Argumentación Jurídica

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA E INTERPETACIÓN JUDICIAL [email protected]

Es la que se aplica a los razonamientos analíticos y en las premisas se integran axiomas o verdades necesarias que son como tienen que ser, de tal manera que la corrección del pensamiento atiende a la construcción de silogismos, con reglas de inferencia necesaria. Construcción deductiva de argumentos siguiendo ciertas reglas.

LOS GRANDES PRINCIPIOS LÓGICOS APLICADOS AL DERECHO 

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En ese proceso descubre leyes, la mayoría de ellas relativas a la forma del pensar o del pensamiento lógico, las que son utilizadas no tan sólo por la lógica sino por la ciencia en general. Hay cuatro leyes que son usadas por la mayoría de las ciencias, por lo que se les denomina grandes principios lógicos.

LOS GRANDES PRINCIPIOS LÓGICOS APLICADOS AL DERECHO   

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Pertenecen a la lógica formal y son: LEY DE IDENTIDAD LEY DE CONTRADICCIÓN O PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN LEY DE TERCERO EXCLUIDO LEY DE RAZÓN SUFICIENTE

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PRINCIPIO DE CAUSALIDAD JURÍDICA Fue creado por el jurista alemán Fritz Schereier. Preconiza que toda consecuencia jurídica se encuentra condicionada por determinado supuesto. Así, no hay consecuencia jurídica sin supuesto de derecho, contenido en una disposición o norma que así lo establezca.

PRINCIPIO DE CAUSALIDAD JURÍDICA

Se aplica de manera extensiva en todo el orden jurídico, pero es restrictivo, específico, limitativo en materia penal y fiscal. Se permite el uso de la analogía para aplicar reglas propias del arrendamiento al comodato. No hay pena sin ley previa que la contemple. La fundamentación en materia fiscal debe ser completa y exhaustiva.

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LOS SILOGISMOS Identificamos la materia de un silogismo de la siguiente manera: Todo hombre es un viviente T medio T mayor

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Julián es hombre T menor T medio Luego, Julián es un viviente T menor T medio

Premisa mayor Premisa menor Conclusión

LOS SILOGISMOS 

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Todo silogismo no es más que un razonamiento fundado en un juicio preexistente. Los juicios se componen de ideas comparadas: los razonamientos por silogismos se componen de juicios comparados entre sí. Por esta comparación de ideas es como se forman las proposiciones; así como por la comparación de las proposiciones se forman los silogismos. El razonamiento es un acto de entendimiento que de dos ó de muchos juicios saca un tercero, llamado conclusión. Pues estos razonamientos reducidos a proposiciones, expresados por palabras se llaman silogismos.

LOS SILOGISMOS 

En todo silogismo hay una idea, o un término mayor que es el atributo de la conclusión; una idea, o un término menor , que es el sujeto de la conclusión, y un término medio que es la razón que une o separa el atributo del sujeto. De aquí nacen las tres proposiciones de un silogismo. Las dos primeras son las premisas: de estas premisas se forma la conclusión en donde el sujeto del razonamiento está comparado con el atributo.

LOS SILOGISMOS 

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En una de las premisas la idea media se compara con el sujeto, y en la otra con el atributo de la conclusión. Reduzcamos a un corto número de máximas las reglas principales de los silogismos, que tan prodigiosamente se han multiplicado. 1ª. Un silogismo no debe tener más que tres términos. 2ª. El término medio no debe entrar nunca en la conclusión3ª. En esta no debe haber otras ideas que las contenidas en las premisas.

LOS SILOGISMOS 4ª. Nada puede concluirse cuando las dos premisas son particulares o negativas. 5ª. Si una de las premisas es particular o negativa, la conclusión debe ser también o particular o negativa.

LAS ESCUELAS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN 

Su tesis fundamental consiste en que se puede formular una noción válida de justicia de carácter puramente formal, que él enuncia así: "Se debe tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría". Dado el carácter formal de

esta regla, se necesita contar con otros criterios materiales de justicia que permiten establecer cuando dos o más seres pertenecen a la misma categoría.


El problema que aparece entonces estriba en la introducción de estos últimos criterios implica necesariamente la asunción de juicios de valor, lo que lleva a Perelman a plantearse la cuestión de cómo se razona a propósito de valores, derivado de lo anterior analiza la obra de Aristóteles y en particular el tipo de razonamientos a los que éste denominó dialécticos (de los que tratan en la Tópica, en la Retórica y en las Refutaciones Sofísticas)

LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN Los razonamientos dialécticos o retóricos sitúan a su teoría de la argumentación, su objetivo fundamental es el de ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias deductivas y y de las ciencias inductivas o empíricas, para poder dar cuenta también a los razonamientos que se presentan en las ciencias humanas, en el derecho y en la filosofía, le interesa la estructura lógica de la argumentación.

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Los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter de razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión, para él es fundamental la referencia de un auditorio al que se trata de persuadir. Verdad pura de la filosofía a la que intenta integrar la verdad social (filosofía regresiva).


Perelman contempla la argumentación como un proceso en el que todos los elementos interaccionan constantemente, y en esto se distingue también de la concepción deductiva y unitaria del razonamiento de Descartes y de la tradición racionalista. Señala que la teoría de la argumentación tiene tres partes: los presupuestos o límites de la argumentación; los puntos o tesis de partida; y las técnicas argumentativas, es decir, los argumentos en sentido estricto.


Toda Presupuestos de la argumentación .argumentación pretende la adhesión de los individuos, el auditorio a que se dirige necesita condiciones previas, como un lenguaje común y tres elementos (el discurso, el orador y el auditorio). El auditorio de define como el conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir en su argumentación, y pone de manifiesto cómo la distinción clásica entre tres géneros oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el judicial (ante los jueces) y el epidíctico (ante los espectadores que no tienen que pronunciarse).


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La clasificación más importante de tipos de argumentación que realiza Perelman se basa en la distinción entre la argumentación que tiene lugar ante el auditorio universal, la argumentación ante un único oyente y la deliberación con uno mismo. El más importante es el del auditorio universal que se caracteriza por estas premisas: 1) es un concepto limite en el sentido de que la argumentación ante el auditorio universal es la norma de la argumentación objetiva; 2) dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza la argumentación filosófica;

LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN 3) el de auditorio universal no es un concepto empírico: el acuerdo de un auditorio universal “no es cuestión de hecho, sino de derecho"; 4) el auditorio universal es ideal en el sentido de que está formado por todos los seres de razón y es una construcción del orador, no es objetivo; 5) ello significa que no sólo que diversos oradores construyen diversos auditorios universales, sino que también que el auditorio universal de un mismo orador cambia.


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La argumentación es en realidad un proceso o acción con la que se pretender obtener un resultado: lograr la adhesión del auditorio, pero solo por medio del lenguaje. El punto de partida de la argumentación .- Al estudiar las premisas de que se parte en una argumentación, se pueden distinguir tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las premisas. Los objetos de acuerdo pueden ser relativos a lo real o bien a lo preferible, los primeros pretenden ser válidos para el auditorio universal y los segundos sólo serían válidos para auditorios particulares.


Lo que caracteriza a un auditorio, no es tanto los valores que admite sino como los jerarquizan y puede recurrir a premisas de orden general, a los lugares comunes o tópicos como aspectos de la retórica.


A propósito de la presentación de las premisas muestran qué papel juega la utilización de ciertas formas verbales, de las modalidades de expresión del pensamiento y de las figuras retóricas, en estas últimas no se estudian en cuanto a figuras de estilo, sino en cuanto a las figuras argumentativas y aparecen clasificadas en tres grupos: figuras de elección, de presencia, y de comunión. La clasificación atiende al efecto predominante que las mismas cumplen en el contexto de la presentación de los datos y que pueden ser respectivamente, imponer o sugerir una lección, argumentar la presencia de un determinado elemento, crear o confirmar la comunión de un auditorio.

LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN

Señala como técnicas argumentativas las siguientes: Clasificación de los argumentos; argumentos cuasilógicos; argumentos basados en la estructura de lo real; argumentos que fundan la estructura de lo real; argumentos de disociación; e interacción y fuerza de los argumentos. 

LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN  

Critica de la Teoría de Perelman. Conceptual. Por la falta de claridad de prácticamente todos los conceptos centrales de su concepción de la retórica, porque existe una oscuridad conceptual y porque es diferente argumentar sobre cuestiones prácticas y otra distinta es escribir una obra teórica sobre la argumentación.


La clasificación de los argumentos que aparece en el tratado dista de ser clara y útil, por un lado la distinción entre procedimientos de asociación y de disociación parece artificiosa, pues las dos técnicas se implican recíprocamente. Asimismo, la clasificación que ofrecía de los argumentos era en cierto sentido arbitraria y dudosa; del análisis de las diversas técnicas argumentativas, queda, en buena medida, desvalorizado, pues el análisis de la estructura de cada argumento no puede considerarse satisfactorio cuando no está claro cuál es el marco en que se inserta y, por tanto cómo es que se relacionan entre sí las diversas estructuras. Claridad

y

utilidad.


Sobre la fuerza de los argumentos que dependería de diversos factores, como la intensidad de la aceptación por un auditorio, la relevancia del argumento para los propósitos del orador y del auditorio, la posibilidad de ser refutado, sin embargo Apostel señala que a Perelman le falta añadir al menos otro más concerniente a la estructura del argumento, esto es, a la relación entre las premisas y la conclusión; se necesitan reglas para combinar dichos criterios; el grado de aceptación no permanece constante durante todo el tiempo en que se desarrolla el argumento, el orador y el auditorio persigue diferentes propósitos; determinan el grado de aceptación del argumento y su relevancia, ello es complejo porque esta en función del orador, del tiempo y el contexto. Análisis

incompleto.

LA NUEVA RETÓRICA DE CHAIM PERELMAN

Ambigüedad. En cuanto al auditorio universal

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se considera un concepto ambiguo, pues para Aarnio la ambigüedad del auditorio universal tiene un lado ideal, pero al mismo tiempo esta histórica y culturalmente determinado, depende de hechos contingentes, pero ello no se consigue simplemente construyendo conceptos en los que ambas dimensiones aparecen sin ningún tipo de articulación, o al menos sin ninguna que sea convincente.


Por lo que en conclusión las críticas en general señalan que Perelman no ofrece ningún esquema que permita un análisis adecuado de los argumentos jurídicos, ni del proceso de la argumentación, además la concepción de derecho y de la sociedad es Conservadora y su teoría de la argumentación no parte de una concepción critica o conflictualista de estos fenómenos.

LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN 

UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LA LÓGICA. Toulmin, parte de la idea de que la lógica es algo que tiene que ver con la manera como los hombres piensan, argumentan e infieren de hecho y constata, al mismo tiempo, que la ciencia de la lógica, se presenta y se ha presentado desde Aristóteles, como una disciplina autónoma y despreocupada de la practica.

LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN Afirma que el único campo para el que sería

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adecuada la concepción de la argumentación que maneja la lógica es el de la matemática pura. Se propone desplazar el centro de atención de la teoría lógica a la practica lógica; no le interesa una “lógica" idealizada", sino una lógica operativa o aplicada; y para efectuar esa operación elige como modelo a la jurisprudencia. Dice que un buen argumento debe justificarse ante el Tribunal de la razón, y su corrección tiene que juzgarse de acuerdo con criterios apropiados para cada campo de que se trate.

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CONCEPCIÓN NO FORMAL DE LA ARGUMENTACIÓN ¿Qué significa argumentar? Para Toulmin, Uno de los modos de comportamiento lo constituye la práctica de razonar, de dar razones a otros a favor de lo que hacemos, pensamos o decimos. La Argumentación se usa para referirse "a la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas criticas". Quién participa en un argumento manifiesta su racionalidad, o su falta de racionalidad según se muestre abierto al argumento.

LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN

EL MODELO SIMPLE DE ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS. En un argumento pueden distinguirse cuatro elementos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo. Alguien (proponente) plantea un problema frente otro u otros (oponente). En caso de que el oponente cuestione la pretensión (en otro caso no surge la necesidad de argumentar), el proponente tendrá que dar razones, en favor de su pretensión inicial, que sean al mismo tiempo relevantes y suficientes.

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En la argumentación jurídica serán los hechos que integran el supuesto de hecho de la norma aplicable al caso discutido. Debiendo el oponente exigir al proponente que justifique al paso de las razones a la pretensión.


EL MODELO GENERAL. LA FUERZA DE LOS ARGUMENTOS. Todos los elementos de la argumentación están conectados entre sí de forma que entre ellos se da una fuente de dependencia, y para que sea posible la argumentación y los argumentos adquieran fuerza, es necesario que existan puntos de partida en común. Teniendo como respaldo final de los argumentos el sentido común.

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TIPOS DE ARGUMENTOS. Hasta 1984, para Toulmin, la única división que existe es la de argumentos formales; donde el argumento se ve como una cadena formal de proposiciones, sin que quepa plantear cuestiones de relevancia externa vinculadas con la experiencia practica y no formales y no formales donde interesan tanto las cuestiones de estructura interna, como las que tienen que ver con la relevancia externa.

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LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN  

TIPOS DE FALACIAS. Las falacias son las formas en que se argumenta incorrectamente. Toulmin las clasifica en 5 categorías, según que surjan: 1) de una falta de razones; 2) de razones irrelevantes; 3) de razones defectuosas; 4) de suposiciones no garantizadas; 5) de ambigüedades.


LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. Toulmin considera que, el sistema jurídico es el que proporciona el foro mas intenso para la práctica y análisis del razonamiento. Donde el derecho (a través de los tribunales de primera instancia) proporciona un foro para argumentar acerca de versiones distintas de los hechos implicados en un conflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediación ni a la conciliación. Los tribunales de apelación suministran un segundo foro de argumentación, centrándose la argumentación en cuestiones de derecho

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LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN En estos dos foros de la argumentación jurídica se

puede decir que las razones en las cuestiones de hecho son los medios de prueba admitidos en derecho (testimonio de testigos o de expertos, prueba circunstancial, documental, etc.), mientras que en las cuestiones de derecho, como razones funcionaran no solo los hechos declarados probados por el tribunal de instancia; sino únicamente las decisiones de otros tribunales de apelación, normas, citas de autoridades (criterios jurisprudenciales). Así la empresa del derecho no consiste únicamente en resolver casos concretos, sino en hacer que esas decisiones puedan servir como orientación para el futuro.

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LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN VALORACIÓN CRÍTICA DE LA CONCEPCIÓN DE

TOULMIN. Toulmin suministra un modelo que sirva para el derecho o la razón practica, sino para el campo de la argumentación en general. Tan solo se preocupa de analizar de los argumentos en general, mostrando el carácter dialogico de la argumentación. Sin embargo a juicio de Manuel Atienza, su teoría debe ser enjuiciada desde la perspectiva de quien se aproxima a la argumentación a partir de los esquemas de la lógica formal, como desde la perspectiva de considerar a la argumentación, como un tipo de interacción humana.


Mientras que la lógica solo distingue entre premisas y conclusión, a Toulmin le parece esencial diferenciar seis tipos distintos de proposiciones que, además, cumplen funciones distintas en la argumentación: el respaldo, la garantía, las razones, el cualificador, la condición de refutación y la pretensión. Sin introducir estas diferencias, no será posible dar cuenta por lo menos de un tipo de argumento, que por otro lado, es el más frecuente en la práctica: los argumentos substanciales o no formales.

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LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN Toulmin ofrece un esquema de representación de los

argumentos, incorporando aspecto de la argumentación que pueden recibir una explicación de la lógica, pero que la forma habitual de representar los argumentos de la lógica formal, no permite ver con claridad; pretende una mayor aproximación, hacia las argumentaciones que tienen lugar en la realidad; a Toulmin, le interesan, sobre todo, los argumentos considerados como interacciones humanas, como un tipo de acción. Y eso quiere decir aplicar considerablemente el campo de análisis e interesarse, en consecuencia, por problemas ajenos a la lógica en sentido estricto, como el de establecer criterios sobre la corrección material de los argumentos.

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LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN LA CONTRIBUCIÓN DE TOULMIN A UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN. Toulmin dice que la argumentación, debe verse como una interacción humana y no simplemente desde una perspectiva lógico-formal. Según Habermas, la ventaja del planteamiento de Toulmin consiste en permitir una pluralidad de pretensiones de validez; esto es, argumentar significa aquí esforzarse por apoyar una pretensión con buenas razones, pudiendo consistir la pretensión, en la defensa de un derecho, la adopción de una estrategia comercial, el apoyo para un candidato, etc.

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LA ARGUMENTACIÓN DE STEPHEN TOULMIN Toulmin distingue ente el esquema general de

la argumentación y las reglas especiales de la argumentación que dependen del campo en concreto de que se trate, considera estos cinco ámbitos o "empresas racionales": el derecho, la moral, la ciencia, los negocios y la crítica del arte. Sin embargo esta tentativa de hacer derivar de las diversas empresas racionales y de los correspondiente campos de argumentación institucionalizados la diversidad de tipos de Argumentación y de pretensiones de validez adolece según Habermas, de una ambigüedad.

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LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS 

Para exponer su propuesta, debe puntualizarse que Habermas parte de un concepto amplio de razón, lo cual le permite sostener la tesis de que las cuestiones prácticas racionalmente.

pueden

decidirse

LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS Para ampliar este punto, transcribimos un fragmento 

del libro Mardones de McCarthy:

"Su posición es que las innegables diferencias entre la lógica de la argumentación práctica no son tales como para desterrar a esta última del ámbito de la racionalidad; que las cuestiones práctico-morales pueden ser decididas 'mediante razón', mediante la fuerza del mejor argumento; que el resultado del discurso práctico puede ser un resultado 'racionalmente motivado', la expresión de una 'voluntad racional; un consenso justificado, garantizada o fundado; y que, en consecuencia, las cuestiones prácticas son susceptibles de verdad en un sentido lato de este término".

LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS

Este sentido lato de verdad, es el que viene fijado en su Teoría Consensual de la Verdad, que se contrapone a la teoría de la verdad como una correspondencia, esto es, a las concepciones que entienden la verdad como una correspondencia entre enunciados y hechos. De acuerdo con Habermas, sólo se puede atribuir un predicado a un objeto si también cualquiera que pudiera entrar en la discusión, atribuyese el mismo predicado al mismo objeto, para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos.

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La condición para la verdad de los enunciados, es el potencial asentimiento de todos los demás. Aunque en sentido amplio los enunciados normativos serían, como los descriptivos, susceptibles de verdad, en un sentido estricto, los primeros no serían exactamente verdaderos o falsos, sino correctos e incorrectos.

LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS Para entender su concepción, debe tenerse en cuenta que, en relación con las teorías más usuales sobre la verdad, Habermas traslada este concepto desde el nivel semántico (la verdad en cuanto referida al sentido de las proposiciones o de las normas) al nivel pragmático (la verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo: afirmaciones, promesas, mandatos, etc.); o, dicho de otra manera, su teoría supone un paso desde el nivel locucionario al nivel ilocucionario del lenguaje.

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La base de la teoría de Habermas es una pragmática universal que trata de reconstruir los presupuestos racionales implícitos en el uso del lenguaje. Según Habermas, en todo acto de habla (afirmaciones, promesas, mandatos, etc.) dirigido a la comprensión mutua, el hablante erige una pretensión de validez ( eine Anspruch auf Gültichkeit), es decir, pretende que lo dicho por él es válido o verdadero en un sentido amplio. Pero esa pretensión de validez significa cosas distintas según el tipo de acto de habla de que se trate.

LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS En los actos de habla constatativos (como 

afirmar, referir, narrar, explicar, predecir, negar, impugnar) el hablante pretende que su enunciado es verdadero. En los actos de habla regulativos (como los mandatos, las exigencias, las amonestaciones, las excusas, las recomendaciones, los consejos), lo que se pretende es que lo mandado, exigido, etc. es correcto. En los actos de habla representativos (como revelar, descubrir, admitir, ocultar, despistar, engañar, expresar) se pretende que lo que se expresa es sincero o veraz. Por otro lado, con cualquier acto de habla se plantea una pretensión de inteligibilidad.

LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS En definitiva, en los actos de habla 

consensuales (los que tienen como meta la

obtención de un consenso o acuerdo) se presupone el reconocimiento recíproco de cuatro pretensiones de validez: 1. El hablante tiene que elegir una expresión inteligible para que el hablante y el oyente puedan entenderse entre sí ; 2. El hablante tiene que tener la intención de comunicar un contenido proposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del hablante;

LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS 3. El hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente para que el oyente pueda creer en sus emisiones (confiar en él); y, 4. El hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación con las normas y valores vigentes para que el oyente pueda aceptar su emisión, de modo que el hablante y oyente puedan coincidir entre sí en lo que se refiere al trasfondo normativo conocido.


En la interacción ordinaria, las pretensiones de validez que se vinculan con cada acto de habla se aceptan de forma más o menos ingenua. Pero esas pretensiones pueden ser también problematizadas, y cuando lo que problematiza son las pretensiones de verdad o de corrección se produce el paso desde la acción (la acción comunicativa) a lo que Habermas llama el discurso.


Eso quiere decir que el hablante tiene que dar razones para tratar de fundamentar el hecho de que sus aseverac¡ones son verdaderas (discurso teórico), o de que una determinada acción o norma de acción es correcta (discurso práctico). Por lo que se refiere a las otras dos pretensiones, la de inteligibilidad es condición, pero no objeto de la comunicación (y da lugar a lo que Habermas llama "discurso explicativo"), y la de veracidad no se resuelve discursivamente: si un hablante es o no sincero, sólo pueden reconocerse en sus acciones.


La distinción entre acción y discurso se aproxima mucho a la que establecía Toulmin entre uso instrumental y uso argumentativo del lenguaje. Y al igual que Toulmin -y en cierto modo también a Perelman-, Habermas no considera la argumentación del discurso como una serie de proposiciones, sino como una serie de actos de habla; la argumentación no es -o no sólo es- un encadenamiento de proposiciones, sino un tipo de interacción, de comunicación.

LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS En términos de Habermas -afirma McCarthy- el 

discurso es:

“... esa forma 'peculiarmente improbable' de comunicación en que todos los participantes se someten a sí mismos a la 'coacción no coactiva del mejor argumento' con la finalidad de llegar a un acuerdo sobre la validez o no validez de las pretensiones problemáticas. La suposición que lleva anexa tal acuerdo es que éste representa un 'consejo racional esto es, un consenso que es resultado no de las peculiaridades de los participantes o de situación, sino simplemente resultado de haberse sometido así mismos al peso de la evidencia y a la fuerza de la argumentación.


El acuerdo es considerado válido o meramente 'para nosotros' (los participantes de hecho) sino 'objetivamente' válido para todos los sujetos racionales (en tanto que participantes potenciales). En este sentido el discurso es, como Habermas dice, 'la condición de lo incondicionado'. En definitiva, el discurso, la argumentación, remite a una situación ideal de habla o de diálogo (el equivalente del perelmaniano auditorio universal).

LA TEORÍA DEL DISCURSO DE JÜRGEN HABERMAS La verdad de las proposiciones o de la corrección de las normas depende, en última instancia, de que se pueda alcanzar un consenso en una situación de total libertad y simetría entre todos los participantes del discurso. En palabras de Habermas: 'Llamo ideal a una situación de habla en que las comunicaciones no sólo vienen impedidas por influjos externos contingentes, sino tampoco por las coacciones que se siguen de la propia estructura de la comunicación.


La situación ideal de habla excluye las distorsiones sistemáticas de la comunicación. Y la estructura de la comunicación deja de generar coacciones sólo para todo participante en el discurso está dada una distribución simétrica de las oportunidades de elegir y ejecutar actos de habla".


Dicha situación ideal de habla "no es ni un fenómeno empírico ni un mero constructor teórico, sino constituye más bien una inevitable suposición que recíprocamente nos hacemos en el discurso. Semejante suposición puede ser, aunque no necesita serlo, contrafáctica". Las exigencias de simetría y libertad planteadas por Habermas, constituyen el contenido de las regias del discurso racional que Alexy denominadas reglas de razón.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY 1. La teoría del procedimental.

discurso

como

teoría

La teoría del discurso de Habermas, que Alexy hace suya, se puede caracterizar como una teoría procedimental. Referido al discurso práctico, ello quiere decir que en un enunciado normativo es correcto "si y solo si puede ser el resultado de un procedimiento P”.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY 

Caben diversas interpretaciones al procedimiento a que hacen referencia: A) A los individuos que participan en el mismo: Puede tratarse de un solo individuo, de varios individuos o de todos los individuos de una clase; y, por otro lado, puede tratarse de individuos realmente existentes o de individuos construidos o imaginarios. La teoría del discurso se caracteriza porque en el procedimiento puede participar un número ilimitado de individuos en la situación en que realmente existen;

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY

B) A las exigencias que se imponen al procedimiento: Éstas pueden formularse como condiciones o como reglas. La teoría del discurso puede formularse íntegramente a través de las reglas, porque no se establece ninguna prescripción sobre cómo deben ser los individuos; C) A la peculiaridad del proceso de decisión: Puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento.


Estas reglas del discurso racional no sólo se refieren a las proposiciones, sino también al comportamiento del hablante, lo que significa que no sólo son reglas semánticas, sino también reglas pragmáticas.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ALEXY las reglas del Según Alexy, ROBERT para fundamentar 

discurso (práctico racional general), pueden seguirse cuatro vías: La primera consiste en considerarlas como reglas técnicas, como reglas que prescriban medios para lograr ciertos fines; la segunda vía es la de la fundamentación empírica, y consiste en mostrar que ciertas reglas rigen de hecho; la tercera vía, es la de la fundamentación definitoria y consiste en analizar las reglas que definen un juego de lenguaje; la cuarta vía, consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística. Ahora bien, según Alexy, todos estos métodos ofrecen tanto ventajas como puntos débiles, de manera que es preciso combinarlos.


II. Las reglas y formas del discurso práctico general, son: reglas fundamentales; reglas de razón y reglas de cargas de la argumentación; reglas particulares del discurso práctico y reglas de fundamentación y reglas de transición. Las reglas fundamentales, son condición para

cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o de la corrección.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY REGLAS FUNDAMENTALES: 1. Ningún hablante puede contradecirse; 2. Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree; 3. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a a en todos los aspectos relevantes; 4. Todo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes; y 5. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados.


El segundo grupo son las reglas de razón, que definen las condiciones más importantes para la racionalidad del discurso. En relación con cuestiones prácticas, estas reglas sólo se cumplen de manera aproximada; definen un ideal al que cabe aproximarse por medio de la práctica y de medidas organizativas:


REGLAS DE RAZÓN: 1. Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar esa esa fundamentación; fundamentación; 2. Quien pueda pueda hablar puede tomar tomar parte en el discurso; 3. Todos pueden problematizar cualquier aserción, todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso, todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades; y, 4. A ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados, mediante coerción interna o externa al discurso.


El uso irrestricto de las anteriores reglas podría bloquear la argumentación. Se necesita por ello añadir a las anteriores un tercer grupo de reglas de carácter esencialmente técnico, las reglas de carga de la argumentación cuyo sentido es, precisamente, el facilitar la argumentación.


REGLAS DE CARGA DE LA ARGUMENTACIÓN 1. Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo; 2. Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe dar una razón para ello. 3. Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso de contraargumentos; y, 4. Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar porqué introdujo esa afirmación o manifiesto.


El cuarto grupo lo constituyen las formas de

argumento específicas del discurso práctico.

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Alexy parte de que, básicamente, hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular (N): por referencia a una regla (R), o bien señalando las consecuencias de N. Como las reglas anteriores dejan abierto un campo amplísimo de indeterminación, hay que añadir un quinto grupo, las reglas de fundamentación, que se refieren específicamente a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentación mediante las formas anteriores.


Para formular el sexto y último grado de reglas, las reglas de transición, se parte del hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso teórico), de problemas lingüísticos y conceptuales (discurso de análisis del lenguaje) o de cuestiones concernientes a la propia discusión práctica (discurso de teoría del discurso).

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY III. Los límites del discurso práctico general. Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica (es decir, que se puedan resolver todos los problemas de conocimiento), ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Las razones para lo primero son: algunas reglas del discurso sólo pueden cumplirse de manera aproximada; no todos los pasos de la argumentación están determinados; todo discurso debe empezar a partirde las convicciones normativas de los participantes, las cuales están determinadas históricamente y son, además, variables.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY IV. El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general. La teoría de la argumentación jurídica. En opinión de Alexy, el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Esto quiere decir, más concretamente, que 1) en el mismo se discuten cuestiones prácticas, 2) se erige también una pretensión de corrección, para ello 3) se hace (y de ahí que sea un caso especial) dentro de determinadas condiciones de limitación. En otras palabras, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una determinada proposición es sin más racional, sino que pretende fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY El procedimiento del discurso jurídico se define, por un lado, por las reglas y formas del discurso práctico general, y por otro lado, por las reglas y formas específicas del discurso jurídico, que expresa la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY V. Los límites del discurso jurídico. El derecho como sistema de normas (reglas y principios) y de procedimientos.

Si bien la argumentación jurídica es una exigencia de la racionalidad práctica, en cuanto que permite, para la resolución de las cuestiones prácticas, ir más allá de donde deja las cosas el discurso práctico general, el discurso jurídico también tiene sus límites: una solución que se haya alcanzado respetando sus reglas es una solución racional, pero las reglas no garantizan que en cada caso se pueda llegar a una única respuesta correcta.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY Alexy entiende que una teoría de la argumentación jurídica sólo despliega todo su valor práctico en el contexto de una teoría general del Estado y del derecho. Esta última teoría tendría que ser capaz de unir dos modelos distintos de sistema jurídico: el sistema jurídico como sistema de procedimientos, y el sistema jurídico como sistema de normas. El primero representa el lado activo, y consta de los cuatro procedimientos ya mencionadas: el discurso práctico general, la creación estatal del derecho, el discurso jurídico y el proceso judicial. El segundo es el lado pasivo y, según Alexy, debe mostrar que el derecho, en cuanto sistema de normas, consiste no sólo en reglas, sino también en principios.

LOS ARGUMENTOS LEGALES

EL ARGUMENTO A DEFINITIONE El objeto del argumento a definitione es deducir consecuencias de una definición. Las definiciones se encuentran por análisis, cuando examinamos cuidadosamente una cosa en todas sus partes, u la reducimos a sus primeros principios; y se forman 1º. Por las aproximaciones y comparaciones cuando consideramos con una atención conveniente, lo que una cosa tiene de común con otra, y aquello en que difiere.

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EL ARGUMENTO A DEFINITIONE 

2º. Por la abstracción o la omisión de algunas circunstancias. 3º. Por el cambio de estas mismas circunstancias. 4º. Por su complicación. complicación.


Por ejemplo, cuando yo veo a dos individuos comprar y vender, y sigo sus movimientos detalladamente, observo que uno de ellos da al otro una cosa convenida, mediante una suma concertada, entonces es cuando por medio de este análisis adquiero yo una idea clara del contrato de venta.


Si enseguida compra este contrato con los otros contratos, reconozco fácilmente que conviene con ellos en que exige el convencimiento mutuo de ambos contrayentes, y que se diferencia de los demás contratos en que el consentimiento a de recaer sobre cosa que esté en el comercio, y en que se transfiere su dominio, mediante una suma de dinero. El resultado de esta operación me suministra la siguiente definición: La venta es un pacto por el cual una cosa comerciable se transfiere (en propiedad desde una persona a otra) por una suma determinada.


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Suprímase ahora la circunstancia del precio en dinero, y tendremos la definición del contrato in genere: Que es una convención que tiene por objeto la transmisión de una cosa comerciable. "Si cambio esta circunstancia del precio y supongo que la cosa se ha transferido gratuitamente, ya tengo la definición de la donación. En fin, si añado algunas circunstancias, por ejemplo, ésta: que después de un tiempo determinado el vendedor recuperará la cosa devolviendo el precio, tendremos la definición de la retroventa

ARGUMENTO AB ETHIMOLOGIA 

Como para fijar el sentido de una palabra puede recurrirse a su raíz, es decir, a su etimología, es natural que se quieran sacar todas las consecuencias que puedan favorecer la causa en que se la invoca.

ARGUMENTO AB ETHIMOLOGIA 

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Ciertamente que en muchos casos es muy difícil el encontrar la verdadera etimología: siendo digno de observar que este argumento en tanto tiene fuerza, en cuanto es cierta la etimología de que se extrae. Pero cuando se haya encontrado la verdadera etimología, puede suceder que un término haya recibido un sentido diferente de su significación originaria; y entonces es visto que el argumento sacado de esta etimología será vicioso.

ARGUMENTO AB ORDINE 

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El orden con que diversas cosas están escritas o se exponen, sirve muchas veces para aplicar la intención de la ley, o del disponente. Pero la manera principal de servirse del argumento ab ordine, consiste en inferir del orden con que están designadas o clasificadas muchas personas o cosas, una prerrogativa en favor de las unas sobre las otras, de suerte que las primeras sean preferidas a las que les subsiguen.

ARGUMENTO A CONTRARIO SENSU 

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Consiste regularmente en concluir de una cosa que está comprendida en la ley, la exclusión de las que no lo están, y viceversa. El argumento a contrario sensu, es también vicioso cuantas veces se trata de inducir de él, sea la abrogación, sea la modificación de un punto de derecho común, o de una ley anterior; porque la abrogación o la modificación de las leyes no puede resultar ni de inducciones ni de conjeturas. En fin, el argumento a contrario sensu no puede jamás emplearse para hacer decir a un artículo de ley lo contrario de lo que dice en otro.

ARGUMENTO DE ANALOGÍA O AD SIMILI 

Consiste este argumento en aplicar a un caso no previsto la regla establecida para otro caso semejante, porque la razón de decidir es la misma.

ARGUMENTO A CONTRARIS VEL OPPOSITIS 

Hemos visto en el párrafo precedente como se puede concluir de un caso a otro semejante; ahora vamos a ver que por el argumento en cuestión se razona de un caso a otro caso contrario. Efectivamente, el supone que hay una oposición perfecta entre dos cosas; y entonces es lícito concluir de la existencia de la una, la ausencia de la otra, y recíprocamente.

ARGUMENTO A CONTRARIS VEL OPPOSITIS 

Supongamos que has intentado un proceso contra mí, y que en él ha recaído sentencia, declarando que tal cosa me pertenece: el resultado sería igual a haberse declarado que la misma cosa no te pertenece.

ARGUMENTO A FORTIORI Argumento es este de más fuerza que el precedente, porque no solamente supone identidad de razón, sino razones más poderosas para extender la ley de un caso previsto por ella, a otro sobre que ha guardado silencio. La argumentación a fortiori carece de aplicación, en todo aquello que es de estricta observancia.

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ARGUMENTO AD EXCEPCIONE AD REGULAM 

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Se dice que la excepción confirma la regla para todos los casos no exceptuados. Sin embargo de esto, el argumento ab exceptione ad regulam, será inaplicable, cuando no haya paridad de razón entre los casos exceptuados y los que no los son. Aun cuando un caso no esté comprendido en una disposición excepcional, puede suceder sin embargo que no deba volver a entrar en la regla general por hallarse exceptuado por alguna otra disposición, o por ser conforme a los términos del derecho común. El argumento ab exceptione conduciría, pues, a conclusiones falsas.

ARGUMENTO A MAJORI AD MINUS 

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Por argumento de más o menos entendemos aquél por medio del cual se decide que cuando hay derecho para hacer lo más lo hay consiguientemente para hacer lo menos. De este modo el que tiene derecho de donar sus bienes, lo tiene también de venderlos y enajenarlos. Invirtiendo la regla de quien que puede lo más puede lo menos, se produce otra que suministra argumentos a contrario, a saber: que el que no está en el derecho de los menos, tampoco está en el derecho de lo más.

ARGUMENTO A RATIONE LEGIS 

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Los motivos que han dictado la ley hacen parte de la ley misma. Conocer la ley, no consiste en saber sus palabras, sino en conocer la intención que ha precedido a su confección. Unas veces se recurre al espíritu de la ley para restringir su disposición a los términos en que se expresa; y otras se invoca la intención de la ley para ampliar su texto a todos los casos a que se aplica esta intención. En el primer caso el argumento es a ratione legis estricta; y en el segundo a ratione legis amplia.

ARGUMENTO A CESSANTE RATIONE El objeto de este argumento es concluir que habiendo cesado el motivo de la ley, debe cesar también su efecto. Decimos el motivo de la ley: esto es, su causa final , y no solamente su causa impulsiva. La causa final es el fin que el legislador se ha propuesto, mientras que la causa impulsiva no es más que la ocasión que ha dado origen a la ley.

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ARGUMENTO A SUJETA MATERIA 

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Consiste este argumento en dar a las palabras de un contrato o de una ley el sentido que conviene a la materia que ese objeto de la cláusula o disposición, despojando, si es preciso, sus términos de su acepción natural. El fundamento de este argumento estriba en este axioma: la aplicación de cada ley debe hacerse conforme al orden de cosas para que fue establecida.

ARGUMENTO A VERISIMILI 

Se considera como regla constante de interpretación, que en caso de duda las disposiciones de una ley o de un acto deben interpretarse, según lo que es más verosímil, y en este sentido es como deben entenderse las disposiciones del legislador, y de los particulares, siendo esta regla la base del argumento a verisimili, que es otro de los llamados de analogía.

ARGUMENTO A VULGARI USU LOQUENDI 

Otro principio cierto es materia de interpretación es que las palabras deben entenderse en el sentido que les da el uso más general, más bien que según su propia y natural significación.

ARGUMENTO AB IMPOSSIBILE 

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Dos objetos de este argumento: el uno aquél que una cosa no existe, por la sola razón de que es imposible; y el otro sacar de la imposibilidad de cumplir una obligación, la consecuencia de que no existe, según la máxima: impossibilium nulla est obligatio. La coartada no es otra cosa que un argumento ab imposibili.

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Pero tanta mayor será la fuerza de esta argumentación, cuanto menos increíble parezca el hecho que se contrapone.

ARGUMENTO AB ABSURDO 

El objeto de este argumento es desechar todo razonamiento, todos sistema que conduce al absurdo.

ARGUMENTO AB AUTORICTATE 

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Cuando la ley es dudosa, ordinariamente se recurre a lo que llamamos autoridades; es decir, a las sentencias ejecutoriadas en juicios semejantes, y a los autores que han decidido la cuestión Incluso la prelación de Jurisprudencias.

ARGUMENTO AB EQUITATE USUALI 

No entiendo aquí por equidad aquella licencia de corregir arbitrariamente la ley en beneficio de los individuos, que suelen arrojarse algunos jueces, hablo de aquella equidad que ha establecido un instinto, digámoslo así, acorde de todos los tribunales, y que puede denominarse práctica o usual.

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Este uso, esta práctica es y ha sido siempre el mejor intérprete de las leyes.

INTERPRETACIÓN JUDICIAL

LA INTERPRETACIÓN 

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La norma jurídica, como producto cultural del hombre tiene como función primordial la de ser un instrumento regulatorio de la vida social, implantando la noción de orden a través del acatamiento obligatorio de sus disposiciones. Dentro de la filosofía del derecho, algunos pensadores han marcado la diferencia entre el mundo del ser y del deber ser. Uno, el mundo fáctico que se pretende reglar, el otro, el universo normativo que es hipotético, que es ideal. De ahí que, cuando se vinculan ambos extremos, se produce el fenómeno de la aplicación de la norma al caso concreto, también llamada “norma jurídica individualizada”.


Los problemas surgen cuando se da un conflicto de intereses, cuando no hay uniformidad de criterio en cuanto a la disposición legal aplicable a ese problema específico y, sobre todo, en el momento en que tal controversia debe ser resuelta por un órgano jurisdiccional.


La primera cuestión que sobre este tema debe dilucidarse, es la dicotomía que la doctrina elaboró con respecto a la interpretación y aplicación, ya que se estima que la actividad interpretativa puede ser desplegada por cualquier sujeto, aun sin conocimientos legales, pero la aplicación sólo puede llevarla a cabo quien actúe con imperium. Así, un abogado litigante puede proponer en un escrito de alegatos, la forma en que determinado precepto debe interpretarse para resolver la controversia a favor de su cliente y el abogado de la contraria puede hacer lo propio; sin embargo, el juez competente que conoce del asunto no se limita a interpretar esa norma, sino la aplica con efectos vinculatorios para las partes.


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Por tal razón, ante todo es conveniente que refiera lo que se entiende por interpretación. El término de interpretación puede tener diversos significados, gramaticalmente es la acción o efecto de interpretar, el cual proviene de la raíz latina “Interpretare” que posee las siguientes acepciones: “Explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad. Traducir de una lengua a otra, sobre todo cuando se hace oralmente. Explicar, acertadamente o no, acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos”


El citado término proviene del verbo “interpretor” (aris, ari, atus, sum) que significa servir de intermediario, venir en ayuda de; y en este último sentido se observa que el término interpres, designa al traductor , es decir, es el intermediario que pone en lenguaje fácil, accesible aquello que es desconocido; o sea aquel sujeto que esclarece, o el que da sentido a algo.


Al respecto, Rolando Tamayo y Salmorán, exponiendo los conceptos de interpretación, nos señala que, si la interpretación consiste en dotar de significado ciertas cosas, signos o acontecimientos, orientando el término hacia el quehacer del derecho, tenemos que la interpretación jurídica puede responder a cualquiera de estos dos casos:

LA INTERPRETACIÓN 1) Asignación de un significado jurídico a ciertos hechos (comportamientos humanos, inter alia), los cuales se constituyen en “hechos jurídicos”, en la medida en que son jurídicamente considerados, esto es, jurídicamente interpretados.

LA INTERPRETACIÓN 2) Asignación de un significado jurídico (técnico) a objetos conocidos ya como jurídicos, es decir, los “materiales” pertenecientes a un orden jurídico positivo.

LA INTERPRETACIÓN Por su parte, Riccardo Guastini, llama la atención sobre la circunstancia de que el vocablo “Interpretación”, como en general lo vocablos con el mismo sufijo, puede denotar bien una actividad –la actividad interpretativa- bien el resultado o producto de esa actividad.

LA INTERPRETACIÓN En esa tesitura, menciona que la interpretación jurídica puede revestir tres conceptos distintos, a saber: el restringido, el amplio y la interpretación como traducción. En el sentido restringido, sólo habrá “interpretación”, cuando se le atribuye significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de aplicación.

LA INTERPRETACIÓN De ahí que bajo este enfoque, si las formulaciones normativas tienen un significado claro y no controvertido, entonces no requieren interpretación y, en cambio, si se acudirá a ella si las formulaciones normativas presentan un significado equívoco y despiertan perplejidad.

LA INTERPRETACIÓN En el sentido amplio, “interpretación” se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias. Según este modo de utilizar el término en examen, cualquier texto, en cualquier situación, requiere interpretación.

LA INTERPRETACIÓN En cuanto a la interpretación y traducción, Guastini indica que la interpretación es una suerte de traducción, pues son términos cogenéricos, pues tanto uno como otro no son sino reformulaciones de textos. Tal como el texto traducido debe ser cuidadosamente distinguido de su traducción, así el lenguaje del texto interpretado debe ser cuidadosamente distinguido del lenguaje del interprete (incluso si la autoridad legislativa y los interpretes se expresan en la misma lengua natural).

LA INTERPRETACIÓN Y es por esta razón por la que califica de altamente inoportuno designar indiferentemente con el mismo nombre de “norma” tanto al texto a interpretar o texto objeto de la interpretación (la disposición, como se suele decir), como al resultado de la interpretación (el significado adscrito al texto).

LA INTERPRETACIÓN Al tenor de las ideas expuestas, estoy en condiciones de responder la interrogante que plantee al inicio de este punto, en el sentido de que, si interpretar es desentrañar el sentido de algo y la interpretación jurídica es asignar un significado, yo me quedaría con el concepto amplio para vincularlo con la actividad jurisdiccional, es decir, el juzgador al resolver cualquier aspecto sometido a su potestad, estaría atribuyendo un significado, no obstante que la norma fuera clara, esto es, está aplicando la norma, lo que presupone como elemento constitutivo, que realiza una interpretación de esa disposición.

LA INTERPRETACIÓN Así, convengo en que la interpretación, ya sea en sentido amplio o restringido, la puede llevar a cabo cualquier persona, incluso sin conocimientos jurídicos, porque está asignándole el significado que estima conveniente; en cambio, la aplicación sólo pueden llevarla a cabo las autoridades, y en el caso de las jurisdiccionales, esa aplicación presupone la interpretación, que se da en el momento en que resuelve un caso aplicando la norma, sin importar si es clara o ambigua, por lo que entratándose de aplicación, no hay razón para distinguir a las normas por su claridad u oscuridad.

LA INTERPRETACIÓN Sin embargo, aun cuando estoy convencido de que un juez al aplicar la norma, siempre la está interpretando, lo cierto es que, si la disposición es sumamente clara y no presenta dificultad alguna para subsumirla al caso concreto, no requiere de mayor actividad intelectual; empero, hay casos en que su sentido exacto no se desprende de su simple lectura. En esta hipótesis, es necesario recurrir a un método de interpretación, que permita clarificar y encontrar el sentido exacto de la norma.

LA INTERPRETACIÓN En este punto, es pertinente destacar que la interpretación jurídica ha sido objeto de una evolución que se inició con la concepción tradicional que llegó al extremo de prohibir a los jueces que interpretasen las disposiciones legislativas, las que debían aplicar de manera mecánica, ya que establecer el significado de las mismas correspondía en último grado al órgano legislativo que las había expedido, para culminar dicho desarrollo con el reconocimiento de la función dinámica y creativa de la interpretación jurídica y con un elevado contenido axiológico especialmente por lo que respecta a las normas de naturaleza constitucional o fundamental

LA INTERPRETACIÓN Por eso, en primer lugar, es conveniente abordar lo relativo a las escuelas de interpretación y, en segundo lugar, a los métodos de interpretación, para, en último término, abordar aun cuando sea de manera esquemática, la interpreación constitucional.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN DE LOS GLOSADORES

Es la primera a nivel mundial; consideraban a la jurisprudencia como la primera ciencia jurídica. Estudiaron el Digesto. La primera universidad fue la de Bolonia, después Rávena, Parma, y Oxford. Su posición era ius naturalista y su método de interpretación era el método de la glosa. Reformularon el derecho; utilizaban la interpretación literal.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN DE LOS GLOSADORES El magíster leía un pasaje del Digesto; se discutía y se hacían preguntas (cuestionae dilecteae). Lo usaban para resolver casos concretos y ponían una glosa, esto es, una anotación entre las líneas y si era extensa, la anotaban al margen. Se valían de la dialéctica, de la discusión; se separaba en partes el problema y se les pedía una opinión, un punto de vista. El autor más importante fue Acursio. Recopiló miles de glosas y creó una: “La Gran Glosa”. No se resolvía nada que no estuviera ahí. Una variante de esta escuela fue la escuela de las ultramontañas, conformada por teólogos que interpretaban el digesto a casos prácticos y que también utilizaban la interpretación literal.

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LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN DE LOS COMENTARISTAS O POSTGLOSADORES Se basaban también en la interpretación literal y se enfocaron a cuestiones teórico-prácticas. Se empiezan a apartar de los fundamentos de la escuela de los glosadores, porque a diferencia de ellos, adecuan el derecho a la realidad, de modo que cuando no hay soluciones la construyen.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN DE LA EXÉGESIS Utilizan un método exegético, que no es otra cosa que obtener el significado de la norma, buscar el espíritu de la ley o la voluntad del legislador. Es estrictamente literal. Busca la voluntad del legislador, lo que quiso plasmar en la ley del legislador. En una primera etapa, el autor más destacado fue Blondeau, que era extremista y preconizaba la interpretación literal, como producto de la codificación francesa. Otro autor es Bugnet, que decía: “yo no conozco el derecho civil y no enseño más que el Código de Napoleón”. Demolombe decía: “mi divisa, mi profesión de fe, es ésta: los textos sobre todo”.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN DE LA EXÉGESIS Se basa en la plenitud hermética del orden jurídico. El juez, ante dos normas con sentido contrario debe desechar la demanda. En una segunda etapa, se destaca como el más importante autor Baudry Lacantinery, apartándose del extremismo y sosteniendo que si hay fisuras en la ley, hay que buscar la voluntad del legislador a través de la analogía y de la mayoría de razón. Es una forma de integrar el derecho, pero siempre basándose en la voluntad del legislador.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN DE LA EXÉGESIS En resumen, sus características fundamentales son el culto al texto de la ley; el predominio de la intención del legislador sobre el alcance literal de los textos legales; una doctrina jurídica profundamente estatista (dura lex, sed lex) y un respeto a las autoridades y predecesores.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA FRANCESA

Su autor más importante es Francois Geny. Al igual que la escuela de la exégesis parte de una postura positivista y también privilegian la utilización del método de interpretación literaria, pero sostiene que a falta de ley hay que acudir a un método lógico que complementa al literal y ésta es su gran aportación.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA FRANCESA

No contraponen la interpretación lógica y la gramatical, sino que la primera es complemento de la segunda. Establece que las normas jurídicas no siempre descansan en la voluntad del legislador, sino que la ley siempre tiende a algo, a la consecución de un propósito, el que hay que descubrir a través de la lógica.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN HISTÓRICO ALEMANA Es también positivista y se basa en el historicismo filosófico de Hegel. Su autor más importante es Savigny, que era un romanista destacado, por lo que sostenía que debía utilizarse en la interpretación los métodos histórico, sistemático y lógico.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN HISTÓRICO ALEMANA Es necesario utilizar el método histórico, porque si el juez no encuentra la solución debe remontarse a los orígenes de la figura o institución jurídica, dado que siempre hay un antecedente porque ninguna norma es nueva y, dada nuestra tradición jurídica, es menester remontarse al derecho romano y al germánico, deslindándolos.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN HISTÓRICO ALEMANA En cuanto al método sistemático, su empleo se justifica en que, si el juez no encuentra la solución a un problema determinado, debe recurrir al conjunto al que pertenecen esas normas, lo que significa que en el orden jurídico debe encontrar la respuesta.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN HISTÓRICO ALEMANA Por lo que toca al método lógico, explica que las normas deben ser creadas por la razón pero van a un fin, lo que implica atisbar a su teleología, esto es, descubrir para qué fue creada la norma (estas nociones las tomó de la Escuela Científica Francesa).

LA ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS Hay casos concretos que al resolverse originan la creación de un concepto general de todos esos casos concretos, definiendo así conceptos generales. Utilizan el método de inducción, ya que de los casos concretos obtienen generalizaciones que serán tomadas como nueva normatividad para resolver sucesivos casos concretos, aplicando también la deducción, dado que extrae las consecuencias que tales conceptos entrañen, los cuales ejercen su función sobre el total ordenamiento jurídico de que se trate.

LA ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

La nota más importante es que se abstienen de penetrar en una justificación y valoración de las leyes o normas jurídicas desde el punto de vista de la justicia, esto es, no penetran en el terreno axiológico de una norma jurídica. La crítica que se le hace a esta escuela es que no se garantice la creación correcta de los conceptos, máxime que el concepto no es obligatorio.

LA ESCUELA DE INTERPRETACIÓN DOGMÁTICA ALEMANA Al igual que en la Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos, de la resolución de los casos concretos, obtiene generalizaciones, que ellos llaman dogmas y que son principios generales, pero que en este caso sí constituyen normas vinculantes y obligatorias.

LA ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES

Sus principales autores son Rudolf Jhering y Philip Heck. Sostiene que las normas no van dirigidas a un fin, sino que responden a un interés, que puede ser colectivo, grupal o particular. Así, para obtener el alcance y significado de una norma, es necesario identificar cuál es el interés que subyace y, ante conflicto de intereses, debe jerarquizarse para determinar cuál debe prevalecer.

LA ESCUELA DE LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES En resumen, sus postulados básicos consisten en que el juez está obligado a obedecer el derecho positivo con la finalidad de ajustar los intereses en conflicto; que el juez debe desarrollar criterios axiológicos, conjugándolos con los intereses sociales, en caso de que las leyes estén incompletas, inadecuadas e incluso contradictorias; que el juez debe proteger la totalidad de los intereses que el legislador ha considerado dignos de protección; que el juez puede recurrir a la analogía en los casos no previstos, pero orientada sobre la valoración de intereses que se desprende de todo el sistema u orden jurídico y que el juez no es el creador del derecho, sino colaborador, dentro del orden jurídico positivo, en la realización de los intereses que inspiraron dicho orden.

LA ESCUELA SOCIOLÓGICA Se basa en un movimiento llamado del realismo jurídico encabezado por Weber. Sus autores son Huxley, Cardozo y Holmes, los que a su vez se apoyan en las ideas y conceptos de Alf Ross, pero el más destacado es Roscoe Pound. La principal cuestión que se presentan para su método de interpretación consiste en hallar un principio que armonice ahora los intereses humanos en conflicto y pueda ser un método confiable para los intereses dinámicos de la nueva sociedad.

LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE

Postula el principio de los jueces legisladores. El binomio ley-hecho, el juez debe saltárselo, porque el juez crea derecho. Así, el juzgador puede acudir a cualquier método o prescindir de él, por lo que es ametódica. La principal crítica que se le hace es que puede crear inseguridad jurídica.

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Jaime Marroquín Zaleta, en su obra “Técnica para elaborar una sentencia de amparo directo”, destaca que la premisa mayor del silogismo jurídico, que es la norma a aplicar, puede ser objeto de interpretación, es decir, no se invocará la ley o norma, sino su significado, lo que denota la importancia de la interpretación de la norma jurídica aplicable al caso concreto.


Acto seguido, distingue entre interpretación reglada y no reglada. La primera se da cuando los criterios interpretativos se encuentran establecido por la ley, es decir, el juzgador no tiene margen para seleccionar alguna directiva hermenéutica, como es el caso del artículo 18, de la Ley Federal del Trabajo, que dice que en la interpretación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2° y 3°

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN En contraposición, en la interpretación no reglada, el ordenamiento aplicable no señala ninguna regla, de modo que el juzgador goza de libertad para seleccionar la directiva de interpretación, con la única limitante de que la misma no sea incompatible con el sistema normativo.

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Marroquín indica, dentro del apartado de Directivas de interpretación, que Savigny descubrió lo siguientes cuatro elementos de la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático. Apunta también, que actualmente existen otros elementos. Así, explica que las principales directrices interpretativas son:

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN 1) Elemento literal o filológico, que acude a dos técnicas: a) La de la interpretación semántica o filológica, en la que el elemento literal semántico no puede desvincularse del elemento sistemático, pero además puede servirse de otros elementos, como pueden ser el lógico, histórico o el comparativo; y, b) La de la interpretación sintáctica, en la que el vocablo no se aísla para descubrir su significado, sino, aplicando las reglas gramaticales, especialmente las referentes a la de la construcción, que es la sintaxis, se dirige a la fijación del sentido de una proposición entera, a través de la coordinación gramatical que dentro de ella tienen las diferentes palabras y su respectivo valor.

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN 2. Elemento lógico, que nunca puede desvincularse del elemento sistemático y presenta dos vertientes: a) Elemento lógico estructural interno, en el que, para desentrañar el sentido de un precepto, se basa en los elementos mismos de la fórmula legislativa, y aplica las reglas o principios o argumentos de la lógica formal.


Dos aplicaciones de este elemento son la aplicación del llamado argumento reductio ad absurdum o de reducción al absurdo y la interpretación que evita incurrir en el sofisma de petición de principio, que es impedir que se dé por sentado previamente lo que en realidad constituye el punto de debate. La técnica utilizada es la de determinar cuáles son los elementos de la fórmula legislativa.

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN b) Elemento teleológico, que al igual que los demás, no puede entenderse desvinculado del objeto de la interpretación, que para unos es que el sentido de la ley se encuentra en la voluntad del legislador y la contraria, que dice que el intérprete debe descubrir lo que en la ley aparece objetivamente querido.

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Así, existen dos subelementos: el elemento teleológico subjetivo, que pretende determinar los fines que tomó en cuenta el legislador para crear la norma y el elemento teleológico objetivo, en el que lo que se busca es indagar los fines de la norma considerando a ésta como una entidad separada de su fuente directa.


En el elemento teleológico subjetivo, las técnicas son el examen de trabajos preparatorios, el análisis de la iniciativa de la ley objeto de estudio, el análisis de los dictámenes elaborados con relación a la iniciativa de ley, el análisis de la exposición de motivos, el examen del Diario de Debates y el estudio de las teorías en las que el legislador se basó para elaborar la ley.


En el elemento teleológico objetivo, las técnicas son la de indagación del sentido razonable del precepto; la indagación del bien jurídico protegido por la norma; la apreciación de valores culturales; el estudio del mecanismo técnico de las relaciones para cuya regulación la norma fue creada y la indagación del principio generador del ordenamiento en el que se contiene la norma objeto de la interpretación (lo que es el espíritu de la ley).

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN 3. Elemento sistemático, que parte de la premisa de que el Derecho constituye un sistema, de manera que la norma debe ser comprendida teniendo en cuenta su funcionalidad dentro de dicho sistema, es decir, la norma que ha de interpretarse trata de entenderse en relación con el conjunto del ordenamiento jurídico. Las técnicas utilizadas son las siguientes: 1) Integración a través del precepto constitucional; 2) Integración en función de la división formal del ordenamiento jurídico; y, 3) Integración de la institución por inducción.

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN 4. Elemento histórico, que acude a dos técnicas: 1) Análisis de los precedentes remotos, y 2) Análisis de los precedentes inmediatos. 5. Interpretación progresiva o histórica evolutiva, en la que los jueces varían los criterios de interpretación conforme a las exigencias sociales.


6. Interpretación axiológica, que consiste en buscar los valores que pretende realizar la ley, construyendo una escala de valores y trata de entender la norma en el sentido más favorable para su aplicación en el caso concreto realice los valores más altos y los realice del modo más pleno. Un ejemplo es la Teoría Egológica del Derecho, de Carlos Cossío, en la que el juzgador puede actuar matizando las distintas posibilidades que la norma ofrece, sin cambiarla, orientándose por valores.


7. Interpretación de la norma mediante la ponderación de los intereses recogidos por aquélla. Es el método propuesto por el movimiento intelectual denominado “jurisprudencia de intereses”, que sostiene que la ley es la resultante de una serie de intereses (religiosos, económicos, éticos, culturales o de otro tipo), que en cada comunidad se enfrentan y luchan por su reconocimiento.

LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN Consiste en que el intérprete no debe tratar de establecer deducciones lógicas partiendo de unos dogmas jurídicos abstractos, sino decidir el conflicto de acuerdo con aquellos intereses que han sido contemplados o tenidos en cuenta por el legislador, es decir, lo que importa es investigar y determinar qué interés ha sido preferido por el legislador y cuál ha sido sacrificado, resolviendo el caso concreto con la misma pauta, prefiriendo el juzgado aquel interés que el legislador consideró más importante

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL La norma constitucional, como ya se vio, es diferente a cualquier otra por su supremacía, por su carácter fundante, por su orígen (proviene de un constituyente originario o de un permanente) y por su contenido, de ahí que para interpretarla se tenga que atender a una metodología especial.

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Entre las muchas opiniones doctrinarias acerca de cómo debe ser la interpretación doctrinaria, seguiré los puntos esbozados por Domingo García Belaunde en su obra “Dinámica Constitucional”

CRITERIOS ORIENTADORES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 1. Debe primar la presunción de constitucionalidad. Solo debe plantearse en casos excepcionales porque puede crear inestabilidad en el sistema. Si surge el problema de constitucionalidad de una ley, debe asumirse prima facie que la norma es conforme a la constitución.

CRITERIOS ORIENTADORES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Si existe duda razonable en torno a la constitucionalidad, entonces debe operar una presunción a favor de esta. Tan solo cuando la inconstitucionalidad sea notoria y palpable y de alcances graves para el ordenamiento jurídico, habrá habrá que opta optarr por por ella. ella.

CRITERIOS ORIENTADORES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

2. En caso de que surjan dudas sobre el texto constitucional, debe buscarse una concordancia de la Constitución consigo misma. Esto nos lleva al problema de la ponderación de valoraciones en el mundo jurídico, en el sentido de que en un mismo texto pueden entrar en cuestión valores contrapuestos, al punto de que se alega la inconstitucionalidad de normas constitucionales.

CRITERIOS ORIENTADORES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Esto puede ser cierto en el mundo de los valores, pero no debe serlo en el orden formal. Dentro de la Constitución no todas las normas son iguales, pues hay normas generales, otras más precisas, otras que necesitan reglamentación, otras que son transitorias, etcétera

CRITERIOS ORIENTADORES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Pero si dos normas guardan igualdad y los valores que en ellas se encierran están en aparente contradicción, con independencia de la ponderación de valores, debe salvarse el principio formal de la unidad de la Constitución y de la coherencia consigo mismo, en tanto y en cuanto no sea modificada.

CRITERIOS ORIENTADORES PARA LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 3. Razonabilidad, que debe primar en cada interpretación, que no es lo mismo que racional. Debe abandonarse el silogismo jurídico y sustituirse por lo razonable, que es la sensatez y la flexibilidad frente a nuevas situaciones, tratando de superar el problema sin afectar el entramado normativo.


4. Previsión de consecuencias. Hay que apreciar las consecuencias que tendrá un fallo, sin que esto signifique que el control constitucional debe tener siempre como meta los resultados y obrar en función de éstos. Por el contrario, la tarea interpretadora debe ser apreciada y desarrollada en sí misma, sin interesar los resultados, pero sin ignorarlos e incorporando previsiones futuras al momento de resolver, no como un dato definitivo, sino como uno entre los muchos existentes para llegar a una solución.


5. Preferencia por los derechos humanos. A partir del final de la segunda guerra mundial se han expansionado los derechos humanos que se consignan en gran cantidad de documentos internacionales y regionales. La defensa de la persona humana es uno de los soportes del desarrollo constitucional contemporáneo, pero es necesario su replanteamiento para evitar abusos, ya que no hay derechos humanos absolutos.


Esta opción preferente a favor de los derechos humanos se le denomina preferred positions. En el constitucionalismo alemán surge el llamado contenido esencial. 6. Formula política. Cada constitución consagra una determinada formula política que implica un estilo de vida, una concepción de la sociedad y del Estado y una filosofía de lo que debe ser el manejo del aparato político.

Argumentación Jurídica

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