No final da década de 90, por meio da Resolução nº 26/1999, o Conselho Econômico e Social das Nações Unidas recomendou fortemente que os Estados desenvolvessem, ao lado dos respectivos sistemas judiciais, a promoção promoção das chamadas chamadas Resoluções Alternativas de Disputas (ADRs). A utilização desses métodos contribuem para a desconstrução dos conflitos (atuais e potenciais), a restauração da relação entre as pessoas e a coconstrução de uma solução. Além disso, no contexto da segurança pública, propiciam a cidadania ativa e auxiliam a transformação e a contenção da escalada de conflitos interpessoais em sua origem (a comunidade), evitando a eclosão de episódios de violência e de crime e auxiliando na construção da paz. Num contexto de ênfase ao policiamento comunitário, a ação do policial está mais voltada para as relações interpessoais e, desta forma, conceitos como os de mediação e resolução de conflitos, prevenção da violência e outros deverão estar presente em seus estudos. Este curso criará condições para que você possa estudar distintas abordagens e técnicas de resolução de conflitos, detendo-se com maior profundidade na perspectiva da mediação, com base na Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015*. *Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei n° 9.469, 9.469, de de 10 de julho de 1997, e o Decreto n° 70.235, 70.235, de de 6 de março de 1972; e revoga o § 2° do art. 6° da Lei no 9.469, 9.469, de de 10 de julho de 1997.
Espera-se que o conteúdo do curso possa auxiliá-lo nas suas atividades de segurança pública e, ao mesmo tempo, inspirar experiências experiências de mediação comunitária. Bom estudo!
Objetivos do curso Ao final do curso, você será capaz de:
Definir conflito, dissociando-o de outras formas de violência;
Listar os métodos autocompositivos para resolução de conflitos;
Enumerar os modelos e técnicas de mediação de conflitos;
Descrever o procedimento de mediação de conflitos;
Reconhecer a importância da neutralidade, da ética do mediador e da confidencialidade do mediador, das partes e demais profissionais ou pessoas envolvidas no processo de mediação. 2
No final da década de 90, por meio da Resolução nº 26/1999, o Conselho Econômico e Social das Nações Unidas recomendou fortemente que os Estados desenvolvessem, ao lado dos respectivos sistemas judiciais, a promoção promoção das chamadas chamadas Resoluções Alternativas de Disputas (ADRs). A utilização desses métodos contribuem para a desconstrução dos conflitos (atuais e potenciais), a restauração da relação entre as pessoas e a coconstrução de uma solução. Além disso, no contexto da segurança pública, propiciam a cidadania ativa e auxiliam a transformação e a contenção da escalada de conflitos interpessoais em sua origem (a comunidade), evitando a eclosão de episódios de violência e de crime e auxiliando na construção da paz. Num contexto de ênfase ao policiamento comunitário, a ação do policial está mais voltada para as relações interpessoais e, desta forma, conceitos como os de mediação e resolução de conflitos, prevenção da violência e outros deverão estar presente em seus estudos. Este curso criará condições para que você possa estudar distintas abordagens e técnicas de resolução de conflitos, detendo-se com maior profundidade na perspectiva da mediação, com base na Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015*. *Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei n° 9.469, 9.469, de de 10 de julho de 1997, e o Decreto n° 70.235, 70.235, de de 6 de março de 1972; e revoga o § 2° do art. 6° da Lei no 9.469, 9.469, de de 10 de julho de 1997.
Espera-se que o conteúdo do curso possa auxiliá-lo nas suas atividades de segurança pública e, ao mesmo tempo, inspirar experiências experiências de mediação comunitária. Bom estudo!
Objetivos do curso Ao final do curso, você será capaz de:
Definir conflito, dissociando-o de outras formas de violência;
Listar os métodos autocompositivos para resolução de conflitos;
Enumerar os modelos e técnicas de mediação de conflitos;
Descrever o procedimento de mediação de conflitos;
Reconhecer a importância da neutralidade, da ética do mediador e da confidencialidade do mediador, das partes e demais profissionais ou pessoas envolvidas no processo de mediação. 2
Estrutura do curso Este curso possui os seguintes módulos:
Módulo 1 – Conflitos;
Módulo 2 – Métodos autocompositivos de solução de conflitos (MASCs);
Módulo 3 – Mediação de conflitos;
Módulo 4 – O mediador.
3
MÓDULO
1
Conflitos
Apresentação do módulo É comum as pessoas confundirem conflito com discussões, brigas e violência, pois muitas situações conflituosas tem seu fim com um ato violento. Mas, então cabe perguntar: VOCÊ SABE O QUE É CONFLITO? Esta aula criará condições para que você possa refletir a respeito do tema.
Objetivos do Módulo Ao final do estudo desse módulo, você será capaz de:
Definir conflito, dissociando-o de outras formas de violência;
Identificar os estilos de conflitos;
Analisar aspectos que possibilitem a reflexão sobre o tema;
Compreender os pontos principais da resolução não-violenta de conflitos.
Estrutura do Módulo Este módulo é composto pelas seguintes aulas:
Aula 1 - Entendendo Entendendo os conflitos: conceitos e reflexões;
Aula 2 - Estilo de manejo de conflitos.
4
Aula 1 – Entendendo os conflitos: conceitos e reflexões 1.1 O que é conflito?
Conflito pode ser definido como: Desentendimento entre duas ou mais pessoas sobre um tema de interesse comum.
Conflitos representam a dificuldade de lidar com diferenças nas relações e diálogos, associada a um sentimento de impossibilidade de coexistência de interesses, necessidades e pontos de vista. 1.2. Reflexões sobre o tema
De acordo com Seidel (2007), há quatro pontos de vista sobre conflitos que possibilitarão a você refletir sobre o tema: a. Conflitos não são problemas
Há uma tendência geral de se ter uma visão negativa do conflito. Porém, conflitos são normais e não são, em si, positivos ou negativos; bons ou ruins. A resposta que se dá aos conflitos é o que os torna: •
negativos ou positivos;
•
construtivos ou destrutivos.
A questão central é como se resolvem os conflitos: •
por meios violentos?
•
a partir do diálogo?
Os conflitos devem ser compreendidos como parte da vida humana. Podem ser organizados em três níveis: •
pessoais;
•
grupais; e
•
entre nações.
Frente ao conflito, pode-se assumir três atitudes básicas: •
ignorar os conflitos da vida;
•
responder de forma violenta aos conflitos; ou lidar com os conflitos de forma não-violenta, por meio do diálogo.
•
5
b.
Conflito X briga
Conflitos não são sinônimos de intolerância ou desentendimento, nem se confundem com briga. A briga já é uma resposta ao conflito. Um conflito pode ser definido como a diferença entre duas metas, sustentadas por agentes de um sistema social.
c. Benefícios dos conflitos
É justamente a não aceitação dos conflitos que provoca a violência, pois esta busca resolver o conflito, negando o outro. Todavia, quando se aprende a lidar com o conflito de forma não-violenta, ele deixa de ser encarado como o oposto da paz e passa a ser visto como um dos modos de existir em sociedade. Entre os benefícios do conflito, é possível citar: •
estimulam o pensamento crítico e criativo;
•
melhoram a capacidade de tomar decisões;
•
reforçam a consciência da possibilidade de opção;
•
incentivam diferentes formas de encarar problemas e situações;
•
melhoram relacionamentos e a apreciação das diferenças;
•
promovem a auto compreensão.
d. Paz e Conflitos “O conflito não é um obstáculo à paz”. (SEIDEL, 2007, p.11). Ao contrário, a construção de uma cultura
de paz exige mudanças de atitudes, crenças e comportamentos. A paz é um conceito dinâmico que nos leva a provocar, enfrentar e resolver os conflitos de uma forma não-violenta. Uma educação para a paz reconhece o conflito como um trampolim para o desenvolvimento: que não busca a eliminação do conflito, mas sim, modos criativos e não-violentos de resolvê-los. De acordo com Seidel (2007, p. 11), pode-se falar de três caminhos fundamentais em relação ao conflito: •
Prevenção do conflito - desenvolvendo a sensibilidade à presença ou potencial de violência e
injustiça (sistemas de alerta prévio) e a capacidade de análise do conflito Resolução do conflito, ou seja, o enfrentamento do problema e a busca de mecanismos •
institucionais A transformação do conflito - em vista de estratégias para mudança, reconciliação e construção de relações positivas •
Aula 2 – Estilo de manejo de conflitos 2.1. Evolução dos norteadores para resolução de conflitos 6
De acordo com os consultores da ISA-ADRS e do MEDIARE, é possível observar quatro gerações na evolução dos norteadores para resolução de conflitos, o que não significa dizer que as primeiras formas de resolução tenham sido abandonadas. Apenas demonstram que à medida que a humanidade desenvolve seus sistemas de códigos e escritas, bem como tratados, convenções, leis etc., aprimoram-se também as formas de resolução de conflitos.
1ª Geração: Resolução baseada na imposição, pela força e pelo poder. 2ª Geração: Baseado no Direito. 3ª Geração: Baseado nos interesses. 4ª Geração: Identificação dos interesses de todas as pessoas envolvidas, e a possibilidade de atendê-
los (autocomposição). Importante! Um olhar mais atento possibilitará que você perceba que esta evolução nas formas de resolução também representa uma mudança de foco: da preocupação com o resultado do problema (objeto do conflito) para preocupação com as pessoas (relações interpessoais). 2.2 Manejando conflitos interpessoais
A mudança de foco na evolução da resolução de conflitos reforça que não há uma receita única para resolvê-los; contudo, os autores que estudam o tema destacam aspectos importantes que devem ser observados no manejo de conflitos, ou seja, na forma de abordá-los. Segundo Moscovici (1997, p. 146), “antes de pensar numa forma de lidar com o conflito, é importante e conveniente procurar compreender a dinâmica do conflito e suas variáveis.”
Schimidt e Tannenbaum (1992 apud MOSCOVICI, 1997, p. 146) chamam a atenção para três variáveis que devem ser observadas ao se fazer um diagnóstico de uma situação de conflito. Veja quais são elas:
A natureza das diferenças (ponto de vistas e interesses divergentes).
Os fatores subjacentes (informações, percepções e papel que ocupam na sociedade).
O estágio de evolução do conflito (momento em que o conflito se encontra).
Para que você possa compreender as possibilidades de manejo de conflitos interpessoais observe a figura a seguir, proposta por Kilmann-Thomas (1975) e adaptada por ISA-ADRS e MEDIARE (2007).
7
Figura 1 – Manejo de Conflitos Interpessoais Fonte: Kilmann-Thomas (1975) adaptada por ISA-ADRS e do MEDIARE (2007).
Assertividade: Grau em que o indivíduo procura defender seus interesses e necessidades com
coerência de sentimento, pensamento e ação. Cooperação: Grau em que o indivíduo procura satisfazer o interesse de outras pessoas. Competição: O indivíduo busca seus interesses às custas dos interesses de outras pessoas. Evitação: Representa a supressão ou negação do conflito. Colaboração: O indivíduo se esforça para trabalhar com o outro na busca de uma solução que atenda, plenamente, o interesse de ambos. Colaboração: O indivíduo se esforça para trabalhar com o outro na busca de uma solução que atenda, plenamente, o interesse de ambos. Concessão: As partes buscam o consenso ou uma solução mútua, e que essa atenda parcialmente seus interesses. Para Kilmann, R. e Thomas (1975), o manejo de conflito envolve os processos de:
Comunicação;
Percepção;
Atitudes para com o outro; e
Orientação para o resultado do problema .
Esses processos determinam dois importantes campos de força que dividem as possibilidades de manejo apresentadas: “competição” e “colaboração”. Veja a seguir como os processos se apresentam para cada um dos campos de força. Processos envolvidos
Abordagem da Competição
Abordagem da colaboração
8
Comunicação
Comunicação truncada, com informações escassas. Os participantes negam a fala um do outro. Estão interessados em mostrar que o outro está errado. Há monólogo. Fazem questão de mostrar as diferenças e
Percepção
Comunicação clara, aberta com informações relevantes. Os participantes se empenham para trocar informações. Há diálogo. Se preocupam em verificar quais são os
fazem pouco caso da percepção do outro.
interesses comuns. Estimulam o sentimento de oposição: “Eu Estimulam a convergência. Deixam claros a
Atitudes para com o outro
estou certo e você errado.”
suas crenças e valores.
Atitude hostil, podendo ser agressiva. Responde negativamente as solicitações do outro.
Atitude amistosa. Se preocupa em responder as dúvidas do outro de forma amigável.
Orientação para o Só aceita os resultados se favorecer a ele. Os resultados são analisados mutuamente. resultado do
Utilizam a coerção e a força para
Utilizam a colaboração para auxiliar diante
problema
influenciar o outro.
de percepções divergentes.
As outras duas formas de manejo apresentam a negação do conflito ou a anulação de uma das partes envolvidas, apresentando ausências de assertividade e de cooperação.
Saiba mais...
Seidel (2007, p. 19) defende a resolução não-violenta de conflitos. Para que possa compreender o que é e o que não é resolução não-violenta de conflitos, as dificuldades para a sua utilização e as características que envolvem esta forma de resolução.
Finalizando...
Neste módulo, você estudou que:
Conflito pode ser definido como desentendimento entre duas ou mais pessoas sobre um tema
de interesse comum.
Seidel (2007) apresenta quatro pontos de vista que possibilitam a reflexão sobre o tema. São eles:
conflito não são problemas, diferença entre conflito e briga, os benefícios do conflito e paz e conflito. De acordo com os consultores da ISA-ADRS e do MEDIARE, é possível observar quatro gerações na evolução dos norteadores para resolução de conflitos.
9
A mudança de foco na evolução da resolução de conflitos reforça que não há uma receita única para resolvê-los. Contudo, os autores que estudam o tema destacam aspectos importantes que devem ser observados no manejo de conflitos, ou seja, na forma de abordá-los.
Schimidt e Tannenbaum (1992 apud MOSCOVICI, 1997, p. 146), chamam a atenção para três variáveis que devem ser observadas ao se fazer um diagnóstico de uma situação de conflito. São elas: a natureza das diferenças (ponto de vistas e interesses divergentes); os fatores subjacentes (informações, percepções e papel que ocupam na sociedade) e o estágio de evolução do conflito (momento em que o conflito se encontra).
Para Kilmann, R. e Thomas (1975) o manejo de conflito envolve os processos de comunicação, percepção, atitudes para com o outro e orientação para o resultado do problema . Esses processos
determinam dois importantes campos de força que dividem as possibilidades de manejo apresentadas: “competição” e “colaboração”.
Exercícios 1.
Defina conflito.
2. No que confere à definição de conflito, pode-se dizer que:
a. É sinônimo de intolerância ou desentendimento. b. É um obstáculo à paz. c. É o desentendimento entre duas pessoas sobre um mesmo tema. d. É a forma violenta de resolver um mesmo assunto. 3. Tomando como referência as possibilidades de manejo de conflitos interpessoais, arraste os itens da primeira coluna para seu correspondente, na segunda coluna.
(1) (2) (3)
Concessão Colaboração Evitação
(4) (5)
Competição Cooperação
(6)
Assertividade
( ) Grau em que o indivíduo procura satisfazer o interesse de outras pessoas. ( ) Grau em que o indivíduo procura defender seus interesses e necessidades com coerência de sentimento, pensamento e ação. ( ) O indivíduo busca seus interesses às custas dos interesses de outras pessoas. 10
( ) As partes buscam o consenso, ou uma solução mútua, que atenda parcialmente seus interesses. ( ) Representa a supressão ou negação do conflito. ( ) O indivíduo se esforça para trabalhar com o outro na busca de uma solução que atenda, plenamente, o interesse de ambos. 4. De acordo com os autores estudados, arraste os itens da primeira coluna para seu correspondente, na segunda coluna
(1) (2)
Kilmann, R e Thomas (1975) Seidel (2007)
(3)
Schimidt e Tannenbaum (1992 apud MOSCOVICI, 1997)
( ) Apresenta quatro pontos de vista que possibilita a reflexão sobre o tema. São eles: conflitos não são problemas, diferença entre conflito e briga, os benefícios do conflito e paz e conflito. ( ) Três variáveis devem ser observadas ao se fazer um diagnóstico de uma situação de conflito. São elas: a natureza das diferenças; os fatores subjacentes e o estágio de evolução do conflito. ( ) O manejo de conflito envolve os processos de comunicação, percepção, atitudes para com o outro e orientação para o resultado do problema.
11
Gabarito 1. Orientação de resposta: Desentendimento entre duas ou mais pessoas sobre um tema de interesse comum. 2. Resposta Correta: Letra C 3. Resposta Correta: 5-6-4-1-3-2 4. Resposta Correta: 2-3-1
12
MÓDULO
2
MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Apresentação do módulo No módulo anterior, você terminou seus estudos lendo o texto de SEIDEL (2007) a respeito da resolução não-violenta de conflitos, lembra-se? Nesta aula, você estudará os métodos autocompositivos que favorecem a solução de conflitos: conciliação, mediação e negociação.
Objetivos do Módulo Ao final do estudo desse módulo, você será capaz de:
Identificar os métodos autocompositivos de solução de conflitos;
Reconhecer as vantagens da utilização dos métodos autocompositivos de solução de conflitos;
Compreender o sistema multiportas;
Enumerar os princípios que diferenciam a conciliação, da mediação.
Estrutura do Módulo Este módulo é composto pelas seguintes aulas:
13
Aula 1 - Métodos autocompositivos de solução de conflitos (MASCs);
Aula 2 - Diferenças entre a conciliação e mediação;
Aula 3 - O sistema multiportas.
Aula 1 – Métodos autocompositivos de solução de conflitos (MASCs) 1.1 Aspectos Gerais
A administração de conflitos interpessoais, que podem ser tratados com o auxílio da Lógica, da História, da Psicologia, da Sociologia e do Direito, não é uma atribuição exclusiva do Estado. Entretanto, num primeiro momento, a decisão de se delegar para um terceiro a solução de um conflito parecia ser a maneira mais tranquila e eficaz de solução dos problemas. Tais quais as crianças fazem com os pais na disputa por uma bola, o Estado – representado pelo Judiciário e pela Polícia – era, e é, visto como o grande pai que solucionará as disputas que versam sobre grandes brinquedos. Contudo, com o passar do tempo, a aparente facilidade na delegação de problemas a terceiros passou a ser um incômodo, pois a visão de mundo desses terceiros não é necessariamente a mesma das partes, e o tempo dos processos e inquéritos não é o da vida real. Sensação de impunidade, reincidências, sentimento de ineficácia dos serviços públicos, sobrecarga de seus prestadores. Como romper esse ciclo?
Diante dessa realidade e da necessidade de que as controvérsias fossem resolvidas de forma mais rápida, com a participação das partes e com resultados satisfatórios para elas, novos métodos foram progressivamente construídos pela humanidade, destinados à administração de conflitos. Os métodos de resolução de conflitos são, muitas vezes, denominados “meios de resolução alternativa de disputas” (RADs), mas como você verificou na apresentação do curso, com base na Lei nº 13.140/2015,
utilizaremos a denominação de Métodos Autocompositivos para Solução de Conflitos (MASCs) – conciliação, mediação e negociação – em contraposição aos métodos heterocompositivos – via judicial e arbitragem. Importante! O termo autocomposição refere-se ao fato de que os métodos utilizados auxiliam as partes a compor as pretensões para a solução do conflito. Já a heterocomposição indica que há a figura de um terceiro imparcial, com autoridade para impor uma solução para as partes. 1.2 Por que utilizar os MASCs?
Como você já estudou, não é atribuição exclusiva do Estado a administração de conflitos. O Estado nem sempre existiu, surgiu a partir da Idade Moderna. Contudo, sempre que se fala em sociedade organizada, considera-se a existência de uma autoridade acima das partes (supra partes), com poder de estabelecer limites de comportamento humano. Portanto, o Estado é imprescindível à pacificação do convívio social.
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Em contraponto, a expansão do Capitalismo deveu-se à ferramenta da vinculação e exigibilidade dos negócios aos contratos, cuja validade depende da autonomia da vontade. A notícia da intervenção de terceiros, estranhos às relações negociais entre dois ou mais sujeitos, voltados à facilitação do entendimento entre esses e à otimização das negociações, não é nova. Sempre ocorreu como prática muito consolidada nas relações internacionais e nas relações sociais, desde os tempos de Salomão.
Importante! Os MASCs não devem ser encarados numa dimensão privatista, substitutiva do Judiciário, nem tampouco como terapia ou política pública, devotados a resolverem o déficit da justiça judiciária pelo lado da demanda. A finalidade dos MASCs não é diminuir o número de processos. Isso até pode acontecer, mas o seu alcance é muito mais relevante.
Os MASCs são de amplo alcance social porque propõem a desconstrução dos conflitos (atuais e potenciais) e a restauração da relação entre as pessoas e a coconstrução de uma solução. Segundo Slandale (2007 apud ISA –ADRS e MEDIARE, 2007, Anexo), os métodos de resolução de conflitos ocupam um lugar especial no processo de modernização da justiça, permitem a desjudicialização da solução de alguns conflitos e a descentralização dos serviços oferecidos. Além dos aspectos ressaltados anteriormente, pode-se dizer que os MASCs apresentam as seguintes vantagens:
Permitem avaliar e adequar os métodos aos temas que motivam a sua procura
Ampliam a atuação preventiva no que se refere a combates futuros e a relações interpessoais
Viabilizam o aumento do leque de ofertas de métodos cooperativos não adversárias
Possibilitam a resolução de conflitos em tempo real
Os MASCs propiciam, também, a cidadania ativa para a transformação e a contenção da escalada de conflitos interpessoais em sua origem (a comunidade), evitando a eclosão de episódios de violência e de crime. 1.3. Os métodos autocompositivos
São métodos autocompositivos:
Conciliação
Mediação
Negociação Veja, a seguir, as características de cada um deles.
15
1.3.1 Conciliação
Não se deve confundir conciliação com acordo entre duas partes, nem com o seu sentido literal de harmonização de litigantes ou pessoas desavindas que fazem as pazes, nem tampouco com a negociação. A conciliação é pontual e trabalha na superfície do problema. Não objetiva uma melhora na qualidade da relação das partes e tem suas próprias características. Cuida-se de um meio de administração pacífica da disputa por um terceiro, o conciliador, que tem a prerrogativa técnica de intervir e sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que sua proposição traria às partes. Esse instrumento pode ser indicado nos casos em que os envolvidos não se conheçam, não tenham relações continuadas ou, se as têm, quando não há possibilidade de uma intervenção mais aprofundada para administração do conflito. Exemplos típicos são as conciliações judiciais nos Juízos Trabalhistas ou nos Juizados Especiais Cíveis e Penais - Lei nº 9.099/95. Exemplo:
Este exemplo é baseado na conhecida narrativa que reproduz a situação não judicial do slice and choice (“corta e escolhe”). Um pai, diante de duas crianças que brigam pela última fatia de um bolo de chocolate,
propõe-lhes que decidam amigavelmente entre duas possibilidades: uma criança corta o pedaço em duas partes e a outra escolhe primeiro uma das partes. Veja o que um conciliador deverá fazer.
Ser Imparcial /Equidistante
Estar preparado para decidir caso as partes não cheguem a um acordo (apesar de ter o poder
decisório, não deverá decidir durante a conciliação)
Administrar disputas e não conflitos
Trabalhar para que as partes cheguem a um acordo
Enfatizar critérios objetivos
Interferir formulando propostas para que as partes possam avaliar as vantagens e as
desvantagens e, assim, chegarem a uma solução amigável
Estimular as partes a concessões mútuas
Controlar o tempo, que deve ser curto
O conciliador não tem por objetivo a necessária melhora ou transformação da inter-relação
1.3.2 Mediação
Por ser objeto do curso, esta alternativa será estudada mais a fundo no módulo 3. Contudo, é importante que você compreenda a mediação como descrita no parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 13.140 16
de 26 de junho de 2015 , a qual entrou em vigor 180 dias após a sua publicação oficial, ou seja, em dezembro
de 2015. Art. 1º (...) Parágrafo único - Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. A mediação se diferencia da arbitragem e do provimento jurisdicional, porque o mediador não decide pelas partes, também está distante da conciliação porque trabalha mais profundamente os conflitos interpessoais e não as disputas; não direcionando, não aconselhando ou sugerindo saídas. O objetivo da mediação não é apenas a hipótese de um acordo* , mas a transformação do padrão de comunicação e relacionamento dos envolvidos, com vias a um entendimento. Isto porque acordos em si nem sempre significam a transformação do padrão de relacionamento. Em muitas oportunidades, há a conciliação, o acordo, a renúncia à representação. O processo acaba e o conflito permanece e, logo em seguida, é retomado. *Lei nº 13.140/2015, Art. 20. (...) Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
1.3.3 Negociação
Negociar faz parte das nossas relações humanas. Negociar, ainda que sem o rigor e a sofisticação de técnicas destinadas a otimizar os seus resultados, constitui expressão cotidiana das relações interpessoais, na qual, de modo pacífico, busca-se a composição das pretensões e expectativas de todos nós. A negociação pode ser conceituada como a arte da persuasão. O sucesso numa negociação contribui para:
a conduta assertiva das partes
o equilíbrio entre emoção e razão
a visão do problema pela ótica do oponente ou da outra parte
a obtenção do máximo de informações sobre o tema e o contexto do conflito
a confiabilidade do processo
A negociação pode ocorrer isolada, anteriormente ou durante a utilização de outros meios de resolução de conflitos. Os agentes ativos ou negociadores podem ser as próprias partes, alguém em seu nome, com ou sem um terceiro facilitador. Na negociação existem algumas etapas que podem ser seguidas, mas que não necessitam ser encaradas de forma rígida, apenas um norte para sistematização do processo. São elas:
17
Preparação/ abertura
Exploração
Clarificação
Ação final
Avaliação
Como estratégia, considera-se desejável que o negociador identifique o objetivo da negociação, separe as pessoas do problema, busque e concentre-se nos interesses das partes, explore alternativas de ganhos mútuos, fixando previamente prazos e critérios para avaliação. O negociador deverá:
ter foco na disputa
operar por critérios de resultado objetivo
Aula 2 - Diferença entre conciliação e mediação Você deve ter observado que há diferenças existentes entre: conciliação/ mediação, mas há também um objetivo comum entre elas, qual seja, a resolução do conflito por meios pacíficos. Contudo, é importante que você compreenda os princípios que diferenciam a conciliação e da mediação para que fique mais fácil identificar que método utilizar ou até mesmo quais são possíveis de se combinar, caso seja possível utilizar um sistema multiportas, como estudará na próxima aula. 2.1. Princípios que diferenciam a conciliação da mediação Conciliação
Mediação
- Construção de um acordo; - Oferece o enquadramento legal; - Esclarece sobre o direito; Objetivo
O objetivo da mediação não é apenas a hipótese de um acordo*, mas a transformação do padrão de comunicação e - Propõe possibilidades de acordo relacionamento dos envolvidos, com vistas ao permitindo ao conciliador: opinar, sugerir, entendimento. apontar vantagens e desvantagens; *Lei nº 13.140/2015, Art. 20. (...) Parágrafo único. O - O acordo é construído para o tempo termo final de mediação, na hipótese de presente, baseado em acontecimento celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, passado. título executivo judicial.
Partes
Confere voz às partes e aos seus O mediador será designado pelo tribunal ou representantes. escolhido pelas partes. (Lei nº 13.140, art. 4º) Quadro 2 – Conciliação X Mediação
Fonte: ISA -ADRS e MEDIARE, 2007 (atualizado pelo conteudista com base na Lei n°13.140
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Aula 3 – O Sistema Multiportas De acordo com Slandale (apud ISA - ADRS e MEDIARE, 2007, Anexo), multiportas é um conceito baseado na oferta de métodos de resolução de conflitos complementares aos serviços habitualmente oferecidos pelo judiciário. O Sistema Multiportas de Resolução de Conflitos ( Multi Doors System ), adotado já por alguns Estados americanos, integra o painel de opções da American Arbitrarion Association e da Câmara de Comércio Internacional (CCI), entidades renomadas no campo da resolução extrajudicial de controvérsias. Este sistema oferece recursos customizados, tendo sido alguns deles formatados para atuar preventivamente, resolvendo o conflito, durante a sua construção , ou antes dela – resolução em tempo real ( just in time resolution ). (ALMEIDA, apud ISA -ADRS e MEDIARE, 2007). O sistema multiportas possui inúmeras aplicabilidades, principalmente em relação aos conflitos oriundos de questões ambientais, pois seu processo exige a combinação de diferentes métodos de resolução de conflitos. Os convênios e parcerias com o poder público revelam que a promoção dos MASCs pode e deve ser vista como política pública de justiça não judiciária, mas o fato de não ser judiciária não quer dizer que não possua com o judiciário nenhuma forma de relacionamento institucionalizado. A exemplo das experiências de outros países, também estamos vivendo o que os autores denominam de surto de juridificação, que consiste na expansão, na diversificação e na sofisticação dos mecanismos jurídicos pelos quais o poder público passou a interferir em relações sociais, histórica e originariamente concebidas como pertencentes ao domínio do mercado ou da tradição. Contudo, cabe ressaltar o que foi destacado por Andrighi e Foley (2008) no artigo publicado na Folha de São Paulo em 24 de junho de 2008. Com raras exceções, não há, no Brasil, serviços públicos que ofereçam oportunidades e
técnicas
apropriadas
para
o
diálogo
entre
partes
em
litígio.
Diante de tal carência, as pessoas utilizam os meios de resolução de conflito disponíveis: a aplicação da "lei do mais forte", seja do ponto de vista físico, seja do armado, do econômico, do social ou do político - o que gera violência e opressão; a resignação - o que provoca descrédito e desilusão; o acionamento do Poder Judiciário, cuja universalidade de acesso ainda é uma utopia. (...) ainda que o sistema de justiça se esforce em modernizar os seus recursos humanos, materiais, normativos e tecnológicos -, a dinâmica da explosão de litigiosidade ocorrida nas últimas décadas no Brasil continuará apresentando uma curva ascendente em muito superior à relativa aos avanços obtidos. Para o sistema operar com eficiência, é preciso que as instâncias judiciárias, em complementaridade à prestação jurisdicional, implementem um sistema de múltiplas portas, apto a oferecer meios de resolução de conflitos voltados à construção do consenso - dentre eles, a mediação. (ANDRIGH e FOLEY, 2008)
19
Saiba mais...
Para saber mais, leia o artigo denominado “O sistema de múltiplas portas e o judiciário brasileiro”. No próximo módulo, você irá aprofundar seus estudos sobre mediação e conflito, estudando os modelos e as técnicas a serem utilizadas. Finalizando...
Neste módulo, você estudou que:
Os métodos de resolução de conflitos são, muitas vezes, denominados “meios de resolução
alternativa de disputas” (RADs), mas como você verificou na apresentação do curso, com base na Lei nº 13.140,
utilizaremos a denominação de Métodos Autocompositivos para Solução de Conflitos (MASCs) – conciliação, mediação e negociação, – em contraposição aos métodos heterocompositivos - via judicial e arbitragem. O termo autocomposição refere-se ao fato de que os métodos utilizados auxiliam as partes a compor as pretensões para a solução do conflito. Já a heterocomposição indica que há a figura de um terceiro
imparcial, com autoridade para impor uma solução para as partes.
A arbitragem é um método heterocompositivo.
São três os métodos autocompositivos: conciliação, mediação e negociação.
É importante que você compreenda os princípios que diferenciam a conciliação da mediação para
que fique mais fácil identificar que método utilizar, ou até mesmo quais são possíveis combinar, caso seja possível utilizar um sistema multiportas. De acordo com Slandale (apud ISA -ADRS e MEDIARE, 2007, Anexo), multiportas é um conceito baseado na oferta de métodos de resolução de conflitos complementares aos serviços habitualmente oferecidos pelo judiciário.
Exercício 1. Sobre os MASCs, marque as alternativas verdadeiras:
a. É atribuição do Estado a administração de conflitos interpessoais. b. Os meios de Resolução Pacífica de Conflitos são, muitas vezes, denominados “meios de resolução
alternativa de disputas”. c. O Estado não é imprescindível à pacificação do convívio social. d. Os MASCs devem ser encarados numa dimensão privatista. e. Os MASCs não devem ter por finalidade diminuir o número de processos. 20
2. Sobre as vantagens dos MASCs, marque as alternativas FALSAS.
a. Permitem avaliar e adequar os métodos aos temas que motivam a sua procura. b. Diminuem a atuação preventiva no que se refere a combates futuros e à relação interpessoal. c. Viabilizam aumentar o leque de ofertas de métodos cooperativos/não adversais. d. Não possibilitam a resolução de conflitos em tempo real. e. Ampliam a atuação preventiva no que se refere a lides futuras e à relação interpessoal. 3. Negociação pode ser conceituada como:
a. Sofisticadas técnicas destinadas a aperfeiçoar resultados. b. A composição das pretensões e expectativas de todos nós. c. Equilíbrio entre emoção e razão. d. Confiabilidade e sagacidade. e. Arte da persuasão. 4. De acordo com Slandale, multiportas é um:
a. Conceito baseado na oferta de métodos de resolução de conflitos complementares aos serviços habitualmente oferecidos pelo judiciário. b. Conceito baseado na oferta de métodos de resolução de conflitos complementares aos serviços habitualmente oferecidos pelo legislativo. c. Conceito baseado na oferta de métodos de resolução de disputas complementares aos serviços habitualmente oferecidos pelo legislativo. d. Conceito baseado na oferta de métodos de resolução de disputas complementares aos serviços habitualmente oferecidos pelo judiciário.
21
Gabarito 1.
Resposta Correta: Letras B e E
2.
Resposta Correta: Letras B e D
3.
Resposta Correta: Letra D
4.
Resposta Correta: Letra E
5.
Resposta Correta: Letra A
22
MÓDULO
3
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
Apresentação do módulo Neste módulo, além da definição, você estudará os modelos, as técnicas de mediação e os principais aspectos legais a respeito do tema. Antes de iniciar seus estudos, salve em seu computador a Lei nº 13.140/2015, pois ela orientará o processo de mediação.
Objetivos do Módulo Ao final do estudo desse módulo, você será capaz de:
Definir mediação de conflitos;
Listar os princípios que orientam a mediação;
Caracterizar os modelos e técnicas de mediação;
Descrever os procedimentos de mediação.
Estrutura do Módulo Este módulo é composto pelas seguintes aulas:
Aula 1 – Aspectos introdutórios sobre o tema;
Aula 2 – Modelos e técnicas de mediação;
Aula 3 – Procedimentos da mediação de acordo com a lei nº 13.140/2015.
23
Aula 1 – Aspectos introdutórios sobre o tema 1.1. Definição, princípios e objeto da mediação
A mediação de conflitos pode ser definida como: A atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. (Lei 13.140/2015, art. 1º) Observe que a definição apresentada deixa claro que a mediação considera as partes como autoras das soluções que deverão ser compostas de forma consensual. A autonomia da vontade das partes está relacionada entre os princípios da mediação, descritos no artigo 2º, da Lei 13.140/15. São eles: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé. Importante! Segundo Seidel (2007), as partes devem ser entendidas como sujeitos do processo. São elas que devem controlar o conteúdo da mediação e definir a natureza do acordo.
O objeto da mediação de conflito versa sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação (Lei n° 13.140/2015, art. 3º), podendo versar sobre todo o conflito ou parte dele. (Lei n° 13.140/2015, art. 3ª § 1º). Os direitos disponíveis são aqueles em que o titular pode abrir mão diante da sua autonomia de vontade. Exemplo: um bem imóvel. Já, os direitos indisponíveis dizem respeito aos direitos que uma pessoa não pode abrir mão ou para os quais a lei impõe restrições de disponibilidade. Exemplo: direito à vida, à liberdade, à saúde etc. Sobre os direitos indisponíveis que admitem transação, é possível citar, como exemplo: as questões envolvendo o interesse do menor, como o detalhamento da guarda e da visita, ou a questão de alimentos no Direito de família, que é também indisponível, mas o valor a ser repassado ao alimentado admite transação.
24
1.2 Circunstâncias favoráveis à mediação
De acordo com ISA-ADRS e MEDIARE (2007), as seguintes circunstâncias concorrem positivamente para que a mediação aconteça:
O desejo de manter controle/autoria sobre a decisão.
A necessidade de celeridade e/ou sigilo.
A disponibilidade para rever a posição adversarial e a postura irredutível que a caracterizava,
assim como trabalhar em prol de atender interesses mútuos. 1.3. Características da mediação
A mediação tem como objetivo a transformação do padrão de comunicação e relacionamento dos envolvidos, com o propósito de entendimento. Por isso, apresenta as seguintes características: Quanto ao processo •
É um processo participativo e flexível.
•
É confidencial.
Quanto à metodologia •
Trabalha, parte a parte, o problema a ser resolvido pelos próprios envolvidos
(protagonismo). • Não existe julgamento ou oferta de soluções. As saídas são encontradas no consenso das partes. Quanto aos aspectos comunicacionais •
Devolve às pessoas o controle sobre o conflito.
•
Trabalha a comunicação e o relacionamento das partes.
Importante! A mediação constitui um instrumento formado por técnicas que impõe capacitação específica. (Lei n° 13.140/2015 – art. 9º e 11). Art. 9º. Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. (Grifo nosso). Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos
25
mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (Grifo nosso)
Aula 2 – Modelos e técnicas de mediação 2.1 Tipos de mediação
A mediação é um processo que facilita o diálogo e auxilia a construção de soluções cooperativas. Atualmente o processo de mediação privilegia as relações interpessoais, e por isso é importante que se perceba as particularidades de cada situação, considerando a natureza de cada conflito. De acordo com UCB (2009), temos os seguintes tipos de mediação: Mediação técnica: O processo de mediação técnica está a ssociado à empresas. Nesse contexto, “os
mediadores são geralmente técnicos recrutados por uma instituição que recebem formação específica e atuam em nome dessa instituição na mediação de conflitos ”. (UCB, 2009). Os mediadores possuem formação específica
(direito, psicologia, e pedagogia) e muitos possuem vínculo empregatício. Mediação comunitária: Esse processo aparece relacionado aos conflitos da comunidade. Os mediadores são membros da própria comunidade e muitas vezes recebem formação específica para atuarem nos processos de mediação. Mediação forense: Refere-se aos processos de mediação realizados nas unidades do poder judiciário. Mediação penal: Realizada em alguns países como forma de resolver problemas existentes nos presídios, como a superlotação carcerária. Mediação familiar: É o processo que oferece à família em crise, estrutura e apoio profissional para resolução dos conflitos com o mínimo de comprometimento da estrutura psicoafetiva de seus membros. É importante destacar que essas divisões são apenas didáticas, pois, na prática, muitas vezes os modelos se associam. Veja alguns exemplos hipotéticos: Exemplo 1: Um núcleo de mediação técnica instituído na Defensoria Pública possui articulação com
experiências comunitárias de mediação de conflitos. Exemplo 2: Um núcleo de mediação em uma delegacia ou em uma unidade de policiamento comunitário estabelece articulação com a associação de moradores local que atua na mediação de conflitos. Além dos tipos citados anteriormente, é possível citar outros exemplos: mediação educativa ou nas escolas, nas instituições de saúde, nas questões de meio ambiente; mediação corporativa, nas organizações e no trabalho. Mediação transcultural e política; no ambiente familiar, tanto na perspectiva transgeracional quanto no interior da mesma geração, nos conflitos conjugais, de filiação, da partilha de bens e, sobretudo, da guarda dos filhos. 26
A Lei n° 13.140/2015 apresenta duas modalidades de mediação: Mediação judicial – mediação realizada por intermédio do poder judiciário, ou seja, acompanhada por ele, por meio de solicitação homologada; Mediação extrajudicial – mediação realizada fora do poder judiciário. Importante! É importante que você compreenda as modalidades de mediação previstas na legislação, pois delas decorrerão as orientações dos procedimentos a serem seguidos.
2.2 Modelos de mediação
Enquanto os tipos apontam e reforçam os campos de utilização, os modelos se relacionam com diferentes aspectos teóricos – metodológicos (diferentes escolas), que servem de subsídio para a condução do processo de mediação. De acordo com Suares (1997 apud Padilha, ambitojuridico.com.br) são três os modelos de mediação mais utilizados nos Estados Unidos: o Modelo Tradicional-Linear de Harvard, o Modelo Transformativo de Bush e Folger e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb. Estude cada um deles! •
Modelo tradicional - linear
Esse modelo teve origem em Harvard e está focado na resolução de problemas ou na construção de um acordo. Está orientado para o passado, ou seja, o que levou a acontecer o conflito e como podemos resolver. A mediação é o processo para buscar este acordo. O mediador, nesse caso, dentro de um processo linear, claro, e em etapas préestabelecidas, apenas ajuda às partes a chegar em um acordo satisfatório para todos, dentro de um amplo espectro de atuação. Dentro dessa vertente, mediação é o termo genérico de toda intervenção de terceiro em um conflito, sendo o termo “conciliação” um objetivo natural do mediador. (arcos.org. br).
•
Modelo transformativo
Esse modelo foi criado a partir da teoria de Robert Bush e Joseph Folger e o objetivo não é única e exclusivamente o acordo, mas as diversas possibilidades advindas da mediação. Sua orientação é o futuro, ou seja, o que for estabelecido como solução auxiliará no futuro da relação entre as partes. Nesse modelo, diz-se que o acordo deixa de ser focado, passando a se focar nas próprias pessoas ou no tipo de conflito e colaborando para que as pessoas reconheçam, em si mesmas e no outro, necessidades, possibilidades e capacidade de escolha e de decisão, promovendo a transformação na relação e viabilizando, 27
como consequência natural, o acordo. Para os adeptos desse modelo, há uma grande diferença entre o que seria conciliação e mediação, pois aquela seria o modelo centrado no acordo, e essa o modelo centrado nas pessoas ou no conflito. (arcos.org.br).
•
Modelo Circular
Esse modelo criado por Sara Cobb busca unir os modelos tradicional-linear e transformativo, pois foca tanto nas relações das pessoas envolvidas no conflito, quanto no acordo. De acordo com o modelo, o conflito, as pessoas e o contexto (história) não podem ser vistos de forma isolada, mas sim de forma inter-relacionada. “Dentro dessa vertente, o pensamento sistêmico, a teoria das narrativas e o enfoque em redes sociais são as bases para a atuação do mediador”. (arcos.org.br).
Importante! É importante reforçar que a legislação brasileira não elegeu um modelo de mediação, deixando abertas as possibilidades para a utilização de qualquer um deles.
2.3 Técnicas de mediação
Cada um dos modelos que você estudou no item anterior traz um conjunto de técnicas, alinhando a natureza do conflito ao foco que se propõe a alcançar, ao processo e a formação do mediador. Modelo tradicional – linear
Conforme Bispo (rh.com.br), as técnicas utilizadas nesse modelo estão relacionadas aos quatro princípios de negociação de Harvard, que envolvem:
Separação das pessoas do problema;
Focalização dos interesses e não nas posições;
Criação de opções para o benefício mútuo; e
Utilização de critérios objetivos.
Seguindo esses quatro princípios, o mediador deve:
Analisar as partes envolvidas em relação à capacidade de cada uma, sua influência no ambiente,
bem como observar qual o objeto da disputa, sua importância e possibilidade de resolução;
Reforçar às partes que os interesses de cada um(a) pode ser convergido em um meio-termo. As
posições antagônicas, em geral, não sofrem declinação, muitas vezes pelo simples orgulho ou teimosia;
Sugerir que as partes cheguem a uma solução boa para ambas;
28
Ponderar as possíveis soluções encontradas pelas partes, no sentido de que sejam possivelmente
exequíveis e legais. O mediador tem como funções facilitar o diálogo centrado no verbal e estabelecer a ordem a partir do caos de pensamentos, percepções e sentimentos. Modelo transformativo
As técnicas associadas ao modelo transformativo possibilitam o reconhecimento do outro como protagonista do processo. Sendo assim, buscam promover a análise conjunta da situação. O mediador motiva as partes para que juntas possam tomar decisões.
Modelo circular
As técnicas utilizadas no modelo circular buscam a preservação do vínculo dos envolvidos, estimulam a reflexão sobre o conflito e a reação das partes envolvidas;
Muitas vezes, o mediador modifica os significados de fatos ocorridos, para que as partes percebam as possibilidades para solução do conflito.
Cabe observar nas técnicas descritas que, independente do modelo, o diálogo entre as partes é estimulado. Seja para rever as causas do conflito ou para verificar as possibilidades de soluções. De acordo com UCB (2009), autores mais contemporâneos apostam num modelo de mediação híbrido e flexível, no qual o mediador seja um facilitador, ou seja, o mediador guia as partes, buscando o equilíbrio de poder e o compartilhamento de responsabilidades, por meio dos processos de comunicação e cooperação para que as partes, em conjunto construam um acordo ou entendam o conflito.
Aula 3 – Procedimentos da mediação de acordo com a lei n° 13.140/2015 Veja a seguir, de forma resumida, os principais procedimentos para cada uma das modalidades de acordo com a lei. As nomenclaturas das fases não estão descritas na lei, sendo apenas um recurso didático para apresentação. PRÉ- MEDIAÇÃO Modalidade Extrajudicial
O mediador é escolhido pelas partes. (Redação com base no art.4º).
29
Modalidade Judicial
O mediador será designado pelo tribunal. (Redação com base no art. 4º). E não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5° desta Lei. (Art.25). INÍCIO Modalidade Extrajudicial
1ª reunião de mediação – Nessa data é instituída a mediação (Art. 17). No início da primeira reunião de mediação, e sempre que julgar necessário, o mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento. (Art.14). Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por qualquer
meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião. Parágrafo único. O convite formulado por uma parte à outra considerar-se-á rejeitado se não for
respondido em até trinta dias da data de seu recebimento. Modalidade Judicial
1ª reunião de mediação – Nessa data é instituída a mediação (Art. 17). No início da primeira reunião de mediação, e sempre que julgar necessário, o mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento. (Art.14). É importante se atentar que, enquanto transcorrer o procedimento de mediação, ficará suspenso o prazo prescricional. (Art. 14, parágrafo único). MEIO
Art. 4 (...) § 1º O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso, e facilitando a resolução do conflito. Uma vez iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença das partes somente poderão ser marcadas com a sua anuência. (Art.18). No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. (Art.19).
30
As partes poderão ser assistidas por advogados e defensores públicos. (Art. 10). FIM
O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. (Art. 20). Modalidade Extrajudicial
O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial. (Redação com base no art. 20, parágrafo único).
Modalidade Judicial
O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, quando homologado judicialmente, constitui título executivo judicial. (Redação com base no art. 20, parágrafo único). Art. 28. O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da
primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação. Fonte: Criado pela conteudista com base na Lei nº 13.140/2015. Importante! Havendo previsão contratual de cláusula de mediação, alguns procedimentos serão distintos dos apresentados anteriormente. Verifique na lei n° 13.140/2015, § 1º do art. 2º e os artigos 22 e 2 3. 3.2 Sobre a confidencialidade
A Lei nº 13.140/2015 possui uma seção específica sobre a confidencialidade e suas exceções, como você verá a seguir: Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em
relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação. § 1° O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando: I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito; II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação; III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador; 31
IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação. § 2° A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo
arbitral ou judicial. § 3° Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública. § 4° A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. Art. 31. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o
mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado. Importante! De acordo com o art. 46, da lei nº 13.140/2015, “a mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo.”
No próximo módulo, você estudará sobre o mediador. Finalizando...
Neste módulo, você estudou que:
A mediação de conflitos pode ser definida como “atividade técnica exercida por terceiro imparcial
sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. (Lei nº 13.140/2015, art. 1º)
A bibliografia aponta alguns tipos de mediação, por exemplo: técnica, comunitária, familiar, penal,
forense, dentre outras;
São três os modelos de mediação: modelo linear-tradicional, modelo transformativo e modelo
circular. Cada um dos modelos apresentados traz consigo um conjunto de técnicas alinhadas à natureza do conflito, ao foco que se propõe a alcançar, ao processo e à formação do mediador.
De acordo com UCB (2009), autores mais contemporâneos apostam num modelo de mediação
híbrido e flexível, no qual o mediador é um facilitador, ou seja, o mediador guia as partes, buscando o equilíbrio de poder e o compartilhamento de responsabilidades, por meio dos processos de comunicação e cooperação para que as partes, em conjunto, construam um acordo ou entendam o conflito.
32
A lei n° 13.140/2015 abrange duas modalidades de mediação de conflito: judicial e extrajudicial.
Os procedimentos comuns às duas modalidades, bem como os específicos que as caracterizam, são descritos na seção III, do capítulo 1.
Exercícios 1. Considerando os tipos de mediação, arraste os itens da primeira coluna para seu correspondente, na segunda coluna.
(1) (2)
Mediação técnica Mediação comunitária
(3) (4) (5)
Mediação forense Mediação penal Mediação familiar
( ) Os mediadores são membros da própria comunidade e muitas vezes recebem formação específica para atuarem nos processos de mediação. ( ) É utilizada para resolver superlotação em presídio. ( ) “Os mediadores são geralm ente técnicos recrutados por uma instituição que recebem formação específica e atuam em nome dessa instituição na mediação de conflitos”.
( ) Refere-se aos processos de mediação realizados nas unidades de justiça. ( ) Seu objeto é a família em crise.
2. Marque as alternativas VERDADEIRAS
a. A mediação de conflitos só poderá correr presencialmente. b. Independente do modelo, o diálogo entre as partes deverá ser estimulado. c. Autores mais contemporâneos apostam num modelo de mediação híbrido e flexível, onde o mediador seja um facilitador. d. No modelo tradicional-linear, o mediador tem como funções facilitar o diálogo centrado no verbal e estabelecer a ordem a partir do caos de pensamentos, percepções e sentimentos. e. A orientação seguida no modelo transformativo aponta para o passado.
33
3. Considerando os procedimentos das modalidades de mediação judicial e extrajudicial, marque as alternativas VERDADEIRAS
a. Na modalidade extrajudicial, o mediador é escolhido pelas partes. b. Nas duas modalidades, o mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito. c. Não cabem às partes serem assistidas por advogados e defensores públicos. d. O termo final da mediação de contrato possui nomenclaturas distintas para cada uma das modalidades. e. Na modalidade extrajudicial, o procedimento de mediação deverá ser concluído em até sessenta dias. f. O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação.
34
Gabarito
35
1.
Resposta Correta: 2-4-1-3-5
2.
Resposta Correta: Letras B, C e D
3.
Resposta Correta: Letras A, B, D e F
MÓDULO
4
O MEDIADOR
Apresentação do módulo Além das partes, o mediador é uma das figuras importantes para a condução do processo de mediação. Segundo Seidel (2007), “a ação do mediador tem em vista capacitar os disputantes a controlar seus
futuros, ajudando- os a assumir responsabilidades de suas próprias ações e tomar decisões.” Neste módulo, você estudará a respeito do mediador.
Objetivos do Módulo Ao final do estudo desse módulo, você será capaz de:
Definir o papel do mediador no processo de mediação de acordo com a lei n° 13.140/2015;
Identificar os conhecimentos, habilidades e atitudes necessárias ao mediador;
Reconhecer a importância da ética no processo de mediação.
Estrutura do Módulo Este módulo é composto pelas seguintes aulas:
Aula 1 - O mediador e a lei nº 13.140/2015;
Aula 2 - Aspectos da formação do mediador;
Aula 3 - A ética do mediador.
Aula 1 – O mediador e a Lei nº 13.140/2015 Considerando a Lei nº 13.140/2015, talvez o mais correto fosse falar em “mediadores” ao invés de “mediador”, uma vez que as exigências de atuação são diferentes para cada modalidade de mediação.
Veja as diferenças a seguir. 36
O mediador nas modalidades de mediação QUEM É? Modalidade extrajudicial
Qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscreverse. (Art. 9º). O mediador é escolhido pelas partes. Modalidade judicial
Pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (Art. 11). O mediador é designado pelo tribunal. O QUE FAZ? Modalidade extrajudicial
O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito. (Art 4, § 1º) Art. 19. No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. Modalidade judicial
O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito. (Art 4, § 1º). Art. 19. No desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas. Ver também: Artigos 5º ao 8º e 25. OBSERVAÇÕES Modalidade judicial
Art. 5º Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas. 37
Aula 2- Aspectos da formação do mediador 2.1 Conhecimentos, habilidades e atitudes
É importante que o mediador compreenda que o processo de mediação envolve conflitos interpessoais, e que por isso ele lidará durante o processo com visões diferenciadas sobre o mesmo conflito. O papel do mediador envolve como competência básica a capacidade de criar condições para que as partes possam obter uma solução e, principalmente, estabelecer o diálogo. O desenvolvimento dessa competência requer do mediador, dentre outros aspectos, o seguinte conjunto de conhecimentos, habilidades e atitudes: Conhecimentos sobre:
Conflito e gerenciamento de conflitos;
Relações interpessoais;
Processo comunicacional;
Técnicas de resolução pacífica de conflitos;
Metodologia do processo de mediação; e
Legislação pertinente à mediação.
Habilidades para:
Promover a reflexão e o diálogo;
Escutar e refletir;
Gerenciar conflitos;
Identificar impasses; e
Identificar interesses comuns.
Atitudes para agir de forma:
Imparcial;
Competente;
Ética; e
Sigilosa.
2.2 Ferramentas de comunicação para auxiliar no processo
Com base em Seidel (2007), podem ser destacadas duas ferramentas a serem utilizadas pelo mediador para auxiliá-los no processo de mediação. São elas: Escuta Ativa e Questionamento Criativo. Veja a seguir cada uma delas! 38
2.2.1 Escuta ativa Qual o objetivo?
Garantir a atenção das partes durante o processo, possibilitando que tenham uma visão do conflito a partir de alguns elementos técnicos, como a paráfrase*. * Recurso de comunicação que consiste em repetir com as suas palavras a mensagem dita pelo outro. Esse mecanismo auxilia na compreensão mútua da mensagem, fortalecendo a comunicação e favorecendo que “outro” possa
escutar-se a partir de outra pessoa.
Como fazer?
De acordo com Seidel (2007, p. 24), ao mediador caberá: Criar um ambiente em que as pessoas possam se expressar livremente e de forma confiante. Para isso, o mediador deverá realizar a introdução com algumas perguntas que permitam desenvolver um debate sobre a situação a ser mediada: •
Pergunte à primeira pessoa: O que aconteceu? Parafraseie: Você está dizendo que aconteceu... Pergunte à primeira pessoa: Como você está se sentindo? Parafraseie: Você está se sentindo...
•
Pergunte à segunda pessoa: O que aconteceu? Parafraseie: Você está dizendo que aconteceu...
•
Pergunte à segunda pessoa: Como você está se sentindo? Parafraseie: Você está se sentindo...
•
O que o mediador deve fazer nesta etapa?
Ajudar os envolvidos a não criar um clima de acusações, de forma que se centrem no miolo do conflito e diferenciem posição de interesse. •
Estimular a capacidade das partes em compreender o ponto de vista da outra parte e evitar ficar procurando culpados. •
2.2.2 Questionamento criativo Qual o objetivo?
Auxiliar as partes a levantarem alternativas de solução.
Como fazer?
Na oportunidade de procurar soluções, agora o mediador, segundo Seidel (2007, p.24) deve:
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Perguntar à primeira pessoa: O que você poderia ter feito de forma diferente? Parafraseie.
Perguntar à segunda pessoa: O que você poderia ter feito de forma diferente? Parafraseie.
Perguntar à primeira pessoa: O que você pode fazer aqui e agora para ajudar a solucionar o problema? Parafraseie.
Pergunte à segunda pessoa: O que você pode fazer aqui e agora para ajudar a solucionar o problema? Parafraseie.
Importante! Utilize o questionamento criativo para uma maior aproximação entre as pessoas a fim de uma solução.
Saiba mais...
Antes de concluir o estudo dessa aula, leia o texto “Mensagem - Eu”, do professor Daniel Seidel. A “Mensagem - Eu” é uma excelente ferramenta que auxilia no processo de comunicação.
3.2 Cuidados a serem tomados no processo de mediação
Alguns cuidados devem ser tomados pelo mediador antes, durante e após ter desenvolvido as etapas do processo de mediação. São eles: Antes de iniciar o processo, verifique se:
Recebeu capacitação conceitual, legal, técnica e adequada para atuar na modalidade de mediação a qual irá participar.
O conflito em questão pode ser mediado. Se não há desequilíbrio entre as partes, se há capacidade de ambas as partes contribuírem para a construção conjunta de soluções e se ambas as partes desejam adotar esse processo para o conflito em questão.
Possui legitimidade para atuar como um terceiro imparcial, ou seja, se é aceito pelas partes, naquele conflito, ou foi indicado judicialmente.
Durante o processo de mediação , de acordo com a UCB (2009), devem ser tomados pelo mediador
os seguintes cuidados:
Proporcione um ambiente de cooperação, evitando a competição e o confronto. O mediador deve
evitar o julgamento, com o estabelecimento de rótulos entre as partes e seus argumentos como “certo e errado”, “culpado e inocente”, “verdadeiro e falso”, “bom e mau” et c. O pré-julgamento de cada uma das partes ou de
suas atitudes de acordo com os valores e convicções do mediador pode estimular a competição durante a mediação, fazendo com que uma das partes busque derrotar a outra e não cooperar com ela. Equilibre e mantenha o equilíbrio de poder entre as partes. O mediador deve evitar que uma das partes submeta ou subjugue a outra, evitando que esta se manifeste livremente. Nesse sentido, devem ser evitadas atitudes ofensivas ou desrespeitosas e deve-se estimular que todas as opiniões sejam ouvidas com abertura e respeito.
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Busque a escuta e o entendimento dos argumentos e necessidades de cada parte, estimulando o
diálogo e o entendimento do ponto de vista do outro. O mediador deve saber escutar o que não foi dito de forma clara, entender o conteúdo das entrelinhas e buscar estimular que os conteúdos não explícitos fiquem mais claros, facilitando a comunicação. No entanto, não imponha soluções, pois essas podem ser vistas como positivas da perspectiva do mediador e, de fato, não serem aceitáveis pelas partes. Acredite na importância da relação entre as partes e na capacidade dos envolvidos poderem construir a solução para os seus problemas.
Saiba quando interromper uma discussão não apropriada, sem ofender as partes. Nesse sentido, o mediador deve sempre usar uma linguagem neutra, desprovida de reprovação.
Respeite as partes e tenha sensibilidade para diferenças culturais, religiosas, de gênero, raça e
etnia. Importante! A mediação é um processo voluntário. As partes possuem liberdade de optar pela adoção ou não da mediação, e podem desistir do processo a qualquer momento. – Art. 2º § 2° Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. - A opção pela mediação, além de voluntária, tem também de ser consciente. Ou seja, a mediação tem de ser precedida pela informação e explicação sobre como funciona o processo, para que os envolvidos possam então decidir sobre a adoção ou não desse processo.
Aula 3 - Ética do mediador 3.1. Obrigações éticas do mediador
É obrigação do mediador zelar pelo sigilo de todos os procedimentos em mediação. De acordo com ISA -ADRS e MEDIARE (2007), o sigilo envolve:
Informações e dados manuseados por toda a equipe técnica; e
Informações das reuniões privadas.
Importante! Você já estudou, mas vale relembrar! Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.
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§ 1° O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, à seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação (...).
O mediador tem a obrigação de zelar pelo equilíbrio entre as partes. Este equilíbrio envolve:
Equilíbrio de poder – Tom de voz, questões de encaminhamento e legitimidade;
Equilíbrio de informações – o mediador deve orientar as partes a buscarem todas as
informações necessárias à tomada de decisão. Importante! O equilíbrio é fundamental para a livre e genuína AUTONOMIA DE VONTADES. (ISA-ADRS e MEDIARE, 2007)
Finalizando...
Neste módulo, você estudou que:
Considerando a Lei nº 13.140/2015, talvez o mais correto fosse falar em “mediadores” ao invés
de “mediador”, uma vez que as exigências de atua ção são diferentes para cada modalidade de mediação.
O papel do mediador envolve como competência básica a capacidade de criar condições para
que as partes possam obter uma solução e, principalmente, estabelecer o diálogo.
Com base em Seidel (2007), podem ser destacadas duas ferramentas a serem utilizadas pelo
mediador para auxiliá-los no processo de mediação. São elas: escuta ativa e questionamento criativo.
Alguns cuidados devem ser tomados pelo mediador antes, durante e após ter desenvolvido as
etapas do processo de mediação.
É obrigação do mediador zelar pelo sigilo de todos os procedimentos em mediação. De acordo
com ISA-ADRS e MEDIARE (2007) o sigilo envolve: informações e dados manuseados por toda a equipe técnica e informações das reuniões privadas.
O mediador tem a obrigação de zelar pelo equilíbrio entre as partes. Este equilíbrio envolve:
equilíbrio de poder e equilíbrio de informações.
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Exercícios 1. Ao mediador são requeridos conhecimentos sobre:
a. relações humanas; b. legislação trabalhista; c. conflitos e gerenciamento de conflitos; d. processo jurídico; e. metodologia do processo. 2. Marque a alternativa em que não corresponda à habilidade do mediador.
a. promover a reflexão e o diálogo; b. utilizar de antíteses; c. escutar e refletir; d. gerenciar conflitos; e. identificar impasses. 3. Assinale os itens VERDADEIROS
a. O papel do mediador envolve como competência básica a capacidade de criar condições para que as partes possam obter uma solução e, principalmente, estabelecer o diálogo. b. De acordo com a legislação, na modalidade extrajudicial, poderá ser mediador, qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. c. O mediador auxilia as partes, a identificarem interesses comuns, complementares ou divergentes e a construírem em conjunto, alternativas de solução visando o consenso e a satisfação mútua. d. De acordo com o código de ética dos mediadores, a prática da mediação irá requerer do mediador conhecimento e treinamento específico sobre as técnicas de persuasão, exigindo qualificação e aperfeiçoamento contínuo para a melhoria das suas atitudes e habilidades profissionais.
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Gabarito 1.
Resposta Correta: Letra C
2.
Resposta Correta: Letra B
3.
Resposta Correta: Letras A, B e C
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