Razonamiento por analogía y argumentum a contrario. Estos se refieren a la estructura de los razonamientos que permiten formular las normas que deben aplicarse a situaciones no previstas. Argumento a simili o analógico Por medio de la argumentación se logra establecer una solución jurídica de un respectivo caso, o bien, se establece el significado jurídico de un concepto. El argumento es fundamental para considerar los conceptos como correctos o erróneos, sirviendo para la solución a la que queremos establecer establecer como verdadera. verdadera. Esto se vincula con la forma en que se concibe la estructura del denominado argumento por analogía utilizado en la órbita jurídica para llenar lagunas de ley. ley. El argumento es un conjunto de oraciones que vienen a ser objetos y que nos sealan una relación de causa!efecto, motivo!fin, o antecedente!consecuencia entre diversos objetos, sujetos, situaciones o finalidades. "ste sirve para pr obar las ideas propias como verdaderas y establecer como contradictorias e inco#erentes las de la otra persona. El argumento busca cambiar ideas de las otras personas . Para la argumentación se requiere argumentar con argumentos, mientras que para el proceso es necesario la acción y los objetos. Para $orberto %obbio, $icolo Amato, Amato, Eli de &ortari, 'lric# 'lric# (lug, &eorge (alino)s*i y m+s recientemente Robert Aley, El argumento por analogía es asimilable al argumentum a simili ad simili que estudia la lógica formal cl+sica o moderna. -u/ es un 0ímil1 'n símil es una comparación #ec#a entre dos cosas que no se asemejan en la mayoría de sus partes, pero que son similares de una manera importante. En un símil, las palabras como 2como3 y 2tal3 son usadas para sealar que una comparación est+ siendo #ec#a entre ambas. 4A A$A45&6A, indudablemente se trata de una de las formas formas de argumentar más características del derecho, también denominada Argumentum Argumentum a simili ad simile. A pesar de lo cotidiano de este argumento, todavía no #ay acuerdo en su definición. Esto se debe a que se utiliza tambi/n en la ciencia y en la filosofía. Para $orberto %obbio y el tratamiento teórico de 'lric# (lug #an sido, pr+cticamente, reconocidos de forma universal7 en los siguientes aspectos8 a9 se trata de un razonamiento que debe incluirse en las inferencias inmediatas, porque la conclusión no deriva de una sola premisa, sino cuando menos de dos7 b9 la inferencia es de lo particular a lo particular o de lo general a lo general, nunca, de lo particular a lo general o viceversa7 c9 la conclusión siempre ser+ un juicio juicio de car+cter problem+tico. :on base en estos puntos comunes, se #a intentado definir al razonamiento analógico. 4a noción discutible de este concepto es, precisamente, la referente a las relaciones esenciales. Para saber a qu/ se refiere (lug con este t/rmino es necesario #acer la siguiente aclaración8 En materia jurídica, se puede #ablar de analogía al menos en tres acepciones8 :omo concepto, como juicio o como argumento . :uando el jurista #ace un razonamiento por analogía no sale fuera del ordenamiento, sinó que queda absolutamente dentro, en cuanto que no #ace m+s que volver eplicita la racionalidad inminente al sistema.
4a estructura de este tipo de argumento jurídico, es para %obbio, similar al del argumento a simili ad simili de la lógica cl+sica, o sea, ; es P 0 es similar a ; 0 es P. <:itado por bobbio, $orberto8 =eoría general del derec#o9. Por el contrario para ;anuel Atienza, >illar Palasi, y >ictoria 6turralde 0esma, siguiendo a :#arles Perelman, el argumento por analogía no es asimilable al argumentum a simili ad simili que estudia la lógica formal cl+sica o moderna, sino sería un argumento esencialmente jurídico, es decir, etra!lógico. 0u aplicación lleva aparejada una autentica decisión del juez y no una simple inferencia lógica, como son los silogismos7 considerando que los recursos a la analogía entraa la incorporación de elementos valorativos y tiene, por tanto, un car+cter no lógico sino decisional. E4 AR&';E$=5 A$A45&6:58 4a analogía es uno de los m/todos fundamentales del conocimiento #umano, ya que es un modo natural de conocimiento. 4a analogía es una #erramienta indispensable en la aplicación del ?erec#o, 2por la simple razón de que el espíritu de todo precedente y de la conformación de la jurisprudencia radica en la similitud, nunca en la igualdad, de los diversos casos sobre los cuales los @rganos urisdiccionales #an resuelto con anterioridad3. Esta es una alternativa definitivamente consolidada y aceptada desde el ?erec#o Romano, del que surgen las m+imas consideradas inspiradoras de este razonamiento, fundamentalmente. Actualmente, se #a reiterado que Beste argumento tambi/n denominado a simili, ad simile o por analogía, es muy utilizado por el mundo jurídico y supone que eistiendo una obligación o una consecuencia jurídica para un supuesto esa misma consecuencia u obligación se etiende a toda clase de supuestos que tengan semejanza suficiente3. 4os argumentos de analogía, junto con los de autoridad y el sistem+tico, son los argumentos que con mayor frecuencia son utilizados en las Resoluciones urisdiccionales. Etimológicamente, el t/rmino 2analogía3, deriva de la proposición griega an+, la cual significa etensión7 y el sustantivo logos, que significa idea, razonamiento o concepto, y el sufijo, ía, que se refiere a la idea de conocimiento. Por lo tanto, ?iremos que la analogía, etimológicamente #ablando, es una etensión de un concepto o idea para aplicarlo a otro, por medio de una inferencia. ?entro del +mbito jurídico, la analogía, es la t/cnica y el procedimiento de auto integración de normas jurídicas, que descansan en el andamiaje lógico de un ordenamiento, con la cual, la #ipótesis normativa o la regla previstos para una situación concreta, determinada, pueda etenderse a otro, que guarde con el primero una gran semejanza. El supuesto necesario, para que se d/ la aplicación analógica de la ley, es que la disposición se refiera a situaciones no previstas, pero semejantes a las contempladas en la norma. 4a motivación de la analogía descansa en el procedimiento de la abstracción, donde las normas previstas para un caso concreto, se abstraen al principio que justifican las normas mismas, y alcanzado el principio, se aplica la regla que contempla, tanto para la #ipótesis legislada, como para el otro caso que no est+ tipificado.
:uando esta acción de abstracción utiliza el mismo teto legal, se le denomina 2analogía legis3, cuando se aplican los principios en que se fundamenta el mismo ordenamiento jurídico, se le llama 2analogía iuris3. El soporte jurídico de la analogía, se sustenta en la semejanza de una #ipótesis con la otra, en la similitud de unos caracteres o funciones con otros, en este caso, la analogía se traduce en una atribución de los mismos predicados a diversos objetos. 0e #abla de la aplicación analógica de enunciados jurídicos, cuando uno de estos, que se #a formulado para un supuesto determinado, se aplica a un supuesto distinto que coincide con el primero, en lo esencial. Cinalmente, diremos que en la lógica jurídica se define a la analogía como la aplicación etensiva de los principios, a etraerse de la ley, a supuestos que son jurídicamente semejantes a los decididos en ella Eiste un inconveniente importante en la Argumentación Analógica, derivado del problema en la apreciación de la semejanza o de la identidad de razón, por lo que a fin de evitarlo es necesario observar las siguientes reglas esenciales que rigen la analogía8
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?ebe eistir una semejanza esencial, nunca accidental de los supuestos. 6dentidad de razón por el objeto y la finalidad perseguida. 4a norma aplicada debe ser la m+s específica y #omog/nea que permita la mayor congruencia y transparencia. ?ebe verificarse que no eista voluntad epresa o t+cita del 4egislador donde se oponga al empleo de la analogía o que /l mismo determine una pro#ibición que #aga imposible su utilización.
D deben considerarse los supuestos en los que se presenta, en donde pueda ser utilizada la analogía sobre el particular. . :uando la ley solo da al juez una orientación general, sealando epresa o t+citamente, #ec#os, conceptos o criterios no determinados en sus notas particulares y que el juez debe estimar e investigar para el caso concreto. F. :uando la ley calla en absoluto, ya sea intencionalmente, ya sea porque no se previó el caso, o porque de ningGn modo podía resolverse, por no suscitarse la cuestión #asta despu/s de dictada la misma. H. :uando #ay dos leyes que, sin preferencia alguna entre sí, se contradicen #aci/ndose recíprocamente ineficaces. I. :uando una norma es inaplicable por abarcar casos y acarrear consecuencias que el legislador no #abría ordenado de #aber conocido aqu/llos o sospec#ado /stas y #ablamos entonces de una investigación correctora del derec#o.
:omo es posible apreciarse, el problema fundamental del argumento analógico es la apreciación de la semejanza o la identidad de razón o, para ser m+s eactos, la apreciación de la relevancia de la semejanza. C5R;'4A:65$. A(6 E;P6EJA ;6 EKP506:65$ ;A$.. No es lo mismo la simple analogía que la inferencia analógica . Hay simple analogía
cuando se comparan dos cosas para adelantar una eplicación determinada o con el propósito de aclarar alguna idea .
Ejemplo “” Es simple analogía comparar la estructura voladora de un halcón con la configuración aerodinámica de un aeroplano o la organización social de las termitas con los modelos de socialización humana. uando de simple analogía se trata! no hay lugar a operaciones inferenciales. "os estudios de derecho comparado son de simple analogía! en tanto #ue no son inferenciales los procedimientos mediante los cuales un caso no previsto por la legislación positiva puede ser resuelto por la aplicación de normas análogas. $eniendo en cuenta su aspecto formal! la inferencia por analogía es un razonamiento matemático #ue consiste en determinar el cuarto t%rmino de una proporción siempre #ue se conozcan los dos t%rminos de una razón y uno de los t%rminos de la otra& si'() * (+! + * ,)-('.
DESDE EL PUNTO DE VST! "U!LT!TVO ! "a analogía es una especie de inferencia pro/a/le #ue parte de lo particular para llegar a lo particular y #ue tiene lugar cuando de la comparación de dos o/jetos o fenómenos #ue tienen en com0n varios caracteres! se conjetura #ue otro u otros caracteres! hallados en el primero pero no. En el segundo, deben pertenecer tambi/n al segundo. 0ean ' el primer objeto o fenómeno y )! el segundo. Ambos ostentan los caracteres a! /! c! pero ' presenta los caracteres d! e! que no #an sido encontrados en ). 0e infiere con probabilidad que tambi/n en ) se encontrar+n los caracteres d! e.
LA RELACIÓN E C!"#ARACIÓN que tiene lugar entre los caracteres compartidos por los dos objetos o fenómenos toma el nombre de analogía significante y la #ipot/tica correspondencia entre los caracteres que #an sido #allados en uno de los dos objetos o fenómenos pero no en el otro recibe el nombre de analogía significada. 4a analogía que escribe $arcía "a%ne&, que no es nunca, sin m+s, concluyente, pues el #ec#o de que 1 sea 2 y 3 sea an+logo a 1! no justifica concluir que 0 es 2. EN EL #$%TO DE LO &U'(D"O , el problema de la integración por vía analógica tiene lugar cuando el juez o fiscal se #alla ante dos situaciones jurídicas semejantes, una prevista y otra no prevista por la ley, y tiene que pronunciarse acerca de la segunda. Para ello deber+ establecer los alcances de la disposición que regula la primera situación jurídica y vislumbrar, con el inventario provisional de las consecuencias, de qu/ modo regularía la segunda. 0i la primera situación es un #ec#o que contiene las características a! /! c! d! y la segunda es otro #ec#o con las características a! /! c! d! e! tales que #ay analogía entra las primeras ) las segundas* entonces #ay una misma razón jurídica para resolverlas del mismo modo.
Proceder a llenar las lagunas jurídicas en los casos no regulados e-pressis ver/is por la ley conlleva el despliegue de un razonamiento complejo, a veces analógico y en ocasiones deductivo. La parte analógica est+ asociada al argumento a simili ad simili ! de conformidad con el cual se trataría de justificar la aplicación de un mismo tratamiento legal para situaciones no reguladas que no difieren esencialmente de otras ya reguladas por la ley. 4a parte deductiva persigue encontrar un principio m+s general que el que regularía las situaciones sujetas a comparación, para luego deducir la norma capaz de llenar el vacío jurídico. En estas materias procede tener en cuenta las preceptivas de la lógica tanto como el tenor de las disposiciones legales que por lo regular difieren de un país a otro. Ejemplo8 Para francisco &a,ier e-quiaga la analogía tiene, en definitiva, cuatro elementos8 a9una norma $ que regula un supuesto 0 al que aplica la consecuencia jurídica :7 b9otro supuesto 0F no regulado por ninguna norma7 c9los supuestos 0 y 0F son semejantes, y d9 entre los supuestos 0 y 0F se aprecia identidad de razón. En virtud de lo anterior, se justifica la aplicación de la consecuencia : tambi/n al supuesto 0F. Para ezquiaga, estos elementos nos llevan a dos afirmaciones8 4a eistencia de una laguna legal y la apreciación de una semejanza o identidad de razón de los supuestos. ?e ser ciertas estas afirmaciones, en el primer caso se reconocería a la analogía como un sistema de integración del derec#o7 la dificultad estriba, en este caso, en qui/n determina la eistencia de la laguna. Evidentemente, la respuesta a este problema sería el juez. Pero aquí nos enfrentamos a otra dificultad8 -realmente eiste esa laguna1 5 quiz+ nos enfrentamos a una laguna aiológica, en la que eiste una solución, pero /sta no es satisfactoria para el juzgador. Este procedimiento sería muy discutible porque la solución se encontraría m+s all+ de la disposición jurídica original. En el segundo supuesto, la semejanza o identidad de razón, conlleva a una calificación libre por parte de juzgados de estos elementos. Esto trae consigo que sea aquí donde se concentre el nudo fundamental de los problemas derivados del argumento analógico, ya que el neo que justifica la etensión de la regulación de un supuesto a otro distinto, precisamente, la similitud entre ellos. ueda sin justificarse o, en el mejor de los casos, se justifica eclusivamente a partir de los valores propios del juez. 0intetizado %6%465&RAC6A. 6ntroducción a la lógida jurídica. Autor os/ Cernando >el+squez :arrera. Ediciones renacer. HL edición &uatemala ulio FMM. #ttp8NNjuangones.blogspot.comNFMMNNargumento!analogico!la!analogia!es!uno.#tml #ttp8NNdevinsojimenez.)i*ispaces.comNfileNvie)NArgumentosObasadosOenOlaOanalog :HA?a.pdf #ttp8NN))).buenastareas.comNmateriasNargumento!a!simili!ad!simileNM
