Guías de Negociación GUÍA SOBRE EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO
Edición actualizada según Ley 3/2007
Guías de Negociación Consejo Andaluz de Relaciones Laborales 7
ISBN: 978-84-691-8941-2 Nº DE REGISTRO: 05/76910 CONSEJO EDITORIAL: D. Antonio Fernández García. Consejero de Empleo Dª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARL Dª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla COORDINACIÓN TÉCNICA: D. Javier Calvo Gallego. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla AUTOR: María Amparo Ballester Pastor. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Valencia EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales D.L.: SE-981-2006 IMPRIME: A.L.P. Impresores S.L.
7 GUÍA SOBRE EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO
GUÍAS DE NEGOCIACIÓN
María Amparo Ballester Pastor. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Valencia
CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES
ÍNDICE
PREÁMBULO..............................................................7 CAPÍTULO I. Concepto y normativa aplicable al acoso psicológico...11 1. Primera aproximación a los conceptos: otros acosos diferentes del acoso psicológico ..............................................11 1.1. El concepto de acoso ligado a causas concretas de descriminación: el acoso causal................................11 1.2. El concepto de acoso sexual........................................14 2. El concepto de acoso psicológico .....................................17 2.1. Tipología....................................................................17 2.2. Los elementos del acoso psicológico ...........................22 2.3. ¿Existe un concepto jurídico adecuado de acoso psicológico? Algunos ejemplos de Derecho comparado .................................................................28 2.4. El concepto de acoso derivado de los derechos vulnerados..................................................................32 2.5. Descripción general de las consecuencias jurídicas del acoso psicológico en el ordenamiento español: Sumario .....................................................................36 2.6. Sanciones Administrativas ..........................................38 2.7. La reclamación judicial ante los tribunales penales......42 2.8. La reclamación judicial ante los tribunales sociales .....42 2.9. El despido del sujeto acosador ....................................50
CAPÍTULO II. Análisis de la negociación colectiva .............................53 1. Previsiones sobre la muestra utilizada....................................53 2. Establecimiento de límites a las facultades de dirección empresarial.............................................................................54 3. Cláusulas de reconocimiento del derecho a la dignidad, integridad o formación profesional del trabajo. Cláusulas de prohibición de acoso sexual...............................................64 4. Cláusulas expresas de tratamiento específico del acoso psicológico..............................................................................67 5. Órganos de representación colectiva y/o paritaria .................90 6. Faltas y sanciones ...................................................................90 7. Procedimientos preventivos .................................................114
CAPÍTULO III. Propuesta para la negociación colectiva .....................119 1. El papel de la negociación colectiva .....................................119 2. Contenidos posibles de la negociación colectiva..................124 3. Formulación ejemplificativa de cláusulas.............................134 REFERENCIA DE LOS CONVENIOS ANALIZADOS .......................143 REFERENCIA BIBLIOGRÁFICAS BÁSICAS ....................................149
PREÁMBULO El acoso psicológico (acoso moral, intimidación laboral, psicoterror laboral, mobbing...) es un fenómeno caracterizado por afectar directa y gravemente a la dignidad de la persona. La sensibilidad ante el fenómeno y la preocupación por dotar a los ordenamientos jurídicos de mecanismos de defensa y prevención efectivos es relativamente reciente. Está afectada en mayor o menor medida (casi siempre de modo indirecto) por normas de muy diferente naturaleza (leyes internas, normas comunitarias, convenios colectivos..) y aglutina el interés de disciplinas científicas que no son estrictamente jurídicas, pero a las que es necesario acudir para identificar los daños que produce y para detectar su existencia . El acoso psicológico en el Derecho comunitario.- Un punto de partida interesante para el análisis es el Derecho comunitario. No existen normas comunitarias referidas expresamente al acoso psicológico, pero de algunos preceptos y de algunos documentos sin eficacia obligatoria es posible identificar algunos puntos de interés. Las recientes Directivas antidiscriminatorias (de 2000 y 2002) han recogido varios conceptos de acoso, aunque en ninguna de ellas se trata específicamente el acoso psicológico como concepto diferente del acoso por las causas específicas a las que cada una de ellas se refiere: Así, la Directiva 2000/43, sobre discriminación por etnia recoge tan solo el concepto de acoso por esta causa. La Directiva 2000/78, sobre discrimi-
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nación por religión o convicciones, edad u orientación sexual también lo reconduce a estas motivaciones. Por último, la Directiva 2006/54, sobre discriminación por razón de sexo, incorpora el concepto de acoso por sexo y el acoso sexual. Pero ninguno de ellos puede servir para configurar el concepto de acoso psicológico, porque éste deriva directamente del derecho a la dignidad de la persona y tiene por ello una vertiente estrictamente individual que es sensiblemente diferente de estos acosos causales (por referencia a motivaciones concretas relacionadas con la pertenencia del individuo a una determinada colectividad). Las instituciones europeas se han hecho eco de la importancia del fenómeno de acoso moral pero no lo han incorporado como obligación de los Estados miembros. Aparecen sin embargo multitud de documentos y resoluciones comunitarias sin fuerza vinculante que evidencian la toma de postura comunitaria frente al fenómeno. Por ejemplo, en la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo (2001-2339 – INI-, de 20 de Septiembre de 2001) se propuso la elaboración de un libro verde por parte de la Comisión Europea. En los párrafos iniciales de la Resolución se hacía referencia expresa a la importancia del fenómeno reflejando los datos de la encuesta realizada a 21.500 trabajadores por la Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y de trabajo en la que se denunciaba que un 8% de las empleados de la Unión Europea había sido víctima de acoso moral. Los datos son estrictamente subjetivos pero, con las cautelas correspondientes, son indicativos de la preocupación que el tema genera entre los ciudadanos comunitarios. Recientemente, el Documento de la Comisión Europea sobre una Estrategia Comunitaria en seguridad y salud, para los años 2007 a 2012, mencionaba en varias ocasiones como uno de los llamados riesgos emergentes, el acoso moral. Asimismo, el 8 de Noviembre de 2007 se aprobó por medio de comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo el Acuerdo Marco Europeo sobre el
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acoso y la violencia en el trabajo. Este Acuerdo Marco no es norma comunitaria y es un texto no demasiado comprometido en su contenido, pero evidencia el interés de los interlocutores sociales comunitarios por identificar, sancionar y prevenir las conductas constitutivas de acoso psicológico. Otra vertiente de cierta preocupación comunitaria por el tema del acoso psicológico podría encontrarse en la normativa sobre prevención de riesgos. En principio de la Directiva marco sobre seguridad y salud en el trabajo, Directiva 89/391/CEE, sería posible deducir el compromiso de las instituciones europeas por actuar de modo preventivo y efectivo frente al riesgo de acoso psicológico en el trabajo, pero tal y como se analizará más abajo, la vinculación de estas conductas con la regulación preventiva ha sido cuestionada en ámbitos particularmente importantes porque no es unánime la consideración de que el acoso psicológico sea enmarcable entre las conductas merecedoras de prevención. La dignidad como punto de referencia y tipología básica.De cualquier modo, resulta obvio que se trata de comportamientos que difícilmente pueden ser descritos como ilícitos de antemano. Sin duda el concepto de dignidad constituye el límite entre una estrategia de recursos humanos más o menos rigurosa y una conducta constitutiva de acoso psicológico, pero son tantas las posibles manifestaciones que el concepto queda enormemente difuminado. Se conoce como acoso estratégico la malentendida táctica de gestión de personal que pretende un incremento de la productividad por medio de conductas atentatorias a la dignidad del trabajador. Es acoso económico el procedimiento para forzar al trabajador a abandonar el puesto de trabajo, bien definitivamente (con el objeto de ahorrar al empresario los costes ligados al despido improcedente) bien temporalmente (baja laboral) . En otros casos el acoso no proviene del empresario o del ente con potestad de dirección empresarial, sino de compañeros de trabajo o incluso de terceros
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(clientes, proveedores…), con lo que la conducta deja de tener una estructura jerárquica vertical para pasar a ser horizontal o externa, y deja de tener una justificación siquiera remotamente empresarial para constituir sencillamente la conducta de individuos enfermos (acoso gratuito o perverso). Papel básico de la negociación colectiva.- El convenio colectivo es definitivamente un instrumento eficaz para la configuración de un clima psicológicamente limpio en el lugar de trabajo, actuando como un código de conducta, informando acerca de las actuaciones intolerables en la empresa y haciendo que éstas formen parte expresa de la potestad sancionadora del empresario. De hecho la obligación de prevención es uno de los puntos más relevantes en las regulaciones de Derecho comparado que en los últimos años están abordando la materia. La vinculación a la normativa preventiva es un tanto compleja en el ordenamiento español, al menos en este momento, pero las posibilidades que en este ámbito se abren a la negociación colectiva son particularmente interesantes. Resulta importante destacar que esta referencia en los convenios colectivos es susceptible de favorecer particularmente los intereses empresariales, no solo porque el acoso psicológico implica un endurecimiento en las relaciones interpersonales en el seno de la empresa que claramente repercute en sus niveles de eficiencia, sino sobre todo porque el cumplimiento empresarial cabal de las actuaciones preventivas que un convenio establezca puede en ocasiones servir para que no se dispare la responsabilidad empresarial. A todos interesa, pues, que el clima laboral quede al margen de conductas constitutivas de acoso, y en este contexto preventivo el convenio colectivo se presenta sin duda como el instrumento más eficaz.
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CAPÍTULO I CONCEPTO Y NORMATIVA APLICABLE AL ACOSO PSICOLÓGICO 1. PRIMERA APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS: OTROS ACOSOS DIFERENTES DEL ACOSO PSICOLÓGICO La normativa española no define el acoso psicológico. Existen, con todo, otros conceptos cercanos que pueden servir para destacar similitudes y diferencias, pero que definitivamente se refieren a realidades diferentes. Son el acoso causal y el acoso sexual. 1.1. El concepto de acoso ligado a causas concretas de discriminación: el acoso causal El acoso causal en la ley.- La ley 62/2003 define el acoso por causas concretas de la siguiente manera: Acoso: toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo (art. 28.1.d ley 62/2003). Mas adelante el mismo precepto establece:
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El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se consideran en todo caso actos discriminatorios. Sentido del acoso causal legal general.- Las notas características de esta formulación podrían sintetizarse del siguiente modo: 1. En la ley 62/2003 es necesario que la causa del comportamiento ofensivo sea alguna de las que expresamente se mencionan (origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual). No se refiere por tanto al acoso psicológico, que se produce independientemente de estas motivaciones. Por ello, si la causa de la conducta constitutiva de acoso fuera alguna de las referidas, no se trataría propiamente de acoso psicológico sino de acoso causal. 2. Fuera de la ley 62/2003 quedan el acoso por razón de género (adviértase que entre las causas que recoge el precepto no se encuentra el sexo o el género), el acoso sexual (que pretende la satisfacción sexual del ofensor) y el acoso psicológico, para cuya detección y represión resulta necesario acudir a otros preceptos. Más abajo se presenta la diferencia entre estos conceptos. 3. La concurrencia de acoso causal del art. 28.1.d ley 63/2003 requiere que el comportamiento del acosador tenga como objetivo atentar contra la dignidad de la víctima o que cause este efecto. El concepto parece pues tener dos vertientes: intención del ofensor o resultado en la víctima. Teóricamente ello permitiría considerar la existencia de acoso cuando la intención del acosador fuera ofensiva, independientemente de la percepción de la víctima, pero ello no es necesariamente así porque el propio precepto establece la necesidad de oposición de ésta (conducta no deseada). Ello implica que la percepción de la víctima resulta fundamental para la calificación. Y el principal pro-
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blema es que la prueba de esta oposición es complicada en un contexto de dependencia como el laboral. Esta perspectiva no se entiende además cuando se refiere a un comportamiento discriminatorio motivado por religión, etnia, edad etc…Puede tener cierta explicación en el acoso sexual, porque existe un espacio para las relaciones interpersonales en el seno de la empresa que se desea preservar, pero es difícil pensar en un acoso por alguna de las razones mencionadas en el art. 28 de la ley 62/2003 que no resulte desagradable para el sujeto receptor de la misma y que justifique su falta de oposición. 4. Para que concurra acoso causal es necesario que se produzca un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo; 5. La concurrencia de acoso causal implica existencia de conducta discriminatoria. En este contexto el acoso es un grado, el más grave, de discriminación. Dado el especial tratamiento del acoso causal con relación a las conductas meramente discriminatorias, la cuestión queda reconducida a determinar la línea que delimita ambas situaciones (mera discriminación y acoso causal). El acoso causal por razón de sexo.- Uno de los principales defectos de la ley española 62/2003 fue que no trató ni el concepto de acoso sexual ni el de acoso por razón de sexo. La ley orgánica de igualdad efectiva, ley 3/2007 (en adelante LOI), corrigió esta carencia estableciendo, con relación al acoso causal por razón de sexo, el siguiente concepto en su art. 7: 2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. El mismo art. 7 LOI, tanto con relación al acoso causal por razón de sexo, como al acoso sexual estableció asimismo lo siguiente:
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3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. 4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo. La diferencia entre el acoso causal por sexo y el acoso sexual es que éste pretende la satisfacción sexual del ofensor. En cambio, el acoso por razón de sexo es similar al que se acaba de describir como acoso causal, siendo precisamente el sexo de la víctima la causa de la ofensa. El concepto español de acoso causal por sexo se asemeja bastante al concepto establecido en la Directiva 2006/54, que comprende: ... la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo…. El acoso y el acoso sexual en el sentido de la presente Directiva se considerarán discriminación por razón de sexo y, por lo tanto, se prohibirán. Este concepto de acoso por razón de sexo tiene similares características a las que se describieron arriba para el acoso causal. Las consideraciones que entonces se hicieron son ahora igualmente aplicables, sobre todo con relación al componente subjetivo (comportamiento no deseado, que requiere oposición de la víctima). 1.2. El concepto de acoso sexual Concepto de acoso sexual en la LOI: La LOI estableció por primera vez en el ordenamiento español un concepto normativo de acoso sexual. Su formulación es la siguiente:
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Artículo 7. Acoso sexual y acoso por razón de sexo. 1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Concepto de acoso sexual en derecho comunitario.- La Directiva 2006/54 (cuyo alcance es muy similar al concepto de acoso sexual de la LOI) define el acoso sexual de la siguiente manera : Acoso sexual: la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo Sentido del concepto de acoso sexual.- Las características del concepto de acoso sexual (tanto comunitario como interno español) son las siguientes: 1. Especifica el tipo de conductas relevantes, que son tanto las verbales como las no verbales o físicas, por ello no añade nada al término “comportamiento” o “conducta” que con carácter general se utiliza en otras definiciones. Se echa en falta, con todo, la referencia a las omisiones constitutivas de acoso (porque aquí entraría la responsabilidad empresarial por la conducta de sus trabajadores 2. Teóricamente el acoso viene determinado tanto por la intención del ofensor como por el efecto realmente causado, aunque se menciona expresamente en el concepto comunitario su carácter no deseado, con lo que se otorga en este ámbito normativo valor fundamental a la percepción de la víctima y, por tanto, también a la prueba de su
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oposición a la conducta del ofensor; El carácter no deseado de la conducta no aparece en el concepto normativo español, por lo que cabe presumir que el elemento objetivo prima sobre el subjetivo 3. El concepto contempla tanto el acoso de intercambio (amenaza de un mal si no se accede al requerimiento de naturaleza sexual) como el ambiental (creación de un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo), aunque tan solo éste último se refiera expresamente (se utiliza la expresión “en particular”, por lo que también está implícitamente incluido el acoso de intercambio). El acoso sexual en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.- Existen algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto que resultan de gran interés. De su formulación cabe concluir que existe acoso sexual cuando se producen conductas objetivas de la suficiente gravedad, independientemente de la constatación de la oposición de la víctima. De este modo, es posible incluir elementos objetivos en la definición que refuerzan el concepto actual de la LOI y que , teóricamente, debieran servir para simplificar la prueba. En la STCo. 224/1999, de 13 de Diciembre el Alto Tribunal refería lo siguiente: ... ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para
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determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas. Podría decirse pues que a partir de esta interpretación del Tribunal Constitucional, en España el concepto de acoso parte de la misma perspectiva subjetiva que propugna la norma comunitaria (oposición de la víctima), si bien filtrada y corregida por elementos objetivos cuando concurran elementos de gravedad suficiente (conducta por sí misma intolerable). Significa que el elemento subjetivo es el elemento configurador primero pero matizado por el elemento objetivo de la gravedad de la conducta en atención a lo que razonablemente cualquier persona hubiera sentido al respecto, aun a pesar de que la oposición a la ofensa no se haya manifestado con total rotundidad. 2. El concepto de acoso psicológico 2.1. Tipología La tipología del acoso psicológico se diversifica en razón del sujeto que lo lleva a cabo y de sus motivaciones o rasgos de personalidad. El primer grado viene determinado por la relación jerárquica que tenga con la víctima porque de ella depende el modo e intensidad de la conducta constitutiva de acoso. 2.1.1. Acoso vertical Concepto de acoso vertical.- Es el acoso que proviene directamente del empresario o de la persona en quien recae la potestad de dirección empresarial. Se incluye aquí la actuación de los trabajadores con capacidad de gestión efectiva de recursos humanos (contratación, promoción, alteración de condiciones y extinción), tanto cuando sus
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decisiones al respecto son las únicas como cuando son las que raramente se cuestionan por entes jerárquicamente superiores. La característica fundamental de este tipo de acoso es la vulnerabilidad que la víctima siente frente al acosador por las consecuencias que su poder le ocasiona o puede ocasionarle en el ámbito laboral (pérdida del empleo, dificultades de promoción, establecimiento de condiciones indignas…), aunque como en el caso del acoso horizontal existe también un miedo a la exposición pública, a la ridiculización y al aislamiento del grupo. Esencialmente acoso vertical y horizontal coinciden en la causa del terror que producen en la víctima, aunque en el caso del acoso vertical existe una agravación de la conducta porque ésta carece del más mínimo mecanismo de defensa e incluso sufre la amenaza implícita o explícita de que cualquier reacción puede generar el empeoramiento de sus condiciones laborales o la extinción de la relación laboral. Existencia de acoso vertical en atención a las prerrogativas atribuidas al gestor de recursos humanos.- El alcance de las potestades atribuidas al responsable de personal o al representante de la empresa delimita el grado de responsabilidad indirecta del titular de la propia empresa. Mayor discrecionalidad del directivo y menor control de entes superiores implican mayor identidad entre éste y el titular de la empresa. La situación concreta en que se encuentra el gestor de recursos humanos en relación con entes jerárquicamente superiores permite matizar múltiples situaciones: el responsable de personal puede tener capacidad decisoria plena, pero la víctima puede tener un acceso razonable a mecanismos de denuncia, en cuyo caso la responsabilidad empresarial puede resultar atenuada. En contra, un responsable de recursos humanos con menor capacidad decisoria puede implicar una identificación con la figura empresarial total cuando no existe posibilidad alguna de denuncia del trabajador a entes diferentes. El establecimiento de mecanismos de denuncia, cuya formulación puede aparecer en convenios colectivo, puede servir por tanto para deslindar
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la responsabilidad empresarial de la responsabilidad individual por actos de acoso procedentes de los responsables de recursos humanos. Las motivaciones del acoso vertical.- Es posible a su vez diferenciar dos manifestaciones de acoso vertical: el que tiene como causa la personalidad tóxica del sujeto ofensor; y el que, sin existir aquellos rasgos de personalidad, pretende fundamental y puntualmente provocar el abandono, permanente o temporal, del trabajador para eludir la aplicación de las indemnizaciones previstas para el despido improcedente. El acoso puntual tiene escasas posibilidades preventivas directas (a salvo las que puedan establecerse por medio de procedimientos adecuados de selección, formación continua del trabajador, formación de directivos en técnicas efectivas de recursos humanos, o descripción exhaustiva de las funciones que corresponden a cada trabajador), pero no así el acoso procedente de personalidades tóxicas porque la identificación de conductas y la posibilidad de denuncia pueden permitir que el sujeto ofensor sea advertido y al extremo incluso excluido de la organización. Esta posibilidad resulta particularmente interesante puesto que las personalidades tóxicas desplazan el sujeto de la agresión cuando desaparece una víctima por lo que, a menos que se ataje definitivamente, este tipo de comportamientos tiende a perpetuarse en el tiempo y a crear climas laborales endémicamente tóxicos. También la negociación colectiva tiene posibilidades para configurar estilos directivos conscientes de la toxicidad de ciertos comportamientos. Resulta necesario destacar en todo caso que la conducta constitutiva de acoso se refiere exclusivamente a la que tiene elementos de gravedad suficientes para considerar vulnerado el derecho a la dignidad del trabajador. Independientemente de su mayor o menor efectividad, comportamientos empresariales o de gestión de recursos humanos de particular dureza pero que no alcancen el grado de gravedad necesario y que no impliquen atentado a la dignidad del trabajador, no pueden ser calificados como acoso psicológico. En
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tal caso, los límites aplicables deben reconducirse a los que genéricamente vienen establecidos en la ley y en el convenio colectivo para las prerrogativas empresariales (reglas de promoción en convenio, modificación sustancial de condiciones en ley, etc). 2.1.2. Acoso horizontal Concepto de acoso horizontal.- Es el que literalmente se corresponde con el término inglés “mobbing”, que lo refiere a agresiones grupales frente a individuos. Este acoso que proviene de trabajadores que no representan a la entidad empresarial en la gestión de recursos humanos implica otro tipo de comportamientos diferentes a los que más arriba se han descrito para el acoso vertical. Es habitual que el sujeto acosador tenga personalidad tóxica. Se corresponde a sujetos narcisistas, incapaces de una relación de igual a igual, que buscan continuamente la reafirmación del grupo. Por lo general, no son individuos grises sino generalmente locuaces y socialmente reconocidos, aunque la psicología del trabajo ha identificado múltiples tipos y motivaciones de acosador que van desde el que se escuda en la acusación para esconder su propia ineficiencia, pasando por el envidioso o el popularmente conocido como “trepa”. En todo caso, es precisamente el elemento social el que provoca el grave perjuicio, porque las bromas y los rumores son los que terminan por crear el clima hostil frente a la víctima, que generalmente es un individuo con posibilidades objetivas de destacar. El acosado no es capaz de encontrar apoyo alguno, básicamente porque al consentir el acoso, el propio grupo se transforma en acosador. El origen de la agresión se diluye y la responsabilidad también. En este bloque podría integrarse también la, más infrecuente pero también existente, agresión psicológica hacia arriba: originada desde el inferior al superior. Es difícil que comparta similitudes con el acoso vertical que se ha descrito más arriba porque no existe abuso de poder. Al contrario, los perjuicios, como en el caso del acoso horizontal provienen de
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la colectivización. Cualquiera que sea la forma del acoso horizontal, los daños psicológicos son tan graves como en el caso del acoso vertical o incluso superiores porque al diluirse en el grupo la propia víctima puede llegar a culpabilizarse del rechazo. La identificación y represión de este tipo de comportamientos resulta particularmente difícil. En muchas ocasiones el acosador no tendrá siquiera conciencia de la naturaleza de su comportamiento, y generalmente la naturaleza real de su conducta carecerá en sí misma de la gravedad necesaria para ser considerada acoso. De hecho el perjuicio se encuentra en el consentimiento del grupo y en la colectivización. Resulta evidente que también en estos casos las posibilidades que presenta la negociación colectiva para la identificación, prevención y denuncia son mucho más interesantes que las abiertas por la aplicación de la ley. De hecho, la existencia en las organizaciones empresariales de individuos tóxicos es conocida por todos, así como los daños psicológicos que producen y el perjuicio que ocasionan a la propia organización empresarial. Relevancia del acoso horizontal en relación con el acoso vertical.- Aunque son muchos los casos de acoso psicológico que han dado lugar a pronunciamientos judiciales de los Tribunales Superiores en los últimos años, ninguno de ellos se refiere a acoso horizontal. En la literatura psicológica y sociológica el concepto de acoso psicológico se refiere fundamentalmente al acoso horizontal. En cambio, en la literatura jurídica y en la experiencia jurisprudencial, los casos parecen fundamentalmente limitados al acoso vertical sobre todo con la intención de provocar el abandono de la víctima. Resulta importante destacar, con todo, que todas las manifestaciones que se han referido aquí tienen repercusiones jurídicas. En el acoso vertical con objetivo de abandono, existe un comportamiento empresarial contrario a la dignidad del trabajador, que en el caso de ser constatado justifica que el trabajador solicite la extinción de su contrato con derecho a percibir la indemnización correspondiente al despido improcedente. En el acoso vertical como mal entendida técnica de incentiva-
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ción existe también la posibilidad de solicitar la extinción con derecho a indemnización, si se constata el atentado a la dignidad y la gravedad de la conducta del superior para con el inferior. La misma posibilidad extintiva procedería también en el caso de acoso horizontal, puesto que el empresario tiene la obligación de proteger al trabajador de los atentados a su integridad física y psicológica generados en el lugar de trabajo. De ello se da cuenta más abajo. 2.2. Los elementos del acoso psicológico Diferencia entre acoso psicológico y exceso en las prerrogativas empresariales.- Es necesario deslindar la conducta constitutiva de acoso psicológico de las vulneraciones puntuales de las normas limitativas de las prerrogativas empresariales. Quiere decirse, por ejemplo, que una política de promoción arbitraria debe combatirse por medio de la reclamación aplicativa de los procedimientos establecidos en el convenio, o en su caso por medio de reclamación por conducta discriminatoria (si los colectivos perjudicados fueran algunos de los protegidos por el art. 14 de la Constitución o por el art. 17 ET). Igualmente, si la conducta consiste en injustificadas y graves alteraciones de las condiciones de trabajo el procedimiento de reclamación debe articularse como vulneración de las normas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET). Pero el acoso psicológico hace referencia a una conducta particularmente grave e intensa, que ocasiona importantes daños en la dignidad de la persona. Acosar es perseguir sin tregua, someter sin reposo. Concepto de acoso en el ámbito de la psicología social.En la literatura psicológica se han apuntado conceptos de acoso psicológico que, sin ser totalmente determinantes en el ámbito jurídico laboral, pueden ser indicativos del tipo de comportamientos ante el que nos encontramos. Probablemente la más conocida sea la conceptuación aportada por Heinz Leymann:
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Concurre acoso psicológico cuando una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente al menos una vez por semana y durante un tiempo prolongado más de seis meses, sobre otra persona en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. Otra similar procede de Berndt Zuschlag: Son las actitudes vejatorias de una o varias personas dirigidas contra un individuo o un grupo. Las actitudes vejatorias, por regla general, se repiten una y otra vez durante un largo espacio de tiempo. Estas implican fundamentalmente la intención del autor de perjudicar a la víctima o de desprestigiarla y en caso necesario expulsarla de su puesto. Sería posible destacar los elementos característicos de la conducta constitutiva de acoso psicológico en torno a los siguientes parámetros objetivos, subjetivos y comparativos. 2.2.1. Factores objetivos Gravedad, intensidad y reiteración de la conducta.- El primer elemento para el análisis hace referencia a la entidad de las ofensas, porque solo las que merecen la calificación de graves, intensas y reiteradas conducen al concepto de acoso. De particular interés resulta destacar que la gravedad e intensidad vienen dadas generalmente por el hecho de que tienen diversas manifestaciones: un cambio de funciones no es constitutivo de acoso, pero puede serlo si simultáneamente se elimina el mobiliario del nuevo despacho, se vacía de contenido totalmente su prestación de servicios y se dificulta la relación social del trabajador. También resultan relevantes para determinar la gravedad de la conducta el alcance de eventuales bromas, comentarios o rumores sobre
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la persona del trabajador o sobre la calidad de su trabajo. Igualmente importante resulta la persistencia en el tiempo de este tipo de conductas, aunque la mayor gravedad requiere obviamente menor reiteración para merecer la calificación de acoso. En la STSJ del País Vasco de 30-4-2002 se califica de acoso psicológico la prepotente, continuada y reiterada violencia psicológica. La amenaza con un arma de fuego en una sola ocasión por parte del administrador de la empresa al trabajador, concurrente con otras conductas previas de menor entidad, desencadenó la calificación de acoso en la STSJ Madrid de 24-5-2004. Alteraciones en las condiciones de trabajo y/o en las funciones.- La conducta constitutiva de acoso que aparece con más frecuencia en las reclamaciones judiciales suele producirse en torno a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, o alteraciones en las funciones del trabajador. La defensa del empresario suele consistir en alegaciones acerca del carácter no sustancial de los cambios operados para lo cual presenta justificaciones sobre la razonabilidad de los mismos en el contexto empresarial. Pero además de los límites expresos que la legislación laboral establece para que el empresario lleve a cabo modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o cambios de funciones (movilidad funcional) el limite del respecto a la dignidad del trabajador condiciona en última instancia sus prerrogativas. De hecho, desde la primera formulación del actual Estatuto de los Trabajadores la dignidad del trabajador ha actuado como límite a las prerrogativas empresariales. Pero los cambios normativos operados en 1994 en materia de movilidad funcional, ampliando el marco de prerrogativas empresariales con relación al grupo profesional, han servido para revitalizar el concepto de dignidad como límite a las prerrogativas empresariales. De hecho, durante la década de los 80 y los primeros años de los 90 los Tribunales difícilmente admitían la concurrencia de movilidades funcionales contrarias al derecho a la dignidad, porque los límites legales eran lo suficientemente estrictos para hacer innecesaria su aplica-
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ción. No es casualidad que la eclosión de casos de acoso psicológico se haya producido coincidiendo en el tiempo con el aumento de las prerrogativas reales de movilidad funcional. También en este ámbito las posibilidades abiertas por los convenios colectivos resultan particularmente interesantes, porque una delimitación de las posibilidades de movilidad funcional más claras y objetivas puede resultar un importante elemento para la prevención de conductas constitutivas de acoso. Posible intencionalidad de abandono.- Finalmente, la mayoría de las situaciones constitutivas de acoso que se han planteado hasta ahora ante los Tribunales de Justicia españoles son de naturaleza vertical y traslucen un más o menos velado interés del empresario por provocar el abandono del trabajo. Esta apreciación resulta particularmente importante porque permite establecer diferencias con el tratamiento dado al tema en otros ordenamientos con mecanismos extintivos de diferente naturaleza. Así, el “mobbing” que aparece como conducta ilegal en la experiencia judicial de Estados Unidos y Canadá se produce básicamente en su vertiente horizontal, porque la posibilidad de extinción que casi sin limitaciones tiene el empresario hace innecesario el recurso al acoso vertical con la finalidad de provocar el abandono. Por ello en estos ordenamientos se utiliza el término “mobbing”, y por ello su utilización en España es esencialmente incorrecta. También ello explica que los supuestos de acoso psicológico se produzcan con especial intensidad en el ámbito funcionarial del sector público español, donde las posibilidades de terminación por voluntad empresarial son remotas. 2.2.2. Factores subjetivos El daño sufrido como elemento para la constatación de acoso psicológico.- El elemento subjetivo que seguidamente se refiere sirve para determinar la gravedad de la conducta, por medio de la constatación de los daños ocasionados.
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Resulta necesario resaltar en este momento que conductas empresariales que pueden no ser constitutivas de acoso al referirse a determinados sujetos, pueden serlo cuando se aplican a otros. Por ello, las particularidades psicológicas del trabajador son fundamentales para determinar la gravedad de la conducta sufrida. Ciertamente, ello no supone que el concepto sea susceptible de estirarse hasta comprender los rasgos de personalidad más susceptibles. Indudablemente existe un componente objetivo de referencia que gravita en torno a lo que razonablemente se espera de cierta conducta entre individuos normales. Pero partiendo de este núcleo hay comportamientos que pueden resultar inocuos en ciertos sujetos y tóxicos en otros. Es razonable pensar que el sujeto ofensor habrá desplegado su estrategia por medio de los procedimientos que sean más susceptibles de generar daño en esa concreta persona conforme a sus peculiaridades. Por ello la constatación del daño efectivo sufrido resulta de particular importancia. Son sobradamente conocidos los efectos psicológicos, psicosomáticos y físicos que generan las situaciones constitutivas de acoso psicológico. Se obvia por ello en este momento su referencia. Relevancia del daño.- La constancia del daño tiene una finalidad múltiple y particularmente importante: a) la baja médica evidencia la gravedad de la conducta. En alguna ocasión ésta resultaba clara aun sin que el daño en la víctima quedara acreditado con certificado médico alguno (STSJ Comunidad Valenciana de 25-9-2002) pero generalmente los Tribunales suelen considerar determinante la calificación médica (SSTSJ Navarra de 30-4-2001 y de Galicia de 12-9-2002) y consideran imprescindible que conste objetivamente la entidad de los daños provocados en el trabajador (STSJ País Vasco de 14-5-2002); b) La constancia de la patología sufrida puede ser considerada como indicio de acoso para posibilitar la modificación de la carga de la prueba en el caso de que el procedimiento utilizado lo admitiera; c) Uno de los aspectos más relevantes de la baja
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médica es que justifica la inasistencia al lugar de trabajo de la víctima del acoso. Este elemento es particularmente importante porque en condiciones ordinarias, si lo que se solicita es la extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador, éste tiene la obligación de mantenerse en su puesto de trabajo hasta que se pronuncie el juez. Para justificar la falta de asistencia durante la tramitación del proceso la baja médica resulta el mecanismo más adecuado. 2.2.3. Factores comparativos La constatación de un acoso por razón de etnia resulta, por ejemplo, evidente cuando se compara con el trato recibido por los integrantes de otra/s etnias. En el acoso psicológico la causa no se encuentra en la pertenencia del individuo a un determinado grupo protegido, por lo que en principio el factor comparativo puede parecer irrelevante. Con todo, es evidente que la prueba de la concurrencia o de la justificación de la conducta empresarial pasa por una comparación con los sujetos en similares circunstancias del trabajador que alega concurrencia de acoso psicológico. El empresario no está vinculado por el principio de igualdad en el trato que dispensa a sus trabajadores. Tan solo el principio de no discriminación limita la posible diferenciación que puede producirse. Ello implica que puede dar un trato mejor a un trabajador que a otro siempre y cuando esta diferencia no traiga causa discriminatoria (por referirse a alguna de las causas de discriminación prohibidas por el art. 14 de la Constitución). Otros preceptos legales también refieren causas de discriminación prohibidas (como por ejemplo la ley 62/2003 o la Ley Orgánica de extranjería). Por ello, en principio, el empresario no tiene obligación alguna de justificar porqué aplica una movilidad funcional a un trabajador y no a otro; o porqué determinadas alteraciones en las condiciones de trabajo vienen referidas a un trabajador y no a otro. Pero cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental se produce la modificación de la carga de la prueba, y el empresario se verá obligado a jus-
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tificar la razón del trato diferenciado con relación a otros trabajadores o, en su caso, la falta de dicho trato diferenciado. En este punto el elemento comparativo adquiere una importancia fundamental. 2.3. ¿Existe un concepto jurídico adecuado de acoso psicológico?. Algunos ejemplos de Derecho comparado La abstención conceptual del ordenamiento español.Obviando la formulación normativa de un concepto de acoso psicológico el ordenamiento español toma la opción, al menos hasta la fecha, de hacer gravitar su existencia en torno a la posible vulneración del derecho a la dignidad (también a la integridad física y al honor). El panorama se completa con la configuración de una responsabilidad empresarial (aspecto en el que aparecen importantes carencias) y con la articulación de defensas jurídicas de diferente naturaleza (administrativa y judicial, tampoco exentas de deficiencias). Podría por ello decirse que el principal problema del tratamiento jurídico en nuestro país del fenómeno de acoso psicológico no recae en la falta de concepto, sino en la deficiencia de los mecanismos de defensa. De hecho, en los ordenamientos de derecho comparado que han formulado normativamente el concepto, se da por supuesto que la conducta constitutiva de acoso psicológico estaba ya prohibida y sancionada con anterioridad, por referencia al derecho a la dignidad. El concepto normativo simplemente sirve para clarificar y lo especialmente relevante en las nuevas regulaciones es el establecimiento de mecanismos efectivos de defensa y prevención. Por ello la opción del ordenamiento español por situar la concurrencia de acoso psicológico en torno al derecho a la dignidad del trabajador parece, como una entre tantas opciones, razonable: abre el abanico a cualquier tipo de conducta pero hace que solo adquieran relevancia las que tengan la gravedad suficiente para entender vulnerado un derecho de tal naturaleza. En este contexto, la negociación
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colectiva puede tener relevancia a efectos de clarificar y ejemplificar situaciones constitutivas de acoso, pero excedería sus prerrogativas si pretendiera incorporar conceptos cerrados, puesto que resulta imposible acotar el concepto de dignidad por medio de descripción de conductas. La ley española genéricamente hace referencia a la dignidad del trabajador, por lo que el convenio colectivo debe moverse en el amplio marco así delimitado, aportando en su caso descripción ejemplificativa de conductas pero no excluyendo ninguna de ellas de una posible calificación como acoso psicológico. Los ordenamientos jurídicos de Derecho comparado que han positivizado el concepto de acoso psicológico lo han hecho de muy diferentes maneras. Sirva la somera exposición que sigue para completar y clarificar en lo posible el ámbito de las conductas prohibidas por ser constitutivas de acoso psicológico: El origen: la legislación francesa.- En Francia La ley de Modernización social, que entró en vigor en Enero de 2002, modificó algunos preceptos del Código de Trabajo. Su actual art. 122.49º establece: … Que ningún asalariado debe sufrir repetidas artimañas de acoso moral que tengan por objeto o efecto una degradación de las condiciones de trabajo susceptible de atentar contra sus derechos y su dignidad, de alterar su salud psíquica o mental o de comprometer su futuro profesional”. Las principales innovaciones se refieren a la penalización de las conductas constitutivas de acoso moral, a la obligación empresarial de llevar a cabo medidas de prevención, al establecimiento de la inversión de la carga de la prueba en los procesos en que se alegue y a la configuración de mecanismos de mediación similares a los establecidos en caso de acoso sexual. La nueva ley no introduce verdaderamente un concepto de acoso psicológico de carácter cerrado u omni-
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comprensivo, sino que opta por reconducir la cuestión a la vulneración del derecho a la dignidad. El antiguo concepto extensivo en la región italiana de Lazio (declarada ilegal por incompetencia regional en la materia).- Pese a que este precepto regional italiano fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional italiana en Diciembre de 2003, sus particulares características justifican que se haga referencia a ella en este momento. En su artículo segundo, daba un concepto general de “mobbing” (“A los fines de la presente ley se entiende por “mobbing” los actos y comportamientos discriminatorios o vejatorios mantenidos en el tiempo contra trabajadores dependientes, públicos o privados, por parte del empleador o de sujetos jerárquicamente superiores o de otros colegas, y que se caracterizan por constituir una verdadera forma de persecución psicológica o violencia moral.” ). En el art. 3 se describían algunos de dichos comportamientos (presiones o molestias psicológicas, calumnias sistemáticas; maltrato verbal y ofensas personales; amenazas o actitudes dirigidas a intimidar injustamente o humillar, de forma encubierta o indirecta; críticas injustificadas y actitudes hostiles; deslegitimación de la imagen frente a otros sujetos extraños a la empresa, entidad o administración; exclusión o marginación injustificada de la actividad laboral; atribución de tareas desmesuradas o excesivas para provocar serios agravios en relación a las condiciones físicas del trabajador; impedimentos sistemáticos e injustificados para alcanzar noticias e información; relacionadas con la actividad normal del trabajo; marginación injustificada en el trabajo respecto a la iniciativa formativa, de reclasificación y reciclaje profesional; ejercicio exasperante y excesivo en la forma de controlar y confrontar el trabajo idóneo para producir daño e incomodidad; actos vejatorios relacionados con la esfera privada del trabajador, consistentes en discriminaciones sexuales, de raza, de lengua y de religión). Lo más interesante de esta formulación era que la conceptuación general se configuraba de modo impreciso (porque calificaba de ile-
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gal la persecución psicológica o moral sin describir específicamente su significado) y la enumeración era puramente ejemplificativa. Constituyó en su momento, sin embargo, un buen ejemplo de las posibilidades abiertas a la regulación del tema. El concepto intensivo en la provincia canadiense de Québec.- Probablemente uno de los conceptos normativos más precisos es el que se formula en el art. 81.18 de la Labour Standards Act de la provincia de Québec, en Canadá. La reforma fue aprobada el 19 de Diciembre de 2002 y entró en vigor en Junio de 2004. Establece dicho artículo: A los efectos de esta Ley “acoso psicológico” significa cualquier comportamiento vejatorio de forma repetida, con carácter hostil o no deseado, en forma de conducta, comentario verbal, acción o gesto, que afecte la dignidad del trabajador o su integridad psicológica y que resulte en un ambiente de trabajo dañino para el trabajador. Un solo incidente grave de este comportamiento que tenga un efecto dañino duradero sobre el trabajador puede también constituir acoso psicológico. El concepto aportado por la legislación de esta provincia canadiense resulta particularmente interesante porque parece solventar muchas de las deficiencias de las que adolecen otros conceptos más imprecisos o estrictos: En primer lugar, requiere para detectar la concurrencia de acoso psicológico que la conducta sea reiterada, aunque precisa al final que una sola conducta puede ser constitutiva de acoso cuando fuera de tal gravedad que sus efectos dañinos permanecieran en el tiempo; en segundo lugar, definitivamente adopta una perspectiva objetiva, porque el comportamiento es constitutivo de acoso no solo cuando sea indeseado, sino también cuando sea meramente hostil; En tercer lugar, y éste es el elemento que caracteriza el concepto, la calificación depende de los efectos que debe pro-
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ducir: afectación de la dignidad o daño a la integridad psicológica del trabajador; y configuración de un ambiente de trabajo dañino para él. Pero tampoco en este caso, pese a lo que pudiera parecer, se trata de un concepto totalmente innovador. Se trata sencillamente de un sumario de los criterios interpretativos de los Tribunales de Justicia de Québec en torno al concepto de acoso psicológico que, desde antiguo, en torno al concepto general de afectación de la dignidad, habían ya venido aplicando. Lo más interesante de la regulación, como en el caso, francés es por tanto el establecimiento de las medidas para prevenir, corregir y sancionar dichos comportamientos. 2.4. El concepto de acoso derivado de los derechos vulnerados El derecho a la dignidad y a la integridad en la Constitución.- El art. 10.1 de la Constitución española eleva la dignidad a derecho fundamental. Más adelante, tanto el derecho a la integridad que formula el art. 15, como el derecho al honor que recoge el art. 18 se encuentran directamente relacionados con las conductas constitutivas de acoso psicológico. Establece el art. 15 de la Constitución: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. Señala el art. 18: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Así pues, de igual modo que cualquier ciudadano tiene derecho a la defensa jurídica por las lesiones físicas que pudiera ocasionarle otro sujeto, también lo tiene para defenderse de las lesiones morales que le sean ocasionadas en el lugar de trabajo con ocasión de la prestación de servicios. Pero los preceptos constitucionales descritos se mueven estrictamente en el ámbito de los principios generales: no configuran responsabilidades indirectas ni labores de prevención, sino derechos individuales de la víctima frente al ofensor.
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El derecho a la dignidad en el Estatuto de los Trabajadores.- Por ello tiene mayor alcance el derecho a la “integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene” que en la relación de trabajo se establece a favor de los trabajadores (art. 4.2.d Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET). Asimismo relevante es el derecho establecido en el art. 4.2.e ET: “Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. También debe ser destacado el derecho a la ocupación efectiva recogido en el art. 4.2.a. ET porque su vulneración suele ser uno de los elementos más reiterados en las conductas constitutivas de acoso psicológico. Otras referencias expresas al derecho a la dignidad del trabajador aparecen en otros preceptos del ET. En su art. 39.3 el derecho a la dignidad queda establecido como límite a las prerrogativas empresariales de movilidad funcional. Por su parte el art. 50.1.a ET recoge la posibilidad de que el trabajador solicite la extinción del contrato de trabajo con derecho a la indemnización establecida para el despido improcedente cuando se hubiera producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que redunde en perjuicio de su dignidad, lo que refleja que este derecho actúa también como límite en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que se produzcan por iniciativa empresarial, aunque formalmente resulten acomodadas a la ley. Sobre la obligación de prevención del riesgo de acoso psicológico.- Particularmente interesante resulta destacar la relación del acoso psicológico con el derecho a la integridad física del trabajador y el correlativo empresarial de protegerlo. La cuestión enlaza directamente con la consideración del acoso psicológico como un riesgo laboral, con el alcance de la responsabilidad en caso de actualización del riesgo (res-
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ponsabilidad objetiva o derivada de culpa) y con la obligación de prevención. Son todos ellos aspectos particularmente importantes porque tanto el alcance de la responsabilidad empresarial como la formulación de obligaciones preventivas forman parte de las normas más recientes de derecho comparado en materia de acoso psicológico. Implícitamente, también las Instituciones Europeas están reconociendo reiteradamente que el acoso psicológico es un riesgo de naturaleza laboral. Baste sencillamente consultar los varios informes que sobre el tema ha realizado la agencia europea para la seguridad y la salud en el trabajo. En España, con todo, la situación no es pacífica. El ET establece la obligación genérica de protección empresarial del trabajador frente a los riesgos laborales en su art. 19: “El trabajador, en la prestación de sus servicios tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene”. Como se sabe, el concreto alcance de esta obligación empresarial de prevención se refiere en la ley de prevención de riesgos laborales, ley 31/1995. El acoso psicológico es accidente de trabajo.Teóricamente, resulta relativamente sencillo reconducir los perjuicios ocasionados como consecuencia del acoso psicológico al concepto de accidente de trabajo (art. 115.3 Ley General de la Seguridad Social: “lesiones durante el tiempo y lugar de trabajo”). La interpretación jurisprudencial que de este precepto se ha hecho lo admite sin demasiado problema. En este sentido se han pronunciado la mayoría de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia españoles (por ejemplo, STSJ de Navarra de 23-5-2004 y STSJ La Rioja de 6-10-2005). Menos numerosas son las sentencias en que se niega la catalogación de accidente de trabajo (STSJ Cantabria de 17-3-2004), lo que indica que el tema no está definitivamente resuelto. En alguna ocasión los Tribunales matizan: por ejemplo, en la STSJ de Extremadura de 13 de Febrero de 2004 se reconoce la naturaleza de accidente de trabajo de la patología provocada por
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el acoso psicológico, pero se niega la obligación empresarial de recargo porque, a juicio del Tribunal, la prevención resultaba imposible. Es precisamente el tema de la prevención y de la responsabilidad empresarial lo que imprime complejidad al tema a partir de este punto. En muchas otras sentencias, asimismo, no se niega la correlación entre acoso y accidente de trabajo, sino que sencillamente se considera no probada la existencia de acoso en atención a las pruebas concurrentes (STSJ Madrid de 31-3-2006 o STSJ Cantabria de 17-3-2004). Importancia de vincular el acoso psicológico a la normativa de prevención.- Siguiendo con la argumentación apuntada en el párrafo anterior, puesto que la patología vinculada al acoso psicológico nace con ocasión de la relación laboral, merecería no solo la calificación de accidente de trabajo sino también de riesgo laboral a efectos de aplicar la normativa específica de prevención. Pero es en este punto donde la cuestión se complica considerablemente. La calificación de accidente de trabajo, no tiene más consecuencias en el empresario que la eventual de recargo de prestaciones; pero la aplicación de la normativa de prevención le obliga a evaluar los riegos y a prevenirlos, configurando una responsabilidad cuasi objetiva en el caso de que se produjera el riesgo. (porque el empresario tiene la obligación de vigilar que las normas de prevención se cumplan). La cuestión no se ha planteado ante los Tribunales Superiores de Justicia porque, como más arriba señalábamos, esta responsabilidad derivada del empresario por actos de compañeros de la víctima, constituye acoso horizontal, y su formulación ante los órganos jurisdiccionales es infrecuente. Pero que no se denuncie ante los Tribunales no quiere decir que el acoso horizontal no exista. Significa sencillamente que tienen que abrirse otros cauces. En tal sentido, la Inspección de Trabajo tiene la obligación de velar por el cumplimiento de la normativa laboral en el ámbito de la empresa, y el respeto a la dignidad del trabajador es, como se ha expuesto más
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arriba, contenido de ésta. En el caso de que se detectara acoso horizontal la manera más eficaz de derivar la responsabilidad al empresario sería la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales, pero no ha sido ésta la opción que ha predominado. 2.5. Descripción general de las consecuencias jurídicas del acoso psicológico en el ordenamiento español: Sumario Son varias las posibilidades de reclamación en caso de acoso psicológico. 1. Sanciones administrativas: La primera posibilidad comienza con la intervención de la Inspección de Trabajo (que tiene competencia para elaborar una propuesta de sanción y cuyas actas tienen presunción de certeza) y finaliza, tras el correspondiente procedimiento, en su caso, con la imposición de la sanción correspondiente al empresario. El cuadro de las infracciones y de las sanciones aplicables se encuentra en la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (Real Decreto legislativo 5/2000, en adelante LISOS). El eventual procedimiento y sanción en este caso solo puede dirigirse contra el empresario. Las reclamaciones directas frente a los sujetos agentes del acoso (si no coincidieran con el empresario) deben seguir otros cauces. 2. Reclamación ante los Tribunales: Existen varios órdenes jurisdiccionales ante los que se pueden presentar reclamaciones por un eventual acoso psicológico. Incluso existen varios procedimientos posibles ante un mismo orden de Tribunales. a) Reclamación ante la jurisdicción social: el trabajador que ha sido víctima de una conducta constitutiva de acoso psicológico puede reclamar ante la jurisdicción social por las siguientes vías:
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i. Extinción del contrato de trabajo con derecho a indemnización equivalente a despido improcedente (art. 50.1.a y c ET: 45 días de salario por año de servicio con el límite de 42 mensualidades). Resulta posible utilizar este procedimiento extintivo tanto cuando el empresario es el agente del acoso como cuando, aun sin serlo, lo conoció o debió conocerlo (infra). Después de una trayectoria jurisprudencial un tanto incierta, el tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de que en estos procesos extintivos se reconozca, además de la indemnización extintiva que establece el art. 50 del ET, una indemnización compensatoria por los daños aparejados al acoso (STS de 17-5-2006) ii. Nulidad del acto constitutivo de acoso , reposición y reparación del daño causado. Sería posible utilizar en este caso el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, que tiene previstos privilegios especiales. Su único interés es el de la reparación (indemnización). En estado puro, esta reparación supone que el trabajador desea que se mantenga la relación laboral, lo cual es altamente improbable. b) Reclamación ante la jurisdicción penal. Algunas conductas constitutivas de acoso psicológico podrían constituir delitos de coacción, agresión, injurias, calumnias o incluso contra la seguridad e higiene. La sanción penal es incompatible con la sanción administrativa por el mismo acto, pero no hay incompatibilidad cuando una y otra se dirigen a diferentes sujetos (por ejemplo, la penal al acosador y la administrativa al empresario) c) Reclamación ante la jurisdicción contencioso administrativa: en el caso de que el sujeto ofendido sea un funcionario. No se analizará por no resultar aplicable a las relaciones laborales.
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d) Reclamación de indemnización por daños ante la jurisdicción civil ordinaria por responsabilidad extracontractual: Una vez que se ha reconocido la posibilidad de reclamar una indemnización compensatoria por daños en sede social ocasionados por el acoso, junto a la indemnización extintiva prevista en el art. 50 ET (supra) no parece que tenga demasiado sentido la posibilidad de reclamación de indemnización en jurisdicción ordinaria (que es más lenta y costosa que la social). Sin embargo, la indemnización civil quedaría abierta para los casos en que el acoso en el ambiente laboral no proviniera de la relación contractual (por el sujeto acosador o por la naturaleza del acoso) 3. Existe una última consecuencia ligada al acoso psicológico que no es propiamente una sanción institucional (porque no implica la intervención de los Poderes Públicos) pero que tiene especial importancia: el sujeto acosador, cuando no coincide con el empresario, puede ser objeto de despido disciplinario por ofensas graves a un compañero de trabajo (art. 54.2.c ET). 2.6. Sanciones administrativas Acoso psicológico vertical.- Existe un precepto que claramente permite a la Inspección de Trabajo levantar acta de infracción cuando detecta la existencia de acoso psicológico en el trabajo. El art. 8.11. LISOS califica de infracción muy grave “Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores”. El precepto permite que, si prospera el procedimiento sancionador, se condene al empresario acosador a una sanción pecuniaria que oscila entre 3.000 y 90.000 euros. El precepto tiene, con todo, evidentes limitaciones, básicamente porque se refiere tan solo al supuesto en que el empresario sea el sujeto acosador directo. Es imposible derivar de este precepto la responsabilidad del empresario por los actos de sus subordinados. La
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referencia a “los actos del empresario” conduce a esta conclusión. En todo caso, el concepto de empresario comprende sin duda al gestor de personal que actúa en nombre de la empresa, comprometiéndola y representándola. Lamentablemente la realidad nunca es tan clara. Las actividades de los directivos suelen estar en mayor o menor grado controladas por entes superiores. En muchas ocasiones el acoso puede ser vertical de hecho, pero horizontal de derecho, cuando no proviene de sujetos directivos sino de compañeros en una situación jerárquica superior, sin competencias reales de dirección y gestión de personal, pero cuya voz es tenida en cuenta en la organización más que la de la víctima. Acoso psicológico horizontal.- Para encontrar la responsabilidad empresarial en casos de acoso horizontal (incluyendo el vertical de hecho) es necesario acudir a otros preceptos que rebajan la cuantía de la sanción. El art. 7.10 LISOS configura como infracción grave (que conlleva sanción entre 300 y 3.000 euros) “establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy grave, de acuerdo con el artículo siguiente”. Puesto que en dicho art. 4 se establece el derecho del trabajador al respeto a su dignidad e integridad, como una obligación empresarial, es posible derivar la responsabilidad empresarial por los actos de otros trabajadores e incluso de terceros constitutivos de acoso psicológico. Resulta claro, no obstante, que el precepto tiene una importante deficiencia la escasa cuantía de la sanción establecida que claramente no resulta incentivo para que el empresario lleve a cabo actividad alguna de prevención al respecto. Comparativa con las sanciones administrativas establecidas para el acoso sexual y el acoso causal.- Las referencias específicas al acoso que se contienen en el art. 8 de la LISOS
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(infracción muy grave, con sanción pecuniaria entre 3.000 y 90.000 euros) se refieren al acoso causal (por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, art. 8.13 bis LISOS por redacción de la ley 62/2003) y al acoso sexual. En el supuesto de acoso causal se establece la responsabilidad empresarial por actos producidos “dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo”. De este modo se configura la responsabilidad por los actos propios, de sus subordinados e incluso de terceros (si se producen dentro del ámbito de dirección empresarial) con la única condición de que fuera conocido por el empresario. Es lógico pensar que el precepto debe completarse para incluir la responsabilidad por los actos que éste debió conocer porque en caso contrario quedaría siempre en manos del empresario el alcance de su responsabilidad. En el caso del acoso sexual rige una responsabilidad empresarial casi absoluta, no solo por los actos de subordinados y terceros que conoció o debió conocer. Establece literalmente el art. 8.13 LISOS que constituye infracción empresarial muy grave “El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial cualquiera que sea el sujeto activo de la misma”. El alcance de esta genérica responsabilidad es amplísima: implica que para liberarse de la misma debe probar que llevó a cabo actividades de prevención razonables. Se deriva por tanto para el empresario una obligación de prevención de las conductas constitutivas de acoso sexual. No así en el caso del acoso causal en el que la responsabilidad empresarial por actos de trabajadores o terceros concurre solo en caso de que el empresario los conociera o debiera conocerlos.
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La relevancia de reconducir el acoso psicológico a la normativa de prevención de riesgos laborales.- Esta posibilidad hasta la fecha ha quedado fuera de los criterios de actuación de la Inspección de Trabajo. Si se admitiera ello implicaría que el empresario tendría una obligación de prevención del riesgo de acoso psicológico, hasta el punto de ser automáticamente responsable de las conductas de esta naturaleza que se produjeran en la empresa, independientemente del conocimiento que de las mismas tuviera (art. 12.6 y 13.4 LISOS). Si se admitiera la vinculación del acoso psicológico a la normativa de prevención se abriría asimismo la posibilidad de que la Inspección controlara este tipo de actuaciones en el ámbito de las Administraciones Públicas, no solo con relación al personal laboral, sino también con relación al personal funcionario y estatutario (Decreto 707/2002, de 19 de Julio). Los criterios más recientes de actuación de la Inspección de Trabajo (Criterio técnico 34/2003, de la Dirección general de Inspección de Trabajo y Seguridad Social) consideran que, al existir preceptos específicos para la sanción de conductas constitutivas de acoso psicológico por vulneración del derecho a la dignidad (las que se han descrito más arriba) no tiene sentido utilizar la normativa específica de prevención de riesgos laborales. Ello tiene dos consecuencias igualmente graves: 1) que no es posible aplicar la obligación de prevención al empresario en relación al acoso psicológico; 2) y que la sanción administrativa laboral es inaplicable en la Administración Pública (incluso para su personal laboral) porque su competencia en este ámbito se reduce al control de la normativa de prevención. La única posibilidad en la Administración sería la reclamación por parte de la víctima de responsabilidad patrimonial de la Administración en la que se hubiera producido el acoso (RD 429/1993, de 26 de Marzo), un procedimiento penoso y largo de reclamación para compensar daños “en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos…”.
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2.7. La reclamación judicial ante los tribunales penales Debe destacarse que no existe una tipificación específica en el código penal de la conducta constitutiva de acoso psicológico (a diferencia del acoso sexual, tipificado en el art. 314 del código penal). Sin embargo, ciertas conductas que pueden formar parte del acoso psicológico sí que se encuentran recogidas en dicho código. El art. 72 del código penal se refiere al delito de lesiones; el art. 169 al de coacciones; el 205 y siguientes al de injurias y calumnias y el 316 y siguientes a los delitos contra la seguridad e higiene (en el hipotético supuesto de que la normativa de prevención de riesgos sí fuera considerada como infringida en el ámbito penal) El elemento característico más relevante del tratamiento penal de estas conductas es que se dirige contra el sujeto ofensor, ya sea el empresario, otro trabajador o un tercero, pero no puede dirigirse contra el empresario si éste no ha sido el sujeto ofensor directo. Otro elemento característico de la acción penal es que un sujeto no puede ser sancionado por esta vía y por vía administrativa por la misma conducta. La vía penal predomina (art. 3 LISOS). Asimismo, para que prospere la reclamación en vía penal es necesario que se supere plenamente la presunción de inocencia que rige en este ámbito: para que se gane cualquier acción penal es necesario que se pruebe total y absolutamente la culpabilidad, por lo que no cabe la aplicación de ninguna presunción. En otros ámbitos de la jurisdicción (por ejemplo en la social) sí es posible cierta alteración de la carga de la prueba en algunos procedimientos. 2.8. La reclamación judicial ante los tribunales sociales El sujeto víctima tiene dos posibilidades de reclamación por esta vía: solicitando la extinción del contrato por voluntad del trabajador reclamando la percepción de una indemnización equivalente a la establecida para el despido improcedente y, eventualmente, la correspondiente por los daños
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del acoso; y solicitando la nulidad del acto con reposición y reparación del daño 2.8.1. Extinción contractual por voluntad del trabajador con derecho a indemnización extintiva e indemnización por daños del acoso Supuestos de extinción indemnizada en caso de acoso psicológico.- El supuesto se encuentra contemplado en el art. 50.1 del ET, en sus apartados a y c. Consiste en la posibilidad de que la víctima de una conducta constitutiva de acoso psicológico solicite la extinción de su contrato de trabajo con derecho a una indemnización. La posibilidad de extinción tiene que encontrar acomodo en alguno de los dos apartados anteriores del art. 50 ET: 1) cuando se produzcan “modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad”; 2) “cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, …”. Los dos supuestos pueden servir para justificar la extinción en la mayoría de las situaciones de acoso vertical. En el caso del acoso horizontal puesto que hay una obligación por parte del empresario de proteger la integridad física del trabajador en la empresa (art. 4.2.d ET), incluso protegiéndole de las ofensas que pudieran originarse en el propio lugar de trabajo, parece más que razonable pensar que dicha falta de protección permitiría la extinción indemnizada del contrato de trabajo (como incumplimiento grave de sus obligaciones). Lo mismo puede decirse con relación a eventuales acosos procedentes de sujetos ajenos a la empresa, porque también respecto a ellos se proyecta la obligación empresarial de protección. Indemnización y consecuencias.- La indemnización prevista para estos casos es, como se sabe, de 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, pro-
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rrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. A esta cuantía se añade la de los salarios debidos al trabajador hasta el momento de la resolución judicial, puesto que éste tiene la obligación de continuar la prestación de servicios hasta que se produzca la resolución judicial que declare extinguido el contrato. Ciertamente ello no puede implicar la obligación de que el trabajador se mantenga en el puesto de trabajo, expuesto a las mismas (o acrecentadas) vejaciones que le llevaron a la interposición de la demanda extintiva. Teóricamente, existe la posibilidad de que el trabajador quede exento de la obligación de trabajar si ello puede irrogarle perjuicios en su integridad física o psicológica. En todo caso, para asegurar que no se derivan perjuicios por la falta de asistencia, resulta de hecho imprescindible que la falta de asistencia vaya avalada por la correspondiente acreditación médica en la que conste la dolencia impeditiva de la prestación. En tal caso la falta de asistencia quedará plenamente justificada como incapacidad transitoria. Sobre la aplicación de la alteración de la carga de la prueba a la extinción indemnizada por acoso psicológico: significado y posibilidades.- El privilegio de la modificación de la carga de la prueba (también llamada alteración de la carga de la prueba o incluso inversión de la misma) consiste en que el demandante (víctima del acoso) estaría obligado/a tan solo a presentar indicios de que se ha producido la ofensa. Sería, por tanto, una tarea de menor intensidad que si tuviera que probar totalmente la existencia del acoso. Por ejemplo, comportamientos irrespetuosos previos, comentarios desafortunados o existencia de bajas laborales por estrés laboral de otros trabajadores, podrían tener entidad de indicios en tal sentido. Acto seguido la carga de probar que el comportamiento estaba exento de contenido atentatorio a derechos fundamentales pasaría al empresario. La modificación de la carga probatoria existe en el orden jurisdiccional social cuando se alega discriminación por
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razón de sexo (art. 96 LPL) y también cuando se utiliza el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales (art. 179.2 LPL en relación con el art. 181 LPL-). En el caso de extinción por voluntad del trabajador que alega acoso psicológico ni existe discriminación por razón de sexo ni se utiliza el procedimiento específico de atentado a derechos fundamentales. Esta confusa situación hace que los pronunciamientos judiciales sean hasta el momento imprecisos. En alguna ocasión se constata expresamente la existencia de indicios de acoso para después señalarse que el empresario probó suficientemente que su conducta era ajena a vejación alguna (STSJ Pais Vasco de 6-4-2004). En la mayoría de las ocasiones, con todo, suele referirse para denegar la extinción, sin mayores especificaciones, que no concurre la gravedad suficiente, con lo cual no se aplica la modificación de la carga de la prueba (SSTSJ de Castilla La Mancha de 5-4-2004; de Murcia de 5-4-2004; y de Galicia de 29-3-2004; por todas). Con todo, probablemente habrían razones para pensar que dicha modificación debiera aplicarse en los procesos de extinción por voluntad del trabajador al encontrarse implicado un derecho fundamental. Indirectamente, así podría derivarse de alguna sentencia del Tribunal Supremo (STS de 12-6-2001). De hecho, expresamente estableció el Tribunal Constitucional, en STCo 257/2000, de 30-10, que no puede derivarse una protección menor para un derecho fundamental en atención al procedimiento judicial que se aplique. Se trata en todo caso de una mera posibilidad, porque abiertamente todavía no existen pronunciamientos abiertamente favorables a la modificación de la carga de la prueba en los procesos de extinción indemnizada por voluntad del trabajador. La indemnización añadida: los daños ocasionados por el acoso psicológico.- Tras la STS de 11-3-2004, que negó la posibilidad de reclamar en vía social una indemnización por daños del acoso acumulada a la indemnización por
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extinción del art. 50 ET, parecía que la única posibilidad para reclamar esta indemnización adicional era la jurisdicción ordinaria (civil), con base en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, en la STS de 17-5-2006 se matizó el alcance de dicha doctrina y se estableció claramente que en el proceso de extinción indemnizada por la causa del art. 50 ET es posible reclamar la indemnización correspondiente a los daños ocasionados por el acoso al menos cuando se alegue atentado a derechos fundamentales. Literalmente se establecía en esta STS lo siguiente: La clara dicción del artículo 182 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y su interpretación sistemática no permiten establecer que la única indemnización posible, en los casos de extinción contractual con violación derecho fundamental, sea la establecida en el artículo 50-2, en relación con el 56, del Estatuto de los Trabajadores, pues, una cosa es que la tramitación procesal a seguir, con carácter inexcusable, sea la de la extinción contractual y, otra muy distinta, es que se indemnicen, separadamente, los dos intereses jurídicos protegibles, como, así, se infiere de lo establecido en el artículo 180.1 del texto procesal laboral mencionado. 2.8.2. Reclamación judicial solicitando la nulidad, reposición y reparación de la conducta de acoso psicológico Escasa virtualidad de la reposición y reparación cuando se trata de acoso vertical.- Todavía queda una última posibilidad de reclamación judicial en vía social: el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales para, sin solicitar la extinción, reclamar la nulidad del acto ofensivo, la reposición a la situación anterior y la reparación del daño producido (art. 180.1 LPL). Ciertamente, como la práctica totalidad de los procesos judiciales por acoso psicológico son verticales, resulta poco realista pensar en que es posible una restitución a las condiciones anteriores. La convivencia con el empresario ofensor después de una sentencia conde-
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natoria resulta una posibilidad no demasiado conveniente. Es por eso que la extinción indemnizada parece una alternativa más razonable, sobre todo porque la indemnización que probablemente quedaría reconocida en estos casos sería inferior a la correspondiente a la extinción indemnizada que se ha descrito en el apartado anterior. La posibilidad de restitución y reparación del daño es teóricamente más razonable cuando el acoso es horizontal. Importancia de la reposición y reparación como obligación de hacer en Derecho comparado.- La condena a la restitución constituye uno de los aspectos más interesantes de las recientes legislaciones sobre acoso psicológico. Así por ejemplo, en la legislación de la provincia de Québec, en Canadá, se establece la competencia de la Comisión de las normas de trabajo para tomar cualquier decisión que crea justa y razonable, tomando en consideración todas las circunstancias concurrentes con el objetivo de restaurar el ambiente de trabajo tras un acoso psicológico. Ello incluiría teóricamente la posibilidad de obligar al empresario a que traslade a los sujetos que pueden dificultar las condiciones de trabajo del trabajador readmitido, a que incorpore a la organización técnicas adecuadas de gestión de recursos humanos que promuevan cauces de comunicación respetuosos, a que establezca mecanismos de reclamación interna adecuados o a que defina clara y estrictamente las funciones que corresponden a cada trabajador (Instrucciones para la aplicación del Labour Standard Act en relación al acoso psicológico elaboradas por la Comisión de relaciones de Trabajo de Québec). Esta solución tiene además la virtualidad de que la sanción no es exclusivamente reparadora sino preventiva de futuras situaciones. Dificultad en aplicar reposición y reparación consistente en obligación de hacer en Derecho español.- En la experiencia judicial española no hay tradición de sentencias en el sentido descrito más arriba. La posibilidad teórica existe porque el art. 180.1 LPL hace referencia a la reposición de
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la situación al momento anterior y a la cesación de la conducta vulneradora de derechos fundamentales, pero no existen mecanismos que en el trámite de ejecución de sentencias garanticen que efectivamente se cumpla una eventual obligación empresarial para que adopte un determinado plan al estilo de los descritos más arriba. En general, las sentencias constitutivas de obligaciones de hacer carecen (con algunas excepciones) de mecanismos que garanticen su ejecución efectiva. Por ello, en puridad de términos, la sentencia tan solo podría tener un contenido reparador o indemnizatorio. Pensar que el trabajador pueda tener interés en mantener la relación laboral, sin garantías efectivas de que cese el comportamiento acosador y con una indemnización de cuantía no excesivamente alta, no tiene demasiado sentido. 2.8.3. Sumario de las posibilidades de reclamación a) Extinción indemnizada de la relación laboral con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente e indemnización adicional por los daños generados por el acoso. Ello requiere mantenimiento en la actividad laboral hasta la sentencia de resolución salvo que se solicite la baja médica por los perjuicios ocasionados por el acoso. Puede defenderse en este caso la modificación de la carga de la prueba, pero el tema no está definitivamente resuelto. Corresponde tanto a los supuestos en que el acosador es el empresario, como a aquellos otros en que el empresario conoció o debió conocer el que tuvo su origen en compañeros de trabajo o terceros; b) Es posible teóricamente la solicitud de reparación manteniéndose vigente la relación laboral, aunque esta posibilidad se limita a una indemnización por daños, y no es excesivamente realista en los casos de acoso vertical. c) Además de las posibilidades antedichas queda, por parte de las instituciones públicas, la posibilidad de imposición de sanciones administrativas al empresario acosador
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así como al empresario que conoció o debió conocer la conducta constitutiva de acoso psicológico procedente de otros trabajadores o de terceros. d) Finalmente, es posible la reclamación judicial por vía penal, en el caso de que el comportamiento hubiera causado lesiones; e incluso una reclamación civil por la jurisdicción ordinaria para reclamar una indemnización en supuestos de acoso que, aunque generados en el ambiente laboral, se generaran fuera de la relación contractual. 2.8.4. Posibilidades de la negociación colectiva Sin duda el mecanismo más efectivo sería aquel que garantizara el establecimiento de mecanismos preventivos y que estableciera sanciones efectivas constitutivas de obligaciones de hacer a los que expresamente hacen referencia otros ordenamientos. Entre tanto, son muchas las posibilidades que presenta la negociación colectiva para garantizar la configuración de un clima saludable y para prevenir los comportamientos constitutivos de acoso psicológico, al menos en su vertiente horizontal. También interesantes resultan los procedimientos de reclamación interna por conductas de acoso: primero, porque permiten una restitución real, sin obligar a que, al pasar por el trámite judicial, la relación laboral deba extinguirse; y, segundo, porque deslinda la actuación del directivo de la actuación empresarial, permitiendo que la entidad reaccione y evidenciando una voluntad contraria al acoso que puede ser de interés para eliminar la responsabilidad empresarial por los actos de directivos, trabajadores y terceros. Particularmente interesante resulta, en este contexto, que el convenio refleje las posibilidades de sanción y reacción por conductas constitutivas de acoso procedentes de trabajadores de la empresa. Traslados, suspensiones y otras modificaciones pueden ser alternativas razonables para detener una conducta constitutiva de acoso, pero para ello resulta necesario que se encuentren relacionados y tipificados en el convenio.
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2.9. El despido del sujeto acosador Reconducción a las ofensas para el despido disciplinario del acosador psicológico.- El despido del sujeto agente de una conducta constitutiva de acoso psicológico tiene una virtualidad particularmente interesante: evidencia la falta de connivencia del empresario y claramente aísla la responsabilidad del acosador de la responsabilidad empresarial. La posibilidad de aplicar el despido disciplinario por esta causa se encuentra en el art. 54.2.c del ET, aunque no menciona expresamente el término “acoso”: Se considerarán incumplimientos contractuales…c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Particularmente interesante resulta que la conducta constitutiva de acoso psicológico no constituya una causa específica de despido disciplinario, como ocurre con el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, que se encuentra específicamente referido como causa de despido disciplinario en el art. 54.2.g ET. Especificación de las conductas constitutivas de acoso psicológico en el apartado disciplinario del convenio: precauciones.- El convenio colectivo tiene capacidad para especificar dichas conductas, pero no para alterar sustancialmente la posibilidad de aplicar despido disciplinario por parte del empresario cuando se produce una conducta constitutiva de acoso psicológico. Quiere decirse que, en el cuadro de infracciones y sanciones del convenio colectivo puede recogerse como infracción susceptible de despido disciplinario una conducta mucho más extrema que la que en condiciones objetivas constituiría causa de despido disciplinario por aplicación del art. 54.2.c ET. Ello no significa que tan solo estas extremas manifestaciones de acoso
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sean susceptibles de despido disciplinario, porque por aplicación directa del 54.2.c ET sería legítima la aplicación del mismo. El principal problema de descripciones de acoso poco adecuadas por extremas es que parecen legitimar las conductas de acoso inferiores. También resulta particularmente problemática la enumeración cerrada de conductas porque parecería legitimarse así la existencia de conductas acosadoras no contempladas. Ciertamente resulta interesante que se reflejen conductas constitutivas de acoso con carácter concreto, para que el convenio cumpla la función docente y preventiva que le corresponde. Pero resulta fundamental que se haga con referencia al derecho fundamental que se pretende proteger (dignidad e integridad) y al daño producido, sin cerrar definitivamente todas sus posibles manifestaciones. Por eso el cuadro de sanciones no es, a mi juicio, un buen lugar para que se contemple este tipo de conceptos. La graduación de conductas y el establecimiento de acosos leves, graves y muy graves, también puede resultar problemático Porque, ¿pueden existir verdaderamente acosos leves?. Esta graduación tiene más bien una funcionalidad preventiva de situaciones más graves. Puede servir para actuar frente a primeras denuncias, o ante indicios de peligro, pero conviene destacar que el acoso constatado, con la gravedad con la que se ha definido más arriba, constituye sin lugar a dudas infracción muy grave y justifica la aplicación del despido disciplinario. Resulta necesario resaltar la importancia de que coincidan los criterios aplicativos del despido disciplinario derivado de la aplicación del convenio colectivo, y las que derivan de la interpretación jurisprudencial acerca de la necesaria gravedad de las conductas justificadoras del despido disciplinario. Recuérdese que el art. 54.2.c requiere un comportamiento grave y culpable por parte del trabajador, por lo que independientemente de lo que pudiera estable-
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cer al respecto el convenio colectivo, solo este tipo de comportamientos extremos puede desencadenar la aplicación justificada del despido disciplinario. Quiere destacarse que tan importante es garantizar por la vía de la negociación colectiva la prevención y correcta sanción de las conductas constitutivas de acoso psicológico, como evitar que configuren una expectativa para el empresario para extinguir discrecionalmente con excusa disciplinaria no constatada suficientemente. De ahí la conveniencia de que quede meridianamente claro que el despido disciplinario queda exclusivamente para las conductas constitutivas de acoso psicológico (con la gravedad y culpabilidad que requiere el art. 54.2.c ET), en tanto que otras sanciones inferiores (traslado, suspensión…) pueden resultar interesantes como sanciones para conductas inferiores o anticipatorias. El problema entonces será determinar hasta qué punto es correcto utilizar el procedimiento sancionatorio para articular consecuencias a situaciones que pueden no estar totalmente constatadas (con lo cual se está presumiendo la culpa).
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CAPÍTULO II ANÁLISIS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 1. PRECISIONES SOBRE LA MUESTRA UTILIZADA La selección de los 50 convenios colectivos que han servido para la realización del análisis que se presenta a continuación se ha realizado siguiendo los siguientes criterios: 1. Se ha intentado que los convenios colectivos abarcaran la mayoría de los sectores de actividad. Por ello entre los convenios seleccionados existe al menos uno en cada una de las siguientes categorías: Agropecuario; Alimentación y bebidas; Artes gráficas y editoriales; Audiovisuales y Espectáculos ; Automoción; Bancos; Calzado, piel y curtidos; Centros de Atención hospitalaria; Comercio; Comunicaciones; Construcción; Distribución de energía (gas); Electricidad y electrónica; Hostelería; Industria salinera; Limpiezas; Marítimo, pesquero y portuario; Madera y corcho; Metalurgia y siderometalurgia; Minería e industrias extractivas; Oficinas y despachos; Pompas fúnebres; Químico y farmacéutico; Riego y depuración; Textil; Transporte. A estos sectores se añaden el de Administración Pública y el de Empresas de titularidad Pública. 2. Se ha centrado el análisis en los convenios colectivos del ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma andalu-
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za, tanto de Comunidad Autónoma, como provincial. Se ha ampliado el espectro a convenios nacionales de aplicación en el ámbito de Andalucía. Con todo, se incluyen algunos convenios, generalmente de ámbito autonómico, correspondientes a otras Comunidades, porque incluyen algunas previsiones que pueden resultar de interés. 3. Se ha intentado que los convenios colectivos elegidos tuvieran abierto su periodo de vigencia en el momento en que se elabora el presente trabajo. Se han preferido ámbitos temporales que se ampliaran a 2010 o, al menos a 2009, aunque en ocasiones se han tenido que utilizar también convenios con vencimiento en 2008. En los pocos casos en que se han utilizado convenios con periodo aplicativo concluido en años anteriores, es porque se han prorrogado sus efectos al menos durante 2008. El ámbito geográfico donde más frecuentemente aparecen referencias al acoso psicológico es el Nacional y el de Comunidad Autónoma. El único intersectorial que, por su contenido, podría ser susceptible de incorporar alguna referencia al respecto (Acuerdo interconfederal de negociación colectiva) ha preferido obviar el tema. Por sectores de actividad donde más frecuentemente aparece tratado el tema del acoso es en los convenios referidos a la Administración Pública o de empresas de titularidad pública, aunque sectores privados muy importantes (como el de Químicas) también han incorporado cierta regulación del acoso. 2. ESTABLECIMIENTO DE LIMITES A LAS FACULTADES DE DIRECCIÓN EMPRESARIAL Teóricamente en los supuestos de acoso psicológico vertical el mecanismo mas eficaz para garantizar la prevención pasa por el establecimiento de limites efectivos a las facultades de dirección. En puridad de términos, cualquier aspecto de la relación laboral puede configurar
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espacio para una conducta constitutiva de acoso psicológico: la duración de la jornada, la regulación de las horas extraordinarias, las licencias, las vacaciones, la movilidad funcional, la movilidad geográfica, la clasificación profesional, son todos ellos aspectos en los que pueden producirse indudablemente conductas abusivas. Hubiera sido imposible acometer el análisis del modo en que la regulación de cada uno de estos aspectos pudiera dejar resquicios para la existencia de conductas constitutivas de acoso psicológico. Por ello al hacer referencia en el establecimiento de límites a las facultades de dirección empresarial me he centrado tan solo en las que de modo más reiterado ante los Tribunales se han denunciado como integrantes de dicho tipo de conductas: movilidad funcional, movilidad geográfica y criterios de promoción. El punto de partida es la virtualidad de los mecanismos objetivos en tales aspectos de la relación laboral, para prevenir acosos psicológicos verticales. Algunas de sus manifestaciones podrían ser: a) Establecimiento de criterios objetivos para la promoción (preferenciando la antigüedad estricta y los concursos oposición frente a la libre designación); 2) Objetivización de la movilidad funcional unilateral por parte del empresario, por medio de: la reducción del ámbito de los grupos profesionales o la reconducción de las posibilidades de movilidad funcional a las categorías profesionales; establecimiento detallado de las funciones que corresponden a cada bloque funcional dentro del que es posible la movilidad funcional; establecimiento de causas justificadas para la movilidad funcional, aunque se trate de movilidades horizontales así como reducción y especificación de las causas justificativas de movilidad funcional vertical; y, sobre todo, mecanismos objetivos de elección de los sujetos movilizados (por medio de turnos rotatorios, orden de preferencias, etc); 3) Objetivización de la modificación, sustancial o no, de las condiciones de trabajo (por medio de los procedimientos que se acaban de describir para la movilidad funcional).
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En la limitación de las potestades empresariales existe, a su vez, una doble perspectiva. De un lado, resulta un mecanismo preventivo importante del acoso psicológico el establecimiento de limites a la movilidad y modificación misma (la concreción de las causas para ello se integraría en este ámbito), así como el establecimiento de criterios de delimitación de grupos o funciones que actúen como límite adicional a las posibilidades de movilidad funcional establecidos en el art. 39 ET. La complejidad y variedad de estos mecanismos haría imposible su tratamiento en el presente trabajo, por lo que la referencia que sigue será meramente ejemplificativa. Pero existe también una perspectiva en la limitación de las prerrogativas empresariales que no se dirige tanto a limitar la posibilidad de que estas se produzcan, sino más específicamente a configurar mecanismos objetivos para la determinación de los sujetos que van a ser objeto de las mismas. En tal sentido, la determinación de ordenes de preferencia, la revitalización del criterio de la antigüedad para el mantenimiento de ciertos derechos o la inclusión de criterios rotatorios pueden constituir mecanismos interesantes. Debe anticiparse que en ninguno de los convenios analizados el establecimiento de limites a las prerrogativas empresariales es visto expresamente como un mecanismo de prevención de las conductas constitutivas de acoso psicológico. En todo caso, comoquiera que pueden tener este efecto, se refieren someramente a continuación algunos elementos de estas previsiones. Son elementos de limitación de las prerrogativas empresariales de movilidad funcional los que, dentro de los lindes establecido en el Estatuto de los Trabajadores, (básicamente grupo profesional), constituyen adicionales marcos de actuación empresarial1. Por ejemplo, en el cc estatal para la industria de fabricación de alimentos compuestos para animales se establecen cautelas causales, temporales y rotatorias para el caso de movilidad funcional descendente: deben
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Art. 52 cc estatal Telefónica Móviles España SA.
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concurrir circunstancias excepcionales o de fuerza mayor, debe ser por un tiempo no superior a un mes, y el criterio de atribución debe ser el rotatorio2. También hay que entender que los procedimientos objetivos de concurso de traslados, aplicables en muchos convenios de la Administración Pública para asimilar el tratamiento de los laborales a los funcionarios, tienen la virtualidad de limitar las prerrogativas empresariales3. En ocasiones, el criterio rotatorio aparece tan solo como aplicable “si fuera posible”, aunque sin configurar obligación real y efectiva en la entidad empresarial4. Es frecuente que se reproduzca casi literalmente el texto del art. 39 ET5. En el cc estatal Telefónica Móviles España SA se mantiene, con diferente redacción, el espíritu general del art. 39 ET, pero se requiere causa organizativa incluso en movilidad funcional horizontal. También constituye una limitación de interés el hecho de que las prerrogativas empresariales queden enmarcadas dentro de la categoría profesional en lugar del grupo profesional6, aunque también se habiliten mecanismos alternativos que en casos excepcionales permitan aplicar directamente los criterios del art. 39 ET7. Son muy habituales, en cambio, las referencias genéricas a lo establecido para la movilidad geográfica y funcional en el Estatuto de 2
Cc estatal para la industria de fabricación de alimentos compuestos para animales, art. 8, in fine: “Por circunstancias excepcionales o de fuerza mayor y por tiempo no superior a un mes, podrá destinarse a los trabajadores de un mismo grupo profesional, en forma rotativa y diaria, a realizar trabajos de categoría inferior, percibiendo el salario y los complementos que correspondan a su categoría de origen”. 3 Por ejemplo, art. 14 cc personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de ésta. 4 Art. 18 cc personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de ésta: “1.– La realización de trabajos de categoría superior o inferior responderá a razones técnicas u organizativas que la justifiquen y durará el tiempo mínimo imprescindible para su atención, y siempre que fuere posible se llevará a cabo utilizando el sistema rotatorio”. 5 Art. 17 del cc personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de ésta , con la sola limitación temporal de un año. 6 Art. 17 cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de las Universidades Públicas de Andalucía. 7 Claúsula 4 del cc estatal Telefónica España SAU.
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los Trabajadores8, en ocasiones con algunas imprecisiones que obligan a recordar el carácter de norma mínima de la norma estatutaria9. Muchos convenios ni siquiera hacen referencia alguna al tema de la movilidad funcional o geográfica10. De hecho es particularmente frecuente que se habiliten con carácter genérico, por necesidades de la empresa, movilidades funcionales unilaterales por parte del empresario fuera del grupo profesional, que exceden con mucho de las prerrogativas establecidas en el art. 39 ET. El hecho de que sean nulas no disminuye el peligro potencial que tienen para justificar comportamientos constitutivos de acoso psicológico11. En muchas ocasiones las prerrogativas de movilidad funcional y/o geográfica se configuran de tal manera que introducen elementos, supuestamente objetivos, potencialmente peligrosos. No debe olvidarse que las causas para la movilidad funcional descendente fuera de los límites establecidos por el grupo profesional queda limitada en el texto del art. 8
Por ejemplo, el art. 29 cc estatal para la industria de fabricación de alimentos compuestos para animales y el art. 13 del cc provincial para Cádiz de la Industria Salinera remiten a los art. 39 y 40 ET. El cc provincial Almería de trabajo en el campo reproduce parcialmente el art. 39 ET (art. 16). El cc provincial para Córdoba de empresas de exhibición cinematográfica reproduce casi literalmente el art. 39 ET y remite al art. 40 ET en tema de movilidad geográfica. 9 Art. 7.1 cc provincial Cádiz de la vid. 10 Por ejemplo, convenios provincial para Cádiz de empresas agencias distribuidoras oficiales de BUTANO y provincial para Jaén del comercio del calzado. 11 Cc provincial para Jaén del comercio del metal y electricidad, art. 7, por ejemplo: “Dado que las empresas de este sector suelen ser pequeñas, y con el objeto de obtener una mejor organización del trabajo, se establece que el empresario tiene facultad para encomendar al trabajador de forma provisional, y cuando las circunstancias del trabajo así lo determinen, cometidos de otras categorías, siempre y cuando estén encuadradas en el mismo grupo profesional y excepcionalmente de otro grupo y en este último caso por el tiempo necesario e imprescindible. En ambos casos se dará cuenta a la representación legal de los trabajadores, si la hay, con anterioridad a la adopción de la medida acreditándolo de forma suficiente. En el caso de que las funciones atribuidas correspondan a categorías superiores, se abonarán las diferencias salariales existentes entre ambas categorías por el tiempo en que hayan ejercido estas funciones. En caso de que las funciones atribuidas correspondan a funciones inferiores se respetará totalmente el salario correspondiente a la categoría superior, y tan solo podrá llevarse a cabo por un tiempo indispensable.” También, aunque con otro alcance, art. 21 del cc provincial para Almería de la Industria de la Alimentación.
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39 ET por la concurrencia de necesidad perentoria y estrictamente por el tiempo imprescindible. Cuando el convenio colectivo establece límites temporales máximos a la duración de esta movilidad funcional vertical descendente (tres meses en un año, por ejemplo) ello no puede interpretarse en el sentido de que dicho plazo sea una prerrogativa empresarial sin límites causales, ni siquiera cuando el mismo convenio establezca, como aparentes mejoras para estos supuestos, la aplicación del criterio rotatorio o la referencia a la categoría profesional como límite a las prerrogativas empresariales12. Debe quedar claro que la objetivización de los criterios para la movilidad funcional en convenio colectivo solo resulta válida si establece mejoras para los trabajadores respecto de lo establecido en el art. 39. Si en algún supuesto aquellos elementos objetivos para la movilidad funcional resultaran contrarios a las previsiones mínimas estatutarias deben entenderse sustituidas por éstas. Por ello son más adecuadas las referencias a plazos máximos de movilidad funcional descendente que hacen referencia expresa y clara a la necesidad de que concurran en todo caso razones perentorias, que condicionarán la duración de la movilidad en cuestión y que, por ejemplo, “en ningún caso (será) por más de quince días”13. También son positivas las limitaciones temporales que impiden que se lleven a cabo movilidades funcionales descendentes fuera del grupo si no han transcurrido doce meses desde la última que afectó al mismo trabajador14, siempre y cuando 12
El art. 73.1 del cc estatal general de Construcción establece para el supuesto de movilidad funcional vertical descendente la necesidad de que sea por tiempo imprescindible y por necesidades perentorias e imprevisibles. Asimismo reduce el ámbito de la movilidad unilateral del empresario limitándolo al ámbito de la categoría profesional. En el art. 73.2 establece: “A un trabajador no se le podrá imponer la realización de trabajos propios de categoría inferior durante más de 3 meses al año, mientras todos los trabajadores de la misma categoría no hayan rotado en la realización de dichas tareas. No se considerarán, a efectos del cómputo, los supuestos de avería o fuerza mayor”. 13 Art. 21 del cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. 14 Art. 21 del cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.
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esto tampoco se oponga a la necesidad de que concurra siempre la necesidad de causa extraordinaria que a su vez condicione la propia duración de la movilidad funcional descendente. La movilidad geográfica unilateral también puede constituir un elemento importante por ser susceptible de ser manifestación de acoso psicológico. Por ello también sus previsiones deben someterse estrictamente a la regulación mínima contenida en el art. 40 del ET. Por ello, por ejemplo, no pueden considerarse válidas competencias para el traslado que excedan las allí previstas, ni siquiera por referencia a la inevitable temporalidad del sector de la construcción ni al carácter itinerante del mismo15. Quiere con ello decirse que no resulta válido para atemperar la necesidad de concurrencia de causa justificada para la movilidad geográfica con cambio de residencia, que se establezca con carácter apriorístico que en un determinado sector todas las empresas son móviles en todo caso y que por ello admiten sin limitaciones la posibilidad de movilidades geográficas extremas. Piénsese en empresas de construcción que tienen plantillas adscritas generalmente y sin excepción a una determinada localidad o área que no requiere cambio de residencia de sus trabajadores pero que aprovecha esta previsión del convenio para imponer a uno de sus trabajadores el traslado a un centro que requiere cambio de residencia. Piénsese también en centros de empresas constructoras que no tienen la naturaleza de móviles o itinerantes (como las dedicadas a actividades de gestión). Particularmente intere-
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Así se establece en el art. 76.1 del cc estatal general de Construcción: “Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción o de contratación. Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el art. 40.1 del texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores y, por otra parte de las competencias atribuidas al empresario en materia de ordenación del tiempo de trabajo en el art. 25 de este convenio”.
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santes son los mecanismos objetivos limitativos del traslado forzoso que establecen criterios de preferencia generalmente definidos por la prioridad de las solicitudes voluntarias o de la cercanía geográfica y que establecen preferencias para el mantenimiento en el lugar de origen en razón de la antigüedad o de las responsabilidades familiares16. Ninguno de los convenios colectivos analizados prevé la posibilidad de que el traslado o la reorganización funcional y jerárquica pueda ponerse en marcha para solucionar una situación de acoso psicológico. Sin embargo, en algún caso las posibilidades de movilidad geográfica por voluntad del trabajador, previstas para situaciones excepcionales, pueden generar un derecho del trabajador víctima de estas conductas, como alternativa más atractriva que la extincion. En el convenio cc personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de ésta, por ejemplo, su art. 13 prevé un derecho de esta naturaleza17. Expresamente se refiere en el art. 48 del cc ciudad de Melilla de limpieza de edificios y locales (infra). Los traslados voluntarios y los procedimientos objetivos para ocupar las vacantes que se producen se regulan en la práctica totalidad de los convenios colectivos del personal laboral en las Administraciones Públicas y en las empresas de titularidad pública18.
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Art. 22 del cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y art. 21, ap. 3 del cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radio Televisión Andalucía y sus filiales. 17 Artículo 13.- “Traslados por causas extraordinarias. Con carácter excepcional y con prevalencia respecto de los traslados voluntarios regulados en el artículo 14 de este convenio, la Administración, a petición del interesado y a propuesta unánime de la Comisión de Traslados, podrá trasladar a un puesto vacante de su misma categoría y distinta localidad, con carácter definitivo o provisional, cuando existan causas graves y probadas de índole personal, familiar o social que así lo aconsejen… El traslado será provisional o definitivo en función de la naturaleza de las circunstancias concurrentes”. 18 Por ejemplo, art. 18 del cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de las Universidades Públicas de Andalucía; y art. 21 del cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radio Televisión Andalucía y sus filiales.
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El establecimiento de criterios objetivos para el ascenso constituye otra limitación en el marco de prerrogativas empresariales de dirección que puede actuar como prevención de las conductas constitutivas de acoso psicológico. Resulta evidente, con todo, que dista mucho de ser un instrumento infalible para controlar las prácticas constitutivas de acoso psicológico. De hecho en las Administraciones Públicas, donde la frecuencia de este tipo de conductas es mayor, los procedimientos de promoción siguen un procedimiento estrictamente objetivo consistente en concursos o concursos oposiciones19 y es frecuente que incluso la movilidad funcional vertical descendente esté limitada no solo por criterios causales estrictos (necesidades excepcionales y perentorias) sino también por la obligatoria intervención de órganos superiores empresariales y por la comisión paritaria20. En muchos convenios colectivos se establecen mecanismos mixtos que combinan libre designación y procedimientos objetivos. Resulta obvio que la mayor objetividad en los criterios para el ascenso, por medio de la preferencia del criterio de la antigüedad y por medio del establecimiento de Tribunales de valoración de los concursos oposición, es un mecanismo preventivo de interés21. También puede serlo el establecimiento de procedimientos para comprobar la evolución del trabajador en la empresa, sobre todo porque, además de incorporar mecanismos objetivos y anticipativos para la promoción, también puede 19
Por todos, art. 29.2 cc provincial para Valencia personal laboral de la Diputación de Valencia; y art. 17 cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. 20 El art. 41.4 del cc provincial del personal laboral de la Diputación de Valencia establece para estos casos la obligatoria intervención, primero, de la Jefatura Superior de Personal y, después, de la comisión paritaria. 21 Ejemplo de mecanismos de promoción mixto es el establecido en el art. 27 del cc estatal para la industria de fabricación de alimentos compuestos para animales, en el que se alternan criterios de libre elección, con antigüedad y con Tribunales de cualificación de concursos oposición. Interesante, al menos desde el punto de vista formal, es el reconocimiento del principio de igualdad en la aplicación de los mismos que se formula al principio del precepto. También se establece un mecanismo de ascenso mixto que alterna la libre designación (para los jefes superiores y jefes de primera) con antigüedad rigurosa y pruebas de aptitud en el art. 12 del cc provincial para Cádiz de la vid.
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servir para que se pongan de manifiesto, por una vía no traumática, la posible existencia de un clima laboral tóxico. Interesante es, al respecto, el procedimiento para la evolución del desempeño que se configure en el art 22 del cc estatal Telefónica Móviles España SA 22. Pero la objetividad en los criterios para el ascenso no queda garantizada solo por el establecimiento de mecanismos objetivos genéricos. De hecho, si se configura el mecanismo de concurso oposición como el prioritario, pero no queda determinado el concepto de cargos de autoridad y confianza que permite la utilización del procedimiento de libre designación, el convenio colectivo en realidad no constituye un medio efectivo para controlar el acoso psicológico. Por ello resultan interesantes los mecanismos de ascenso que delimitan clara y específicamente los puestos de trabajo excluidos de la aplicación de procedimientos objetivos y que introducen mecanismos de control del ascenso con participación de los trabajadores, tanto en el momento de fijar las pruebas como en el momento de la valoración de las mismas. El establecimiento de un mecanismo de resolución de conflictos de naturaleza arbitral termina en algunos casos por configurar interesantes criterios de objetividad en la promoción23. También existen convenios que aparentan establecer criterios objetivos para la promoción pero que en realidad pue-
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Art. 22 del cc estatal Telefónica Móviles España SA: “Como mínimo una vez al año, todos los trabajadores de Telefónica Móviles España mantendrán con su mando una entrevista de evaluación. En el transcurso de esta entrevista se analizará la actuación profesional de cada trabajador, se recabará su opinión sobre características del puesto de trabajo y condiciones en que se desarrolla su actividad laboral. Conjuntamente se determinarán las aptitudes y actitudes del trabajador, asi como las competencias y niveles de capacidad y rendimiento. Al propio tiempo, de común acuerdo, se formularán planes para mejorar los resultados, completar la formación y potenciar el desarrollo profesional. En caso de discrepancias, el trabajador podrá manifestar por escrito las razones de su desacuerdo con la valoración obtenida. La dirección de Recursos Humanos resolverá las quejas en el plazo más breve posible” 23 Es particularmente interesante el procedimiento establecido en el art. 19 del cc general estatal de la Industria Química.
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den siempre ser esquivados por la aplicación del criterio de la libre designación, que permanece en todo caso como prerrogativa empresarial. Así, en el cc estatal de Cajas de Ahorro, los art. 24 y 25 establecen estrictos criterios de ascenso por experiencia. El mecanismo de ascenso se completa en el art. 26 con el establecimiento de la obligación de que al menos el 3% de las plazas vacantes se cubran por concurso oposición. Pero la objetividad del sistema de promoción se desmorona cuando el art. 23 establece que “se podrá promocionar libremente a cualquier empleado a un grupo profesional o nivel superior por decisión de la Caja”. 3. CLÁUSULAS DE RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA DIGNIDAD, INTEGRIDAD O FORMACIÓN PROFESIONAL DEL TRABAJO. CLAÚSULAS DE PROHIBICIÓN DE ACOSO SEXUAL No es frecuente en la negociación colectiva que existan referencias especificas al derecho a la dignidad del trabajador o a su integridad, pero en ocasiones se presentan, en los apartados correspondientes a las posibilidad de movilidad funcional y sus limitaciones, referencias al debido respeto a la dignidad24 o a la formación profesional del trabajador (por referencia sin duda a lo que expresamente se establece en los apartados estatutarios correspondientes)25. También la referencia al derecho a la formación profesional aparece en alguna ocasion como garantía para el establecimiento de nuevos
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Art. 24 del cc provincial Cadiz de piel (marroquinería), con relación a la movilidad funcional descendente. 25 Cc estatal para la industria de fabricación de alimentos compuestos para animales: “Artículo 9.º Relaciones de trabajo.Los sistemas de racionalización o división del trabajo que se adopten no podrán nunca perjudicar la formación profesional que el personal tiene el derecho y el deber de completar y perfeccionar con la práctica diaria, antes al contrario, los beneficios que de ellos se deriven han de utilizarse de tal forma que mejoren no sólo el excedente empresarial sino también la situación de los trabajadores.”. También se establece un recordatorio general al respeto de la dignidad del trabajador en la movilidad funcional en el art. 25 del cc general estatal de la Industria Química.
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métodos y procedimientos laborales, aunque generalmente se trata de reconocimientos muy generales frente a prerrogativas empresariales en cambio muy ámplias que incluso desvían la formación profesional de derecho a obligación26. Resulta interesante el hecho de que algunos convenios colectivos se muestren particularmente sensibles al tema del acoso sexual, pero no dediquen siquiera una línea a la prohibición de las conductas constitutivas de acoso psicológico. En el cc provincial para Granada de agua para riegos se dedica todo un artículo con varios apartados a definir la conducta de acoso sexual (con algunas incorrecciones, pero evidenciando el interés por prohibir este tipo de conductas), al tiempo que se establece la obligación de la representación de los trabajadores y de la Dirección de la empresa por encauzar las reclamaciones que se generen en este ámbito con la debida confidencialidad27. Algo similar ocurre en el cc provincial para Córdoba de la industria de la madera, en el que el procedimiento de investigación interna que se establece es particularmente detallado y asegura aspectos como la brevedad del procedimiento, la confidencialidad o la consideración como accidente laboral del tiempo en que la víctima estuviera de baja médica como consecuencia del
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En el art. 10 del cc estatal Telefónica Móviles España SA se establece: “La dirección de la empresa adoptará cuantos sistemas de racionalización, informatización y modernización considere necesarios, así como cuantos métodos o procedimientos de trabajo puedan conducir al progreso técnico y económico de la empresa, sin perjudicar la formación profesional que el personal tiene el derecho y deber de completar mediante la práctica laboral y la actualización de conocimientos” 27 Art. 26 cc provincial para Granada de establecimientos sanitarios y clínicas privadas: “Se entenderá por acoso sexual todo comportamiento físico, verbal o no verbal de connotación sexual que afecte a la dignidad de las mujeres y de los hombres en el trabajo, siempre que: 1. Dicha conducta sea indeseada u ofensiva para la persona que es objeto de la misma; 2. Dicha conducta se utilice de forma implícita o explícita como base de una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional, empleo, ascensos, salario o cualquier otra decisión relativa al empleo; 3. Dicha conducta cree un entorno laboral hostil y humillante para la persona que es objeto de la misma. El comité de empresa, Junta de Personal, Sección Sindical o representante de los/as trabajadores/as y la Dirección de Personal de la empresa garantizarán a los/las trabajadores/as que sean objeto de dichas conductas el derecho a presentar denuncia, así como el carácter confidencial de toda información relacionada con el hecho”.
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acoso (lo que no es competencia suya por ser tema de seguridad social, pero que en todo caso refleja cual es la interpretación al respecto de los Tribunales de Justicia españoles)28. También paradójico resulta que, en otras ocasiones, tan solo el acoso sexual y no el psicológico sea objeto de referencia específica en el apartado de infracciones y sanciones, aunque en el articulado del convenio se establezca una prohibición expresa del acoso psicológico (cc estatal de Cajas de Ahorro, art. 12). En algunos convenios la protección frente al acoso se produce en las varias facetas relacionadas con la discriminación por razón de sexo. Por ejemplo, en el cc estatal de la industria textil y de la confección, su art. 106 establece tanto el concepto general de acoso como el acoso sexual. El principal problema surge porque el concepto que parece genéricamente referido al acoso, en realidad recoge el de acoso por razón de sexo que inicialmente se contenía en la Directiva 2002/73 - posteriormente incorporada a la Directiva 2006/54, actualmente aplicable- (de hecho el concepto del convenio es copia literal del de la Directiva)29. La Directiva en cuestión establecía genéricamente el concepto de acoso porque el tema de la misma era estrictamente la discriminación por razón de sexo. De hecho surgió para alterar la Directiva 76/207, referida a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades sin discrimi28
DA tercera del cc provincial para Córdoba de la industria de la madera: “Se considera acoso sexual la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo. En el régimen disciplinario del presente Convenio se considerará el acoso sexual como falta muy grave a los efectos sancionadores que procedan. Será obligatoria la incoación de un procedimiento especial con apertura de un expediente de investigación. El plazo que medie desde la denuncia de acoso sexual hasta la resolución del expediente antes mencionado será lo mas breve posible, respetando la intimidad de las personas afectadas, actuando siempre con la máxima discreción y sin que se puedan adoptar ningún tipo de represalias contra la persona que denuncia. Se considerará como accidente laboral el tiempo que permanezca en tratamiento psicológico la persona que haya sido víctima de acoso sexual”. 29 Señala el art. 106 del cc estatal de la industria textil y de la confección: “A) El acoso: situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo”.
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nación por razón de sexo. En este contexto, resultaba comprensible que la norma comunitaria refiriera este acoso, sin adjetivos, al acoso por razón de sexo (que supone la existencia de una conducta discriminatoria, cuya causa es el género de una persona, que crea un entorno intimidatorio u hostil); y lo diferenciara del acoso sexual, en el que la causa de la conducta es la satisfacción sexual del ofensor (el art. 106 reproduce el concepto de acoso sexual de la Directiva 2002/73 y 2006/54). Resulta tremendamente confuso que se mantengan estos conceptos en el convenio, cuando en realidad el concepto genérico de acoso debe coincidir con el de acoso psicológico. Por lo demás, el resto del art. 106 del cc estatal de la industria textil y de la confección establece un procedimiento de investigación de las conductas constitutivas de acoso sexual, respecto del que garantiza su rapidez y confidencialidad30, que podría perfectamente haber sido también referido a las conductas constitutivas de acoso psicológico. 4. CLAUSULAS EXPRESAS DE TRATAMIENTO ESPECÍFICO DEL ACOSO PSICOLÓGICO Sin contener una definición de lo que se considera acoso psicológico algunos convenios realizan declaraciones genéricas en las que condenan su existencia. En el art. 49 del cc provincial Cádiz de la vid, después de garantizar con carácter genérico el principio de no discriminación “entre hombres y mujeres, así como la no discriminación por cuestiones de raza, religión o cualquier otra condición”, literalmente se señala: “de acuerdo con la legislación vigente se pondrá especial atención en cuanto al cumplimiento de dicha legislación en materia de … ambiente laboral 30
Art. 106 del cc estatal de la industria textil y de la confección: “Cualquiera de las actuaciones definidas ocurrida dentro del ámbito laboral podrá ser objeto de denuncia por parte de la persona acosada y/o los representantes de los trabajadores. Ante ella, la Dirección de la empresa abrirá obligatoriamente expediente contradictorio con nombramiento de instructor para esclarecer los hechos denunciados, en el plazo máximo de tres días. La tramitación del expediente no podrá exceder de diez días hábiles. Finalizado el mismo, se procederá a la imposición de la correspondiente sanción o a su archivo.
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exento de acoso sexual y moral…” . En algunas ocasiones estas declaraciones generales se encuentran en los lugares menos esperados. Por ejemplo, en la última frase del último párrafo del art. 31 del cc provincial para Cádiz de transporte de viajeros, que se dedica a las infracciones y sanciones, inmediatamente después de la descripción del procedimiento sancionador que se aplica a todas las infracciones que se enumeran, se establece: “La Dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores velarán por el máximo respeto a la dignidad de los trabajadores, cuidando muy especialmente que no se produzcan situaciones de acoso sexual o vejaciones de cualquier tipo que, en su caso, serán sancionadas conforme a lo previsto en este capítulo”. Se trata de formulaciones interesantes desde el punto de vista informativo básico, pero claramente insuficientes para la detección, prevención y sanción interna de las conductas constitutivas de acoso psicológico31,. Asimismo, en el cc personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de ésta, se contempla expresamente como conducta constitutiva de infracción muy grave el acoso moral pero, a diferencia de la definición que se aporta en el apartado inmediatamente anterior con relación al acoso sexual, no existe definición de acoso psicológico32. Más correctas, aunque todavía deficientes por no recoger todos los elementos definidores del acoso psicológico, son algunas 31
Sobre todo cuando, puestos en conexión con el cuadro de sanciones, ni siquiera garantizan suficiente y claramente la aplicación de sanciones adecuadas a los sujetos causantes del mismo (lo que sucede en el cc provincial Cádiz de la vid) 32 Art. 90.11 del cc personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de ésta define el acoso sexual de la siguiente manera: “Se entiende por acoso sexual toda aquella conducta verbal o física de naturaleza sexual, desarrollada en el ámbito de la organización y dirección de la Administración, o en relación o como consecuencia de una relación de trabajo, realizada por un sujeto que sabe, o debe saber, que es ofensiva y no deseada para la víctima, determinando una situación que afecta al empleo y a las condiciones de trabajo y/o creando un entorno laboral ofensivo, hostil, intimidatorio o humillante”. No se definen ni el acoso sexual ni el acoso psicológico en el Anexo III del cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de las Universidades Públicas de Andalucía, aunque ambas constan como infracciones muy graves.
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genéricas formulaciones que aparecen en el apartado de infracciones. Por ejemplo, en el cc de la Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía se califica como infracción muy grave “el acoso moral, la violación muy grave del derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad del personal, incluidas las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual”. Son pocos los convenios que contemplan prohibiciones expresas de las conductas constitutivas de acoso psicológico incorporando su definición. Un comentario del alcance de los más representativas puede resultar de interés para identificar los aspectos más interesantes junto a aquellos que podrían mejorarse. A) CONVENIO estatal Telefónica España SAU: En la cláusula 12.3 del convenio se establece: a) Compromiso de empresa y representación de los trabajadores, junto al compromiso de prevención y detección33. Es positivo que se recoja el compromiso empresarial pero una declaración de este tipo no tiene ninguna relevancia si no va acompañada de mecanismos de prevención y detección reales y efectivos (reclamaciones internas, formación específica de directivos, evaluación periódica del clima laboral, sanciones efectivas…), que no aparecen en ninguna otra parte del convenio en cuestión.
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Párrafo primero: “Partiendo del principio de que todas las personas tienen derecho al respeto y a la debida consideración a su dignidad, la Dirección de la empresa y la representación de los Trabajadores comparten la preocupación y el compromiso para que en el seno de la empresa no se produzcan fenómenos de acoso sexual o moral de los trabajadores. En ese sentido, se comprometen a realizar las actuaciones que resulten precisas y necesarias para detector las posibles situaciones que pudieran producirse en el seno de la Empresa y que contribuyan a evitar las conductas de acoso en cualquiera de sus modalidades”.
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b) Concepto incorrecto del acoso sexual, porque lo limita a aquella conducta respecto de la cual el agresor sepa que es indeseada, ofensiva y no tolerada. Es positivo que se incorpore el acoso ambiental, pero es ilegal que la conducta de acoso sexual exista tan solo cuando el agresor la perciba como ofensiva. Hubiera sido legal una definición de acoso sexual de alcance subjetivo, al estilo de la que se ha introducido en la Directiva 2002/73 (supra), aunque implicara la necesidad de que la víctima probara fehacientemente su oposición. Más correcto hubiera sido un concepto de acoso sexual que introdujera elementos objetivos, como ha sido establecido por el Tribunal Constitucional, que permita calificar de acoso sexual la conducta que objetivamente, independientemente de la prueba de oposición, evidencia gravedad suficiente para ser razonablemente aceptada34. c) Manifestación de que la empresa reaccionará frente al acoso sexual, incluso aplicando el despido disciplinario y recordando la posibilidad de acciones legales35. El compromiso es positivo, así como el recordatorio de la posibilidad de acciones legales, se entiende que penales, aunque la empresa no sea la entidad con legitimación para entablar un procedimiento de esta naturaleza.
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Párrafo segundo: “A estos efectos se entenderá por acoso sexual cualquier conducta, proposición o requerimiento de naturaleza sexual que tenga lugar en el ámbito de organización y dirección de la empresa , respecto de las que el sujeto activo sepa que sus actos, gestos y palabras resultan indeseadas, ofensivas y no toleradas por la persona que las padece. También se incluyen entre estas conductas, el denominado acoso sexual medioambiental, entendiendo por tal los comportamientos o actitudes de compañeros de trabajo de naturaleza sexual no deseadas ni toleradas por la persona destinataria, creando en el entorno laboral un ambiente de trabajo ofensivo, humillante, intimidatorio y hostil” 35 Párrafo tercero: En este sentido la empresa velará por la consecución de un ambiente adecuado en el trabajo, libre de comportamientos indeseados de carácter o connotación sexual, y adoptará las medidas oportunas al efecto, incluyendo la oportuna apertura de expediente disciplinario interno, sin perjuicio de las posibles acciones legales que pudieran interponerse al respecto.
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d) Manifestación de que la empresa reaccionará frente al acoso moral36. Llama la atención que en este caso no se recuerde la posibilidad de que puedan iniciarse acciones legales, como sucedía con el acoso sexual. e) Particularmente interesante es el concepto de acoso psicológico que se presenta en el ultimo párrafo de la claúsula 12.3 del cc estatal Telefónica España SAU : “También a estos efectos se define el acoso moral, también conocido como “mobbing”, como la situación de hostigamiento que sufre un trabajador, en el ámbito laboral, sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado y que conducen al trabajador al aislamiento y extrañamiento social en el marco laboral, pudiendo causarle enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y depresión, con el fin de provocar que la persona afectada abandone el puesto de trabajo”. El concepto es esencialmente correcto, aunque puede resultar un tanto restrictivo al contemplar tan solo el acoso que ocasiona el aislamiento y que tiene como objetivo el abandono del puesto de trabajo. Con todo, aunque ésta es sin duda la situación más frecuente, no es la única constitutiva de acoso psicológico: un acoso horizontal, e incluso un acoso vertical, puede no tener como objetivo el abandono del trabajador. Asimismo, ciertas conductas de acoso pueden no implicar aislamiento, porque si es vertical podría incluso generar simpatía en el resto de trabajadores. Falta asimismo una referencia más decidida de la existencia de daños, a la integridad del trabajador y a su dignidad: estos son los elementos que más claramente definen la consducta de acoso psicológico. En la definición se señala que tales daños pueden producirse, pero resultaría más adecuado señalar que deben existir para que entendamos concurrente el acoso psicológico. 36
Igualmente la empresa se compromete a velar para que en el seno de la misma no se produzcan situaciones de acoso moral a los trabajadores, iniciando las actuaciones oportunas tan pronto como tuviera conocimiento de que pudieran estarse cometiendo actuaciones de este tipo, que podrán dar lugar a la aplicación del régimen disciplinario.
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B) CONVENIO ESTATAL EMPRESAS CONCESIONARIAS DE CABLES DE FIBRA ÓPTICA, CAPÍTULO VIII, ART. 34 El cc estatal empresas concesionarias de cables de fibra óptica dedica el capítulo VIII, compuesto por su art. 34 al tema del acoso moral y sexual. Establece lo siguiente: “1. El denominado acoso moral o psicológico (“mobbing”) es un fenómeno con cada vez más trascendencia por el número de afectados y por los efectos sobre la dignidad y salud de los trabajadores. Por ello se debe considerar el acoso moral y psicológico como falta muy grave; 2. Además la Dirección de la compañía adquiere el compromiso de mejora de las relaciones sociales y laborales para prevenir estos hechos. Concretamente se compromete a desarrollar y difundir la información y formación de trabajadores, mandos intermedios, directivos e interlocutores sociales en este campo; 3. De igual forma, se tratará el problema del acoso sexual en la empresa”. Consecuentemente con esta formulación del art. 34, el art. 39.3 del cc estatal empresas concesionarias de cables de fibra óptica establece como infracción muy grave “el acoso sexual y mobbing”. La formulación del cc estatal empresas concesionarias de cables de fibra óptica resulta de particular interés porque: 1) da cuenta de la importancia del tema y configura una obligación empresarial de control que llega hasta la esfera disciplinaria; 2) la empresa asume totalmente la obligación de formar e informar acerca de este fenómeno. Curiosamente la obligación no solo se refiere a sus propios trabajadores sino también a los interlocutores sociales; 3) configura un tratamiento homogéneo del tema del acoso, conectando su importancia y las obligaciones empresariales anteriormente descritas con el acoso sexual. La valoración es claramente positiva, aunque la redacción podría haber mejorado de la siguiente manera: a) Incluyendo un concepto de acoso moral y sexual. Ciertamente no es
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imprescindible, y en caso de que no se conozcan bien todos los aspectos fácticos jurídicos que implica este tipo de conductas es mejor no incluir un concepto incorrecto. En todo caso, el concepto e incluso una enumeración de conductas a modo de ejemplo puede servir para que el lector del convenio identifique las conductas ilegales y tenga un conocimiento más adecuado de su alcance; 2) Resulta adecuado que se mencione especificamente al colectivo de directivos como sujetos destinatarios de las tareas de formación e información que corresponden a la empresa pero sin duda el convenio podría haber formalizado y concluido esta obligación de modo más tajante (o al menos podía haberlo remitido a una comisión para que el tema efectivamente sea objeto de atención); 3) El aspecto más paradójico es la falta de intervención en el procedimiento establecido de los representantes de los trabajadores que quedan sencillamente como destinatarios de las tareas de formación e información que corresponden a la empresa. Sin duda una mayor participación de éstos en las tareas de prevención e identificación garantizaría en mayor medida la efectividad del principio que se configura en este artículo. C) CONVENIO general estatal de la Industria Química. ART. 61.18. En el apartado correspondiente a las infracciones muy graves, el convenio en su art. 61.18 incluye el acoso moral y da una definición del mismo: “El acoso moral (mobbing),… (es) … toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma prolongada en el tiempo sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada a través de reiterados comportamientos, hechos, órdenes o palabras que tengan como finalidad desacreditar, desconsiderar o aislar a un trabajador con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo produciendo un daño progresivo y continuo en su dignidad o integridad psíquica. Se considera circunstancia agravante el hecho de que la persona que ejerce el acoso ostente alguna forma de autoridad jerárquica en la estructura de la empresa sobre la persona acosada”.
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El concepto es particularmente interesante porque incorpora los elementos delimitadores del acoso psicológico: 1. objetivamente, es conducta abusiva o de violencia psicológica, que puede tener multitud de manifestaciones (comportamientos, hechos, órdenes o palabras); 2. temporalmente, implica un comportamiento que se prolonga en el tiempo; 3. subjetivamente, producen un daño en la dignidad o integridad psíquica; 4. el mayor rango jerárquico del ofensor es circunstancia agravante, pero no excluye la posibilidad de que existan acosos horizontales. El principal defecto importante del concepto es que parece hacerlo gravitar en torno a la finalidad lesiva del ofensor. No parece contemplar la posibilidad de acosos que existan, objetivamente, independientemente de la finalidad del acosador. Por ello hubiera resultado más adecuada la redacción siguiente: que tengan como finalidad “o efecto” desacreditar, desconsiderar o aislar a un trabajador; tampoco resulta adecuado que se contemple como única finalidad del acoso la del abandono del puesto de trabajo, puesto que, aunque es la más habitual, no es la única. Por ello hubiera sido más adecuado que constara: con objeto, “entre otros”, de conseguir un auto-abandono del trabajo. La última crítica guarda relación simplemente con su localización: el apartado de sanciones probablemente no es el lugar más adecuado para configurar un concepto de esta naturaleza, porque parece desviar. D) CONVENIO ESTATAL DEL ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA Y SUS SOCIEDADES ESTATALES , ART. 67.20 (idéntica regulación y numeración en el CC COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA DE LA EMPRESA PÚBLICA RADIO TELEVISIÓN ANDALUCÍA Y SUS FILIALES) En el listado correspondiente a las infracciones muy graves el cc estatal de del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales (art. 67.20) se define el acoso moral de la siguiente manera: “Se entenderá acoso moral aquella situa-
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ción en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas, en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima, destruir su reputación y/o perturbar el ejercicio de sus labores”. El artículo en cuestión también incluye entre las infracciones muy graves el acoso sexual37, y establece un juego de relaciones complejas con el abuso de autoridad (que aparece tanto como infracción muy grave como grave, y que dispone de todo un artículo, el 68, para la determinación de su significado y alcance), con las faltas de respeto, con las agresiones (ambas infracciones graves según el art. 66 del cc estatal de del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales) y con los malos tratos (infracción muy grave según el art. 67.7 del cc estatal de del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales. Como es la norma general, tampoco este convenio dispone de un mecanismo de prevención y control del acoso psicológico, ni prevé la participación en este sentido de los representación de los trabajadores. Son elementos positivos de esta definición de acoso moral la gravedad de la conducta implicada (violencia psicológica extrema) y su permanencia en el tiempo. Sin embargo, resulta inadecuado que se haga una referencia tan estricta a la localización del acoso (en el lugar de trabajo) cuando algunos comportamientos que pudieran tener en lugares ajenos a la entidad empresarial pueden tener entidad para la calificación de la conducta como acoso o, al menos, para otorgarle la gravedad que permite hablar de ese nivel extremo de violencia. Tampoco creo que sea del todo correcto referirse a la finalidad del acoso con mención exclusiva a la destrucción de las redes de comu37
Art. 67.19 del cc estatal del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales: “El acoso sexual. Las agresiones verbales o físicas por parte de los trabajadores cualquiera que sea su puesto o cargo en la Empresa, en el Centro de Trabajo o en el cumplimiento de un servicio, con clara intencionalidad de carácter sexual, agrediendo la dignidad e intimidad de las personas. El acoso sexual revestirá especial gravedad cuando medie superioridad jerárquica y se sirviera de ella el/la acosador/a.”
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nicación de la víctima, a destruir su reputación y/o a perturbar el ejercicio de sus labores. Más arriba ya se ha señalado que los elementos característicos son el daño a la dignidad y a la integridad del trabajador, que no aparecen en ninguna parte de esta definición. Ciertamente las anteriores consecuencias o efectos son los más habituales en el supuesto de acoso psicológico, pero no son los únicos (piénsese en el acoso que pretende el abandono del puesto de trabajo por medio de la exposición del trabajador a ambientes en los que se encuentra extremadamente incómodo, sin que ello implique aislamiento, destrucción de su reputación o perturbación de sus labores) por ello la referencia a la dignidad y a la integridad son parámetros de referencia más fiable. Con todo, la mención de aquellos aspectos no resulta inadecuada, tan solo incompleta, por lo que su existencia en el convenio, siempre que se clarifique su carácter enunciativo, resulta adecuada. E) CONVENIO ESTATAL DE CAJAS DE AHORRO, ART.12 El art. 12 del convenio establece una aislada regulación del acoso moral en el trabajo. Señala literalmente: “Las Cajas de Ahorros se comprometen a promover el establecimiento de las bases indispensables, necesarias y convenientes, en orden a no tolerar ningún tipo de conductas o prácticas de acoso moral en el trabajo”. Se trata de un compromiso que encuentra poca relación con otros preceptos del convenio que pudieran garantizar en mayor medida su efectividad. En primer lugar, no existen procedimientos reales y efectivos para el control y prevención de estas conductas; pero, el principal problema de esta regulación convencional del cc estatal de Cajas de Ahorro es que ni siquiera existe especificación concreta en el capítulo de sanciones con relación al acoso psicológico. Paradójicamente, sí se menciona en este sentido al acoso sexual (art. 80 del cc estatal de Cajas de Ahorro)38. 38
El art. 80 del cc estatal de Cajas de Ahorro establece: “El acoso sexual en el trabajo será considerado como falta muy grave y será sancionado atendiendo a las circunstancias y condicionamientos del acoso”
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F) CONVENIO PROVINCIAL PARA VALENCIA DEL PERSONAL LABORAL DE LA DIPUTACIÓN DE VALENCIA, art. 68 Los art. 67 y 68 del cc provincial para Valencia personal laboral de la Diputación de Valencia están dedicados específicamente al acoso sexual y al acoso moral. Un análisis conjunto resulta en este caso particularmente interesante. El art. 67 establece dentro del epígrafe “acoso sexual en el trabajo”: “1. Los trabajadores/as tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual; 2. Las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual, la presión y el acoso sexual en el trabajo, por parte de compañeros/as y superiores, tendrán la consideración de falta grave o muy grave, en atención a los hechos y circunstancias que concurran”. El art. 68 señala bajo el título “acoso moral o psicológico en el trabajo (mobbing)”: Primero. Se entiende por mobbing la práctica ejercida en las relaciones laborales consistente en un trato vejatorio y descalificador hacia una persona, con el fin de desestabilizarla psicológicamente. Segundo. Los/as trabajadores/as tienen derecho al respeto de su integridad y a la consideración debida a su dignidad personal, comprendida la protección frente al acoso moral o psicológico en el trabajo por parte de compañeros/as y superiores. La trasgresión de este derecho podrá ser considerada como falta grave o muy grave. El primer apartado del art. 67 del convenio es una reproducción del art. 4.2 e del ET. El texto del art. 68 del convenio toma como referencia esta redacción pero sustituye la especificación que el art. 67.1 hace a las conductas constitutivas de acoso sexual, para incluir las actuaciones constitutivas de acoso moral o psicológico. En el art. 68 se
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incorpora un concepto de acoso moral de carácter restrictivo por sus referencias a la descalificación que debe suponer y a su fin desestabilizador. Resulta evidente que ni el art. 67 ni el art. 68 añaden nada a la formulación normativa. Conviene recordar, sin embargo, que la redacción actual del art. 4.2.e del ET (tras la reforma operada por la ley 62/2003) incorpora expresamente la protección frente al acoso causal (por razón de origen racial étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual) pero no así la protección frente al acoso psicológico. En todo caso, como éste deriva directamente de la genérica protección de la dignidad del trabajador enunciado genéricamente en el primer inciso del art. 4.2.e., no puede decirse que el artículo 68 del convenio incorpore nada nuevo. Su interés radica tan solo en recordar la prohibición de este tipo de conductas. Hay un aspecto fundamental en los art. 67 y 68 del cc provincial para Valencia del personal laboral de la Diputación de Valencia: en el segundo apartado del art. 67 se precisan tres tipos de conductas (ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual; la presión sexual; y el acoso sexual) y se establece la posibilidad de que se consideren infracción grave o muy grave en atención a los hechos y circunstancias que concurran. Asimismo, en el art. 68 con relación al acoso moral se establece la posibilidad de que sea considerada infracción grave o muy grave. Es difícil pensar en un acoso sexual de entidad menor: si existe, el acoso sexual siempre es una conducta altamente dañina y, por ello, merecedora de la sanción más grave. Ocurre como en el caso del acoso moral: no cabe hablar de acoso moral leve o menor: el acoso moral siempre es muy grave. Lo que puede suceder es que se trate de conductas que no alcancen la gravedad suficiente para ser constitutivas de acoso, lo cual implica la reconducción al concepto de ofensas. Esta diferenciación resulta importante porque así es posible la sanción de comportamientos que pueden anticipar conductas más graves. Lo que ocurre es que esta idea no queda clara en el texto de los art. 67 y 68:
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En el acoso sexual se habilita para la calificación como grave o muy grave de cualquiera de las conductas referidas en atención a los hechos y circunstancias concurrentes. En el acoso moral existe una referencia todavía mas general ala posibilidad de que constituyen infracción grave o muy grave. Si estas referencias no existieran, resultaría más sencilla la catalogación de la infracción, porque en el art. 62.segundo.d. del cc provincial para Valencia personal laboral de la Diputación de Valencia se establece como infracción grave “la desconsideración grave con cuantas personas se relacionen en el puesto de trabajo”, mientras que es constitutiva de infracción muy grave (art. 62 tercero e.) las ofensas graves y el abuso de autoridad. De este modo, las conductas anticipatorias, podrían ser debidamente sancionadas por medio de la aplicación del art. 62.segundo d. por medio de la aplicación de sanciones consistentes en suspensión de empleo y sueldo de 10 días a tres meses o por la suspensión del derecho a la promoción por una convocatoria (art. 63 del cc provincial para Valencia personal laboral de la Diputación de Valencia). Pero en el momento en que fueran constitutivas de ofensas graves, el acoso sexual merecería la calificación de muy grave. En contra, a partir de lo establecido en los 1rt. 67 y 68 del cc provincial para Valencia del personal laboral de la Diputación de Valencia, parece establecerse más una suavización de la calificación que un verdadero reconocimiento de su importancia y gravedad. G) CONVENIO CIUDAD DE MELILLA DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES, ART 47 El cc ciudad de Melilla de limpieza de edificios y locales es uno de los que introduce una referencia al acoso psicológico de mayor volumen. Con algunas incorrecciones, su tratamiento es particularmente interesante porque establece un código de conducta para el control de este tipo de conductas. Establece literalmente lo siguiente:
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“Art. 47. CODIGO DE CONDUCTA PARA LA PREVENCIÓN DEL ACOSO PSICOLÓGICO EN EL TRABAJO” “1. DECLARACIÓN INTRODUCTORIA” “… la libertad, la justicia … tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros…” (Declaración Universal de Derechos Humanos)” “El presente Anexo de Conducta Antiacoso y Buenas Prácticas, junto con el posterior Protocolo de Prevención, que la Comisión Paritaria del Convenio elaborará, servirá de guía en materia ética a todas las personas empleadas en las empresas del sector y servirá de referencia a los ciudadanos en general sobre el tipo de conducta que cabe esperar en las relaciones laborales. El acoso laboral es una de las peores amenazas que le puede sobrevenir a un trabajador y, por ende, a la empresa y que puede, en los próximos años diezmar a la población laboral de los países que no protejan los derechos básicos del trabajador. Entenderemos por acoso laboral como el continuo y deliberado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros, que se comportan con él cruelmente con vistas a lograr su aniquilación o destrucción psicológica y a obtener su salida de la organización a través de diferentes procedimientos. Esta plaga socio-laboral no solo afecta a la salud laboral del trabajador, sino a los beneficios y rendimientos netos de la empresa. La pérdida de eficacia en una organización viene dada por: a) el clima del miedo que instaura el acosador, la pérdida de satisfacción laboral y la pérdida de la motivación
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intrínseca de un trabajo bien hecho, afectando a la productividad. b) Asunción de una serie de gastos provenientes del deterioro del clima laboral como son las bajas laborales reiteradas. c) Fuga del capital mas importante de la empresa: el humano, ya que las personas acosadas son normalmente las más valiosas y diligentes.
2. DECLARACION DE PRINCIPIOS “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…” Extracto del artículo 1 de la declaración Universal de los Derechos Humanos. Toda persona tiene derecho a recibir un trato digno. En virtud de este derecho, los firmantes del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad Autónoma de Melilla, asumen que las actitudes de acoso psicológico en todas sus formas suponen un atentado a la dignidad de los trabajadores, por lo que no se permitirá ni tolerará esta conducta. Por tanto a través de las Organizaciones Sindicales firmantes y de la Representación Empresarial del sector, instamos a las Administraciones con capacidad normativa a que lleven a cabo las modificaciones oportunas para que el acoso laboral demostrado sea tipificado como delito y que sea contemplada en el Estatuto de los Trabajadores. Las partes acuerdan comprometerse a erradicar aquellas prácticas consideradas perversas y que puedan implicar situaciones de acoso laboral hacia los trabajadores, comprometiéndose a prevenirlo y caso de que aparezca, investigarlo y erradicarlo.
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Todo el personal acogido al presente Convenio Colectivo, tiene la responsabilidad de ayudar a garantizar un entorno laboral digno y saludable, en el que resulte inaceptable e indeseable prácticas que suponga un atentado a la dignidad de las personas, y, en concreto los directivos tienen la obligación de garantizar con los medios a su alcance que no se produzca el acoso moral en las unidades que están bajo su responsabilidad. Las organizaciones firmantes del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad Autónoma de Melilla, se comprometen a dar la mayor difusión posible a los trabajadores del sector de este acuerdo” El artículo tiene algunos excesos evidentes. Resulta excesiva la declaración de que el convenio pretende dar referencias a los ciudadanos en general acerca de las conductas constitutivas de acoso psicológico. Su misión está limitada a las relaciones entre empresarios y trabajadores del estricto ámbito al que se refieren. También es excesiva la afirmación de que el acoso psicológico puede diezmar la población laboral o de que es una plaga: los casos de suicidio por esta causa, aunque son dramáticos, no tienen afortunadamente la entidad suficiente para diezmar la población laboral. Excesivo tal vez es que se requiera de los Poderes Públicos la penalización de las conductas (porque tal como más arriba se refería en el capítulo primero puede ser un arma de doble filo) o su referencia en el Estatuto de los Trabajadores (cuando ya se ha expuesto que tal referencia existe ya en el art. 4.2.e ET por remisión al derecho a la dignidad). No soy de la opinión de que este tipo de declaraciones se incluyan en convenios colectivos, pero ya puestos, probablemente hubiera sido más adecuado requerir una intervención de la Inspección y de la Autoridad Laboral más decidida (lo cual hubiera sido difícil por la parte empresarial). Pero reconduciendo la situación a parámetros más razonables resulta interesante que el convenio destaque la importancia del tema del acoso psicológico, en términos lo suficientemen-
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te claros para evidenciar que se trata de un problema grave. También resulta interesante que se destaquen los perjuicios que este tipo de actuaciones suponen para el propio desarrollo de la actividad empresarial, o que de modo tajante se establezca la total intolerancia frente a este tipo de conductas. Particularmente relevante resulta que se involucre en la detección, prevención y control tanto a la Dirección de las empresas como a los representantes de los trabajadores, y que se adopte el compromiso de dar la máxima difusión al acuerdo relacionado con el acoso psicológico. Desde el punto de vista del compromiso de las partes, de su toma de conciencia y de la voluntad de erradicarlo resulta interesante. Pero jurídicamente el precepto tiene algunos defectos y carencias, que analizo a continuación. En primer lugar, el concepto de acoso que se formula es jurídicamente incorrecto, porque está excesivamente acotado y, por tanto deja fuera otras posibles conductas constitutivas también de acoso psicológico. El carácter de “continuo y deliberado” deja fuera los comportamientos discontinuos o aquellos que no son conscientemente realizados con ánimo lesivo (mal entendidas técnicas de recursos humanos; ofensas objetivamente graves que son percibidas por el ofensor como simples bromas, etc); el adverbio “cruelmente” también puede dejar fuera los comportamientos que no merecen este calificativo pero que son igualmente constitutivos de acoso psicológico cuando se mantienen en el tiempo (comentarios jocosos, rumores inventados…); los objetivos que debe pretender tal conducta para ser constitutiva de acoso psicológico también conducen a resultados indeseados: la definición que aporta el cc ciudad de Melilla de limpieza de edificios y locales requiere que la conducta tenga como objetivo “lograr su aniquilación o destrucción psicológica y a obtener su salida de la organización”. La primera nota es que se requieren ambas finalidades para que se cumplan los presupuestos del acoso según el convenio. Debe recordarse que, no es lo más frecuente, pero en ocasiones el acoso no pretende la salida de la organización. A veces el acoso es una mal entendida técnica de
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Recursos Humanos que pretende incorrectamente el incremento de la eficiencia. A veces el acosador no pretende necesariamente la salida, sino otro tipo de abandonos, por ejemplo por medio de la solicitud de traslados o de bajas médicas por parte de la víctima. Resulta también evidente que no siempre el objetivo del ofensor es la aniquilación o destrucción psicológica de la víctima. No es necesario llegar a tales extremos para que se entienda vulnerado el derecho a la dignidad del trabajador. Quiere con ello decirse que la radicalización de la conducta que se describe, con el loable intento sin duda de destacar sus perversas consecuencias y su gravedad, plantea jurídicamente importantes problemas y puede ocasionar justamente el efecto contrario al que pretende. En segundo lugar, falta un mecanismo real y efectivo para la prevención y sanción que pase por la creación de entes paritarios para la denuncia interna y para el control continuado, garantizando el secreto de los procedimientos de investigación asi como el derecho al traslado a requerimiento de la víctima, tal y como se establece en el mismo convenio para el acoso sexual39. Asimismo hubiera resultado interesante que las políticas de prevención incluyeran técnicas de formación de directivos, o que el convenio incluyera un capítulo de infracciones y sanciones que reflejara adecuada y expresamente cual es la sanción correspondiente a las conductas de acoso. H) CONVENIO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA LEÓN DE EMPRESAS DE TELEVISIÓN LOCAL Y REGIONAL, ART. 21 Constituye uno de los tratamientos del acoso psicológico en convenio colectivo más correcto de los que se han analizado. Se reproduce seguidamente su tenor literal 39
Art. 48 del cc ciudad de Melilla de limpieza de edificios y locales, segundo y tercer párrafo: “Dada la naturaleza del tema, si existiera un proceso de investigación y sancionador, solo deben estar implicadas las personas realmente necesarias, de cara a la especialmente a la protección de la víctima. Las trabajadores y trabajadores afectados por esta situación, tendrán derecho al cambio de puesto de trabajo o de turno en la empresa siempre que lo soliciten”.
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“Art. 21. PREVENCION DEL ACOSO EN EL TRABAJO Las partes manifiestas su plena determinación a la adopción de cuantas medidas tiendan a la prevención de conductas de acoso moral, violación del derecho a la intimidad y a la dignidad personal, incluidas las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual. Se entiende por acoso sexual la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado, de índole sexual, con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Se entiende por acoso moral el factor de riesgo psicosocial que se manifiesta por una conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud, etc) que atente, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo. Estos supuestos, en el caso de ser ejercidos desde posiciones de superioridad jerárquica y aquellos otros que se ejercieses sobre personas con contratos temporales, se considerarán, además, falta muy grave, como abuso de autoridad. Para evitar este tipo de situaciones se acordará con la representación sindical, la aplicación de las medidas de organización del trabajo que se consideren pertinentes, inspiradas en los criterios de la ética, la honestidad, y la profesionalidad, con absoluta independiencia de cualquier motivación de clase, religión o categoría laboral. La persona que sufra cualquiera de los dos acosos definidos, lo pondrá en conocimiento de la dirección de la empresa y de los representantes de los trabajadores. La dirección de la empresa, una vez tenga constancia, iniciará la oportuna
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investigación con la ayuda del Comité de Seguridad y Salud, o delegado de prevención en su defecto, el cual concluirá en un plazo de un mes a partir de la notificación de la parte interesada. La empresa asume su responsabilidad en la solución del problema y deberá proteger la continuidad en el puesto de trabajo de la persona que fue objeto de acoso” Muy pocas objeciones cabe hacer a este precepto. Sus principales puntos de interés son los siguientes: 1) La estructuración es clara, concisa y lo suficientemente rotunda. En el primer párrafo se hace constar la plena determinación de ambas partes en la prohibición del acoso sexual y psicológico. En los siguientes párrafos se aportan conceptos de acoso sexual y moral muy adecuados y posteriormente se van estableciendo compromisos empresariales y actuaciones conjuntas de empresarios y trabajadores para el control y prevención de las conductas constitutivas de acoso psicológico. Resulta interesante destacar que en el primer párrafo el acoso sexual se desgaja del concepto general de acoso psicológico, lo que resulta perfectamente correcto porque constituye sin duda un atentado al derecho a la dignidad del trabajador, aunque con características peculiares. 2) En los párrafos segundo y tercero se aportan conceptos jurídicos correctos y muy adecuados de acoso sexual y moral. El concepto de acoso sexual coincide totalmente con el de la Directiva comunitaria 2202/73 (supra). Ciertamente es un concepto estricto porque se requiere que sea “no deseado” (sobre la relevancia de este concepto subjetivo ya me detuve en el primer capítulo). Sin embargo su legalidad está fuera de toda duda: se califica tanto por la intención del ofensor como por el efecto producido; se define por el atentado a la dignidad; e incluye tanto el acoso de intercambio como el ambien-
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tal. Mas difícil era definir el acoso moral porque no existen referencia normativas, pero el convenio solventa bien la situación: a) señala expresamente que son variadas las formas que puede tener: gesto, palabra, comportamiento e incluso actitud; b) objetiviza la conducta al deslindarla totalmente de la intención del ofensor; c) debe ser repetida o sistemática, un elemento que es considerado necesario por todos los analistas de la conducta constitutiva de acoso moral; d) la existencia del acoso se determina por el atentado ocasionado a la dignidad o integridad psíquica o física de la persona. La referencia a estos derechos es particularmente importante porque delimita perfectamente el objeto de la prohibición y a la vez establece los elementos de gravedad necesarios para que se considere concurrente acoso moral; e) los efectos son la puesta en peligro del empleo o la degradación del ambiente de trabajo, con lo cual no se considera tan solo que el objetivo del ofensor sea excluir al trabajador del trabajo, sino que también puede entenderse concurrente acoso cuando se configura un ambiente hostil. 3) En el siguiente párrafo después de las definiciones aparece el único aspecto criticable del precepto: incorpora la relación jerárquica como elemento configurador de infracción muy grave, por constituir abuso de autoridad. La precisión puede conducir a conclusiones erróneas porque ¿significa que si no hay abuso de autoridad no merece esta calificación?. Probablemente hubiera sido más adecuado dejar la cuestión exclusivamente en el apartado correspondiente a las infracciones y sanciones, estableciendo en todo caso un sistema de graduación de conductas que permitiera realizar llamadas de atención frente a situaciones potencialmente peligrosas. A mi juicio resulta necesario clarificar que, cuando se produce la conducta constitutiva de acoso, merece la calificación de infracción muy grave, porque se trata de una conducta de notas particularmente graves que no pueden conducir a otra conclusión.
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4) El siguiente párrafo establece la necesidad de acordar con los representantes sindicales las medidas de organización del trabajo pertinentes en razón de la ética, la honestidad y la profesionalidad. Pese a la referencia a estos conceptos difusos, parece que se está configurando un compromiso para una gestión de Recursos Humanos que garantice un clima laboral saludable. Como todos los compromisos que carecen de instrumentos específicos y de obligaciones puntuales, resulta difícil saber si el precepto es susceptible o no de garantizar el objetivo perseguido, pero en todo caso indica una predisposición y una concienciación frente al problema del acoso ciertamente elogiable. 5) El cc de la Comunidad Autónoma de Castilla León de empresas de televisión local y regional establece seguidamente un procedimiento de investigación interna para dar cauce a las denuncias de acoso psicológico. Se señala que la persona víctima del acoso lo pondrá en conocimiento de la empresa y de los representantes de los trabajadores. La referencia a los representantes es importante porque recuerda que éstos han adquirido también la obligación de protección. La matización es importante, porque la ofensa puede provenir directamente de la empresa o de personas muy afines a ésta. El convenio hace referencia al inicio de una investigación que se llevará a cabo por la empresa y por los órganos encargados de la prevención (Comité de Seguridad y Salud o delegado de prevención). Resulta particularmente interesante que la investigación no se lleve a cabo solamente por el empresario, sino también por los órganos encargados de la prevención. Ello incorpora elementos de objetividad y, además, introduce la perspectiva de que el acoso merece una actividad preventiva por parte del empresario, aunque ésta no haya sido la opinión manifestada por la Inspección de Trabajo (supra, capítulo primero). Ciertamente, aunque así lo haya configurado este convenio, ello no alterará ni siquiera en este sector de activi-
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dad, la interpretación de la Inspección de Trabajo en torno a que el acoso no constituye vulneración de la normativa de prevención de riesgos laborales en la empresa. Pero indudablemente tiene una importancia fundamental para situar la temática del acoso en perspectiva. 6) De particular interés es el último párrafo del precepto: destaca la responsabilidad de la empresa en la solución del problema y establece la obligación de que garantice la continuidad en el puesto de trabajo de la víctima. Implícitamente está estableciendo la obligación de que el empresario lleve a cabo todos los reajustes necesarios para que este efecto no se produzca, lo cual puede implicar reajuste de plantillas, traslados forzosos, etc. No estaría de más, con todo, que puesto que esta posibilidad puede implicar que se vulneren los preceptos del convenio sobre movilidad funcional o geográfica, se especificara que las prerrogativas empresariales en tal sentido pueden tener esta naturaleza. También convendría que se especificara que no siempre estas movilidades funcionales o geográficas tienen carácter sancionador: pueden afectar a sujetos que no han sido sujetos ofensores, pero que han tolerado la conducta, que no han creido las denuncias o que no han respaldado al sujeto ofendido. En tal caso, la movilidad de la que pudieran ser objeto debe enmarcarse dentro de los límites de la movilidad funcional o geográfica establecidos en los art. 39 y 40 del ET, pero puede ser correctamente encauzada por referencia expresa del convenio colectivo al respecto. Por ejemplo, en convenio podría establecerse una movilidad funcional rotatoria (horizontal sin causa, o vertical con causa) de la que podrían excepcionarse los sujetos indirectamente relacionados con una situación de acoso. Por supuesto, la actitud en si misma constitutiva de acoso merece la calificación de muy grave, y admite la aplicación de las medidas establecidas en convenio.
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5. ORGANOS DE REPRESENTACION COLECTIVA Y/O PARITARIA Generalmente los órganos de representación de los trabajadores no tienen atribuidas funciones en materia de control y prevención del acoso psicológico, a salvo las limitadas referencias que más arriba se refieren. Resulta de interés, no obstante, que el tema del acoso psicológico, junto al acoso sexual, sea en algún caso considerado como merecedor de estudio específico por parte de comisiones paritarias. Así ocurre en el cc de comercio de la Comunidad Autónoma Balear40. También es interesante que en alguna ocasión los órganos encargados de la prevención en la empresa tengan atribuidas funciones de investigación sobre la materia41. Algunos convenios, sobre todo en la Administración Pública, configuran órganos especializados para el tratamiento de las cuestiones relacionadas con la discriminación en el trabajo42, pero no tienen atribuidas funciones en materia de acoso moral. Podría resultar interesante aprovechar la infraestructura ya creada por estos órganos específicos de igualdad y ampliar sus funciones a la prevención, detección y control de las conductas constitutivas de acoso psicológico. 6. FALTAS Y SANCIONES Aún en aquellos convenios en que es difícil hallar referencias siquiera indirectas al tema del acoso psicológico, el capitulo
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Cuya DA quinta establece: “Se crea una comisión paritaria específica para estudiar la problemática del acoso sexual, moral, prevención de riesgos laborales, medioambiente y formación para que en un plazo máximo de seis meses desde la publicación del Convenio en el BOIB inicien sus trabajos de estudio en estas materias”. Esta comisión de estudio, compuesta por los mismos miembros que la comisión paritaria del convenio se constituyó en Junio de 2004 (BOIB 12-6-2004). 41 Art. 21 del cc de la Comunidad Autónoma de Castilla León de empresas de televisión local y regional. 42 Subcomisión para la igualdad de oportunidades, en el art. 10.2.b cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y en el art. 12 del cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de las Universidades Públicas de Andalucía.
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de sanciones desencadena multitud de reflexiones al respecto. Mas arriba se han referido algunos casos, por ejemplo, en los que el capítulo de infracciones y sanciones sirve para aportar conceptos, más o menos apropiados de acoso psicológico. Ciertamente la referencia al capítulo de infracciones y sanciones para el tratamiento del acoso psicológico implica una desviación de la problemática central. Debe reconocerse, con todo, que en esta parte de los convenios colectivos es donde mejor se aprecia la voluntad empresarial de no tolerar las conductas constitutivas de acoso psicológico, al tiempo que informa de formas de gestión empresarial no tóxicas. Lamentablemente las referencias son escasas, incompletes y muchas veces erróneas. Por lo general, el acoso vertical suele desviarse hacia conceptos de abuso de autoridad excesivamente amplios, en tanto que la mayoría de los acosos horizontales quedan incluidos genéricamente en el comportamiento constitutivo de ofensas43. La formulación más positiva pasaría por una definición del concepto de acoso psicológico en capítulo separado y por el enunciado de acoso psicológico, acoso sexual y ofensas (también tal vez abuso de poder grave) como infracciones separadas. También interesante resultaría la graduación de conductas para establecer la posibilidad de prevención y llamada de atención ante estilos directivos o conductas manipulativas inconscientemente tóxicos. Alguna graduación involuntaria puede deducirse de algunas de las actuales redacciones, pero la confusión que presentan, introduce más elementos de confusión que de solución de problemas. Es importante destacar que, contrariamente a lo que puede pensarse inicialmente, no resulta lo más adecuado ampliar las conductas constitutivas de acoso psicológico desmesuradamente para aplicarles en todo caso sanciones ejemplares. La graduación de las conductas es un princi43
En algún convenio existe la referencia al abuso de autoridad pero no existe ninguna a las ofensas, aunque se hace una referencia general a las causas del art. 54.2 como constitutivas todas ellas de infracción muy grave. Art. 92.14 del cc estatal de la industria textil y de la confección.
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pio fundamental para garantizar la efectividad de las sanciones porque supuestos excesivos y muy radicales pueden provocar el efecto de que no se apliquen en ningún caso. Resulta a su vez necesario tener en cuenta que en materia de despido disciplinario existe una normativa legal, el art. 54 del ET, que describe las únicas situaciones que admiten la aplicación de esta sanción extrema. Adviértase que regulaciones convencionales excesivamente rigurosas pueden contrariar lo establecido en el art. 54 del ET, por implicar comportamientos que carecen de la gravedad y culpabilidad que el precepto estatutario establece. Por ello resulta necesario que el convenio defina conductas pero acomodándose a los parámetros fijados en la norma legal. Esto es particularmente importante en el caso del abuso de autoridad (infra), una conducta que aparece generalmente regulada con carácter muy amplio como merecedora de la sanción de despido. En ocasiones se olvida que los mandos intermedios, a los que puede injustamente achacarse este tipo de conductas, son también los más afectados por las conductas constitutivas de acoso psicológico. A) Formas de reflejar la infracción Casi todos los convenios contemplan como infracción susceptible de sanción las ofensas verbales o físicas, generalmente sin que se haga referencia ni al acoso psicológico ni al acoso sexual (cc estatal para la industria de fabricación de alimentos compuestos para animales, cc estatal Telefónica Móviles España SA, cc provincial para Córdoba de empresas de exhibición cinematográfica -). Algunos convenios contemplan específicamente la conducta constitutiva de acoso sexual, así como el comportamiento abusivo, aunque sin especificar en este caso que debe tratarse de acoso psicológico (cc provincial para Almería de trabajo en el campo).
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Algunos convenios reflejan como infracción muy grave tanto el acoso sexual como el acoso moral (cc personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de ésta, cc general estatal de la Industria Química y cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de las Universidades Públicas de Andalucía). En algunas ocasiones se recoge como infracción las ofensas y el acoso sexual, pero no así el abuso de poder ni el acoso psicológico (cc provincial para Granada de establecimientos sanitarios y clínicas privadas). Menos frecuente pero no poco interesante es el caso de algún convenio que establece un complejo entramado en el que el acoso psicológico es enunciado pero también lo es el acoso sexual, las faltas de respeto, las agresiones verbales, el abuso de autoridad (a su vez con varios niveles) y los malos tratos (cc estatal de del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales y cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radio Televisión Andalucía y sus filiales), cada uno de ellos con carácter diferenciado. Con alguna leve diferencia (no hay dos niveles de abuso de autoridad, pero sí dos niveles de acoso psicológico) lo mismo sucede en el cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (art. 43 y 44). B) Contenido de la infracción directa o indirectamente relacionada con el Acoso Psicológico a) Las ofensas Algunos convenios colectivos que hacen referencia al acoso sexual y al abuso de poder como infracciones muy graves, se limitan a reproducir literalmente la referencia que el art. 54.2.c del ET hace con relación a las ofensas verbales o físicas (art. 10.2.4 del cc estatal Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias).
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Esta neutralidad contrasta con tratamientos del acoso sexual y del abuso de autoridad bastante detallados44. En tales casos, la referencia a las ofensas existe tan solo como mecanismos residual, para incluir aquellos supuestos que ni son constitutivos de acoso sexual ni de acoso psicológico. En la mayoría de las ocasiones, con todo, las ofensas verbales o físicas (en conjunción con el abuso de autoridad) son el único tipo de infracción laboral que puede conectarse con el acoso psicológico. Así, en el cc estatal para la industria de fabricación de alimentos compuestos para animales se considera infracción muy grave “los malos tratos de obra o falta grave de respeto y consideración a sus superiores, compañeros o subordinados, siempre que no constituyan causa de despido disciplinario” (art. 35.1.5.6). Es una formulación casi típica, aunque no se entiende en este caso porqué se excluye el despido disciplinario, cuando ésta es la sanción típica correspondiente a infracción muy grave, que además se corresponde perfectamente con lo establecido en el art. 54 del ET. En el cc provincial Almería de trabajo en el campo la infracción relacionada con las ofensas verbales o físicas (que permite incorporar la reacción empresarial frente a conductas constitutivas de acoso psicológico horizontal) es calificada meramente de grave. La formulación es la siguiente: “las ofensas de palabra proferidas o de obra cometidas contra las personas, dentro del centro de trabajo, cuando revistan acusada gravedad”. La misma redacción aparece en el cc provincial para Granada de esablecimientos sanitarios y clínicas privadas., art. 52.2.N y en el art. 20.2.l del cc de la Comunidad Autónoma de Castilla León de empresas de televisión local y regional. Destaca, en primer lugar, que resulte necesario que tengan acusada gravedad para justificar meramente la imposición de una sanción por falta grave y al tiempo que sean varias las ofensas (porque se utiliza el 44
El art. 10.2.12 del cc estatal Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias para el acoso sexual y art. 10.2.5 del mismo convenio para el abuso de autoridad.
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plural). Ciertamente el art. 61 m del cc provincial Almería de trabajo en el campo y el 52 del cc provincial para Granada de establecimientos sanitarios y clínicas privadas establecen la posibilidad de que se considere infracción muy grave cuando hay reincidencia, pero para que esta exista requiere que “el trabajador hubiese sido sancionado dos o mas veces por faltas graves”. Resulta pues que hacen falta varias conductas ofensivas de gravedad para que el trabajador sea sancionado por falta grave (con suspensión de empleo y sueldo de 3 a 14 días, art. 61 cc provincial Almería de trabajo en el campo). Y para que el empresario pueda imponer la sanción máxima de despido disciplinario en este caso resulta necesario que previamente el trabajador haya sido sancionado varias veces por falta grave. Resulta interesante que se establezca una graduación, porque de este modo se habilita la posibilidad de que se produzcan ajustes y llamadas de atención que pueden anticiparse a la efectividad de acosos. Pero no resulta en absoluto adecuado que se aplique sencillamente esa llamada de atención (suspensión de empleo y sueldo) cuando la conducta objeto de la misma es constitutiva por si misma de la calificación de acoso psicológico. Claramente las ofensas verbales o físicas de especial gravedad que justifican según el art. 54 del ET la aplicación del despido disciplinario resultan mucho menos condicionadas y por eso hay que entender que el empresario tiene la posibilidad de aplicar el despido disciplinario aunque no se hayan pasado los trámites previstos en el convenio colectivo. En todo caso, convendría que estos aspectos quedaran lo suficientemente claros en el convenio colectivo. Otra cuestión importante es que las ofensas a veces tan solo son relevantes a efectos de aplicar la sanción correspondiente por infracción grave cuando se produzcan “dentro del centro de trabajo” (cc provincial Almería de trabajo en el campo y cc provincial para Cádiz de la vid). Tal vez esta especificación resulte excesiva, porque el ambiente de trabajo puede hacer referencia a lugares mas amplios (otros cen-
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tros de trabajo de la empresa, accesos, etc). Pero incluso las conductas llevadas a cabo fuera de las instalaciones de la empresa pueden ser relevantes para determinar la gravedad de la conducta y el daño a la dignidad e integridad del trabajador. Ciertamente las potestades directivas y sancionadoras del empresario se localizan en las conductas correspondientes al estricto ámbito empresarial, pero las conductas externas pueden servir para calificar las conductas o para atribuirles la gravedad correspondiente. En este caso la principal cuestión es que el empresario no tiene obligación de conocer estas conductas externas, pero si de hecho tuviera conocimiento de ellas y sirvieran como elemento calificador de la existencia de acoso o de su gravedad, podrían justificar la aplicación del despido disciplinario, independientemente de la referencia al estricto centro de trabajo que se establece en los convenios provincial para Almería de trabajo en el campo y provincial para Cádiz de la vid. Sin duda es más adecuado el parámetro de referencia utilizado en el art. 57.e del cc estatal Telefónica Móviles España SA, en el que las ofensas menores, constitutivas de infracción grave son las que se produzcan “durante el trabajo o con ocasión o por motivo del mismo”. Idéntica referencia se utiliza en el art. 58.d y k. del cc estatal Telefónica Móviles España SA para las ofensas de mayor entidad, constitutivas de infracción muy grave. También con sentido amplio, el art. 78.4.3 del cc estatal de Cajas de Ahorro, otorga repercusión como infracción muy grave a las ofensas “referidas a la prestación de actividad laboral”, lo que permite exceder de las que se produzcan en el estricto ámbito geográfico de la empresa. b)El abuso de autoridad En los convenios provincial para Almería de trabajo en el campo y de la Comunidad Autónoma de Castilla León de empresas de televisión local y regional, entre otros, se califica de infracción muy grave “el abuso de autoridad ejercido por quienes desempeñan funciones de mando” (art.
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62 j del primero y art. 20. 3.j del segundo; También en el art. 39.3.j del cc estatal empresas concesionarias de cables de fibra óptica )45. Resulta relativamente sencillo incorporar el acoso psicológico vertical en el supuesto de abuso de autoridad, aunque sin duda la sanción esta configurada de un modo excesivamente amplio. El acoso psicológico se corresponde con actuaciones de suma gravedad, en las que puede existir abuso de autoridad (en su vertiente vertical) pero que se caracterizan fundamentalmente por el daño que causan en la victima y por el grave atentado que suponen a su dignidad e integridad. Ninguno de estos elementos característicos aparecen en la referencia del art. 62.j del convenio provincial para Almería de trabajo en el campo. Resulta difícil pensar que estos convenios estén legitimando la posibilidad de despido disciplinario en casos de excesos en el empeño de los directivos, que tuvieran un carácter esporádico (la formulación del abuso en el convenio se hace en singular) y no hubieran causado daños efectivos en otros trabajadores . Similar radicalismo aparece en el cc estatal Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias , art. 10.2.5. En él se especifica con rotundidad: “El abuso de autoridad, por parte de los jefes, será siempre considerado como falta muy grave”; así como en el art. 46.4 del cc provincial para Córdoba de empresas de exhibición cinematográfica, en el que se establece como infracción muy grave “el abuso de autoridad de los superiores, en cualquier nivel, será siempre considerado como falta muy grave”. De modo similar, el art. 79 del cc estatal de Cajas de Ahorro considera infracción muy grave “siempre” el abuso de autoridad de los “superiores jerárquicos” Resulta indudable que el acoso psicológico descendente es la modalidad mas habitual. Es también evidente que este tipo de cláusulas no resulta demasiado onerosa ni para la
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Con similar sentido, el art. 72.10 del cc provincial para Almería de Construcción y Obras Públicas y el art. 105.10 del cc estatal general de Construcción consideran infracción muy grave “el abuso de autoridad por parte de quien la ostente”.
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parte empresarial ni para la parte laboral en la negociación, y puede aparentar una concienciación frente al acoso psicológico a bajo coste. Pero resulta, a mi juicio, desproporcionado que el abuso de poder (en singular, sin adjetivos y “siempre”) pueda incluirse en alguna de las previsiones que, para la aplicación del despido disciplinario, establece el art. 54.2 ET. Y la cuestión puede ser importante porque en el art. 10.2.5 del cc estatal Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias se hace referencia genérica al abuso de poder de los jefes, así como el cc provincial para Córdoba de empresas de exhibición cinematográfica lo refiere a los superiores de cualquier nivel, o el cc estatal de Cajas de Ahorro a los superiores jerárquicos, lo que resulta suficientemente impreciso para permitir su aplicación en cualquier situación de jerarquía, por muy leve que sea. En algunos convenios, la conducta constitutiva de abuso de poder se reitera hasta en tres ocasiones en el apartado correspondiente a las infracciones muy graves. Por ejemplo, en el cc general estatal de la Industria Química, el art. 61.9, incluye entre los malos tratos, la conducta constitutiva de abuso de poder. Más adelante, en el art. 61.15, el abuso de autoridad (en singular, sin adjetivos y referido genéricamente a los jefes) se considera constitutivo “siempre” de infracción muy grave. Finalmente, en el art. 61.17, al hacer expresa referencia al acoso psicológico, se menciona como circunstancia agravante la mayor jerarquía del ofensor. Tanta reiteración resulta confusa, sobre todo porque en las tres ocasiones el abuso de encuentra incorporado a conductas de la misma calificación (infracción muy grave). A mi juicio, la configuración del abuso de poder como causa de infracción muy grave justificadora del despido disciplinario presenta importantes deficiencias, básicamente porque el sujeto pasivo de la sanción es también un trabajador de la empresa, que merece toda la protección que el
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ordenamiento establece frente a actuaciones empresariales arbitrarias. No olvidemos que uno de los sectores de la población más susceptibles de conductas constitutivas de acoso psicológico por parte de la empresa son los directivos antiguos. Resultaría paradójico que la empresa utilizara como coartada para ejercer acoso psicológico a un trabajador de estas características, una redacción que podría parecer precisamente dirigida a sancionar el acoso. Por ello la culpabilidad y gravedad que requiere la aplicación de cualquiera de las causas del art. 54. 2 ET debe también predicarse en los casos de abuso de poder. Resultaría mas adecuado evitar la trivialización de este tipo de conductas y la posibilidad de que el empresario se escude en ellas para llevar a cabo medidas diciplinarias arbitrarias por medio de la referencia al acoso psicológico como causa especifica de sanción disciplinaria por infracción muy grave, de modo similar a como múltiples convenios hacen con relación al acoso sexual. Tal y como mas arriba se ha expuesto, el concepto de acoso psicológico incorpora los elementos de gravedad suficientes para evitar que el despido sea utilizado con otras finalidades. Por ello es particularmente interesante el tratamiento del abuso de autoridad que aparece en los convenios estatal del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales y de la Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radiotelevisión Española y sus filiales (con idéntica numeración). Su art. 68 define el abuso de autoridad de la siguiente manera: “Será abuso de autoridad la comisión por parte de un jefe jerárquico o trabajador de categoría superior al afectado de un acto arbitrario que implique infracción de un precepto legal o de este convenio colectivo o la emisión de una orden de iguales características, así como de insultos, amenazas, intimidación o coacción. En los supuestos casos de abuso de autoridad, la Empresa Radiotelevisión y sus sociedades filiales, de oficio, a petición del afectado o de la representación electiva del personal, abrirá expediente”. Por su parte, el art. 66.11.13
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considera infracción grave el abuso de autoridad “conforme a lo dispuesto en el presente convenio”; y, a su vez, constituye infracción muy grave (art. 66.12.15 del mismo cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radio Televisión Andalucía y sus filiales) “el abuso de autoridad conforme a lo previsto en el art. 68 de este convenio, cuando revista especial gravedad”. Hay, por tanto, dos niveles de abuso de autoridad, lo cual permite graduar conductas y llevar a cabo actuaciones preventivas o anticipatorios, al tiempo que se evita una generalización excesiva. Una interesante graduación de las infracciones relacionadas con el acoso (previas o en sí mismas constitutivas del mismo) aparece en el cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública para el desarrollo agrario y pesquero de Andalucía. No recogen expresamente la figura del acoso como infracción merecedora de sanción, pero sí que establecen como tal los malos tratos y las violaciones al derecho a la intimidad y a la dignidad. En su art. 46.12 se configura como infracción grave “la violación del derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores, superiores, compañeros, y/ subordinados, hombres y mujeres, y el acoso sexual, incluidas las ofensas verbales o físicas de carácter sexual”. Por su parte el art. 47.13 reproduce casi exactamente este precepto, pero le atribuye la calificación de infracción muy grave cuando la violación fuera “muy grave” (al comienzo del art. 47.13 se califica como infracción muy grave “la violación muy grave del derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad…”). El marco sancionador se completa con la referencia que el art. 47.8 hace a los “malos tratos de palabra u obra a superiores, compañeros o subordinados o público” para atribuirle la calificación de infracción muy grave. Lo más confuso del precepto es que la referencia al acoso sexual se haga tanto en el apartado de infracciones graves como muy graves. Se expone en otra parte de este análisis que el acoso (sexual o laboral) es una conducta de gran entidad, por lo que su calificación simplemente como
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grave resulta inadecuada. Pero en el caso del atentado general a la dignidad del trabajador, ni el art. 46 (infracciones graves) ni el 47 (infracciones muy graves) del cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública para el desarrollo agrario y pesquero de Andalucía mencionan las palabras “acoso moral” o “acoso psicológico”. Por ello resultaría posible reaccionar ante conductas anticipatorias del acoso por medio de la imposición de sanciones correspondientes a las infracciones graves. Si la conducta atentatoria al derecho a la dignidad fuera de entidad muy grave (supuesto que define el acoso psicológico) la sanción sería la correspondiente a la infracción muy grave. La referencia a los malos tratos que aparece en el art. 47.8 del cc de la Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública para el desarrollo agrario y pesquero de Andalucía como infracción muy grave serviría también para dar cobertura al supuesto de acoso psicológico, pero también a otro tipo de ofensas que no tienen esta naturaleza. c) La graduación de conductas Resulta evidente que la graduación de las conductas anticipadoras del acoso psicológico no se produce generalmente en la realidad negocial española, aunque su existencia sería un mecanismo ciertamente interesante para la prevención. Si queda abierta la posibilidad de que el empresario reaccione frente a conductas anticipatorias de acoso se está abriendo indudablemente una vía de prevención. Recuérdese asimismo que la calificación de acoso moral requiere una permanencia en el tiempo de las conductas lesivas. Por ello la reacción frente a las primera manifestaciones puede resultar particularmente importante. Lo más problemático de una graduación de infracciones en relación con el acoso psicológico es la conveniencia de que no se califique como infracción menor la conducta constitutiva de acoso psicológico. Términos atenuantes como acoso menor, acoso leve o acoso menos grave, no harían sino añadir confusión al tema e incluso justificar conductas lesivas. Por ello resulta
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conveniente que el acoso psicológico como tal quede reconducido a las infracciones muy graves y otras conductas llamadas de otro modo se contengan en las calificaciones graves o incluso leves. Una terminología que puede resultar de interés en este esquema de infracciones anticipatorias es la que se contiene en el cc provincial para Cádiz de piel (marroquinería). En su art. 57.9 se configure como infracción leve la falta de respeto, de escasa consideración, a compañeros o a terceros. La amonestación verbal o escrita que se prevé como sanción para este tipo de situaciones (art. 60 del cc provincial para Cádiz de piel (marroquinería)) puede servir como advertencia no solo al sujeto ofensor sino al resto de trabajadores de la empresa acerca de cual es su política en materia de acoso psicológico. El cc provincial para Cádiz de piel (marroquinería) no establece referencia alguna a conductas relacionadas con el acoso en el apartado de infracciones graves, aunque atribuye tal naturaleza a las que constituyan reincidencia de leves que hubieran sido sancionadas (art. 58.16), estableciendo una sanción de suspensión y empleo de entre uno a quince días. En el apartado de infracciones muy graves hace referencia a los malos tratos (art. 59.8) y al abuso de autoridad por parte de quien la ostente (art. 59.10), con lo que completa un escalonamiento de sanciones con notables imperfecciones (por ejemplo, con relación al abuso de autoridad, o por el hecho de no mencionar el acoso) pero que da idea de una posibilidad de graduación. Siguiendo una estructura similar al cc provincial para Cádiz de piel (marroquinería), el cc estatal de Administraciones de Loterías configura una implícita graduación que resulta más adecuada. En el art. 56 del cc estatal de Administraciones de Loterías se configura como infracción grave “faltar al respeto tanto a los clientes como a los compañeros, como al titular de la empresa o sus familiares”. No se formula, ni en el apartado de infracciones graves ni en el de muy graves, la infracción de ofensas. La infracción consistente en falta de respeto la sustituye configurando un supuesto más amplio, que se aplica sin
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necesidad de que la conducta sea tan extrema como para ser llamada ofensa. La sanción prevista para estas conductas es la suspensión de empleo y sueldo de hasta 20 días. En el apartado correspondiente a las infracciones muy graves (art. 57) aparece expresamente “el acoso moral o sexual efectuado a compañeros de trabajo o a cualquier persona relacionada con el centro de trabajo”, sin que se mencione expresamente el abuso de autoridad. Esta formulación, pese a su simplicidad, es totalmente adecuada: sustituye las ofensas y el abuso de autoridad (que es el modo en donde tradicionalmente se incluyen las conductas constitutivas de acoso psicológico y sexual) para establecer dos grados de intensidad de eventuales conductas lesivas del derecho a la dignidad e integridad del trabajador: la falta de respeto, calificada de infracción grave, está formulada de modo genérico, pero refleja perfectamente su finalidad anticipadora y preventiva; en el caso de que la conducta tuviera la requerida gravedad, pasaría a llamarse acoso, y su calificación sería de infracción muy grave. El único problema es que en ninguna parte del convenio se define el concepto de acoso sexual o psicológico, lo cual no es un obstáculo insalvable (puesto que más arriba ya se han apuntado los conceptos normativos y cuasi normativos que pueden entenderse vigentes en el ordenamiento español), pero sin duda deja esta regulación convencional un tanto huérfana. Tampoco es demasiado adecuado el marco de garantías que se configura para la aplicación de las sanciones (art. 58) porque de modo tajante se establece que la primera infracción muy grave solo dará lugar a una sanción máxima de hasta 20 días de suspensión de empleo y sueldo: cuando la conducta en cuestión es constitutiva de acoso sexual y moral no está justificado que deba esperarse a que se realice por segunda vez para aplicar el despido disciplinario. Otras graduaciones implícitas de las conductas directa o indirectamente relacionadas con el acoso psicológico adquieren manifestaciones bastante peculiares. En el cc provincial Cádiz de la vid, su art. 67.2.m establece como infracción grave: “las ofensas de palabra proferidas o de
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obra cometidas contra las personas, dentro del centro de trabajo cuando no revistan acusada gravedad”. El ultimo inciso es fundamental, porque permite diferenciar grados en las ofensas, posibilitando la sanción ante actuaciones menores que pueden anticipar conductas mas graves constitutivas de acoso psicológico. El problema es que no aparece la sanción por ofensas de “acusada gravedad” ni siquiera en el apartado correspondiente a las infracciones muy graves, por lo que al final la reacción disciplinarían ante las mismas tiene que reconducirse directamente al art. 54 del ET. La repetición de ofensas y sanciones por falta grave (o sea, sin aquella acusada gravedad) puede desencadenar la aplicación de las sanciones por infracción muy grave, pero paradójicamente nada se establece cuando se producen ofensas en las que concurre aquella gravedad directamente. Más adecuada es la graduación que aparece en el cc estatal Telefónica Móviles España SA, aunque tampoco se encuentre prevista expresamente para los supuestos de acoso psicológico. En el art. 57.e del cc estatal Telefónica Móviles España SA se configura como infracción grave “las agresiones a otros empleados y las ofensas inferidas a los mismos durante el trabajo o con ocasión o por motivo del mismo, siempre que no se produzcan lesiones de importancia ni supongan graves ataques a la dignidad personal y humana”. La redacción es interesante porque permite reaccionar frente a comportamientos que no tienen la gravedad suficiente para ser calificados de acoso psicológico (en cuyo caso la sanción correspondiente sería la de suspensión de empleo y sueldo de hasta quince días), pero que anticipan la intolerancia empresarial frente a ellos al tiempo que advierten de la posibilidad de sanciones mayores. En caso de que la conducta fuera definitivamente constitutiva de acoso psicológico, el cc estatal Telefónica Móviles España SA establece una diferenciación entre acoso horizontal y acoso vertical. Al primero se refiere el art. 58.d del convenio que califica de infracción muy grave: “las calumnias, injurias graves y
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lesiones inferidas o producidas contra otros empleados o a sus familiares, durante el trabajo o con ocasión o por motivo del mismo”. Al acoso vertical parece referirse el art. 58 k del cc estatal Telefónica Móviles España SA-, calificando también de infracción muy grave “las agresiones u ofensas graves inferidas por mandos a otros empleados, durante el trabajo o con ocasión o por motivo del mismo, cuando se produzcan lesiones o impliquen ataques a la dignidad personal o humana del empleado”. En ambos casos la sanción correspondiente es la suspensión de empleo y sueldo desde 16 días a 3 meses; la inhabilitación temporal hasta quince meses para el ascenso; o el despido (art. 60 cc estatal Telefónica Móviles España SA-). Es positivo el intento que se hace en el art. 43 y 44 del cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía por graduar las conductas anticipatorios y constitutivas de pleno acoso psicológico, aunque puede resultar confuso el modo en que se realiza esta graduación. El art. 43.14 califica como infracción muy grave el acoso moral matizando inmediatamente que cuando implique “violación muy grave del derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad”. Por su parte, el art. 44 del cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía califica de infracción meramente grave el acoso moral que constituya “violación grave” a aquella intimidad y a la consideración debida. La única diferencia entre la infracción grave y muy grave es el carácter muy grave de la violación en un caso y el carácter meramente grave en el otro. Ciertamente el precepto persigue una graduación de conductas, pero resulta evidente la confusión terminológica, porque el acoso psicológico, cuando se produce, implica siempre una conducta de entidad extrema. Por ello hubiera resultado más aconsejable cambiar la terminología para hacer referencia a la conducta constitutiva de infracción meramente grave.
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En el cc personal laboral de la Administración general de la Comunidad de Castilla y León y organismos autónomos dependientes de ésta se produce también cierta graduación al contemplarse como infracción grave el abuso de autoridad (art. 90.15) así como la falta de respeto a superiores y compañeros (art. 90.1); y como infracción muy grave el acoso moral (art. 91.11). Se trata de una formulación correcta pese a su brevedad que, presentaría mayor efectividad como mecanismo preventivo si esta graduación se expresara claramente como una posibilidad aplicable en el caso de acoso psicológico. Algo similar podría decirse de lo establecido en art. 39 del cc estatal empresas concesionarias de cables de fibra óptica: las ofensas verbales o físicas quedan configuradas como infracción grave y el abuso de autoridad como infracción muy grave, asi como el acoso sexual y el mobbing. La asimilación en la calificación de la infracción correspondiente al abuso de autoridad y al acoso no impide que en el primer caso se aplique una sanción de menor entidad, aunque, como más arriba se ha referido, el abuso de autoridad queda en este caso configurado de manera demasiado amplia. Una graduación un tanto más compleja podría ser la que existe en el cc general estatal de la Industria Química, aunque presenta más problemas que potencialidades como instrumento de prevención. En el art. 61.10 se configuran como infracción muy grave los malos tratos46; también infracción muy grave es el abuso de autoridad de su apartado 1647. Finalmente su apartado 18 califica también de infracción muy grave el acoso psicológico y lo considera agravado cuando existe relación jerárquica (supra). La sanción prevista para las infracciones muy graves es suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días y rescisión del contrato 46
“Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o sus familiares, así como a los compañeros y subordinados”. 47 “El abuso de autoridad por parte de los jefes será siempre considerado como falta muy grave. El que lo sufra lo pondrá inmediatamente en conocimiento de la Dirección de la Empresa”.
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si la falta fuera calificada en su grado máximo (art. 63 cc general estatal de la Industria Química). El convenio colectivo no aporta un listado general de elementos y criterios dirigidos a graduar las infracciones en orden a determinar la sanción correspondiente. Pero de la propia configuración de las infracciones anteriormente referidas en el convenio es posible deducir cierta confusa y ambigua graduación: el acoso psicológico con abuso de autoridad (relación jerárquica) admitiría siempre la aplicación del despido disciplinario, como sanción máxima; el acoso psicológico horizontal no siempre podría suponer la aplicación del despido disciplinario según el convenio, lo cual no tiene demasiado sentido, porque si concurren los elementos definidores que el propio artículo describe, concurre sin duda la gravedad necesaria para justificar el despido disciplinario. Cabría entender que el abuso de poder que se configura como otra causa específica de sanción por infracción muy grave, si no constituye acoso psicológico requeriría la aplicación de una sanción menor que la del despido disciplinario, con lo cual es posible su utilización como llamada de atención. Lo mismo cabría decir de la infracción constitutiva de malos tratos que, de no constituir acoso psicológico, podría tener una virtualidad preventiva. Se trata con todo de una articulación complicada, que presenta poca utilidad como mecanismo preventivo, que evidencia una obsesión excesiva por el abuso de autoridad que puede implicar de hecho una infravaloración de las conductas constitutivas de acoso horizontal, y que, finalmente, deja demasiados espacios abiertos a la arbitrariedad empresarial. El elenco de infracciones y sanciones en ocasiones configura un sistema complejo de relaciones, que constituye una graduación de conductas conforme a su gravedad, utilizando para ello diferentes términos y diferenciando grados. Así, en los convenios estatal del Ente Público Radiotelevisión Española y sus sociedades filiales y de la Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radiotelevisión Española de Andalucía y sus filiales existe un primer nivel de
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conductas relacionadas con el acoso psicológico (aunque en este nivel no se mencione este término) que consisten en faltas de respeto (art. 66.11 del cc estatal de del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales y cc de la Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radiotelevisión Andalucía y sus filiales )48, agresiones verbales (art. 66.12 de los mismos convenios)49 y abuso de autoridad (menos grave, art. 66.13)50. En el art. 67 del cc estatal de del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales y cc de la Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radiotelevisión Andalucía y sus filiales se refieren como infracciones muy graves los malos tratos (art. 67.7)51, el abuso de autoridad grave (art. 67.15)52, el acoso sexual y el acoso psicológico (ambos supra). Por su parte, el concepto de abuso de autoridad viene definido en el art. 68 (supra). Con escasa precisión, y con notable ambigüedad esta estructuración permite la graduación de conductas, mediante la aplicación de sanciones menores (suspensión de empleo y sueldo de 2 a 20 días, art. 69 B. del cc estatal de del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales y 50) a modo de apercibimiento (particular y general). Entrarían en este supuesto las faltas de respeto, las agresiones verbales y los abusos de autoridad de menor entidad. El despliegue de tres tipos de infracciones graves relacionadas con el acoso psicológico sirve para informar acerca de las múltiples formas que puede adquirir, al tiempo que advierte de la importancia de las mismas como actuaciones reprobables. 48 Art.
66.11 del cc estatal del Ente Público Radiotelevisión española: “La falta de respeto y consideración en el desempeño de las tareas profesionales, bien ante el micrófono o en actos públicos, tanto hacia compañeros como hacia terceras personas”. 49 Art. 66.12 del cc estatal del Ente Público Radiotelevisión española: “Las agresiones verbales dentro del lugar de trabajo”. 50 Art. 66.13 del cc estatal del Ente Público Radiotelevisión española: “Los abusos de autoridad conforme a lo dispuesto en el presente Convenio Colectivo”. 51 Art. 67.7 del cc estatal del Ente Público Radiotelevisión española: “Los malos tratos de palabra y obra o las faltas de respeto y consideración graves a los jefes, o de los jefes a sus subordinados, así como a los compañeros o a sus familiares y terceros”. 52 Art. 67.15 del cc estatal del Ente Público Radiotelevisión española: “El abuso de autoridad, conforme a lo previsto en el artículo 68 de este Convenio, cuando revista caracteres de especial gravedad”.
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En el apartado de las infracciones muy graves vuelven a aparecer varias conductas relacionadas con el acoso o con sus niveles previos, lo que permite otro nivel de graduación. Si los malos tratos o el abuso de autoridad no llegan a la categoría de acoso, por ejemplo, por haber tenido una entidad no lesiva, o no grave, o por existir culpa compartida, o por haberse provocado como consecuencia de un desequilibrio psicológico que se encuentra en tratamiento, etc), cabría probablemente una sanción inferior a la del despido (que el art. 69. C del cc estatal de del ente público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales y del cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Radio Televisión Andalucía y sus filiales establecen para las infracciones muy graves con sanción de suspensión de entre 21 a 60 días). Por supuesto, por tratarse de un conducta que reviste la suficiente gravedad, el acoso psicológico o el acoso sexual desencadenarían directamente la aplicación del despido disciplinario. Llama la atención, con todo, que falte en un sistema tan complejo de graduación, un marco de sanciones alternativas al despido y a la suspensión, que permitieran resolver el conflicto del modo menos traumático para los sujetos implicados. Resulta difícil que, si se opta por el grado menor de sanción, a la vuelta de la suspensión temporal el sujeto ofensor cambie radicalmente de conducta, o si ello es así, que la víctima del acoso se encuentre cómoda en esta situación. Mecanismos alternativos consistentes en formación de directivos, en reestructuraciones departamentales o en simples traslados de centro no están previstos, más allá de las posibilidades de traslado vountario, a solicitud del trabajador, que pese a haber estado implicado o haber sido víctima de un acoso de esta naturaleza carece de prioridad alguna. Algunas graduaciones resultan particularmente interesantes, porque la terminología utilizada para la calificación de grave, evidencia claramente que se trata de una conducta de entidad menor, pero con posibilidades para anticipar conductas más graves. Por ejemplo, en el cc provincial para Valencia personal laboral de la Diputación de Valencia, el
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art. 62.segundo d. califica de grave “la desconsideración grave con cuantas personas se relacionen con el puesto de trabajo”. Resulta evidente, con todo, que se trata de un precepto pensado para otro tipo de situaciones, particularmente las relacionadas con el trato al público, pero su tenor también es susceptible de abarcar conductas desagradables entre trabajadores, cuyo mantenimiento en el tiempo puede ser constitutivo de acoso psicológico. Precisamente estas referencias realizadas para sancionar conductas inapropiadas en el trato con los clientes y el público adquieren en algunos casos una especial relevancia si se pone en relación con las conductas menores o anticipatorias del acoso psicológico. En el art. 31 del cc provincial para Cádiz de transporte de viajeros se consideran como infracción grave “las faltas de respeto y consideración a quienes trabajan en la empresa, a los usuarios y al público que constituyan vulneración de derechos y obligaciones reconocidos en el ordenamiento jurídico”. El precepto abarca perfectamente las conductas menores o anticipatorias de acoso psicológico, aunque probablemente no estaba pensado para este supuesto. Las conductas plenamente constitutivas de acoso estarían incluidas en el supuesto de ofensas verbales o físicas que se consideran como infracción muy grave en el mismo art. 31 apartado n. del cc provincial para Cadiz de transporte de viajeros. No existe referencia expresa al acoso psicológico aunque el acoso sexual sí que está recogido y definido como infracción muy grave en el art. 31 apartado m. del cc provincial para Cádiz de transporte de viajeros. El primer nivel, constitutivo de “falta de respeto” (infracción grave) tiene prevista una medida específica de suspensión cautelar mientras dura el procedimiento sancionador53. En el supuesto de que la falta de respeto sea una 53 Art. 31 cc provincial para Cadiz de transporte de viajeros: “La empresa podrá acor-
dar la suspensión de empleo y sueldo como medida previa cautelar por el tiempo que dure el expediente, sin perjuicio de la sanción que debe imponerse; suspensión que será comunicada a los representantes de los trabajadores. Una vez concluido el expediente sancionador la empresa impondrá la sanción que corresponda tomando en consideración las alegaciones realizadas durante su tramitación por el trabajador y por la representación de los trabajadores o sindical”.
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conducta anticipatoria de acoso psicológico la aplicación de esta medida cautelar resulta ciertamente interesante. d) Inexistencia de sanciones constructivas No se han encontrado en los convenios analizados sanciones dirigidas a solventar la situación constitutiva de acoso psicológico en forma menos traumática para la víctima. Debe resaltarse, sin embargo, que en algunas ocasiones estas garantías aparecen para las víctimas del acoso sexual, pero no se contempla la posibilidad de que se amplíen a las víctimas del acoso psicológico. Por ejemplo, en el cc general estatal de la Industria Química, su art. 61.16 define el acoso sexual como conducta constitutiva de infracción muy grave y termina estableciendo: “En un supuesto de acoso sexual, se protegerá la continuidad en su puesto de trabajo de la persona objeto del mismo”. Una redacción de esta naturaleza, aunque localizada en el apartado de sanciones, parece abrir la obligación de que el empresario ponga en marcha mecanismos de reajuste para garantizar que la víctima se mantenga en la empresa, sin que corra peligro su dignidad. Mas apropiada hubiera sido una redacción que expresamente obligara al empresario a tomar este tipo de decisiones, y que actuara como justificación de eventuales movilidades geográficas y/o funcionales de los ofensores indirectos (los directos debieran ser objeto de sanciones más enérgicas), pero sin duda es una posibilidad interesante en el caso de acoso psicológico. e) Tipificación eufemística Se ha expuesto que la falta de referencia específica de la mayoría de los convenios se salva por medio de las referencias a las ofensas o incluso al abuso de autoridad como infracciones sancionables. En alguna ocasión aparecen, con todo, figuras amorfas, que parecen referirse al supuesto de acoso psicológico, pero de una manera no demasiado clara. Por ejemplo, en el cc provincial para Sevilla del comercio
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del mueble, antigüedades y otros se configura como infracción muy grave tanto los malos tratos (art. 61.9), como el acoso sexual (art. 61.10)54 y “la comisión por un superior de un hecho arbitrario que suponga la vulneración de un derecho del trabajador legalmente reconocido, de donde se derive un perjuicio grave para el subordinado” (art. 61.11). La conducta que refiere se asemeja a la constitutiva de acoso psicológico, pero ni se menciona este término, ni se especifica cual es ese derecho que se vulnera, ni el tipo de perjuicio que sufre el trabajador, ni tampoco se prevé la posibilidad de que el acoso sea horizontal. Resulta difícil determinar cual es el sentido de una formulación tan críptica y de una aversión tan evidente por el término acoso, que se advierte también con relación a la conducta constitutiva de acoso sexual. Tampoco se menciona expresamente como infracción el acoso psicológico en el cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública para el desarrollo agrario y pesquero de Andalucía, aunque se menciona como infracción susceptible de sanción la violación “del derecho a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores, superiores, compañeros y/o subordinados, hombres y mujeres, y el acoso sexual, incluidas las ofensas verbales o físicas de carácter sexual”. Sin mencionarlo expresamente el precepto parece referirse al acoso psicológico. Aunque puede dar lugar a confusión, en este caso la opción por no mencionar el acoso psicológico expresamente pudiera tener cierta justificación, aunque ciertamente cabía una redacción más adecuada. El cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública para el desarrollo agrario y pesquero de Andalucía, contempla como infracción grave la conducta transcrita más arriba cuando la vulneración en cuestión es 54
De manera tampoco demasiado precisa. Literalmente, se considera infracción muy grave “toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa verbal o física de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquella”.
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“grave” (art. 46.12). La califica de muy grave cuando también la violación es muy grave (art. 47.13). Esta graduación de las conductas habilita para una respuesta ante conductas anticipatorias y desde este punto de vista resulta positiva. Entiendo que es adecuado que no se mencione el término “acoso psicológico” en el apartado de infracciones graves, porque dicho comportamiento implica por si mismo una entidad tal que justifica la aplicación de las sanciones más graves. Por ello es comprensible que en el apartado de infracciones graves se evite esta terminología extrema. El cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública para el desarrollo agrario y pesquero de Andalucía ha optado sin embargo por seguir sin referir expresamente el concepto de acoso psicológico a la conducta que implica una violación muy grave del derecho a la dignidad. Probablemente hubiera sido más gráfico referirse en el apartado de infracciones muy graves al acoso psicológico, pero no ha sido ésta la opción del cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública para el desarrollo agrario y pesquero de Andalucía. Menor explicación tiene el hecho de que no se mencione el término “acoso”, aunque esté incluido tan solo en el apartado de infracciones muy graves, sino tan solo una referencia genérica a los tratos vejatorios y a la violación del respeto a la intimidad y a la dignidad55. Entiendo que es importante la utilización del término acoso en el apartado de infracciones y sanciones. Ello permite otorgar a este tipo de conductas la importancia que tiene. Al encubrir el acoso en imprecisas referencias a ofensas, abusos de autoridad, faltas de respeto o imprecisos atentados al derecho a la dignidad se pierde la ocasión de advertir de su verdadera gravedad y de anticipar claramente las consecuencias. 55
Por ejemplo, el art. 15.3 j. del cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Puertos de Andalucía establece como infracción muy grave: “Los tratos vejatorios de palabra o de obra, los de falta grave o violación del respeto a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad de los superiores, compañeros, subordinados y el público en general, causantes de muy graves perjuicios”.
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7. PROCEDIMIENTOS PREVENTIVOS No es frecuente que los convenios colectivos introduzcan instrumentos preventivos de las conductas de acoso psicológico. Con todo, algunas referencia, siquiera indirectas y parcialmente incorrectas, pueden encontrarse: 1. Algunos convenios colectivos establecen mecanismos impropios supuestamente de prevención y anticipación frente al acoso sexual y abuso de poder (cc estatal Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias). Dejando de lado la impropiedad que supone el hecho de que se llame abuso de poder lo que en realidad debiera ser acoso psicológico (porque no todo abuso de poder es acoso, ni todo acoso implica abuso de poder), la principal incoherencia es que aparecen en el capitulo de sanciones del convenio. Así, en el art. 10.2.5 del cc estatal de Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias, tras establecerse que el abuso de poder será siempre falta muy grave se establece: “El trabajador afectado lo pondrá inmediatamente en conocimiento de la Dirección de la empresa, a través del cauce jerárquico, quien ordenara la instrucción de expediente”. Este recordatorio de la posibilidad de denuncia a órganos empresariales jerárquicamente superiores resulta ciertamente irónico cuando se formula en imperativo, pero lo es mas aun cuando no existen órganos específicos de reclamación. Por ello no es solamente impropia su localización (en el apartado de infracciones) sino también el modo imperativo en que configura la obligación de comunicación de la víctima, y la inexistencia de procedimientos e instrumentos adecuados de prevención. Su alcance no es mayor que el de los preceptos generales en que se advierte de la ilegalidad de las conductas constitutivas de acoso psicológico, por lo que tan solo esta relevancia puede alcanzar. Ni siquiera se establecen en este precepto del cc estatal de Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias garantías similares para
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evitar la represalia por denuncias similares a las que expresamente se prevén para el acoso sexual. En efecto, en su art. 10.2.4. se establece como infracción muy grave: “La conducta acreditada que produzca el hostigamiento sexual hacia cualquier trabajador o trabajadora de la empresa. En el caso de que se probara que se ejerciera cualquier represalia contra la persona denunciante del acoso sexual, se considerara un agravante para la determinación de la sanción a imponer o, en su caso, a la imposición de una nueva sanción en consonancia con dicha conducta”. Tanto los procedimientos internos de denuncia, como las garantías de no represalia, como el correcto concepto aplicable (acoso psicológico en lugar de abusos de autoridad) debieran formar parte de apartados separados, en los que también podría quedar incluido el tratamiento del acoso sexual. 2. También impropios, porque no están específicamente previstos con finalidad preventiva del acoso psicológico, podrían considerarse los mecanismos de control periódico de la evolución del desempeño del trabajo. Las entrevistas periódicas con el fin de detectar cuales son las perspectivas profesionales del trabajador pueden servir como causa para exponer de manera menos traumática la posible existencia de un clima laboral tóxico. Un procedimiento de esta naturaleza se prevé en el art. 22 del cc estatal Telefónica Móviles España SA. Resulta importante destacar que para que este mecanismo tenga alguna virtualidad resulta necesario que se habiliten mecanismos para que el trabajador pueda denunciar la existencia de evaluaciones incorrectas, puesto que la conducta acosadora puede provenir del sujeto encargado de la evaluación periódica. 3. Resulta interesante destacar que los mecanismos establecidos en algunos convenios colectivos para fomentar una gestión optima de los recursos humanos libre de conductas y situaciones discriminatorias por razón de sexo, podrían ser utilizados también para la consecución de un clima laboral libre de acoso psicológico. Los sujetos
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(comisiones con participación empresarial y laboral), objetivos (fomento de gestión adecuada de personal) e instrumentos (elaboración de códigos de buenas practicas y memorias anuales) que algunos prevén56 resultarían de particular interés también en la prevención de conductas constitutivas de acoso psicológico. Más modestamente, también comisiones paritarias para la igualdad, dirigidas más genéricamente al estudio y prevención de las conductas constitutivas de discriminación por razón de sexo57, podrían ampliarse a las conductas constitutivas de acoso psicológico o, al menos, inspirar las que al respecto pudieran crearse. 4. El establecimiento de procedimientos internos para la investigación acerca de las conductas constitutivas de acoso psicológico también pueden servir como instrumentos preventivos, al menos porque llaman la atención acerca de la posición de la empresa al respecto y porque despliegan los instrumentos necesarios para su detección y sanción. También tienen virtualidad preventiva porque, aunque no finalicen con sanciones máximas sí que pueden anticiparse a conductas más graves. Algunos convenios establecen la apertura de expedientes o procedimientos específicos que se desencadenan por acción de los representantes de los trabajadores o por acción directa del trabajador58. La única particularidad que puede aplicarse a los supuestos de acoso psicológico en el pro-
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Un tratamiento de esta naturaleza se contiene en el capítulo XVI del cc general estatal de la Industria Química, titulado “Igualdad de oportunidades”. 57 Por ejemplo, art. 30 del cc provincial para Granada de agua para riego. 58 El art. 42.2 del cc de la Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía limita la posibilidad de denuncia a la acción de los representantes de los trabajadores: “Todo trabajador podrá dar cuenta por escrito, a través de sus representantes, de los actos que supongan faltas de respeto a su intimidad o a la consideración debida a su dignidad humana o laboral”. El art. 15.2 del cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Puertos de Andalucía amplia la posibilidad de denuncia al trabajador afectado actuando directamente en su nombre: “Todo trabajador podrá dar cuenta por escrito, por sí mismo o a través de sus representantes, de los actos que supongan faltas de respeto a su intimidad o a la considración debida a su dignidad humana o laboral”.
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cedimiento de imposición de sanción es la posibilidad que algunos convenios establecen de suspensión cautelar del trabajador ofensor mientras dure el procedimiento sancionador “cuando la falta cometida sea de tal naturaleza que perturbe gravemente la necesaria disciplina o el normal desarrollo de la prestación del servicio”59. Más arriba se han descrito algunas particularidades del procedimiento que algunos convenios colectivos establecen fundamentalmente para los supuestos de acoso sexual, y que raramente (excepcionalmente, cc de la Comunidad Autónoma de Castilla León de empresas de televisión local y regional) se amplían también a los supuestos de acoso psicológico (sigilo, rapidez, garantía del mantenimiento en el lugar de trabajo etc).
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Art. 48 cc Comunidad Autónoma Andaluza del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, estableciendo la suspensión de empleo y sueldo. Con similar formulación, aunque garantizando el mantenimiento de la retribución, con compensación atendiendo a la sanción que posteriormente se imponga, art. 15.5 cc Comunidad Autónoma Andaluza de la empresa pública Puertos de Andalucía. También, art. 31 cc provincial para Cadiz de transporte de viajeros.
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CAPÍTULO III PROPUESTAS PARA LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA En este capítulo se presentarán las conclusiones resultantes de los capítulos precedentes, estrictamente con relación a la negociación colectiva como instrumento para acometer el acoso psicológico. En el primer apartado se determinará con carácter general cuales son los espacios de actuación del convenio colectivo, en relación con los preceptos legales sobre la materia. En el segundo apartado se presentan propuestas de contenidos posibles de la negociación colectiva al respecto. En el último apartado se realizará una formulación ejemplificativa de posibles cláusulas.
1. EL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA En el primer capítulo se expuso la limitada referencia que la normativa laboral española realiza a los fenómenos constitutivos de acoso psicológico. Apenas por referencia al derecho a la dignidad del trabajador era posible concluir en una prohibición general del acoso. También comentábamos el repliegue de la normativa sobre prevención, como consecuencia de la falta de aplicación de la misma que habían sugerido los órganos superiores de la Inspección española.
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Al final, el único aspecto relevante de la legislación laboral era la existencia de la posibilidad rescisoria con indemnización correspondiente al despido improcedente (art. 50 ET) y, en su caso, la indemnización adicional por daños. La normativa legal descrita configuraba, por tanto tan solo el esqueleto de una regulación muy elemental. Su función quedaba estrictamente limitada a la reparación, en detrimento de la prevención, y ni siquiera aquel aspecto estaba suficientemente garantizado puesto que la única alternativa razonable del trabajador afectado era la extinción del art. 50 ET. Ni siquiera procesalmente se facilitaba la defensa judicial por resultar hasta el momento imprecisa la posibilidad de modificación de la carga de la prueba. Lamentablemente, pues, son muy amplios los espacios que la normativa laboral deja a la negociación colectiva. Y en este contexto es particularmente importante que la regulación convencional del acoso cubra lo más adecuadamente posible los vacíos legislativos, sirviendo para configurar un ámbito saludable de relaciones en la empresa, en beneficio tanto de los trabajadores como de la propia eficiencia empresarial. La aprobación de la LOI en el año 2007 ha servido para, desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades entre hombres y mujeres, sensibilizar a los poderes públicos y a los negociadores de convenios frente a las conductas constitutivas de acoso sexual y acoso causal por razón de sexo. A su sombra se han clarificado elementos conceptuales básicos y se han reforzado las posibilidades negociales para la detección, represión y prevención de las conductas constitutivas de acoso sexual y acoso causal por razón de sexo. Este reforzamiento del control frente a las dos modalidades descritas de acoso debiera repercutir también en el concepto, control, prevención y represión del acoso psicológico, el menos en su vertiente negociadora. Y ello, en primer lugar, porque los elementos esenciales del concepto de
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acoso sexual y acoso causal pueden servir para inspirar conceptos de acoso psicológico más realistas y consecuentes; y, en segundo lugar, porque los procedimientos de prevención, represión y encauzamiento de reclamaciones por acoso sexual y acoso causal sexual que el art. 48 LOI establece como objetivo de la negociación colectiva, puede ampliarse también a las conductas constitutivas de acoso psicológico. Tras la aprobación de la LOI, en el seno del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales se aprobaron por un equipo de expertos una serie de recomendaciones en materia de no discriminación e igualdad de trato y oportunidades (Reunión de 14-4-2008). Un buen número de estas recomendaciones iban dirigidas a los negociadores de convenios y entre ellas se encontraban varios mecanismos para la prevención, detección y represión del acoso sexual y del acoso causal por razón de sexo. En el apartado h de las recomendaciones a los negociadores se establecía literalmente lo siguiente: h) Acoso sexual y moral por razón de sexo – Los convenios colectivos promoverán acciones de sensibilización y formación contra el acoso sexual y moral por razón de sexo, así como sus respectivas definiciones – Difundirán buenas prácticas en materia de lucha del acoso sexual y por razón de género estableciendo mecanismos para que la representación legal de los trabajadores informen de los derechos en este ámbito – Incorporarán cláusulas con procedimientos y protocolos de actuación de recurso ágil y rápido antes estas conductas, garantizando la confidencialidad de los mismos – Abordarán que en los planes de prevención de riesgos laborales se incorporen medidas preventivas frente al acoso sexual y por razón de sexo A su vez, con relación a los posibles contenidos de los planes de igualdad en materia de ambiente de trabajo en dichas recomendaciones puede leerse lo siguiente:
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d) En relación con el ambiente de trabajo – adoptar las medidas necesarias para erradicar en la empresa el acoso sexual y moral por razón de sexo, tanto por lo que hace a la prevención de estas conductas como a su eliminación mediante declaraciones de la empresa en el sentido de que estos comportamientos no serán tolerados generando buenas prácticas mediante la creación de órganos y procedimientos internos a la empresa que conozcan de las denuncias en este sentido con el mayor grado de sigilo y profesionalidad, dándole la máxima difusión entre el personal a su existencia y utilidad Aunque referidas a modalidades concretas de acoso, resulta evidente que estas previsiones y recomendaciones son perfectamente aplicables a todas las formas de acoso, incluido el acoso psicológico. Asimismo, en el ámbito de los aspectos indirectamente relacionados con el acoso psicológico, resulta aconsejable actuar en el área de la movilidad funcional y geográfica, para incorporar elementos de objetividad en la selección de los trabajadores implicados. No es un elemento decisivo para erradicar el acoso psicológico vertical (como evidencia la situación en el sector de la Administración Pública) pero sin duda es un elemento más que debe ser tenido en cuenta. En todo caso resulta necesario que queden eliminadas de los convenios colectivos las prerrogativas de movilidad que excedan de las limitaciones impuestas por el ET, o que establezcan confusas relaciones en las que no se sabe muy bien si mejoran o empeoran la legislación. Formulaciones generales en las que se garantice en todo caso lo establecido en el art. 39, 40 y 41 ET para posteriormente establecer expresamente mejoras resultan en todo caso aconsejables. Por supuesto, también la configuración racional de grupos profesionales es susceptible de establecer filtros objetivos a eventuales acosos verticales. El siguiente aspecto guarda relación con el concepto de acoso psicológico. A diferencia de lo que sucede con el
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acoso sexual o causal no existe ni en el ordenamiento interno español ni en el comunitario un concepto de acoso psicológico. Su formulación requiere, por tanto, de la referencia a una serie de elementos básicos, entre los que destaca la vulneración del derecho a la dignidad. Los elementos del concepto se describen con detalle en el siguiente apartado, pero resulta particularmente importante destacar que los conceptos que se configuren deben ser totalmente respetuosos con los elementos constitutivos de la conducta. Particularmente importante es no formular elementos excesivamente radicales (“finalidad aniquiladora”, “destrucción psicológica”, etc) porque resultan excluyentes. También son excluyentes los conceptos que limitan el ámbito geográfico del acoso al centro de trabajo, que lo limitan a las situaciones que pretenden la exclusión del trabajador o su aislamiento. Conviene que el concepto sea cuidadoso para incluir todo tipo de conductas: acoso vertical, acoso horizontal, acoso que no implica ostracismo, acoso incluido en mal entendidas técnicas de Recursos Humanos, etc. La faceta preventiva es la menos frecuente en los convenios colectivos analizados, aunque es sin duda la más interesante, porque las referencias legislativas son totalmente inexistentes. En las páginas que siguen se apuntan algunas posibilidades, que van desde la creación de órganos paritarios, hasta el establecimiento de procedimientos específicos de investigación. La vertiente reparadora aparece parcialmente en la mayoría de los convenios colectivos, en el apartado correspondiente a las infracciones y sanciones, aunque por medio de la limitada referencia a las ofensas, a los abusos de autoridad y a las faltas de respeto. Conviene, con todo, que se contengan expresas referencias a la conducta constitutiva de acoso psicológico y que se le atribuya la calificación de infracción muy grave. Conviene asimismo que se establezca un sistema de graduación de conductas coherente, y acorde con los
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criterios para la aplicación del despido disciplinario que establece el art. 54 del ET. Particularmente importante resulta que el convenio sea capaz de establecer sanciones constructivas, que actúen con finalidad anticipatoria, y que en caso de acoso consumado sean capaces de restaurar el clima laboral para garantizar, con carácter prioritario, el mantenimiento en la actividad laboral del trabajador afectado por una conducta de acoso. 2. CONTENIDOS POSIBLES DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA A) Movilidad funcional 1. Los límites a la movilidad funcional como mecanismo preventivo del acoso vertical: En los supuestos de acoso psicológico vertical puede ser un mecanismo preventivo de acoso psicológico el establecimiento de limites a las facultades de movilidad funcional o geográfica. No solo el establecimiento de límites genéricos (causales o temporales) puede tener esta virtualidad, sino sobre todo el establecimiento de criterios objetivos para la elección de los trabajadores en concreto que deben formar parte de dichos ajustes empresariales. En tal sentido, los órdenes de preferencia, la revitalización del criterio de la antigüedad para el mantenimiento de derechos o la inclusión de criterios rotatorios pueden constituir mecanismos interesantes. Particularmente relevantes son los mecanismos objetivos limitativos del traslado forzoso que establecen criterios de preferencia generalmente definidos por la prioridad de las solicitudes voluntarias o de la cercanía geográfica y que establecen preferencias para el mantenimiento en el lugar de origen en razón de la antigüedad o de las responsabilidades familiares. El establecimiento de criterios objetivos para el ascenso constituye otra limitación en el marco de prerrogativas empresariales de dirección que puede actuar como prevención de las conductas constitutivas de acoso psicológico.
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2. La movilidad funcional como reparación: Resulta de particular interés que ninguno de los convenios analizados haya previsto la movilidad funcional o geográfica como mecanismo para garantizar el retorno a unas relaciones laborales pacíficas tras la existencia de un acoso psicológico. Con carácter general, las posibilidades de movilidad geográfica por voluntad del trabajador, previstas para situaciones excepcionales, pueden generar un derecho del trabajador víctima de estas conductas, como alternativa más atractiva que la extinción. En tal sentido, convendría que la existencia de este tipo de situaciones se incluyera entre las que establecen preferencias para el traslado. También convendría que la posibilidad de movilidad funcional y geográfica unilateral por el empresario, dentro de los límites del grupo profesional y del resto de los establecidos en el art. 39 del ET, sirviera para realizar reajustes que permitieran ese retorno a la normalidad. No me refiero a la movilidad de lo sujetos directamente ofensores (que serían objeto de exclusión del entorno de la víctima por medio de la aplicación de sanciones disciplinarias correspondientes al despido, al traslado o a la suspensión), sino de los sujetos que toleraron, no denunciaron o justificaron la conducta constitutiva de acoso. Puesto que la movilidad no puede incluirse dentro del apartado sancionatorio la movilidad que ejerciera respecto a ellos el empresario debe ajustarse a los límites del ET. Su previsión en convenio puede resultar de interés. 3. Mecanismos de evaluación/ comunicación continua: Los procedimientos cíclicos de evaluación de la actividad laboral también pueden tener virtualidad para la denuncia y anticipación de comportamientos constitutivos de acoso sin que para ello sea necesario la realización de una denuncia formal. En general los procedimientos de comunicación y denuncia no traumática son los mejores instrumentos para la detección, prevención y sanción del acoso.
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C) Estructuración del tratamiento del acoso 1. Acoso psicológico y acoso sexual: Es indistinto que se conceptúe el acoso sexual y el acoso psicológico como fenómenos separados o como derivados el uno del otro. Probablemente es jurídicamente más correcto, incluir el acoso sexual como una manifestación del acoso psicológico. Tal vez el tratamiento conjunto evidencia una mayor gravedad de ambos. 2. Articulación específica: Es importante que se configure un artículo específico para definir el acoso en el que se incluya la toma de postura de la empresa, la participación de los representantes y las medidas preventivas oportunas. 3. Declaraciones y compromisos empresariales: Son importantes las declaraciones de intención en las que se advierte de la gravedad de las conductas, del compromiso empresarial en erradicarlas o de la aplicación de las correspondientes sanciones. También es conveniente que se recuerden los perjuicios potenciales que tiene: no solo para la víctima, sino también para la configuración de un clima de relaciones laborales saludable y, en última instancia, para la mayor eficiencia empresarial. 4. Responsabilidad empresarial y garantía de restitución a la situación previa: Resulta interesante que se configure a la empresa como el órgano responsable para garantizar la inexistencia de relaciones tóxicas en la empresa, pero también lo es que se incluya, como órgano de control, a la representación de los trabajadores. Es muy positivo que se establezca la obligación del empresario por restablecer al trabajador en las condiciones laborales anteriores y en garantizar el mantenimiento en su puesto de trabajo. De esta manera se configura en el empresario la obligación de que utilice los instrumentos de movilidad funcional y geográfica
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existentes, así como los instrumentos disciplinarios para garantizar el retorno a la normalidad (lo cual puede implicar afectar tanto a los acosadores como a los no acosadores, aunque con diferentes límites). Ello implica también atender las reclamaciones de movilidad funcional o geográfica, o cambio de turno voluntarias que pudieran provenir del trabajador acosado. 5. Funciones formativas e informativas: Es muy positivo que la empresa asuma funciones informativas y formativas en materia de acoso, sobre todo con relación a sus directivos. D) Concepto de acoso psicológico 1. Irrelevancia de la percepción del ofensor: Son inaceptables los conceptos de acoso psicológico estrictamente subjetivos, esto es, los que hacen depender la existencia del mismo de la apreciación, o intención ofensiva, que tenga el ofensor. Es necesario que quede claro que el acoso existe cuando concurren los elementos característicos, sin que resulte necesario que el ofensor tenga conciencia de ello, ni por supuesto, que se requiera la prueba de la oposición de la víctima. 2. Elementos del acoso psicológico: Los elementos característicos del acoso psicológico son: 1. objetivamente, es conducta abusiva grave o de violencia psicológica, que puede tener multitud de manifestaciones (comportamientos, hechos, órdenes, palabras o incluso actitudes); 2. temporalmente, implica un comportamiento que se prolonga en el tiempo; 3. subjetivamente, produce un daño grave en la integridad del integridad (de carácter físico o psíquico); 4. Siempre implica una vulneración del derecho a la dignidad del trabajador; 5. Supone la configuración de un ambiente de trabajo hostil, aunque solo sea con relación al trabajador acosado.
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3. La finalidad del ofensor es irrelevante. La mayoría de los acosos verticales persiguen el abandono del trabajo por parte del trabajador ofendido, pero ésta no es la única finalidad posible. Una mal entendida técnica de Recursos Humanos puede no perseguir esta finalidad, como tampoco muchos de los acosos horizontales. Asimismo, ciertas conductas de acoso pueden no implicar aislamiento o descrédito porque si es vertical podría incluso generar simpatía en el resto de trabajadores. Por ello si se mencionan estas posibles finalidades del acosador, debe también referirse que caben otras. En todo caso recuérdese que la mención de la finalidad puede resultar confusa: se ha expuesto más arriba que en ocasiones un acosador puede no tener conciencia de ella. 4. Conveniente enumeración ejemplificativa de conductas: Una enumeración de conductas a modo de ejemplo puede servir para que el lector del convenio identifique las conductas ilegales y tenga un conocimiento más adecuado de su alcance, pero debe clarificarse que la enumeración es meramente ejemplificativa. 5. Carencias del término “mobbing”: Resulta poco adecuado que se utilice el término “mobbing”: aunque se ha generalizado su uso a todo tipo de acosos, lo cierto es que se refiere tan solo al acoso horizontal. Es preferible que se utilicen los términos “acoso psicológico” o “acoso moral”, que son los que en el lenguaje habitual mejor identifican la conducta en cuestión. También sería posible hablar genéricamente de acoso, para luego referirse al acoso sexual como una especie del mismo. 6. Importancia de la correcta conceptuación: Es importante que el concepto esté formulado correctamente porque conceptos extremos, demasiado amplios o demasiado estrictos pueden tener un efecto contraproducente. Las conceptuaciones más extremas de acoso no sirven para sancionar más estas conductas sino para
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todo lo contrario. Definir el acoso psicológico, por ejemplo, como la violencia laboral extrema e intolerable puede servir para justificar que no exista acoso cuando no se alcance el nivel de los anteriores adjetivos. El carácter de “continuo y deliberado” deja fuera los comportamientos discontinuos o aquellos que no son conscientemente realizados con ánimo lesivo (mal entendidas técnicas de recursos humanos; ofensas objetivamente graves que son percibidas por el ofensor como simples bromas, etc); el adverbio “cruelmente” también puede dejar fuera los comportamientos que no merecen este calificativo pero que son igualmente constitutivos de acoso psicológico cuando se mantienen en el tiempo (comentarios jocosos, rumores inventados…); la referencia a la “aniquilación o destrucción psicológica” puede tener el mismo efecto indeseado. Por ello es más aconsejable acomodar la definición a los parámetros legales mínimos y objetivos. 7. Eliminación de referencias geográficas estrictas: Es importante que no se limite el ámbito geográfico donde el acoso psicológico puede existir. Es preferible que se omitan las referencias al acoso “en el centro de trabajo”. Ciertamente el acoso laboral requiere una conexión con la relación laboral, pero ello no implica necesariamente que deba producirse en el mismo centro de trabajo. E) Infracciones y sanciones 1. Referencia específica al acoso psicológico como infracción grave: Definitivamente, una correcta actuación frente al acoso psicológico obliga a que el convenio colectivo contemple como una infracción específica muy grave el acoso psicológico. Ciertamente esta conducta puede incluirse en las infracciones constitutivas de ofensas o de abuso de autoridad, pero también todas las infracciones podrán ser catalogadas genéricamente bajo el enunciado de vulneración del deber de buena fe con-
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tractual. Quiere decirse que el apartado de infracciones y sanciones tiene también una finalidad indicativa acerca de las conductas consideradas incorrectas y, al extremo, como infracciones muy graves, intolerables. De ahí la importancia, incluso en el ámbito preventivo, de que el acoso psicológico conste como infracción específica. 2. El acoso como infracción muy grave: Particularmente importante es, en este contexto, que el acoso psicológico conste como infracción muy grave. Si se desea que otro tipo de conductas anticipatorias, no constitutivas de acoso propiamente, o al menos no todavía, sean objeto de sanción debe utilizarse otra terminología diferente. La mera posibilidad de que un acoso consumado pueda ser considerado infracción meramente grave (o incluso leve) puede ser interpretada de manera incorrecta. En aquellos convenios colectivos en que se optara por no hacer referencia específica al acoso en el capítulo de infracciones y sanciones, debe en todo caso asegurarse que cabe la posibilidad de calificar de muy grave la sanción constitutiva de ofensas o abuso de autoridad. 3. Acoso, ofensas y abuso de poder: La correlación con otro tipo de infracciones que también implican vulneración del derecho a la intimidad y a la dignidad, como las ofensas, el abuso de autoridad o la falta de respeto, debe realizarse de modo coherente en el convenio colectivo. Ello no quiere decir que las formas descritas deban desaparecer: pueden haber ofensas graves, no constitutivas de acoso; del mismo modo que abusos de autoridad o faltas de respeto. En tal sentido resulta necesario hacer constar que las formulaciones de la infracción constitutiva de abuso de autoridad se realizan generalmente con una excesiva amplitud que supera los requisitos de gravedad y culpabilidad, que el art. 54 del ET establece para la aplicación del despido disciplinario. Convendría en tal sentido que se clarificara que el abuso de autoridad constitutivo de infracción muy grave debe implicar gravedad
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y culpabilidad. No debe olvidarse que el colectivo que, a su vez, es más susceptible de acoso psicológico es el de directivos con cierta antigüedad en la empresa. Sería paradójico que tipos de infracción como los descritos pudieran ser utilizados para expulsar de la empresa a mandos intermedios si mediara una incorrecta o mal interpretada denuncia de exceso en sus prerrogativas. 4. El capítulo de infracciones y sanciones no es el mejor lugar para describir el concepto de acoso. Resulta más adecuado que se dedique un artículo, un apartado o un capítulo al tema del acoso (por separado o conjuntamente con el acoso sexual) y que a la hora de determinar la infracción y su sanción simplemente se haga referencia a acoso psicológico (o moral, o simplemente acoso laboral). 5. Conveniencia de la graduación de conductas: El capítulo de infracciones y sanciones puede tener cierta funcionalidad preventiva si se articulan las infracciones de modo que conductas anticipatorios puedan ser respondidas con sanciones menores. No hay que olvidar, con todo, que el apartado de infracciones y sanciones no puede servir para actuar frente a conductas no probadas o frente a meras sospechas. Por ello debe tratarse de conductas consumadas pero sin la entidad (o repetición) suficiente para ser constitutivas de acoso psicológico. También entrarían aquí las conductas ofensivas que todavía no han ocasionado daños en otros trabajadores, pero que si siguen reiterándose podrían objetivamente ocasionarlos, o las que se corresponden con mal entendidas técnicas de gestión de Recursos Humanos. También servirían para castigar conductas de gravedad pero en las que la culpabilidad del ofensor es relativa, por ejemplo, por tener una dolencia psicológica en tratamiento; o por desconocer la entidad de la conducta que estaba llevando a cabo por desconocer una cierta peculiaridad de la víctima, que es la que desencadena el daño. La inclusión de las ofensas en el apartado de infracciones meramente
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graves puede tener esta virtualidad, si se matiza que tienen esta naturaleza las que no tienen la entidad suficiente para afectar a la dignidad e integridad del trabajador con la gravedad que requiere la calificación del acoso. Lo mismo puede decirse del abuso de autoridad, que puede incluirse en el apartado de infracciones graves cuando carece de la entidad para constituir acoso. Ambas infracciones podrían a su vez formar parte de las infracciones muy graves, junto al acoso. La convivencia de infracciones similares, todas ellas en el apartado de las muy graves, puede resultar compleja. Así ocurre cuando en dicho apartado se incluyen ofensas, abusos de autoridad y acoso psicológico. Puesto que la más grave es el acoso, cuando concurren sus elementos característicos dejarían de aplicarse los otros supuestos. Abuso de autoridad y ofensas, aun dentro del apartado de infracciones muy graves, constituirían conductas de menor entidad. La consideración del abuso de autoridad como conducta agravante del acoso es un arma de doble filo. De un lado evidencia la mayor gravedad de la conducta del acosador que abusa de su poder en la empresa, pero de otro puede estar justificando la no aplicación de la sanción máxima en caso de acosos particularmente graves pero que no se realicen con abuso de autoridad. Por ello entiendo que es más aconsejable no referir el abuso de autoridad como circunstancia agravante del acoso. En esta graduación cabría probablemente alcanzar el nivel más bajo, correspondiente a la infracción leve, en el supuesto de faltas de respeto menores o faltas de consideración debida, que podrían actuar como primera llamada de atención frente a conductas anticipatorios. Una mera amonestación puede tener no solo una finalidad preventiva frente al sujeto ofensor sino también frente al resto de trabajadores de la empresa.
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6. Procedimiento sancionador: Conviene que la imposición de sanciones se integre dentro de un procedimiento sancionador que reúna las siguientes características: rapidez, confidencialidad y participación de los representantes de los trabajadores. Puede resultar de interés que el procedimiento sea común al existente para las denuncias de acoso sexual. Debe garantizarse que la investigación se inicie por denuncia del trabajador, de la representación de los trabajadores o de la propia empresa. También importante resulta que durante la tramitación del procedimiento sancionador, si se advierten indicios de que las denuncias pueden tener fundamento, pueda cautelarmente suspenderse de empleo al trabajador supuestamente ofensor. Independientemente de la posibilidad de que después la suspensión pueda compensarse si la sanción que se impone después sea la suspensión de empleo y sueldo, no parece adecuado que dicha suspensión cautelar implique automáticamente la pérdida de retribución 7. Sanciones constructivas: Es fundamental que el convenio garantice el mantenimiento del empleo por parte de la víctima de un acoso, para lo cual es básico que se habiliten mecanismo de movilidad con esta finalidad. También es importante tener en cuenta que la suspensión puede resultar particularmente peligrosa para el trabajador que denunció, porque la reincorporación del ofensor puede reabrir el conflicto con mayor intensidad. La aplicación de las sanciones obliga a un seguimiento adecuado que en ocasiones puede obligar a reajustes de mayor entidad. F) Prevención del acoso 1. Creación de entes paritarios: Un mecanismo real y efectivo para la prevención y sanción podría pasar por la creación de entes paritarios como segunda instancia en las tareas de investigación interna y como órgano de estu-
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dio. Podría resultar interesante aprovechar la infraestructura ya creada por eventuales órganos específicos de igualdad y ampliar sus funciones a la prevención, detección y control de las conductas constitutivas de acoso psicológico. Los sujetos (comisiones con participación empresarial y laboral), objetivos (fomento de gestión adecuada de personal) e instrumentos (elaboración de codigos de buenas practicas y memorias anuales) que algunos prevén resultarían de particular interés también en la prevención de conductas constitutivas de acoso psicológico 2. Organización del trabajo para un clima laboral saludable: Resulta conveniente acordar con los representantes de los trabajadores las medidas de organización del trabajo pertinentes que garanticen el respeto a la dignidad de los trabajadores por medio de una gestión de Recursos Humanos que tenga como prioridad la configuración de ambientes de trabajo libres de acoso en cualquiera de sus manifestaciones. 3. Otros mecanismos preventivos: Se enunciaron en el capítulo anterior otros instrumentos preventivos que pueden resultar de interés. Entre ellos destacan, el establecimiento de sanciones graduadas, la formación de directivos, el establecimiento de mecanismos de comunicación/ evaluación continua que permita la detección de conductas de acoso, etc. Aunque sin duda la mejor prevención es la formulación en convenio de un concepto adecuado de acoso y la referencia clara del compromiso empresarial de hacerlo respetar. 3. FORMULACIÓN EJEMPLIFICATIVA DE CLAÚSULAS De los tres contenidos posibles que han sido objeto de tratamiento en el presente trabajo (limitaciones a las prerrogativas movilizadoras; capítulos específicos sobre acoso
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psicológico; y acoso integrado en el capítulo de infracciones y sanciones) tan solo se va a hacer referencia seguidamente a los dos últimos. Resultaría imposible dar cuenta de todos los posibles mecanismos de objetivización de las prerrogativas de movilidad empresarial, básicamente porque dependen de las características de cada sector de actividad. Basten, por tanto, las indicaciones que más arriba, en el presente capítulo y en el capítulo anterior, se han realizado al respecto. Las propuestas puntuales que seguidamente se realizan hacen referencia, primero, al contenido de capítulos específicos sobre acoso psicológico; y, después, al tratamiento dado al acoso y a las conductas relacionadas en el apartado de infracciones y sanciones. A) Capítulo específico sobre el acoso psicológico La estructura de este capítulo (o artículo) debiera ser: 1. declaración de intenciones y compromisos; 2. concepto; 3. creación de órganos y procedimientos específicos para la prevención, reparación y restauración. Se presenta seguidamente una de las formulaciones posibles y se presentan otras posibilidades alternativas en nota a pie de página a) Declaración de intenciones y compromisos 1. Todas las personas tienen derecho al respeto y a la debida consideración a su dignidad, lo que comprende su derecho a ser protegidos frente al acoso psicológico y frente al acoso sexual en la empresa60. La Dirección de la empresa y la representación de los Trabajadores comparten la preocupación y el compromiso de que en el seno de la misma no se produzcan fenómenos de acoso de los trabajadores. En ese sentido, se comprometen a realizar las 60
En la proposición de regulación convencional que se realiza se ha optado por dar un tratamiento conjunto al acoso psicológico y al acoso sexual, haciéndolos derivar ambos del derecho a la dignidad del trabajador en el ámbito de la empresa. Como variante, podrían tratarse acoso psicológico y acoso sexual en diferentes apartados o en diferentes artículos.
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actuaciones que resulten precisas para detector las posibles situaciones que pudieran producirse, para prevenir su aparición, para sancionar su comisión, para reparar adecuadamente los perjuicios ocasionados, para restituir las condiciones de trabajo a niveles óptimos libres de conductas tóxicas y para garantizar el mantenimiento del trabajador acosado en el ámbito de la empresa. b) Concepto 2. Se entiende por acoso sexual todo comportamiento físico, verbal o no verbal de connotación sexual que tenga como finalidad o consecuencia la vulneración del derecho a la dignidad de las personas, bien cuando se utilice de forma implícita o explícita como base de una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional, empleo, ascensos, salario o cualquier otra decisión relativa al trabajo, bien cuando cree un entorno laboral intimidatorio, hostil u ofensivo61. 3. Se entiende por acoso moral la conducta vejatoria grave y repetida, manifestada en acciones, comportamientos, comentarios, actitudes o gestos que tengan como propósito o efecto la vulneración del derecho a la dignidad o a la integridad, física o psíquica de un trabajador, y que configuran un entorno laboral intimidatorio, hostil u ofensivo. 4. Si contienen los elementos de gravedad característicos del acoso psicológico, descritos en el párrafo anterior, pueden ser manifestaciones del mismo, entre otras, las
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Se ha optado por ofrecer el concepto de acoso sexual junto al de acoso psicológico. Sería también adecuado el concepto “legal” de acoso sexual de la LOI: ... la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo....
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siguientes conductas: movilidad funcional y/o alteración de elementos esenciales del contrato de trabajo que, por las concretas circunstancias en que se producen, afecten gravemente la dignidad del trabajador; calumnias, maltrato verbal, ofensas personales, amenazas, actitudes intimidatorias o humillantes, tanto directas como encubiertas, cualquiera que sea su finalidad; críticas injustificadas así como actuaciones de descrédito y deslegitimación de la imagen frente a otros, que excedan abiertamente las tareas de organización y control del trabajo; exclusión o marginación injustificada de la actividad laboral ordinaria o principal de la empresa así como vulneración del deber de ocupación efectiva; atribución de tareas desmesuradas o excesivas con el fin de provocar serios perjuicios en las condiciones laborales o en la calidad del trabajo; impedimentos sistemáticos e injustificados para acceder a la información ordinaria conveniente para la ejecución del trabajo; marginación injustificada de los compañeros de trabajo o de terceros; control exasperante y excesivo de la actividad laboral; actos vejatorios relacionados con la esfera privada del trabajador62. c) Órganos y procedimientos específicos para la prevención, reparación y restauración 5. Se creara una subcomisión paritaria para el análisis del riesgo de acoso psicológico (y acoso sexual) en el sector63 y para la adopción de las medidas más adecuadas para su prevención, detección y sanción, incluidos los programas formativos e informativos correspondientes,
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No es un elemento fundamental la relación de conductas que pueden ser constitutivas de acoso psicológico. Si se opta por hacer una relación de las mismas debe quedar claro que tiene carácter meramente indicativo. 63 Pueden utilizarse las mismas subcomisiones que pudieran existir para la igualdad de oportunidades. Otra posibilidad es atribuir estas funciones generales de estudio y programación formativa en materia de acoso psicológico a la comisión paritaria, en cuyo caso esta función deberá incluirse entre las atribuidas a este órgano.
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dirigidos a configurar técnicas de organización del trabajo libres de cualquier conducta tóxica. La subcomisión elaborará una memoria anual y cuantos estudios específicos se le pudieran encargar. La empresa se compromete a llevar a cabo dichos programas y a actuar diligentemente frente a las denuncias presentadas, conforme al procedimiento que se describe en el presente artículo64. 6. El trabajador o los trabajadores afectados por una situación de acoso psicológico o sexual, o por conductas ofensivas o abusivas que pudieran poner en riesgo su derecho a la dignidad o a la integridad65, podrán dirigir su denuncia directamente a la empresa o hacerlo a través de la representación de los trabajadores quienes la dirigirán a su vez a aquella. La empresa se compromete a atender e investigar cualquier denuncia y, en caso de indicios razonables de acoso o de conducta que pudiera poner gravemente en peligro la dignidad de la persona, a iniciar el procedimiento correspondiente. También puede iniciar el procedimiento sancionador por propia iniciativa. En cualquier caso, abrirá expediente contradictorio con nombramiento de instructor con el fin de esclarecer los hechos denunciados, en el
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Si existiera la posibilidad razonable de que la subcomisión pudiera reunirse en cada uno de los casos de acoso psicológico que se produjeran (por ejemplo, porque el volumen de trabajadores incluidos en el ámbito del convenio no es demasiado elevado y asegura que las intervenciones por esta causa no serán excesivas) podría incluirse la intervención de la subcomisión en el proceso de investigación y sanción. En tal caso la atribución de estas competencias podría tener la siguiente formulación: La subcomisión elevará informe en cada uno de los procesos de investigación que se lleven a cabo por denuncias de acoso, tanto para emitir su parecer sobre la calificación de la conducta como para proponer medidas empresariales de restitución y reparación adecuadas del entorno laboral. 65 Adviértase que las conductas que pueden iniciar este procedimiento específico no son solo las constitutivas de acoso, sino cualquier otra anticipatoria del mismo. El capítulo de infracciones y sanciones debe contener referencias a ofensas y/o abusos de autoridad que pueden no tener la gravedad del acoso, pero que por sus características y peligro potencial deben incluirse en el mismo procedimiento. Por ello también la sanción final en el mismo puede no ser necesariamente el despido disciplinario.
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plazo máximo de tres días desde la denuncia. La tramitación del expediente no podrá exceder de diez días hábiles, desde la denuncia hasta, en su caso, la imposición de sanción o archivo del expediente. En todo caso, durante la tramitación del mismo deberá respetarse la intimidad de los denunciantes y de los implicados. Si existieran indicios de que el mantenimiento del ofensor en el empleo puede ocasionar perjuicios graves en el clima laboral el empresario podrá suspender su obligación de prestación de servicios. Este tiempo de suspensión será retribuido, a salvo la compensación que correspondiera si la sanción aplicable finalmente fuera la suspensión temporal de empleo y sueldo. 7. En todo caso deberá garantizarse no solo que el trabajador denunciante no recibe represalia alguna, sino también que su reincorporación al trabajo se produce en condiciones adecuadas para garantizar su mantenimiento en el mismo. Este principio deberá ser tenido en cuenta a la hora de aplicar la sanción correspondiente al trabajador responsable de la conducta. Asimismo la empresa se compromete a atender las eventuales solicitudes de movilidad funcional, movilidad geográfica y alteración de condiciones (incluido cambio de turno) que voluntariamente pudieran producirse así como a aplicar unilateralmente, dentro de los limites establecidos en el art. 39, 40 y 41 del ET, las que pudieran resultar más convenientes para restaurar el ambiente laboral, sobre todo cuando la sanción aplicable fuera la suspensión temporal. Si el trabajador afectado considerase que no se ha producido una restitución óptima tras el procedimiento sancionador o si éste nunca se hubiera iniciado pese a su denuncia, podrá ponerlo en conocimiento de la subcomisión creada al efecto para que resuelva, tras la correspondiente investigación, e inste al empresario a que tome las acciones oportunas.
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B) Capítulo de infracciones y sanciones INFRACCIONES 1. Serán infracciones leves: … * …las faltas de respeto y consideración debida a otros empleados, cuando tengan entidad menor y no impliquen violación del derecho a la dignidad o a la integridad. 2. Serán infracciones graves… *… Las ofensas verbales o físicas realizadas durante el trabajo o con ocasión o por motivo del mismo contra el empresario, las personas que trabajan en la empresa o a sus familiares, siempre que no se produzcan lesiones ni , en atención a las circunstancias concurrentes, supongan graves ataques a la dignidad. *…Abuso de autoridad siempre que no implique grave vulneración del derecho a la dignidad del trabajador. *…La reiteración de infracciones sancionadas tres veces como leves 3. Serán infracciones muy graves: … *… Las ofensas verbales o físicas realizadas durante el trabajo o con ocasión o por motivo del mismo contra el empresario, las personas que trabajan en la empresa o a sus familiares, que produzcan lesiones o, en atención a las circunstancias concurrentes, supongan graves ataques a la dignidad. *… Abuso de autoridad que implique grave vulneración del derecho a la dignidad del trabajador.
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*…Acoso psicológico. *…Acoso sexual. SANCIONES 1. Las sanciones correspondientes a las infracciones leves son: * Amonestación verbal o escrita. 2. Las sanciones correspondientes a las infracciones graves son: * Suspensión de empleo y sueldo de hasta X días. * Desplazamiento temporal forzoso, con o sin cambio de residencia, de hasta X meses. * Cambio de turno, por un tiempo de hasta X meses. 3. Las sanciones correspondientes a las infracciones muy graves son: * Suspensión de empleo y sueldo de X días a X meses. * Desplazamiento o traslado, con o sin cambio de residencia, por tiempo superior a X meses o con carácter permanente. * Cambio de turno por tiempo superior a X meses o permanente. * Despido disciplinario. 4. En el caso de que la sanción impuesta implicara la exclusión temporal del puesto de trabajo (por suspensión, desplazamiento o traslado temporal, o cambio de turno temporal), tras la reincorporación el trabajador podrá ser objeto de movilidad funcional dentro de los límites establecidos para las prerrogativas empresariales en el ET y en el convenio colectivo, como medida dirigida a garantizar un clima adecuado de relaciones laborales.
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Esta posibilidad se mantendrá en todo caso como prerrogativa empresarial aunque no haya recaído sanción. 5. El acoso psicológico y el acoso sexual son conductas de entidad tal que, de concurrir conforme a los parámetros de gravedad, lesividad y reiteración que se describen en el capítulo Y, justifican la aplicación del despido disciplinario. Comportamientos de menor entidad pero también graves o muy graves pueden justificar la aplicación de sanciones correspondientes a ofensas o abuso de autoridad, tanto como infracción grave como muy grave. Si se sancionara conforme a estas calificaciones y el sujeto ofensor persistiera en su conducta llegando a poder ser calificada por su gravedad, lesividad y reiteración como acoso, será posible la aplicación del despido disciplinario, sin que concurriera doble sanción por la misma conducta.
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REFERENCIA DE LOS CONVENIOS ANALIZADOS 1. CC para la Industria de Fabricación de alimentos compuestos para animales. Resolución de 1-12-2006. BOE 18-1-2007 ESTATAL. SECTOR AGROPECUARIO. 2006-2008 2. CC de trabajo en el campo. Resolución de 28-8-2007. BOP 17-9-2007 PROVINCIAL ALMERIA. SECTOR AGROPECUARIO. 2007-2009 3. CC del campo. Resolución de 3-10-2007. BOP 24-10-2007 PROVINCIAL CADIZ. SECTOR AGROPECUARIO. 2007-2010 4. CC de la vid. Resolución de 29-10-2007. BOP 7-11-2007 PROVINCIAL CADIZ. SECTOR AGROPECUARIO. 2007-2010 5. CC para las industrias de elaboración del arroz. Resolución de 29-8-2007. BOE 12-9-2007 ESTATAL. SECTOR ALIMENTACIÓN. 2007-2010 6. CC Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias. Resolución 29-2-2008. BOE 14-3-2008 ESTATAL. SECTOR ARTES GRAFICAS Y EDITORIALES. 2007-2011 7. CC Telefónica móviles España SA. (IV). Resolución de 13-9-2004. BOE 30-92004 ESTATAL. SECTOR COMUNICACIONES. 2004-2006 (duración inicial prorrogada) 8. CC Telefónica España SAU. Resolución 31-7-2003. BOE 16-10-2003 ESTATAL. SECTOR COMUNICACIONES. 2003-2005 (duración inicial prorrogada)
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9. CC personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y organismos Autónomos dependientes de ésta. Resolución 20-1-2003. BOCyL 27-1-2003 COMUNIDAD AUTONOMA CASTILLA Y LEON. SECTOR ADMINISTRACIÓN. 2003-2005 (duración inicial prorrogada) 10. CC General de la Industria Química (XIV). Resolución de 9-8-2007. BOE 298-2007 ESTATAL. SECTOR QUÍMICO, FARMACÉUTICO. 2007-2009 11. CC Empresas de exhibición cinematográfica. Resolución 19-7-2004. BOP 68-2004 PROVINCIAL CÓRDOBA. SECTOR AUDIOVISUAL Y ESPECTACULOS. 2004-2005 (duración inicial prorrogada) 12. CC de establecimientos sanitarios y clínicas privadas. Resolución 8-5-2007. BOP 18-5-2007 PROVINCIAL GRANADA. SECTOR CENTROS DE ATENCION Y HOSPITALIZACIÓN. 2007-2009 13. CC Comercio del metal y electricidad. Resolución de 3-12-2007. BOP 14-122007 PROVINCIAL JAEN. SECTOR COMERCIO. 2007-2009 14. CC del comercio del mueble, antigüedades y objetos de arte, comercio de joyería, platerías e importadores y comerciantes de relojes; recuerdos de Sevilla, plásticos al detall, bisutería, molduras, cuadros y vidrio y cerámica; comercio de textil; quincalla y mercerías; comercio de materiales de construcción y saneamientos; comercio de la piel y manufacturas varias. Resolución 7-3-2008 BOP 8-4-2008 PROVINCIAL SEVILLA. SECTOR COMERCIO. 2007-2010 15. CC de agua para riegos. Resolución 22-9-2006. BOP 9-10-2006 PROVINCIAL GRANADA. SECTOR DEPURACIÓN Y TRATAMIENTO DE AGUAS. 2006-2008 16. CC de empresas agencias distribuidoras oficiales de BUTANO. Resolución 135-2004. BOP 27-5-2004 PROVINCIAL CADIZ. SECTOR DISTRIBUCIÓN DE ENERGIA (gas). 20042007 (duración inicial prorrogada) 17. CC comercio del calzado. Resolución 19-8-2008. BOP 4-9-2008 PROVINCIAL JAEN. SECTOR INDUSTRIA DEL CALZADO, PIEL Y CURTIDOS. 2008-2010
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18. CC de piel (marroquinería). Resolución 9-5-2008. BOP 22-5-2008 PROVINCIAL CADIZ. SECTOR INDUSTRIA DEL CALZADO, PIEL Y CURTIDOS. 2008 19. CC Industria salinera. Resolución 1-7-2008. BOP 29-7-2008 PROVINCIAL CADIZ. SECTOR INDUSTRIA SALINERA. 2008 20. CC Industria de la alimentación. Resolución 28-8-2007. BOP 14-9-2007 PROVINCIAL ALMERÍA. SECTOR ALIMENTACIÓN. 2007-2009 21. CC de Administraciones de Loterías y sus empleados. Resolución de 4-5-2006. BOE 19-7-2006 ESTATAL. SECTOR COMERCIO. 2006-2007 (duración inicial prorrogada) 22. CC Cajas de Ahorro. Resolución 16-11-2007. BOE 30-11-2007 (mantiene vigencia del anterior de Resolución 25-2-2004) ESTATAL. SECTOR BANCOS. 2007-2010 23. CC Ente Público Radiotelevisión Española y sus sociedades estatales, Radio Nacional de España SA y Televisión Española SA. Resolución 21-4-2003. BOE 75-2003. ESTATAL. SECTOR COMUNICACIONES Y EMPRESAS PÚBLICAS. 20022004 (duración inicial prorrogada) 24. CC comercio. Resolución 27-9-2006. BOIB 12-10-2006 COMUNIDAD AUTONOMA BALEAR. SECTOR COMERCIO. 2006-2009 25. CC de Construcción y Obras Públicas. Resolución 30-6-2008. BOP 24-72008 PROVINCIAL ALMERIA. SECTOR CONSTRUCCIÖN. 2008-2011 26. CC general de Construcción. Resolución 1-8-2007. BOE 17-8-2007 ESTATAL. SECTOR CONSTRUCCION. 2007-2011 27. CC empresas concesionarias de cables de fibra óptica (II). Resolución 8-92004. BOE 23-9-2004 ESTATAL. SECTOR COMUNICACIONES. 2004-2006 (duración inicial prorrogada) 28. CC Personal Laboral de la Diputación de Valencia. Resolución 18-7-2006. BOP 25-9-2006 PROVINCIAL VALENCIA. SECTOR ADMINISTRACION PÚBLICA. 20072009
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29. CC Limpieza de edificios y locales de la ciudad de Melilla. Resolución 29-32007. BOME 6-4-2007 CIUDAD DE MELILLA. SECTOR LIMPIEZA. 2007-2008 30. CC de empresas de televisión local y regional. Resolución de 23-6-2004. BOCyL 14-7-2004 COMUNIDAD AUTÓNOMA CASTILLA Y LEON. SECTOR COMUNICACIONES. 2004-2006 (duración inicial prorrogada) 31. CC de la Industria de la madera. Resolución 21-12-2007. BOP 15-1-2008 PROVINCIAL CÓRDOBA. SECTOR MADERA Y CORCHO. 2007 (prorrogado) 32. CC de la Industria siderometalúrgica. Resolución 9-6-2008. BOP 4-7-2008. PROVINCIAL JAEN. SECTOR METALURGIA Y SIDEROMETALURGIA. 2008-2009 33. CC Canteras y serrerías de mármol. Resolución 3-1-2008. BOP 25-1-2008 PROVINCIAL ALMERÍA. SECTOR MINERÍA E INDUSTRIAS EXTRACTIVAS. 2007-2010 34. CC empresas distribuidoras de energía eléctrica. Resolución 4-5-2006. BOP 30-5-2006 PROVINCIAL CÓRDOBA. SECTOR ELECTRICIDAD Y ELECTRÓNICA. 2005-2008 35. CC Oficinas y despachos. Resolución 15-4-2005. BOP 30-5-2005 PROVINCIAL HUELVA. SECTOR OFICINAS Y DESPACHOS. 2004 (prorrogado) 36. CC Rederos del Puerto de Huelva. Resolución 12-5-2004. BOP 4-6-2004 PROVINCIAL HUELVA. SECTOR MARÍTIMO, PESQUERO Y PORTUARIO. 2004-2007 (duración inicial prorrogada) 37. CC Hostelería. Resolución 16-6-2006. BOP 24-8-2006 PROVINCIAL SEVILLA. SECTOR HOSTELERÍA. 2006-2009 38. CC Pompas fúnebres. Resolución 2-2-2007. BOP 13-3-2007 PROVINCIAL SEVILLA. SECTOR POMPAS FÚNEBRES. 2006-2007 (duración inicial prorrogada) 39. CC Comercio textil. Resolución 14-7-2004. BOP 6-8-2004 PROVINCIAL SEVILLA. SECTOR TEXTIL. 2004-2006 (duración inicial prorrogada)
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40. CC Industria textil y de la confección. Resolución 14-11-2006. BOE 4-1-2007 ESTATAL. SECTOR TEXTIL. 2006-2007 (duración inicial prorrogada) 41. CC Transporte de viajeros. Resolución 23-6-2003. BOP 7-7-2003 PROVINCIAL CADIZ. SECTOR TRANSPORTE. 2003-2007 (duración inicial prorrogada) 42. Acuerdo Interconfederal de negociación colectiva. Resolución 24-2-2007. BOE 9-2-2007 ESTATAL. INTERCONFEDERAL. 2007 (prorrogado para 2008 por Resolución de 21-12-2007, BOE 14-1-2008) 43. CC de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA (II). Resolución 14-9-2006. BOE 25-9-2006 ESTATAL. SECTOR COMUNICACIONES. 2005-2008 44. CC Empresa pública para el desarrollo agrario y pesquero de Andalucía SA. Resolución 23-12-2005. BOJA 25-1-2006 COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA. SECTOR EMPRESAS PÚBLICAS. 2005-2008 45. CC del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía. Resolución 22-11-2002. BOJA 28-11-2002 COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA. SECTOR ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 2002-2006 (duración inicial prorrogada) 46. CC de la empresa pública Puertos de Andalucía. Resolución 7-10-2003. BOJA 30-10-2003 COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA. SECTOR EMPRESAS PÚBLICAS. 2003-2005 (duración inicial prorrogada) 47. CC de Automoción. Resolución 5-11-2007. BOP 4-12-2007 PROVINCIAL MALAGA. SECTOR AUTOMOCIÓN. 2007-2008 48. CC Fundación Formación y Empleo de Andalucía. Resolución 11-11-2005. BOJA 25-11-2005 COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA. SECTOR EMPRESAS PÚBLICAS. 2005-2008 49. CC Personal laboral de las Universidades Públicas de Andalucía. Resolución 10-2-2004. BOJA 23-2-2004 COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA. SECTOR ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 2003-2006 (duración inicial prorrogada)
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50. CC Empresa Pública Radio Televisión Andalucía y sus filiales (Canal Sur Radio SA, Canal Sur Televisión SA). Resolución 23-1-2007. BOJA 23-3-2007 COMUNIDAD AUTÓNOMA ANDALUZA. SECTOR COMUNICACIONES Y EMPRESAS PÚBLICAS. 2007-2009
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFÍCAS BÁSICAS El ánimo estrictamente práctico del presente trabajo aconsejaba un tratamiento libre de planteamientos teóricos o conceptuales. Por ello se han utilizado fundamentalmente conceptos generalmente admitidos e interpretaciones de las normas literales o escasamente discutidas. En la referencia bibliográfica indicativa y sumaria que se presenta a continuación se ha hecho una selección en atención a su facilidad de acceso y a su carácter de difusión general. Pretende tan solo ser un punto de partida para quien, sin conocimiento del derecho, está interesado en una primera aproximación al tema. El acoso psicológico en la psicología social y en el ámbito sanitario AUSFELDER, TRUDE, Mobbing, el acoso moral en el trabajo, Ed. Océano Ambar, 2002 HIRIGOYEN, MARIE FRANCE, El acoso moral en la vida cotidiana, Ed Paidos., 1999 MARTIN DAZA, PEREZ BILBAO Y LOPEZ GARCIA SILVA, “El hostigamiento psicológico en el trabajo: mobbing”, http://www.mtas.es/insht/ntp/ntp_476.htm PIÑUEL, IÑAKI, ¿Cómo sobrevivir el psicoterror laboral?, Ed. Sal Terrae, 2001 SAEZ NAVARRO, “El acoso moral en el trabajo desde la Psicología del Trabajo. Comentario a la sentencia del JS num 3 de Vigo de 28 de Febrero de 2002”, Aranzadi Social, 4, 2002 El acoso psicológico en el ámbito jurídico ARAMENDI SANCHEZ, “Acoso moral: su tipificación jurídica y su tutela judicial”, Diario jurídico Aranzadi, Junio, 2002 CES GARCIA, “El mobbing, un nuevo riesgo laboral a prevenir en la Unión Europea. La sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de Enero de 2002”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 37, 2002 MOLINA NAVARRETE, “La tutela frente a la violencia moral en los lugares de trabajo: entre prevención e indemnización”, Aranzadi Social, 18, 2001 MUÑOZ RUIZ, “Ultimas novedades legislativas relativas al acoso moral en el trabajo: los ejemplos de Francia e Italia”, Diario La Ley, t. III, 2002 NAVARRO NIETO, La tutela jurídica frente al acoso moral laboral, Aranzadi, 2007 RUBIO DE MEDINA, Extinción del contrato laboral por acoso moral-mobbing, Ed. Bosch, 2002 El acoso psicológico en Internet http://www.mobbing.nu http://www.acosomoral.org http://osha.eu.int/ew2002
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