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Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez

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Apuntes N.° 2 2) CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS. CÓDIGO CIVIL Y DOCTRINARIAS. Los contratos pueden clasificarse en diversas formas, según sea el aspecto desde el cual se les considere:

Enunciación: 1° Atendiendo al número de partes que quedan obligadas, se dividen en unilaterales y bilaterales (Art. 1439). 2° Atendiendo a la utilidad que reportan a los contratantes, en gratuitos y onerosos (Art.1440). 3° Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de las partes en conmutativos y aleatorios (Art. 1441). 4° Atendiendo a como subsisten, en principales y accesorios (Art. 1442). 5° Atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y solemnes (Art. 1443). 6° Aten Atendi dien endo do a su deno denomi mina naci ción ón y regl reglam amen enta taci ción ón por por la ley, ley, en nominados e innominados. 7° Atendiendo a la manera como se produce el acuerdo de las partes, en contratos de libre discusión y de adhesión. 8° Atendiendo a si requieren el consentimiento de todos o sólo de algunos de los que quedan afectados por el contrato, en individuales y colectivos. 9° Atendiendo a su ejecución, en contratos de ejecución instantánea y de ejecución o tracto sucesivo. El Código sólo contempla las cinco primeras, las otras son formuladas por la doctrina. Por las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, las más importantes son las asignadas con los N° 1°, 2° y 5°.

Análisis: 1° Atendiendo al número de partes que quedan obligadas, se dividen en

unilaterales y bilaterales (Art. 1439). Noción de contratos plurilaterales. 1


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1. El Código Civil en su Art. 1439 expresa: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”. recíprocamente”. 2. Para Diez-Picazo “El “El contrato es siempre un negocio jurídico bilateral o plurilateral, atendiendo al número de partes que en él intervienen. Cuando se habla de unilateralidad o de bilateralidad con referencia a los contratos no se alude al número de partes, sino al número de obligaciones que el contrato crea y a la estructura de estas obligaciones. Los contratos se llaman bilaterales o también sinalagmáticos, cuando crean obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes (v. gr.: la compraventa donde existen la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador de pagar el precio). Por el contrario, son unilaterales aquellos que crean obligaciones a cargo de una sola de las partes (v. gr.: el préstamo mutuo que sólo hace nacer la obligación del prestatario de devolver la suma o la cosa prestada)”. prestada)”.1 Luego Luego agreg agrega a Diez Diez-P -Pic icazo azo “Los contrat contratos os sinala sinalagmá gmátic ticos os son siempr siempre e onerosos, pero la onerosidad puede darse en un contrato unilateral (v. gr.: es oneroso el préstamo con interés)”. 2 3. Para hacer Alessandri: ““Para Para hacer esta clasificación, no se atiende al número de obligaciones que crea el contrato, sino al número de partes que quedan obligadas en el momento de su formación: si por efecto del contrato, y desde su celebración, ambos contratantes se obligan recíprocamente de modo que cada uno asume, a la vez, el papel de acreedor y de deudor, el contrato es bila bilate tera ral.l. Si sólo sólo uno uno de ello elloss se oblig obliga, a, sin sin que que el otro otro cont contra raig iga a ning ninguna una obligación, si hay, por lo mismo, un deudor y un acreedor, el contrato es unilateral, cualquiera que sea el número de obligaciones que imponga a la parte deudora. Por numerosas que sean las obligaciones que engendre, si todas graban a uno de los contratantes, contratantes, de modo que siempre siempre hay un solo deudor y un solo acreedor, el contrato contrato no pierde, por eso, su carácter carácter de unilateral unilateral ”. ”.3 Tal situación situación ocurre con el 1

DIEZ-PICAZO, DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. Primero, Introducción Teoría del Contrato, Ed. Civitas, (Madrid, 1996), p. 140. 2 Ibídem, p. 140 y s. 3 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De los Contratos, Ed. Jurídica de Chile (Santiago, 2004), p. 18.

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comodato, sólo el comodatario resulta obligado a diversas prestaciones (Arts.2177, 2178, 2180). 4. Ejemplos. Ejemplos de contratos bilaterales: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la permuta, el mandato remunerado, la transacción, la sociedad (para algunos es plurilateral), el transporte, el seguro, etc. Ejemplos de contratos unilaterales: el comodato, el mutuo, el depósito, la prenda, la fianza, la anticresis, la donación, el mandato gratuito, la renta vitalicia, etc. 5. Contrato unilateral y acto jurídico unilateral. No debe confundirse el contrato unilateral con el acto jurídico unilateral. Acto jurídico unilateral es el que, para generarse, requiere la manifestación de voluntad de un solo individuo; contrato unilateral es el que impone obligaciones a uno de los contratantes. El contrato unilateral siempre un acto jurídico bilateral por el hecho de ser contrato; todo contrato es acto jurídico bilateral; no hay contrato que sea acto jurídico unilateral. En los actos jurídicos la unilateralidad mira “a su formación”, y en los contratos “a sus efectos”. Acto jurídico unilateral y contrato son conceptos excluyentes.4 6. Naturaleza jurídica de esta clasificación. La clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales no es de orden público. De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad los contratantes pueden dar a los contratos que celebren uno u otro carácter. Así por ejemplo, el mandato es por regla general bilateral, pues todo mandato se presume remunerado (N.°3 del Art. 2158), pero las partes pueden pactar un mandato gratuito, pasando a ser unilateral el contrato (Art. 2117). La donación, por naturaleza es unilateral, pero pasa a ser bilateral si impone un gravamen pecuniario al donatario (Art. 1405, 1426). Es cuestión de hecho que los jueces de fondo deciden soberanamente establecer si un contrato es unilateral o bilateral, consiste en averiguar la intención de los contratantes. Pero establecer si los jueces de fondo han calificado correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inherentes a la naturaleza que le han atribuido, es cuestión de derecho susceptible de casación. 4

Ibídem, p. 18 y s.

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6. Sinalagmáticos imperfectos o ex postfactos. Los contratos unilaterales, que por hechos posteriores, eventuales y a veces extraños al contrato mismo, pueden imponer obligaciones a cargo a cargo del otro contratante, se denominan desde antiguo

bilaterales o sinalagmáticos imperfectos para

distinguirlos de los perfectos, que son aquellos que desde su formación imponen obligaciones recíprocas para las partes. Nuestro Código no reconoce esta categoría. Tales contratos son

unilaterales

pues se mira al número de partes que se obligan desde su

formación. El hecho de que un contrato unilateral, con posterioridad a su formación, pueda imponer obligaciones a cargo del otro contratante, no lo transforma en un contrato bilateral. Ejemplos de sinalagmáticos imperfectos: el comodato, el depósito, el mandato gratuito (Arts. 2191, 2192, 2235, 2158 N.°2 y 5). Diez Picazo “Como un género intermedio algún sector de la doctrina ha situado los llamados contratos bilaterales ex postfacto, que son aquellos en que las obligaciones derivadas del contrato recaen sobre una de las partes, pero que en el momento de su liquidación pueden imponer obligaciones a cargo de la otra. En el depósito y en el comodato no hay más obligación que la del depositario o comodatario de restituir. En el momento de la terminación del contrato pueden surgir obligaciones a cargo del depositante y del comodante, como son las de resarcir los gastos sufridos para la conservación de la cosa” .5 7. Los contratos plurilaterales. Para Diez-Picazo “Se trata de una categoría acuñada por la doctrina italiana (ASCARELLI, MESSINEO) y recogida por el Código Civil de aquel país. Evidentemente, los contratos no son plurilaterales por el hecho de que en una de las posiciones contractuales se agrupen varios sujetos (p. ej., hay varios vendedores por tratarse de una cosa común y un solo comprador). Tampoco puede hablarse de contratos plurilaterales por el hecho de que el contrato cree una situación triangular o trimembre, en la que cada una de las partes ostenta sus propios derechos y obligaciones. La genuina categoría de los llamados contratos plurilaterales contempla los contratos 5

Op. Cit (n.1), p. 141.

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de contenido asociativo (p. ej., la constitución de una sociedad mercantil, de un consorcio industrial, de un sindicato de obligacionistas). Se caracterizan por el hecho de que la pluralidad de los sujetos trata de conseguir un fin que es común a todos ellos. La consecuencia más importante que se quiere extraer de la singularidad de esta categoría radica en la posibilidad de limitar la nulidad o la ineficacia sobrevenida (p. ej., resolución por incumplimiento o por imposibilidad sobrevenida). Se entiende que si la causa de nulidad o el interés en la resolución afecta a sujeto o sujetos cuya participación no es esencial para la consecución del fin propuesto, la nulidad y la resolución pueden limitarse al vínculo de los demandados, sin extenderse al resto de los participantes en el contrato ”.6 8. Interés de esta clasificación. Tiene un interés práctico, pues para muchos efectos los contratos bilaterales y unilaterales están sometidos a reglas enteramente distintas. a. Contratos bilaterales: las obligaciones entre las partes están ligadas entre sí, se sirven recíprocamente de causa. Sería injusto, contrario a la intención de las partes y al equilibrio del contrato, obligar a una parte a su cumplimiento mientras la otra se rehúsa a cumplirlo. En los contratos unilaterales: hay un solo deudor y un solo acreedor, que podrá reclamar su ejecución. Consecuencias de lo anterior: i. La regla “la mora purga la mora ” o excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus non rite) contenida en el Art. 1552 del C.C. sólo tiene lugar en los contratos bilaterales, pero no en los unilaterales. ii. La condición resolutoria tácita sólo se subentiende en los contratos bilaterales. En los unilaterales no existe, a menos que las partes la estipulen expresamente en virtud del principio de la autonomía dela voluntad (ejemplo: Art. 2271). Si se expresa la doctrina la denomina pacto comisorio. iii. El problema de los riesgos sólo tiene cabida en los contratos bilaterales. Este problema consiste en determinar cuál de los contratantes de obligaciones recíprocas debe sufrir la pérdida fortuita del cuerpo cierto (Arts. 1550, 1820, 1680, 1504, 1674, 2230). En los contratos unilaterales este problema no se 6

Ibídem, p. 141.

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puede presentar, como en estos hay un solo deudor y un solo acreedor, la pérdida fortuita de la cosa será siempre para este último; la pérdida extingue la obligación (Art. 1670). 2° Atendiendo a la utilidad que reportan a los contratantes, en gratuitos y

onerosos (Art.1440). 1. El C.C. en su Art. 1440, dispone “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. 2. Se atiende a la utilidad que el contrato reporta a las partes. Es oneroso si ambas partes obtienen utilidad, ambas partes soportan un gravamen, de lo contrario no habría beneficio recíproco. Mediante un sacrificio en pos del otro cada parte reporta utilidad del contrato. Es gratuito si sólo una de las partes obtiene utilidad, también se denomina de beneficencia. La parte que reporta la utilidad no ha hecho ningún sacrificio. 3. Ejemplos. Son ejemplos de contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la transacción, el mandato remunerado, el mutuo con intereses, el contrato de transporte, el juego y la apuesta, el seguro, el contrato de trabajo, etc. Son contratos gratuitos: la donación, el mutuo sin interés, el comodato, el depósito, el mandato gratuito, la fianza, la prenda y la hipoteca sin remuneración. 4. Para calificar un contrato de gratuito u oneroso no se atiende a la

reciprocidad de las obligaciones que genere sino a la reciprocidad de beneficios que comporte. Puede ocurrir que un contrato engendre obligaciones sólo para uno de los contratantes pero que ambos obtengan utilidad del contrato; en tal caso el contrato es oneroso (v. gr. el mutuo con interés). El carácter oneroso o gratuito de los contratos no es de la esencia de los contratos por regla general. 5. Los contratos bilaterales son siempre onerosos, pues la reciprocidad de obligaciones supone la de utilidades. Los unilaterales, por regla general son gratuitos, pero nada obsta para que en ocasiones sean onerosos.

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6. Subdivisiones de los contratos gratuitos y onerosos. Lo contratos gratuitos o de beneficencia pueden importara o no una disminución de parte del que sufre el gravamen. En el contrato de donación importa disminución del patrimonio del donante. En el comodato, en el mutuo sin intereses, en el depósito, en la fianza, en el mandato gratuito, no hay disminución patrimonial. Estos contratos gratuitos que no importan disminución del patrimonio se denominan contratos desinteresados (v.gr. Arts. 1395, 1396, 1397). Los contratos onerosos se subdividen en contratos conmutativos y

aleatorios (Art. 1441). 7. En la práctica no es fácil determinar si un contrato es gratuito u oneroso; hay que considerarlo en conjunto, o sea, en su aspecto material e intencional. Por utilidad no sólo debe entenderse una pecuniaria sino también una moral. La utilidad también puede ser aleatoria; no es necesario que sea cierta. No es necesario que la utilidad sea actual, la utilidad futura es suficiente. La utilidad puede ir en beneficio de las partes mismas o de un tercero (v. gr. seguro de vida a favor de un tercero). Un contrato puede ser oneroso en parte y gratuito en el

resto. Así ocurre con las donaciones con gravamen y con las donaciones remuneratorias (Arts. 1188, 1405, 1434). Un contrato puede ser oneroso entre dos personas y gratuito entre una de ellas y un tercero (v. gr. seguro de vida contratado a favor de un tercero con animus donandi es oneroso entre el asegurador y el asegurado, es gratuito respecto del beneficiario). 8. Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es cuestión de hecho que los jueces del fondo deciden en forma soberana. Mediante el examen de la prueba rendida y la intención de los contratantes se averiguará si el contrato reporta utilidad para una o ambas partes. Pero es cuestión de derecho susceptible de casación determinar si los jueces han calificado correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inherentes al carácter que le han asignado. 9. Interés de esta clasificación. a. Error en la persona. Por regla general éste es indiferente en los contratos onerosos, no produce ningún efecto, hay excepciones como en la

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transacción (Art. 2456) y la sociedad colectiva. Los contratos gratuitos, por regla general, son intuitus personae, en ellos el error en la persona generalmente vicia el consentimiento (Art. 1455). b. Responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento . En caso de incumplimiento de una obligación la responsabilidad del deudor varía según si el contrato reporta utilidad para ambos contratantes o a uno de ellos solamente (Inc. 1° del Art. 1547). c. Responsabilidad del deudor en caso de evicción. En caso de evicción de la cosa materia del contrato, en los contratos onerosos el deudor responde de la evicción (Arts. 1837, 1900, 1916, 1930, 2085), en los contratos gratuitos no (Arts. 1422, 1423 y 1435). d. Acción Pauliana. Para determinar la procedencia de la acción Pauliana, la ley es más exigente tratándose de los contratos onerosos, pues además del perjuicio del acreedor, es necesario que hayan sido celebrados estando de mala fe el otorgante y el adquirente; respecto de los contratos gratuitos basta el perjuicio del acreedor y la mala fe del deudor (Art. 2468). e. Carácter Civil o Mercantil del contrato. Los contratos gratuitos nunca son comerciales, a menos que acceden a un contrato mercantil. f. Transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional. Si éste fallece entre la fecha de celebración del contrato y el cumplimiento de la condición, si se trata de un contrato oneroso, esos derechos son transmisibles. En ciertos contratos gratuitos, como la donación entre vivos, son intransmisibles (Art. 1492). 3° Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de las partes en

conmutativos y aleatorios (Art. 1441). 1. El Código Civil en su Art. 1441 dispones “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. 2. Esta clasificación es una subdivisión de los contratos onerosos.

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3. La característica esencia del contrato oneroso conmutativo es que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes, lo que cada parte da, se considera en concepto de ella como correspondiente en valor a lo que de la otra recibe. Desde la celebración del contrato las partes pueden apreciar el beneficio o pérdida que el contrato le significa. En el contrato aleatorio la extensión y a veces la existencia misma de las prestaciones dependen de un acontecimiento incierto; los contratantes no pueden conocer, desde su celebración, el beneficio o pérdida que reportarán del contrato, “el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”. 4. El acontecimiento incierto puede obrar como condición o como plazo, según afecte a la existencia o ejercicio de los derechos de las partes (apuesta, renta vitalicia respectivamente). 5. La contingencia de ganancia o pérdida existe para ambas partes. Un contrato no puede ser aleatorio para una de las partes sin serlo también para la otra, porque, siendo oneroso, lo que constituye ganancia para uno de los contratantes necesariamente ha de importar pérdida para el otro, y viceversa. 6. La casi totalidad de los contratos onerosos son conmutativos. Los contratos onerosos aleatorios constituyen la excepción. Son contratos aleatorios: el juego y la apuesta lícitos, la constitución de la renta y de censo vitalicios, el seguro, el préstamo de la gruesa ventura (Art. 2258). 7. De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden hacer aleatorio un contrato naturalmente conmutativo. El carácter aleatorio o conmutativo no es de la esencia de los contratos. Tal es el caso de la venta de la suerte (Art. 1813), de la venta de un derecho litigios, en que lo vendido es el evento incierto de la litis (Art. 1911). 8. Corresponde a los jueces de fondo establecer soberanamente si la intención de las partes fue dar o no al contrato carácter de aleatorio. Es cuestión de derecho y por tanto susceptible de recurso de casación, determinar si los jueces de fondo han calificado acertadamente el contrato y deducido las consecuencias inherentes al carácter que le han señalado.

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9. Interés en esta clasificación. Sólo presenta interés en materia de

lesión. La lesión no tiene cabida jamás en un contrato aleatorio; de antemano las partes saben que necesariamente una de ellas resultará lesionada. Los contratos conmutativos pueden ser rescindidos por lesión, pero sólo en los casos señalados por la ley (Arts. 1888, 1900). 4° Atendiendo a como subsisten, en principales y accesorios (Art. 1442). 1. El C.C. en su Art. 1442 dispone “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. 2. El contrato principal no necesita de otro para existir, tiene vida propia. La generalidad de los contratos son principales. Por ejemplo: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato, la transacción, etc. El contrato accesorio supone la existencia de una “obligación principal” (y no de un “contrato principal”), sin la cual no puede existir, porque su objeto es asegurar el cumplimiento de ella. La

obligación

principal

puede

tener

distinta

naturaleza,

contractual,

cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal. Lo esencial es que haya una obligación preexistente. 3. Los contratos accesorios tienen por objeto “asegurar” el cumplimiento de una obligación principal, o sea, son “cauciones”. El Art. 46 del CC. dispone “Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Las expresiones contrato accesorio y caución son sinónimas (Arts. 1442, 46). Son contratos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, la anticresis, la cláusula penal, o sea, los denominados contratos de garantía. 4. Interés de esta clasificación. El contrato accesorio sigue la suerte de lo principal. La nulidad, la rescisión, la resolución, y en general, la extinción del contrato principal acarrea la del contrato accesorio. 5. Contratos dependientes. Son los que requieren de la existencia de otro, pero no tienen por objeto asegurar su cumplimiento. Por ejemplo: las

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capitulaciones matrimoniales, suponen la existencia del matrimonio; la incorporación de nuevos socios a una sociedad o a una persona jurídica ya constituida; la fusión de una sociedad con otra; el contrato de novación del Art. 1630. Se denominan dependientes puesto que están subordinados a otros, no para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sino para reglar, modificar, ampliar o complementar los efectos de un contrato preexistente. En principio, los contratos dependientes siguen la suerte del contrato de que dependen o al cual subordinan sus efectos. 5° Atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y

solemnes (Art. 1443). 1. El CC. en su Art. 1443 dispone “ El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. 2. Esta clasificación es una de las más importantes, se hace atendiendo al modo como se forma el contrato o como se perfecciona. 3. La regla general es que los contratos sean consensuales. Los contratos solemnes y reales son excepcionales. Las solemnidades son de derecho estricto, requieren un texto legal expreso. En Roma la mayoría de los contratos era solemne. 4. Un contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, en cualquier forma que éste se exprese, aunque sea verbalmente. La expresión consensual no significa que el contrato requiera el consentimiento de las partes, pues para existir todo contrato lo necesita, sino que basta él para que se perfeccione.

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Son contratos consensuales: la compraventa (Art. 1801), la permuta (Art. 1898), el arrendamiento, la sociedad, el mandato (Art. 2123), la transacción, el juego, la apuesta, la fianza, etc. 5. Un contrato es solemne cuando, aparte del consentimiento, requiere, para

perfeccionarse,

la

observancia

de ciertas

formalidades

externas

denominadas solemnidades, sin las cuales no produce ningún efecto civil. En estos contratos el consentimiento debe exteriorizarse solemnemente, antes no hay contrato. La omisión de la solemnidad produce nulidad absoluta (Art. 1682). Forma dat ese rei. Las solemnidades son de varias clases: escritura pública o privada, inscripción en un registro, presencia de un funcionario público y de testigos, etc. Son solemnidades aquellas formalidades que la ley exige en consideración a la naturaleza del contrato, su omisión acarrea nulidad absoluta. Las

formalidades habilitantes, que son aquellas que se exigen en consideración al estado o calidad de los contratantes, las medidas de publicidad, los instrumentos exigidos por vía de prueba o ad probationem, no son solemnidades: no se exigen para el “perfeccionamiento” del contrato, sino con otras finalidades. La sanción de su omisión no es la nulidad absoluta, sino la relativa, la inoponibilidad del contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo por testigo según el caso. Son contratos solemnes: el matrimonio, la adopción, las capitulaciones matrimoniales, la promesa de contrato, la compraventa y permuta de bienes raíces, servidumbres, censos y sucesiones hereditarias (Arts. 1801, 1989, 1900), las sociedades comerciales de todas las clases, el mandato judicial, el mandato para contraer matrimonio, el compromiso o nombramiento de un árbitro. Por regla general, es la ley la que da a un contrato el carácter de solemne. Pero las partes, de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir en hacer solemne un contrato que naturalmente no lo es (Arts. 1802, 1921). Estas solemnidades voluntarias no son propiamente solemnidades, porque su omisión, si bien impide que el contrato se forme, no lo anula.

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6. Un contrato es real cuando se perfecciona por la entrega de la cosa a que se refiere. El artículo 1443 preceptúa que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Como en la mayor parte de los contratos reales la entrega no constituye tradición es preferible hablar de entrega. En el mutuo la entrega es tradición (Art. 2197). En el comodato, en el depósito, en la anticresis la entrega no importa tradición. En la prenda, la entrega importa, a la vez, entrega de la cosa, y tradición del derecho real de prenda. En los contratos reales no sólo se requiere del consentimiento sino que es necesaria la entrega de la cosa sobre que recae. Tal entrega importa la manifestación misma del consentimiento; éste sólo existe cuando aquella se realiza. Son contratos reales: el mutuo (Art. 2197), el comodato (Art. 2174), el depósito (Art. 2212), la prenda (Art. 2386), y la anticresis (Art. 2437). 7. Hay contratos que participan de un doble carácter. En efecto, hay contratos que son solemnes y reales, a la vez, porque, a más de ciertas solemnidades exigen para su perfeccionamiento, la entrega de la cosa sobre que versan o del derecho a que se refieren, entrega que generalmente se hace por la inscripción en un registro. Tales son: la hipoteca (Arts. 2409 y 2410), la donación entre vivos cuando recae sobre inmuebles (Art. 1400), la constitución de la renta vitalicia (Art. 2269), la prenda agraria, la prenda industrial. En el caso del contrato de la hipoteca las solemnidades son la escritura pública y la inscripción en el registro conservatorio (Arts. 2409, 2410, 1443). La inscripción además de ser una solemnidad y un medio de publicidad, es también la tradición del derecho real de hipoteca que debe efectuar el deudor al acreedor (Art. 686), esto puesto que dentro del sistema de nuestro Código la transferencia y constitución de todo derecho real requiere una tradición. En el caso de la donación entre vivos que recae sobre inmuebles es solemne y real a la vez, según el art. 1400 tal donación requiere escritura pública inscrita en el registro competente. Ambas son solemnidades. De acuerdo al Art. 686 la inscripción es tradición, por ello la donación entre vivos cuando recae sobre

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bienes inmuebles es también real, pues para su perfeccionamiento requiere tradición de la cosa donada. La constitución de la renta vitalicia es solemne en cuanto debe otorgarse por escritura pública, y es real, porque se perfecciona por la entrega del precio. La prenda agraria e industrial son contratos solemnes puesto que para su perfeccionamiento ente las partes y respecto de terceros, requieren escritura pública o privada, en este último caso la firma debe ser autorizada ante Notario. Además son contratos reales toda vez que requieren de la entrega de la cosa empeñada, la que se hace ficticiamente mediante la inscripción del contrato en el registro respectivo. 8. Para Diez-Picazo “En el Derecho Romano, para constituir una obligación se necesitaba o el pronunciamiento de unas palabras solemnes (stipulatio) o la suscripción de un documento o la entrega de una cosa o la prestación del consentimiento. De esta manera, podía decirse que las obligaciones se contraían verbis, litteris, re y consensu. Los dos primeros casos se engloban bajo la rúbrica de «contratos formales». Se denominan, en cambio, contratos reales a aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de una cosa, cuando la entrega opera como presupuesto de la creación de la obligación. Finalmente: contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento. Esta clasificación ha perdido en el Derecho Moderno gran parte de su valor. La regla general es que los contratos se perfeccionan por el consentimiento, por lo cual los contratos consensuales constituyen la hipótesis normal... La datio rei es considerada como presupuesto del nacimiento de la obligación contractual — obligación de restituir— en el mutuo, en el comodato, en el depósito y en la prenda. El carácter real de estos contratos y la subsistencia de la categoría de los contratos reales han sido puestos en duda por algunos autores modernos (Forchielli, Jordano). A juicio de este último autor la naturaleza real del comodato, mutuo, depósito y prenda únicamente puede explicarse como un mero residuo histórico impuesto por el peso de la tradición. La disciplina positiva de los cuatro contratos llamados reales no obedece a ninguna ratio especial. Se parte de la entrega porque se presupone la normal unidad cronológica de la conclusión del

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contrato y de la entrega de la cosa, pero ello no quiere decir —concluye el autor citado— que esta unidad cronológica sea en todo caso necesaria, pudiendo romperse cuando las partes, en lugar de concluir de una manera instantánea el contrato, se limiten a convenirlo para proceder más tarde a su ejecución. Los contratos consensuales de mutuo, depósito, comodato y prenda son, pues, válidos y su naturaleza no varía por su consensualidad, que no los convierte en puros contratos preparatorios o precontratos. La categoría de los contratos formales debe en cambio ser conservada, contraponiéndolos a los contratos no formales. Los primeros son aquellos que para su validez o para su plena eficacia precisan una forma especial —escritura pública, documento privado—. Los segundos, aquellos que el amparo del principio de libertad de forma son válidos y eficaces cualquiera que sea la forma como se celebran”.7 9. Contratos obligatorios y contratos reales. Para Diez-Picazo “De contratos reales se habla en la doctrina moderna en un sentido completamente

distinto del anterior para aludir a aquellos contratos que producen como efecto la constitución, transmisión, modificación o extinción de un derecho real . Son contratos con eficacia real frente a los contratos obligatorios cuyo efecto se limita a constituir entre las partes una relación obligatoria y por consiguiente a atribuir derechos de crédito. En la literatura alemana existe incluso una diferente terminología para diferenciar a ambas ideas de “contrato real”, pues mientras para designar los contratos que se llaman reales, porque la entrega de una cosa (res) opera como presupuesto de perfección de la obligación, se utiliza la expresión Realvertrag , los contratos que se llaman reales porque producen eficacia jurídico-

real son denominados dingliches Verträge”.8 6° Atendiendo a su denominación y reglamentación por la ley, en

nominados e innominados. 1. Los contratos nominados se denominan también típicos, y los innominados se denominan también atípicos.

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Ibídem, p. 139 y s. Ibídem, p. 140.

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2. Esta clasificación no se hace en consideración a si el contrato tenga o no nombre, pues los contratos innominados también tienen nombre. Contratos nominados o típicos son los que tienen un nombre y una reglamentación establecida por la ley. 9 Son nominados todos aquellos contratos reglados en nuestra legislación positiva, como la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la hipoteca, la fianza, etc. El legislador los reglamente en razón de su importancia y frecuencia, las partes se ahorran reglamentar los detalles relativos a sus efectos, alcances, extinción, etc. Contratos innominados o atípicos son los que han quedado fuera de las previsiones del legislador y carecen, por lo mismo, de nombre y reglamentación legales.10 Las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden celebrarlos. Son ejemplos de contratos innominados: el contrato de talaje, de hospedaje, de edición, de postergación bursátil, etc. 3. Los contratos innominados se rigen por las reglas aplicables a todo acto y declaración de voluntad y por lo que estipulen las partes, sin perjuicio de que en caso necesario se pueda recurrir, por analogía, a las reglas del contrato nominado más similar. 4. Esta clasificación tenía gran importancia en el Derecho Romano, en éste sólo los contratos nominados daban acción para exigir su cumplimiento; los contratos innominados o pactos no otorgaban acción sino en caso de que la otra parte los cumpliere. De acuerdo al artículo 1545 del CC. que consagra el principio de la fuerza obligatoria de los contratos y de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, todos los contratos nominados e innominados que celebren las partes tienen igual fuerza obligatoria. 5. No debe confundirse los contratos innominados o atípicos con los contratos complejos o mixtos, éstos son los constituidos por diversos

contratos, cada uno de los cuales conserva su individualidad y queda sometido a las reglas que lo rigen. 11 Por ejemplo: un arrendamiento con promesa de venta; un 9

Op.Cit (n.3), p. 37. Ibídem, p. 37. 11 Ibídem, p. 38. 10

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trasporte terrestre seguido de un fletamento; una venta de trigo con préstamo de los sacos que lo contienen; etc. En estos casos no hay contrato innominado, sino dos contratos distintos agrupados o reunidos, rigiéndose cada uno de ellos por las reglas que le son propias pudiendo extinguirse en forma independiente del otro. Puede ocurrir también que un contrato innominado participe de los caracteres de diversos contratos nominados; no estamos en presencia de un contrato complejo o mixto. Por ejemplo: el hospedaje: hay compraventa de la alimentación, arrendamiento de cosas y servicios y depósito de los efectos del pasajero introducidos en la posada u hotel. Tampoco estamos en presencia de un contrato complejo o mixto en el caso de prórroga o renovación de un contrato vigente. En estos casos hay un solo contrato cuya duración se prolonga más allá de la época convenida (prórroga) o uno nuevo que comienza cuando el otro termina (renovación). Esto se puede dar en el contrato de arrendamiento, de sociedad, de mandato y, en general, en los contratos de tracto sucesivo. 7° Atendiendo a la manera como se produce el acuerdo de las partes, en contratos de libre discusión o por negociación y contratos de adhesión. 1. Contrato de libre discusión es aquel en que las partes debaten y estipulan sus diversas cláusulas.12 Lo normal es que los contratos sean de libre discusión, siendo el resultado de ofertas y contraofertas recíprocas, de negociaciones, de tratativas preliminares, etc. Contrato de adhesión es el se forma sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra.13 Su característica es la ausencia de negociaciones o tratativas preliminares entre las partes contratantes. Una de ellas impone las condiciones del contrato. Los contratos de adhesión son muy frecuentes en nuestros días. Tales son: los contratos de transporte terrestre, marítimo, aéreo, el seguro, los contratos con empresas de suministro de agua, gas, electricidad y teléfono. 12 13

Ibídem, p. 39. Ibídem, p. 40.

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2. Para Diez-Picazo “Esta clasificación es hoy día una de las más importantes. Denominamos contratos por negociación a aquellos en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en nuestro Derecho la regla general. En cambio, denominamos contratos de adhesión o contratos por adhesión a todos aquellos en que existe una previa

prerredacción unilateral del contrato que es obra de una de las partes contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo”.14 3. Continúa Diez-Picazo indicando que “La expresión “contrato de adhesión” fue acuñada por SALEILLES, a principios del presente siglo (S.XX), y se ha generalizado posteriormente en la doctrina francesa... Se designan con ella aquellos supuestos en los cuales una de las partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza una contratación en masa, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen. La característica más importante de esta forma de contratación consiste en que la conclusión del contrato no va precedida por una discusión del posible contenido del contrato por las partes contratantes. Las cláusulas del contrato de adhesión no pueden ser más que pura y simplemente aceptadas. Si los interesados desean contratar, han de hacerlo aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato. Los contratos de adhesión, señalan MARTY y RAYNAUD, se caracterizan por la precedente preformación del contrato, que viene impuesto por medio de una prerredacción unilateral. Se llega con ello a una unificación y a una estandarización de las relaciones contractuales. Esta contratación por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos es muy frecuente en la práctica bancaria, en la de seguros, en la de transportes, en los suministros de energía eléctrica, de agua potable, de gas, de teléfono, etc.

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Op.Cit (n.1), p. 139.

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ROYO MARTÍNEZ, que estudió muy agudamente el problema («ADC» 1949), señalaba que son dos las cuestiones fundamentales que la contratación por adhesión plantea. La primera cuestión consiste en determinar hasta qué punto puede decirse que quien entra en relación con la gran empresa y se adhiere a las condiciones prefijadas por la misma, para disfrutar las prestaciones, otorga respecto de las cláusulas o condiciones generales un verdadero consentimiento y por consiguiente celebra un genuino contrato. La segunda cuestión consiste en averiguar cuáles pueden ser los medios jurídicos para evitar o en su caso para reprimir los abusos a que puede dar lugar la desproporción económica y la diferencia de preparación técnica existente entre las dos partes (defensa frente al abuso de monopolio o abuso de posición dominante). Una y otra cuestión aparecen impregnadas por un mismo denominador común. Se trata de evitar las injusticias a que puede eventualmente dar lugar la utilización del procedimiento de contratación descrito. Son, por ello, razones de orden moral, social y económico, más que razones de orden estrictamente jurídico, las que han llevado a la doctrina a detenerse ante el problema de los contratos de adhesión”.15 4. Continúa Diez-Picazo respecto de la naturaleza jurídica del llamado contrato de adhesión “desde el punto de vista doctrinal, para resolver la primera de las cuestiones que más arriba ha quedado planteada, es decir, la de determinar hasta qué punto puede decirse que quien se adhiere a unas cláusulas prefijadas, presta un consentimiento verdadero y eficaz y, por consiguiente, celebra un genuino contrato, se han manifestado dos tendencias diferentes: a) La llamada « teoría de los contratos de adhesión ».—Esta teoría niega que los contratos llamados de adhesión sean verdaderos contratos. Por lo menos, niega que sean semejantes a los contratos definidos y descritos en la teoría general. Quien acepta unas cláusulas unilateralmente prerredactadas y

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Ibídem, p. 347 y s.

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establecidas con carácter inmodificable no presta un genuino consentimiento contractual, sino que se limita a llevar a cabo un «acto de adhesión». Si la conclusión del acto jurídico no va precedida de una posible discusión de las partes —se piensa— no hay verdadero contrato. Por ello, se ha dicho que en la figura que examinamos existe más bien una «operación reglamentaria» consistente en la «creación de un estatuto al cual la voluntad de los demás debe someterse pura y simplemente». De acuerdo con esta tesis, en el fenómeno estudiado no existiría un contrato, sino dos actos jurídicos unilaterales y entre sí independientes. Por un lado, dice SALEILLES, una «voluntad unilateral que dicta su ley» y, por otra parte, un «acto de adhesión de otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta». b) La tesis contractualista pura.—Según esta tesis, en el contrato de adhesión existe un verdadero contrato. Puede ser cierto que las condiciones o el contenido reglamentario del negocio hayan sido formados por una sola de las partes, pero esto no excluye el carácter contractual del negocio. Hay contrato cuando una persona acepta la oferta que otra hace. La «adhesión», desde el punto de vista jurídico, no puede ser distinguida de la aceptación de una oferta. En los llamados contratos de adhesión hay una verdadera prestación de consentimiento. El vínculo contractual se genera voluntariamente y libremente. Cabe, pues, aplicar a este tipo de negocios el régimen general de los contratos. Para tratar de tomar partido en la polémica hay que distinguir dos supuestos o dos fenómenos distintos. El primero se produce en aquellos casos en que todas las cláusulas han sido puestas en conocimiento de los interesados en el momento en que éstos dan su aceptación o adhesión, como ocurre, por ejemplo, con las cláusulas impresas en una póliza de seguros o en una póliza bancaria. Las características del supuesto son completamente distintas en aquellos casos en que las condiciones de ejecución de las obligaciones nacidas del contrato no serán conocidas del adherente, sino en un momento posterior. Tales condiciones han quedado fuera del negocio y, por consiguiente, se exige la vinculación a unas reglas que no han llegado a formar parte integrante del contrato. Esta distinción permite separar los que pueden llamarse rigurosamente contratos de adhesión y

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la figura de las condiciones generales de la contratación. Una y otra exigen un tratamiento diferente”.16 Continúa Diez-Picazo “ Ahora bien, si desde el punto de vista de su naturaleza jurídica no puede negarse que los contratos de adhesión sean verdaderos contratos, es preciso resaltar la diferencia existente en el procedimiento de formación del contrato y extraer de ella importantes consecuencias jurídicas. Estas consecuencias no inciden en orden a los presupuestos o requisitos del contrato. Al contrato de adhesión se aplica el régimen general en materia de capacidad, de vicios de la voluntad, etc. Igualmente queda sometido al régimen general en orden a su eficacia. Sin embargo, el hecho de que el contenido contractual haya sido unilateralmente prerredactado impone una cierta moderación sobre todo en punto a su interpretación”.17 5. Agrega Diez-Picazo “El problema de los llamados contratos de adhesión no es tanto la cuestión teórica consistente en decidir el carácter contractual o no contractual de la figura, cuanto la articulación de un régimen jurídico que haga posible el deseo de evitar o en su caso reprimir los posibles abusos a que puede dar lugar la situación preponderante de una de las partes. Para conseguir esta finalidad existen, en línea de principio, dos caminos: 1° El establecimiento de un control de las condiciones o cláusulas abusivas o de su abusiva inclusión en el contrato, que puede hacerse con carácter previo y formal o en el momento de su pretendida aplicación. 2° El establecimiento de un régimen especial de interpretación que impida el perjuicio de los adherentes y favorezca el interés de estás”.18 8° Atendiendo a si requieren el consentimiento de todos o sólo de algunos de los que quedan afectados por el contrato, en individuales y colectivos. 1. Contrato individual es el que requiere consentimiento unánime de las partes, cada parte puede ser una o muchas personas de acuerdo al artículo 1438 16

Ibídem, p. 348 y s. Ibídem, p. 349. 18 Ibídem, p. 350. 17

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del CC. El contrato individual sólo surte efectos entre quienes han consentido en el contrato. El contrato individual es la regla general toda vez que el art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaración. Contrato colectivo es el que afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no haya consentido en él, por el solo hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad. 19 La característica más relevante de este tipo de contrato es que obliga aún a quienes no lo han consentido. Inclusive a afecta a quienes han negado su consentimiento. En estos contratos es ley la voluntad de la mayoría. Estos contratos son la excepción al derecho común. Son contratos colectivos los taxativamente señalados por el legislador, por ejemplo e convenio judicial en la ley de quiebras, las asociaciones de canalistas 20, el contrato colectivo del trabajo, etc. 9° Atendiendo a su ejecución, en contratos de ejecución instantánea, de ejecución o tracto sucesivo y de ejecución escalonada o a plazo. 1. Contrato de ejecución instantánea es aquel en que las obligaciones de las partes se ejecutan en un solo momento. Éste puede ser el mismo para ambas obligaciones, si el contrato es bilateral, o bien puede ser distinto. Además, ese momento puede coincidir con la celebración del contrato o puede ser posterior a él. Las obligaciones de cada parte deben ejecutarse en su totalidad, en un solo instante. Ejemplos: la compraventa de un cuerpo cierto al contado o a plazo, pero cuyo precio se paga íntegramente en el plazo convenido, la permuta, la fianza, etc. 2. Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones de las partes o de una de ellas, a lo menos, consisten en prestaciones continuas o repetidas durante cierto espacio de tiempo. Las obligaciones de las partes, una, a lo menos, supone continuidad en su ejecución. Por ejemplo: el arrendamiento y el contrato de trabajo. De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden hacer de tracto sucesivo un contrato que naturalmente no lo es. 19

Op.Cit. (n.3), p. 41. Existe un procedimiento mediante el cual dos o más personas naturales o jurídicas que tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal, embalse, o aprovechen las aguas de un mismo acuífero, pueden reglamentar la Asociación existente como consecuencia de este hecho. Se presenta una solicitud ante la Dirección General de Aguas (DGA), con el objeto de obtener la aprobación de la constitución y estatutos de una Asociación de Canalistas. 20

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3. Contrato de ejecución escalonada o a plazo son aquellos en que las prestaciones de las partes

o una de ellas, a lo menos, se cumplen por

parcialidades. Por ejemplo: la compraventa de un cuerpo cierto cuyo precio de paga por cuotas. 4. Me permito destacar la opinión de Raúl Lecaros Zegers vertida durante el presente año 2008, quien distingue entre contratos de ejecución única, de tracto sucesivo y de efectos permanentes. En efecto, Lecaros señala “ La clásica división entre contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo, evidentemente que no cubre todas las posibilidades de contratos que vemos celebrarse cotidianamente. En nuestro concepto, ni siquiera era adecuada para los tiempos en que se dictó nuestro antiguo Código. No creemos que sirviera siquiera para distinguir con claridad una compraventa al contado de una con precio pagadero a plazo o, ni qué decir, de un contrato de arrendamiento versus un contrato de sociedad. Ya muchos autores en el mundo entero han buscado hacer diferencias entre estos rudimentarios conceptos a que nos hemos referido. Así, en Chile, podemos citar a distinguidos profesores como Fernando Fueyo, Jorge López Santa María y René Abeliuk; y en la doctrina internacional a Messineo, Josserand, Ripert y Boulanger y a los hermanos Mazeaud. En lo personal me inclino a pensar que una clasificación que podría servir, consistiría en distinguir entre contratos de ejecución única –ya sea que sus prestaciones se ejecuten forma instantánea o en forma diferida en el tiempo–, de tracto sucesivo y de efectos permanentes.

Lo anterior no tiene por objeto hacer una simple disquisición teórica, sino que es de capital importancia a la hora de aplicar el caso fortuito o la fuerza mayor como eximente de responsabilidad contractual, puesto que ésta tiene un comportamiento muy diverso según se trate de las distintas clases de contratos a que nos referimos. Otro tanto ocurre con la doctrina de la imprevisión, que cobra precisamente importancia en aquellos contratos en que las prestaciones han de desarrollarse en el tiempo. El contrato de ejecución única es aquel en el cual las obligaciones se cumplen de una sola vez, ya sea inmediatamente o en forma diferida. Los

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primeros son los que podemos llamar de ejecución instantánea en los que, en palabras de López Santa María, “las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente, quedando las partes liberadas de inmediato” (Los Contratos, parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, pág. 101). Es el caso de una compraventa al contado. Entre los segundos, que podemos llamar de ejecución diferida, estaría el caso, por ejemplo, de una compraventa a plazo. Los contratos de tracto sucesivo son aquellos, tomando las palabras de Abeliuk, que se caracterizan “porque las obligaciones van naciendo y extinguiéndose sucesiva y periódicamente mientras dure la vigencia de ellos, de manera que cumplida una de las obligaciones, nace otra de la misma naturaleza y extinguida ésta, la próxima, y así sucesivamente” (Las Obligaciones, Editorial Ediar Ltda., Santiago, 1983, pág. 97). Constituyen casos típicos de contratos de tracto sucesivo el arrendamiento, el contrato de trabajo y, en general, los de abastecimientos o de suministros. En mi concepto, en estos contratos de tracto sucesivo, el consentimiento se va prestando tácitamente, por una parte, por el hecho de cumplir ésta la prestación para el próximo período –esa es la oferta que hace para el próximo período– y la contraparte, al cumplir a su vez su prestación, presta su voluntad – acepta– y a la vez ofrece también para el período siguiente. No obsta a lo que decimos el que el contrato tenga un plazo de duración, por ejemplo, que el contrato se pacte a diez años, pero si los cánones son mensuales, el plazo de diez años sólo envuelve la autorización de las partes a que el contrato se vaya renovando tácitamente en la forma explicada, en cada período mensual, y comprometiendo el consentimiento entonces por el plazo acordado, ya que no sería aceptable que por la voluntad unilateral de cualquiera de ellas se dejara sin efecto el pacto de que se renueve el consentimiento en los períodos intermedios hasta completar los diez años. Por el contrario, como ocurre en nuestro Código con el contrato de arrendamiento, si éste no tiene plazo, la existencia del desahucio contemplado en la ley no envuelve otra cosa que la exigencia que ella

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impone de anticipar la voluntad de cualquiera de las partes de no renovar el contrato, por el hecho de cumplir su prestación periódica. Agreguemos que en nuestra opinión, si se trata de un contrato innominado de tracto sucesivo en que, por lo mismo, puede no estar concedida expresamente la facultad de ponerle término –como sí ocurre en el arrendamiento con el desahucio– estimamos que al no ejecutarse la prestación por una de las partes ya no se va a producir el consentimiento por falta de nueva oferta, sin embargo de lo cual, para no incurrir en perjuicios –los que se extenderían como máximo, en todo caso, a un período– el contratante que no va a ejecutar su prestación debe dar un aviso anticipado a la otra parte; obligación ésta que se deriva de su deber de actuar de manera diligente, es decir, comportarse como un buen padre de familia, ya que esa es la diligencia mediana. Nos interesa también destacar que en los contratos de tracto sucesivo la fuerza mayor que dispensa a una parte del cumplimiento de la obligación, dispensa a la otra. Si nada se da, ¿por qué la otra parte habría de dar?; la prestación adolecería de enriquecimiento sin causa. Este principio está recogido en la legislación chilena en el contrato de arrendamiento, cuando en el artículo 1950 del Código Civil se establece como causal de expiración del arrendamiento, en primer lugar, la destrucción total de la cosa arrendada. Si no se pone la cosa a disposición del arrendatario, ¿por qué éste debe pagar el canon al arrendador? La solución se a esta cuestión se obtiene a partir de la cuestión de “la causa”. No olvidemos que, si bien “la causa” para nuestro derecho –causa final– es el motivo que induce al acto o contrato, según el artículo 1467, la causa de una de las obligaciones, en los contratos bilaterales, es la obligación correlativa de la otra parte. Si una de las partes se ha eximido o ha quedado dispensada de cumplir su obligación por caso fortuito o fuerza mayor (no hay causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios que se derivaran del mismo) la otra parte también queda dispensada de cumplir porque de lo contrario el pago de su obligación carecería de causa, porque la causa de tal pago es el pago de la obligación correlativa.

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Finalmente, digamos que es bueno tener presente que en nuestro derecho, por lo dispuesto en el artículo 1550, el caso fortuito o la fuerza mayor que extingue la obligación de una parte, deja subsistente la obligación de la parte contraria si ella consiste en una obligación de dar –entendida ésta en términos amplios– un cuerpo cierto; es lo que conocemos como la teoría del riesgo. En otros términos, sólo por excepción y en nuestro derecho, tratándose de un contrato bilateral, la obligación de dar una especie o cuerpo cierto extinguida por la destrucción del mismo por caso fortuito, no exime a la contraparte de efectuar su contraprestación, como es generalmente pagar el precio de la cosa. Si se trata entonces de contratos bilaterales, en que la obligación es de hacer o no hacer, lo que ocurre es que si una parte queda dispensada de cumplir su obligación por caso fortuito, la otra queda también eximida de pagar la suya. De no ser así, su pago carecería de causa. Los autores no trepidan en afirmar categóricamente que si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la fuerza mayor que extingue una obligación produce la extinción de la obligación de la contraparte. Al respecto sostiene López: “En el ámbito de los riesgos, nuestro Código establece que extinguida la obligación de una parte por caso fortuito, subsiste, sin embargo, la obligación correlativa. Es lo que ordenan los artículos 1550 y 1820, colocando el riesgo a cargo del acreedor. Empero, si el contrato es de tracto sucesivo, la extinción por caso fortuito o fuerza mayor de una obligación, de rebote produce la extinción de la obligación de la contraparte. Por eso el artículo 1950 dispone que la destrucción total de la cosa arrendada acarrea la expiración del contrato de arrendamiento, de modo que cesan las obligaciones de ambas partes”. En el mismo sentido, agrega Abeliuk: “Si la obligación de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace imposible por caso fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero tampoco esta finalización afecta a las obligaciones ya cumplidas”. La misma doctrina que sostiene López es la que tiene nuestra Corte Suprema desde hace casi un siglo: “El contrato de arrendamiento está sujeto, en cuanto a las obligaciones que de él dimanan, a la disposición del artículo 1552. “Destruida totalmente por incendio la casa arrendada, termina el contrato de arrendamiento pactado y el arrendador no

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puede exigir del arrendatario el pago de las rentas de arrendamiento posteriores al incendio. En consecuencia, procede aceptar la excepción opuesta por el demandado de faltar al título alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva”. Insistimos, no creemos que tratándose de que si el deudor no puede cumplir su obligación de hacer por caso fortuito, se extinga su obligación, sólo es dispensado de cumplirla y por lo mismo queda su contraparte dispensada de hacerlo, porque de lo contrario su cumplimiento, su pago, carecería de causa y habría, entonces, enriquecimiento si causa. Agreguemos, para una mejor explicación, que no se debe olvidar que la Corte Suprema exige como requisito para que el caso fortuito o fuerza mayor extinga la obligación, que el hecho que lo constituye sea, además de exterior, imprevisible e irresistible, “permanente”, es decir, que subsista hasta que prescriban las acciones del acreedor, ya que de lo contrario, mientras ello no ocurra, el caso fortuito sólo dispensa de la mora. En todo caso, cuando prescriben las acciones del acreedor, la obligación del deudor se extingue por la prescripción y no por el caso fortuito o la imposibilidad en el cumplimiento. Sin embargo, cabe hacer notar que en los contratos de tracto sucesivo que sin perjuicio de serlo, tienen un plazo de duración, también puede darse la situación de que la prestación de una de las partes no pueda cumplirse por caso fortuito o fuerza mayor, sin que ello implique la destrucción de una especie o cuerpo cierto, lo que entonces no redundará en que la contraparte quede definitivamente eximida de cumplir su obligación sino únicamente se suspenderá la misma, toda vez que el caso fortuito o la fuerza mayor sólo ha sido capaz de dispensar de la mora en el cumplimiento de la obligación. Es requisito para que el caso fortuito o la fuerza mayor dispensen definitivamente del cumplimiento de la obligación, el hecho de que ésta se haga imposible en forma absoluta de cumplirse y, además, en forma permanente, es decir, hasta que la obligación quede extinta por la prescripción. En otras palabras, cesado el imprevisto imposible de resistir, se reanudan las prestaciones de las partes que estaban transitoriamente suspendidas.

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Por último, siempre clasificando las obligaciones o los contratos según su ejecución, pensamos que existen contratos que podríamos denominar de efectos permanentes, los que tienen de común con los de tracto sucesivo el que las

prestaciones objeto de las obligaciones se cumplen a través del tiempo, pero no son producto del encadenamiento de las obligaciones recíprocas de las partes. Los contratos más representativos de esta especie son, sin duda, el matrimonio y la sociedad. También en algún sentido, y así lo consideran algunos autores, podría agregarse el comodato, por ejemplo. Agreguemos de paso que tanto el matrimonio como la sociedad dan origen a una institución; el primero a la familia y el segundo a una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados” 21 5. Interés en esta clasificación: a. La resolución por incumplimiento de las partes sólo puede operar con efecto retroactivo en los contratos de ejecución instantánea, puesto que en éstos es posible retrotraer las cosas al estado anterior. En los contratos de tracto sucesivo la resolución sólo opera para el futuro. Se habla en este último caso de “terminación” más que de resolución. No opera la retroactividad en este tipo de contratos. En los contratos de ejecución escalonada, la resolución afectará a todo el contrato o a la parte no cumplida. En un contrato de compraventa cuyo precio de paga a plazo, la falta de pago de una de las cuotas acarreará la resolución total del contrato. b. Respecto de la pérdida fortuita de la cosa o la imposibilidad de ejecución en los contratos de ejecución instantánea sólo libera al deudor, si el contrato es bilateral la otra parte debe cumplir. En los contratos de tracto sucesivo, al ser continuas las obligaciones de las partes y estar entrelazadas, la pérdida fortuita de la cosa o la imposibilidad de la ejecución acarrea, o la extinción definitiva del contrato o la extinción o modificación de sus efectos mientras dura el impedimento (por ejemplo: en el contrato de arrendamiento la destrucción parcial de la cosa 21

Apuntes de Clase, Cumplimiento e Incumplimiento del Contrato: Los Actuales Contornos de la Responsabilidad Civil Contractual . clase de martes 12 de agosto de 2008, PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Civil, Diplomado en Nuevas tendencias en Contratos y daños, p.11 y s.

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arrendada autoriza una rebaja de la renta, y la total, pone término al contrato según arts. 1933 y 1950 N.°1). c. La teoría de la imprevisión sólo ha sido admitida en los contratos de tracto sucesivo, no en los de ejecución instantánea.

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Apuntes_de_Clase-Contratos-Rodrigo_Juica-_Apunte_N_2_Word_Antiguo

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