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http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/es/ http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/es/ Derecho del Consumo – Ius_Uned Tema 2. LA LEGISLACION ESPAÑOLA SOBRE LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Es a partir de la promulgación de la CE cuando de manera expresa, a través de su art. 51, por vez primera, el OJ español acoge la idea de la defensa de los consumidores y usuarios, como una categoría de ciudadanos y, criterio rector y ordenador de una serie de relaciones sociales calificadas como de contratos de consumo. 1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES + + a) El art. 51 CE. + El art. 51, protección de los consumidores y usuarios, viene inspirado por la Constitución portuguesa de 1976. El art. 51 CE “1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a estas en las cuestiones que pueden afectar a aquellos… 3. En el marco de lo dispuesto en los apartados anteriores, la Ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”. Hasta la CE de 1978 no existía en España ninguna disposición legislativa que tuviera por objeto la defensa del consumidor, ni estructura alguna social a su favor. Es punto de arranque de la política de protección del consumidor desarrollada desde entonces, pasando en pocos años de un gesto programático a convertirse en un principio del desarrollo de la legislación ordinaria. b) La Protección de consumidores y usuarios como principio general informador del Ordenamiento Jurídico. + +s + + ++ ¿Quiere ello decir que la protección de los consumidores y usuarios ha devenido un principio general del Derecho? · El art. 51 CE está insertado en el Título I del Capítulo III “Principios Rectores de la Política Social y Económica”, por lo que la conclusión sería que para el mismo legislador constitucional la protección de los consumidores y usuarios sí deviene un principio general del derecho, así como la misma Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se pronuncia en este sentido. · El art. 53.3 CE establece el reconocimiento, respeto y protección de los principio de dicho Título y Capítulo, informaran la legislación positiva, práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pudiendo ser alegada su defensa ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes de desarrollo. c) La negación del principio. Es defendida por los tratadistas del Derecho Mercantil, quienes aún reconociendo la importancia de la protección de los consumidores y usuarios, la reducen a una mera idea programática, a ponerla en contacto con otros principios y derechos constitucionales de
http://www.uned-derecho.com mayor y mejor rango, entre ellos la libertad de empresa, derecho fundamental en nuestra CE, relacionado éste con el principio de autonomía privada, de propiedad privada, e incluso con el derecho a elegir libremente una profesión. d) La Afirmación del principio. Otros autores opinan que, aunque efectivamente existe una relación entre libertad de empresa y propiedad privada, no por ello ha de llegarse a la conclusión de que cualquier otro principio que afecte a la libertad de empresa debe ser desechado. Resulta improcedente negar el carácter informador de la defensa de los consumidores y usuarios, originador de numerosas disposiciones legales, cuya ratio legis consiste en superar viejos esquemas de igualdad formal y adoptar criterios especiales de protección del consumidor.
2. LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS +s +S +S La LGDCU 26/1984 fue aprobada por el gobierno del PSOE tras el asunto del aceite de colza adulterado. Fue mal recibida, objeto de críticas por su falta de consenso jurídicopolítico y de los distintos sectores implicados en su aplicación, y su falta de conexión con el CC y del C. Comercio. a) Sistemática y objetivos Su redacción originaria, aborda en una decena de capítulos de diferente contenido, sin incidir directamente en las normas contractuales previamente aplicables, lo que generó una sensación de duplicidad de regulaciones que provocó el rechazo de los profesionales del Derecho. En ella convergen: la integración contractual de los mensajes publicitarios, la promoción del asociacionismo de consumo o el régimen del sistema arbitral de consumo. Los objetivos de la LGDCU, Preámbulo: · Establecer los procedimientos para la defensa de los consumidores y usuarios. · Disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo óptimo del movimiento asociativo en este campo. · Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran la defensa de los consumidores y usuarios. b) Irrenunciabilidad de los derechos otorgados a consumidores y usuarios. De la ratio legis de la LGDCU y su especial preocupación por la protección de los consumidores y usuarios, se deriva como uno de sus criterios fundamentales, la irrenunciabilidad previa de los derechos y facultades otorgados por ella a consumidores y usuarios, así como la declaración de nulidad de cualesquiera actos o contratos realizados en fraude de ésta. Preceptos que se encuentran tan íntimamente conectados con el régimen general contemplado en el art. 6 del CC. 3. EL DESARROLLO LEGISLATIVO POSTERIOR La publicación de la LGDCU no fue más que el principio, promulgándose con posterioridad disposiciones legales de carácter especial, como son: · Ley 26/1991 Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles.
http://www.uned-derecho.com · Ley 22/1994 Responsabilidad civil por daños por productos defectuosos. · Ley 7/1995 Créditos al consumo. · Ley 21/1995 Viajes combinados. · Ley 7/1996 Ordenación comercio minorista. · Ley 7/1998 Condiciones generales contratación. · Ley 28/1998 Venta a plazos de bienes muebles. · Ley 34/2002 Servicios sociedad información y comercio electrónico. · Ley 39/2002 Transposición directivas europeas. · Además de la LEC 1/2000 con incidencia concreta en relación con el acceso de los consumidores a la justicia. 4. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONSUMIDORES APROBADA MEDIANTE RDL 1/2007 + Las disposiciones legislativas vigentes han sido objeto de refundición normativa por parte del RDL 1/2007 (TRLCE). a) Objeto de la refundición normativa Se trata de una legislación delegada. Refunde en un único Texto la LGDCU 26/1984 y las normas de transposición de las Directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales. En concreto integra TRLCE: · LGDCU · Los contratos celebrados a distancia. · Los contratos celebrados fuera de establecimiento comercial. · Los contratos de venta de bienes de consumo. · Los contratos de los viajes combinados · La regulación sobre la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. b) Disposiciones excluidas de la refundición. Quedan excluidas otras normas de transposición de las directivas comunitarias, que instrumentan regímenes jurídicos muy diversos que regulan ámbitos sectoriales específicos alejados del núcleo básico de la protección de los consumidores y usuarios, tales como: · Las Leyes que regulan los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico. · Las normas sobre radiodifusión televisiva y la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. · La Ley de crédito al consumo. · El régimen de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. · La Ley general de publicidad. c) La disposición derogatoria Quedan derogadas las disposiciones que han sido refundidas en el RDL 1/2007. d) Sistemática El TRLCU contiene 165 arts., 3 disposiciones transitorias, y 3 disposiciones finales, todo ello estructurado en IV Libros. Libro I Disposiciones generales.
http://www.uned-derecho.com · Los derechos básicos de los consumidores · El derecho de representación, regulando detalladamente las asociaciones, el Consejo de consumidores y usuarios. · La Conferencia Sectorial como organismo básico de cooperación institucional · La potestad sancionadora · Las Acciones de cesación y el sistema arbitral de consumo como manifestaciones procesales básicas del régimen peculiar de los consumidores Libro II Contratos y Garantías · Los aspectos específicos de la contratación con los consumidores, en especial el derecho de desistimiento · Las condiciones generales y las cláusulas abusivas · Los contratos celebrados a distancia · Los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales · Las garantías y servicios posventa. Libro III Responsabilidad Civil por bienes o servicios defectuosos Libro IV Viajes Combinados 5. ESTADO Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS El Título VIII CE y los arts. constitucionales dedicados a la distribución de las competencias entre el Estado y las CCAA, no existe referencias concretas al consumo, ni a la regulación de los intereses y expectativas propias de los consumidores, al parecer dado el carácter multidisciplinar de la materia, lo que provoca un choque frontal entre las competencias genéricas del denominado Derecho de consumo y algunas de las más características competencias exclusivas del Estado, así sucede, con la legislación civil y mercantil, el Derecho penal… afirmación que, sin embargo, puede ser sometida a un sinfín de matizaciones. a) Distribución de competencias en materia de consumo No obstante, se ha producido una auto-atribución competencial en algunas CCAA, que han asumido en sus Estatutos de Autonomía competencias relativos al consumo y comercio, creando ex novo un título competencial que jurídica y doctrinalmente, dista mucho de estar definido, y por otro lado intercambiable según jurisprudencia del TC, donde: · Los títulos referentes al comercio, al Derecho de contratos y a la responsabilidad extracontractual son competencia exclusiva al Estado, tales como: a) Aseguramiento de la unidad de mercado, b) sobre la legislación civil, con la salvedad de los territorios con derecho civil foral, c) sobre la legislación mercantil, d) sobre la regulación de las bases de las obligaciones contractuales, e) sobre la responsabilidad contractual y extracontractual; y, f) sobre la regulación de las condiciones generales de los contratos y modalidades contractuales. · Las CCAA con competencia plena en consumo, pueden regular cuestiones jurídico-públicas de carácter administrativo, especialmente las materias de sanciones y controles administrativos. · Las CCAA sin competencia plena, podrán desarrollar reglamentariamente y ejecutar las normas referidas anteriormente. El Derecho de consumo es una materia en la que concurren disposiciones de Derecho Privado y de Derecho Público. b) Las Leyes autonómicas. Horarios comerciales y actividad comercial
http://www.uned-derecho.com Ha habido sentencias del TC declarando inconstitucionales diferentes preceptos de las CCAA, auto-atribuyéndose competencias propias del Estado por parte de las CCAA, en materia de horarios comerciales, responsabilidad contractual y perfección de contratos y obligaciones contractuales. La LO 2/1996 (complementaria de la de Ordenación del Comercio Minorista, de acuerdo cone el art. 81 y 150 CE), desarrolla el régimen de los horarios comerciales y encomienda dicha regulación a las CCAA, las cuales habrán de respetar los mínimos fijados por la ley Estatal. La Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, en su disposición final se señalan los preceptos que tienen carácter estatal y sus títulos competenciales; en los demás casos la norma estatal tiene carácter supletorio de la legislación autonómica. Corresponden a las CCAA las siguientes competencias: · La determinación de los dos períodos de rebajas dentro de los límites máximo y mínimo que se establecen con carácter general. · El otorgamiento a los comerciantes de las correspondientes autorizaciones, creación de registros y su inscripción, en los casos de las denominadas ventas especiales (venta a distancia, ambulante, automáticas y en pública subasta). Salvo, en el caso de las ventas a distancia, que se difundan por medios que excedan el territorio de la Comunidad Autónoma, que la competencia es estatal. · La homologación de las máquinas para la venta automática. · La competencia sancionadora. El ejercicio de la competencia autonómica La mayor parte de las CCAA han hecho uso de sus competencias y en casi su totalidad se han dotado de disposiciones generales de protección a los consumidores, dictadas con rango de ley. El núcleo de dichas disposiciones autonómicas lo constituye la regulación de aspectos jurídico-administrativos. 6. Planes de actuación y desarrollo de la protección al consumidor Siguiendo la estructura política mantenida por la UE en materia de consumo, España ha aprobado el Plan estratégico de Protección al Consumidor 2002/2005, que tiene como objetivos: · Crear la conciencia colectiva de consumidor. · Impulsar desde la Administración, la concertación, acuerdo y mediación entre representantes de los consumidores y usuarios y sectores económicos. · Adecuar la gestión de la Administración de consumo a las demandas de la realidad socio-económica. · Profesionalizar la actuación de Asociaciones de consumo. · Impulsar la implicación de las entidades locales en la política de consumo. · Garantizar el aprovechamiento de los usuarios de los beneficios de la sociedad de servicios y sociedad de la información Tema 3. LA NOCIÓN DEL CONSUMIDOR 1. Sociedad de consumo y protección de los consumidores El Derecho privado codificado clásico se presenta insuficiente para abordar la problemática sociedad de consumo, donde el consumidor aparece sistemáticamente y presumiblemente como la parte débil de la contratación, siendo un fenómeno novedoso de las últimas décadas la consolidación de políticas de protección a los consumidores, con objeto de ayudarles y dar satisfacción al papel que la teoría económica tradicional les ha prestado pero que el medio socio-económico real les ha hecho perder.
http://www.uned-derecho.com La actual tutela del consumidor tiene la misión de abolir ciertas disfunciones de la economía de mercado. 2. LA NOCION DE CONSUMIDOR EN GENERAL +s Establecer una noción legal del consumidor significa que, salvo que en la ley se disponga otra cosa, todas las personas incluidas en dicha noción legal podrán ejercer los derechos y beneficios que la ley les otorga, sin que sea necesario examinar caso por caso si efectivamente la persona que pretende hacer valer esos derechos está en la situación típica del consumidor que tuvo presente el legislador al dictar la disposición legal de que se trate. No existe una clara y única noción científico-jurídica sobre consumidor, lo que no significa tampoco que no exista relación entre las nociones legales existentes, pues en todas ellas subyace el mismo tipo de adquirente de bienes y servicios al que se trata de proteger. a) La noción económica del consumidor Sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus necesidades, personales o familiares. Participa en la última fase del proceso económico, usando o disfrutando un determinado bien de acuerdo con sus características y su naturaleza, pero sin integrarlo en actividad productiva alguna. En cambio, el empresario adquiere el bien pensando en su valor de cambio, para incorporarlo a su proceso de producción o distribución, para obtener nuevos valores de cambio. b) Sociedad de consumo y protección de los consumidores El Derecho privado codificado clásico el consumidor aparece sistemáticamente y presumiblemente como la parte débil de la contratación, siendo un fenómeno novedoso de las últimas décadas la consolidación de políticas de protección a los consumidores, con objeto de ayudarles y dar satisfacción al papel que la teoría económica tradicional les ha prestado pero que el medio socio-económico real les ha hecho perder. Dichas políticas buscan corregir las lagunas que afectan al buen funcionamiento del mercado, y restablecer un cierto equilibrio entre los recursos y los poderes respectivos de los actores participantes en el sistema. La actual tutela del consumidor tiene la misión de abolir ciertas disfunciones de la economía de mercado. c) Ámbito de la protección; protección indirecta y protección directa La protección indirecta alcanza todo el conjunto de medidas adoptadas o asumidas por los poderes públicos que puedan arrojar alguna consecuencia en la promoción o persecución del nuevo principio general del Derecho instaurado por el art. 51 CE; en especial: · La ordenación del mercado interior · Libertad de competencia · Regulación de monopolios · Política de precios · Regulación de importaciones · Control de la actividad de los grupos transnacionales · La protección directa por su parte, se concibe u concreta en las actividades o medidas realizadas mediante la atribución de facultades, beneficios o derechos concretos a favor del consumidor. 3. LA DELIMITACIÓN ABSTRACTA DE LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR
http://www.uned-derecho.com En términos generales pueden distinguirse dos nociones diferentes de consumidores. Una noción concreta o estricta, los que adquieren bienes o servicios para uso privado. Y otra abstracta o amplia, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto a personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida. En la noción abstracta destacan dos ideas: la protección de los consumidores y la protección de la calidad de vida. Ello hace que esta noción sea adecuada para expresar programas políticos de atención a todos los ciudadanos en cuanto a consumidores. Las nociones concretas son las que atribuyen derechos a cada consumidor en concreto, pudiendo ejercitarlos individualmente. Este tipo de noción basada en un criterio subjetivo, pues se centra sobre la persona del consumidor y sobre las condiciones en las cuales éstos desempeñan su papel dentro del ciclo económico, es el que se ha recogido en la generalidad de los textos legales. Es decir, todos somos consumidores en potencia al vivir inmersos en una sociedad de consumo, pero cuando realicemos determinados actos, sin haber dejado de estar en el ámbito de la noción abstracta de consumidor-ciudadano, pasaremos al ámbito de la noción concreta, lo que va a permitir al consumidor reclamar la protección de que el objeto por el hecho de reunir los requisitos que le son exigidos por la Ley en cada caso.
4. EL RECURSO A LOS ACTOS DE CONSUMO Algunos autores sugieren tomar como criterio de análisis de la política tendente a promover los intereses de los consumidores la noción de acto de consumo, más que la de consumidor. En dicha línea, cabría definir el acto de consumo como acto jurídico (un contrato, casi siempre) que permite obtener un bien o un servicio con vistas a satisfacer una necesidad personal o familiar, siendo un acto de consumo aislado suficiente para calificar de consumidor al que lo realiza, a diferencia del comerciante, a quien se exige la habitualidad. Se caracteriza también por ser un acto material consistente en utilizar el bien o el servicio, objeto de contrato. Y se excluye el criterio del “contrato de consumo” que reserva la cualidad de consumidor únicamente a la persona que compra o contrata. 5. LA DELIMITACIÓN CONCRETA DEL CONSUMIDOR OBJETO DE PROTECCIÓN Como nociones concretas del concepto de consumidor: a) una noción amplia, se refiere al consumidor como “cliente”; y, b) una noción restrictiva, que considera al llamado “consumidor final”. a) El consumidor en su condición de cliente Incluye a cualquier persona que interviene en relaciones jurídicas situándose en la posición de demandante de bienes y servicios en un hipotético y convencional vínculo con el titular de la oferta, sin que sea relevante el destino que le otorguen a los bienes o servicios objeto de adquisición. En este sentido, se considera consumidor cualquier comprador, arrendatario, usuario, espectador, etc. b) El consumidor como destinatario o consumidor final de bienes Para que una persona tenga la cualidad de consumidor final es preciso, por un lado, que adquiera, posea o utilice un bien o un servicio; y por otro lado, que ese bien o servicio sea destinado a fines privados. La definición comprende a todo usuario de un producto o servicio sin considerar la naturaleza de la relación jurídica operada por el transferente del bien prestación, ni de la misma existencia de la transacción. El criterio de uso privativo
http://www.uned-derecho.com limita la cualidad de consumidor de forma general a quien, sin ser profesional, persigue la satisfacción de necesidades de carácter particular. c) La tensión persona física y persona jurídica Otra tendencia consiste en definir al consumidor como las personas físicas o jurídicas que se procuran o que utilizan bienes o servicios para un uso no profesional. d) La contraposición entre consumidor jurídico y consumidor material En la mayor parte de las definiciones legales, noción concreta, incorporados a las disposiciones normativas reguladoras de la materia, el consumidor es sistemáticamente asimilado a la figura del contratante. A este tipo de consumidor se le denomina consumidor jurídico, frente al consumidor material que sin haber contratado la cosa o el servicio puede utilizarlos. La protección de los consumidores gira principalmente sobre el consumidor jurídico. Sin embargo, ha habido un movimiento a favor de una mejor protección del consumidor material, recogida en el ámbito de la seguridad de los consumidores, en la Ley 22/1994 RCPD donde su art. 1 establece como sujetos protegidos por esta norma a los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto. El concepto material de consumidor puede o no coincidir con el jurídico. En ambos casos se es consumidor, si bien la protección y el ejercicio de los derechos y garantías variarán, según se trate de un consumidor material o jurídico, siendo este último es quién podrá ejercitar los derechos, garantías y acciones derivados de la adquisición. 6. LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL + + + ++ +S+ a) El precepto constitucional como pilar del sistema Formalmente, la LGDPCU de 26/1984, obedece al propósito de desarrollar el art. 51 CE, enumera una serie de derechos del consumidor. Se deduce y resulta ser que de los arts. 51 y 53, que la defensa de los consumidores y usuarios pasa a ser un principio informador del ordenamiento jurídico, de la práctica judicial y de la actuación de los poderes públicos. Así lo declara la Exposición de motivos de la propia LCU y así resulta técnicamente del conjunto del sistema: la defensa y protección del consumidor es un principio general del Derecho. b) La Ley General de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios La LCU tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios ¿Quienes pueden considerarse consumidores y usuarios? Art. 1.2 LCU “2. Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfruten como destinatarios finales, bienes muebles, inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones cualquieras que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenan, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. Es claro por tanto que la LCU ha optado por una noción concreta basada en un criterio subjetivo que gira en torno a la expresión “destinatarios finales”, e identifica al destinatario final con la persona que adquiere los bienes o los servicios para un uso personal, familiar o doméstico.
http://www.uned-derecho.com Por otro lado, de la actuación del consumidor dentro del mercado se desprende también que no hay consumo frente a las administraciones públicas cuando éstas actúan sometidas al Derecho administrativo, ni son actuaciones de consumidores las que se realizan en condiciones especiales y distintas de las del mercado en atención, por ejemplo, a la relación laboral existente entre el cliente y una empresa. La protección de los consumidores no tiene sentido cuando las relaciones se establecen entre particulares o entre empresarios. c) La interrelación existente entre los apartados primero y tercero del art. 1 de la LCU. La diferente redacción de que han sido objeto los dos apartados dedicados en la LCU a la noción de consumidor, art. 1.2 y 1.3, supone que, habrá de entenderse que el apartado tercero se refiere precisamente a quienes caen dentro de la noción del apartado segundo. La LCU protege a quien en última instancia consume el bien o el servicio; no, a quien interviene en la cadena de producción o comercialización de bienes o servicios. Pues la protección del consumidor se basa en la desigualdad entre las partes proveniente de la mayor competencia y pericia del empresario. Desequilibrio que puede producirse también cuando el profesional no contrata en el de su actividad habitual. d) Los bienes y servicios objeto de adquisición La definición que del consumidor se da en la LCU incluye una referencia expresa a la necesidad de que éste adquiera, utilice o disfrute “bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones”. Esta enumeración sería más coherente si se redujera a mencionar los bienes muebles o inmuebles y los servicios; ya que los productos son bienes, y el disfrute de actividades desarrolladas por otras personas se incluye en la prestación de servicios. e) Los destinatarios finales: consumidores jurídicos y consumidores materiales La LCU considera consumidores o usuarios a quienes “adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales”. Ello supone que la noción legal comprende tanto al llamado consumidor jurídico “quienes adquieren” como al consumidor en sentido material “quienes utilizan o disfrutan”. Pueden coincidir ambas condiciones en una misma persona, pero no tiene porqué ser siempre así. En este último caso, cuando el adquirente sea distinto a quien utiliza o disfrute o consume el bien, ambos tienen la consideración de consumidor a los efectos de la LCU. Pero ello no supone que pueden ejercitar cada uno de ellos todos los derechos que la LCU reconoce al consumidor. Los derechos vinculados directamente a la realización del contrato de adquisición serán ejecutables por el adquirente, mientras que los derechos otorgados a los consumidores para proteger su salud o su seguridad jurídica serán ejecutables por quienes utilizan o disfrutan los bienes y los servicios. f) Las personas jurídicas en condición de consumidoras ++ + La LCU, a diferencia de la normativa comunitaria, admite que puedan ser consideradas como consumidores no sólo las personas físicas, sino también las personas jurídicas. Sólo será razonable reconocer la cualidad de consumidor a una persona jurídica que adquiere bienes o servicios para que sean utilizados o consumidos por personas vinculadas a ella cuando no medie entre ellas relación alguna de mercado. Sin embargo, se ha señalado que esta opción de política legislativa no parece acertada, puesto que una de las razones fundamentales que justifican la protección del consumidor radica en que, a diferencia de los empresarios, los consumidores carecen de una organización que les permita “autoprotegerse”, circunstancia que no ocurre en los casos
http://www.uned-derecho.com de las personas jurídicas, aunque actuasen sin ánimo de lucro. No obstante, desde el punto de vista del Derecho español, la exclusión podría resultar excesiva. La dificultad estaría en determinar qué personas jurídicas pueden ser conceptuadas como consumidores. Habrá de concurrir los mismos requisitos que debe reunir el consumidor persona física y se reducirá a aquellos supuestos de personas jurídicas que, sin finalidad de lucro, transmiten a título gratuito o a precio de coste, los bienes y servicios adquiridos. Por ejemplo, el caso de las fundaciones o asociaciones que adquieren bienes o servicios para que sean utilizados por los miembros de la entidad. Sin embargo, tanto la Ley de Créditos de Consumo como la Ley de Viajes Combinados circunscriben su ámbito de aplicación subjetivo a las personas físicas. g) La noción de consumidor y usuario en el TRLCU + Según el TRLCU: · El concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las “personas jurídicas”. · El consumidor y usuario es la persona física o jurídica que actúa es un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. 7. Los suministradores de bienes y servicios +S +S a) Los empresarios y profesionales en general Según la LCU, para la calificación de una persona como consumidor o usuario es indiferente quién haya producido o suministrado el bien o el servicio adquirido o utilizado por aquél. El nuevo TRLCU ha optado por diversificar y conceptuar a las distintas personas que pueden haber tenido relaciones contractuales con los consumidores o usuarios, o que, por causa de responsabilidad extracontractual, hayan de indemnizarlos; · Art. 4. Concepto de empresarios “se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”. · Art. 5. Concepto de productor “se considera productor al fabricante del bien o prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la UE, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o de presentación, o servicio, su nombre, marca u otro signo distintivo”. · Art. 7 Concepto de proveedor “es proveedor el empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución”. b) Actividades empresariales y actividades económicas Lo que caracteriza principalmente la figura del empresario es la actividad económica que desarrolla, con este fin pueden distinguirse las siguientes actividades: · Actividad industrial. Dirigida a la producción de bienes y de servicios a través de la transformación de materias primas y de la energía. · Actividad dirigida a la producción agrícola y ganadera. Según el CCom este tipo
http://www.uned-derecho.com de actividades no pueden ser objeto de contratos mercantiles. Pero el hecho de que los agricultores y ganaderos no estén sometidos al Derecho Mercantil, no impide su calificación como empresarios. Se puede discutir sobre si los agricultores deben estar incluidos o no en el ámbito de protección de la LCU, aunque está claro que los productos utilizados por los agricultores pueden causar perjuicios a los consumidores de sus productos, y por tanto deberían cumplir las mismas condiciones de seguridad como si estuvieses dirigidas directamente a los consumidores finales. · Actividad artesanal. Dicha actividad no puede ser objeto de un Contrato Mercantil. Ello no es obstáculo para que como en el caso anterior el artesano sea calificado de empresario. · Actividad de las llamadas profesionales liberales. Se trata de una categoría especial de empresario caracterizado por estar dotado de una específica titulación académica y en algunos casos estar sometido a una disciplina cooperativa, de carácter jurídico-administrativo, de sus respectivos colegios profesionales. · Actividad intermediaria en la circulación de bienes y servicios. Se trata del empresario comercial o comerciante caracterizado por las siguientes notas: organización, habitualidad y actuación en nombre propio. c) La intranscendencia de la calificación o caracterización empresarial Podemos concluir que las personas frente a las que se protege al consumidor por la LCU incluirían a todo tipo de empresario, sin limitarse solamente y en modo alguno a los empresarios mercantiles. Tampoco se distingue entre pequeños y grandes empresarios. La Ley de consumidores solamente se fija en que los bienes y servicios adquiridos por los consumidores hayan sido integrados en procesos de producción o de comercialización. Tema 4. LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS EN GENERAL 1. LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y LA FORMACIÓN DEL CONTRATO EN GENERAL Las políticas de protección de los consumidores y usuarios y la noción de consumidor en sentido técnico son cuestiones nacidas en el último tercio del siglo XX. En consecuencia, dado que la formulación contemporánea de la noción de contrato se lleva a efecto durante los siglos XVIII y XIX, a través de las codificaciones civiles, no puede extrañar que la noción técnica de contrato que sobrevive en tales Códigos sea un dato anterior y por tanto, abstraído y distante del principio pro consummatore. En los Códigos civiles del XIX la categoría de los consumidores y, la defensa de consumidores y usuarios son datos que brillan por su ausencia, y no se refieren a consumidores, sino a partes contratantes a las que además consideran iguales entre sí por lo que las sitúa en el mismo plano, sin establecer ninguna discriminación positiva, ni sentar base alguna de protección de la parte económicamente débil. 2. EL CONCEPTO DE CONTRATO a) Idea inicial de contrato La idea de contrato responde al acuerdo que, mediante la prestación del correspondiente consentimiento, vincula a dos o más personas respecto de una determinada conducta de carácter patrimonial, art. 1.254 CC. El contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realización de su promesa, por haber
http://www.uned-derecho.com prestado su consentimiento. El contrato es fundamentalmente un procedimiento de creación de relaciones obligatorias, y el hecho de que el mero consentimiento dé lugar al nacimiento de las obligaciones, es el verdadero puntal del sistema contractual contemporáneo, derivado del Códe Napoleón y resto de los Códigos Civiles, tributarios del ideario iusnaturalista, y de la ideología liberal o liberal-individualista de la Revolución francesa. b) El intercambio de bienes y servicios como sustrato económico del contrato Desde el punto de vista económico y funcional, nadie es autosuficiente, por tanto, cualquier persona ha de contar con los demás para hacer frente a sus necesidades. La satisfacción de las necesidades individuales se realiza con la oportuna contraprestación, a través de una cadena sucesiva de intercambios económicos de distinta naturaleza, y, claro está, no todos ellos pueden calificarse como contratos. Ahora bien, si no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, igualmente la mayor parte de tales intercambios constituyen la base de lo que los juristas denominan contrato. c) La patrimonialidad de la relación contractual Un contrato es fundamentalmente el ropaje jurídico de una operación económica consistente en un intercambio de bienes o de servicios. La valoración o decisión económica ínsita en todo contrato evidencia un dato de extraordinaria importancia, el carácter patrimonial de la relación contractual. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, ya consistan en bienes o servicios. En cualquier caso, el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual; por el contrario, otras figuras jurídicas consistentes también en un acuerdo de voluntades (ejemplo típico: el matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratos por faltares la nota de la patrimonialidad.
2. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LA FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS a) Libertad de iniciativa económica y autonomía privada En el contrato subyace un intercambio económico objeto de valoración por las partes por lo que cabe resaltar el papel conformador de la voluntad de los contratantes, y de la libertad de iniciativa económica privada reconocida por la generalidad de los sistemas económico y jurídico de los países evolucionados, incluso a nivel constitucional, como refleja nuestra CE al consagrar la llamada economía de mercado (art. 38). El contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares por lo que la doctrina jurídica ha deducido el principio de la autonomía privada o autonomía contractual, lo que significa, que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulación de sus relaciones patrimoniales. b) Ámbito propio de la autonomía privada La relevancia que la voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere de algunas observaciones: · La autonomía privada no puede ser contemplada al margen del ordenamiento jurídico (que la reconoce y protege) como si fuera una libertad del particular que permitiese atentar contra el propio ordenamiento jurídico, en concreto, contra las normas
http://www.uned-derecho.com de carácter imperativo dimanantes del orden público, la moral y la buena fe. Ciertamente, la generalidad de las normas legales referentes al contrato, tiene carácter dispositivo y, por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Empero, también contienen normas de ius cogens o de derecho imperativo que tienen primacía sobre la autonomía privada. · En términos teóricos, no debe llegarse a una sobrevaloración conceptual de la voluntad de las partes, que concluya en afirmar que el contrato es un acuerdo de voluntades, con olvido del substrato económico del mismo, y de la nota de patrimonialidad referida. c) Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos Nuestro CC enuncia la autonomía privada en su art. 1.255 “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Esto es, una vez respetados los límites de la autonomía privada, el contenido de los contratos depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes, quienes pueden dotar al contrato del alcance que les venga en gana. Planteado así, se genera la impresión de que las normas imperativas representan un papel meramente preventivo respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Sin embargo, siendo cierto dicho papel preventivo, esto no resulta suficiente, debiéndose ver completado con otro tipo de contemplaciones: · Las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distintos al establecido por las partes en el clausulado contractual. · El ordenamiento jurídico constituye precisamente el fundamento último de la relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y unas posibilidades de actuación de las que podría carecer técnicamente hablando. · Fuerza vinculante de los contratos, que se encuentra sancionada en el art. 1.091 CC “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. Dicho precepto no afirma que el contrato sea, inter partes, ley; mas, sin embargo, atribuye a las obligaciones ex contractu “fuerza de ley” en las relaciones entre los contratantes, fundamentando así la eficacia obligatoria de la autonomía privada, tal y como ha declarado la jurisprudencia. 3. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO Para que se origine un contrato, basta con que dos personas coincidan en realizar un determinado acto que interese al otro y que dichos actos sean merecedores de la tutela jurídica. a) Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato art. 1261 CC · Elementos esenciales: el minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por: el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Enumeración exacta pero incompleta para los denominados contratos formales o solemnes y los contratos reales. · Elementos accidentales: tienen su fundamento en el reconocimiento de la autonomía privada, que legitima a las partes a introducir en el contrato cuantas previsiones complementarias crean convenientes, siempre que no atenten contra el ordenamiento jurídico, no siendo requeridas legalmente, al no ser esenciales ni determinante para que pueda hablarse de contrato válido. Fundamentalmente, son la condición, el término y el modo, y una vez integrados en un acuerdo contractual, se convierten en requisitos determinantes de la eficacia del contrato.
http://www.uned-derecho.com b) Los denominados elementos naturales del contrato En la jurisprudencia es relativamente frecuente encontrar referencias a los elementos naturales de ciertos contratos, con la intención de resaltar las notas características primordiales de algunas figuras contractuales, entendiendo que su función se agota en la pura descripción de algunas características normativas de ciertos contratos. 4. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO a) La igualdad de las partes contratantes Aunque el CC no dispone expresamente que los contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulación del Código. Ello no es extraño, pues nuestro CC, al igual que sus modelos, es fruto del liberalismo político y económico propio de su época. Así, la formación del contrato es para el CC un asunto entre particulares iguales ante la Ley, y por consiguiente, deben procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal, sin reclamar la intervención arbitral. Y dicho esto, enseguida se pone de manifiesto que la igualdad formal ante la ley no se corresponde con la realidad económica actual de cualquiera de los países europeos, donde numerosos ciudadanos se ven a diario obligados a firmar determinados contratos en condiciones predispuestas por la denominada parte económicamente más fuerte, de forma que realmente, al celebrar tales contratos, no hay paulatina aproximación o coincidencia de voluntades entre las partes. b) Los actos en masa: los contratos de consumo El esquema de formación del contrato recogido en los CC, responde por lo común a la celebración del contrato personalizado, donde las partes son iguales ante la ley, por lo que deben procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal, sin reclamar la intervención arbitral. Sin embargo, los llamados actos en masa, escapan a dicho esquema codificado, por ello, se habla de crisis del esquema codificado, para resaltar que el proceso formativo del contrato, desde la codificación hasta nuestros días, se ha visto profundamente alterado, haciéndose a la postre la intervención estatal necesaria en la sacro santa autonomía privada, viéndose a su vez los propios particulares obligados a dejar de actuar individualmente, para organizarse en grupos de defensa de sus intereses. Ello ha dado lugar al nacimiento de una agrupación de consumidores y usuarios, que se ha extendido por todos los países evolucionados, en búsqueda de una legislación superadora del esquema codificado que proteja sus intereses frente a las grandes compañías y suministradores profesionales de bienes y servicios. En dicha línea, el art. 51 CE establece que los poderes públicos garantizan la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos. El desarrollo de dicho mandato constitucional se ha llevado a cabo mediante la LCU 26/1984 de innegable importancia, al modificar o complementar numerosos preceptos del CC y de Comercio. 5. LAS FASES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO Las diferentes fases de perfección del contrato o génesis paradigmática clásica: · El modelo clásico de formación del contrato o las fases genéticas de su celebración, radican en la oferta de una parte y la aceptación de la otra.
http://www.uned-derecho.com · Para el Código el modelo formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras las negociaciones iniciales, llegan a pactar sobre su celebración, para lo cual es necesario que el consentimiento contractual se manifieste a través del concurso de la oferta y de la aceptación (art. 1.262 CC). Así la propuesta contractual que realiza el oferente, al ser aceptada por el aceptante, da lugar a la celebración del contrato o su perfección. No obstante, resultará determinante en los tratos preliminares, oferta y aceptación, el tipo de contrato a realizar, su naturaleza, la trascendencia económica de las correspondientes prestaciones, el que las partes contratantes se encuentren presentes en el mismo lugar o, por el contrario, se trate de personas distantes, a fin de fijar el momento de perfección del contrato, pues a partir de dicho momento la oferta dejará de ser tal propiamente hablando, pasará a ser irrevocable, y las partes podrán imponerse el cumplimiento del contrato, comenzarán a correr los plazos, etc. a) La oferta contractual Es una declaración de voluntad emitida con la intención de celebrar un contrato y ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfeccionado. La oferta se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable, aunque por disposición legal, por la declaración del oferente o por las circunstancias de hecho, existen también ofertas de carácter irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado que no deje insatisfechas las legítimas expectativas del destinatario de la oferta. En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante se está realizando una nueva oferta o contraoferta, que habrá de ser objeto de aceptación por quien inicialmente asumía la posición de oferente. b) La aceptación: el valor del silencio La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, es decir, debe ser dirigida al oferente y ser plenamente concordante con la oferta o contraoferta con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa cuanto tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas. En los supuestos de aceptación tácita, resulta conveniente hacer una referencia explícita al valor del silencio o actitud reticente a desplegar una cierta actividad del eventual aceptante respecto de la oferta realizada por quien se encuentra en negociaciones con él. Y es que, el silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado eventual aceptante no pueden considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincule contractualmente (ejemplo, venta por correo de objetos que son recibidos sin previa petición). Así lo ha declarado el TS en supuestos en los que entre las partes no existía relación o trato previo alguno de naturaleza contractual. 6. La perfección del contrato entre ausentes según los Códigos Cuanto los contratantes celebran el contrato en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata que les permita concluirlas, dejando aparte los problemas de prueba de la celebración del contrato, pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del contrato. Históricamente, el supuesto de la contratación entre ausentes ha venido representado por
http://www.uned-derecho.com los casos en que la oferta y la aceptación de instrumentan mediante las respectivas cartas de oferente y aceptante, entendiéndose celebrado el contrato o vinculado el oferente por la declaración de voluntad del aceptante, según nuestro CC cuando la respuesta de éste llegue a conocimiento de aquél (Teoría del conocimiento). La doctrina mayoritaria actual, considerando que semejante conclusión es excesivamente rigurosa, pues deja el momento de perfeccionamiento del contrato en manos del oferente, lo que supone una flagrante conculcación del art. 1256 CC, considerándose preferible pronunciarse a favor de la teoría de la recepción, bastando en este caso, que la aceptación llegue al círculo propio de la actividad del oferente. Frente a la opción seguida por el CC, el CCom se adscribe a la tesis de la expedición o remisión como momento perfectivo del contrato, al disponer que “los contratos que se celebren por correspondencia quedaran perfeccionados desde que se contesta aceptando la propuesta”. 7. La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica Los medios técnicos contemporáneos de comunicación y de comercio, y la aceptación por nuestro ordenamiento jurídico del nuevo principio general de Derecho de protección del consumidor, han exigido revisar los criterios de resolución de conflictos en relación con la denominada “contratación entre ausentes”. Este revisión se ha llevado a cabo por la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico que, entre otras cosas, regula la contratación por vía electrónica y cuya disposición adicional cuarta, reforma el tenor literal de los CC y de Comercio, respecto de la perfección del contrato, pues los unifica del criterio de la recepción, además, como regla especial, establece que la aceptación es determinante en los casos de contratación automática (elegir una cajita de aperitivos en una máquina expendedora, cliquear en el caso de contratación electrónica…). En cuanto a la contratación electrónica, aunque ofrecer un cuadro regulador de una materia nueva en el mundo del Derecho, lo cierto es que los fundamentos del Derecho contractual no han sido afectados, limitándose a consagrar la admisión de dicho tipo de contratación, dejando a salvo: · Que los contratos electrónicos serán válidos cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. · Que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley especial y en CC y CCom. Referente al TRLCU, conviene afirmar que la Ley 34/2002 no ha sido objeto de modificación o alteración alguna. Tema 5. LA INFORMACIÓN CONTRACTUAL 1. LA INFORMACIÓN CONTRACTUAL Este capítulo analiza el derecho a la información del consumidor, así como los deberes de información a cargo de los suministradores de bienes y servicios que, por cualesquiera procedimientos, ponen a disposición de los consumidores sus productos. Así pues, en el ámbito contractual, estamos ante una temática absolutamente nueva, para nuestro Código civil y la legislación mercantil. Sin embargo, en materia de consumo, el tema de la información contractual aparece ya anunciado por el art. 51.2 CE, que recoge textualmente la “información de los consumidores” como uno de los aspectos que deben promover los poderes públicos. Así, desde la aprobación de la CE los consumidores, parecen tener derecho a estar y ser informados respecto de cualesquiera relaciones contractuales que deseen acometer. 2. La información en la Ley de consumidores + +s
http://www.uned-derecho.com a) Los derechos básicos de los consumidores + El art. 2 de la LCU, y posterior, el art. 8 de la TRLCU, desgrana tales elementos, tratándoles en sucesivos párrafos, tras haber dispuesto que “son derechos básicos de los consumidores y usuarios”: · La protección contra los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad. · La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. · La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos. · La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. · La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afecten directamente y la representación de sus intereses, todo ello a través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas. · La protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión. b) La información como derecho básico + Art. 18.2 TRLCU “Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales…” c) Las características o cualidades de los bienes y productos Se establece que, al menos (LCU), o en particular (TRLCU), la información debe suministrarse sobre las siguientes características: · Nombre y dirección completa del productor. · Naturaleza, composición y finalidad. · Calidad y cantidad. Categoría o denominación usual o comercial, si la tienen. · Fecha de producción o suministro y lote, cuando sea exigible reglamentariamente, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad. · Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles En consecuencia, como mínimo, deben incorporarse a productos y servicios los datos relaciones, sin embargo, al no tratarse de una relación de carácter exhaustivo, sino meramente instrumental e indicativa. A éstos se habrá de añadir aquellas otras circunstancias esenciales de interés del bien o producto, aun no viniendo expresamente recogidas en el texto legal. De otro lado, los distintos extremos de dicha relación no han de ser contemplados, en todo caso, de manera acumulativa, sino adecuándolos a los bienes y productos de que se trate, pues no todas las características legalmente contempladas son aplicables, simultáneamente, a todo tipo de bienes y productos. 3. Dinámica contractual y deberes de información Sobre la vigencia temporal de los deberes de información que pesan sobre los suministradores de bienes y servicios, cabe indicar que éstos deberán ser atendidos por los empresarios tanto en los momentos anteriores a la celebración cuanto a lo largo de la consumación o ejecución del contrato.
http://www.uned-derecho.com a) Fase precontractual A entender de la generalidad de la doctrina, teniendo en cuenta el tenor literal del art. 13 LCU (18 TRLCU), su ratio legis y, su desarrollo reglamentario, no cabe duda alguna de que los deberes de información a cargo de los suministradores de bienes y servicios son exigibles desde el mismo momento en que son puestos a disposición de los consumidores y usuarios, es decir, desde el momento en que se integran en la cadena de distribución comercial o se ofrecen en el mercado, mediante la oferta al público, que constituye una declaración de voluntad (de vender), tendente a la celebración de un determinado contrato. Así pues, la puesta a disposición viene a coincidir con la incorporación de bienes y servicios en el mercado, en cuanto su ofrecimiento manifiesta la idea de contratar del productor, en espera sólo de la aceptación del consumidor concreto. En consecuencia, incumplirán las normas comentadas cualesquiera empresarios que pretendieran introducir en el mercado bienes y productos sin ofrecer la información relativa a sus características alegando que “todavía no han entrado ni siquiera en negociaciones para contratar”. La LCU quiere que el consumidor, incluso antes de contratar, pueda formar libremente su consentimiento contractual. b) Fase de ejecución del contrato Los deberes de información no deben entenderse desaparecidos con la celebración del contrato cuanto éste tenga naturaleza duradera o los bienes y productos tengan tal carácter. El art. 13.1 LCU (18.2 TRLCU) afirma que deben suministrarse a los consumidores y usuarios “instrucciones o indicaciones” para el “correcto uso y consumo” de los bienes de que se trate o constituyan objeto del contrato, por lo que tales deberes deben adecuarse a un lapso de tiempo dilatado (ejemplo, el libro de instrucciones de un ordenador, el libro de instrucciones del coche de papel de calidad buena, a prueba del tiempo y del uso). 4. El Necesario desarrollo reglamentario La heterogeneidad de los posibles objetos contractuales es de tal riqueza y profusión que choca frontalmente con la necesaria generalidad de la norma jurídica. a) Ley de consumidores y reglamentos Por ello, la LCU, pese a su intento de “dejar bien atado” el tema de la información contractual, no tiene más remedio que recurrir a la idea del irrenunciable desarrollo reglamentario. En este sentido, el art. 13.2 LCU dispone que “las exigencias concretas en esta materia se determinarán en los Reglamentos de etiquetado, presentación y publicidad de los productos o servicios, en las reglamentaciones especiales aplicables en cada caso, para garantizar siempre el derecho de los consumidores y usuarios a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva”. Desarrollo reglamentario que se ha llevado a cabo, con rango generalmente de Decreto, a nivel interno, a parte de los Reglamentos comunitarios europeas existentes y de directa aplicación en todos los Estados Miembros de la UE. 5. La información especial en relación con la vivienda La última parte del apartado segundo del art. 13 LCU contiene una novedad absoluta que obliga al promotor o constructor de una vivienda a entregar al comprador “una documentación completa suscrita por el vendedor, en la que se define, el planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo.”
http://www.uned-derecho.com El precepto en pocos años, ha demostrado su utilidad y ha sido ampliamente superado con la aprobación de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, y el RD 515/1989 sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la Información a Suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas. 6. La aplicación práctica del derecho a la información a) Los años iniciales de la LCU En los años iniciales de vigencia de la LCU, la doctrina se limitó a su estudio, no arriesgándose a aventurar la aplicación jurisprudencial del precepto recogido en el art. 13 de la LCU. Todo lo más que se hizo fue afirmar que la falta de información relativa a los productos podría dar lugar a sanciones de naturaleza administrativa, y nadie puso de manifiesto la posible incidencia de la información contractual sobre el contenido y la dinámica del contrato, desde el punto de vista del Derecho privado. b) La jurisprudencia sobre el art. 13 de la LCU Sin embargo, con el paso del tiempo el art. 13 LCU ha encontrado al final aplicación en varias sentencias de las Audiencias Provinciales e incluso en la jurisprudencia del TS. Así los Tribunales han sabido encontrar aplicación al derecho a la información contractual, concretando la virtualidad normativa del precepto incluso en el ámbito de las relaciones entre los particulares, en el ámbito jurídico-privado. Tema 6. CONTENIDO CONTRACTUAL E INTEGRACIÓN DE LA PUBLICIDAD 1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO a) El Contenido o el objeto del contrato La expresión “contenido del contrato” se encuentra referida al conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato en cuestión. Se trata de una referencia de carácter objetivo que determina concretamente, el cuadro de facultades, prerrogativas y derechos y el conjunto de cargas. Deberes y obligaciones que competen a cada una de las partes contratantes. Por tanto, la diferencia entre contenido y objeto del contrato es obvia, dado la mayor amplitud del primero de tales conceptos, sobre todo si el elemento esencial del objeto es identificado con las cosas, derechos o servicios sobre los que recae el acuerdo contractual. Pero la distinción debe incluso mantenerse en el caso de que se considere que el objeto debe alcanzar a las prestaciones de las partes y no sólo a las cosas o servicios “objeto” del contrato. En efecto, el contenido contractual estaría referido no sólo a las prestaciones contractuales, sino también a cualesquiera poderes, prerrogativas o derechos de cualquiera de las partes, pues éstos, junto con las prestaciones propiamente dichas, constituyen también parte del entramado contractual. b) La autonomía privada y las reglas contractuales El contenido contractual depende, en cada caso, de la reglamentación autónoma de las partes contratantes, quienes según dispone el art. 1.255 CC “pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Es decir, el principio de la autonomía privada no puede desvincularse del conjunto del OJ, ni ir en contra de las normas imperativas (ius cogens), bien generales o específicas, en relación con los contratos, no pudiendo ser desconocidas sus reglas contractuales, ni sustituidas por acto
http://www.uned-derecho.com alguno de autonomía privada, pues ocupan una absoluta preeminencia sobre el acuerdo contractual autónomo. Por tanto, una vez respetadas tales normas, las partes pueden establecer el contenido contractual que les parezca más acorde con sus intereses, tal y como establece el art. 1.255, mediante los oportunos pactos, cláusulas y condiciones, que pueden ser de lo más variopinto y diverso. De ahí la importancia de tener en cuenta también a los contratos atípicos. Por otro lado, el juego de autonomía privada y la prevalencia del consentimiento o voluntad de las partes no se manifiesta sólo respecto de la forma del contrato. En efecto, del art. 1.255 cabe deducir dos consecuencias fundamentales: · Respecto de los contratos regulados específicamente por el Derecho Positivo, los particulares pueden introducir las modificaciones que consideren adecuadas a su designio contractual. · El principio de autonomía privada no tiene por qué quedar limitado o circunscrito al ámbito de los contratos legalmente tipificados (contratos típicos). Muy al contrario, los particulares son libres para celebrar pactos que no contraríen las normas imperativas, aunque no estén contemplados expresamente por la Ley. Finalmente, sobre la importancia de las normas dispositivas, en relación con el contenido de los contratos típicos. Las partes pueden sustituir el mandato de dichas normas por un pacto o regla de carácter autónomo. Mas si las partes no proceden a tal sustitución, el mandato normativo de las reglas dispositivas pasa a formas parte del contenido contractual. 2. Los contratos típicos y atípicos a) Los contratos típicos Tal expresión agrupa aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulación de carácter general y en gran medida de carácter dispositivo, permitirá en línea de máxima la resolución de la mayor parte de lagunas que presente la lex privata (o clausulado contractual) establecida por los contratantes. b) Los contratos atípicos Son aquellos contratos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva, reúnen los requisitos esenciales de la genérica figura contractual (art. 1.261 CC y concordantes). Ante la eventualidad de que la instrumentación de figuras atípicas puede responder al designio de las partes de burlar prohibiciones legalmente fijadas para los contratos típicos, doctrina y jurisprudencia suelen insistir en la necesidad de una causa lícita. La celebración de un contrato atípica supone estructurar un modelo contractual que no cuenta con una regulación supletoria ad hoc, lo cual exige a las partes, perfilar cuidadosamente las cláusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecución efectiva del contrato, pues de lo contrario, en caso de litigio, se planteará el problema práctico, de qué normas habrán de aplicarse supletoriamente. A esta pregunta la doctrina ha pretendido dar respuesta teórica proponiendo diversas opciones: · Teoría de la absorción. Una vez acercado el contrato atípico al esquema contractual típico que le resulta más próximo, habrían de aplicarse las normas de éste, por ser el elemento preponderante del contrato atípico analizado. · Teoría de la combinación. Habrían de tenerse en cuenta, conjuntamente y
http://www.uned-derecho.com cohonestándolas entre sí, la regulación supletoria de todos aquellos modelos contractuales típicos que, parcialmente, estén presentes en el contrato atípico. · Teoría de la aplicación analógica. Habrían de aplicarse las normas propias del contrato típico que presente mayor identidad de razón y siempre conforme a las reglas internas de la aplicación analógica. Atendiendo a los datos reales, sin embargo, las propuestas doctrinales objeto de reseña son poco operativas, evidenciándolo así el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ante todo atiende a la justicia del caso concreto, sobre la base de diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la aplicación de las normas generales de la contratación. 3. El contenido del contrato y las promesas u ofertas publicitarias +++ La defensa a rajatabla del principio de autonomía privada y el mantenimiento de que sólo obliga lo estrictamente acordado por las partes y presente en el clausulado contractual o en las disposiciones de carácter supletorio que, en cada caso, resulten aplicables, ha traído consigo el absurdo de que, muchas veces, la buena fe de los adquirentes, se ha visto sorprendido por la habilidad profesional de suministradores de bienes y servicios que, amparándose en el hecho de que los actos precontractuales no tienen por qué considerarse al interpretar el contrato como actos vinculantes, han dado lugar a todo tipo de anuncios engañosos y dolosos. Ante ello, nuestro ordenamiento ha abierto dos líneas de actuación: a) La defensa del valor propio de la integración del contrato La primera línea argumentada por la doctrinal y jurisprudencial que considera “que llegado el momento de ejecución, en caso de discrepancia entre las partes, todo contrato debe ser interpretado y calificado después, para determinar cuál es el sector normativo que, conforme a dicha calificación, le corresponde”. Así, finalizada la interpretación y la calificación del contrato, éste debe obligar, también, a todo cuanto se derive del acuerdo contractual objetivamente entendido. En este sentido, la determinación del alcance y significado exacto de cualquier acuerdo contractual requiere, en determinadas ocasiones proceder a la integración del contrato, etapa autónoma de la dinámica contractual. Dicha conclusión se deduciría del tenor literal art. 1.258 CC “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. b) La redacción del art. 8 de la LCU + +s +S +S La segunda línea, ésta directamente legislativa, ha venido representada por la letra y espíritu del art. 8 LCU “1. La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en documento recibido. 2. No obstante lo dispuesto, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad. 3. La oferta, promoción o publicidad falsa o engañosa del producto, actividades o servicios, será perseguida y sancionada como fraude. Las asociaciones de consumidores y usuarios, constituidas de acuerdo con lo establecido en la Ley, estarán legitimadas para iniciar e intervenir en los procedimientos
http://www.uned-derecho.com administrativas tendentes a hacerla cesar”. (Esta última parte ha sido declarada inconstitucional por el TC). La importancia del precepto consiste en que, en relación con los consumidores, a partir de la LCU, la integración de las promesas publicitarias en el contrato constituye una norma de directa y enriquecedora aplicación. c) La refundición normativa de 2007 En la RDL TRLCU 1/2007 los dos primeros párrafos del precepto comentado han pasado a desglosarse en tres nuevos párrafos, conforme a lo siguiente: a) La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación, b) El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato; y, c) No obstante lo dispuesto, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad. 4. La integración del contrato en el Código Civil a) Alcance y significado del art. 1.258 del CC La interpretación y la calificación del contrato con operaciones lógicas cuyo resultado ofrece consecuencias positivas en relación con el contenido del contrato, con la precisa determinación de los derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, la determinación del exacto contenido del contrato, y la efectiva ejecución del mismo no habría de derivarse sólo de la actividad interpretativa y calificadora, sino que (con base en la naturaleza del contrato) sería necesario extraer consecuencias complementarias acordes con el conjunto del sistema normativo. A dicha operación se le conoce técnicamente con el nombre de integración del contrato, en cuanto su resultado puede suponer la agregación de derechos y obligaciones no contempladas por las partes ni por las normas de carácter dispositivo aplicables al contrato en cuestión. La integración del contrato se encuentra contemplada en CC art. 1.258. Dicho precepto, tras identificar el momento de perfección de los contratos con el mero consentimiento, establece que éstos “… obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Establece pues la segunda parte del art. 1.258 el alcance obligatorio del contrato y no es, en absoluto, un precepto interpretativo. En base a lo dispuesto en el art. 1.258 CC, la función característica y propia de esta norma no radica en reinterpretar el contrato dentro de los márgenes de la autonomía privada. Muy al contrario, su sentido es el de delimitar la autonomía contractual impidiendo que sean desconocidos los efectos contractuales impuestos por las más elementales reglas del tráfico jurídico. Así, la norma considerada es un precepto de carácter imperativo que se aplica con independencia de la voluntad de las partes. De añadidura, su aplicación no requiere inexcusablemente que haya laguna contractual, sino que puede entrar en juego incluso cuando las partes hayan previsto extremos que son indisponibles por los particulares. En tal caso, las cláusulas pactadas habrían de ser sustituidas por las legalmente aplicables. b)
Los Medios de integración
http://www.uned-derecho.com El art. 1.258 señala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento jerárquico de tales medios de integración debe ser el contrario, en primer lugar, la ley imperativa, en su defecto, la dispositiva; a continuación, los usos normativos, y finalmente la buena fe. c) La Ley La norma imperativa aplicable a un supuesto contractual determinado conformará e integrará el régimen del mismo con primacía incluso sobre el clausulado contractual. Las normas dispositivas sólo integrarán el contrato cuando contemplan un elemento natural del mismo que no haya sido contemplado de forma diversa a la legalmente prevista (art. 1.455 gastos de escritura; art. 1.478 contenido típico del saneamiento por evicción, etc.). d) Los usos normativos Los usos normativos integran el acuerdo contractual en cuanto costumbre. Ahora bien, al igual que la norma dispositiva, en caso de ser conocidos y no queridos por las partes, pueden ser excluidos del acuerdo contractual. e) La buena fe La buena fe es un principio general del Derecho. Por consiguiente, no puede ser extraña a la propia conformación de los usos normativos y de los mandatos legales. Se ha de presuponer inserta en ambos grupos de normas o, al menos, debe ser inspiradora de aquéllos. Al mismo tiempo, su virtualidad de principio general del Derecho comporta, que su plasmación no puede reducirse a lo establecido en la ley o en los usos. Va más allá; es el último canon hermenéutico (interpretativo, explicativo…) que, en sentido objetivo, utiliza el legislador para tratar de que en todo momento los efectos del contrato se adecuen a las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto. Por consiguiente, la buena fe debe ser entendida como un criterio ordenador de las relaciones contractuales, que se superpone al propio comportamiento de las partes y configura el contenido o efectos del contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto. 5. LA CONSOLIDACIÓN DE LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO a) La superación del debate sobre el carácter imperativo del art. 8 LCU No cabe duda alguna de que tanto el art. 1.258 CC cuanto el art. 8 LCU (retocada en la TRLCU, como ya hemos comentado) son normas radicalmente imperativas y aplicables, así los acredita el conocimiento de la realidad de nuestros Tribunales, en los que es precepto comentado es hoy moneda de uso corriente en múltiples sentencias. b) La jurisprudencia en materia de adquisición de vivienda Muchas de tales sentencias han encontrado su origen en supuestos de compraventa de viviendas, con ocasión de las cuales es sumamente frecuente que los promotores o constructores ofrezcan todo lo que se les pasa por la imaginación, despreocupándose del resultado final de la obra. En este aspecto, fue pionera la STS de 1977, y desde entonces y hasta ahora, los supuestos litigiosos y las sentencias sobre el particular se han incrementado casi geométricamente, sobre todo desde el momento en que en la demanda basta alegar el mandato normativo contenido en el art. 8 LCU. c) Otros supuestos contractuales sometidos a conocimiento de los Tribunales No obstante, la aplicación del art. 8 LCU tiene un ámbito de aplicación mucho más vasto,
http://www.uned-derecho.com pues en principio la integración contractual de la publicidad se refiere a cualesquiera relaciones patrimoniales en las que estén interesados los consumidores. Tema 7. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN 1. La crisis del esquema codificado La génesis clásica del contrato, establecida en el CC, con enfoque reposada e individualizada, convive actualmente con una serie de supuestos contractuales que presentan una conformación bastante distinta en el momento formativo del contrato, con ocasión del intercambio de bienes y servicios característico de la sociedad contemporánea, donde el tráfico contractual es mucho más “en serie”, mediante actos en masa, realizados en forma repetitiva y sucesiva. Así la desindividualización sufrida por el contrato es paralela a la producción en masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios “dictar” sus propias condiciones contractuales, situando al consumidor, en el mejor de los casos, en una posición sometida que se limita a contratar o dejar de contratar. Ante ello, los Ordenamientos jurídicos se han visto obligados a reaccionar, ya sea mediante la renovación del CC, bien mediante la promulgación de leyes especiales, bien regulando las condiciones generales de la contratación, bien mediante la legislación general de protección del consumidor, o bien a través de ambas vías, como sucede en España, desde la aprobación de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. Al tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie innumerable de controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios; conformando así una serie de supuestos contractuales que constituyen el envés de la formulación de los Códigos Civiles del siglo XIX. Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas y la jurisprudencia, como casos en los que la posición del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos términos, mitigando su posición dominante y velando por los intereses de los económicamente débiles. 2. Las condiciones generales de la contratación y los contratos de adhesión a) Noción de condiciones generales + + +s + + +S + + + + + Doctrinalmente, se ha dado a denominar condiciones generales de la contratación a las cláusulas, estipulaciones o contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bienes y servicios. Mirado desde la perspectiva del consumidor o contratante, dado que la única salida que tiene (si quiere contar con el servicio contratado) es asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte, adhiriéndose al mismo, se habla de contrato de adhesión. Así, en la actualidad, condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión son sustancialmente dos caras de la misma manera. a) La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión El problema que plantean los contratos de adhesión no viene representado por su eficacia obligatoria, sino por la posibilidad de someter a las condiciones generales de la contratación a una criba que permita reducir la supremacía económica de quien las ha dispuesto unilateralmente. En efecto, desde el punto de vista puramente jurídico, la aceptación del contrato de adhesión por el consumidor conlleva que éste, ha prestado su consentimiento al contrato, o al contenido medular del mismo. Así, la cuestión a dilucidar es la de evitar abusos por parte del predisponente de las
http://www.uned-derecho.com condiciones generales de la contratación, permitiendo incluso que la obligatoriedad de aquél, no obste a la posible ineficacia de alguna cláusula que contradigan los más elementales principios de justicia contractual o de equivalencia de las prestaciones. Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones a cargo del predisponente y del consumidor, al tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones de éste en relación con determinadas cláusulas contractuales lo excluyan de la posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa. b) Las Condiciones Generales de la Contratación en Derecho español bajo la regulación del CC Hasta tiempos bien recientes, no se contemplaba legalmente la materia en el Derecho español, y la cuestión quedaba reenviada a la doctrina jurisprudencial, que, en una línea constante y reiterada, ha llegado por lo general a conclusiones similares a las legalmente previstas en otros Ordenamientos jurídicos, ello, con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes económicos que preparan y redactan las condiciones generales de la contratación. Así la contemplación jurisprudencial y doctrinal del tema y los precedentes de Derecho comparado han traído consigo, recientemente, la atención del legislador patrio. Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, ha aprobado la Directiva 93/13 sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores. c) La Ley de Contrato de Seguro En la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro se declaran nulas las cláusulas que tengan carácter lesivo o sean perjudiciales para el asegurado, al tiempo que obliga a los aseguradores a modificar en las pólizas vigentes las cláusulas que hayan sido declarados nulas por el TS (art. 3). 3. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios En parecida línea, el texto original de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), contiene una regulación bastante completa de las condiciones generales de la contratación, en resumen: a) Noción general de las condiciones generales de la contratación Las condiciones generales son “las declaradas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas… cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate”. E impone para las condiciones generales de la contratación utilizadas por empresas públicas o concesionarias de servicios públicos en régimen de monopolio, la aprobación y posterior vigilancia y control administrativa. b) Requisitos de orden formal · Trata de lo que podríamos denominar integración de las condiciones generales de la contratación en el documento contractual “concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual” (art. 10.1 LCU). · Entrega de recibo, o documento acreditativo de la operación, salvo renuncia del interesado (art. 10.1.n (LGDCU).
http://www.uned-derecho.com c) Requisitos de orden material: la equidad contractual Exige que las condiciones de la contratación estén presididas por la “buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones” para, a continuación, declarar prohibidas una serie de cláusulas que considera que atentan contra la equidad, art. 10.1 LCU: · Facultad de resolver discrecionalmente el contrato. · Las cláusulas abusivas, las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. · Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario. · La inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario. · La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del productor o suministrador, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación, conducta que merece la calificación de dolosa, en cuanto manifiesta una resistencia consciente y deliberada de incumplimiento de las obligaciones que tiene asumidas. · La imposición de renuncias a los derechos del consumidor y usuario. d) La interpretación “contra stipulatorem” Las dudas que plantee la interpretación de las condiciones generales del contrato “se resolverán en contra de quien las haya redactado”, mandato que sustancialmente coincide, aunque reforzándolo, con lo dispuesto en el ya aludido art. 1.288 CC. e) La primacía de las cláusulas particulares La contratación por impresos o formularios, no excluye la inclusión o el añadido de otras de carácter particular, redactadas para un caso concreto de contrato de adhesión. En tal caso, establece la ley que prevalecerán “las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas”. f) La sanción de nulidad La LCU es reglamentista en algunos aspectos e imperativa. Por tanto, conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 CC y en el art. 10.4 LCU: · Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que contravengan los requisitos expuestos. · Será nulo o ineficaz el contrato que contravenga la equidad contractual. 4. La directiva comunitaria 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 a) Ámbito de aplicación de la directiva La Directiva 93/13 tiene como finalidad fundamental la coordinación y aproximación de los Derechos Europeos “sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores”. En su art. 2, la directiva define: · Consumidor es “toda persona física que, en los contratos regulados (por ella) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional”. · Profesional es “toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada”. Se trata de una disposición que procura la defensa del consumidor en sentido estricto, y que pretende erradicar las cláusulas abusivas en la contratación que afecta a los consumidores.
http://www.uned-derecho.com b) La caracterización de las cláusulas abusivas El art. 3 de la Directiva adopta como punto de partida que las denominadas cláusulas abusivas deben reunir cumulativamente dos circunstancias, requisitos: · Que no hayan sido objeto de negociación individual, y · Que originen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Deben darse conjuntamente para que quepa hablar de cláusula abusiva. c) La falta de negociación individual La Directiva pretende atajar la imposición de un clausulado contractual predispuesto por la parte económicamente fuerte. En efecto, su art. 3.2 establece que “se considera una cláusula que no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”. Así, si el contrato no ha sido negociado, sino que se trata de un contrato predispuesto, estaremos ante el primer requisito del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. La erradicación de la predisposición del contenido contractual es potenciada por la Directiva al: · Fijar la carga de la prueba en perjuicio del suministrador de bienes y servicios. · Prever que la posible configuración bilateral de una cláusula contractual no tiene por qué suponer que el resto del contrato ha sido objeto igualmente de negociación entre el consumidor y el profesional. d) El desequilibrio de las prestaciones Por otra parte, el art. 3.1 de la Directiva establece que sólo podrán calificarse como cláusulas abusivas aquellas que “causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. e) La concreción de las cláusulas abusivas y la nulidad parcial del contrato La determinación exacta de cuándo estamos frente a una cláusula abusiva, no es cuestión fácil como acredita la experiencia práctica. La Directiva contiene un extenso elenco de cláusulas, enumeradas en un Anexo que, según el artículo 3.3, consiste en “una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas”. . 5. LA REFORMA LEGISLATIVA ESPAÑOLA: LA LEY 7/1998 La Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, se caracterizó por afrontar el reto de la incorporación de la Directiva sobre cláusulas abusivas mediante una ley especial sobre las condiciones generales de la contratación, al tiempo que se llevó a cabo ciertas modificaciones normativas de importancia en la LCU. a) Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas La LCGC da claras muestras de seguir la pauta de que las condiciones generales de la contratación no deben considerarse, por principio y como regla, cláusulas abusivas. b) Los aspectos fundamentales de la reforma La nueva Ley 7/1998 ha introducido las reformas: · La Disposición Adicional 1ª modifica ampliamente la LCU, dando nueva redacción al art. 10, al que añade el art. 10 bis, sentando las bases de desarrollo del elenco que realiza la nueva disposición adicional de la LCU de las cláusulas contractuales que han de entenderse abusivas.
http://www.uned-derecho.com · Regula los aspectos requeridos por el análisis de las condiciones generales, afecten o no a los consumidores, introduciendo un Registro de condiciones generales de la contratación. · Además su art. 20, derogación por la nueva LEC 1/2000, establecía que las sentencias de casación podían vincular a los jueces inferiores, originando ello un debate sobre la imposibilidad del acceso al recurso de casación. c) La lista de cláusulas abusivas El legislador optó por añadir a la LCU una disposición adicional primera en la que como complemento de la regulación general de la materia, se recoge una lista extensa de cláusulas contractuales que han de considerarse abusivas. Destacando algunas ideas fundamentales, se ha de decir (art. 10 bis): · Que la extraordinaria longitud del precepto ha llevado al legislador, con escaso éxito, a intentar una clasificación de las diversas cláusulas abusivas consideradas. · Y que en todo caso, se trata de una lista gris, como se deduce claramente del párrafo que encabeza el precepto. d) La noción general de cláusulas abusivas El precepto en el que se establecen las pautas generales sobre las cláusulas abusivas, se encuentra en el primer párrafo del art. 10 bis LCU, conforme a la redacción de la Ley 7/1998, del cual se desprende. La cláusula abusiva requiere la predisposición y la falta de negociación individual, así como la falta de equidad contractual. En efecto, dicho equilibrio en el contenido contractual al que alude el precepto, por el hecho de haber predispuesto unilateralmente el profesional su contenido, tiene por objeto “abusar” de su posición de supremacía económica y de su capacidad de iniciativa contractual, para así aligerar sus obligaciones e incrementar sus prerrogativas, mientras que el consumidor es colocado precisamente en la perspectiva contraria. Por tanto, cualquiera de las cláusulas relacionadas en la nueva Disposición adicional LCU es, sin duda, abusiva, por así declararlo el legislador, pero lo es igualmente cualquier otra que, sin haber sido objeto de negociación individual, implique, en caso de llegar a ser aplicada, un desequilibrio en las contraprestaciones de las partes contratantes. 6. La Nulidad parcial del Contrato +S+ En caso de existencia de cláusulas abusivas “procede tenerlas por no puestas”, manteniendo la eficacia general del contrato celebrado, conclusión que sigue la doctrina jurisprudencial española, que siempre ha mantenido que la parte válida del contrato no debe verse viciada por la abusiva o nula. Y en tal sentido, se pronuncia con toda claridad el art. 10 bis LCU conforme a su nueva redacción. a) Condiciones generales y cláusulas abusivos en el texto refundido Las modificaciones introducidas en la Ley de mejora (Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios), dirigidas a distinguir entre acciones colectivas y acciones individuales, han sido objeto de refundición en el Título II del Libro II de la RDL TLRCU: Art. 85. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario. Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida. 2. Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato
http://www.uned-derecho.com de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo. 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes. 4. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable. Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato. 5. Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones. 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. 7. Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme. 8. Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario. 9. Las cláusulas que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades. 10. Las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado. Lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la adaptación de precios a un índice, siempre que tales índices sean legales y que en el contrato se describa explícitamente el modo de variación del precio. 11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato. Art. 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario. En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o
http://www.uned-derecho.com cumplimiento defectuoso del empresario. En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad. 2. La exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél. 3. La liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste. 4. La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación. 5. La limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario. 6. La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación. 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario. Art. 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 1. La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos. 2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario. 3. La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad. 4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato. 5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado. 6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Art. 88. Cláusulas abusivas sobre garantías. En todo caso se consideraran abusivas las cláusulas que supongan: 1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica. 2. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante. 3. La imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa
http://www.uned-derecho.com específica sobre la materia. Art. 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato. 2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación), b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación, c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; y, d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad. 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresado con la debida claridad o separación. 6. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación. 7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo. 8. La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato. Art. 90. Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable. Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan: 1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico. 2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. 3. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza. Tema 8. COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS 1. EL DESARROLLO NORMATIVO DE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS EN RELACIÓN CON LA VIVIENDA a) El Código Civil Las relaciones que se establecen entre empresarios inmobiliarios, ya sean promotores o constructores, y consumidores, son relaciones sometidas al Derecho Civil, y como tales deberían encontrar su marco jurídico en el CC. En la práctica, sin embargo, no se ofrece
http://www.uned-derecho.com por el CC una protección clara y genérica a todo consumidor, por lo que se han venido mostrando insuficientes y poco operativas, e insatisfactorios ante la problemática contemporánea y la demanda inherentes a la defensa y protección de los consumidores. b) La Ley 57/1968 Reguladora de la Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y la Venta de Viviendas. Esta Ley especial encuentra fundamento en la desgraciadamente frecuente situación ante la que se encuentran los cesionarios o adquirentes de viviendas, los cuales deben abonar cantidades anticipadas en relación con la eventual entrega de una vivienda futura; incluso en ocasiones con anterioridad al inicio de la construcción propiamente dicha. Básicamente, establece una serie de medidas preventivas tendentes a garantizar tanto la aplicación efectiva a la construcción de su vivienda de los medios económicos anticipados por los adquirentes como su devolución en el caso de que aquella no se llevare a efecto. Posteriormente, por Orden del Ministerio de Hacienda, se completaron las disposiciones citadas, regulando el Seguro de Afianzamiento de las cantidades anticipadas para la construcción de viviendas. c) La CE de 1978 La CE reconoce el derecho a todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, añadiendo que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para evitar la especulación. d) La Legislación Especial: Ley de Consumidores y normas complementarias Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. RD 515/1989 Regulador de la protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento. Y de forma indirecta: · RD 1507/2000 por el que se catalogan diversos productos, bienes y servicios a determinados efectos de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, incluyendo el arrendamiento de vivienda destinada a residencia habitual y la vivienda habitual. · Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de Contratación, en la que se introducen modificaciones importantes en la LCU y la Ley Hipotecaria atribuyendo a Notarios, Registros y Corredores de Comercio un papel importante en cuanto a fomentar la información. · Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, normativa que, sin estar específicamente destinada a la protección de los consumidores introduce novedades que revierten en un mayor control de la calidad de las edificaciones y, en definitiva, una mayor tutela de los intereses de aquéllos en los términos que más adelante detallaremos. 2. El comprador o arrendatario como consumidor El RD 515/1989 delimita su ámbito de aplicación, limitándolo a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan referidos a consumidores. Se entiende que en este sentido que puede tener la consideración de consumidores, tanto las personas físicas como jurídicas, siempre que sean los destinatarios finales de los inmuebles. Es decir, la adquisición deberá realizarse con el ánimo de satisfacer sus necesidades personales o familiares y no para volver a introducirlos en el proceso de comercialización.
http://www.uned-derecho.com a) El vendedor o arrendador como profesional No aparece en la normativa que venimos contemplando una exigencia expresa de la condición de profesional o empresario a la persona que comercializa la vivienda objeto de compraventa o arrendamiento. Sin embargo, se trata de un presupuesto implícito en toda actuación merecedora de la protección de los consumidores ya que ésta se plantea dentro del mercado y frente a quienes producen y comercializan en él sus productos o servicios. b) La Noción de vivienda Según art. 1 Ley 57/1968, la vivienda habrá de ser destinada a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, y por otra parte, la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos (LAU), se refiere a la misma como el objeto sobre el que recae el contrato que regula, configurándola como edificación habitable cuyo destino primordial es el de satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. También tenemos que aclarar que cuando el legislador hace referencia a la vivienda como objeto de compraventa o arrendamiento, no se está limitando a la superficie de terreno delimitado por los muros que la rodean y habitable, sino también a las zonas comunes y los servicios accesorios. Además, la protección al consumidor de viviendas no se limita a los casos en que éstas se encuentran ya totalmente construidas, sino que se hace extensiva, y si cabe con mayor intensidad (ya que normalmente en estos casos se producen pagos anticipados que tendrán la consideración de cantidades entregadas a cuenta) a aquéllas que se encuentran en fase de ejecución. 3. LA INFORMACIÓN COMO DERECHO DEL CONSUMIDOR +S Una buena información relativa a los bienes y, en su caso, servicios, respecto de los que negocian las partes, constituye la base sobre la cual se asienta una correcta contratación. Su falta o distorsión es la generadora de gran número de problemas entre las partes contratantes. La LCU consagra como un derecho básico de los consumidores y usuarios la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, así como la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, señalándose expresamente que éste, junto con los demás derechos de los consumidores y usuarios, serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado, y obviamente, la vivienda lo es. Los arts. 2 y 3 del RD 515/1989 invocan el “principio de veracidad en la oferta, promoción y publicidad”, cuando exigen que deberá ajustarse a las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido; principio con el que se pretende proteger al comprador y al arrendatario frente a las actuaciones empresariales de promoción, tendentes a atraer su atención como clientes potenciales. La exigencia de veracidad, centrada en concreto en el ámbito de la vivienda, aparece contemplada en el art. 3.1. del RD 515/1989, que prohíbe la publicidad engañosa cuando dispone que “La oferta, promoción y publicidad… se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecta a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma”. Sin embargo, es en el apartado 2 de este artículo donde se da un paso realmente importante, ya que faculta al comprador o arrendatario de una vivienda para exigir cuantos datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se hubieren ofrecido por vía
http://www.uned-derecho.com publicitaria, aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. 4. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN a) Los preceptos de la Ley de Consumidores La LCU regula, de un modo general, regula y concreta el derecho a la información que asiste a los consumidores, presidido en todo caso por la adopción de medidas precisas para “garantizar siempre el derecho de los consumidores y usuarios a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva” (art. 13.2, mandato ahora refundido en el art. 18.2 TRLCU), configurándose a continuación una auténtica obligación precontractual a cargo de los empresarios o profesionales que ofrezcan una primera transmisión de viviendas, consistente en facilitar al comprador una documentación completa suscrita por el vendedor, en la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su construcción, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo. El RD 515/1989 exige la puesta a disposición del cliente de toda una información complementaria. b) Información exigida reglamentariamente a los promotores y constructores Concretamente se exige la puesta a disposición del público y, en su caso, a las autoridades, la siguiente información que tiene un carácter meramente enunciativo y no exhaustivo: · El nombre o razón social, domicilio y, en su caso, los datos de la inscripción en el Registro Mercantil, del vendedor o arrendador. · Plano general del emplazamiento de la vivienda y plano de la vivienda misma, así como descripción y trazado de las redes eléctrica, de agua, gas y calefacción y garantías de las mismas, y de las medidas de seguridad contra incendios con que cuente el inmueble. · Descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil, y descripción general del edificio en el que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios accesorios. · Referencia a los materiales empleados en la construcción de la vivienda, incluidos los aislamientos térmicos y acústicos, y del edificio y zonas comunes y servicios accesorios. · Instrucciones sobre el uso y conservación de las instalaciones que exijan algún tipo de actuación o conocimiento especial y sobre evacuación del inmueble en caso de emergencia. · Datos identificadores de la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad o expresión de no hallarse inscrito en el mismo. · Precio total o renta de la vivienda y servicios accesorios y forma de pago. c) Información exigida por el RD 515/1989 en la promoción de viviendas en venta. Además, existen otras distintas que también habrá de ponerse a disposición del público o de las autoridades, en el caso de que el contrato a celebrar sea el de compraventa: · Copias de las autorizaciones preceptivas para la construcción de la vivienda y de la cédula urbanística, así como la licencia de ocupación de la vivienda, zonas comunes y servicios accesorios. · Información relativa al régimen de propiedad horizontal. Estatutos y normas de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios, contratos de servicios y suministros de la comunidad, y en su caso, un extracto de cuentas y obligaciones de la vivienda objeto de venta.
http://www.uned-derecho.com · Información sobre los tributos. Información en cuanto al pago de los tributos que graven la propiedad de la vivienda o utilización de la misma: a) IVA, ITP y AJD, b) plusvalía; y, c) IBI. · Información sobre la documentación del contrato: en especial deberá reseñarse: a) Que el consumidor no soportará los gastos derivados de la titulación que corresponda legalmente al vendedor, b) Los art.s 1.280.1º y 1.279 CC; y, c) El derecho que asiste a todo consumidor de elegir el Notario, con las limitaciones lógicas derivadas de la conexión con los elementos personales o reales del negocio. · Fase de ejecución y entrega. Si la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se hallan totalmente terminados se hará constar con claridad la fecha prevista de entrega y la fase en que se encuentran. · Identificación del Arquitecto y constructor, cuando se trate de primeras transmisiones. d) En particular, la información respecto al precio de venta El RD 515/1989 y la LCU exigen la elaboración y puesta a disposición del público y de las autoridades competentes, de una nota explicativa con los siguientes datos: · Precio total de la venta, incluyendo honorarios del Agente, y en su caso, el IVA o Transmisiones Patrimoniales · Forma de Pago. De mediar aplazamiento se especificará el tipo de interés aplicable por tal circunstancia, detallándose las cantidades a abonar por principal e intereses y fechas de vencimiento. Medios de pago admisibles para las cantidades aplazadas: Posible subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertado por él, con garantía real sobre la vivienda, aportándose cuantos datos identificativos del préstamo hipotecario sean necesarios. En caso de no quererse por el comprador tal subrogación, parece evidente que los gastos de cancelación deberán ser de cuenta del vendedor. · Garantías que deberá constituir el comprador por la parte de precio aplazado, en su caso. e) Las cantidades entregadas a cuenta en edificaciones futuras Especial atención se debe prestar a la indicación expresa de aplicación de la Ley 57/1968, que contiene el RD 515/1989 en su art. 7 para los casos en caso de que la vivienda no se encuentre terminada, o no iniciada, y se estén llevando a cabo pagos anticipados por parte de los consumidores, supuesto en el cual se deberá tener “a disposición del público y de las autoridades copia del documento en que se formalicen las garantías de las cantidades entregadas a cuenta”. La Ley de Ordenación de la Edificación ha venido a precisar y ampliar el ámbito de protección desplegada por la Ley 57/1968, en los siguientes términos: La exigencia de medidas que aseguren las cantidades entregadas a cuenta por el comprador obedece al espíritu protector e irrenunciable por parte de éste, afectando tanto a las personas físicas como jurídicas que promuevan la construcción de viviendas, cuyo destino sea el de residencia familiar. Esta exigencia es aplicable a la promoción de todo tipo de vivienda, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. Las medidas a cumplir por el promotor son: · Para cubrir la eventualidad de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, se obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro o aval solidario prestado por entidad bancaria.
http://www.uned-derecho.com · Todas las cantidades que se perciban en concepto de anticipo facilitado por los adquirentes, deberán depositarse en una cuenta especial habilitada al efecto por el promotor de la construcción en entidad autorizada, con la finalidad de que en ningún caso tales cantidades puedan ser destinadas a otros fines distintos de los que le son propios, con separación de cualquier otro tipo de fondos pertenecientes al promotor. · Además se impone la obligación de hacer constar expresamente en los contratos que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas, incrementadas con los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, en tres supuestos: Si la construcción no se inicia, si no se termina, o si no se obtiene la Cédula de Habitabilidad · Referencia al aval bancario o contrato de seguro suscrito, así como la identificación de la entidad con la que cualquiera de ellos han sido suscrito. · Designación de la entidad y número de cuenta a través de la cual los adquirentes deberán hacer entrega de las cantidades anticipadas pactadas en el contrato. Junto con esta reseña, deberá entregarse al adquirente en el momento de formalización del contrato, copia de la póliza de seguro suscrita o del aval bancario referido anteriormente. En caso de incumplimiento de los términos contractuales objeto de aseguramiento, al adquirente se le ofrecen las siguientes opciones: o bien, rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en los términos comentados, o bien, conceder al cedente prórroga, haciéndolo constar en cláusula adicional del contrato, especificando la nueva fecha prevista de terminación y entrega de la vivienda. 5. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO La protección que en este momento se brinda al consumidor, ya sea comprador, ya sea arrendatario, presenta una doble faceta: por una parte, se centra en la redacción del contrato en sí misma considerada; y por otra, hace referencia a la obligatoria entrega de los documentos previamente comentados. a) Redacción del contrato y condiciones generales de la contratación Los consumidores al celebrar cualquier tipo de contrato pueden encontrarse básicamente en cualquiera de las dos siguientes situaciones: pueden negociar directamente con los suministradores de bienes, a través de una negociación individual y dirigida a la firma del contrato o, por el contrario, pueden verse sometidos a adherirse a cualesquiera formularios contractuales que, con carácter general, reclamen la aplicación de la Ley de condiciones generales de la contratación. En cualquiera de ambos supuestos son de aplicación las normas protectoras de consumidores y usuarios, si bien las disposiciones propias de la LCGC sólo entrarán en juego en los supuestos de contratos de adhesión. b) Entrega de documentos A la firma del contrato todo adquirente tiene derecho a recibir a costa del vendedor todos los documentos citados anteriormente. Con ello se intensifica la protección que se brinda al consumidor que se sustenta sobre la base de una perfecta información, que se consigue no sólo por haber tenido acceso a conocer ciertos datos, sino que además éstos se documentan y se entregan al comprador, lo que evidentemente tiene un extraordinario valor probatorio para el supuesto de que la ejecución del contrato no se realice conforme a lo comprometido. El RD impone esta carga al vendedor, no sólo en cuanto a su aportación, sino que deberá realizarse a su costa. La crítica que cabe hacerse es que, nuevamente, se olvida de los arrendatarios, a los que evidentemente interesaría disponer de tal información documental.
http://www.uned-derecho.com 6. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El art. 3.2 RD 515/1989, hace que la publicidad que se inserte en el contenido del contrato convirtiéndose a partir de ese momento las declaraciones publicitarias en exigibles, pero lo cierto es, al margen de esta integración del contrato vía publicidad, tendente a la protección de los intereses de los consumidores, que el RD 515/1989 no indica cuáles son los mecanismos jurídicos de los que dispone el consumidor de vivienda en los casos de incumplimiento contractual, limitándose en su art. 11 a establecer una remisión al régimen sancionador de la LCU, considerándose infracción en materia de protección al consumidor, cualquier incumplimiento de los preceptos contenidos en este RD 515/1989. Se comprende, en efecto, que todo ordenamiento jurídico debe articular la debida reacción frente a los incumplimientos contractuales con carácter general, y que por tanto existen medios eficaces para conseguir la reparación de los daños experimentados o sufridos, incluso por los consumidores, respecto a los cuales la LCU no puede realizar novedosas aportaciones. Así por ejemplo, si el consumidor, al hacérsele entrega de la vivienda, detecta defectos en la misma, evidentemente le asiste el derecho a reclamar al transmitente la subsanación de los mismos, pudiendo, en caso de no llevarse a la práctica tal corrección, ejercitar la acción de cumplimiento contractual ex arts. 1.091, 1.096, 1.098, 1.101 y 1.124 e incluso vía art. 1.484 del CC. Si los defectos detectados en la vivienda adquieren la entidad de vicios ocultos, es decir, si la hacen impropia para el uso al que se la destina o disminuyen el uso que le es propio de manera que de haberlos conocido el comprador no la hubiera adquirido o hubiera pagado menos precio por ella, entraría en juego la vía de reclamación establecida en el art. 1.484 CC, que permite al perjudicado optar por desistir del contrato o rebajar una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad decenal de constructores y arquitectos por la ruina ocasionada como consecuencia de vicios de la construcción. 7. LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN La Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, nace con vocación de ordenar la construcción de los edificios. Pretende establecer el marco general en el que pueda fomentarse la calidad de los edificios, y el compromiso de fijar las garantías suficientes a los usuarios frente a los posibles daños. a) Responsabilidades y garantías Esta Ley dispone que la responsabilidad general de los diferentes agentes de la edificación por daños materiales, se exigirá de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos de otros agentes por los que se deba responder. No obstante, se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido: · Durante 10 años: de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. · Durante 3 años: de los daños materiales causados al edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. · Durante 1 año: el constructor responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de obras.
http://www.uned-derecho.com Consecuentemente, la Ley impone un régimen de garantías que se concreta en la obligación de suscribir los correspondientes seguros que cubren el riesgo de que se produzcan los daños que acaban de ser reseñados, siendo los obligados como tomadores de los respectivos seguros el promotor, salvo pacto de que lo suscriba el constructor. El asegurado siempre será el promotor y los sucesivos adquirentes. b) El libro del Edificio Otra de las novedades introducidas por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación es la obligatoriedad de la elaboración del denominado Libro del Edificio, medida tendente a garantizar el derecho de información del usuario final de la vivienda, que deberá aparecer recogida en los contratos de compraventa. A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación. Toda la documentación referida constituirá el Libro del Edificio y será entregado a los usuarios finales del edificio. 8. PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y NORMATIVA AUTONÓMICA Como consecuencia de la asunción de competencias por parte de las CCAA en materia de defensa de consumidores y usuarios, la disposición adicional del RD 515/1989 establece que éste se aplicará supletoriamente en las CCAA que estatutariamente hayan asumido la competencia plena sobre la defensa de consumidores y usuarios, salvo el art. 3.2, exigibilidad de las condiciones ofertadas en la publicidad aun cuando no consten en el contrato, y el art. 10 redacción y contenido de los contratos de compraventa y arrendamiento, que tendrán vigencia en toda España. 9. VIVIENDAD DE PROTECCIÓN OFICIAL En el ámbito de las V.O.P. se ha experimentado un importante incremento de la protección de los consumidores y usuarios en las últimas décadas, pero incluso actualmente debe tenerse claro que las normas administrativas reguladoras de las viviendas de protección oficial no centran su atención en la protección de los consumidores en cuanto adquirentes de este tipo de viviendas, por lo que será necesario remitirnos a la normativa estatal y autonómica aplicable en materia de consumo. Tema 9. LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES 1. NOCIÓN GENERAL +S+ La expresión “contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles” describe una política de venta consistente en la decisión empresarial de tomar la iniciativa de un contacto directo y físico con los consumidores finales, y en proponerles bienes o servicios, en su domicilio, en su trabajo, y fuera de los locales habitualmente reservados a la venta en los cuales el consumidor se presenta por su propia voluntad. Con su regulación se pretende proteger al consumidor, superando la situación de inferioridad contractual, que podría, ante ciertas solicitudes de vendedores que hacen uso de técnicas agresivas, llevar a multiplicar contrataciones inútiles o dispendiosas. a) Características +S Las más sobresalientes de este tipo de contratación son: · El lugar donde se realiza el contrato no es el habitualmente reservado al comercio.
http://www.uned-derecho.com La especialidad de este tipo de contratación reside en el lugar donde se manifiestan la oferta y la contratación: el domicilio o centro de trabajo del consumidor. · Se dirige normalmente a personas que no han manifestado su deseo de contratar, jugando el factor sorpresa a favor del empresario. · Habitualmente el comerciante ofrece un solo producto o una sola marca de productos, a menudo a un precio superior al del mercado. Este hecho impide al consumidor comparar precios y calidades de ofertas similares. · La premura con que se suelen llevar las negociaciones de este tipo de contratación puede llevar al consumidor a adquirir bienes o servicios absolutamente superfluos. · El contrato se concluye, generalmente, sin testigos, al consumidor le resultará muy difícil demostrar que ha sido víctima de un comportamiento abusivo por parte del empresario. b) Regulación Normativa En Derecho comunitario este tipo de contratación ha sido abordado de forma específica a través de la Directiva 577/85 referente a la Protección de los Consumidores en el caso de los Contratos negociados Fuera de los Establecimientos Comerciales. A nivel nacional fue aprobado con posterioridad la Ley 26/1991 sobre Protección de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles (LPCFEM). Tiene rango de Ley dado que en ella se establecen los preceptos que afectan al régimen de celebración y eficacia de los contratos, materias éstas que aparecen reguladas en el CC. Regula, de acuerdo con el contenido de la Directiva, la exigencia formal de la documentación del contrato u oferta contractual, con la consecuencia obligada de reconocer al consumidor acción para anular los contratos que se celebren obviando dicho requisito, así como el reconocimiento del derecho del consumidor a revocar el consentimiento prestado. Se constata que tanto la finalidad de la Directiva como de la Ley española es la misma: proteger la libertad de la decisión negocial o contractual del consumidor. Como ya sabemos, la LPCFEM ha sido objeto de derogación expresa por parte del TRLCU, que ha llevado a cabo la refundición de sus preceptos en el Título IV del libro II. 2. Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley La LPCFEM es de aplicación a los contratos celebrados entre “un empresario y un consumidor”. a) El concepto de consumidor Respecto al consumidor remite el concepto establecido por el art. 1.2 de la LCU, quedando excluido el consumo empresarial. La LPCFEM exige, que los contratos se celebren entre un empresario y un consumidor, por ello quedarían excluidos tanto los contratos que tienen lugar entre particulares como los celebrados entre empresarios. A los fines de aplicar la LPCFEM debe de tomarse tan sólo en consideración el consumidor en sentido jurídico, puesto que la finalidad de dicha norma es la tutela de ciertos adquirentes o usuarios frente a una concreta categoría contractual. Y a diferencia de la Directiva comunitaria, la Ley siguiendo a la LCU, admite como consumidores no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas. b) La noción de empresario A diferencia del concepto de comerciante utilizado por la Directiva comunitaria, la LCFEM utiliza la noción de empresario, mucho más amplia, al añadir a las actividades comerciales, las industriales, manufactureras, de transporte, bancarias, etc. La Directiva,
http://www.uned-derecho.com cuando define al comerciante, señala que este debía actuar en el marco de su actividad comercial o profesional. Sin embargo, la Ley española, al no incluir una definición de empresario, tampoco especifica las actividades dentro de las cuales debiera actuar este último. Así parece que la LCFEM se extiende a todo tipo de empresario, aunque debe reconocerse que su actividad más característica será la comercial o profesional. La Disposición final de la LCFEM en su apartado segundo establece que “Las Administraciones Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, podrán regular las autorizaciones a que deben quedar sujetos los empresarios que realicen operaciones de venta fuera de su establecimiento”. Todas las CCAA que regulan las ventas domiciliarias se han ocupado de este aspecto, teniendo dicha norma un carácter fundamentalmente administrativo. 3. EL ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN: Relaciones contractuales contempladas a) Contratos incluidos en la LCFEM + +S El art. 1.1 LCFEM, igual que el art. 107.1 TRLCU señala que será de aplicación la mencionada Ley a los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor, en alguna de las siguientes circunstancias: · Inexistencia de establecimiento mercantil. La única exigencia de este apartado es la celebración del contrato fuera del establecimiento mercantil del empresario. · En el entorno habitual del consumidor. El segundo elemento circunstancial referente al lugar, se centra en la vivienda o en el lugar de trabajo del consumidor y dentro de tal supuesto, se distinguen a su vez, al menos, tres posibles hipótesis: a) La visita del profesional acaece en la vivienda del consumidor (siendo indiferente que dicho lugar coincida o no con su domicilio legal), b) 2. La celebración del contrato tiene lugar en la vivienda de otro consumidor, y, c) 3. La visita tiene lugar en el centro de trabajo del consumidor. La expresión centro de trabajo deberá interpretarse no en su acepción jurídico-laboral estricta, sino como el lugar donde desempeña su trabajo el consumidor contratante, aunque lo sea sólo circunstancialmente. · En el Transporte Público. Contratos celebrados entre un empresario y un consumidor tengan lugar “en un medio de transporte público”. Resulta admisible extender su aplicación a los contratos celebrados en ámbitos y lugares conexos o auxiliares al transporte público propiamente dicho. · La oferta contractual del propio consumidor. El art. 1.2 de la LCFEM finaliza con la siguiente disposición: “quedan, asimismo sujetas a la presente Ley las ofertas de contrato emitidas por un consumidor en cualquiera de las circunstancias previstas en el apartado anterior.” Esta disposición trata de evitar posibles prácticas fraudulentas por parte de los empresarios, alegando que la iniciativa provenía del consumidor y no de ellos, para aludir la aplicación de la norma. Al no diferenciarse en la Ley española entre oferta vinculante y oferta no vinculante quedarán englobados ambos supuestos. Finalmente, para que se aplique la LCFEM será necesario que la oferta del consumidor sea aceptada por el empresario, ya que tanto la Ley española como la Directiva comunitaria se aplican sólo y exclusivamente los contratos celebrados efectivamente y lo a las ofertas contractuales. b) Contratos excluidos de la LCFEM La LCFEM contiene una lista de supuestos inaplicable (refundido con ligeras variantes como art. 108 TRLCU): · Los contratos en los que la prestación total a cargo del consumidor sea inferior a
http://www.uned-derecho.com 48,08 Euros. · Los contratos relativos a la construcción, venta y arrendamiento de bienes inmuebles, o que tengan por algún otro derecho sobre tales bienes. La Directiva incluía expresamente los contratos de reparación dentro de su ámbito de aplicación. El legislador español no ha considerado necesario incluir una aclaración al respecto, pero hubiera sido conveniente precisar que la noción de construcción no se extiende a los contratos de reparación. Dada su inclusión en la normativa comunitaria no hay duda que los contratos de reparación deben quedar bajo la protección de la LCFEM. · Los contratos de seguro, excluido por tener una normativa especial. · Los contratos que tengan por objeto valores mobiliarios, excluido por tener una normativa especial. · Los contratos documentados notarialmente. El legislador ha excluido este supuesto previendo que el Notario garantizará la integridad del consentimiento que el consumidor otorga al contratar. · Los contratos de suministro relativos a productos de alimentación, bebidas y otros bienes consumibles de uso corriente en el hogar. · Aquellos contratos en los que concurran las tres circunstancias siguientes: a) Que se realicen sobre la base de un catálogo que el consumidor ha tenido ocasión de consultar en ausencia del empresario o su representante, b) Que haya previsto una continuidad de contacto entre el empresario y el consumidor en lo referente a la operación que se realiza o de otro posterior; y, c) Que el catálogo y el contrato mencionen claramente el derecho del consumidor a rescindir libremente el contrato durante un plazo que ha de ser, como mínimo, 7 días, o que establezcan en la misma forma, el derecho del consumidor a devolver las mercancías durante un plazo igual al anteriormente mencionado, que empezará a contar desde la fecha de recepción. Los contratos por catálogo son una modalidad de contratos a distancia, que ha sido objeto de una regulación específica que estudiaremos más adelante. El art. 2 LCFEM (ahora art. 109 TRLCU) finaliza con una inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor. Esto significa que corresponderá al empresario demostrar que el contrato que no haya sido celebrado fuera de sus establecimientos mercantiles es uno de los contratos excluidos por la Ley. 4. FORMALIDADES DEL CONTRATO El derecho a la información es de relevancia trascendental para los consumidores, y tiene por finalidad facilitar que el consumidor preste un consentimiento contractual claro y reflexivo. En consecuencia, pesa sobre los profesionales la obligación de informar. Esta carga de informar vendría a paliar el presunto desequilibrio en la relación entre consumidor y empresario. La LCFEM exige para que el contrato alcance plena validez y eficacia jurídica que la voluntad contractual haya sido formalizada por escrito, y que el consumidor sea informado acerca de la facultad revocatoria de que dispone. A esta normativa hay que añadir el art. 10.1 sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Otro documento exigido por la LCFEM para que el contrato adquiera plena validez y eficacia es el documento de revocación, que deberá contener, en forma claramente destacada, la mención “documento de revocación”, y expresar el nombre y dirección de la persona a que ha de enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere. Este documento trata de facilitar al consumidor el ejercicio del derecho de revocación, informándoles de que disponen de este derecho para ejercerlo, siempre dentro del plazo de 7 días concedido por la Ley. El documento contractual y el de revocación deberán ir “fechados y firmados de puño y letra por el consumidor”.
http://www.uned-derecho.com Suscrito el contrato se entregará al consumidor un ejemplar de cada documento, y corresponderá al empresario probar el cumplimiento de todas las formalidades del contrato a las que está obligado. La LCFEM regula las consecuencias del incumplimiento de la documentación del contrato, disponiendo al consumidor la posibilidad de anular el contrato si el empresario no ha cumplido con los requisitos de forma prescritos para los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Como el legislador no ha incluido una regulación específica respecto a la acción de anulabilidad por defecto de forma se debe acudir a los arts. 1.300 y ss. del CC (régimen jurídico de la anulabilidad). La TRLCU excluye la posibilidad de que sea el propio empresario quien invoque la causa de nulidad, salvo que el incumplimiento sea debido exclusivamente al consumidor. 5. EL DENOMINADO DERECHO DE REVOCACIÓN: EL DESISTIMIENTO +S + +S La LCFEM reconoce el derecho que asiste al consumidor para revocar o resolver el contrato que ha celebrado fuera del establecimiento mercantil del empresario, sin necesidad de motivar su decisión en justa causa alguna. Por tanto, la eficacia futura del contrato y su validez se dejan al árbitro del consumidor con independencia de la posición del empresario, por entenderse que en el momento de celebración las circunstancias jugaban a favor del profesional. Por ello, es natural que su ejercicio deba hacerse efectivo dentro del plazo de 7 días naturales, a partid de la recepción. Conviene subrayar que la LCFEM atribuye el término de revocación a la declaración de voluntad del consumidor, mientras que respecto del contrato, considera que se puede anular a instancia del consumidor. La declaración de revocación no está sujeta a forma, pudiendo ser hecha a través de cualquier medio siempre que el empresario tenga conocimiento de la misma. Sin embargo, a pesar de esta libertad de forma, la LCFEM precisa que “se considerará válidamente realizada cuando se lleve a cabo mediante el envío del documento de revocación o mediante la devolución de las mercancías recibidas”, recogiéndose así dos posibilidades de ejercer el derecho de revocación, pero no las únicas. Finalmente la LCFEM establece que corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocación, ello es porque es quien se va a beneficiar de la demostración. Por otra parte, al establecer las consecuencias del ejercicio del derecho de revocación, mediante la resolución o la privación de efectos del contrato celebrado, supone que las partes deberán proceder a realizar la restitución de cuanto hubieran transmitido a la contraparte, procurando que la ineficacia contractual y la consiguiente restitución no se concierte en una consecuencia gravosa para el consumidor, el cual no deberá reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa objeto del contrato. 6. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL EMPRESARIO Y SUS AGENTES El art. 8 LCFEM (art. 113 TRLCU) establece como regla de solidaridad que del cumplimiento de las obligaciones establecidas responderán solidariamente el empresario por cuya cuenta se actúe y el mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio. Esto supone que al consumidor perjudicado le bastaría para obtener la indemnización, con demostrar que no han sido cumplidas las obligaciones impuestas por la LCFEM a tales personas, liberándole de la difícil tarea de determinar quién es responsable si el empresario por cuenta de quién se actúa o el mandatario, comisionista o agente que han actuado por su cuenta. Lo más conveniente será en cada caso demandar a todos los que han intervenido en el iter contractual.
http://www.uned-derecho.com Tema 10. LOS CONTRATOS A DISTANCIA 1. NOCIÓN GENERAL +++ +S ++ + a) Descripción y características + Los contratos a distancia son un modo particular de negociación, distribución o contratación, en el cual el mensaje impreso o transmitido a distancia constituye el mecanismo principal para ofrecer los productos o servicios a una clientela indeterminada y potencial de futuros consumidores. Se trata de una operación que se desarrolla en tres fases o etapas fundamentales: · El consumidor recibe la oferta del producto o servicio mediante una técnica de comunicación a distancia, a través de una descripción escrita, visual u oral, con indicación del precio y demás condiciones de la oferta contractual. · Sobre esta base el consumidor efectúa su pedido, emplea también una fórmula cualquiera de comunicación a distancia para entrar en contacto con el vendedor. · Más tarde recibe el producto o servicio en la dirección suministrada. Debido a esta doble utilización de técnicas de comunicación, no se producirá la presencia física simultánea del consumidor y del profesional en ningún momento, característica diferenciadora fundamental entre los contratos celebrados a distancia y los realizados fuera de los establecimientos mercantiles. Otra diferencia es que el consumidor no tiene porque contratar sin reflexionar, cosa que sucede en los contratos realizados fuera de establecimientos mercantiles, donde sí se corre el riesgo de que la mercancía recibida no se corresponde con sus deseos, a la oferta o publicidad, o que sea defectuosa, por lo que se le concede un período para privar de eficacia al contrato, mediante el desistimiento unilateral, no con objeto de que puede reflexionar, sino para examinar con tranquilidad el producto comprado o característica del servicio contratado. b) Supuestos principales Los contratos a distancia se pueden dividir en varias categorías: · Los contratos por correo. Sistema de contratación en el cual el mensaje impreso es el soporte principal para ofrecer el producto o servicio a la clientela. Este mensaje impreso sobre papel puede adoptar formas diversas: a) Catálogo, b) Ofertas hechas para mailing; y, c) Anuncios en prensa. · Los contratos por teléfono. · Los contratos por televisión. · Los contratos por radio. · Los contratos mediante uso de instrumentos informáticos o telemáticos. c) La Regulación normativa La UE no ha permanecido indiferente ante la problemática generada por este tipo de contratación, y los contratos a distancia fueron objeto de la Directiva 97/7/CE. En nuestro país, la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, contiene en sus arts. 38 a 48 la primera regulación a nivel estatal sobre las Ventas a Distancia, pues con anterioridad a esta Ley algunas CCAA disponían de una normativa sobre esta materia, la cual ha sido objeto de reforma tras la aprobación de la Ley 47/2002 para la transposición al Ordenamiento Jurídico interno de la Directiva 97/7/CE, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias. 2. AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN
http://www.uned-derecho.com a) La Noción de consumidor conforme a la directiva La Directiva sobre contratos a distancia define al consumidor como “Toda persona física que en los contratos contemplados en la presente Directiva actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional”. Por tanto, la Directiva caracteriza a los consumidores, en oposición al profesional, como destinatarios finales del producto o servicio, considera consumidores sólo a las personas físicas; y los asimila sistemáticamente a la figura del contratante, es decir, al consumidor jurídico; incluyendo dentro del ámbito de aplicación de la Directiva cualquier modalidad contractual celebrada, entre estos y el proveedor del bien o servicio, en el marco de un sistema de ventas o prestación de servicios a distancia, utilizándose exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia. No obstante, la norma comunitaria excluye expresamente de su ámbito de aplicación algunos contratos a los que más adelante aludiremos. b) La ratio legis de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista Aunque la Ley 7/1996 (LOCM) no lo especifique de manera expresa, las ventas a distancia deben de celebrarse entre un vendedor que ha de ser un profesional y el comprador que deberá ser un destinatario final. Ello se deduce de la LOCM, que entiende por comercio minorista aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos utilizando o no un establecimiento. Así, la LOCM tan sólo alude a los destinatarios finales sin remitirse a la definición que de consumidores da la LCU, ello posiblemente con el fin de abarcar no sólo a las ventas de consumo sino también las ventas a destinatarios finales. Esto pone de manifiesto que las ventas especiales y actividades de promoción comercial recogidos en la LOCM no tienen como objetivo principal la tutela de los consumidores. En definitiva, dado que la finalidad de la LOCM es establecer el régimen general del comercio minorista y no la protección del consumidor, se aplicará también a los destinatarios finales cuando no sean consumidores en el sentido de la LCU, y sólo para ellos no será de aplicación el art. 48 de la LOCM sobre la irrenunciabilidad de los derechos, posibilidad prevista única y exclusivamente para los consumidores. c) El proveedor o vendedor La Directiva, además de dar una definición de consumidor, hace lo propio con la figura del proveedor al que define como “Toda persona física o jurídica que, en los contratos contemplados en la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional.” Por su parte, la LOCM se aplica al destinatario final y a quien desarrolle la actividad del comercio minorista profesionalmente con ánimo de lucro, y descubre la figura del comerciante o empresario. La LOCM pretende ordenar la venta de un comerciante al destinatario final de la mercancía exigiéndole que ejercite su actividad de una forma profesional o de forma habitual. La Ley exige ánimo de lucro, algo que, sin embargo, no es esencial, en términos jurídicos, para el concepto de empresario. 3. ÁMBITO OBJETIVO: La contratación a distancia La Directiva sobre contratos negociados a distancia tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativos a los contratos a distancia entre consumidores y proveedores. A tal efecto, se entiende por
http://www.uned-derecho.com contrato a distancia todo contrato entre proveedor y consumidor sobre bienes o servicios celebrado en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor que, para dicho contrato, utiliza exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta la celebración del contrato, incluida la celebración del propio contrato. a) Iniciativa comercial y técnica de Comunicación a distancia De la LOCM se puede deducir que será el comerciante quien tome la iniciativa contractual, cuando al dar el concepto de ventas a distancia alude a la necesidad de que la propuesta de contratación provenga del vendedor mientras que el comprador deberá proceder a su aceptación, momento en que se perfecciona el contrato conforme al art. 1262.2 CC, al no disponer nada dicha Ley. Por el contrario, cuando sea el consumidor quien emita a través de una técnica de comunicación a distancia una oferta de contrato no será de aplicación el régimen jurídico dispuesto para esta modalidad contractual. La Directiva entiende por técnica de comunicación a distancia, todo medio que permita la celebración del contrato entre consumidor y proveedor sin su presencia física simultánea, rasgo característica de este tipo de contratos, falta la presencia física simultánea de las partes contratantes que será sustituida por la utilización de una técnica de comunicación a distancia. b) La aceptación expresa del consumidor La LOCM incorpora el derecho del consumidor a oponerse a recibir comunicaciones comerciales a distancia, para lo cual, la Administración deberá articular unos mecanismos de control del cumplimiento de esta exigencia. Además, recuerda el deber de cumplir las disposiciones vigentes sobre respeto a la intimidad y sobre protección de menores. También considera la LOCM que en ningún caso la falta de respuesta a la oferta de venta a distancia podrá considerarse como aceptación de aquélla, lo que exige una aceptación expresa por parte del comprador, o nos encontraríamos ante un supuesto de envío no solicitado prohibido. Es evidente, que corresponderá al proveedor demostrar que ha habido aceptación expresa por parte del comprador. c) Contratos excluidos El ámbito de aplicación de la Directiva se extiende tanto a los contratos sobre bienes como sobre prestación de servicios. En cambio, la LOCM al referirse en su art. 1 a “la venta de cualquier clase de artículos” dejaba fuera de su ámbito de aplicación las actividades de prestación de servicios, así como el tráfico inmobiliario. Una vez publicado el TRLCU, la referida disposición ha quedado derogada, pasando a ser el nuevo art. 93.1, que establece que la regulación establecida en este título no será de aplicación a: · Las ventas celebradas mediante distribuidores automáticos o locales comerciales automatizados. · Las ventas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por vía electrónica. · Los contratos sobre servicios financieros. · Los contratos celebrados con los operadores de telecomunicaciones debido a la utilización de los teléfonos públicos. · Los celebrados para la construcción de bienes inmuebles. 4. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO La Información a los consumidores es esencial. Por ello, tanto la legislación nacional como la Directiva comunitaria imponen una serie de reglas. Así, se prevé un doble nivel
http://www.uned-derecho.com de información; el consumidor debe recibir unas informaciones antes de la conclusión del contrato, y una información posterior a la conclusión del contrato. a) Información previa La LOCM para referirse a las informaciones previas utiliza tanto el giro propuesta de contratación, como el término, jurídicamente más apropiado, oferta de venta. Al igual que en la Directiva, la Ley 47/2002 LOCM exige que en todos las propuestas de contratación deberá constar que se trata de una oferta comercial, debiendo ser la información a suministrar clara, comprensible e inequívoca, mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utilizado, así como veraz, eficaz y suficiente, en virtud del principio de buena fe, estableciendo un listado de 11 puntos sobre los que informar, entre ellos la identidad del proveedor, características especiales del producto, precio y, en su caso, debidamente separados los gastos de transporte, forma de pago o modalidades de entrega o de ejecución, plazo de validez de la oferta. Información precontractual, art. 97 TRLCU “1. Antes de iniciar el procedimiento de contratación y con la antelación necesaria, el empresario deberá suministrar al consumidor y usuario, de forma veraz y suficiente, la información prevista en el art. 60 y además: a) El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica, b) Las características esenciales del bien o servicio, c) Los gastos de entrega y transporte, en su caso, d) El plazo de vigencia de la oferta y del precio y, en su caso, la ausencia del derecho de desistimiento en los supuestos previstos en el art. 102, e) La duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de suministro de bienes o servicios destinados a su ejecución permanente o repetida, f) Las circunstancias y condiciones en que el empresario puede suministrar un bien o servicio de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor y usuario, cuando se quiera prever esta posibilidad, g) La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución; y, h) En su caso, indicación de si el empresario dispone o está adherido a algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos. 2. La información contenida en el apartado anterior, cuya finalidad comercial debe ser indudable, deberá facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e inequívoco, mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utilizado, y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar”. b) Información posterior a la celebración del contrato La LOCM como la Directiva hace mención a la información que debe suministrarse durante la ejecución del contrato al disponer que “A la ejecución del contrato, el comprador deberá haber recibido información escrita y en la lengua utilizada en la propuesta de contratación, información comprensiva de todos los datos señalados en el art. 40, y además de los siguientes: a) Dirección de uno de los establecimientos del vendedor, así como su domicilio social, b) En su caso, condiciones de crédito o pago escalonado; y, c) Documento de desistimiento o revocación, identificando claramente como tal conteniendo el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes. Además, incorpora la TRLCU la siguiente información obligatoria: a) La información prevista en el artículo anterior, b) La dirección del establecimiento del empresario donde el consumidor pueda presentar sus reclamaciones, c) La información relativa a los servicios de asistencia técnica u otros servicios postventa y a las garantías existentes; y, d) Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de celebración de un contrato de
http://www.uned-derecho.com duración indeterminada o de duración superior a un año. c) La falta de información contractual El legislador comunitario dispone, que si el proveedor no cumple con la obligación de facilitar dichas informaciones, el plazo para rescindir el contrato será de 3 meses, dicho plazo comenzará a correr: · Para los bienes, a partir del día en que los reciba el consumidor. · Para los servicios, a partir del día de la celebración del contrato. Precisando la Directiva que si dicha información se facilita en el citado plazo de 3 meses, el período de 7 días laborables al que se hace referencia, comenzará a partir de ese momento. La LOCM no ha previsto las consecuencias de la falta de tales menciones informativas obligatorias, por ello, la Ley española deberá adoptar el régimen previsto por la Directiva comunitaria. Esto supondrá que el contrato no se anula, pero se retrasa el dies a quo para el comienzo del plazo del ejercicio del derecho de desistimiento hasta el momento en que se disponga de dicha información, con un plazo máximo de 3 meses. 5. LA DINÁMICA CONTRACTUAL a) La entrega del pedido La práctica en materia de contratos a distancia permite apreciar a menudo que los plazos de entrega representan un problema. Por eso, la LOCM tras su reforma por la transposición de la Directiva dispone que salvo si las partes acuerdan otra cosa el proveedor deberá ejecutar el pedido a más tardar en el plazo de treinta días a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor le haya comunicado su pedido, y será el proveedor quien deberá demostrar que ha cumplido con la entrega del pedido. En parecidos términos de pronuncia ahora el art. 103 TRLCU. b) El pago mediante tarjeta de crédito El art. 8 de la Directiva regula el pago mediante tarjeta, delegando en los Estados miembros la obligación de velar por que existan medidas apropiadas para que “1. El consumidor pueda solicitar la anulación de un pago en caso de utilización fraudulenta de su tarjeta de pago en el marco de los contratos a distancia cubiertos por la directiva. 2. En caso de utilización fraudulenta, se abonen en cuenta al consumidor las sumas abonadas en concepto de pago o se le restituyen. 3. El derecho de anulación del pago sólo procederá en caso de utilización fraudulenta que en principio parece que debe demostrar el consumidor”. Art. 106. TRLCU “1. Cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular de ella podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad. 2. Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación”. 6. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO Los contratos celebrados a distancia pueden comportar graves inconvenientes para los
http://www.uned-derecho.com consumidores ya que no disponen de la posibilidad real de ver el producto o conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato. Para evitar abuso, tanto la Directiva como la LOCM conceden al consumidor un derecho llamado de resolución (Directiva) y de desistimiento (LOCM) durante un período de tiempo determinado. a) Ejercicio del derecho de desistimiento (LOCM) Las condiciones del ejercicio del derecho de desistimiento son las siguientes: · Se trata de un derecho de necesario ejercicio personal, ya que sólo el consumidor que ha celebrado el contrato dispone de la facultad de desistir de los efectos de su compromiso. · El desistimiento está limitado en el tiempo. Tanto en la Directiva como en la LCOM se reconoce un plazo mínimo de 7 días hábiles para desistir del contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos, a partir de la recepción del producto. · Forma de ejercer el derecho de resolución. La Directiva y la LOCM incluyen como información que obligatoriamente debe ser suministrada al consumidor por escrito, las condiciones y modalidades de ejercicio del derecho de resolución. Sin embargo, nada se dice sobre las formas de su ejercicio, en cuanto se establece que el ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite cualquier forma admitida en Derecho. Por otra parte, su entrega no debe considerarse como una incitación a los consumidores a renunciar a los contratos celebrados, sino como un instrumento cuyo fin es recordar simplemente al consumidor de que dispone de un derecho de desistimiento durante un determinado tiempo. Lo que sí es cierto es que el comprador puede elegir la forma que desee para desistir del contrato que ha celebrada, siempre que su declaración de voluntad llegue a conocimiento del proveedor. Es el comprador a quien le corresponde su prueba. · El ejercicio de este derecho es discrecional. El consumidor no está obligado a justificar su decisión, y no requiere la aprobación del proveedor. · La eficacia del derecho de resolución está asegurada por su carácter imperativo, lo que significa que el consumidor no podrá renunciar a dicho derecho, establece la TRLCU: “serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo”. · El ejercicio del derecho de resolución no puede implicar penalización. b) Supuestos excluidos del derecho de desistimiento Salvo pacto en contrario, el derecho de desistimiento no será aplicable a los siguientes contratos: · Contratos de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el vendedor no pueda controlar. · Contratos de suministro de bienes confeccionados conforma a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez. · Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeos, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente. · Contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas Y el TRLCU añade dos nuevos supuestos: · Contratos de prestación de servicios, cuya ejecución haya comenzado, con el acuerdo del consumidor y usuario, antes de finalizar el plazo de siete días hábiles. · Contratos de servicios de apuestas y loterías.
http://www.uned-derecho.com c) Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento Según la Directiva, cuando el consumidor haya ejercido el derecho de rescisión con arreglo a lo dispuesto en ella, el proveedor estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor sin retención de gasto. Únicamente podrá imputarse al consumidor que ejerza el derecho de rescisión el coste directo de la devolución de las mercancías. La devolución de las sumas abonadas deberá efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en un plazo de 30 días. En definitiva, desde que se ejercita el derecho de resolución cualquiera de las partes puede exigir la restitución de lo entregado. Tras su reforma, la LOCM establece que podrá exigirse al comprador que se haga cargo del coste directo de devolución del producto al vendedor, salvo en los supuestos en que el vendedor pueda suministrar un producto de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor, donde los costes directos de devolución, si se ejerce el derecho de desistimiento, serán por cuenta del vendedor que habrá debido informar de ello al consumidor. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo. Cuando el comprador haya ejercido el derecho de desistimiento o resolución conforme a lo establecido, el vendedor estará obligado a devolver las sumas abonadas por el comprador sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse en un plazo máximo de 30 días desde el desistimiento o resolución. Corresponde al vendedor la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo. Transcurrido el mismo sin que el comprador haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad. El transcurso del plazo del derecho de desistimiento sin ejecutarlo no será obstáculo para el posterior ejercicio de las acciones de nulidad o resolución del contrato cuando procedan conforme a derecho. Por otro lado, el art. 10 LOCM dispone que cuando se proceda a la devolución de un producto, el comprador no tendrá obligación de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisión sobre su adquisición definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega. Se prohíbe al vendedor exigir anticipo, de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se devuelva la mercancía. d) Derecho de resolución en los supuestos de contratos financiados La LOCM, reformada por la Ley 47/2002 de transposición de la Directiva 97/7/CE, establece que en caso de que el precio de un bien haya sido total o parcialmente financiado mediante crédito concedido al comprador por parte del vendedor o de un tercero previo acuerdo de éste con el vendedor, el ejercicio del derecho de desistimiento o resolución implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el comprador. 7. LA PROHIBICIÓN DE ENVÍOS NO SOLICITADOS El envío no solicitado es una práctica consistente en la remisión de un producto a una persona que no lo ha pedido, indicándole que puede pagar el precio o bien devolver el producto. La gravedad resulta porque el empresario cuenta con la pusilanimidad (timidez) del consumidor o con la falta de tiempo de éste para devolver el envío, y la consecuencia es que en un número elevado de ocasiones consigue cobrar el precio del producto
http://www.uned-derecho.com enviado y no por el interés del consumidor en adquirirlo, sino para evitar los problemas relacionados con su devolución. Por ello, la LOCM dispone “Queda prohibido enviar al consumidor artículos o mercancía no pedidos por él al comerciante cuando dichos suministros incluyan una petición de pago. En caso de que así se haga, y sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el receptor de tales artículos no estará obligado a su devolución ni podrá reclamársele el precio. En caso de que decida devolverlo no deberá indemnizar por los daños o deméritos sufridos por el producto. No será de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero cuando quede claramente de manifiesto al receptor que el envío no solicitado se debía a un error, correspondiendo al vendedor la carga de la prueba. El receptor tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios que se le hubieran causado”. 8. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS Para asegurar la eficacia de la Directiva se dispone, que los consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconozcan en virtud de la transposición al Derecho nacional de la presente Directiva. Por ello, la Ley española establece que “Cuando el comprador sea un consumidor, los derechos que el presente se le reconoce serán irrenunciables y podrán ser ejercidos por los mismos aunque la legislación aplicable sea otra distinta de la española, si el contrato presenta un vínculo estrecho con el territorio de cualquier estado miembro de la Unión Europea”. La violación de la norma imperativa puede tener como efecto la nulidad del contrato, pudiendo darse el caso de nulidad parcial para salvar parte del negocio. 9. EL COMERCIO ELECTRONICO Una de las categorías de los contratos a distancia, está representada por los contratos celebrados mediante uso de instrumentos informáticos o telemáticos. Se entiende por comercio electrónico todo intercambio de datos por medios electrónicos, está relacionado o no con la actividad comercial en sentido estricto. De forma más estricta, deberá limitarse a las transacciones comerciales electrónicas, es decir, compraventa de bienes o prestación de servicios, así como las actividades y negociaciones previas y otras actividades ulteriores relacionadas con las mismas, aunque no sean estrictamente contractuales, desarrolladas a través de los mecanismos que proporcionan las nuevas tecnologías de la comunicación (correo electrónico, o el www, o el EDI). a) La Normativa Comunitaria Con la finalidad de garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información ha sido promulgada la Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. La Directiva ha atendido al principio de subsidiariedad de conformidad con el art. 5 del Tratado al tratar algunos puntos específicos que planteen problemas para el mercado interior y al principio de proporcionalidad, al limitarse con sus disposiciones al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior. En aquellos casos en que sea necesaria una intervención comunitaria y con el fin de garantizar que realmente dicho espacio no presente fronteras interiores para el comercio electrónico, la Directiva debe garantizar un alto nivel de protección de los objetivos de interés general y, en especial, la protección de los menores y la dignidad humana, la protección del consumidor y de la salud pública.
http://www.uned-derecho.com Resulta obligado aludir para completar el marco normativo aplicable a la contratación a la Directiva 1999/93/CE por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, y a nuestro RD-Ley 14/1999, puesto que la firma es un elemento importante respecto a la identificación de los contratantes. b) La Ley española 34/2002 de Comercio Electrónico. Esta Ley se ocupa tan sólo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no habían sido atendidos previamente por regulación española, representada por el RD-Ley 14/1999. c) Ámbito de aplicación: la llamada Sociedad de la Información La Ley acoge un concepto amplio de “servicios de la sociedad de la información”, que engloba: · La contratación de bienes y servicios por vía electrónica. · El suministro de información por dicho medio. · Las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red. · La transmisión de datos por redes de telecomunicaciones. · La realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios. · El alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros. · La provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de internet. · Así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios, siempre que represente una actividad económica para el prestador. La Ley se aplica, con carácter general, a los prestadores de servicios establecidos en España. Por “establecimiento” se entiende el lugar desde el que se dirige y gestiona una actividad económica, definición que se inspira en el concepto de domicilio fiscal y que resulta compatible con la noción material de establecimiento predicada por el Derecho comunitario. La Ley resulta igualmente aplicable a quienes sin ser residentes en España prestan servicios de la sociedad de la información a través de un “establecimiento permanente” situado en España. En este último caso, la sujeción a la Ley es parcial, respecto a aquellos servicios que se presten desde España. El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial en la Ley, porque de él depende el ámbito de aplicación no sólo de esta Ley, sino de todas las demás disposiciones del ordenamiento español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen. Asimismo, el lugar de establecimiento del prestador determina la ley y las autoridades competentes para el control de su cumplimiento, de acuerdo con el principio de la aplicación de la ley del país de origen que inspira la Directiva 2000/31/CE. d) Facultades y deberes de los prestadores de servicios Sólo se permite restringir la libre prestación en España de la sociedad de la información procedentes de otros países pertenecientes al Espacio Económico Europeo en los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE, que consisten en la producción de un daño o peligro grave contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la salud pública o la protección de menores. Igualmente podrá restringirse la prestación provenientes de dichos estados cuando afecten a alguna de las materias excluidas del principio de país de origen, que la Ley concreta en su art. 3, y se incumplan las disposiciones de la normativa española que, en su caso, resulte aplicable a las mismas. Destaca, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que
http://www.uned-derecho.com éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la obligación de facilitar el acceso a su datos de identificación a cuantos visiten su sitio en Internet; la de informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la de permitir a éstos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta el contrato. Cuando la contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación, indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles errores en la introducción de datos, y confirmar la aceptación realizada una vez recibida. En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la Ley establece que éstas deban identificarse como tales, y prohíbe su envío por correo electrónico u otras vías equivalentes, salvo que el destinatario haya prestado su consentimiento. e) La celebración de contratos electrónicos Se favorece igualmente la celebración de contratos por vía electrónica, al afirmar la ley, de acuerdo con el principio que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de “forma escrita” que figura en diversas leyes. Se aprovecha la ocasión para fijar el momento y lugar de celebración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única, también válida para otros tipos de contratos celebrados a distancia, que unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los CC y de CCom al disponer que hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay con sentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación. Las disposiciones contenidas en esta Ley sobre aspectos generales de la contratación electrónica, como las relativas a la validez y eficacia de los con tratos electrónicos o al momento de prestación del consentimiento, serán de aplicación aun cuando ninguna de las partes tenga la condición de prestador o destinatario de servicios de la sociedad de la información.
Tema 11. LOS VIAJES COMBINADOS Y LA PROTECCIÓN DEL TURISMO La generalización del turismo en masa, y como consecuencia de ello, la aparición en el marcado de las agencias de viajes y los organizadores (tour operadores), ha determinado un desarrollo importante del sector de la distribución de los bienes o servicios, y por tanto, la aparición e incremento de los empresarios de la distribución, de las empresas de viajes, etc. 1. LA DIRECTIVA COMUNITARIA Y LA LEY DE VIAJES COMBINADOS a)
La adaptación de la Directiva
http://www.uned-derecho.com El marco normativo relativo a los viajes combinados, las vacaciones combinados y los circuitos combinados, es la Directiva 90/314/CE. En su preámbulo, el propio legislador comunitario resalta que habrá de acabar por imponerse la calificación de viajes combinados, y que es necesario llegar a un mercado común de los servicios turísticos en el ámbito geográfico de la Unión Europea. Posteriormente la Ley 21/1995 de Viajes Turísticos o Viajes Vacacionales, desarrolla el tratamiento jurídico de los paquetes o viajes turísticos, dando cumplimiento a las pautas establecidas en la Directiva. Dicha Ley ha estado en vigor hasta diciembre 2007, fecha de entrada en vigor de la TRLCU. Nosotros mantendremos las debidas referencias normativas tanto a la LVC como al TRLCU, donde y cuando corresponda. b) Aspectos fundamentales de la Ley de Viajes Combinados La Ley 21/1995 de Viajes Combinados desarrolla la protección del consumidor y del mercado de servicios turísticos en cuatro niveles que se van sucediendo cronológicamente, conforme a lo siguiente: · Antes de la celebración del contrato, se impone e los oferentes un deber riguroso de información sobre el viaje; el folleto publicitario debe tener un contenido mínimo y además vincula a la agencia de viajeso al organizador. · En la celebración del contrato, se debe formalizar por escrito y ha de contener todos los detalles del viaje. · Antes de la realización del viaje, en esta fase de presentan los problemas relacionados con las posibles alteraciones del contenido contractual. Por lo que atañe al consumidor, se le permite ceder a otra persona la reserva que tenga a su favor, en lo que respecto a la empresa turístico, se desarrollan una seria de cautelas legales para impedir alteraciones en el contrato, o en todo caso, que dichas modificaciones permitan al consumidor resolver o cancelar el contrato y exigir la correspondiente indemnización. · En la fase de ejecución del contrato, ante un posible incumplimiento contractual se establece la responsabilidad de organizadores y detallistas. Se impone la obligación de adoptar soluciones inmediatas y adecuadas para solventar los inconvenientes durante el viaje, sin perjuicio de las indemnizaciones por daños realmente sufridos. Desde su entrada en vigor, ha conocido un relativo éxito de aplicación práctica, siendo numerosas las sentencias de primera instancia y de apelación. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN a) Ámbito objetivo: el concepto de viaje combinado + + El ámbito objetivo esté delimitado por el concepto legal de viaje combinado, caracterizado por tres requisitos o presupuestos de hecho: · Pluralidad de elementos: el concepto de viaje combinado requiere como mínimo dos de los tres elementos siguientes: transporte, alojamiento y otros servicios no accesorios de los anteriores. · Precio global: el viaje debe ofrecerse o venderse por un precio global. · Duración: que el conjunto de las prestaciones sobrepase las 24 horas, o incluya al menos una noche de estancia. b) Ámbito subjetivo Por un lado, tenemos los empresarios de viajes (el organizador y el detallista), y por otro, los consumidores y usuarios de los servicios (el contratante principal, el beneficiario y el usuario).
http://www.uned-derecho.com · Los empresarios turísticos. El organizador es la persona física o jurídica que, de forma no ocasional, proyecta o prepara viajes combinados y los vende u ofrece en venta, directamente o por medio de un detallista. El Detallista es la persona física o jurídica que se dirige al público, de manera directa, ofreciendo en venta los viajes combinados propuesto por un organizador, el agencia de viajes. · Los consumidores y usuarios. Pueden ser considerados consumidores y usuarios cualesquiera personas que contraten o realicen un viaje combinado propiamente dicho, las cuales pueden exigir, en consecuencia, el cumplimiento de sus obligaciones a la Agencia de Viajes, distinguimos: a) Contratante principal. Es la persona física o jurídica que compra o se compromete a comprar el viaje combinado. b) Beneficiario. Es la persona, física o jurídica, en nombre de la cual el contratante principal compra o se compromete a comprar el viaje combinado. c) Cesionario. Es la persona física o jurídica a la cual el contratante principal u otro beneficiario ceda el viaje combinado. La LVC y la TRLCU parten de un concepto amplio de consumidor, no exigen la condición de destinatario final del servicio, lo que quiere decir que no necesariamente ha de tratarse de un viaje turístico o de ocio, sino igualmente de un viaje de negocios, y el cliente puede ser tanto un consumidor en sentido estricto (en cuando destinatario final), como un profesional. 3. PROMOCIÓN PUBLICITARIA Y FOLLETOS INFORMATIVOS Conforme al art. 3 de la LVC, el organizador o detallista tiene la obligación de facilitar al consumidor un programa o folleto informativo, claro y preciso, sobre la oferta de viaje combinado. a) Contenido mínimo del folleto +s + La primera de tales exigencias consiste en que el folleto o programa de viajes contenga una serie menciones mínimas relativas a los aspectos básicos del viaje ofertado: · Destinos, medios de transporte, características y clase. · Duración, itinerario y calendario. · Alojamientos: tipo, situación, categoría y características. · Comidas. · Información general sobre pasaporte y visados y formalidades sanitarios para viaje y estancia. · Precio: del viaje, excursiones facultativas, anticipo, pagos pendientes, en su caso, si existe, condiciones de financiación. · Número mínimo de inscripciones para el viaje, en tal caso, fecha límite de comunicación al consumidor de la anulación del viaje. · Cláusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y otras condiciones del viaje. · Datos del Organizador: nombre y dirección, en su caso, de su representación legal en España. · Demás información adecuada sobre las características del viaje ofertado. b) Eficacia jurídica del folleto La segunda exigencia es de una importancia vital. Se trata de lo que se denomina la integración publicitaria del contrato. La información contenida en el programa-oferta será vinculante, conforme al art. 153 TRLCU, para el organizador o el detallista del viaje combinado, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
http://www.uned-derecho.com · Que los posibles cambios se hayan comunicado por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato y así constara en el folleto (es decir, que constara en el folleto la posibilidad de introducción de cambios). · Los cambios posteriores al contrato hayan contado con el consentimiento expreso y por escrito de ambas partes contratantes y, por tanto, también del consumidor. 4. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO a) Información complementaria previa al contrato El deber de información obliga al empresario turístico a facilitar información, antes de la celebración del contrato, del contenido de las cláusulas contractuales, de forma accesible y comprensible. b) Formalización del contrato El contrato hay que formalizarlo por escrito y el consumidor tiene derecho a recibir una copia del mismo, aunque la LVC no se pronuncia sobre las consecuencias del incumplimiento de los requisitos de forma, especialmente respecto a la formalización por escrito. Como criterio analógico puede citarse lo establecido en materia de contratos fuera del establecimiento mercantil: el contrato podrá ser anulado a instancia del consumidor si no se cumplen los requisitos de documentación (por escrito, doble ejemplar, etc.). Otra cuestión importante es si el contenido contractual adopta la fórmula de condiciones generales de la contratación, una práctica general en este sector de los servicios. c) Contenido mínimo del contrato La Ley impone un contenido mínimo del contrato: · Destino o destinos del viaje. · Distintos períodos y fechas de estancia. · Los medios de transporte: características y categorías. · Las fechas: horas y lugares de salida y regreso. · Si incluye alojamiento: situación, categoría, características, homologación oficial si existe, y el número de comidas. · Si se exige un número mínimo de personas, expresión de la fecha límite de información al consumidor de la cancelación, como mínimo con diez días de antelación al inicio del viaje. · Itinerario. · Visitas, excursiones y otros servicios incluidos en el precio global. · Nombre y dirección del organizador, detallista y, si procede, del asegurador. · Precio del viaje. · Modalidades de pago, y si procede, calendario y condiciones de financiación. · Toda solicitud especial del consumidor que haya sido aceptada. · Obligación del consumidor de comunicar los incumplimientos contractuales y forma. · Plazo para las reclamaciones judiciales establecido en el art. 13 LVC. · Plazo para exigir confirmación de las reservas. d) Información previa al viaje El legislador quiere que en fechas próximas al viaje el consumidor reciba una información complementaria de ciertos pormenores más del viaje: · Horarios y lugres de escalas y enlaces, categoría de la plaza a ocupar en el medio de transporte. · Datos identificadores y teléfono de la representación de la Agencia de viajesen cada
http://www.uned-derecho.com destino, o en su defecto, organismos locales de auxilio, o un número de teléfono de urgencia o bien otro medio de contactar con la Agencia de Viajes. · Para viajes de menores al extranjero, información que permita contactar directamente con éste o los responsables de la estancia in situ durante el viaje. · Se deberá informar sobre la suscripción facultativa de un contrato de seguro que cubra los gastos de cancelación por el consumidor, o de un contrato de asistencia para gastos de repatriación o traslado al lugar de origen en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento. e) Cesión de la reserva de viaje Art. 155 TRLCU prevé la posibilidad de que tanto el contratante principal como el beneficiario puedan ceder gratuitamente la reserva a otra persona (cesionario), siempre y cuando ésta reúna todas las condiciones requeridas para el viaje, con las siguientes condiciones: · El requisito ya considerado de que el cesionario reúna las condiciones requeridas para el viaje. · Comunicarle a la Agencia de Viaje por escrito con una antelación mínima de 15 días en relación con el inicio del viaje, salvo pacto en contra. · Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por el pago del precio y de los gastos justificados causados por la cesión. f) Modificaciones del contrato Los contratos de viajes combinados, al igual que cualesquiera otros, deben ser cumplidos según lo pactado, pues rige aquí la regla general e inveterada (vieja, tradicional…) de la contratación privada. No obstante, el legislador siguiendo el derecho comunitario, prevé determinadas situaciones en las cuales se permite la alteración del pacto por parte del organizador, si bien en estos casos se establecen una seria de contrapartidas compensatorias para los consumidores. La modificación del contrato de viajes combinados se puede llevar a efecto por el organizador bajo las siguientes premisas: · La modificación se tiene que producir antes de la salida. · Que existe una razón objetiva que obligue al organizador. · Que afecte de manera significativa a un elemento esencial. · Deber de comunicarlo inmediatamente al consumidor. En este caso, salvo acuerdo previo o posterior en otro sentido, el consumidor podrá optar entre: resolver el contrato sin penalización de ningún tipo, o bien aceptar la modificación y su repercusión en el precio El consumidor deberá comunicar su decisión a la agencia de viajesen los 3 días siguientes a la notificación. Si no dice nada, se entenderá que se opta por la resolución. En el supuesto de que el consumidor opte por la resolución del contrato, la TRLCU le otorga a su vez la siguiente alternativa: reembolso de todos las cantidades pagadas, o la realización de otro viaje equivalente o superior, su puede ser propuesto por el Organizador o detallista. En éste último caso, si el viaje ofrecido es de menor calidad, se deberá reembolsar al consumidor la diferencia de precio con arreglo al contrato. En caso de reembolso de lo pagado o viaje equivalente, el organizador y detallista además son responsables del pago de una indemnización correspondiente por incumplimiento del contrato, que nunca será inferior a: · 5% del precio total del viaje: entre 2 meses y 15 días antes de la fecha prevista del viaje. · 10% si se produce: entre 15 y 3 días antes.
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25% si se produce: 48 horas antes.
g) Cancelación del viaje por la agencia Cabe la posibilidad de que el organizador cancele el viaje ya cerrado y programado en firme, antes de la fecha de salida. En este caso el legislador concede al consumidor idéntica alternativa a la vista con anterioridad en los casos de modificación del contrato, y además, la correspondiente indemnización. No obstante, en caso de cancelación la agencia no está obligado a indemnizar siempre, pues la Ley contempla dos supuestos de exención de responsabilidad en le TRLCU: · Si el número de personas inscritas es inferior al exigido y así se comunique el consumidor antes de la fecha límite fijada en el contrato. · Razones de fuerza mayor, entendiendo por tales circunstancias ajenas a quien las invoca (ejemplos, revuelta popular o guerra declarada, ciclón…) No pueden considerarse comprendidas en tales circunstancias exonerativas de responsabilidad los casos de exceso de reservas de viajes. h) Desistimiento del viaje por el consumidor El consumidor puede en todo momento desistir del viaje contratado, teniendo en tal caso derecho a la devolución de las cantidades ya pagadas, pero en este caso le corresponderá al consumidor pagar una indemnización a la agencia de viajes, salvo que se esté ante situaciones de fuerza mayor. Los importes indemnizatorios que se establecen para los supuestos de desistimiento por parte del consumidor son los siguientes: Gastos de gestión, de anulación si los hubiera, y una penalización variable según la antelación con que se haga el desistimiento: · 5% del precio total del viaje, si tiene lugar con más de 10 y menos de 15 días a la fecha de comienzo del viaje. · 15% entre 3 y 10 días. · 25% dentro de las 48 horas anteriores a la salida Viaje sujeto a condiciones especiales (flete de aviones, buques, tarifas especiales, etc.) los gastos de anulación se establecerán según lo acordado en cada caso. 5. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE VIAJE PACTADAS Para los supuestos de incumplimiento, la ley ha previsto una seria de obligaciones de la agencia de viajes¿En qué ha de consistir el incumplimiento? Pues, depende del caso concreto, conforme al tipo y las características del viaje. La Ley se limita a indicar que, si después de la salida del viaje, el organizador no suministra o comprueba de que no puede suministrar una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado. Evidentemente depende del contenido del contrato determinar cuál es la parte importante de los servicios previstos en el mismo. Como primera medida, el organizador deberá adoptar las soluciones adecuadas para la continuación del viaje. Si ello no satisface al consumidor, le deberá facilitar el regreso al lugar de origen. En caso de que las medidas adoptadas comportan un mayor coste para la agencia de viajes, el organizador no puede reclamar el pago de las cantidades suplementarias al consumidor. Si, por el contrario se produce un abaratamiento del viaje, se abonará la diferencia existente entre la prestación prevista y la suministrada a favor del consumidor. Si lo anterior no resulta aceptable por el consumidor, no queda otra alternativa que el regreso al lugar de origen con la salvedad de que el organizador está obligado, sin suplemento alguno de precio, a facilitar un transporte equivalente al ya utilizado, para
http://www.uned-derecho.com regresar al lugar de salida del viaje, u otro convenido por las partes. Todo ello sin perjuicio de la posible indemnización. 6. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y DETALLISTAS +S +S +S La regla general en relación con la responsabilidad consiste en que la Agencia de viajesresponde del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y de los daños sufridos por el consumidor a consecuencia de la falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso, con independencia de que las prestaciones deban ser ejecutadas directamente por la Agencia o por otros prestadores de servicios, como por ejemplo los transportistas, hoteleros o restauradores. Ahora bien, el grado de responsabilidad de Organizadores y detallistas no es ni debe ser el mismo, pues ambos empresarios responden sólo y exclusivamente en sus respectivos ámbitos de gestión. a) Distribución de la responsabilidad entre el Organizado y el Detallista Tanto el organizador como el detallista deberán tener la consideración de Agencia de Viajes, así pues, frente al consumidor Organizador y detallista pueden aparecer como dos personas iguales, cuando en realidad no lo son desde el punto de vista de las responsabilidades que asumen en la contratación del viaje combinado. Llegada la fase de ejecución del contrato, sólo el Organizador asume la responsabilidad por el buen fin del viaje combinado, ya que es él quien organiza todo el entramado del viaje, mientras que el detallista limita su función a una labor de intermediación entre el Organizador y los consumidores. b) Deber de colaboración del detallista Si bien el detallista no es responsable del resultado final del viaje, si se le imputa un cierto deber de colaboración con el consumidor en el ejercicio y reclamación de sus derechos. Aunque la Ley no establece nada sobre este extremo, parece lógico considerar que de cara a facilitar el ejercicio por parte del consumidor de las acciones judiciales o extrajudiciales el Detallista asume en el contrato implícitamente la carga de facilitar la información pertinente que permita al consumidor dirigir correctamente sus reclamaciones frente al sujeto responsable. c) Responsabilidad solidaria La ley impone la responsabilidad solidaria exclusivamente entre organizadores, de una parte, y de otra, entre detallistas. Esto si, si en un contrato concurren varios organizadores o varios detallistas, con independencia de la clase o las relaciones existentes entre ellos, frente al consumidor son todos igualmente responsables, sin perjuicio de los derechos de repetición internos. Se debe destacar aquí que entre Organizadores y detallistas propiamente hablando, en cambio, no existe responsabilidad solidaria frente al cliente. En opinión del autor el legislador ha acertado al no imponer la solidaridad dada la diferente naturaleza jurídica de cada uno de los vínculos contractuales, por faltas una de las notas fundamentales de la solidaridad, la unidad del objeto. d) Supuestos de exclusión de responsabilidad Establece la Ley que la Agencia de Viajes no será responsable de los daños sufridos por el consumidor por la falta de ejecución o ejecución deficiente del contrato, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: · Si los defectos son imputables al consumidor. · Si los defectos son imputables a un tercero ajeno a las prestaciones y, además, son
http://www.uned-derecho.com imprevisibles o insuperables. · Los defectos se deben a motivos de fuerza mayor. · Que los defectos se deban a acontecimientos que no se podría prever ni superar, a pesar de haber puesto toda la diligencia necesaria. En todos estos supuestos de exclusión de responsabilidad, salvo el primero de imputabilidad al consumidor, la agencia de viajes está obligada a prestar la necesaria asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades. e) Posibles limitaciones a la reparación de los daños, el overbooking Son nulas las cláusulas contractuales contrarias al régimen de responsabilidad establecido en la ley y desarrollado en los epígrafes anteriores. No cabe ningún tipo de limitación contractual a la responsabilidad de Agencia de Viajes, con una salvedad: el resarcimiento de los daños “… quedará limitado con arreglo a lo previsto en los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones” (art. 162.3 TRLCU). Este pasaje se refiere a los acuerdos internacionales en materia de transportes aéreo, marítimo y terrestre, en especial las disposiciones sobre el denominado overbooking o exceso de reservas. Para estos casos el Reglamento 295/1991 del Consejo de Europa establece normas comunes para toda la UE sobre compensación por denegación de embarque y cancelación o gran retraso en el transporte aéreo. En caso de que a algún viajero con reserva confirmada se le niegue el embarque en un vuelo por exceso de reservas, se le otorga los siguientes derechos: · Derecho a obtener el reembolso del billete o el transporte más rápido posible en una fecha posterior que resulta conveniente. · Derecho a una indemnización que puede oscilar de un mínimo de 250 € a un máximo de 600 €, según el número de kilómetros del pasaje en cuestión. · Derecho a una serie de servicios gratuitos complementarios, como son una comunicación gratuita, comida y bebidas suficientes y alojamiento en hotel si se debe pernoctar. 7. FONDO DE GARANTÍA PATRIMONIAL: FIANZA DE LAS AGENCIAS DE VIAJES Uno de los problemas más llamativos y perjudiciales para todas las partes implicadas en el sector turístico es la eventual recuperación o reembolso de los fondos depositados por los consumidores en las Agencias de Viajes, especialmente en los supuestos de insolvencia o quiebra. Para ello la TRLCU art. 163 obliga a los empresarios del sector un especial esfuerzo de capitalización, imponiéndoles la obligación de constituir y mantener en permanente vigencia una fianza según se determine reglamentariamente. 8. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES JUDICIALES El art. 164 TRLCU establece que las acciones judiciales basadas en los derechos reconocidos el consumidor en esta Ley no podrán ser utilizadas transcurridos 2 años. No indica el comienzo del cómputo de este plazo, pero atendiendo a lo establecido en el art. 1.969 CC resulta correcto entender que el plazo debiera comenzar a correr a partir del momento en que el viaje haya concluido, y, retornado a su domicilio, el viajero o consumidor se encuentre en condiciones de comenzar las oportunas reclamaciones, y, en su caso, el correspondiente juicio. Tema 13. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS 1. RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE O POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
http://www.uned-derecho.com a) Planteamiento El régimen general contenido en los arts. 1902 y ss (Responsabilidad extracontractual), y 1.101 y ss. (Responsabilidad en materia contractual) del CC, al aprobarse la LCU, se vio complementado con la regulación establecida en los arts. 25 y ss de dicha Ley General, para concluir en la Ley 22/1994 de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos (LPD). La TRLCU, en su Libro III, armoniza el régimen de Responsabilidad Civil por los daños causados por productos defectuosos, y las disposiciones sobre responsabilidad contenidas en el Capítulo VIII de la LCU. La armonización implica además en este caso la derogación de ambas Leyes. 2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LOS PRODUCTOS DEFECTUOSOS Con la referida Ley 22/1994 LPD se produce la incorporación o transposición al Derecho español de la Directiva 85/374/CEE sobre la misma materia. La Ley 22/1994, al igual que la Directiva, partió de un criterio de responsabilidad objetiva en su art. 1 “Los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, producen o importen”. Por tanto, el empresario causante del daño no podrá librarse de la responsabilidad mediante la prueba de haber desarrollado un comportamiento diligente. Sobre este criterio conviene hacer un par de observaciones iniciales: · Ya en 1984, la redacción originaria de la LCU estableció en este campo un criterio objetivo de responsabilidad respecto de determinados productos y servicios, un régimen más severo. · Y en el fondo, el régimen propio de la Ley 22/1994 no es tan objetivo como en un principio pudiera parecer. Los datos normativos que suavizan el régimen son, de manera especial, las causas de exoneración o inimputabilidad, y, en menor medida, la carga probatoria impuesta al perjudicado respecto al carácter defectuoso del producto, teniendo éste que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos. 3. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LPD: Los productos defectuosos a) Productos incluidos en el ámbito de la responsabilidad por productos Bajo la rúbrica de “Concepto legal de productos” se establece en la TRLCU que se considera producto cualquier bien mueble, aún cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad. · En cuanto a las materias primas agrarias, ganaderas y de la caza y de la pesca quedan excluidas del ámbito de aplicación siempre y cuando no sean sometidas a un proceso de transformación inicial. · En cuanto a los productos artesanales, sabiendo que debido a su proceso de elaboración personal e individualizada, ajena a la producción mecanizada o en serie, más propensa por tanto a generar riesgos para bienes y personas, quedan también incluidos en el ámbito de responsabilidad. · En cuanto a la sangre y los hemoderivados utilizados con finalidad terapéutica, en tanto son calificados de medicamentos, también son productos y pueden ser defectuosos (ejemplo, la sangre contaminada con un virus). b) La calificación de productos defectuosos Art. 137 TRLCU “1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la
http://www.uned-derecho.com seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. 2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. 3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada”. Respecto a los defectos de los productos, la doctrina y la jurisprudencia norteamericana han desarrollado la siguiente tipología de defectos (aceptada en Europa): · Defecto de fábrica. Se daría cuando el producto no se corresponde con los de su misma serie. · Defecto de diseño. Exigiría como factor determinante un fallo en la concepción del producto. · Defectos de información. En caso de carencias o informaciones inexactas sobre el consumo, uso o manipulación del producto. En principio, para calificar el producto como defectuoso, el criterio contenido en el TRLCU se aproxima al referido a las expectativas del consumidor. Es producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar. 4. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS: productores y perjudicados La LPD se caracteriza por plantear la protección de los usuarios con una notoria amplitud, porque se consideran como sujetos protegidos todas las personas que hayan sufrido un daño, sin distinguir si son consumidores o no, profesionales o no, y en sentido antagónico, por reducir drásticamente el elenco de los sujetos responsables porque la figura del responsable se centra fundamentalmente en el fabricante, y a éste se añaden otros responsables por equiparación o analogía, en los supuestos en los que resulta extraordinariamente dificultosa la reclamación frente al fabricante real. a) Sujetos responsables: el productor y el equiparable Art. 138. Concepto legal de productor “1. A los efectos de este capítulo es productor, además del definido en el art. 5, el fabricante o importador en la UE de: a) Un producto terminado, b) Cualquier elemento integrado en un producto terminado; y, c) Una materia prima. 2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que, dentro del plazo de 3 meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante”. El sujeto responsable por excelencia es el productor o fabricante real, con indiferencia de cuál sea la modalidad productiva a la que se dedique; productos terminados o manufacturados, elementos integrantes o componentes que se incorporan. Se considera responsable ante todo al fabricante, por un lado, porque el fabricante del producto es quien está en mejores condiciones para controlar y verificar el proceso productivo y por tanto, es quien puede evitar la introducción en el mercado de productos potencialmente dañinos, y por otro, porque de cara al aseguramiento del riesgo, igualmente es el sujeto idóneo para contratar el seguro pertinente al mejor precio, y para llevar a efecto la dispersión del riesgo a través del precio del producto final. Además del fabricante real aparecen una serie de sujetos equiparados al productor, aunque en realidad son meros distribuidores. El fabricante o productor aparente es quien se presenta en el mercado como fabricante
http://www.uned-derecho.com sin serlo en realidad. Se le considera responsable porque con ese modo de actuación se constituye en introductor del producto en el mercado, y por tanto, debiera ser garante del mismo (ejemplo, productos con marca del establecimiento distribuidor, en el caso de grandes superficies). También se equipara al productor el importador comunitario. La responsabilidad se impone aquí a un distribuidor, para facilitar la reparación del daño y evitar que el perjudicado quede sometido a regímenes jurídicos menos protectores. Por último, de manera excepcional, la equiparación puede alcanzar al distribuidor en sentido estricto. La LCU sí consideraba responsable el distribuidor, pero la TRLCU considera que en principio no se puede responsabilizar al distribuidor, ya que su tarea simplemente distribuidora no propicia la manipulación o alteración del producto. b) Sujetos protegidos: perjudicados y consumidores La LPD no protege sólo a los consumidores y usuarios, sino que sus disposiciones atienden también a la eventualidad de que cualesquiera personas se vean dañadas a consecuencia de la utilización o uso de productos defectuosos. En la Exposición de motivos dice “Los sujetos protegidos son, en general los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto”. Así, la Ley parte de un principio universalista, en virtud del cual debe protegerse a todo sujeto perjudicado, aunque su art. 10.1 establece una clara distinción entre la reparación de los daños personales y los materiales. c) Se distingue entre daños personales y daños materiales. Los daños personales, consistentes en la muerte y/o las lesiones corporales habrán de ser tenidos en cuenta y resarcidos a favor de cualquier persona, sea consumidor o no. Respecto de la reparación de los daños materiales, en cambio, se establecen dos requisitos: · Un requisito de carácter objetivo: que la cosa dañada se halle objetivamente destinada al uso o consumo privados. · Y un requisito subjetivo: que la cosa dañada haya sido utilizada principalmente por el perjudicado (art. 129.1 TRLCU). La razón de este doble requisito es que la protección respecto a los daños materiales queda reservada exclusivamente a los consumidores/destinatarios finales de los bienes. 5. CAUSAS DE EXONERACIÓN O INIMPUTABILIDAD La LPD enumere lo que denomina causas de exoneración de la responsabilidad, y que pueden considerarse también como causas de falta de imputación. La exoneración está referida a la ruptura de la relación de causalidad entre el defecto o el daño. Por el contrario, es establecen otros supuesto en los cuales, a pesar de cumplirse la relación de causalidad entre el producto defectuoso y el daño, el legislador decide, por criterios de justicia, no imputar la responsabilidad al sujeto que en principio sería responsable por su relación con el producto. La TRLCU prevé en su art. 140 una serie de causas de exoneración o inimputabilidad, debiéndose tener en cuenta que cada una de estas circunstancias debe ser probada por el productor o importador, sin que pueden ser nunca presumidas: “1. El productor no será responsable si prueba: a) Que no había puesto en circulación el producto, b) Que dadas las circunstancias del caso es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto, c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial, d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a
http://www.uned-derecho.com normas imperativas existentes; y, e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. 2. El productor de una parte integrante de un producto terminado no será responsable si prueba que el defecto es imputable a la concepción del producto al que ha sido incorporado o a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto. 6. LA REPARACIÓN DEL DAÑO La obligación indemnizatoria nacida de la responsabilidad por productos no se sujeta al llamado principio de resarcimiento integral, según el cual es sujeto responsable deberá indemnizar todos los daños que sean objetivamente imputables a su conducta o actividad, tanto el daño patrimonial como el moral, el daño emergente y el lucro cesante. La consecuencia inmediata de ello es que los daños no cubiertos pasan a caer bajo el ámbito de aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil, como establece el art. 128.2 TRLCU “Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar. a) Daños Personales Respecto de los daños personales, la protección abarca a todo tipo de sujetos perjudicados, sean consumidores o no. Con la salvedad de los daños morales, remitidos expresamente a la legislación civil general, la reparación comprende tanto el dañó emergente como el lucro cesante. Ni la Ley ni la Directiva resuelven el problema de la titularidad de las indemnizaciones en caso de muerte, pero aplicando la doctrina y jurisprudencia, están legitimados, por derecho propio, quienes hayan sufrido personalmente los perjuicios por el fallecimiento (criterio de la dependencia económica o de los lazos afectivos). Límite de responsabilidad. La responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía de 63 millones de euros. b) Daños materiales En cuanto a daños patrimoniales la cobertura es mucho más reducida. No quedan comprendidos los daños causados al propio producto defectuoso, afirma el art. 142 TRLCU “Los daños materiales en el propio producto no serán indemnizables conforme a lo dispuesto en este capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado a ser indemnizado conforme a la legislación civil y mercantil”. Finalmente se establece en el art. 141 TRLCU un límite de responsabilidad por daños materiales una franquicia de 360,66 euros ¿se trata de una franquicia simple o absoluta? c) Daños morales: remisión Los daños morales están excluidos del ámbito de aplicación de la LPD, tanto en relación con los daños personales como con los materiales. Expresamente se realiza una remisión a la legislación civil general. d) Cláusulas exonerativas de la responsabilidad El art. 130 TRLCU declara la ineficacia de las cláusulas contractuales de exoneración o limitación de la responsabilidad por productos.
http://www.uned-derecho.com e) La intervención de tercero El art. 133 desarrolla el supuesto de la intervención de un tercero en la producción del daño “La responsabilidad prevista en este libro no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un defecto del bien o servicio y por la intervención de un tercero. No obstante, el sujeto responsable que hubiera satisfecho la indemnización podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención en la producción del daño.” En protección del perjudicado, no hay liberación de responsabilidad directa del fabricante o importador por la colaboración de un tercero en la producción del daño, pero sí que se produce la liberación indirecta parcial al reconocerse un derecho de repetición frente a ese tercero. Por supuesto que habría liberación de responsabilidad del fabricante si el único culpable fuese el tercero, aquí procedería la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil. f) La culpa del perjudicad El art. 145 TRLCU relativo a la culpa del perjudicado, sí libera, parcial o totalmente, pero de manera indirecta al responsable según la Ley “La responsabilidad prevista en este capítulo podrá reducirse o suprimirse en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente.” La norma recoge tanto el supuesto de culpa exclusiva de la víctima como de concurrencia de culpas. En el primer caso, cabe la supresión de la responsabilidad del fabricante o importador; en la concurrencia de culpas se produce una reducción de la cuantía de la indemnización. g) Plazos de ejercicio de las acciones Extinción de la responsabilidad. TRLCU art. 144. “Los derechos reconocidos al perjudicado en este capítulo se extinguirán transcurridos 10 años, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulación el producto concreto causante del daño, a menos que, durante ese período, se hubiese iniciado la correspondiente reclamación judicial”. Para muchos autores la norma permite la circulación en el mercado de productos con potencial dañino sin estar sujetos a la Ley. A favor de ella, se han alegado razones de asegurabilidad, de distanciamiento entre la producción y el daño. Prescripción de la acción, art. 143 “1. La acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo prescribirá a los 3 años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio. La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables del daño prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la indemnización. 2. La interrupción de la prescripción se rige por lo establecido en el CC”. 7. LOS DAÑOS CAUSADOS POR OTROS BIENES Y SERVICIOS a) Criterios de imputación de responsabilidad Régimen general de responsabilidad, art. 147 “Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio”. Régimen especial de responsabilidad, art. 148 “Se responderá de los daños originados en
http://www.uned-derecho.com el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros.” En este caso el criterio de imputación de la responsabilidad es un criterio objetivo por la simple producción del daño, no es posible la liberación por el comportamiento diligente del empresario, salvo mediante la aplicación de la cláusula general de exoneración de responsabilidad de la culpa exclusiva de la víctima. b) Indemnización y límite indemnizatorio Art. 148 “Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros.” En cuanto al objeto de la indemnización, las normas aquí comentadas a diferencia de las que regulan la responsabilidad por productos, no establecen ninguna limitación al respecto, por tanto, caben aquí todos los daños que el consumo o uso le ocasione al consumidor o usuario, daños corporales, materiales y morales, y tanto daño emergente como lucro cesante, así como el deterioro del propio bien defectuoso. c) Prescripción de la acción de reparación Ni en la LCU ni en la TRLCU se establece un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción judicial, generando así la consiguiente discusión entre los valedores del plazo anual (art. 1968.2 CC), y los defensores del plazo quindenial (art. 1.964 CC). El primero demasiado corto y el segundo demasiado largo. 8. RECAPITULACIÓN: la regulación general del CC Después de la promulgación de las leyes especiales sobre responsabilidad civil del fabricante o responsabilidad por productos (LCU y LPD), el régimen general del CC ha de asumir una función supletoria, que se desarrolla en dos facetas de extraordinaria importancia; de un lado, permitiendo la satisfacción del principio de reparación íntegra, limitado ciertamente en los regímenes especiales; y por otro lado, dando cobijo a los supuestos excluidos de los ámbitos de aplicación de las Leyes de consumidores y productos defectuosos. El mantenimiento de la importancia del principio de íntegra reparación del daño se manifiesta especialmente en relación con la responsabilidad por productos. Así sucede con los daños causados en el propio producto defectuoso; con los daños en bienes no destinados al consumo y usados preferentemente para este fin; con los daños materiales inferiores a € 390,66; respecto de los daños morales en general, y finalmente en relación con los eventuales daños personales que superen el límite de los 63 millones de euros contemplado para la responsabilidad por productos. Por lo que se refiere a la LCU y la TRLCU, el régimen del CC sirve fundamentalmente para conseguir la íntegra reparación de los daños sufridos, superando el límite indemnizatorio de 3 millones de euros establecido en la LCU y la TRLCU.
http://www.uned-derecho.com Tema 15. EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA 1. INTRODUCCIÓN Cualquier consumidor en defensa de sus derechos e intereses, puede dirigirse a la Administración de Justicia, a través de los procedimientos judiciales previstos en la legislación. Sin embargo, dicha vía se ha presentado claramente insuficiente en las últimas décadas, al ponerse de manifiesto que el entendimiento tradicional del proceso civil y las reglas aplicables, que presuponían la actuación individual y concreta de una persona determinada eran claramente insuficientes. Por ello, con la utilización de la expresión de acceso de los consumidores a la justicia, se pretende hacer referencia a la superación del esquema clásico del proceso civil y a la desembocadura de acciones colectivas que pudieran ser ejercitadas por los consumidores y usuarios en cuanto grupo y, por las organizaciones y asociaciones nacidas para procurar la defensa de sus intereses. 2. HITOS EUROPEOS EN EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA Las dos últimas décadas del siglo XX se han caracterizado en la UE por haber desplegado una serie de instrumentos que, en un tiempo récord, han culminado en el reconocimiento de las acciones colectivas a favor de consumidores y usuarios. Tales iniciativas, desarrollado fundamentalmente por el Comité Económico y Social, culminaron en 1993 en el Libro Verde sobre acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia de consumo. Dicho Libro puso de manifiesto la necesidad comúnmente sentida en el conjunto de ordenamientos nacionales, de procurar procedimientos rápidos, baratos y eficaces y sobre todo la necesidad de que las asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios pudieran actuar en defensa de los intereses generales. En base a ello, se ha aprobado de la Directiva 98/27/CE “relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores”, que abre decididamente el camino de la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios. 3. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA La evolución y desarrollo de nuestra legislación interna, se ha ido produciendo de la mano del propio desarrollo normativo de la UE. a) La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios El arranque inicial del acceso de los consumidores a la justicia partió de la LCU de forma algo imprecisa, pues en su art. 20.1 establece que las asociaciones de consumidores, entre otras finalidades “pueden representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios”. Así la LDCU se caracteriza por una triada de posibilidades: · Ejercicio de acciones en defensa de los asociados. Se trata de una legitimación por sustitución o representación, por cuanto la asociación no alega y defiende sus propios intereses, sino el derecho o interés individual de uno o varios de sus asociados, quienes se dirigirán a ella para que actúe en su nombre. · Ejercicio de acciones en defensa de la asociación. Se trata de que la asociación actúe procesalmente en defensa de sus propios intereses y derechos. En tal caso, la asociación actuará conforme a sus propias reglas y los derechos, intereses o expectativas
http://www.uned-derecho.com que legítimamente crea tener, sea frente a terceras personas, sea frente a sus propios asociados. · Ejercicio de las acciones colectivas. Aquí nos referimos a las acciones ejercitadas por la asociación “en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios”. b) La Ley Orgánica del Poder Judicial La LOPJ 6/1985 estable en su art. 7.3 que “Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión” “se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción”. Esto es, se dio entrada formal y concreta en nuestro ordenamiento a la protección de los intereses difusos o colectivos, superando la visión individual del anterior paradigma del proceso. Así pues, junto con las personas jurídicas propiamente dichas (asociaciones y corporaciones) se otorga también legitimación a los “grupos sin personalidad”, lo cual representó unas posibilidades de actuación para los consumidores y usuarios que, algunas décadas antes, resultaban absolutamente impensables. Abierta la nueva vía con carácter general, la legitimación colectiva se siguió abriendo paso en otras disposiciones legislativas: c) La Ley General de Publicidad Una vez abierta la nueva vía con carácter general, no es extraño que la legitimación colectiva se siga abriendo paso enseguida en otras disposiciones legislativas. La primera de ellas es la Ley 34/1988 General de Publicidad, en su art. 25 otorga el derecho a cualquier persona física o jurídica o asociaciones de consumidores, que resultan afectados, y en general, quienes tengan un derecho o interés legítimo, a solicitar del anunciante la cesación o rectificación de la publicidad ilícita. d) La Ley de Competencia La Ley 3/1991 de Competencia, en el ámbito de la competencia desleal, la actuación o legitimación colectiva de las asociaciones de consumidores. Art. 18 “contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes acciones: · Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste. · Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. · Acción de remoción de los efectos producidos por el acto. · Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. · Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. · Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico”. e) La Ley de Condiciones Generales de la Contratación La Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación distingue entre acciones individuales y colectivas: Acciones individuales La LCGC sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley y determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnen los requisitos exigidos
http://www.uned-derecho.com para que puedan ser incorporados al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de prescripción.
Acciones colectivas Están encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley, como pueden ser: · La acción de cesación, dirigida a impedir la utilización de tales condiciones generales. · La acción de retractación, dirigida a prohibir y retractarse de su recomendación, siempre que en algún momento haya sido efectivamente utilizadas, y que permite actuar no sólo frente al disponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente a las organizaciones que las recomiendan. · La acción declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de condición general e instar la inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las acciones individuales de nulidad conforme a las reglas comunes de nulidad contractual o la de no incorporación de determinadas cláusulas generales. f) La Ley de Enjuiciamiento Civil La LEC 1/2000 ha venido a modificar el texto originario de los artículos relativos a las acciones colectivas, da carta de naturaleza a dichas acciones en cuanto mecanismo de protección de los intereses colectivos o difusos, barriendo buena parte de los preceptos a ellas dedicados en la LCGC. g) La Ley 39/2002 Finalmente tiene una extraordinaria importancia la Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, pues viene a modificar la siguiente tríada legislativa: · La LEC 2000 · La LCGC · La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Además de: · La Ley 26/1991 sobre Contratos celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles · La Ley 21/1995 Reguladora de Viajes Combinados. · La Ley 42/1988 sobre Derechos de Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. · La Ley 34/1988 de General de Publicidad. · La Ley 7/1995 de Crédito al Consumo. h) El Texto Refundido de la LCU Finalmente, la Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de los Consumidores, debemos considerar la promulgación del RDL 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de
http://www.uned-derecho.com la LCU. 4. LAS ACCIONES COLECTIVAS a) La acción de cesación La acción de cesación, en la LCGC se encontraba dirigida, en lo fundamental, a luchar contra las estipulaciones y condiciones generales que hayan sido declaradas nulas (art. 12.2), pero en la actualidad su sentido y funcionalidad propios se ha expandido generosamente, por obra de varias Directivas, sobre todo, por su transposición a través de la Ley 39/2002. Esta última Ley ha incorporado a la LCU una nueva Disposición Adicional 3ª intitulada “acciones de cesación” como mecanismo de protección de los intereses colectivos de manera general, y no sólo frente a las condiciones generales de contratación. Por su parte, la TRLCU en su art. 53.1 dice “La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizada al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato”. b) La acción de retractación Conforme a la redacción del art. 12.3 de la LCGC por la nueva LEC “La acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas, y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro”. c) La acción declarativa La acción declarativa “se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción cuando ésta proceda, conforme a lo previsto en el art. 11.2” (art. 12.4 LCGC). 5. NORMAS PROCESALES Actualmente, la acción en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios se ventilará en juicio verbal (art. 250.1.12º LEC). Todas las restantes acciones colectivas consideradas se decidirán en juicio ordinario contemplado en el art. 250 LEC. La legitimación activa en relación con las acciones colectivas, regulada en el art. 16 LCGC, ha sido objeto de nueva redacción por parte de la Ley 39/2002, ésta igualmente a modificado el art. 19 LCGC, regulador de la prescripción de las acciones colectivas, en el sentido de establecer tendencialmente la imprescriptibilidad de los tres grupos de acciones consideradas, si bien dicha regla se rompe en relación con la acción de cesación y la acción de retractación, atendiendo a la circunstancia de que las condiciones generales de la contratación hayan sido objeto de depósito e inscripción en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación, pues en tal caso el plazo prescripción se reduce a 5 años, como regla general. La TRLCU, por su parte, mantiene dicha imprescriptibilidad. Tema 16. EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO 1. INTRODUCCIÓN La institución del arbitraje es un mecanismo de resolución de litigios o conflictos que los
http://www.uned-derecho.com interesados en ellos, de común acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y los Tribunales de justicia, por razones de operatividad y rapidez en la decisión. Así, en lugar de existir un auto o sentencia que ponga fin a un procedimiento judicial, existirá una resolución arbitral, llamado laudo, que pone fin al litigio. Cabe afirmar que, voluntariamente, se sustituye la “tutela judicial” por una “justicia privada”. 2. REGULACIÓN NORMATIVA Con carácter general, el arbitraje se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje 36/1988. El arbitraje tiene una gran importancia como mecanismo de resolución de conflictos jurídicos en la sociedad actual, y no sólo por su generalizada aplicación en cuestiones de trascendencia económica, sino también por ser aplicado en el ámbito de los consumidores y usuarios. Por ello, constituyó un acierto de la LCU recurrir al arbitraje, donde según la redacción originaria de su art. 31.1, se establecía el criterio de que el arbitraje siguiera pautas de sencillez y facilidad procedimental (“sin formalidades especiales”), excluyéndose su aplicación en aquellos supuestos particularmente problemáticos y de gravedad (en los que haya de aplicarse el Código Penal o exista un atentado contra la vida o integridad física de las personas). Otros aspectos de interés regulados por el citado art. 31 de la LCU son: · Establece que “el sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito. · Que “los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes de los sectores interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las AAPP dentro del ámbito de sus competencias”. Estas previsiones de la LCU se han mantenido con ligerísimas variantes en la TRLCU, y completadas por otras, en las dos primeras disposiciones adicionales de la Ley 36/1988, y la Ley 60/2003: · La primera estableció, que la Ley General sobre el Arbitraje sería de aplicación supletoria al sistema arbitral de consumo, que será gratuito, y que el laudo no tendría por qué elevarse a documento público. · La Disposición adicional 2ª delegó en el Gobierno el desarrollo reglamentario del sistema arbitral de consumo; y en su cumplimiento, se promulgó el RD 636/1993 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. 3. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO +++ +S ++ Las notas características del sistema arbitral de consumo son las siguientes: · Carácter voluntario. Al igual que ocurre en la Ley General de Arbitraje, en el caso de Arbitraje de Consumo, el sometimiento a arbitraje es de naturaleza voluntaria, lo que ha de constar expresamente por escrito, haciendo la TRLCU una expresa referencia a los medios electrónicos. · Carácter vinculante y ejecutivo. Siguiendo también las pautas generales de la Ley de Arbitraje, el art. 11.1 de la Ley 60/2003 establece que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje “el laudo tendrá carácter vinculante y producirá efectos idénticos a la cosa juzgada”. · Simplicidad. Prevé la LCU que el sistema arbitral de consumo debe estar presidido por la idea de simplicidad procedimental, así como por la rapidez en la preparación del laudo, que como máximo, deberá ser dictado en el plazo de 4 meses, a contar desde la designación del colegio arbitral. · Gratuidad. Atendiendo a la necesidad de fomentar la protección y defensa de
http://www.uned-derecho.com consumidores y usuarios, las disposiciones legales del sistema arbitral de consumo, han resaltado su gratuidad, tanto para los suministradores de bienes y servicios o empresarios, cuanto para los propios consumidores. 4. ÁMBITO DE APLICACIÓN + +S Dispone el art. 2 del RD 636/1993 “No podrán ser objeto de arbitraje de consumo las siguientes cuestiones: · Aquellas sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. · Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición. · Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos. · Aquellas en las que concurran intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito”. 5. LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO RD 636/1993 +S Art. 3 “1. Se constituye una Junta Arbitral de Consumo de ámbito nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo, que conocerá, exclusivamente, de las solicitudes de arbitraje presentadas a través de las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda de una comunidad autónoma, por los consumidores y usuarios que estén afectados por controversias que superen asimismo dicho ámbito. 2. Las Juntas Arbitrales de Consumo, de ámbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómico, se establecerán por la Administración General del Estado mediante acuerdos suscritos a través del Instituto Nacional del Consumo, con las correspondientes Administraciones públicas”. Siendo el ámbito competencial de los distintos tipos de Juntas Arbitrales de Consumo el correspondiente al ámbito territorial de la propia controversia en litigio. a) Composición Las Juntas Arbitrales de Consumo son organismos administrativos de distinto ámbito territorial, integrados en la correspondiente Administración Pública y, dependiente de ella a todos los efectos. Están compuestas por un Presidente y un Secretario, cargos que recaen en personal al servicio de las AAPP y que son designados por la Administración de la que dependa, publicándose su nombramiento en el Diario Oficial correspondiente. b) Funciones Art. 4. Las Juntas Arbitrales de Consumo desempeñarán las siguientes funciones: a) El fomento y la formalización de convenios arbitrales, entre consumidores y usuarios y quienes produzcan, importen o suministren o les faciliten bienes o servicios, b) Actuaciones de mediación respecto de las controversias derivadas de las quejas o reclamaciones de consumidores y usuarios, c) Confeccionar y actualizar el censo de las empresas que hayan realizado las ofertas públicas de adhesión al sistema arbitral de consumo, en su ámbito territorial, con expresión del ámbito de la oferta. Este censo será público; y, d) La elaboración y puesta a disposición de los interesados de los modelos de convenio arbitral, en los que se reflejarán las cuestiones que no puedan ser sometidas al sistema arbitral de consumo. 6. FORMALIZACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL
http://www.uned-derecho.com El RD 636/1993 regula la formalización del convenio arbitral partiendo de la base de que el demandante es siempre el consumidor y, el empresario o suministrador de bienes y servicios es el demandado. Según el art. 5 del RD 636/1993 “los consumidores y usuarios presentarán personalmente o a través de asociaciones de consumidores y usuarios, las solicitudes de arbitraje, ante la Junta Arbitral de Consumo que corresponda, por escrito o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, siempre que se garantice su autenticidad”. Solicitado el arbitraje por el consumidor, la Junta Arbitral de Consumo receptora, en cuanto dinamizadora del proceso arbitral, debe notificarla al demandado, que puede encontrarse en una de las siguientes situaciones: · Puede encontrarse adherida o, voluntariamente sometida al sistema arbitral de consumo, en cuyo caso, seguirá adelante el procedimiento arbitral, pues se entiende que el reclamado es conforme con que el convenio arbitral quedará formalizado con la presentación de la solicitud de arbitraje por el reclamante, siempre que dicha solicitud coincida con el ámbito de la oferta. · En cualquier otro caso, la Junta Arbitral de Consumo notificará la solicitud de arbitraje al reclamado, que deberá aceptarla o rechazarla por escrito o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, en el plazo de quince días hábiles, a contar desde su recepción. Si el reclamado no contestase en dicho plazo, la Junta Arbitral de Consumo ordenará el archivo de las actuaciones, notificándolo al reclamante, quedando expedita la vía de la jurisdicción ordinaria. Procederá igualmente la vía judicial cuando, por tratarse de algunas de las cuestiones excluidas del sistema arbitral de consumo, art. 2.2 del RD 636/1993, en dicho caso el Presidente de la Junta Arbitral de Consumo competente declarará el archivo de la correspondiente solicitud, que habrá de notificar a los interesados. 7. PROCEDIMIENTO ARBITRAL Art. 10. 1. El procedimiento arbitral de consumo comenzará con la designación del colegio arbitral, ajustándose en todo caso a lo dispuesto en este RD 636/1993, con sujeción a los principios de audiencia, contradicción, igualdad entre las partes y gratuidad. 2. Las partes podrán actuar por sí o debidamente representadas. El colegio arbitral apreciará en este caso la suficiencia de la representación. 3. La inactividad de las partes en el procedimiento arbitral de consumo no impedirá que se dicte el laudo ni le privará de eficacia. 8. EL COLEGIO ARBITRAL a) Los árbitros en la Ley de Arbitraje Con carácter general, el título III de la Ley de la Ley de Arbitraje, 36/1988, (Art. 12 a 20), está dedicado íntegramente a la regulación de los árbitros, personas naturales que se hallen, desde su aceptación, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, que simultáneamente no “ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel, ni sean Jueces, Magistrados y Fiscales en activo. Además, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito complementario que los árbitros sean Abogados en ejercicio. Se habla de árbitros, en plural, porque el colegio arbitral se encuentra compuesto por tres personas, designadas una por cada una de las partes y la tercera por consenso de ambas. Sin embargo, la exigencia legal es únicamente que el número de árbitros debe ser impar; por tanto, con la Ley en la mano, cabe designar un árbitro único o un colegio arbitral más amplio. No obstante, la Ley establece como regla supletoria que “a falta de
http://www.uned-derecho.com acuerdo, los árbitros serán tres”. b) El Colegio arbitral de consumo +s + + + ++ La regla supletoria de la Ley de Arbitraje de que los árbitros sean tres, es de obligado cumplimiento conforme al RD 636/1993, uno en representación de los consumidores, otro en representación de los sectores y finalmente, el Presidente del colegio arbitral. Y serán designados del siguiente modo: · Como regla general “el Presidente será designado por la Junta Arbitral, entre personal al servicio de las AAPP, licenciados en Derecho, previamente nombrado al efecto por la Administración de la que dependa dicha Junta”; asumiendo así la Administración el papel mediador en el arbitraje. Además, para los supuestos en que las partes decidieran que el laudo se dictara conforme a derecho y no en equidad, “los miembros del colegio arbitral deberán ser abogados en ejercicio, salvo el Presidente designado según lo previsto con anterioridad”. · Resulta posible que la facultad de designar al Presidente del colegio recaiga en las partes, cuando éstas lo soliciten de mutuo acuerdo, atendiendo a la especialidad del objeto de la reclamación. La solicitud, será resuelta no obstante por el Presidente de la Junta Arbitral. · Para los casos en que la reclamación se dirija contra una entidad pública vinculada a la Administración pública de la que dependa la Junta Arbitral, las partes podrán elegir de mutuo acuerdo al Presidente del colegio arbitral, pudiendo tratarse en este caso de una persona ajena a la Administración pública. La designación de representantes de los consumidores se efectuará de la forma siguiente: Cuando la reclamación se formule a través de una organización de consumidores, el representante será el designado por la misma. Si se presenta directamente en la Junta Arbitral, la designación se hará de oficio entre los representantes propuestos previamente por las asociaciones de consumidores y usuarios. El representante de los sectores empresariales será el designado por éstos en la Junta Arbitral, cuando el reclamado forme parte de una organización adherida al sistema arbitral. En los demás casos, lo será el designado de oficio entre los propuestos previamente por las organizaciones empresariales que se hayan adherido a la misma. c) Las reglas procedimentales Nombrados los árbitros, el colegio arbitral se completará con el Secretario de la Junta Arbitral de Consumo, quien actuará como tal también en el colegio arbitral, con voz pero sin voto, facilitando el oportuno soporte administrativo y siendo el responsable de las notificaciones. Constituido el colegio arbitral, tras haber manifestado los árbitros la aceptación del cargo, comenzará el procedimiento arbitral propiamente dicho, que es sumamente sencillo y privado, y en el plazo máximo de 3 meses, los árbitros darán audiencia a las partes. La audiencia podrá realizarse verbalmente o por escrito, pudiendo las partes presentar los documentos y hacer las alegaciones que consideren necesarias para la mejor defensa de sus derechos, de manera tal que los árbitros puedan de las respectivas pretensiones de las partes, intentar la conciliación entre ellas, y, en caso negativo, comenzar a formular el enjuiciamiento de las cuestiones controvertidas. Tras la fase alegatoria, se entra en período probatorio. El colegio arbitral acordará la práctica de las pruebas pertinentes, citando para ello a las partes, las cuales podrán intervenir por sí mismas o debidamente representadas. Las pruebas pueden ser acordada por el colegio arbitral o practicadas a instancia de parte: · Las acordadas de oficio serán costeadas por la Administración de la que dependa la
http://www.uned-derecho.com Junta de Consumo, en función de sus disponibilidades presupuestarias. · Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte serán sufragados por quienes las propongan y las comunes por mitad, salvo que el colegio arbitral aprecie, en el laudo, mala fe en alguna de las partes, en cuyo caso podrá distribuir en distinta forma el pago de los mismos. Concluida la fase probatoria y practicadas las pruebas, comienza la fase decisoria, que culminará cuando el colegio arbitral dicte el correspondiente laudo, pero si los árbitros lo consideran conveniente, antes de entrar en la fase decisoria, pueden acordar la convocatoria de las partes para oírlas nuevamente. 9. EL LAUDO ARBITRAL + +S +S Una vez concluido el procedimiento arbitral, los árbitros ponen fin a la controversia sometida a su conocimiento mediante una decisión que recibe el nombre de laudo, que tiene el mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada (art. 37 de la Ley de Arbitraje y el art. 17.1 del RD 636/1993). RD 636/1993, art. 16.1, el laudo deberá dictarse por escrito, expresará al menos: · Lugar y fecha en que se dicte. · Nombres y apellidos de los árbitros y de las partes o, en su caso, razón social. · Los puntos controvertidos objeto del arbitraje. · Relación sucinta de las alegaciones formuladas por las partes. · Las pruebas practicadas, si las hubiere. · La decisión sobre cada uno de los puntos controvertidos. · El plazo o término en que se deberá cumplir lo acordado en el laudo. · El voto de la mayoría y el voto disidente, si lo hubiere. · La firma de los árbitros. El RD 636/1993 establece que “El laudo arbitral deberá dictarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la designación del colegio arbitral”. El plazo establecido, tiene carácter preclusivo, salvo que antes de haber expirado las partes concedieran a los árbitros una prórroga. Por otro lado, su transcurso sin haberse dictado el laudo determina, aparte de la responsabilidad de los árbitros, la absoluta ineficacia del convenio arbitral, dejando expedita la vía judicial. En relación con la “notificación, corrección y aclaración de términos, así como la anulación y ejecución de los laudos” establece el artículo el Real Decreto 636/1993 que se realizarán de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje. a) Recursos contra el laudo. Dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes a la propia decisión de haber sometido sus controversias al procedimiento arbitral. Ello restringe al máximo las posibilidades de impugnación del laudo, otorgando a las partes únicamente dos recursos posibles: el recurso de anulación del laudo y el recurso de revisión. Recurso de anulación del laudo Habrá de ser interpuesto ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado el laudo, dentro del plazo de los 10 días siguientes a la notificación de aquél, exponiéndose en el escrito los fundamentos que sirvan para apoyar el motivo de anulación invocado y proponiéndose la prueba que sea necesaria. La Ley plantea dicho recurso como un procedimiento sumario y establece, para evitar la continua litigiosidad sobre la validez o posible anulación del laudo, que contra la sentencia finalmente dictada por la Audiencia provincial “no cabrá ulterior recurso”. Las causas de anulación, art. 45 LA son:
http://www.uned-derecho.com · Cuando el convenio arbitral fuese nulo. · Cuando no se hayan observado las normas imperativas propias del procedimiento arbitral. · Cuando el laudo se hubiere dictado fuera de plazo. · Cuando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubiesen sido, no pueden ser objeto de arbitraje. · Cuando el laudo fuese contrario al orden público. El carácter taxativo de tales causas es numerus clausus de causas de anulación. Recurso de revisión El art. 37 de la Ley otorga igualmente a las partes la posibilidad de entablar el recurso de revisión conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes. En la LEC-2000, el recurso de revisión, claramente excepcional, debe ser planteado ante la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, por causa de aparición de nuevos documentos de carácter decisivo, fraude o falsedad en la emisión del laudo. b) Ejecución del laudo Una vez dictado, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma voluntaria y sin intervención de autoridad jurisdiccional alguna. Si fuere necesario acudir a la ejecución forzosa, las partes podrán obtenerla del Juez de 1ª Instancia del lugar en que aquél hubiere sido dictado, “por los trámites establecidos para la ejecución de sentencias firmes, pues el laudo es un título ejecutivo; no obstante, la Ley prevé ciertas especialidades respecto del proceso de ejecución general.
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