembre de 1988. (66) Perú. Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada. Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 757 del 8 de noviembre de 1991 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991. (67) Perú. Ley de Eliminación de las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia. Aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 701 del 5 de noviembre de 1991 y publicada en el

23

Diario Oficial El Peruano el 7 de noviembre de 1991. (68) Perú. Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, citada en nota 21. (69) Perú. Ley de Protección a los Accionistas Minoritarios de las Sociedades Anónimas Abiertas. Aprobada mediante Ley Nº 26985 del 28 de octubre de 1998 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de octubre de 1998. (70) Perú. Ley General de Sociedades, citada en nota 22. (71) Perú. Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupo Económico. Aprobado mediante Resolución CONASEV Nº 72297-EF/94.10 del 28 de noviembre de 1997 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de noviembre de 1997. Sin embargo, todas las normas jurídicas aludidas versan sobre la empresa de manera parcial, puesto que (con algunas excepciones) se encuadran dentro de un tema específico (como la inversión privada, la libre competencia o las sociedades). Es por tal razón que ya en 1990, Alonso Morales Acosta abogaba por la dación de una Ley de Bases de la Empresa, un Código de la Empresa o un libro especial dentro del Código de Derecho Privado (72). (72) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno. Lima (Perú), Editorial Asesor andina, febrero de 1990, pág. 172. Hoy en día, ésta es una posibilidad cada vez más latente al haberse retomado el trabajo de la Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto del Código de Comercio (73) con la nueva versión del Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. Éste, parafraseando su Exposición de Motivos, pretende constituir una norma general que regule el funcionamiento de las personas naturales y jurídicas que realizan actividad empresarial, adoptando como nuevo eje de la vida económica a la empresa y con lo cual se construirá un Derecho Empresarial moderno sobre nuevas concepciones atinentes a la empresa, el empresario, la actividad empresarial y el riesgo en reemplazo de conceptos ya

24

desfasados como el comerciante, los actos de comercio y el ánimo de lucro(74). (73) Respecto a la conformación de esta Comisión, cfr. Perú. Ley  Nº 26595. Aprobada el 18 de abril de 1996 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de abril de 1996. (74) Cfr. Perú. Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado Andrés León Montalbán, citado en nota 20 (Exposición de Motivos). 2.3. Autonomía didáctica Atendiendo al criterio didáctico, una disciplina es autónoma cuando se le dicta de modo independiente y existen publicaciones especializadas; el correlato de ambas situaciones es la presencia de  profesionales expertos en la materia. En cuanto a lo primero, manifestaremos que la Universidad de Lima es pionera en la investigación de la materia que nos ocupa, puesto que en 1994 fundó la Maestría en Derecho Empresarial y, además de ello, en las posteriormente creadas Maestría en Administración de  Negocios (MBA) y Maestría en Tributación y Política Fiscal de esta misma Casa de Estudios se dictan cursos de Derecho Empresarial. En igual sentido, a partir del 2001, en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) se imparten estudios de postgrado en la Maestría en Derecho de la Empresa, lo que también ha sido acogido tanto en la Maestría en Derecho de Empresa de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) como en la Maestría en Derecho de los  Negocios de la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Cabe mencionar el Programa de Derecho Empresarial y Finanzas de la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN), así como la incorporación de las asignaturas Derecho de la Empresa y Derecho Empresarial dentro de la currícula de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de San Martín de Porres (USMP) y de la Maestría en Administración de Negocios (MBA) de la Universidad San Ignacio de Loyola, respectivamente. Respecto a lo segundo, debemos referirnos a la Revista Peruana de Derecho de la Empresa, instituida hace cerca de 20 años por Carlos Torres y Torres Lara (75) y que ha servido como medio de difusión de las ideas propugnadas por ilustres juristas. Sobresalen también las

25

diversas publicaciones de juristas como Pedro Flores Polo, Miguel Mena Ramírez (76), Pinkas Flint Blanck (77), Alonso Morales Acosta (78) y Oswaldo Hundskopf Exebio. (75) El primer número de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa data de julio-agosto de 1983. Además, cfr. Torres y Torres Lara, Carlos. Derecho de la Empresa. Teoría de la empresa y materiales de trabajo, citado en nota 57. (76) Cfr. MENA RAMÍREZ, Miguel. La empresa en el Perú, citado en nota 56. (77) Cfr. FLINT BLANCK, Pinkas. Derecho Empresarial. Lima (Perú), Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN) y Librería Studium Ediciones, 1988, 2º edición. (78) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72. 3. DIFERENCIACIÓN CON OTRAS RAMAS JURÍDICAS Hay quienes erróneamente entremezclan al Derecho Empresarial con los Derechos Comercial, Mercantil, Societario y Económico, cuando ello no atañe porque cada cual se vale de enfoques diferentes. Después de haber analizado la completa autonomía del primero, corresponde distinguir su contenido en relación con las cuatro disciplinas indicadas. Ulises Montoya Manfredi, a pesar de ensalzar las ventajas de la teoría que propugna al Derecho Comercial como el Derecho de las Empresas y de aceptar que el primero ha adoptado nuevas orientaciones, siendo una de ellas la empresa, continúa defendiendo la autónoma existencia del Derecho Comercial (79). Téngase en cuenta que el propio  jurista citado, al inaugurar el Primer Congreso Nacional de Derecho de la Empresa(80), refiere que el Derecho Comercial es insuficiente para responder ante una masa, ya no de clientes, sino de consumidores que contratan masivamente, originándose así el Derecho de la Empresa que es el Derecho de la Economía, prefiriendo no calificar al primero como actual eje del Derecho Mercantil(81), sino excluirlo de él por haberlo desbordado, ya que éste último ha quedado circunscrito a la actividad meramente comercial(82).

26

(79) Cfr. MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial, citado en nota 40, págs. 13 a 15, 16 a 18; y 21 y ss, respectivamente. (80) Véase nota 2 ut supra. (81) En antagónica posición, Carlos Torres y Torres Lara tilda a la empresa como “nuevo eje del Derecho Mercantil”. TORRES Y TORRES LARA, Car los. “Hacia una conceptualización y regulación de la empresa en el Perú”, citado en nota 41, pág. 41. (82) Cfr. Discurso intitulado de Ulises Montoya Manfredi. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Empresa y Desarrollo. Temas actuales de Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesor andina, abril de 1988, Nº 27, pág. 212. Otros, como Raúl Lozano Merino, prefieren hablar de “un nuevo Derecho Mercantil”, en tanto dicha disciplina “es una de las áreas de la ciencia jurídica que más avances ha experimentado durante los últimos años a consecuencia del proceso de globalización de la economía y del  proceso tecnológico”(83). Por su parte, Manuel de la Puente y Lavalle hace mención al “Derecho Mercantil moderno” o “nuevo Derecho Mercantil”, sosteniendo que tiene pleno sentido que éste sea entendido como el Derecho de la Empresa y planteando como tesis que “el contenido del Derecho Mercantil moderno es el tratamiento de la empresa mercantil”(84). Y Dante Cracogna postula que la actividad del empresario “estará regulada por lo que se llama el Derecho Mercantil o, modernamente, el Derecho Económico”, criticando aquella concepción según la cual Derecho Mercantil y Derecho de Empresa resultan sinónimos, puesto que (de acuerdo a su criterio) el primero es más amplio que el segundo y, a la vez, la empresa no sólo es sujeto del Derecho Mercantil, sino también de los Derechos Civil, Laboral, Fiscal, etc.(85). (83) PORTUGAL, Reynaldo. “Hacia un nuevo Derecho Mercantil”. En: Diario Oficial El Peruano. Lima (Perú) , 9 de agosto de 1999, http://www.editoraperu.com.pe/elperuano/edc99/der. htm.

27

(84) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Contenido del Derecho Mercantil moderno”, citado en nota 38, págs. 14 y 15, respectivamente. (85) CRACOGNA, Dante. “El concepto jurídico económico de la empresa”, citado en nota 42, págs. 1-83 y 1-84, respectivamente. De los criterios esbozados, se puede deducir (como lo expresamos líneas arriba) que hay varios nomen juris en controversia, los cuales corresponden a los Derechos Comercial, Mercantil, Económico y Empresarial; incluimos, además, al Derecho Societario, ya que su posible confusión ha sido advertida (86). Empero, destacamos que no se trata de meras discusiones bizantinas, puesto que diferenciar las ramas jurídicas  permite determinar su objeto y delimitar sus fronteras. (86) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Derecho Económico y Derecho de la Empresa”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho Económico). Lima (Perú), Editorial Asesor andina, noviembre de 1989, Nº 33, pág. 83; y del mismo autor: “Hacia la unificación del Derecho Civil y Mercantil. El Derecho de la Empresa”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima (Perú), Editorial Asesor andina, abril de 1985, págs. 1-1 y 1-2. 3.1. El derecho comercial Existe tácito consenso en doctrina respecto a que Derecho Comercial y Derecho Mercantil son expresiones que evocan el mismo significado. Para comprobar lo estatuido basta recurrir a los trabajos de Ricardo Beaumont Callirgos (87), Dante Cracogna (88), Miguel Mena Ramírez (89), Carlos Torres y Torres Lara (90) y Alonso Morales Acosta (91), donde ambas expresiones son utilizadas indistintamente. Y, más  puntualmente, puede encontrarse en dos destacados exponentes de la semántica jurídica, como son Pedro Flores Polo (92) y Guillermo Cabanellas de Torres (93), aunque este último precisa que el nominativo Derecho Mercantil es eufónico, es decir, de sonido más agradable. Por nuestra parte, aceptamos la sinonimia, en tanto no caben disquisiciones más aún cuando deviene en consuetudinario el uso indistinto. (87) Cfr. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Fronteras y alcances del Derecho Comercial”. En: Revista Peruana de Derecho de la

28

Empresa. Lima (Perú), Editorial Asesor andina, noviembre de 1997, Nº 47, http://www.asesor.com.pe/teleley/fronteras.htm. (88) Cfr. CRACOGNA, Dante. “El concepto jurídico económico de la empresa”, citado en nota 42, específicamente págs. 1 -71 y 1-74. (89) Cfr. MENA RAMÍREZ, Miguel. “La empresa en el Perú”, citado en nota 56. (90) Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Antecedentes históricos del Derecho Mercantil”, citado en nota 51. (91) Cfr. MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72, específicamente pág. 166. (92) Cfr. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos, citado en nota 13, Tomo I, págs. 303 (voz “comercial”), 441 (voz “Derecho Comercial o Mercantil”) y 456 (voz “Derecho Mercantil”); y Tomo II, pág. 192 (voz “mercantil”). (93) Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, citado en nota 19, págs. 57 (voz “comercial”), 94 (voz “Derecho Comercial”), 96 (voz “Derecho Mercantil”) y 203 (voz “mercantil”). Sin embargo, Joaquín Garrigues no comparte las anteriores apreciaciones, expresando que existe un divorcio entre comercio y Derecho Mercantil. En tal orden de ideas, reseña que “ni todo el Derecho del Comercio es Derecho Mercantil, ni todo el Derecho Mercantil es un Derecho para el Comercio”, explicando más adelante que “mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carácter público relativo al comercio” (94). (94) GARRIGUES, Joaquín. “Qué es y qué debe ser el Derecho Mercantil”. En: Temas de Derecho Vivo. Madrid (España), Editorial Tecnos, 1978, pág. 47.

29

3.2. El derecho mercantil Resulta cada vez más común leer acerca de la crisis, agonía, disolución o insatisfacción del Derecho Mercantil, expresiones que reflejan la situación actual por la que atraviesa esta disciplina jurídica. Y es que, con el correr del tiempo, el progreso ha hecho que su contenido se desmiembre, surgiendo una gama de especialidades como son los Derechos Aeronáutico, Bancario, Bursátil, Cambiario, de la Competencia, de Seguros, de Telecomunicaciones, del Consumidor, Marcario, Marítimo y Societario, entre otras; por ello, no deja de tener razón Joaquín Garrigues cuando dice que “el Derecho Mercantil ya no es un Derecho del Comercio, sino un montón de las más heterogéneas materias”(95). (95) GARRIGUES, Joaquín. “Qué es y qué debe ser el Derecho Mercantil”, citado en nota 94, pág. 51. Precisamente por esta situación, en una reciente entrevista, Rodrigo Uría acota: “como que el Derecho Mercantil se está disolviendo”. Uría, Rodrigo. “Apuntes societarios desde España” (entrevista). En: Revista Ius et Veritas. Lima (Perú), Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, Año IX, Nº 16, pág. 100. Empero, el asunto no quedó ahí; la atención se desplazó del acto de comercio y del comerciante a la empresa. Alonso Morales Acosta es radical al estipular que “ha muerto el Derecho Mercantil como disciplina especial”, agregando que “el Derecho Mercantil ha dejado de ser la regulación del eje de la organización económica, puesto que la realidad ha sustituido al comerciante por la empresa” (96). (96) MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno, citado en nota 72, pág. 172. Con igual criterio se pronuncian Manuel de la Puente y Lavalle cuando manifiesta que “tiene pleno sentido que el nuevo Derecho Mercantil sea entendido como el Derecho de la Empresa, siempre que la finalidad de ésta sea la producción masiva de bienes y servicios”(97) y Joaquín Garrigues al expresar que “el Derecho Mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será, en definitiva, el Derecho que regula las empresas”(98).

30

(97) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Contenido del Derecho Mercantil moderno”, citado en nota 38, pág. 14. (98) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, citado en nota 30, pág. 22. Sin embargo, años atrás, Manuel Broseta Pont había criticado la identificación que se pretendía realizar entre los Derechos Mercantil y Empresarial, por una cuestión muy simple: no todas las disposiciones que inciden sobre la empresa son mercantiles (99). (99) Cfr. BROSETA PONT, Manuel. La empresa y la unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Madrid (España), Editorial Tecnos, 1965, págs. 177 a 179 y 295. Después de lo visto, somos de la opinión que no cabe identificar las vertientes mercantil y empresarial del Derecho porque son distintos enfoques, resultando esta última más amplia y compleja que la primera, subsumiendo aspectos que no encajan en “lo mercantil”, como el interés de los trabajadores dentro de la empresa o los beneficios tributarios en la reorganización empresarial. 3.3. El derecho societario Respecto al Derecho Societario, resulta evidente su naturaleza fragmentaria: regula un segmento de las posibilidades referidas a cómo  puede efectuarse la actividad empresarial. En efecto, actualmente, al momento de iniciar una empresa, cabe optar entre las modalidades de organización individual y colectiva; dentro de la primera, se encuentra la empresa unipersonal y la empresa individual de responsabilidad limitada, mientras que la segunda comprende la cooperativa y toda la gama de sociedades (100) e, inclusive, la asociación y el comité. (100) De acuerdo a la Ley General de Sociedades, éstas pueden ser: anónima -ordinaria-, anónima cerrada, anónima abierta, comercial de responsabilidad limitada, en comandita simple, en comandita por acciones, colectiva, civil ordinaria y civil de responsabilidad limitada. 3.4. El derecho económico Para Pedro Flores Polo, el Derecho Empresarial es parte del Derecho Económico, considerando que el primero regula las cuestiones

31

empresariales que trascienden al campo jurídico, mientras que el segundo recoge las relaciones económicas que igualmente trascienden al campo  jurídico (101). (101) Cfr. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos, citado en nota 13, Tomo I, págs. 448 y 449 (voz “Derecho Económico”). Por su parte, Carlos Torres y Torres Lara propugna que estamos ante dos disciplinas que aluden al mismo tiempo a la Economía, pero mientras el Derecho Económico aborda el tema desde su perspectiva macro-social, el Derecho Empresarial lo hace desde una visión microsocial. Más adelante, subraya el hecho que tengan como denominador común a la Economía, concluyendo que “ambas disciplinas subsistirán complementándose mutuamente”(102). (102) TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Derecho Económico y Derecho de la Empresa”, citado en nota 86, págs. 83 y 84, respectivamente. En realidad, los argumentos expuestos por ambos estudiosos no son excluyentes, en tanto pueden fácilmente compatibilizar. El Derecho Económico se vale de un enfoque macro-social (o, más precisamente, macro-económico), puesto que estudia las implicancias jurídicas de la Economía, concibiendo a ésta como un todo. El Derecho Empresarial adopta un enfoque micro-social (o, más puntualmente, microeconómico), ya que versa sobre las implicancias jurídicas de la empresa, entendiendo que ésta es un fenómeno económico individualizado. Por ende, si bien varían los objetos de estudio de ambas iusdisciplinas, atendiendo a un criterio de extensión debemos colegir que el Derecho Empresarial (per se amplio) se enmarca dentro del Derecho Económico, lo cual de ninguna manera le resta autonomía (103). (103) La didáctica hace que varias ramas jurídicas resulten subsumidas en otras de mayor alcance; verbigracia: el Derecho del Crédito Público y el Derecho Patrimonial Público dentro del Derecho Financiero (entendido en su faz pública), el Derecho Industrial y el Derecho Marcario dentro de los Derechos Intelectuales, etc.

32

TERCERA PARTE: ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LA LEY MARCO DEL EMPRESARIADO 1. ANTECEDENTES Mediante la Ley Nº 26595 del 20 de abril de 1996, el Gobierno Peruano constituyó una Comisión Especial encargada de elaborar el Proyecto de Código de Comercio, presidida por el entonces congresista Jorge Muñiz Ziches y cuyo propósito era reemplazar el vetusto Código de Comercio dictado el 15 de febrero de 1902, hasta hoy vigente; tiempo después se consideró la posibilidad de expedir una Ley General de la Empresa. En 1998, la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República publicó el denominado Anteproyecto de la Ley General de la Empresa que, posteriormente, apareció en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 bajo el título Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado. Al cabo de unos meses, esta propuesta legislativa fue dejada al abandono. Durante la legislatura 2001, la congresista Rosa Florián Cedrón rescata el documento antes mencionado y, manteniendo su texto original, lo presenta como Proyecto Nº 220-2001-CR, el mismo que fue derivado a la Comisión de Justicia del Congreso de la República, presidida por el entonces congresista Daniel Estrada Pérez, quien encarga su revisión y actualización a la Cámara de Comercio de Lima. Es así que, a inicios de enero del 2002, la Cámara de Comercio de Lima constituye una Comisión de Trabajo copresidida por los doctores Pedro Flores Polo, Jorge Muñiz Ziches y Ricardo Beaumont Callirgos, grupo de expertos que presentó finalmente una propuesta alternativa denominada Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado «Andrés León Montalbán», entregada al congresista Daniel Estrada Pérez en evento público realizado el 23 de abril del 2002. La citada propuesta legislativa está signada como Proyecto Nº 2745, siendo su fecha de presentación el 1 de mayo del 2002 y, actualmente, se encuentra en la Comisión de Justicia, en la Comisión de Industria, Comercio y Turismo y en la Comisión de la Pequeña y Microempresa, todas ellas del Congreso de la República. Es en este estado en que nos pronunciamos sobre el contenido del Anteproyecto de

33

la Ley Marco del Empresariado (en adelante: ALME) para resaltar, con exclusivo propósito de crítica constructiva y aporte académico, algunas deficiencias que convocan nuestra atención; todo sea por lograr un texto  jurídico que, de sancionarse legislativamente, nos posicionará a la vanguardia del Derecho Empresarial en el mundo. 2. LA LIBERTAD EMPRESARIAL La libertad empresarial (104) constituye, sin lugar a dudas, un  principio fundamental sobre el cual se construye el Derecho Empresarial, tanto es así que suele consagrársele a nivel constitucional, tal como ha sucedido en el foro peruano. En efecto, el artículo 131 de la anterior Constitución Política de 1979 prescribía que el Estado reconoce la libertad de comercio e industria; por su parte, el artículo 59 de la actual Carta Magna de 1993 estipula que el Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria; e, incluso, el artículo 117 del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución (texto presentado el 5 de abril del 2002) repite esta última redacción. (104) Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Madrid (España), Editorial Marcial Pons, 1995. Apreciamos que la alusión es concreta: el Estado reconoce y/o garantiza la libertad empresarial; sin embargo, debemos convenir que una expresión como la antedicha resulta demasiado abstracta y puede generar (como de hecho ha generado) problemas de interpretación. Ya algunos autores (105) han alertado la arbitraria concepción que sobre ella  brindan usualmente los empresarios para amparar su comportamiento ilícito o atentatorio de los derechos ajenos; es el caso de los prostíbulos o de las discotecas que discriminan el ingreso de los clientes. (105) Vid. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Libertad de empresa”. En: Legal Expr ess. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores, mayo del 2002, Año 2, Nº 17, pág. 2. Aun cuando es un tema complejo que exige ser analizado a  profundidad por constituir uno de los pilares básicos (acaso el más importante) que sustenta el Derecho Empresarial, es menester explicar que la libertad empresarial es un plexo de derechos o libertades que  permiten, en buena cuenta, el desarrollo de la actividad empresarial. Así,

34

subsume los derechos de acceso al mercado, creación de la empresa, organización de la empresa, dirección de la empresa, disposición de la empresa, vinculación con otras empresas y salida del mercado, entre otros. En este orden de ideas, resulta redundante cuando el artículo 2 del ALME expresa que la actividad empresarial se sustenta en la libertad empresarial y en el libre acceso a la actividad económica, puesto que este último aspecto está inmerso (contenido) dentro del primero (continente). Asimismo, el artículo 4 del ALME pretende conceptuar la libertad empresarial y comete el error de constreñir su alcance a los derechos de creación y organización de la empresa; claro está que, más adelante, se alude indirectamente a otras libertades, como el artículo 13 del ALME que, en su segundo párrafo, se pronuncia sobre la vinculación empresarial, pero consideramos que ello no es lo idóneo. Si partimos de la premisa que la libertad empresarial es un  principio fundamental que informa al Derecho de la Empresa, es  pertinente que su desarrollo legislativo sede, no en la Constitución Política del Estado (porque, como sabemos, ésta es una norma jurídica  programática), sino en la Ley Marco del Empresariado y, siendo más  precisos, en su Título Preliminar, delimitando así sus fronteras conceptuales que lo tornarán en un real y eficiente criterio rector de la actividad empresarial, mas no en un instrumento que se preste a utilizaciones antojadizas e indeseadas por el legislador. 3. LOS GRUPOS DE INTERÉS Tradicionalmente, se consideraba que la empresa le importaba, única y exclusivamente, a sus titulares o propietarios que tenían el control efectivo de la misma porque son ellos quienes invierten su capital y asumen el riesgo propio de la actividad empresarial; por ende, debería  procurarse la plena satisfacción de aquellos y la salvaguarda de sus derechos. Este fue el criterio predominante en la mayoría de los sistemas del mundo.  No obstante, el Derecho empezó a darle una segunda lectura a esta coyuntura y, con el tiempo, esbozó la denominada teoría de los grupos de interés que, en el Perú, tuvo como su más connotado exponente al doctor Carlos Torres y Torres Lara (106). De acuerdo a sus postulados, la empresa no es un ente aislado, sino que más bien afecta con su actuación a diversas partes (“las partes afectadas”) y en diferente medida; en este

35

sentido, los inversionistas (mayoritarios y minoritarios), los trabajadores, los consumidores y usuarios, los acreedores, el Estado e, inclusive, la comunidad convergen alrededor de la empresa y centran su atención sobre ella. (106) Vid. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Persona  jurídica, sujeto vs. Empresa, objeto. Los grupos de interés y la tesis del sometimiento del elemento extraño”, citado en nota 14, págs. 1 -31 a 135. Los inversionistas minoritarios invierten y arriesgan un capital que, dentro de la empresa, puede resultar ínfimo, pero que para ellos tiene gran significado; imaginemos que una persona destine el monto de su  jubilación a la adquisición de un paquete accionario que represente el 1% de participación en el capital social de Unión de Cervecerías Peruanas Backus & Johnston. Tampoco será difícil de comprender que a los trabajadores les  preocupa la potencial falencia económica de la empresa, en tanto ésta constituye una fuente laboral que posibilita el sustento familiar; recordemos que una desacertada administración social puede desencadenar un cese colectivo por motivos económicos. Y, avocándonos a una moderna concepción que, cada día, gana más adeptos, es menester referir la responsabilidad social de la empresa, tópico a través del cual se pretende proteger los intereses de un grupo masivo y difuso como es la comunidad; el respeto al medio ambiente, la  preservación de un ecosistema equilibrado, la búsqueda de una fluida relación empresa-población y la promoción de actividades culturales o afines a partir de la iniciativa de la empresa privada constituyen algunos de los temas aquí involucrados. La teoría de los grupos de interés configura un asunto de incuestionable trascendencia que debe acogerse expresamente en la norma jurídica analizada. El artículo 9 del ALME se aproxima a lo comentado cuando sostiene que la empresa es socialmente responsable  porque su objetivo y acción no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Desde ya hay que notar que las tres últimas acotaciones son expresiones sinónimas, por lo que no se justifica la reiteración. Empero, el asunto de fondo está en que sólo se privilegia en la redacción a un grupo de interés, esto es, la comunidad al acoger la

36

moderna corriente que propugna la responsabilidad social de la empresa; esto es correcto, pero deviene en insuficiente porque, como hemos apreciado, existen otros grupos de interés que merecen atención. Recordemos que, hoy en día, asistimos a una cuarta etapa en la evolución del concepto “empresa”: la congregación, después de haber transitado por la creación, la diferenciación y la unificación. Esa congregación significa que la empresa congrega una gama de partes afectadas a su alrededor que merecen ser reguladas jurídicamente a efectos de proteger sus legítimos intereses; el Derecho Empresarial debe asumir esta tarea. 4. LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL La concentración empresarial (107) es un fenómeno económico complejo que ha sido aprehendido por la ciencia jurídica. Dentro de ella encontramos instituciones tan antiguas y arraigadas en el contexto empresarial (como la fusión y el cártel) hasta algunas más recientes y novedosas (como el grupo de empresas y el grupo de interés económico),  pasando por otras que gozan de gran aceptación en diversos países (como el consorcio y la asociación en participación). Sin embargo, aun cuando la teoría concentracionista en su integridad es una construcción moderna, también surgen en su seno instrumentos empresariales realmente revolucionarios porque trastocan la esencia tradicional de la organización corporativa para conseguir (aunque parezca contradictorio) la concentración de las empresas a partir de la desconcentración del poder de gestión. (107) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La  concentración empresarial como mecanismo para el crecimiento corporativo”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, marzo del 2001, Año LI, Nº 20, págs. 125 a 137. Y con el título “Nuevas formas de organización corporativa concentrada” fue publicado en: Proyecto Ciberconta. Zaragoza (España), Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de Zaragoza, desde el 1 de octubre del 2001. Dentro de los instrumentos empresariales referidos encontramos, entre otros, la empresa holding, la subsidiaria o filial y la sucursal (108). Todas ellas permiten que el empresario esboce estructuras idóneas de

37

control organizacional, a efectos de ampliar su radio de acción en el mercado. (108) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La subsidiaria y la sucursal en el mundo empresarial”. En: Diario Síntesis. Lima (Perú), 12 de noviembre del 2001, pág. 20. El artículo 11 del ALME sostiene que el Estado promueve la descentralización de empresas como un mecanismo para el desarrollo económico integral del país. Y el artículo 13 de la misma propuesta legislativa prescribe que la empresa podrá concentrar sus actividades en un solo establecimiento o desconcentrarlas en otros y que, además, podrá organizarse formando grupos empresariales. Apréciese que el sentido de ambos articulados es reafirmar la aceptación jurídica de la teoría concentracionista, empero (al igual que en otros casos) resultan ser abstractos y restrictivos. Dichos artículos son abstractos porque se refieren, en primer lugar, a la descentralización de empresas y, en segundo término, a los grupos empresariales de mercados especializados o integrales cuando lo  pertinente es aludir a la concentración empresarial (como institución  jurídica recogida por el Derecho de la Empresa contemporáneo) y los grupos de empresas en general (subsumiendo a los homogéneos, los  plurales y los heterogéneos). Y el carácter restrictivo se avizora cuando sólo se pronuncia sobre la sucursal, olvidándose de la empresa holding, la matriz y la subsidiaria o filial. 5. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Los contratos asociativos son aquellos que permiten la integración empresarial para el mejor desarrollo de diversas actividades económicas. La asociación en participación es uno de los más conocidos en el Derecho comparado y lo encontramos como “cuentas en participación” en España, “sociedad accidental” en Bolivia y “sociedad en  participación” en Argentina. Igual acontece con el consorcio, presente desde el Código Civil italiano de 1942 y que también se le conoce como “entente” en Francia y la ampliamente difundida “unión transitoria de empresas” en Argentina.  Nuestra anterior Ley General de Sociedades (ahora derogada) sólo contempló a la asociación en participación; por ello, causó impacto en el foro peruano cuando la nueva legislación societaria (actualmente

38

vigente) acogió al consorcio y reguló a ambos dentro del Libro Quinto dedicado a los contratos asociativos. Inmediatamente surgió una duda: ¿se había legislado realmente el consorcio o, más bien, su texto correspondía al joint venture?. Hernando Montoya Alberti comentó que se había optado por el nombre de consorcio, pero que sus características respondían al joint venture(109); en semejante sentido, Walter Gutiérrez Camacho explicaba que se trataría del joint venture, puesto que ésa fue la intención del legislador y por lo cual hubiera sido preferible llamarlo por su denominación castellana: contrato de riesgo compartido(110). (109) MONTOYA ALBERTI, Hernando. “Los contratos de colaboración empresarial y la codificación del Derecho Mercantil”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Perú), Editorial Asesor andina, noviembre de 1997, Nº 47, pág. 108. (110) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “El contrato de consorcio”. En: Estudios Societarios & Ley General de Sociedades. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores, junio de 1999, pág. 363. El debate pretendió salvarse a partir del ALME, ya que en la versión publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de mayo de 1999 se desarrollan tres contratos de colaboración empresarial, cuales son la asociación en participación, el consorcio y el riesgo compartido. En torno a la controversia suscitada (que, brevemente, hemos reseñado), consideramos que, aun cuando la diferencia sea algo sutil, la Ley General de Sociedades ha regulado efectivamente al consorcio y no al riesgo compartido; en este último, de alcance más limitado, se comparte solamente el riesgo. El ALME que venimos analizando contempla, bajo el epígrafe de contratos asociativos, a la asociación en participación y al consorcio,  prescindiendo del riesgo compartido. Esto es un error porque está evitando darle el correspondiente tratamiento jurídico a una figura contractual de origen anglosajón, de creciente arraigo en Latinoamérica y con especial énfasis en el Perú. La minería es la actividad económica que, por antonomasia, se erige en el marco adecuado para su celebración. Empero, también hallamos ejemplos en la metalmecánica, el marketing y hasta el entretenimiento electrónico con la unión realizada hace algunos años entre Steven Spielberg y Bill Gates para producir videojuegos.

39

6. EL CONTRATO DE DOMINACIÓN GRUPAL Dentro de la concepción de la concentración empresarial (que ya hemos explicado) se encuentra el moderno fenómeno de los grupos de empresas (111). Éstos evocan la existencia de dos o más empresas  jurídicamente autónomas, vinculadas entre sí por diferentes mecanismos corporativos y que, regidas por el principio del interés grupal, actúan  bajo una dirección unificada. El Derecho comparado señala que su constitución puede darse a través de lazos contractuales, bien sean diseñados con otra finalidad primigenia (como el contrato de franchising o el contrato de licencia de uso de signos distintivos) o bien sean construidos expresamente para conseguir el control empresarial (como el contrato de dominación grupal); este último ha sido acogido por la legislación alemana como contrato de dominación, por la legislación francesa como contrato de afiliación y por la legislación mexicana como convenio de responsabilidades, sólo por citar algunos ejemplos. (111) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. Los grupos de empresas. Bases para una legislación integral. Lima (Perú), Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, diciembre del 2001. El contrato de dominación grupal es el acuerdo de voluntades que rige el funcionamiento de un grupo de empresas y mediante el cual el sujeto dominante asume la facultad de impartir la dirección unificada del grupo, mientras que las empresas dominadas se obligan a acatar sus decisiones, aunque sean contrarias a su interés empresarial (112). (112) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “El contrato de dominación grupal”. En: Informativo Legal Rodrigo & Hernández Berenguel. Lima (Perú), Asesores Financieros, enero del 2001, Nº 175,  págs. 11 a 19. Y con el título “La unión empresarial subordinada y su constitución mediante el contrato de dominación grupal” fue publicado en: Revista Acta Académica. San José (Costa Rica), Universidad Autónoma de Centro América, noviembre del 2001, Nº 29, págs. 151 a 159. Entre sus bondades destacan el sometimiento a un marco jurídico conocido (porque se actuará dentro de los parámetros establecidos por la ley de la materia, sabiendo de antemano cuáles son los derechos y obligaciones que atañen a cada parte), la transparencia en la organización empresarial (en tanto se tendrá pleno conocimiento de quién es el sujeto

40

dominante, las empresas dominadas y los administradores, así como cuál es el objeto de cada empresa integrante, los mecanismos de asistencia mutua y el régimen de los órganos del grupo) y la mayor presencia en el mercado (puesto que los diversos sujetos con los que se relacione saben que cuentan con el respaldo no de una empresa, sino de un grupo empresarial, lo que se traduce en un símbolo de confianza). En el Perú no existe una Ley sobre Grupos de Empresas, aun cuando juzgamos necesaria su dación; asimismo, el contrato de dominación grupal es una figura contractual atípica. Cuando empezó a elaborarse el ALME hubo un inicial intento por legislar la institución grupal, el que pronto fue obviado en la versión publicada en el Diario Oficial El Peruano y restituido nuevamente en un posterior borrador;  pero la iniciativa transitaba por definir al grupo empresarial, sin aludir al contrato que subyace en su constitución. A inicios del 2000, el Poder Ejecutivo nombró una Comisión encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas; en octubre de ese mismo año, dicha Comisión proponía no una legislación integral (como hubiera sido lo acertado), sino la inclusión del contrato de grupo dentro del Libro Quinto de la Ley General de Sociedades. Si bien esta propuesta no llegó a recibir sanción legislativa, el ALME era una excelente oportunidad para pronunciarse sobre el tema y dictar las normas pertinentes, al menos respecto al contrato de dominación grupal y con carácter transitorio hasta que se regule íntegramente a los grupos de empresas, como es lo aconsejable. 7. EL ALLANAMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA El allanamiento de la personalidad jurídica (113) es una teoría antigua y muy controvertida que afecta la esencia misma de la empresa y,  por qué no decirlo, la ventaja intrínseca de la sociedad anónima como es la responsabilidad limitada de sus titulares. También conocida como “levantamiento del velo jurídico”, “desconocimiento de la entidad legal” y “doctrina del disregard”, presenta el inconveniente de determinar los  presupuestos necesarios para su aplicación. (113) Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “Allanamiento de la  personalidad jurídica y vinculación empresarial subordinada”. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores, febrero del 2001, Año 7, Nº 29, págs. 91 a 97.

41

Hace más de siete décadas, James Powell citaba tres condiciones: situación de control sobre la sociedad, actuación ilícita o fraudulenta y  perjuicio (114); por su parte y en un trabajo relativamente reciente, Carmen Boldo Roda alude a tres requisitos: la sociedad debe ser dominada por otra persona (física o jurídica), debe producirse alguna situación que cause perjuicio a terceros o fraude a la ley y se ha de respetar el principio de subsidiariedad (115). (114) POWELL, James. Corporaciones controlantes y subsidiarias. Chicago (Estados Unidos de América), Editorial Callagham, 1931, pág. 2 (traducción libre). (115) BOLDO RODA, Carmen. El levantamiento del velo y la  personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. Madrid (España), Editorial Tecnos, 1993, págs. 16 y 17. La jurisprudencia extranjera es prolija en cuanto al tratamiento del allanamiento de la personalidad jurídica, no faltando el pronunciamiento de la doctrina y la aprehensión legislativa de esta institución, a tal punto que puede estimársele hoy en día como un principio fundamental del Derecho Empresarial. Acertadamente, una primera versión del ALME recoge la teoría comentada dentro de su Título Preliminar, siendo  posteriormente obviada en el documento publicado el 6 de mayo de 1999, antes citado; la vigente propuesta alternativa del ALME también lo desconoce. Cabe indicar que, durante los trabajos de reforma del Código Civil en 1998, se consideró modificar el actual artículo 78 y asumir al allanamiento como excepción a la regla general de la diferenciación entre la persona jurídica y sus miembros; lamentablemente, con el paso del tiempo, la iniciativa reformadora fue abandonada. Estimamos que es menester que la legislación marco que pretende dictarse sobre la empresa haga suya la teoría del allanamiento de la  personalidad jurídica y la subsuma dentro de su Título Preliminar. Sólo así se conseguirá brindar seguridad jurídica al tener claramente delimitados los parámetros de tan controvertida figura; de lo contrario, habrá que atenerse al razonamiento judicial para cada caso en particular, solución que no parece ser muy acertada en el medio empresarial cuando se carece, como en el caso peruano, de una corriente jurisprudencial idónea.

42

8. COROLARIO El ALME es una interesante propuesta que, de recibir sanción legislativa, sentará las bases del Derecho Empresarial en el Perú y constituirá, sin lugar a dudas, referente de obligatoria consulta a nivel mundial; aplaudimos su elaboración y esperamos que pronto se convierta en Ley.  No obstante, esta misma convicción nos exige efectuar un análisis crítico del texto planteado para despertar el debate sobre algunos tópicos que merecen redefinirse o contemplarse; existe un solo propósito para ello: Contribuir reflexivamente a lograr una Ley Marco del Empresariado adecuada, integral, práctica y moderna. En tal sentido, postulamos reformular la regulación de la libertad empresarial, los grupos de interés y los mecanismos de concentración empresarial, así como también subsumir al contrato de riesgo compartido, el contrato de dominación grupal y el allanamiento de la personalidad jurídica. CUARTA PARTE: HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN EMPRESARIAL 1. PREFACIO Los contratos de transferencia de sociedades, las clases de acciones, la transmisión de fondos empresariales, la negociabilidad de  bloques patrimoniales, los convenios o acuerdos parasocietarios, las acciones sin derecho a voto, las políticas de concertación corporativa, las alianzas estratégicas, los grupos empresariales y las ofertas públicas de adquisición de acciones son algunos de los mecanismos a través de los cuales se gestan negociaciones en torno a la empresa que, en diversa medida, propician el surgimiento de la doctrina del gobierno corporativo y, con ello, una nueva concepción empresarial. Repasemos sólo cinco de estos tópicos que inciden directamente en la gestión de la empresa y que se erigen como importantes temas del Derecho Empresarial. 2. LOS CONVENIOS PARASOCIETARIOS Los convenios o acuerdos para societarios son aquellos celebrados entre socios o entre éstos y terceros respecto a asuntos que, en cierta medida, conciernen a la sociedad (116). El ejemplo típico lo encontramos en la sindicación de acciones que es el acuerdo tendiente a lograr la concertación de las voluntades de los accionistas para votar o bloquear

43

en similar sentido, distinguiéndose así entre los sindicatos de voto y los sindicatos de bloqueo, respectivamente; consideramos plausible la existencia de los primeros porque materializan el aforismo “la unión hace la fuerza” al permitir la vinculación entre inversionistas minoritarios, mientras que discrepamos de los segundos ya que denotan una actitud meramente obstruccionista e insensata que, sin más y per se, dificultan la marcha societaria. (116) Cfr. GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Contratos  para societarios”. En: Diario Gestión. Lima (Perú), 9 de septiembre de 1999,  pág. 14. Inferimos que el convenio para societario de sindicación de voto influye en la junta general de socios porque éstos asistirán con una voluntad preconcebida, gracias al acuerdo celebrado con anterioridad a dicha junta general. Nos preguntamos si aquí se desnaturaliza su esencia  jurídica, si la junta general de accionistas se torna simplemente en algo formal y ficticio, si la voluntad de los socios es suplida por un acuerdo que la trasciende y si la sociedad debe conocerlos, reconocerlos o desconocerlos. Pues bien, nuestras respuestas ante tales interrogantes apuntan en dos sentidos: por un lado, sostenemos que dicho convenio para societario de sindicación de voto no afecta la voluntad de los socios ya que son ellos quienes lo celebran, libre y voluntariamente, precisamente en el ejercicio de su autonomía privada y, por otro lado, la sociedad que conoce aquel acuerdo debe acatarlo, siéndole perfectamente exigible;  podemos afirmar que éste es el criterio seguido por nuestra Ley General de Sociedades en su artículo 8. 3. LAS ACCIONES SIN DERECHO A VOTO La aparición de grandes masas de inversionistas minoritarios, claramente apreciables como especuladores o rentistas, ocasiona la creación de un “nuevo producto”: acciones en las que se disgregan sus derechos políticos y económico consustanciales, como son el voto y el dividendo, respectivamente. Antes, ambos derechos permanecían unidos indisolublemente como dos caras de una misma moneda: todo accionista tenía derecho a votar (participación política) y a recibir utilidades en forma de dividendos (participación económica). En cambio, ahora es

44

 posible la existencia de acciones sin derecho a voto en las cuales subsiste el derecho económico, más no el derecho político. Con esto se consiguen, a nuestro criterio, dos efectos: por un lado, el sinceramiento de una situación por todos conocidas, es decir, que al inversionista minoritario le interesa casi exclusivamente la mera obtención de réditos y, por otro lado, la eliminación implícita de los convenios para societarios de sindicatos de bloqueo. En consecuencia quienes participarán en la junta general de socios, después de este “proceso de saneamiento” serán aquellos realmente involucrados e interesados en la marcha empresarial del negocio. 4. LOS GRUPOS DE EMPRESAS Los grupos de empresas son un fenómeno complejo que contiene diversas aristas, pero el principio básico sobre el cual se sustentan es el denominado “interés grupal”. De acuerdo a este postulado, en toda estructura corporativa grupal existe una motivación por encima incluso de sus propios miembros que busca satisfacer el interés del grupo, concebido como si fuese una entidad autónoma; dicha motivación supera (como es natural) al interés individual (de los socios), al interés particular (de los acreedores, por ejemplo) y al interés social (de las sociedades involucradas). La problemática se presenta cuando tal grupo de empresas debe adoptar cierta decisión que satisfaga el interés grupal, pero que vulnera el interés social de alguna de las sociedades integrantes. La vigente legislación societaria prescribe, en su artículo 139, que dicho acuerdo sería pasible de impugnación judicial y ése fue uno de los bemoles en el famoso caso Romero-Raffo, acontecido hace algunos años en el Perú. Por tanto, mantener como causal genérica de impugnación los acuerdos de la junta general de socios que atenten contra el interés social implica  prohibir tácitamente a los grupos de empresas, a lo cual nos oponemos  puesto que aquellos se revelan hoy en día como una moderna manifestación de concentración empresarial que, por el contrario, debería  promoverse. Una adecuada regulación legislativa en este sentido hará congruente la norma marco de impugnación judicial de los acuerdos de la junta general de socios con la primacía del principio del interés grupal sobre cualquier otro interés. Ya hace algún tiempo venimos proponiendo la modificación del artículo 139 de la Ley General de Sociedades, de

45

manera tal que el texto de su segundo párrafo sea como sigue: “No  procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. Tampoco procede la impugnación cuando la sociedad pertenece a un grupo de empresas constituido conforme a la ley de la materia y el acuerdo persigue la satisfacción del interés grupal”  (117). En similar sentido se pronunció la Comisión Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Grupos de Empresas cuando propuso la siguiente norma: “No procede la impugnación de acuerdos que prefieran el interés del grupo al interés de la sociedad” (118). (117) ECHAIZ MORENO, Daniel. “Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresas”. En: Revista Normas Legales. Trujillo (Perú), Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, págs. B-13 a B26. (118) Perú. Proyecto de Ley de Grupos de Empresas elaborado por la Comisión Especial (Resolución Ministerial Nº 1-2000-JUS publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de enero del 2000), artículo 450 inciso b. Este documento nos fue gentilmente proporcionado por el doctor Alonso Morales Acosta, miembro de la citada Comisión. 5. LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES Las ofertas públicas de adquisición de acciones (más conocidas como OPAs) han cobrado inusual importancia en los últimos años dentro del contexto mundial, siendo de notable relevancia las denominadas OPAs hostiles que, generalmente, acarrean una “guerra publicitaria” y el enfrentamiento público entre diversos intereses: económicos, legales y hasta políticos. Lo cierto es que la OPA se erige como un mecanismo idóneo para conseguir el control de una sociedad (normalmente, de gran tamaño) vía el mercado de valores. Aunque este tópico rebasa largamente los alcances del presente ensayo, sólo queremos dejar en claro que existen varias formas de lograr el control corporativo de una sociedad, debiendo prescindirse de las OPAs hostiles para preferir las OPAs amigables (119) porque aquellas generan daños en el mercado, más aún cuando ante estas últimas vienen gestándose mecanismos defensivos y ofensivos que multiplican “el

46

ataque”. Información transparente, veraz y oportuna parece ser la fórmula mágica para evitar intromisiones no deseadas en la empresa; información, información e información viene propugnándose a  propósito del gobierno corporativo. En suma, debe procurarse que la  junta general de socios sea un foro de debate alturado donde los socios  puedan expresar libremente su voluntad y no sientan presión, amenaza o intromisión de ninguna clase. (119) Cfr. ROJAS LARA, Julio Andrés y OVIEDO VELÁSQUEZ, Guillermo. “Régimen jurídico de la oferta pública de adquisición de empresas”. En: Revista Ius et Veritas. Lima (Perú), Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, julio del 2000, Año X, Nº 20, págs. 170 a 180. 6. EL GOBIERNO CORPORATIVO El Derecho Empresarial conoce en los últimos años un nuevo tema que empieza a captar rápidamente su atención y que se denomina “gobierno corporativo”, “buen gobierno de las sociedades” o “doctrina del corporate governance”  (120), entre otros epígrafes. Consideramos que es el paso siguiente dentro de la evolución conceptual de la teoría de los grupos de interés porque su postulado central afirma que la sociedad debe gobernarse de modo tal que proteja todos los intereses en ella involucrados, con especial incidencia tuitiva en los inversionistas minoritarios. (120) Cfr. MONKS, Robert y MINOW, Nell. Corporate governance. Massachusetts (Estados Unidos de América), Blackwell Business, 1995. La asunción voluntaria de las prácticas de gobierno corporativo viene dándose, generalmente, por parte de aquellas sociedades que cotizan en bolsa, sin que ello impida que también puedan ser adoptadas  por sociedades de menor escala. Distinguir entre la propiedad y la gestión de la sociedad, salvaguardar el interés social, optar por una administración profesional (management), contar con directores independientes, asumir una responsabilidad social, respetar estándares internacionales de calidad, establecer patrones de comportamiento ético, asegurar el derecho de información, fomentar la transparencia del mercado y, en suma, interiorizar la idea de que la empresa no está aislada