Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ ANTIJURICIDAD
~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Título: Antijuridicidad y responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial Autor: Rugna, Agustín Publicado en: ADLA2016-21, 119 Cita Online: AR/DOC/2444/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Antijuridicidad. Concepto. — III. Antijuridicidad subjetiva u objetiva. — IV. IV. Anti Antiju juri ridi dici cida dad d form formal al o mate materi rial al.. — V. Anti Antiju juri ridi dici cida dad d y func funció ión n resa resarc rcit itor oria ia de la responsabilidad civil. — VI. Antijuridicidad y función preventiva de la responsabilidad civil. — VII. Conclusión. I. Introducción
En el nuevo Código Civil y Comercial el régimen de "responsabilidad civil" se encuentra regulado en el Libro Tercero, Título V "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1º "Responsabilidad Civil"; habiéndose establecido en el artículo 1708 como funciones de la responsabilidad a la prevención del daño y a su reparación. El objeto de este trabajo es analizar el tratamiento allí dado a la antijuridicidad, lo que haremos con referencia a cada una de esas funciones. Finalmente, daremos una conclusión sobre el tema. II. Antijuridicidad. Concepto
Se ha dicho que: "La antijuridicidad es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento (1)). jurídico aprehendido en su totalidad" (1 Orgaz, al explicar la referencia al derecho objetivo "en su totalidad" empleada al definir la antijuridicidad —lo que alude a la unidad del fenómeno antijurídico-, dice que ello significa que no hay una licitud o ilicitud que sea exclusivamente penal, civil, etc., sino que el carácter del acto que resulta de una cualquiera de las ramas del derecho se extiende a todas las demás: lo ilícito penal por ejemplo, es también necesaria y simultáneamente ilícito para el derecho civil y, en general, para todo el ordenamiento jurídico (2 (2)). O sea, que una misma conducta puede ser enfocada desde distintos aspectos a los efectos de la punibilidad, pero ello no indica una diferencia de (3)). sustancia en el juzgamiento antinormativo (3 En la doctrina y en la jurisprudencia se han propuesto distintas soluciones para su configuración. Entre ellas, las siguientes. III. Antijuridicidad subjetiva u objetiva
De acuerdo con el criterio de la antijuridicidad subjetiva, se abandona la desaprobación del acto o hecho y se avanza sobre la desaprobación de la conducta del autor o agente. La antijuridicidad se encuentra en la culpa. La culpabilidad aparece así como absorbiendo a la antijuridicidad, esto es, el daño es injusto en la medida en que es (4)). el resultado de una conducta equivocada (4 Para otro criterio la antijuridicidad es objetiva, caracterizada sólo por la contrariedad del acto a la norma, (5)). con prescindencia de cuál haya sido la voluntad del agente, y aunque ésta no haya existido (5 Explic Explicaa Kemelm Kemelmaje ajerr de Carluc Carlucci ci que la contra contrarie riedad dad con el ordena ordenamie miento nto jurídi jurídico co que supone supone la antijuridicidad es un elemento objetivo, en el cual, en general, ninguna influencia tiene ni la imputabilidad ni la culpabilidad. Al referirse al Código Civil, la autora señala que para que exista acto ilícito dicho cuerpo normativo requiere la existencia de los tres elementos necesarios para la configuración del acto voluntario. Sin embargo, aclara que aquí no se estudia el acto, sino uno de sus elementos, que es la contrariedad con el orden normativo; contrariedad que es independiente de la voluntad del sujeto, que está fuera de él. Por eso es que se ha reservado para esta relación la palabra antijuridicidad, tratándose del carácter que presenta un obrar; requiriendo la configuración del acto ilícito como primer presupuesto la contrariedad objetiva del acto con la norma. Destaca que sólo una concepción objetiva de la antijuridicidad permite llegar sin dificultad a la explicación de (6)). su unidad (6 Mosset Iturraspe añade que para esta posición el juicio de aprobación o desaprobación y la consiguiente condena a reparar atiende sólo al acto o hecho y, en particular a su resultado, el daño causado. La antijuridicidad no mira al agente, sino a la víctima del daño; de ahí que haya daño injusto aun cuando medie involuntariedad en (7)). el obrar o bien falte la culpabilidad (7 Coinciden en una concepción objetiva de la antijuridicidad —mera contradicción entre la conducta y el (8)); Calvo Costa (9 (9)); Gesualdi (10 (10)); ordenamiento- la generalidad de los autores, como por ejemplo Bueres (8 Ibarlucía (11 (11)); Kemelmajer de Carlucci y Parellada (12 (12)); Mosset Iturraspe (13 (13)); Orgaz (14 (14)); Ossola (15 (15)); Trigo Represas y López Mesa (16 (16)); Pizarro (17 (17)); Vázquez Ferreyra (18 (18)); Zannoni (19 (19)). IV. Antijuridicidad formal o material
La antijuridicidad formal —dice Mosset Iturraspe citando a Núñez-, "parte del principio de que una acción
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es antijurídica sólo y porque es contraria a una prohibición jurídica de hacer u omitir". La antijuridicidad material, en cambio, sostiene "que la acción es antijurídica porque tiene una determinada manera de ser o materia, que es la que la vuelve contraria al Derecho". Para la tesis de la antijuridicidad material —que considera definitivamente impuesta en el Derecho actual, y así surge de lo expuesto por la doctrina-, la noción de ilicitud desborda en mucho el concepto de ilegalidad, de contrariedad a los preceptos legales (20). En ese sentido, Bueres dice que: "En resumen; la antijuridicidad, como concepto inicial supone un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema, y hasta las reglas del orden natural. Mas, en el aspecto que ahora nos ocupa, en tema de responsabilidad civil, la antijuridicidad importa un obrar violatorio del alterum non laedere. Es decir que, particularmente, lo antijurídico es la conducta trasgresora de la norma, en la medida en que hay una lesión o minoración de un interés jurídico resarcible (daño)" (21). O sea que a diferencia de lo que sucede en el Derecho Penal, donde se impone la antijuridicidad formal, sobre la base de una serie cerrada de delitos —nullum crimen, nulla poena sine lege-, el Derecho Civil no requiere de un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas. Existe un gran principio rector en la materia, genérico y flexible, que es aquel que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus bienes (alterum non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta antijurídica se da junto a los demás presupuestos (22). Este principio (alterum non laedere) -que conforme la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Federal tiene raíz constitucional (23)-, ha sido expresamente establecido en el nuevo Código Civil y Comercial en el artículo 1716 que dispone: "Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código". Así lo destacó en sus fundamentos la Comisión Redactora, quien al referirse a dicha norma señaló: "El primer artículo regula el deber de reparar que surge de la violación del deber de no dañar a otro o del incumplimiento de una obligación" (24). Seguidamente veremos cómo ha sido regulada la antijuridicidad en el ordenamiento actual, teniendo en cuenta las mencionadas funciones de la responsabilidad civil. V. Antijuridicidad y función resarcitoria de la responsabilidad civil
V.1. La antijuridicidad como presupuesto de la función resarcitoria Además de la prevención, el resarcimiento constituye otra de las funciones de la responsabilidad civil. Para que la indemnización sea procedente es necesario que se encuentren reunidos una serie de presupuestos. De acuerdo con la doctrina clásica son: antijuridicidad, daño, factor de atribución, y relación de causalidad (25). El nuevo Código Civil y Comercial los prevé expresamente: el artículo 1717 hace referencia a la antijuridicidad, el artículo 1721 al factor de atribución, el artículo 1726 a la relación de causalidad, y el artículo 1737 al daño; habiéndose referido a ellos la Comisión Redactora en los fundamentos, al tratar la función resarcitoria de la responsabilidad civil (26). Si bien a raíz de los grandes cambios operados en los últimos tiempos en materia de responsabilidad civil, especialmente con motivo de los factores objetivos de atribución, hubo autores que se pronunciaron por la negativa (27), la antijuridicidad es considerada como un presupuesto de la responsabilidad civil por la generalidad de la doctrina (28), y por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (29). También por el nuevo Código Civil y Comercial, ordenamiento que en sintonía con la evolución que este tema tuvo en la doctrina y la jurisprudencia consagra una antijuridicidad objetiva y material (30); a diferencia del Código de Vélez Sarsfield en el que como surgía de los artículos 1066 y 1067, la antijuridicidad era formal y subjetiva (31). Así resulta hoy del artículo 1717, que dice: "Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". V.2. Daño causado y presunción de antijuridicidad Al tratar este tema debemos distinguir entre antijuridicidad y daño. Como dice Zannoni, la antijuridicidad es un presupuesto de la responsabilidad concurrente pero distinto al daño. Y es que como explica este autor, puede haber daños no antijurídicos que por tal razón no generan la obligación de resarcir a cargo de quien los provocó, como es el caso de los daños justificados (por ejemplo, los causados en estado de necesidad o legítima defensa). A la inversa, puede haber una conducta antijurídica que no provoque un daño. Aun así existiría antijuridicidad, aunque no genere responsabilidad civil, si bien pudiere ser punible penalmente (32). Sin embargo, como se sostuvo con relación al artículo 1068 del Código Civil, parecería que todo daño que reuniera los requisitos previstos por dicha norma debía presumirse que había derivado de una conducta antijurídica, en el sentido de que había violado el deber de conducirse de tal manera que nuestro
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comportamiento no provoque perjuicio a los demás. El alterum non laedere —al que hicimos referencia supraconstituye el primer presupuesto jurídico que hay que respetar en una sociedad civilizada. Esto no implica confundir daño con antijuridicidad, porque el que lo produjo siempre tendrá la posibilidad de acreditar una causal de justificación o que el daño se ha producido en el ejercicio regular de un derecho propio o en el cumplimiento de una obligación legal (33). Conforme ello, en principio, por violación del principio del alterum non laedere, debe presumirse antijurídica toda conducta que causa un daño a otro sin que medie causa de justificación. Este es el principio contenido en el artículo 1717 del nuevo Código Civil y Comercial; destacando en sus fundamentos la Comisión Redactora que este artículo: "...establece la regla principal en materia de antijuridicidad: la acción u omisión dañosa es antijurídica salvo que se pruebe que está justificada" (34). VI. Antijuridicidad y función preventiva de la responsabilidad civil
VI.1. La prevención del daño. Consideraciones generales Observa Lorenzetti que la responsabilidad civil actual ha reformulado sus finalidades: ya no es sólo resarcitoria, sino también preventiva. La evolución se ha basado en la mudanza de una serie de paradigmas: "de responsabilidad como deuda a la responsabilidad como crédito a la indemnización", del "daño a la propiedad" al "daño a la persona", del daño individual al daño colectivo, de la reparación a la prevención (35). En este sentido, coincide la doctrina en que una de las funciones de la responsabilidad civil —o del derecho de daños, como prefieren decir los autores que aluden con la expresión responsabilidad civil sólo a la reparación del perjuicio (36)- es la de prevención del daño (37). Sostiene Zavala de González que si bien la regla según la cual "el que daña injustamente repara" tiene una inequívoca vigencia axiológica, es prioritaria la de no dañar, derivada también del alterum non laedere -principio general de derecho con rango constitucional- y tendiente a arbitrios que desmantelen la posibilidad de daños injustos y evitables. Idea congruente con una noción amplia de daño que comprende entre los resultados lesivos que generan responsabilidad no sólo al daño causado, sino también a la amenaza de un daño injusto (38). En igual sentido -en cuanto se considera a la prevención enraizada en el principio del alterum non laedere- se han pronunciado autores como Bestani (39); Camps (40); Kiper (41); Llamas Pombo (42); Nicolau (43); Ordoqui Castilla (44); Vázquez Ferreyra (45). El nuevo Código Civil y Comercial reconoce expresamente la función preventiva de la responsabilidad civil. El artículo 1708 dice: "Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación". El deber de prevención del daño -receptado en el Proyecto de Código Civil de 1998 en los artículos 1585 y 1586 (46)- fue regulado por el nuevo Código Civil y Comercial, que dispone: Artículo 1710: "Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) Evitar causar un daño no justificado. b) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa. c) No agravar el daño, si ya se produjo". Este artículo distingue distintas situaciones, según que el daño se haya producido o no: a) evitar causar un daño no justificado; b) evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; y c) no agravar el daño, si ya se produjo. La prevención del daño se realiza mediante la acción preventiva. VI.2. La antijuridicidad como presupuesto de la acción preventiva El nuevo Código Civil y Comercial ha previsto la acción preventiva en los artículos 1711 a 1713, regulando a través de ellos cuándo procede, los requisitos y los efectos de la sentencia. El artículo 1711 establece: "Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución". Con relación a ella la Comisión Redactora en los fundamentos dijo: "La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir" (47).
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Estamos de acuerdo con los autores que señalan que en la regulación de esta acción se ha tenido en cuenta lo elaborado por la doctrina con respecto a la tutela inhibitoria (48). Por ejemplo, se ocuparon de ese tema importantes autores como Lorenzetti (49); Llamas Pombo (50); Nicolau (51); Ordoqui Castilla (52); Zavala de González (53). Peyrano ha descripto a la acción preventiva diciendo que: "...es la que puede tener por destinatarios a particulares o entidades públicas y que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación antijurídica existente. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busca revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción" (54). En cuanto a la antijuridicidad, Vázquez Ferreyra sostiene que en este caso la antijuridicidad se predica respecto de la conducta y no del resultado (el que muchas veces no llegará a concretarse), o sea que en realidad lo que debe ser antijurídico es la conducta considerada en si misma (violatoria del ordenamiento en general, incluidos los pactos contractuales), y que para que pueda hacerse valer la función preventiva, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente material (55). Aclara lo expuesto diciendo: "Es decir, ante la amenaza de daño, la acción preventiva funciona sólo contra conductas formalmente antijurídicas. La mera amenaza de daño no es por sí misma una conducta antijurídica. Si el daño injustificado ya se ha ocasionado, entonces dicha conducta de por sí es contraria a derecho" (56). Otros autores entienden que se trata de la antijuridicidad material (57). En este sentido se pronunció igualmente la doctrina que con anterioridad se ocupó de la tutela inhibitoria, aludiendo a la injusticia del daño amenazado (58). Finalmente, hay quienes precisando el concepto afirman que la antijuridicidad a la cual se refiere el nuevo Código Civil y Comercial en la función resarcitoria y en el ámbito preventivo no deja de ser la misma, aunque su funcionamiento opere en diferentes planos (59). Coincidimos con la posición de quienes sostienen que la antijuridicidad a la cual se refiere el nuevo Código Civil y Comercial cuando trata la acción preventiva es la material. Entendemos que ello es correcto, no pudiendo haber diferencias en ese aspecto entre ambas funciones de la responsabilidad civil, por encontrarse enraizada la prevención en el principio del alterum non laedere, que como vimos tiene rango constitucional. Así, en los casos de amenaza de daño potencialmente posible cuyo acaecimiento se busca evitar, la antijuridicidad habrá de ser valorada conforme dicho principio general de modo material y no meramente formal, permitiendo de esa manera dar respuesta a un mayor número de intereses dignos de tutela. VII. Conclusión
El nuevo Código Civil y Comercial prevé y regula dos funciones de la responsabilidad civil: la preventiva y la resarcitoria. En el ámbito de la función resarcitoria, para que la indemnización sea procedente es necesario que se encuentren reunidos una serie de presupuestos, entre los que está la antijuridicidad. Tal presupuesto ha sido expresamente previsto en el artículo 1717 del nuevo Código Civil y Comercial, ordenamiento que en sintonía con la evolución que este tema tuvo en la doctrina y la jurisprudencia consagra una antijuridicidad objetiva y material; estableciendo como regla que: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". La prevención del daño se realiza mediante la acción preventiva, uno de cuyos presupuestos es la antijuridicidad; que tiene las mismas características mencionadas supra, siendo por tanto una antijuridicidad material. Entendemos que no puede haber diferencias en ese aspecto entre ambas funciones de la responsabilidad civil, por encontrarse enraizada la prevención en el principio del alterum non laedere, que tiene rango constitucional. Así, en los casos de amenaza de daño potencialmente posible cuyo acaecimiento se busca evitar, la antijuridicidad habrá de ser valorada conforme dicho principio general de modo material y no meramente formal, permitiendo de esa manera dar respuesta a un mayor número de intereses dignos de tutela, congruentemente con los lineamientos del nuevo ordenamiento. (1) BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de Daños. Primera Parte. Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Directores Félix A. Trigo Represas-Rubén Stiglitz", p. 148, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 2000. En general, los autores al conceptualizar la antijuridicidad lo hacen en similares términos. Así: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", LA LEY, 1996-D, 23 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 199: "...la antijuridicidad o ilicitud como presupuesto de la responsabilidad, es una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado con sentido unitario..."; GESUALDI, Dora Mariana, "La antijuridicidad: comentario comparativo entre el régimen vigente y el proyecto
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de reformas del 2012", RCyS 2013-VII, 5: "Luego de este somero análisis creemos que la antijuridicidad es siempre la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad, es decir, incluyendo las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos que surgen del sistema o hasta reglas de orden natural"; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Director Augusto C. Belluscio - Coordinador Eduardo A. Zannoni", 3° reimpresión, Tomo 5, pág. 1, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002: "La antijuridicidad es, en este sentido, la relación, la contraposición entre la acción y la norma"; LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad civil", LLP 2002, 1302 - La Ley, 2003-A, 973 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 153 RCyS 2011-II, 255: "La doctrina actual coincide en calificar la conducta antijurídica como aquella que menosprecia al ordenamiento jurídico en su conjunto, y no sólo a la ley, por lo tanto quedan incluidos los actos contrarios a los principios jurídicos, las cláusulas generales e incluso los valores de rango normativo, con lo cual se expande el campo enormemente"; ORGAZ, Alfredo, "La ilicitud (extracontractual)", ps. 17/18, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992: "La ilicitud, llamada también en doctrina "antijuridicidad", es el carácter (art. 1066) que tiene un acto en cuanto infringe o viola el derecho objetivo, considerado éste en su totalidad"; OSSOLA, Federico Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por actos involuntarios en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 115: "...la antijuridicidad es un concepto objetivo; esto es, consiste en la oposición del acto con el ordenamiento jurídico (considerado éste como un todo unitario y coherente), con prescindencia del querer de su agente"; OSSOLA, Federico Alejandro - PIZARRO, Ramón D., "Orden Público en la responsabilidad civil", LA LEY del 23/11/2015, 1: "El hecho antijurídico es aquel que vulnera el ordenamiento jurídico, concebido éste como un todo unitario y coherente"; PIZARRO, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes", 2° edición actualizada y ampliada, p. 195, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999: "Una acción es antijurídica cuando resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado"; PREVOT, Juan Manuel, "La antijuridicidad en el proyecto de reformas del Código Civil y Comercial de 2012", RCyS 2013-VIII, 22: "La antijuridicidad es la contradicción entre una conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad o, más específicamente, el acto contra ius, focalizado por la ocurrencia de un daño (atípico) no autorizado (sine iure)"; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", 1° edición, T. I, p. 810, Buenos Aires, Editorial LA LEY, 2004; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil", Acad. Nac. de Derecho 2004 (agosto), 1 - RCyS 2004, 249; TRIGO REPRESAS, Félix A., "La antijuridicidad en el Código Civil velezano y en el Código Civil y Comercial de la Nación", RCCyC 2015 (octubre), 135 - RCyS 2016-IV, 15: "Antijuridicidad e ilicitud son términos sinónimos, y es ilícito todo acto contrario al ordenamiento jurídico, considerado éste en su integralidad; pues se está aludiendo al principio de la unidad del ordenamiento jurídico, que hace que cada norma no pueda ser considerada como una individualidad estanca o aislada, sino muy por el contrario, como un elemento conceptualmente inseparable de un complejo jurídico pleno"; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos del deber de reparar", LA LEY, 2012-C, 671: "Es toda conducta contraria al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad y no con relación a sectores normativos en particular. Es el carácter de un acto en cuanto infringe o viola el derecho objetivo considerado en su totalidad. Entraña una idea de contradicción entre el acto y el Derecho"; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 38; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código", LA LEY 14/10/2015, 1. (2) ORGAZ, Alfredo, "La ilicitud (extracontractual)", op. cit., p. 19; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 38: "El juicio de antijuridicidad debe referirse al ordenamiento jurídico en su totalidad. Vidal lo aclara con precisión al decir: "si el derecho posee unidad y congruencia, resulta evidente deducir que lo lícito en algún sector del ordenamiento lo será para todo el ámbito del derecho. Por consiguiente, un hecho será antijurídico cuando lesiona el derecho concebido unitariamente". Si un hecho resulta justificado y lícito en lo penal lo será también en la civil según el autor citado". (3) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Director Augusto C. Belluscio - Coordinador Eduardo A. Zannoni", Tomo 5, op. cit., p. 2. (4) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La antijuridicidad", Responsabilidad civil 9, obra colectiva dirigida por Jorge Mosset Iturraspe, 2° reimpresión, ps. 61/62, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1997. (5) ORGAZ, Alfredo, "La ilicitud (extracontractual)", op. cit., p. 20. (6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Director Augusto C. Belluscio - Coordinador Eduardo A. Zannoni", Tomo 5, op. cit., ps. 2/3. (7) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La antijuridicidad", Responsabilidad civil 9, obra colectiva dirigida por Jorge Mosset Iturraspe, Op. Cit., pág. 62. (8) BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de Daños.
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Primera Parte. Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Directores Félix A. Trigo Represas-Rubén Stiglitz", op. cit., p. 151. (9) CALVO COSTA, Carlos A., "Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 81. (10) GESUALDI, Dora Mariana, "La antijuridicidad: comentario comparativo entre el régimen vigente y el proyecto de reformas del 2012", RCyS 2013-VII, 5. (11) IBARLUCÍA, Emilio A., "Antijuridicidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional", LA LEY 2012-A, 561. (12) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - Parellada, Carlos, "Los factores subjetivos de atribución", Responsabilidad civil 9, obra colectiva dirigida por Jorge Mosset Iturraspe, 2° reimpresión, p. 143, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1997. (13) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La antijuridicidad", Responsabilidad civil 9, obra colectiva dirigida por Jorge Mosset Iturraspe, op. cit., p. 62; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", Tomo I, pág. 63/64, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 1998. (14) ORGAZ, Alfredo, "La ilicitud (extracontractual)", Op. Cit., pág. 20. (15) OSSOLA, Federico Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por actos involuntarios en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 115. (16) TRIGO REPRESAS, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", T. I, op. cit., ps. 817/818. (17) PIZARRO, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes", op. cit., p. 196. (18) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos del deber de reparar", LA LEY, 2012-C, 671; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 38; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código", LA LEY del 14/10/2015, 1. (19) ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", 2° edición actualizada y ampliada 1° reimpresión, ps. 4/5, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993. (20) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", Tomo I, op. cit., ps. 60/61; IBARLUCÍA, Emilio A., "Antijuridicidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional", LA LEY, 2012-A, 561: "Es válida la superación de la antijuridicidad formal por el concepto de antijuridicidad material, entendida como contrariedad de la conducta con el orden jurídico en su conjunto. Ello implica que no está comprendido en el concepto la infracción "a la moral" o "a los deberes morales"; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Director Augusto C. Belluscio - Coordinador Eduardo A. Zannoni", Tomo 5, op. cit., p. 4: "En este último sentido, parece que Vélez se pronunció por la antijuridicidad formal, pues el artículo que se comenta exigiría que la conducta haya sido expresamente prohibida por las leyes. Sin embargo, aun cuando la conducta no aparezca expresamente vedada por las normas jurídicas, si resulta de la consideración armónica del sistema jurídico como plexo normativo, el requisito legal debe considerarse suficientemente cumplido"; LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad civil", LLP 2002, 1302 - LA LEY, 2003-A, 973 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 153 - RCyS 2011-II, 255: "La doctrina actual coincide en calificar la conducta antijurídica como aquella que menosprecia al ordenamiento jurídico en su conjunto, y no sólo a la ley, por lo tanto quedan incluidos los actos contrarios a los principios jurídicos, las cláusulas generales e incluso los valores de rango normativo, con lo cual se expande el campo enormemente"; LORENZETTI, Ricardo L. "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", LA LEY, 2003-C, 1184 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 207 - RCyS 2010-II, 265: "El Código Civil argentino vigente incorporó una cláusula general (art. 1109) y también un límite basado en la antijuridicidad formal (art. 1066, Cód. Civil), pero en la práctica jurisprudencial se ha avanzado notablemente en el campo de la antijuridicidad material y de los actos ilícitos atípicos. Se ha producido un cambio hacia una concepción que ya no admite un sistema de ilícitos típicos cerrado, que había gobernado la economía del derecho privado en los últimos dos siglos, postulándose un esquema más flexible"; OSSOLA, Federico Alejandro - Pizarro, Ramón D., "Orden Público en la responsabilidad civil", LA LEY del 23/11/2015, 1: "El concepto de antijuridicidad debe ser aprehendido no en sentido formal (violación de la ley), sino material, comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquéllas que se desprenden de las principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres"; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 38: "En la actualidad la doctrina se inclina por una concepción material de la ilicitud. Para este criterio que compartimos, la ilicitud desborda el limitado criterio de contrario a una norma expresa. Ello ha levado a que el art. 1066 del Código de Vélez haya caído en desuso pues no es requisito de la antijuridicidad la violación de una norma expresa. De hecho, y a la luz de la
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doctrina mayoritaria y jurisprudencia de la CSJN la simple violación del deber de no dañar, ya de por sí importa una conducta contraria a derecho, salvo que esté presente una causal de justificación". (21) BUERES, Alberto J., "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de Daños. Primera Parte. Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Directores Félix A. Trigo Represas-Rubén Stiglitz", op. cit., ps. 149/150. (22) PIZARRO, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes", op. cit., p. 200; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", Tomo I, op. cit., p. 62. (23) CSJN, 05/08/1986, "Gunther, Fernando R. v. Nación Argentina", Fallos: 308:1118, JA 1987-IV-653, considerando 14 del voto mayoritario de los jueces CABALLERO, BELLUSCIO, PETRACCHI y BACQUÉ: "El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el CCiv. en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica"; CSJN, 05/08/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", Fallos: 308:1160, LA LEY, 1987-A, 442, considerando 7° del voto concurrente de los jueces Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué: "...la sentencia apelada lesiona el principio del "alterum nom laedere" que tiene raíz constitucional (art. 19, ley fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna"; CALVO COSTA, Carlos A., "Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 81; IBARLUCÍA, Emilio A., "Antijuridicidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional", LA LEY, 2012-A, 561; LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", LA LEY 2003-C, 1184 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 207 - RCyS 2010-II, 265; MARTÍNEZ, Jorge P., "La responsabilidad civil de los profesionales liberales", RCCyC 2016 (marzo), 123; RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, "La antijuridicidad en el derecho de daños. Reflexiones sobre el régimen del nuevo Código Civil y Comercial: consolidación del principio constitucional alterum non laedere", RCyS 2016-VI, 13; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil", Acad. Nac. de Derecho 2004 (agosto), 1 RCyS 2004, 249; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos del deber de reparar", LA LEY, 2012-C, 671. (24) "Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con la legislación vigente. Revisado, ordenado y concordado por: Eduardo A. Zannoni, Marina, Mariani de Vidal, Jorge O. Zunino, Fernando E. Shina y Gloria S. Ramos", 1° reimpresión, pág. 462, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2015. (25) IBARLUCÍA, Emilio A., "Antijuridicidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional", LA LEY 2012-A, 561; MAYO, Jorge A. - PREVOT, Juan Manuel, "La carga de la prueba en los juicios de daños y perjuicios", RCyS 2007, 148; MEZA, Jorge Alfredo - BORAGINA, Juan Carlos, "El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 104; PARELLADA, Carlos A., "Daños en las relaciones de familia", LA LEY, 2015-E, 981; TRIGO REPRESAS, Félix A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil", Acad. Nac. de Derecho 2004 (agosto), 1 - RCyS 2004, 249; TRIGO REPRESAS, Félix A., "La antijuridicidad en el Código Civil velezano y en el Código Civil y Comercial de la Nación", RCCyC 2015 (octubre), 135 RCyS 2016-IV, 15; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Los presupuestos del deber de reparar", LA LEY, 2012-C, 671; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código", LA LEY del 14/10/2015, 1; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los factores de atribución en el Código Civil y Comercial", LA LEY del 15/06/2016, 1; ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", op. cit., ps. 1/2. (26) "Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con la legislación vigente. Revisado, ordenado y concordado por: Eduardo A. Zannoni, Marina, Mariani de Vidal, Jorge O. Zunino, Fernando E. Shina y Gloria S. Ramos", op. cit., p. 462: "En la Sección se regulan los presupuestos de la función resarcitoria: antijuridicidad, factores de atribución y nexo causal, para luego dedicar una sección especial al daño". (27) DE LORENZO, Miguel Federico, "El daño injusto en la responsabilidad civil", ps. 22/27, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1996: "El nuevo horizonte del derecho de daños está constituido precisamente por un sistema que se configura a partir del detrimento sufrido injustamente, y con independencia de la ilicitud de la conducta que lo ocasiona. La elaboración de la responsabilidad civil sobre la base de la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurídico, no sólo resulta desaconsejable en cuanto no suministra un parámetro adecuado para la solución de los innumerables conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho, sino que a los fines de lograr una teoría funcional y dinámica del ilícito —omnicomprensiva de las nuevas figuras dañosas- los autores se ven forzados a dilatar a tal punto la noción, que en definitiva se la hace coincidir con valoraciones axiológicas y metajurídicas que terminan por disolverla en un sistema valorativo de resultados ex post facto. (...) De lo expuesto surge la conveniencia de una reelaboración del fenómeno resarcitorio a partir de la prescindencia del presupuesto de la
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ilicitud, centrando, por el contrario, toda la teoría del responder sobre una nueva estructura, más funcional y dúctil a la hora de brindar una respuesta al permanente problema del daño sufrido. A tales fines, se proyecta, como una posible superación del esquema cuyo abandono se propone, la transferencia del menoscabo a partir de su categorización como daño injusto". (28) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual", LA LEY, 1996-D, 23 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 199; CALVO COSTA, Carlos A., "Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 81; IBARLUCÍA, Emilio A., "Antijuridicidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional", LA LEY, 2012-A, 561; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", Tomo I, Op. Cit., p. 57; OSSOLA, Federico Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por actos involuntarios en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 115; PARELLADA, Carlos A., "Daños en las relaciones de familia", LA LEY, 2015-E, 981; Ramos Martínez, María Florencia, "La antijuridicidad en el derecho de daños. Reflexiones sobre el régimen del nuevo Código Civil y Comercial: consolidación del principio constitucional alterum non laedere", RCyS 2016-VI, 13; TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", T°I, Op. Cit., pág. 828; Trigo Represas, Félix A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil", Acad. Nac. de Derecho 2004 (agosto), 1 - RCyS 2004, 249; TRIGO REPRESAS, Félix A., "La antijuridicidad en el Código Civil velezano y en el Código Civil y Comercial de la Nación", RCCyC 2015 (octubre), 135 - RCyS 2016-IV, 15; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos del deber de reparar", LA LEY, 2012-C, 671; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 38; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código", LA LEY del 14/10/2015, 1. (29) CSJN, 23/08/2001, "B., A. L. v. Sociedad Anónima La Nación", Fallos: 324:2419, JA 2002-I-409, considerando 17 del voto concurrente de los jueces Nazareno, Moliné O'Connor, López y Vázquez, y considerando 19 del voto concurrente de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert. (30) BESTANI, Adriana, "Acción preventiva y "omisión precautoria" en el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015 (noviembre), 111; CALVO COSTA, Carlos A., "Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 81; PICASSO, Sebastián, "La antijuridicidad en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 666: "Siguiendo estas últimas tendencias -así como la interpretación constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- el Proyecto consagra una antijuridicidad objetiva y material. El artículo 1717 dice que es antijurídica cualquier acción u omisión que causa daño, con lo que para que se configure este presupuesto basta con que se viole el deber general de no dañar a otro. Es decir que, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, el ilícito civil es atípico, porque no es necesario que la ley describa en cada caso con detalle la conducta prohibida"; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial", RCyS 2015-IV, 38: "A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional"; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código", LA LEY del 14/10/2015, 1. (31) Ibarlucía, Emilio A., "Antijuridicidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional", LA LEY, 2012-A, 561: "Como dije al comienzo, para superar el rigor de los arts. 1066 y 1074, la doctrina civilista elaboró la teoría de la antijuridicidad material (por contraposición a la formal prevista en aquellas normas)"; Kemelmajer de Carlucci, Aída, en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Director Augusto C. Belluscio - Coordinador Eduardo A. Zannoni", Tomo 5, Op. Cit., ps. 3/4: "Para algunos la antijuridicidad formal se configura cuando la violación alcanza sólo a la forma de la norma, esto es a su exterioridad, a su apariencia; en cambio, si lo que hiere es la sustancia misma, o sea su contenido, hay ilicitud material. Para otros, en cambio, la antijuridicidad formal sólo se da porque la acción es contraria a una prohibición jurídica de hacer o de omitir; mientras que la material afirma que es una determinada manera de ser o materia, la que la vuelve contraria a derecho. En este último sentido, parece que Vélez se pronunció por la antijuridicidad formal, pues el artículo que se comenta exigiría que la conducta haya sido expresamente prohibida por las leyes"; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La antijuridicidad", Responsabilidad civil 9, obra colectiva dirigida por Jorge Mosset Iturraspe, Op. Cit., pág. 59: "Para una corriente, calificada como elemental, la injusticia es sinónimo de ilegalidad. Un daño es injusto cuando es producto de la violación de una norma jurídica imperativa o prohibitiva. Es el criterio recogido por el art. 1066 del Cód. Civil argentino"; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", Tomo I, op. cit., p. 61: "Vélez en su artículo 1066, inspirado en los artículos 822 y 823 del Esboco parece inclinarse por la antijuridicidad formal, estableciendo la sinonimia ilicitud-ilegalidad, de acuerdo con la teoría predominante en su época"; Picasso, Sebastián, "La antijuridicidad en el Proyecto de Código", LA LEY, 2013-E, 666: "Como se dijo, en la concepción de Vélez Sarsfield la antijuridicidad era formal y subjetiva, porque se requería que el hecho dañoso estuviera "expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía" (art. 1066) y que los agentes obraran
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con "dolo, culpa o negligencia" (art. 1067)"; Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", T. I, op. cit., p. 821: "Hoy en día —y pese a que pareciera a que VÉLEZ SARSFIELD se inclinó por la antijuridicidad formal en el art. 1066 del C.C.- la doctrina se inclina por una concepción material de la ilicitud". (32) ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", Op. Cit., p. 3. (33) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Director Augusto C. Belluscio - Coordinador Eduardo A. Zannoni", Tomo 5, op. cit., pág. 6; IBARLUCÍA, Emilio A., "Antijuridicidad y responsabilidad civil. Fundamento constitucional", LA LEY, 2012-A, 561: "La tesis de Zannoni da respuesta, en alguna medida, al dilema, pero a mi juicio debe aclararse que, producido el daño, nos encontramos con una antijuridicidad presumida por la ley. Es decir, la ley presume que se ha producido una infracción a un deber jurídico, ya sea al incumplimiento de una norma de tránsito o al deber de custodia o vigilancia que debe tenerse sobre una cosa riesgosa"; Pizarro, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes", Op. Cit., pág. 199; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Los presupuestos de la responsabilidad civil en el nuevo Código", LA LEY 14/10/2015, 1: "Si bien toda acción generadora de un daño permite presumir la existencia de antijuridicidad, dicha presunción desaparece ante la presencia de una causal de justificación". (34) "Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con la legislación vigente. Revisado, ordenado y concordado por: Eduardo A. Zannoni, Marina, Mariani de Vidal, Jorge O. Zunino, Fernando E. Shina y Gloria S. Ramos", Op. Cit., pág. 463. (35) Lorenzetti, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", LA LEY, 2003-C, 1184 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 207 - RCyS 2010-II, 265. (36) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela inhibitoria del daño (La otra manifestación del Derecho de daños)", RCyS 2002, 181: "Sin embargo, siguen existiendo graves escollos para seguir llamando "responsabilidad" a algo distinto de la reparación-resarcimiento del daño. Responsabilidad es un posterior, la consecuencia jurídica de un daño, y la idea de prevención requiere un "prius" que encaja mal en aquel concepto, por mucho que queramos ampliarlo o deformarlo"; PICASSO, SEBASTIÁN, "Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación", RCyS 2015-IV, 5: "Es decir que, pese a que la lectura del art. 1708 puede dar a entender que el concepto de "responsabilidad civil" ha sido ampliado, en el nuevo código, para incluirse en él también a las normas que regulan la prevención del daño, la lectura de los artículos siguientes permite advertir que, en realidad, la palabra "responsabilidad" sigue siendo empleada como sinónimo de obligación de reparar, y no de la de prevenir el daño. Todo lo cual refuerza nuestra convicción de que, para abarcar esta última "función", es conveniente referirse al "derecho de daños" como un género cuyas especies son, respectivamente, la prevención y la reparación del perjuicio. Solo esta última constituye, en puridad, la "responsabilidad civil""; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiva de la responsabilidad civil", La Ley, 2015-C, 726: "No toda la doctrina está de acuerdo con la función de prevención de la responsabilidad civil. De hecho nosotros siempre hemos preferido hablar de esta función dentro del más amplio Derecho de daños que como su propia denominación lo indica va mucho más allá de la mera función resarcitoria". (37) BESTANI, Adriana, "Acción preventiva y "omisión precautoria" en el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015 (noviembre), 111; LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad civil", LLP 2002, 1302 - LA LEY, 2003-A, 973 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo I, 153 RCyS 2011-II, 255; LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparación de los daños", La Ley 2003-C, 1184 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 207 - RCyS 2010-II, 265; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., "Función actual de la responsabilidad civil", en "Derecho de Daños. Primera Parte. Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Directores Félix A. Trigo Represas-Rubén Stiglitz", pág. 55, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 2000; Ordoqui Castilla, Gustavo, "Prevención del daño y su tutela inhibitoria", RCyS 2010-IV, 3; SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 143; TRIGO REPRESAS, Félix A. — López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", Tomo I, Op. Cit., p. 62; WIERZBA, Sandra M., "El Derecho de Daños y sus límites", La Ley 22/02/2016, 5; ZAVALA DE González, Matilde M., "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS 1999, 1. (38) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS 1999, 1. (39) BESTANI, Adriana, "Acción preventiva y "omisión precautoria" en el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015 (noviembre), 111: "Así entonces, la recepción de esta función preventiva se vuelve insoslayable si atendemos al estado de la sociedad mundial actual, a los derechos en los que pone el foco el nuevo paradigma de derecho privado constitucionalizado dentro del cual el principio de solidaridad se mueve, impregnando y sobrevolando todo el CCiv.yCom. Ese principio, junto al de buena fe, inspira en cierto modo el art. 1710 que reconoce, sin embargo, clara raigambre en el principio de no dañar a otro". (40) CAMPS, Carlos Enrique, "La pretensión preventiva de daños", RCCyC 2015 (agosto), 3: "Siempre
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estuvo presente en nuestro ordenamiento de derecho privado la regla del alterum non laedere. Hoy también. Lo que ha variado es la forma de respuesta del sistema normativo a la transgresión a esa pauta de oro para la convivencia organizada. Antes, se requería un daño producido a los fines de su reparación. Ahora, con esta nueva figura, pueden adoptarse medidas con la acreditación de amenaza de daño o frente a un daño en curso a los simples fines de detener el avance o aumento de sus consecuencias". (41) KIPER, Claudio M., "La prevención del daño y el proyectado Código Civil", RCyS 2012-VI, Tapa. (42) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela inhibitoria del daño (La otra manifestación del Derecho de daños)", RCyS 2002, 181: "El principio "alterum non laedere" preside el Derecho de daños; pero no debe traducirse sólo como "el que causa un daño debe repararlo" sino también como "el que teme un daño tiene derecho a exigir la adopción de medidas que lo eviten"". (43) NICOLAU, Noemí L., "La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional", LA LEY, 1996-A, 1245 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 579: "En cambio, la inhibitoria viene a extender la aplicación del principio general de "no dañar a aquellos supuestos en que un comportamiento ilícito está llamado a producir con certidumbre un daño, aun cuando todavía no haya comenzado a hacerlo. De tal modo que el "no dañar" obliga a la reparación del menoscabo producido, pero también obliga a cesar en la conducta que con certeza puede provocarlo". (44) ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, "Prevención del daño y su tutela inhibitoria", RCyS 2010-IV, 3: "El principio alterum non laedere no se reduce sólo a sostener que el que causa un daño debe resarcirlo sino que también abarca la situación de el que teme por un daño inminente, que tiene derecho a exigir medidas que lo eviten. No tiene mucho sentido decir que la prevención se busca con la sanción indemnizatoria (prevención indirecta), cuando el camino adecuado es prevenir en forma directa, para no indemnizar". (45) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiva de la responsabilidad civil", LA LEY, 2015-C, 726: "Esta nueva forma de tutela viene a extender la aplicación del principio general de no dañar a aquellos supuestos en que un comportamiento ilícito está llamado a producir con certidumbre un daño, aun cuando no haya comenzado a hacerlo". (46) ALTERINI, Atilio A., "Código Civil sistematizado con la Constitución Nacional, los tratados internacionales y la legislación nacional", 1° edición, pág. 657, Buenos Aires, Editorial LA LEY, 2010; ALTERINI, Atilio Aníbal, "Foresight de la responsabilidad civil", RCyS 2010-II, Tapa: "El criterio de prevención es eje conceptual del Proyecto de Código Civil de 1998, cuyo art. 1586 asigna al tribunal "atribuciones para disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro". (47) "Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con la legislación vigente. Revisado, ordenado y concordado por: Eduardo A. Zannoni, Marina, Mariani de Vidal, Jorge O. Zunino, Fernando E. Shina y Gloria S. Ramos", Op. Cit., pág. 461. (48) BESTANI, Adriana, "Acción preventiva y "omisión precautoria" en el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015 (noviembre), 111. (49) LORENZETTI, Ricardo L., "La tutela civil inhibitoria", LA LEY, 1995-C, 1217 -Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 561; LORENZETTI, Ricardo L., "La responsabilidad civil", LLP 2002, 1302 - La Ley 2003-A, 973 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 153 RCyS 2011-II, 255. (50) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela inhibitoria del daño (La otra manifestación del Derecho de daños)", RCyS 2002, 181. (51) NICOLAU, Noemí L., "La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional", LA LEY, 1996-A, 1245 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 579. (52) ORDOQUI Castilla, Gustavo, "Prevención del daño y su tutela inhibitoria", RCyS 2010-IV, 3. (53) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS 1999, 1. (54) PEYRANO, Jorge W., "Noticia sobre la acción preventiva", LA LEY del 09/12/2015, 1. (55) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiva de la responsabilidad civil", LA LEY, 2015-C, 726. (56) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridicidad formal o material", RCCyC 2016 (abril), 3. (57) BESTANI, Adriana, "Acción preventiva y "omisión precautoria" en el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015 (noviembre), 111; Peyrano, Jorge W., "Noticia sobre la acción preventiva", La Ley 09/12/2015, 1: "No terminan ahí las particularidades que presenta la normativa dedicada por el Código Civil y Comercial a disciplinar la tutela preventiva. Así, ¿a qué se alude cuando se remite a la existencia de una "acción u omisión antijurídicas"? Por lo pronto, cabe consignar que hablar de antijuridicidad es equivalente a decir que existe una desaprobación consagrada por el ordenamiento jurídico total por resultar vulnerado merced a la
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perpetración de una conducta activa u omisiva. Se trata de un juicio objetivo de desaprobación siempre emitido respecto de conductas humanas. (...) Adviértase que mencionamos que el análisis de antijuridicidad debe tener por referencia al orden jurídico respectivo en su totalidad incluyendo así a los valores y principios privilegiados por aquél. Tal es el criterio de la antijuridicidad sustancial que es ampliamente mayoritario; registrándose, sin embargo, alguna voz prestigiosa que entiende que la aplicable en la especie es la llamada antijuridicidad formal y no la sustancial". (58) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La tutela inhibitoria del daño (La otra manifestación del Derecho de daños)", RCyS 2002, 181, entre los presupuestos de la tutela inhibitoria señala: "Un comportamiento antijurídico, en la medida en que sólo esa antijuricidad permite restringir la libertad del demandado en beneficio de la protección del interés del demandante. Antijuricidad que se basa en la injusticia del daño amenazado, y que ha de valorarse de manera sustancial y no meramente formal, de manera que no puede contrarrestarse con una mera autorización administrativa, por ejemplo"; ORDOQUI CASTILLA, Gustavo, "Prevención del daño y su tutela inhibitoria", RCyS 2010-IV, 3, al referirse a los presupuestos de la tutela inhibitoria: "En principio debe contemplarse la existencia de una conducta antijurídica o ilícita. Esta antijuridicidad está en la injusticia de la amenaza de daño, lo que se debe valorar sustancialmente y no en forma meramente formal"; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., "La tutela inhibitoria contra daños", RCyS 1999, 1, entre los presupuestos genéricos de la tutela sustancial inhibitoria señala: "a) Una actividad antijurídica. Sólo ante la ilicitud del comportamiento del demandado cabe restringir su libertad, confiriendo primacía a la libertad del pretensor para no ser convertido en víctima. (...) La antijuridicidad se determina a partir de la injusticia en la causación del daño amenazado y no sólo por la injusticia del daño que amenaza. Por ejemplo, no puede paralizarse un acto obrado en estado de necesidad, donde el único remedio eventualmente procedente será la reparación del mal menor. (...) La ilegitimidad requiere una valoración sustancial y no puramente formal; por ejemplo, no es suficiente que exista autorización administrativa para una actividad empresaria si genera molestias que exceden una normal tolerancia (art. 2618, Cód. Civil). (...) También es factible que una actividad aparentemente desplegada acorde con la ley, sea sin embargo arbitraria, o sea, carente de todo fundamento de razonabilidad y justicia (art. 43, Constitución Nacional). Igualmente existe antijuridicidad cuando se ejerce un derecho respetando la letra de la ley pero en contra de los fines que ésta tuvo en vista al reconocerlo o de manera adversa a la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, Cód. Civil)". (59) Ramos Martínez, María Florencia, "La antijuridicidad en el derecho de daños. Reflexiones sobre el régimen del nuevo Código Civil y Comercial: consolidación del principio constitucional alterum non laedere", RCyS 2016-VI, 13: "De este modo, alterum non laedere y prevención guardan estrecha vinculación, de suerte que si bien no se violentó el orden normativo por la producción del daño, la potencialidad de que ello suceda amerita la toma de medidas tendientes a su evitación. Por lo expuesto, entendemos que la antijuridicidad a la cual se refiere el Código Civil y Comercial en la función resarcitoria, arts. 1716 y 1717 y en el ámbito preventivo, arts. 1711, no deja de ser la misma, aunque su funcionamiento opere en diferentes planos. En ambos casos supone un apartamiento del orden jurídico por vulneración del principio general de no dañar a otro, en el primer supuesto de manera plena, efectiva, mientras que la prevención, la calificación de lo ilegítimo radica en una previsibilidad objetiva del daño".
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