A0097_Derechos_de_Familia_MAU01.pdf

DERECHO DE FAMILIA Yrma Rosa Godoy Pereyra

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto. De esta edición: © Universidad Continental 2012 Jr. Junín 355, Miraflores, Lima-18 Teléfono: 213 2760 Derechos reservados Primera edición: Abril 2014 Tiraje: 500 ejemplares Autor: Yrma Rosa Godoy Pereyra Oficina de Producción de Contenidos y Recursos Impreso en el Perú - Rebelars S.A.C Los Bosques 555 - El Tambo Huancayo Fondo Editorial de la Universidad Continental

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la Universidad.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA

11

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA

11

UNIDADES DIDÁCTICAS

11

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO

11

UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA

13

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I

13

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES

13

TEMA N.º 1: La Familia

15

1.1 Generalidades, etimología, concepto sociológico y jurídico, extensión, orga-nización e importancia

15

1.2 El derecho de Familia: Caracteres, naturaleza y constitucionalismo social

17

1.3 El derecho de Familia en el Perú: Época pre inca, inca, colonial y republicana. Parentesco

22

TEMA N.º 2: El Matrimonio

2.1 Matrimonio: Concepto, naturaleza jurídica, características, importancia y fines

27 27

2.2 Uniones de hecho o concubinato: Conceptualización, caracteres, régimen patrimonial, extinción y efec 29 tos jurídicos

LECTURA SELECCIONADA N.º 1

33

Revista de Derecho y Ciencia Política – UNMSM. (2009).REGULACIÓN CONSTI-TUCIONAL DE LA FAMILIA EN EL PERÚ COMO DERECHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CÓDIGO FAMILIAR. Vol. 66 (N° 1 - Nº 2). Lima. ISSN 0034-7949. Págs. 43 - 56. Disponible en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/3nelson.pdf

ACTIVIDAD N.º 1

41

TEMA N.º 3: Esponsales

41

3.1 Antecedentes, concepto, naturaleza jurídica, acciones judiciales

41

3.2 Impedimentos para contraer matrimonio: Antecedentes, concepto, doctrina jurídica, impedimentos absolutos, relativos y Especiales. Matrimonio de Adolescentes 44

TEMA N.º 4: Celebración del matrimonio

47

4.1 Requisitos, dispensa judicial para presentar documentos para contraer ma-trimonio, el aviso matrimonial, oposición a la celebración del matrimonio, declaración de capacidad de los contrayentes, formalidades de la celebración del matrimonio, delegación de la facultad para celebrar el matrimonio y otras particularidades 47 4.2 La prueba del matrimonio: Pruebas supletorias, la sentencia penal como prueba del matrimonio, la 50 posesión constante del estado de casados como prueba del matrimonio


51

Wuerl, D. W., S.T.D. (2008, Jan 17). Celebración de la familia: Celebración de la vida.El Pregonero. Págs. 1-3. Recuperado de: http://search.proquest.com/docview/368131504?accountid=146219

ACTIVIDAD N.º 2

53

CONTROL DE LECTURA N.º 1

53

glosario de la unidad I

53

bibliografía de la unidad i

55

AUTOEVALUACIÓN de la unidad i

56

UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

59

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II

59


59

TEMA N.º 1: Invalidez del matrimonio

61

1.1 Generalidades, causales de nulidad del matrimonio, legitimidad para promover la acción de nulidad del matrimonio, carácter inextinguible 61 1.2 Causales de anulabilidad, legitimación, trámite, efectos civiles de la invalidez

TEMA N.º 2: El Proceso Abreviado

63

67

2.1 Generalidades, obligaciones comunes de los cónyuges frente a los hijos, debe-res de fidelidad y asistencia a los cónyuges, deber de cohabitación de los cón-yuges, deberes relacionados con el gobierno del hogar, deberes de sostenimien-to 67 2.2 Libertad de trabajo de los cónyuges, representación de la sociedad conyugal


70

71

Espinoza, Y. O. (2011). COMENTARIOS A LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: LA EXPRESIÓN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE FAMILIA/Commentsconcerning to themarriage patrimonial re-gimemodification: Theplannedexpression of a change in thefamilylaw.ArsBoni Et Aequi, 7(1), Págs. 160-163. Recuperado de http://search.proquest.com/docview/863852315?accountid=146219

Actividad N.° 1

TEMA N.º 3: Régimen Patrimonial de la sociedad conyugal

71

74

3.1 Elección y formalidades, sustitución del régimen patrimonial de la sociedad conyugal, liquidación del régimen patrimonial, bienes comprendidos en el régimen patrimonial, obligación de sostener el hogar bajo cualquier régimen patrimonial 74 3.2 Régimen patrimonial de la sociedad de gananciales

84

3.3 Régimen patrimonial de separación de patrimonio

86

TEMA N.º 4: Decaimiento y Disolución del Vínculo matrimonial

87

4.1 Definición, causales de la separación de cuerpos, caducidad, competencia, legitimidad activa

87

4.2 Separación de cuerpos por causal, acumulación,separación convencional y divorcio ulterior

92

4.3 El divorcio, concepto, causales, caducidad, competencia, legitimación, aspectos procesales

97


99

Cabello, C. J. (2001).LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: ¿Divorcio remedio en el Perú?. Págs. 4 - 8 Recuperado de: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7 Chavez, J. L. (2001, Feb 22). Jorge L. chavez/ divorcio.Palabra. Págs. 1 y 2.

Recuperado de: http://search.proquest.com/

docview/377315734?accountid=146219

LECTURA SELECCIONADA N.º 3 Actividad N.° 2

103

103

TAREA ACAdÉMICA N.° 1 glosario de la unidad II

bibliografía de la unidad ii

101

AUTOEVALUACIÓN de la unidad ii UNIDAD III: Proceso de Contencioso – Parte II

103 105 106 109

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III

109


109

TEMA N.º 1: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

111

1.1 Generalidades, presunción de paternidad, contestación de la paternidad, impugnación de la maternidad, acción de filiación, prueba de la filiación ma-trimonial 111 1.2 La adopción. Concepto, requisitos, trámite, la adopción como acto irrevocable y puro, adopción por el tu116 tor o el curador, cese de la adopción, aspectos procesales

TEMA N.º 2: Proceso Cautelar

122

2.1 Filiación extramatrimonial. Hijos extramatrimoniales, prueba de la filiación extramatrimonial, personas que pueden efectuar el reconocimiento del hijo extramatrimonial, formalidades del reconocimiento del hijo extramatrimonial, impugnación del reconocimiento del hijo extramatrimonial 122 2.2 Declaración judicial del hijo extramatrimonial

124

2.3 Hijos alimentistas. Generalidades, acción alimentaria, efectos jurídicos

125


127

Alfonso, V. C. (2012, Sep 17). LEGÍTIMA DEFENSA / la convivencia familiar es un derecho, no un favor. El Norte. Recuperado de: http://search.proquest.com/docview/1040670446?accountid=146219

Actividad N.°1

TEMA N.º 3: Estratificación racial y étnica

129 129

3.1 Noción, ejercicio conjunto, deberes y derechos derivados de la patria potestad, administración legal de los bienes de los hijos sujetos a patria potestad 129 3.2 Usufructo, exigibilidad de autorización judicial para disposición de bienes

132

3.3 Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad, pérdida, privación y suspensión de la patria potestad


133

134

Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Págs. 1 – 3 Recupe-rado de: http://www.teleley.com/articulos/ art_cano.pdf

ACTIVIDAD N.º 2

136

CONTROL DE LECTURA N.º 2

136

glosario de la unidad II

136

bibliografía de la unidad IiI

138

AUTOEVALUACIÓN de la unidad iii

UNIDAD IV: INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

139 143

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV

143


143

145

TEMA N.º 1: Alimentos y bienes de Familia

1.1 Concepto, caracteres del derecho de alimentos, alimentos de mayor de edad, personas obligadas a prestar alimentos, regulación de los alimentos 145 1.2 Patrimonio Familiar. Generalidades, características, bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar, requisitos para su constitución, su extinción 148

TEMA N.º 2: Tutela

151

2.1 Generalidades, nombramiento del tutor, tutela legal, tutela dativa, tutela estatal, tutela oficiosa

151

2.2 Discernimiento del cargo de tutor, impedimentos, excusas, deberes del tutor, rendición de cuentas, 154 extinción

Actividad N.° 1 TEMA N.º 3: La curatela

156

157

3.1 Generalidades. La interdicción como requisito

157

3.2 La Curatela de bienes. Curatela Especial

158

3.3 El Consejo de Familia. Generalidades, formación judicial, composición, instalación, atribuciones, cese 158

TEMA N.º 4: La Familia Peruana y su Realidad Problemática

161

4.1 El problema de la violencia familiar: Antecedentes, violencia doméstica, cotidiana, política, socioeconómica, cultural y delincuencial, maltrato físico, emocional, sexual y por negligencia 161 4.2 El sistema jurídico frente a la violencia familiar

166

4.3 La fecundación Artificial Humana y mortalidad infantil. Tráfico de menores. Explotación sexual infantil. Factores de Riesgo 168


181

Briceño, J. L. ( 2013) . VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICO-LOGICA. Problemas, Consecuencias y Soluciones. Págs. 1 – 4 . Disponible en: http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf

Actividad N.° 2 TAREA ACAdÉMICA N.° 2

184

184

GLOSARIO de la unidad IV

185

bibliografía de la unidad IV

188

AUTOEVALUACIÓN de la unidad iv ANEXO: claves de las autoevaluaciones

188 192

DERECHO DE FAMILIA MANUAL AUTOFORMATIVO

INTRODUCCIÓN

E

l derecho de familia, por la naturaleza de las relaciones

Matrimonio, divorcio, régimen patrimonial, adopción, filiación,

jurídicas entre los sujetos y sus efectos, forma parte del

instituciones de amparo familiar, a través de estudios de casuís-

derecho privado, y la intervención de los órganos del Es-

tica, lecturas comentadas, así como el análisis crítico, mediante

tado sólo es auxiliar en la aplicación de las normas para el goce,

un trabajo de campo de los principales problemas por los que

el ejercicio, el reconocimiento y la exigibilidad de los derechos,

atraviesa la familia peruana, lo que compromete a la sociedad

deberes y obligaciones derivados de los vínculos familiares.

en su conjunto como: el control de la natalidad, la planificación

La familia es la célula básica de la sociedad y por ello necesita de la protección del Estado. Es en este sentido que la Constitución Política del Perú como la normatividad legal nacional e internacional en derechos humanos contemplan la protección y establecen los derechos y las obligaciones que se deben garantizar, en su cumpli-miento, tanto a la familia como a sus integrantes. Al Estado le corresponde la atención, prevención y solución de los problemas jurídicos que se presenten en la familia a través de la creación y regulación de las insti-tuciones que integran al derecho de familia.

familiar, la violencia familiar, la fecundación artificial humana, la mortalidad infantil, el tráfico de menores, tendientes a determinar el valor protagónico de la familia en la vida nacional, así como, a mejorar su vida personal y familiar, contribuyendo de esta manera con los fines de la Educación Universitaria Peruana, para lograr la formación humanística, científica y tecnológica de los alumnos, para ponerla al servicio de la sociedad. Si durante el desarrollo de la asignatura requieres información adicional, gustosa-mente te enviaremos para que puedas profundizar tus conocimientos e investigar sobre el Derecho de Familia. Asimismo, encontrarás diversas actividades que te ayudarán en tu

Con la protección que se provee a través de la legislación en la

auto evaluación, el cual deberás desarrollarlo con mucha dedi-

materia, lo que se busca es propiciar la unidad y cohesión fami-

cación y responsabilidad. Finalmente, las actividades propuestas

liar, lo que se logra además protegiendo y fomentando los valores

intentan generar nuevos aprendizajes, decídete a desarrollarlas.

del respeto y la asistencia mutua entre los miembros de la familia.

Se ha hecho un gran esfuerzo para hacer que el manual sea un

En el presente manual autoinstructivo se proporciona una vi-

documento de tra-bajo, esperando sea útil y que pueda ayudar al

sión general de los conceptos fundamentales y el estudio de

crecimiento de tu formación profe-sional, con el mejor de los de-

las instituciones jurídicas del derecho de fa-milia en materia de

seos te invitamos a su estudio consciente, augurándote muchos éxitos en tu vida profesional.

9

10

Desarrollo de contenidos

PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA Diagrama

Objetivos

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Inicio

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA Reconoce y distingue los principios y reglas de las instituciones básicas del derecho el la violencia familiar entre otros, de tal manera que, al concluir el curso, el discente se encontrará en la capacidad de procurar la solución de conflictos de naturaleza familiar, es decir, de orientar a los ciudadanos que encaran problemas de esa naturaleza, para que se les pueda brindar tutela judicial efectiva.

de familia, tales como el Autoevaluación matrimonio, la unión de hecho, el régimen patrimonial, Desarrollo Actividades dedecaimiento contenidos y disolución del vínculo matrimonial, las relaciones paterno filiales,


Glosario

Bibliografía

UNIDADES DIDÁCTICAS

Recordatorio

UNIDAD I

Anotaciones

La familia y su regulación jurídica

DERECHO DE FAMILIA Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

UNIDAD II

UNIDAD II

UNIDAD IV

Invalidez, deberes y derechos, regimen patrimonial y disolución del matrimonio

Sociedad paterno filial

Instituciones de amparo familiar

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO

UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD II

UNIDAD IV

1.a y 2.a Semana

3.a y 4.a Semana

5.a y 6.a Semana

7.a y 8.a Semana

16 horas

16 horas

16 horas

16 horas

Bibliografía

11

12


Diagrama



Objetivos

Inicio

Actividades

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Autoevaluación

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I Glosario

Bibliografía Inicio

Recordatorio Desarrollo de contenidos

Anotaciones Actividades

Autoevaluación


Glosario

Bibliografía

Recordatorio

Anotaciones

CONTENIDOS

Diagrama



Objetivos

Diagrama


LECTURAS SELECCIONADAS

autoevaluación

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFÍA

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos

Inicio

CONOCIMIENTOS Tema N.° 1: La Familia Actividades Autoevaluación 1.1 Generalidades, etimología, concepto sociológico y jurídico, extensión, organización e importancia


1.2 El derecho deBibliografía Familia: Glosario Caracteres, naturaleza y constitucionalismo social


1.3 El derecho de Familia en el Perú: Época pre inca, Recordatorio Anotaciones inca, colonial y republicana. Parentesco Tema N.° 2: El Matrimonio 2.1 Matrimonio: Concepto, naturaleza jurídica, características, importancia y fines 2.2 Uniones de hecho o concubinato: Conceptualización, caracteres, régimen patrimonial, extinción y efectos jurídicos Lectura seleccionada N.° 1 Revista de Derecho y Ciencia Polí-tica – UNMSM. (2009). REGULACIÓN CONSTI-TUCIONAL DE LA FAMILIA EN EL PERÚ COMO DERECHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CÓDIGO FAMILIAR. Vol. 66 (N° 1 - Nº 2). Lima. ISSN 0034-7949. Págs. 43 - 56. Disponible en: http://www.unmsm.edu.pe/ derecho/revistas/PDF/3nelson.pdf

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

1. Define los conceptos his-

1. Disposición para el traba-jo colaborativo respetando la opinión de los demás

tóricos y generales sobre el derecho de familia

2. Comprende y distingue la esencia del matrimonio y las uniones de hecho 3. Identifica la “promesa esponsalicia” e impedimentos para el matrimonio. Conoce plenamente los requisitos para contraer matrimonio y los supuestos problemáti-cos 4. Diferencia y relaciona las características de los diversos medios impugnatorios estable-cidos en el Código Pro-cesal Civil Actividad N.° 1 Actividad N.° 2 Control de lectura N.°1

2. Asume una actitud crítica y creativa para aplicar los conceptos que recibe

Bibliografía

13

14

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

CONOCIMIENTOS Tema N.° 3: Esponsales Anotaciones

3.1 Antecedentes, concepto, naturaleza jurídica, acciones judiciales 3.2 Impedimentos para contraer matrimonio: Antecedentes, concepto, doctrina jurídica, impedimentos absolutos, relativos y Especiales. Matrimonio de Adolescentes Tema N.° 4: Celebración del matrimonio 4.1 Requisitos, dispensa judicial para presentar documentos para contraer matrimonio, el aviso matrimonial, oposición a la celebración del matrimonio, declaración de capacidad de los contrayentes, formalidades de la celebración del matrimonio, delegación de la facultad para celebrar el ma-trimonio y otras particularidades 4.2 La prueba del matrimonio: Pruebas supletorias, la sen-tencia penal como prueba del matrimonio, la posesión constante del estado de casados como prueba del matrimonio Lectura seleccionada N.° 1 Wuerl, D. W., S.T.D. (2008, Jan 17). Celebración de la familia: Celebración de la vida.El Pre-gonero. Págs. 1-3. Recuperado de: http:// search.proquest.com/docview/368131504?accountid=146219 Autoevaluación de la unidad I

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

DERECHO DE FAMILIA Desarrollo Actividades Autoevaluación de contenidos UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA MANUAL AUTOFORMATIVO

TEMA N.° 1: La Familia 1.1 Generalidades:


Glosario

Recordatorio

Anotaciones

1.1.1 Etimología La significación etimológica de la palabra familia es dudosa. Para algunos, se deriva de la latina fames, hambre y alude al hecho de que es en el seno del grupo doméstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias (Taparelli). Para otros (como De Morante), deriva de la voz fa-mulus, siervo, y hace referencia al hecho de que la familia romana incluía a gentes de condición servil –esclavos, clientes- o a que los miembros de ella estaban servilmente sometidos a la autoridad del pater. 1.1.2 Concepto sociológico y jurídico En todo caso, la significación puramente etimológica del término familia no basta para configurar precisamente su concepto. Este debe ser buscado más bien en la esencia sociológica o jurídica del fenómeno; dentro de este terreno es posible distinguir diversas acepciones del concepto que nos interesa: Sociológicamente, la familia ha sido considerada como “una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana” (Aristóteles), definición que, no obstante los términos aparentemente vagos en que está concebida, puede ser admitida como correcta. Jurídicamente, la idea de familia puede ser concebida en diferentes senti-dos, cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del derecho: En sentido amplio, la familia es “el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad”. Esta concepción, a la que se parece adherir Enneccerus, tiene importancia relativamente reducida en el derecho familiar, pues no es a un círculo tan vasto de parientes y afines que hace alusión la mayor parte de las normas doctrinarias y legales, a menos que se le ponga, como en efecto hace el Derecho, límites restringidos en la línea colateral; y porque, desde otro ángulo, ignora la situación de los convivientes no casados. En sentido restringido, la familia puede ser entendida como: 1.1.2.1

l conjunto de personas unidad por el matrimonio o la filiación E (marido y mujer, padres e hijos generalmente sólo los menores o incapaces). Por extensión, se puede incluir en este concepto el caso de los concubinos y sus hijos menores o incapaces. Esta es la llamada familia nuclear, la cual puede restringirse aún más cuando los hijos conviven con uno sólo de los padres.

1.1.2.2

a familia extendida, integrada por la anterior y uno o más parienL tes; y

1.1.2.3

a familia compuesta, que es la nuclear o la extendida más una o L más personas que no tiene parentesco con el jefe de la familia.

1.1.3 Extensión y organización La amplitud del grupo familiar, desde el punto de vista jurídico, no ha sido siempre la misma. Su evolución histórica denota una tendencia simplificadora que permite asegurar a Enneccerus que “la historia jurídica de la familia es la historia de su descomposición en grupos más pequeños.” Así, en el Derecho Romano originario puede señalarse dos esferas fami-liares: una amplia, la gens, comunidad familiar que aparte de su significación en

Bibliografía

15

16

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


el orden religioso adquiere importancia en el Derecho Político Civil (sucesiones, tutela); y una reducida, la comunidad doméstica, con un pater familias investido de poderes (potestasdominorum, patria potestas, manus, mancipium) sobre las personas a él sometidas. En la época de la república, se desvanece la constitución gentilicia de la familia, son reconocidos los vínculos cognaticios a expensas de la familia agnaticia, se debilita la potestad doméstica del pater y se opera con todo ello el ajuste de la antigua extensión que tuvo la familia. En el antiguo Derecho Germano puede distinguirse dos círculos familiares: uno amplio, la Sippe formada originariamente por los agnados no sujetos a ajena potestad y cuyos vínculos se manifiestan en el servicio de las armas, la colonización, el culto y el juramento; y otro estricto, la casa o comunidad que abarca la mujer, los hijos, los siervos y hasta extraños acogidos a ella y que se basa en la potestad del señor. Este fenómeno, se observa uniformemente en el curso de toda la evolu-ción jurídica de la familia: en el derecho Canónico, tratándose por ejemplo de los impedimentos matrimoniales y en las legislaciones modernas, sobre todo en materia sucesoral, los efectos del parentesco han ido siendo reducidos a grados cada vez más próximos y el círculo familiar circunscrito a una más íntima esfera de personas. Naturalmente, el Derecho ha seguido en esto la ruta trazada por la propia realidad. Nuevos sistemas y formas de vida, el fuerte individualismo de ciertos momentos históricos y una mayor complicación en el ritmo de la actividad humana han debilitado considerablemente los vínculos que en la antigüedad unían estrechamente a parientes alejados que hoy ni siquiera se conocen; y en esta circunstancia no tendría sentido que el Derecho se empeñara en consagrar vínculos que la realidad ignora y aun niega. Pero no ha sido solamente en su extensión que ha variado la familia; ha evolucionado también en su organización: En el primitivo Derecho Romano, el núcleo doméstico se constituía bajo la omnímoda voluntad del pater, en torno al cual tejían su red los lazos que vinculaban a los miembros de la agrupación, pues aquel investía simultáneamente las calidades del jefe, juez y sacerdote. Posteriormente, los abusos del pater y el debilitamiento del culto doméstico trasmitieron a la ley civil la función de regular la institución familiar. Con el advenimiento del Cristianismo, tuvo lugar una nueva mutación que se tradujo en la legislación justiniana: se abroga la agnación, que fundaba la familia sobre el interés y le atribuía funciones predominantemente políticas y económicas; y se reconoce plena validez a la familia cognaticia o natural, que se funda en el matrimonio y en la sangre, que se afirma en el afecto y cuya función es más bien de orden ético. En la Edad Media, con el feudalismo, la visión política localista y la impor-tancia conferida a la propiedad de la tierra –de la que emana un sentido de soberanía- modifican la organización familiar con la institución de la primogenitura, cuyas bases son la desigualdad y la predominancia del sexo masculino. A fines del siglo XVIII, bajo la influencia del espíritu revolucionario, se su-primen los privilegios entre los hijos y el matrimonio se convierte en un contrato civil. No obstante, el Código de Napoleón, expresión de aquel espíritu, persiste en consagrar la preeminencia del marido y la correlativa subordinación de la mujer.

DERECHO DE FAMILIA Desarrollo Actividades Autoevaluación UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA de contenidos MANUAL AUTOFORMATIVO


Contemporáneamente, prosigue el proceso restrictivo de la extensión del núcleo familiar: Los parientes consanguíneos del tercer y cuarto grados carecen ya, en algunas leyes, de vocación hereditaria, y consiguiente-mente se limita su eventual intervención en organismos tales como el consejo de familia.Recordatorio De alguna manera, la reducción de la edad en que se alcanza la mayoría limita también la extensión del núcleo doméstico. Las peculiaridades, no siempre saludables, de la vida moderna debilitan los vínculos reales entre hermanos y aun entre ascendientes y descendientes más allá de los padres e hijos. En lo que concierne a la organización y funcionamiento de la familia, varios factores, sancionados o no por la ley, determinan mutaciones importantes. Así, el principio de la igualdad del varón y la mujer introduce cambios en materias tales como la dirección del hogar y su representación ante terceros, el régimen patrimonial del matrimonio o el ejercicio de la patria potestad. Así también, desde otro punto de vista, la aspiración a la independencia económica de la mujer casada, la necesidad muchas veces de que ella contribuya al sostenimiento del hogar, la denominada ruptura generacional típica de las épocas históricas de cambio profundo y otros factores, nos siempre positivos, cuestionan y tienden a modificar la organización de la familia tal como se la concibió hasta avanzado ya el presente siglo. 1.1.4 Importancia Para el ser humano individual, ella funciona, primariamente, como un mecanismo de defensa frente a todas las agresiones; las biológicas: el hambre, la sed, la enfermedad; las físicas: el frío, el calor, la intemperie; las del medio social: el abuso de los más fuertes; como el hábitat de amor que todo hombre necesita vitalmente; como escuela de formación de huellas indelebles; como unidad de consumo y a veces aun de producción; en ocasiones como refugio final ante la adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte en amor y compañía todas las peripecias de la vida diaria. Para el hombre en su dimensión social, la familia es la primera sociedad –y quizá la única inevitable- a que surge todo ser; escuela primaria de socialidad; cédula de la comunidad civil, reflejo y depositaría de su cultura. La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle, los medios de comunicación masivos –la escuela paralela, como la llaman algunos- comparten, y no siempre positivamente, la función educativa; el tipo de estructura económica destruye a la familia como unidad de producción y reduce su característica de unidad de consumo; otros entes funcionan también como cédulas de la sociedad civil. Pero la familia es la más antigua de las instituciones sociales; sigue siendo un complejo vivo, actuante y fundamental; y es posible que “en el Götterdämerung que la superciencia y la locura de los estadistas no están preparando, el último hombre pase sus últimas horas buscando a su mujer y a sus hijos”. La Carta de los Derechos de la Familia -22 de octubre de 1983-, formulada por la Santa Sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica, social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan los derechos individuales con las demás exigencias de la vida social. 1.2 El Derecho de Familia: 1.2.1 Caracteres La familia se caracteriza por lo siguiente:

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

17

18

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


a. Es una institución que se basa en la naturaleza y que tiene la consistencia que le da el vínculo consanguíneo. Forma una entidad autónoma, cuyas líneas y directrices fundamentales no son mate-ria de alteración alguna por parte de la voluntad de los individuos. El hecho que en la actualidad constituya una institución de naturaleza privada (antiguamente significó también un grupo político) no impide la observación de las reglas del Derecho positivo destinadas a tutelar la vida social y con ella a la familiar. b. Está asentada en el matrimonio. Esto no quiere decir que se des-conozcan los lazos de sangre derivados de la filiación extramatrimonial, o que se ignore la unidad de la pareja concubina, ni que se reste importancia a estos dos vínculos afectivos; simplemente con el matrimonio se reúne firmemente a los miembros de la familia cual si fuera un círculo en que se apoya la colectividad entera. El matrimonio le da fuerza y consistencia a la familia, y hace más rigurosa la exi-gencia de los deberes y derechos que nacen con él; lo propio no se da en la misma medida tratándose de uniones de hecho y filiación extramatrimonial (no obstante, respecto a la última, el Derecho considera iguales a todos los hijos, sin embargo, en la realidad humana si-tuaciones como ésta pueden restar oportunidades a los hijos y ser causa de relegación de éstos). c. Enlaza en una unidad total a los cónyuges y sus descendientes. El marido y la mujer, padres e hijos, conforman el elemento personal de la familia. Los demás parientes (por afinidad o por consanguinidad forman parte de la familia en sentido amplio, pero no constituyen la familia propiamente dicha. Lo manifestado no obstaculiza que la ley reconozca esa relación parental. Así es, el Derecho recoge la misma para determinados efectos como los alimentos, la sucesión, tutela, etc. d. Los lazos de autoridad matizados por el amor, comprensión y respecto. Al igual que toda institución, la familia cuenta con un asiento de supremacía y orden, pero incluye éste sentimientos que son necesarios para su normal desenvolvimiento. En efecto, la pareja se debe amor y respeto entre sí, los padres y los hijos se deben sen-timientos de ternura y actos de autoridad y obediencia, para lograr una buena educación y formación de los hijos. Más que deberse entre ellos tales sentimientos y comportamientos por imperio de la ley, se debe a obligaciones y facultades y deseos naturales, prácticamente instintivos y de mucha espiritualidad que sólo los seres humanos pueden experimentar. e. Porque satisface la conservación, propagación y desarrollo de la especie humana en todos los aspectos de la vida. Se trata de una sociedad plena que cubre toda la vida del hombre y posibilita el cumplimiento de los fines fundamentales de la vida. En ello se dife-rencia de las sociedades particulares como las religiosas, artísticas, etc., que únicamente toman facetas aisladas de las personas. En la familia, en cambio, se ama la pareja, se procrea y educa a los hijos, se rinde culto a Dios, hay disciplina y se forman voluntades, se reparte a cada cual lo suyo, se trabaja, se satisfacen necesidades físicas y espirituales, es decir, abarca todos los aspectos de la vida. 1.2.2 Naturaleza La concurrencia de un legítimo interés privado –el de los propios integran-tes del grupo doméstico- y de un interés social fundamental en la manera como se organiza y funciona la familia, plantea dos cuestiones, de diferente índole y trascendencia pero conexas, que es forzoso analizar: la de determinar si por razón de su naturaleza el Derecho Familiar se sitúa en el área del Derecho Privado, en la del Derecho Público, en una peculiar área intermedia entre ambos o en la de un nuevo. Derecho social; y la de sí, en función de esto o de otras consideraciones, debe ser regulado dentro del Código Civil o en un código independiente.



Glosario

A lo largo de la evolución histórica del Derecho de Familia siempre ha tenido éste un papel protagónico, destacándose de otras ramas del Derecho Civil.

Recordatorio Sin embargo, algunos tratadistas (Cicu, Sánchez Román, Filomusi, Pisa-nelli, Crome, etc.) se pronunciaron sobre la incorrección de la naturaleza privada del Derecho de Familia y sobre la poca precisión del criterio tradicional, es decir, estaban en contra de la concepción iusprivatista del De-recho Familiar.

Se decía que el Estado no es cualquier ente sino un verdadero organismo, que integra todos los elementos necesarios para constituir todo ente organizado, es decir: a) la dependencia de los elementos que lo constituyen de un fin; y b) la interdependencia recíproca de los mismos. Siguiendo este orden de ideas, los elementos que integran el Estado son los individuos, no tanto como seres biológicos, sino como verdaderos entes espirituales, que tienen voluntad para actuar y objetivos que cumplir. En razón de ser estas voluntades y objetivos comunes, resultan superiores a la voluntad y objetivos de un solo individuo aislado, por lo que requieren la presencia de un ente superior: el Estado como punto de referencia para su organización y dirección. De ello se desprende que el Estado no es simplemente una creación arbitraria, sino que es un organismo indispen-sable establecido por las exigencias que superan a la propia conciencia individual. En tal sentido, los individuos ingresan a él en una situación de dependencia. Simultáneamente, las voluntades aisladas se integran y se dirigen a la satisfacción de un fin superior único. Jurídicamente, tiene el individuo una relación de plena dependencia. No obstante, existen situaciones en las que el sujeto actúa solo, por su propio interés y por su propia voluntad, no encontrándose éstos inmersos dentro de la finalidad superior que mencionáramos líneas arriba. De esta manera, el Estado no puede sino dejar un espacio para el actuar del indi-viduo, para que pueda concretar sus propios intereses particulares o pri-vados. Se observa así que las relaciones en que se pueden resumir la conducta de los hombres son dos: una de Derecho Público, conformada por un interés supremo y la reunión de todas las voluntades privadas en él; y otra de Derecho Privado, donde el interés es individual, propio de cada persona. En aquella el interés del Estado (interés superior) no admite enfren-tamiento por parte de los particulares; en esta se da una conexión de entidades individuales, independientes, que buscan cada una un interés par-ticular, dejado a su libre voluntad. En las relaciones de Derecho Público el Estado interviene en todo: voluntad e interés. En las relaciones de Derecho Privado, se desentiende del interés particular, tutelando las voluntades. Una vez presentada la demarcación entre el Derecho Público y Privado, cabe preguntarse si las relaciones familiares, materia del Derecho de Familia, se encuentran inmersas dentro del primero y del segundo. La respuesta empujaría consecuentemente al Derecho de Familia a la clase de Derecho de que se traté, determinándose así su naturaleza jurídica. Para el indicado sector de la doctrina que considera al Derecho de Familia dentro del Derecho Público, los argumentos que explican estos son que una vez hecha la delimitación entre las dos clases de derecho ya no es posible considerar aquél como de naturaleza iusprivatista. Ponen como ejemplo que el matrimonio, tal vez la más privada relación familiar, no puede ser creado individualmente por los individuos, no puede ser dejado a la voluntad de éstos ni para crearlo, regularlo o suprimirlo; debiendo someterse a lo que establezca el Poder Público a través de sus institucio-nes y leyes (que son precisamente de orden público: inalterables). También ponen como ejemplo a la relación paterno-filial, alegando que los de-rechos y deberes que la ley concede a los progenitores no se fundan en un interés individual de éstos sino en el interés único de los hijos; por ello, el interés individual se eleva a interés superior de la familia, que el Estado tutela, asignando a través de la ley la titularidad al padre por imperativo, eso sí, de la propia naturaleza.

Anotaciones

Bibliografía

19

20

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Lo manifestado es la base para deducir la naturaleza extraprivada del Derecho de Familia por parte de la corriente doctrinaria que así lo propugna. Sin embargo, puntualizamos que esta corriente no establece tampoco la naturaleza pública del Derecho de Familia, ya que la familia no constituye una entidad pública, así como tampoco tiene imperium, ni se encuentra sometida a la intervención directa del Estado, ni tiene a su cuidado in-tereses de la colectividad. Ante esto, uno de los defensores de esta corriente, CICU señala que “en la bipartición clásica –Derecho Privado-Derecho Público – debe injertarse un tercer término, si bien más cercano al Derecho Público, dadas las características singulares que éste presenta frente al ordenamiento espe-cial…” (CICU; citado por PUIG PEÑA, 1947, Tomo II, Volumen I: 16). Tal posición ha recibido muchas críticas como las siguientes: - Se le da mucha importancia a la catalogación del Derecho de Familia dentro de la división clásica del Derecho, puesto que no se puede establecer con certeza el límite entre el Derecho Público y Privado. - Que las normas del Derecho de Familia incluyen instituciones en las que se mantiene una posición de libertad en muchas de sus relaciones (adopción, por ejemplo), y especialmente, en el aspecto patrimonial de esta rama del Derecho, lo cual desvirtúa desde un punto de vista teórico la posición que niega el carácter privado del Derecho de Familia. - Que desde un punto de vista práctico, no es conveniente separar al Derecho de Familia de las demás ramas del Derecho Privado, porque se rompería la unidad científica del Derecho Civil; además, las relaciones familiares definitivamente se encuentran enlazadas con las relaciones individuales, sobre todo las de carácter patrimonial. El Derecho Público parece abarcar no sólo el Derecho de Familia sino también otras ramas del Derecho, pero, esto no da lugar a pensar que el Derecho de Familia forma parte del Derecho Público o de un Derecho intermedio, puesto que las relaciones familiares están ligadas en forma indisoluble a la voluntad individual de las personas. El hecho de que el Estado regule y tutele la institución familiar no es razón suficiente para negar el carácter privado y particular del Derecho de Familia. 1.2.3

Constitucionalismo social En el orden interno de cada país, la perentoria necesidad de brindar pro-tección a la familia, ha llevado también a elevar –las normas fundamentales sobre su estructura, función y amparo- a categoría constitucional1. A esta tendencia ha sido denominada constitucionalismo social que se inició con la constitución de Weimer (1919), luego la Constitución de Grecia (1927), de Irlanda (1937), de Francia (1946), de Cuba (1949), de Ar-gentina (1957), de Uruguay (1946), de Bolivia (1967) y encuentra su más reciente expresión en las constituciones de la República Popular China y de España (1978) y la del Perú (1979). Luego, conviene mencionar en sus aspectos fundamentales algunas de las constituciones más avanzadas: A.Constitución de Bolivia de 1967. Esta carta fundamental declara que: 1. El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado. 2. El matrimonio descansa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyu-

1

P ERALTA A.; J. (2002). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima – Perú. Editorial IDEMSA. 3ra. Edición



ges. Las Uniones libres o de hecho. que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para contraer enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes y en los que Recordatorio respecta a los hijos nacidos de ellas. 3. Todos los hijos sin distinción de origen, tienen iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores. La filiación se establecerá por todos los medios que sean conducentes a demostrarla, de acuerdo al régimen que determine la ley. 4. En los casos de separación de los cónyuges, la situación de los hijos se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebren o las proposiciones que hicieran los padres pueden aceptarse por la autoridad judicial siempre que consulten dicho interés. 5. La autoridad del padre y de la madre así como la tutela, se establecen en interés de los hijos, de los menores y de los inhabilitados, en armonía con los intereses de la familia y de la sociedad. La adopción y las instituciones afines a ella se organizan igualmente en beneficio de los menores. Un código especial regulará las relaciones especiales. 6. La ley determinará los bienes que formen el patrimonio familiar inalienable e inembargable, así como las asignaciones familiares de acuerdo al régimen de seguridad social. 7. El Estado protegerá la salud física, mental y moral de la infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación. Un código especial regulará la protección del menor en armonía con la legislación general. B. Constitución de Cuba de 1976. Esta primera Constitución socialista declara que: 1. El Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio. 2. El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común. Descansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, los que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común, de modo que éste resulte compatible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos. La ley regula la formalización, reconocimiento y disolución del matrimonio y los derechos y las obli-gaciones que de dichos actos se derivan. 3. Todos los hijos tienen iguales derechos, siendo habidos dentro o fuera del matrimonio. Está abolida toda calificación sobre la naturaleza de la filiación. No se consignará declaración alguna diferen-ciando los nacimientos, ni sobre el estado civil de los padres en las actas de inscripción de los hijos, ni en ningún otro documento que haga referencia a la filiación. El Estado garantiza mediante los procedimientos legales adecuados la determinación y el reconocimiento de la paternidad. 4. Los padres tienen el deben de dar los alimentos a sus hijos y asis-tirlos en la defensa de sus legítimos intereses y en la realización de sus justas aspiraciones; así como el de contribuir activamente a su educación y formación integral como ciudadanos útiles y pre-parados para la vida en la sociedad socialista. Los hijos, a su vez, están obligados a respetar y ayudar a sus padres. C. Constitución Española de 1978. Esta Carta fundamental establece y declara que: 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La ley regula las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. 2. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

21

22

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


libre elección de su profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. 3. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, asimismo la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación y de las madres, cualquiera sea el estado civil. 4. La ley posibilita la investigación de la paternidad. 5. Asegura que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 6. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos inter-nacionales que velen por sus derechos. D. Constitución de República Popular China de 1978. Según esta Carta, fundamental se establece que: 1. La mujer goza de iguales derechos que el hombre en todas las es-feras de la vida política, económica, cultural y familiar. 2. El matrimonio se basa en la libre determinación del hombre y de la mujer. 3. El matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia son protegidos por el Estado. 4. El Estado estimula y populariza la planificación de la natalidad. 5. El Estado protege los derechos e intereses legítimos de los chinos de ultramar y de sus familiares en China. E. La familia en el Derecho Constitucional Comparado. Se advierten las orientaciones siguientes: 1. La protección general de la familia.- Es frecuente en las constitu-ciones actuales expresar la obligación del Estado o de la sociedad de proteger a la familia, incluyendo la protección de la maternidad, de los hijos y de los ancianos, como ocurre en las constituciones de Portugal, Irlanda, Luxemburgo, Albania, Perú, etc. 2. Protección especial del tamaño de la familia.- En algunos textos constitucionales se consagra el principio de la paternidad responsable con el objeto de limitar el tamaño de la familia; en otros, en cambio, se estimula la familia numerosa. Un ejemplo de la primera orientación se tiene en la Constitución Peruana, y la segunda, en la de Italia, Grecia, Polonia, etc. 3. Protección material de la familia.- Particularmente en cuanto al pa-trimonio familiar, la vivienda, el salario familiar, los subsidios familiares y los impuestos, tal como acontecen en Ecuador, Venezuela, Paraguay, Perú, etc. 4. Protección al honor y a la intimidad familiar.- Resultan inviolables la honra y la dignidad de la familia, así como el derecho a la intimidad familiar junto al derecho a la intimidad personal, como ocurre en España, Colombia, Suecia, Mónaco donde se alude también el derecho a la vida privada y familiar. 5. Protección a la salud del medio familiar, el matrimonio, a las pare-jas no casadas, a los hijos, la maternidad y el rechazo a la violencia familiar. Ejemplo. Colombia, Nicaragua, Paraguay, Perú, etc. 1.3 El Derecho de Familia en el Perú: 1.3.1 Época pre-inca En la forma en que se encuentran en la actualidad las investigaciones, nada se conoce con certidumbre acerca de las instituciones familiares de las culturas



Glosario

pre incas, y es de suponer que aún transcurrirá mucho tiempo antes de que se haga luz sobre esas antiguas culturas.

Recordatorio Conocemos en cambio del Derecho de Familia de la época incaica, el mismo que se edificó sobre la base del matrimonio monogámico; aunque el Inca ilimitadamente y los nobles con ciertas restricciones practicaban la poligamia, que los casamientos se contraían entre personas de igual linaje; guardándose estrictamente, salvo el monarca, la prohibición de realizarlos entre parientes; que el matrimonio adoptaba a veces la forma contractual de la compra en presencia de los familiares de los padres de los contrayentes o asumía otras veces el carácter de acto administrativo formas matrimoniales concurrían otras uniones, tales como el sirvinacuy o tincucanakuspa. Este último consistía en el compromiso entre el pretendiente y el padre de la novia, por medio del cual, éste recibía a la hija aún con prole y aquél devolvía los obsequios recibidos o su equivalente en caso de no formalizarse la unión matrimonial.

1.3.2 Época colonial La Conquista significó una violenta ruptura de la línea natural de evolución del Derecho familiar autóctono, con la introducción de un régimen jurídico-legal que resultaba por entero extraño al aborigen, como ésta lo era para aquél. España implantó su propio ordenamiento legal en el siguiente orden de prelación: la Recopilación de las Leyes de Indias, las leyes despachadas para América que hubieran obtenido el pase ante el Consejo de Indias, las Leyes de Toro, las pragmáticas del rey, el Fuero Viejo y el Fuero Juzgo “a condición de probar que esos Fueros estaban en uso y observancia”, y Las Partidas. Este Derecho (que no fue, el decir de Basadre, genéricamente español, sino específicamente castellano) consagró el matrimonio monogámico, válido aunque hubiera sido contraído entre gentes de raza diversa, las formas matrimoniales canónicas, y el carácter sacramental del matrimo-nio. 1.3.3 Época Republicana La Época Republicana se presenta con gran disposición legislativa y de multiplicada sucesión. Es un panorama de desconcierto que hizo pensar en realizar una unidad coherente y orgánica que fuera obra propia de nuestro Estado que creó la gesta emancipadora que coincide con el movimiento europeo que sustituye las complicaciones carentes de sistematización o con los cuerpos legales codificados. Bolivar, el 31 de enero de 1825 dicta el decreto que nombra una comisión que debe proponer los Códigos civiles y criminales del Perú y preside dicha Comisión Vidaurre, pero no se consigue el objeto perseguido. El año 1831 Gamarra designa otra comisión que quedó paralizada por la penuria fiscal de entonces. La Constitución de 1834 preceptúa que en cada legislatura la Corte Suprema presenta un proyecto de Código de la República, empezando por la codificación legal que era inaplazable por el estado de confusión de la época, teniendo presentes los que se estaban dando en Europa durante el siglo y en el anterior, entre ellos como el más atendible el de Napoleón. Manuel Lorenzo de Vidaurre inicia con su proyecto el movimiento nacional de codificación civil, cuya primera parte consagrada a las “personas” fue concluida en agosto de 1834, a la que siguieron el año inmediato sus dos partes restantes relativas al “dominio y contratos” y “últimas voluntades”. Vidaurre se aparte del romanismo uniforme de su tiempo y del que parti-cipa el Código de Napoléon que inspira todo el derecho civil de entonces. Formula a su vez no seguir el Derecho Español de cuyo notable monu-mento legislativo “Las

Anotaciones

Bibliografía

23

24

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Partidas Alfonsinas”, dice son traducciones de los libros de Justiniano y de Cánonea. Con su original actitud jurídica orienta su obra basada en el jusnaturalis. Al tratar del matrimonio considera el contrato natural y civil. Establece prelación respecto al religioso, que se celebra ante los diferentes funcionarios políticos previa inspección de soltería. El acto es público. Dentro del ambiente religioso de la época surge la institución del matrimonio civil como una verdadera anticipación que es lo que más realza al proyecto. Acepta como divorcio la separación perpetua sin ruptura del vínculo, porque según él “a un pueblo soberano no se dan leyes contra sus votos públicos”. Y en el aspecto que nos interesa dignifica la condición de la mujer casada al consignar al lado de la obediencia que debe al marido el derecho a resistir sus decisiones si ellas son contrarias a la ley. A pesar del valioso aporte el Proyecto de Vidaurrey sus propósitos de reforma no tuvieron éxito porque fue extremadamente radical y anticlericalista. Otro factor que influyó fue la falta de técnica jurídica y de la que opina Basadre “No se le puede atribuir el título de codificador, pues sus documentos quedan como doctrinarios más como legislativos propiamente dichos”. El año 1836 Santa Cruz promulgó el Código que lleva su nombre para los estados del sur y nor peruanos. El Código del 36 aplicado en nuestro país gobernado por Santa Cruz y que regían en Bolivia desde 1830 fue elabo-rado por la influencia del Código de Napoleón. Constituye la primera recepción del derecho francés en las nueve nacionalidades hispanoamerica-nas; Recopilación jurídica que no desconoció lo que había de vital y profundo en la colonia. Las instituciones del matrimonio y de los gananciales se fusionan con las contenidas en el modelo francés. Vencido en Yungay el 20 de enero de 1839 terminó la confederación y con ella el régimen legal que implantó volviendo a quedar en vigencia el antiguo derecho colonial. En 1847 se presentó a la legislatura proyectos de Código Civil que al trata de los derechos de familia mantienen la opinión de Vidaurre, preconizada trece años antes y que propugna la forma civil del matrimonio ante los funcionarios políticos del Estados. Dos años más tarde, en 1849, se nom-bró una segunda comisión y Castilla en 1851 promulgó el Código para que rigiera siete meses después. En 1851 Echenique, presidente del Congreso dictó una ley mandando suspender los efectos del decreto de Castilla y nombró una tercera comi-sión presidida por el jefe intelectual del conservadorismo. Bartolóme He-rrera elaborándose el proyecto del Código Civil que se convirtió en ley el 29 de diciembre de 1851 y se promulgó el 28 de julio de 1852. Código que rigió hasta el año de 1936, culminación de un movimiento legislativo que logra la autonomía en el derecho privado, que mantiene el ordenamiento familiar que le precediera con algunas variantes. En cuanto a los deberes y derechos de los cónyuges que se regulan sobre la cual el marido debe proteger a la mujer y la mujer obedecer al marido, reafirmada por otras prescripciones según las cuales la mujer no puede presentarse a juicio sin autorización de su cónyuge ni enajenar hipotecas o adquirir a título gratuito sin intervención de él o con su consentimiento escrito. El derecho de fidelidad es instituido como recíproco pero no obstante, su infracción produce efectos más graves para la mujer que para el marido y aun disuelto el matrimonio también pierde su derecho a los gananciales si no tiene conducta honorable. La sociedad de gananciales como único régimen de bienes en el matrimonio denominado sociedad conyugal, crea así dando amplísimos poderes de administración al marido sin facultad de control concedida a la mujer. El patrimonio con relación a los terceros, está en la misma



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

condición que el de bienes propios de aquél, haciéndose está en la misma condición que el de bienes propios de aquél, haciéndose efectivo el derecho de la cónyuge sólo a la disolución de la sociedad legal.

La fuente del Derecho de Familia como del restante contenido del Código del 52 no se halla establecido por los propios autores de ese cuerpo legal. El estudio directo del articulado permite señalar en primer término, como fuentes del Código extinguido, el derecho en vigor hasta su dación, representado por la recopilación castellana de la colonia, las leyes dictadas durante la república y la legislación canónica directamente, y en forma indirecta, en cuanto se constata su influencia en la legislación colonial mencionada. Otra fuente del Código del 52 es el Código de Napoleón. El Código del 52 fue objeto de reformas posteriores, las cuales tiene su fundamento en la nueva concepción que se extiende al derecho, la aplicación de las ciencias experimentales, con los conceptos de relatividad, evolución, etc., concep-tos fecundos que en el campo del derecho privado llevarán de la concepción individualista, inspirada del Código derogado, a la concepción socialista, según la cual todo individuo tiene una función social que cumplir y su interés particular, cualquiera que sea, está subordinado al interés general de la colectividad. Pero no obstante lo expuesto, la institución que examinamos varió en sus líneas fundamentales desde la época del virreinato, salvo algunos principios que conducen a la liberación de la mujer al permitirla la administración de sus bienes propios y de los gananciales que obtenga de los bienes de sus hijos menores. 1.3.4 Parentesco. La palabra parentesco proviene etimológicamente de las voces latinas pa-rere que significa parir; parens, pariente, de modo especial, el padre, la madre y demás ascendientes; y, parentes, plural de parens o parientes y, además equivale también a súbditos. La familia origina el parentesco, siendo éste el que forma las relaciones o conexiones existentes entre los miembros de ella. En su acepción general y amplia –dice Cornejo Chávez- se da nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión. En su significación restringida, en opinión de autores como Ennecerus y otros, el parentesco es el vínculo que nace de la relación consanguínea. En esta última se excluye el parentesco por afinidad, el legal y el espiritual. Por último en su acepción intermedia según Bosert y Zannoni, el parentesco es el vínculo existente entre personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopción. Ahora bien, nuestro Código Civil actual se inscribe en una posición inter-media o menos lata, por eso conceptuamos el parentesco como una insti-tución básica del Derecho de Familia que consiste en el vínculo existente entre las personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopción. Se trata de una institución básica, porque determina la conexión familiar existente entre personas, la que deriva de los lazos de sangre, de la celebración del matrimonio y del parentesco legal. Aquí se excluye el parentesco espiritual. • Elementos estructurales.- En el estudio del parentesco en general resulta indispensable las nociones de tronco, línea, rama y grado que constituyen los elementos fundamentales de la estructura parental. El tronco es la persona a quien se le reconoce como ascendiente común de las personas de cuyo parentesco se trata. También se dice que es el ascendien-

Bibliografía

25

26

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


te común de dos o más ramas, o sea, aquél de quien por generación se originan dos o más líneas. Los hijos (hermanos) tienen por tronco al padre (la madre). Los primos hermanos, al abuelo, así como también el tío y sobrino. En cambio, los primos se-gundos tienen como tronco común al bisabuelo. La línea, en cambio, es la sucesión ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco o también “la serie no interrumpida de grados” con un margen de error. La línea puede ser de cuatro clases: recta, colateral, paterna y materna. 1) La línea recta, se forma con personas que descienden unas de otras y tiene dos ramas: ascendientes y descendiente. La primera, si se toma como punto de partida a una persona con relación a sus antecesores como: hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatara-buelo y, la segunda, cuando sirve de referencia una persona res-pecto de sus sucesores tales como: tatarabuelo, bisabuelo, abuelo, padre, hijo, etc. 2) La línea colateral, se forma con personas que sin descender unas de otras, unen sus respectivas líneas en un ascendiente común, por ejemplo, existe parentesco consanguíneo en la línea colateral entre hermanos, primos, hermanos, tíos y sobrinos. 3) La línea paterna, surge cuando en la generación se nombra al padre, así por ejemplo, si una persona refiere que son sus pa-rientes sólo por el lado paterno. 4) La línea materna, cuando en la generación se nombra a la madre, tal el caso de quien afirma que algunas personas son sus parien-tes sólo por el lado de la madre. La generación es otro elemento estructural que viene a ser la sucesión uniforme y armónica de los grados, por ejemplo, forma la primera generación los abuelos, la segunda los padres, la tercera los hijos y la cuarta los nietos. Por último, el grado es el vínculo existente entre dos individuos, for-mado por cada generación. También dícese que es la distancia, trán-sito o intermedio entre dos parientes. En ese sentido el grado de parentesco se determina por generaciones. Primer grado, segundo grado, tercer grado, etc. Entre padre e hijo existe un grado, entre nieto y abuelo dos grados, entre bisnieto y bisabuelo tres grados. No esta demás indicar que Ricardo Coke, citado por Enrique Varsi-Rospigliosi, ya habla de una “nueva teoría del parentesco genético cuando pregona que en”… el Derecho romano y los códigos civiles estatuyen que los grados de parentesco de la familia están determina-dos por las distancias generacionales entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor común. Por el contrario la teoría genética estatuye que los grados de parentesco están determinados en proporción a los genes idénticos por descendencia”. Este nuevo sistema ocasionará cambios importantes en las legislaciones del mundo. • Especies y límites.- De acuerdo con los lineamientos conceptuales, el parentesco –por su origen- puede ser por consanguinidad, afinidad, adopción y espiritual. El parentesco por consanguinidad deriva de los lazos de sangre ya en la línea recta o colateral. De acuerdo con el artículo 236 es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. En la línea recta, el Código actual reconoce el pa-rentesco consanguíneo en forma indefinida. En la línea colateral, sólo hasta el cuarto grado. En cambio, el parentesco por afinidad es el que proviene de la celebración del matrimonio civil. El artículo 237 prescribe que el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes con-



Glosario

sanguíneos del otro, de tal modo que cada uno de ellos se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

Recordatorio Además, el Código establece que la afinidad en la línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce, así como subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el excónyuge.

El parentesco por adopción es el vínculo existente entre el adoptante y el adoptado por una mera ficción de la ley. El artículo 238 dispone que la adopción sea fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institución. Este parentesco sólo comprende en la línea recta a los consanguíneos y adoptivos y, en la línea colateral a los consanguíneos y adoptivos dentro del cuarto grado, a los afines en línea recta y a los afines en la línea colateral en el segundo grado. Por último, el parentesco espiritual proviene de la administración del bautismo y la confirmación. Carece de efectos sustantivos, excepto, adjetiva o procesalmente respecto de la recusación, excusa e inhabilidad para declarar en juicio.

TEMA N.° 2: EL MATRIMONIO 2.1 El Matrimonio: 2.1.1 Concepto La familia como fenómeno social, dice D´Aguanno, tiene su origen en la unión de los sexos; y como institución jurídica, en el matrimonio, que es la unión sancionada por la ley. Empero, decir que el matrimonio “es la unión de los sexos sancionada por la ley” es aludir a un hecho y a una forma, pero sin penetrar, como es forzoso para configurar el concepto, en la esencia del fenómeno matrimonial, a cuya comprensión es posible llegar a través de un estudio teológico del mismo. 2.1.2 Naturaleza jurídica La doctrina se bifurca al tratar el problema de la naturaleza jurídica del matrimonio: un sector lo considera como un contrato y otro lo eleva a la categoría de una institución. Teoría del Matrimonio-contrato. Esta concepción, sin dejar de reconocer la importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos en general, establece sin embargo que participa de todos los elementos esenciales de éstos, y que le es por tanto aplicable la teoría de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento. La circunstancia –que podría hacerse valer en contra de la teoría- de que la voluntad individual se halle constreñida por abundantes restricciones que reducen al mínimo su campo de acción, no afecta esencialmente –sostiene este sector de la doctrina- al carácter contractual del matrimonio, y así lo prueba el hecho de que las análogas restricciones se imponen también, en nombre del interés público, a otras relaciones jurídicas de cuya índole contractual nadie duda. La concepción del matrimonio-contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre ya en la arquitectura jurídica romana, germana y canónica (si bien, en esta última, íntimamente vinculada a la idea fundamental del matrimonio-sacramen-

Anotaciones

Bibliografía

27

28

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


to) y persiste casi ininterrumpidamente, a través del Derecho napoleónico, hasta principios del presente siglo. Fue sólo en esa fe-cha que la concepción tradicional comenzó a ser objeto de severa crítica y que se esbozó el intento de sustituirla con otras ideas, especialmente la del matrimonio-institución. El matrimonio como institución. Se requiere expresar con este nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos, las relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son enteramente libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a dichas normas, pero una vez celebrado el casamiento, su voluntad es ya impotente y los efectos de la institución se producen au-tomáticamente. La relación matrimonial no podrá, desde entonces, ser variada, interrumpida o concluida ad libitum, ni aun en supuesto de que coincidan plenamente las voluntades de ambas partes; y ello diferencia irreductible y básicamente el matrimonio de los contratos. 2.1.3 Características El matrimonio como institución se caracteriza por lo siguiente: es de orden público, es una unión exclusiva y permanente, representa una comunidad de vida. a) Es de orden público: La regla general es que la legislación matrimonial –que se encuentra inmersa dentro del Derecho de Familia- no puede ser modificada ni mucho menos dejada sin efecto por los particulares; es decir, los contrayentes o los cónyuges no pueden hacer sino observar las normas referidas al matrimonio, las cuales son de orden público: fundamentales para la organización social y de estricto cumplimiento. b) Es una unión exclusiva: De allí se deriva el deber de fidelidad, ya que cada cónyuge debe respeto y consideración al otro. No se admite que los casados pueden mantener relaciones afectivas –de carácter sexual- con persona distinta a su respectivo consorte. Hacerlo implicaría cometer adulterio, que constituye causal de divorcio. Además, esta característica de exclusividad del matrimonio no permite un ma-trimonio doble –simultáneo-, o sea, descarta la bigamia; es el matri-monio uno solo y exclusivo (sistema matrimonial monogámico). c) Es una unión permanente: Tiene carácter de permanencia, de estabilidad (a diferencia de otras clases de uniones como el concubinato, que son lo general inestables, variables). Salvo los casos de divorcio, se podría decir que el matrimonio es a perpetuidad (“hasta que la muerte los separe”, como se expresa en el matrimonio religioso). d) Representa una comunidad de vida: Por cuanto los cónyuges hace vida en común para amarse procrear sus hijos, educarlos, formarlos, apoyarse, respetarse, comprenderse, etc.; no solamente implica el hecho de la cohabitación sino mucho más. 2.1.4 Importancia. La secularización del matrimonio quita a la unión conyugal su valor reli-gioso, pero deja en primer plano la idea de que la unión debe ser conservada y respetada por deber moral. Lamentablemente la concepción contractual del matrimonio –que subsiste-, casi no permite imponer a los cónyuges el respeto de una elevada regla moral que garantice el desarrollo y bienestar de la familia. Simplemente se podrá exigir el respeto de las obligaciones conyugales como se exige el respeto de las obligaciones libremente contraídas, en general, es decir, sólo en la medida en que el otro contratante cumpla con las suyas; de esto se desprende la admisibi-lidad del divorcio siempre que deje de observarse alguna obligación esen-cial del matrimonio. Por otro lado, la unión libre mantenida en forma voluntaria y con carácter de permanencia se encuentra, por decir, así, en una franca competencia con el



matrimonio, no habiendo más diferencia actualmente que la mayor seguridad y estabilidad que brinda el matrimonio. El legislador siempre consideró a la unión libre como peligrosa a causa de su inestabilidad, negándose a asimilar plenamente sus efectos a los del matrimonio. Pero el derecho positivoRecordatorio no condena a este tipo de acción, pues los hogares conformados irregularmente gozan hoy en día de cada vez mayor aceptación; ya no representan un atentado contra la moral y las costumbre públicas de grave repercusión, como antaño se le considerara. Debido a la importancia social, jurídica, económica y política de la familia, es que el Estado se encarga de establecer lo más conveniente para ella y, consecuentemente, para el Estado mismo, y una de las maneras en que asegura el normal desenvolvimiento y cumplimiento de los fines de la familia es, precisamente fomentar las uniones matrimoniales, por cuanto éstas dan fuerza y estabilidad a la relación entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos. Como se aprecia, el matrimonio es un mecanismo de cohesión entre los componentes de una familia y, especialmente, la fuente de la familia que goza de mayor aceptación (ayer, hoy y siempre). 2.1.5 Fines Los fines normales del matrimonio son la satisfacción de necesidades es-pirituales que implican sentimientos de amor, respecto y compañía mutuos, y asistencia común entre los cónyuges; además de necesidades naturales (pero de innegable contenido afectivo) como son la procreación de los hijos, de la que derivan su educación y formación. Se dicen que son fines normales porque no siempre se dan en todo matrimonio, como en los casos de matrimonios de urgencia (o in articulo mortis) o entre perso-nas de avanzada edad, en donde estaría ausente la procreación de los hijos. Desde un punto de vista sociológico el matrimonio persigue la satisfacción del instinto sexual; el bienestar de los hijos; y el mutuo auxilio entre el marido y la mujer. Jurídicamente, se toma en consideración los fines expresados en el párra-fo anterior, pero, básicamente, desde este ángulo se tiene como finalidad del matrimonio la sexualidad entre los cónyuges (debidamente regulada) y la ayuda mutua entre ellos mediante una plena comunidad de vida. Por ello, cuando se afirma que la razón de ser del matrimonio es la formación de la familia, no se está aludiendo sino a la unión sexual legalmente reconocida, ya que la procreación de los hijos hace nacer una serie de deberes y obligaciones recíprocas entre los padres. Por nuestra parte, creemos que los fines del matrimonio son justamente: a) el reconocimiento legal de la unión sexual que tiende a la procreación de los hijos (de donde derivan deberes de educación y formación plena de éstos); b) sentar la base de la organización familiar (al ser el matrimonio su fuente más importante); y c) la ayuda mutua entre los cónyuges producto de la vida en común. 2.2 Uniones de hecho o concubinato: 2.2.1 Conceptualización Etimológicamente, refiere Reyes Rios citado por Javier Peralta, el término concubinato deriva del latinconcibinaturs, del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables. Holgado Valer citado por Javier Peralta, conceptúa el concubinato, como “la unión de varón y la mujer, que sin estar casados, sostienen una con-vivencia

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

29

30

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


marital, sea que tengan o no impedimentos legales….”. Por su parte, expresa Gustavo Bossert, que es “la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre cónyuges”. Ambos conceptos involucran al concubinato propio e impropio, por tanto, se trata de nociones en sentido amplio. Desde el punto de vista legal, el artículo 9 de la Constitución Peruana de 1979, encaró en parte del fenómeno del concubinato al conceptuarlo como “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y condiciones que señala la ley…” Como se observa dicho enunciado comprende sólo al concubinato propio y excluye al impropio. Esta exclusión constitucional, sin embargo, no ha sido óbice para que los codificadores le reconozcan a nivel de legislación ordinaria algunos efectos jurídicos al denominado, concubinato impropio. El artículo 5 de la Constitución Política del Perú señala que la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeto al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable. Las diferencias entre ambos textos constitucionales son las siguientes: a) La Constitución de 1979 sujetaba la unión de hecho al tiempo y las condiciones que señala la ley, en tanto que la Constitución de 1993 no contiene esa referencia a la ley ni al tiempo y/o condiciones. b) el texto constitucional anterior hablaba de la sociedad de bienes, mientras el texto vigente trata de una comunidad de bienes. El actual Código Civil de 1984 regula ambas clases de concubinato, a) concubinato propio, el artículo 326 expresa que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de im-pedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. b) Concubinato impropio, el numeral 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, ha-cen vida de tales. Al primero, se le concede los efectos jurídicos de una comunidad de bienes por mandato constitucional y, al segundo, la acción de enriquecimiento indebido. 2.2.2 Caracteres Las características de la unión de hecho o del concubinato son las siguientes: 1) Unión marital de hecho.- Algunos autores consideran que más apropiado es hablar de “cohabitación” y otros también de “heterosexualidad”. El concubinato sin embargo es una estado de aparente unión matrimonial, ya que dos personas de diferente sexo viven en común, constituyen un grupo familiar conjuntamente que sus hijos, pero que no ostentan el título de estado de casados. No obstante ello, la unión fáctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar a los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en común y otros deberes que se contemplan para los cónyuges. 2) Permanencia y estabilidad.- Es la vocación de permanencia en el tiempo, porque la relación de los concubinos no puede ser momentánea ni accidental, debe ser duradera. El estado conyugal aparente se basa en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas, que conducen a su permanencia o perdurabilidad en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de marido y mujer. Luego, no es unión concubinaria aquélla que carece de permanencia y estabilidad, a ellas se ha venido en llamar uniones libres, ocasionales o circunstanciales. 3) Singularidad y publicidad.- La situación fáctica en la que viven los concubinos es evidentemente única, monogámica y estable. Ello no obsta para que cualquiera de ellos pueda mantener momentánea o circunstancialmente



una relación sexual con tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la estabilidad de dicha Unión. La publicidad, en cambio es la notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento que asumen los parientes, vecinos y demás relaciona-dos de ese estado conyugal aparenRecordatorio te. La unión de hecho consiste en una comunidad de lecho, habitación y vida que debe ser pública. 4) Ausencia de impedimentos. La Carta magna señala que los que forman una unión de hecho deben estar libres de todo impedimento matrimonial. Esta nota permite distinguir el concubinato propio del impropio. Este último describe la existencia de causa que impiden que la situación de hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no podrán celebrar matrimonio civil por existir obstáculos legales que impiden su celebración. Por lo tanto, resultan aplicables los artículos 241 y 242 que señalan las causas impeditivas por las cuales no es posible contraer matrimonio válido. 2.2.3 Régimen patrimonial La actual Constitución peruana al definir y reconocer el concubinato establece que éste “da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Entonces, sólo por vía interpretativa, se puede afirmar que la comunidad de bienes es el régimen patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden existir bienes propios de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria, respectivamente. Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos nece-sarios para la configuración del concubinato propio, automáticamente se origina una comunidad de bienes que queda regida a las normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los concubinos no podrán acogerse al régimen de la separación de patrimonios. Además, la sociedad concubinaria de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales tiene las siguientes connotaciones: 1) Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer de ellos y gravarlos. 2) Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la intervención de ambos para disponerlos o gravarlos. 3) Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los bienes propios de ambos concubinos, responden a prórrata de las deudas que son de cargo de la sociedad convivencial. 4) Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisión unilateral procede la liquidación de la sociedad concubinaria de bienes. La liquidación de la comunidad de bienes que afecta a los concubinos implica efectuar los actos siguientes: 1) Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubi-naria. No se requiere siempre que el inventario sea judicial, puede ser extrajudicial. 2) Pagar las cargas y obligaciones contraídas, restituyendo a cada concubino los bienes propios que quedaren. 3) La división de los gananciales entre los ex – concubinos o sus herederos, en una proporción del 50%. 2.2.4 Extinción La unión concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente. La primera, por la celebración del matrimonio civil, caso en el cual,

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

31

32

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


los convivientes no solamente transforman la unión de hecho en una de derecho, sino además encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos estarán protegidos por la ley. De modo anormal, según el artículo 326 del concubinato concluye por las siguientes causas: 1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no sólo la muerte física sino también la presunta. 2) Por ausencia judicialmente declarada.- Lo que sólo es posible después de los dos años de su desaparición. 3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero será conveniente que conste por escrito a f in de que hay certeza en la titularidad de los nuevos bienes que puedan adquirirse en el futuro. 4) Por decisión unilateral.- En este supuesto, la ley determina que el abandonado tiene opción para elegir entre una indemnización o una pensión de alimentos, además de lo que le corresponde en la sociedad de bienes. 5) Por matrimonio con tercera persona.- Caso en el cual, la unión de hecho deja de tener finalidad, por lo que debe procederse a la liquidación. 2.2.5 Efectos jurídicos. a. Liquidación de la sociedad de gananciales. Se trata de una acción que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus respectivos herederos. Incluye desde luego trámites, operaciones y otros actos destinados a establecer los saldos líquidos de la sociedad para luego efectuar la partición de los mismos. D e esta manera, como se tiene expuesto, abarca a todos los actos re-lativos a: la formación del inventario valorizado de bienes de la socie-dad concubinaria sea judicial o extrajudicialmente, el pago de las obli-gaciones sociales y las cargas, la restitución de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por último, la división de los gananciales en forma proporcional. b. Acción Indemnizatoria o alimentaria. Debe hacerse hincapié que la unión de hecho termina por decisión unilateral o arbitraria de uno de los concubinos. En este caso –prescribe el tercer párrafo del artículo 326- que el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o, en su caso, una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales. Se entiende que estas acciones son excluyentes. c. Declaración judicial de paternidad extramatrimonial.- El artículo 402, inciso 3, expresa que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para tal efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mu-jer, sin estar casados, hacen vida de tales. Se refiere al concubinato en sentido amplio que involucra tanto al propio como impropio. Esta acción sobre declaración de paternidad extramatrimonial resul-taba improcedente si durante la época de la concepción de madre llevó una vida notoriamente desarreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del presunto padre o si en la misma época fue mani-fiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la ma-dre; pero, ahora el artículo 403 ha sido derogado por el artículo 6 de la Ley 27098 de 06.01.99, considerando que habiendo certeza con las pruebas biológicas, genéticas u otras de validez científica, ya no interesa la conducta personal de la madre en la época contemporánea a la concepción.



d. Enriquecimiento indebido.- El último parágrafo del artículo 326 señala que tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido o sin causa, según el cual aquél que se Recordatorio enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo (artículo 1954).

Diagrama


Aparentemente, está disposición podría estar en contraposición con el precepto constitucional que reconoce sólo al concubinato propio; sin embargo, no es así, ya que no se puede cerrar los ojos a una realidad insoslayable que entraña la expoliación de uno de los concubinos por el otro. Entonces, si uno de los miembros de esta clase de uniones es abandonado por el otro, el primero no tiene derecho a ser indemnizado ni a pedir pensión de alimentos, como Objetivos Inicio ocurre en el concubinato propio, pero el interesado tendrá expedita la acción de enriquecimiento indebido previsto en los artículos 326, 1954 y 1955. Actividades

Autoevaluación

LECTURA SELECCIONADA N.° 1 Lecturas seleccionadas

Glosario

Bibliografía

REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DELA FAMILIA EN EL PERÚ COMO DERECHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CODIGO FAMILIAR Recordatorio

Anotaciones

Nelson Reyes Ríos Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

1.- LA FAMILIA DENTRO DEL CONTEXTO DE DERECHO SOCIAL Uno de los temas básicos para este sustento está relacionado con el estudio de la NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA. Sobre este aspecto, desde hace mucho tiempo, se han difundido dos posiciones. Una en la que se sostiene, que para el estudio de la familia en el Derecho se debe aplicar las reglas de una persona jurídi-ca. Otra posición, siguiendo la tesis de Hauriou propugna el carácter Institucional de su estudio. Esta última posición es la que se ha difundido más, como afirma el maestro Guillermo Borda, cuando indica: «Después de los Estudios de Hauriou, cuyo más notable continuador es George Renard, en torno a la teoría de la Institución, resulta ya muy clara la verdadera naturaleza jurídica de la familia. Hauriou llamó la atención sobre el hecho de que ciertas vinculaciones jurídicas no se explican satisfactoriamente por la idea del contrato o de la simple norma jurídica. Son elementos sociales cuya duración no depende de las voluntades individuales de sus integrantes, y que la ley misma no puede desconocer, colocadas entre los individuos y el Estado, sirven intereses de grupos; tienen una vida propia, una organización y una autoridad al servicio de sus fines. Por Institución, pues, debe entenderse una colectividad humana organizada, en el seno dela cual las diversas individualidades compenetradas de una idea directora, se encuentran sometidas para su realización, a una autoridad y reglas SOCIALES». Independientemente de la consideración tradicional, acerca de la concepción del Derecho Público y Privado, desde hace algún tiempo se están haciendo afirmaciones y divulgando trabajos, quizás no directamente para anunciar la aparición de un nuevo derecho, sino fundamentalmente para llamar la atención sobre un nuevo enfoque del Derecho, en base de dos dimensiones esenciales, que para nosotros representa el aspecto central del tema. Por un lado, la legitimación de intereses, ya no individual sino de carácter general, de la sociedad, y por otro, las restricciones del

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

33

34

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


principio de la voluntad personal en los actos jurídicos familiares, en función social. Estos estudios, han servido de sustento para hacer una nueva formulación de estu-dio, que se denomina LA SOCIALIZACION DEL DERECHO FAMILIAR. En nuestro trabajo sobre la «Familia y el Ministerio Público, hemos hecho referencia sobre el sustento de este tema, indicando: «todos los actos jurídicos familiares, si bien per-tenecen al quehacer privado, y quizás a la de índole más íntimo de cada persona, (la generalidad de las veces, con plena voluntad), sin embargo, todos están dirigidos hacia un fin el de orden social, en donde la legitimidad del interés es siempre, o casi siempre, superiora la de cada individuo. Así podemos mencionar solo algunos de dichos actos. En materia de la teoría de los impedimentos matrimoniales, lo que se pretende con este instituto es que el matrimonio tenga plena validez, con un sustento sólido de orden moral, eugenésico (salud), legal, y sobre todo que tenga eficacia social, que parece que en la actualidad se está perdiendo. Todas las exigencias tienen por objeto responder al rol protagónico que tiene la familia en la sociedad. Las limitaciones a los atributos de la patria potestad (con las acciones de suspensión y extinción) la irrenunciabilidad del derecho de alimentos. La calificación de los bienes sociales del matrimonio, con la calidad de patrimonio autónomo, donde se considera que no son disponibles por la sola voluntad de los integrantes. También se aprecia en materia familiar, la presencia e intervención de funcionarios que tienen como finalidad especial, el control y vigilancia de la legalidad de todos los actos jurídicos familiares, como el caso del juez para el tema de invalidación del matrimonio y divorcio, y del Ministerio Público, en la tramitación de algunos procesos, como parte (accionante en muchos casos) o como funcionarios ilustrativos (Decreto Legislativo 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público). Es por eso que, la socialización del Derecho de Familia, se concreta con dos hechos fundamentales: 1.Transformando los derechos y antiguas prerrogativas en función social y 2. Con el establecimiento del contralor (judicial, del Ministerio Público, o administrativo) en el ejercicio de las funciones». Hay que reconocer que el desarrollo de la tesis del derecho social no está definido, como se menciona en el contenido de estudio de la enciclopedia Omeba «pocas veces una teoría ha tenido tan amplia difusión, en tan poco tiempo, como la del Derecho Social que sirve para explicar la especial naturaleza del nuevo Derecho de trabajo; pero también, pocas veces una teoría ha tenido exponentes que más han diferido en el concepto, la idea y el contenido que debe dársele, opiniones unas de otras tan divergentes que con ello se revela que aún se encuentra en su iniciación y que es prematuro aún darla frente a teorías ya tradicionales, valor de tesis consagrada o definida». Si bien es cierto, que el criterio del interés social, es función de todo el derecho, como señalan varios autores, sin embargo, se acentúa con mayor fuerza en algunas manifestaciones humanas, como en el campo laboral y la familia. Tomando en cuenta esta legitimidad de interés respecto a la familia, que corresponde a todos, beneficia a todos y por supuesto también afecta a todos cualquier situación contraria a sus intereses, es que ha sido preocupación de todas las Naciones, como se estipula en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el acápite 3 del artículo 16 «3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado». La mención específica respecto al enfoque de la familia como Derecho Social en el ámbito Internacional, aparece en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES de diciembre de 1966, adoptado y abierto a la firma, ratificación, adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27; que en el artículos 10 se establece lo siguiente: «Artículo 10. - Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1. - Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El ma-trimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. - Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiem-



po razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. - Se debe adoptar medidas especiales de protección y asis-tencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna Recordatorio por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe proteger a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil». El profesor César Landa Arroyo en un artículo publicado en el Libro homenaje al maestro Héctor Cornejo Chávez, ha preparado un artículo, titulado «apuntes para la protección constitucional de los derechos sociales de la familia», en el que con amplia fundamentación señala «es evidente que la familia es la sociedad más natural y en ella se origina la base imprescindible de las relaciones interhumanas primarias. El origen de esta sociabilidad no se encuentra exclusivamente en la exigencia de satisfacer ciertas necesidades vitales, sino que a partir del ejercicio de la sociabilidad humana básica, la familia y sus miembros sé apertura hacia las demás personas y la sociedad, sentando así los principios de un proceso simultáneo de realización personal y colectiva». En otro acápite, el profesor Landa, señala «dentro de este panorama de cambio, la familia como expresión y esencia de la comunidad social, se encuentra en una crisis de maduración interna y de entorno, que demanda su modernización a fin de adap-tarse a los cambios del proceso democrático y Social del estado de Derecho. Como la familia preexiste al Estado y es el núcleo de la organización social», (citando a Narciso Martínez Morán en su artículo sobre la familia y su protección Constitucional (Rev. De la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense N° 1, Madrid 1978, agrega) «lleva al Estado a regular las relaciones familiares, no de acuerdo con su capricho, sino respetando los fines propios, las propias leyes y el propio desarrollo de la institución, lo que no supone afirmar que la familia sea algo estratificado, estático, inmóvil, sino que, sin perder su esencialidad natural, se adapta, por su propia evolución interna, y por los factores que sobre ella inciden, a las circunstancias socio - históricas de cada momento». Al respecto cabe señalar- dice el profesor Landa – «Que los derechos sociales cons-itucionales se apoyan en normas más transformadoras que garantizadoras de derechos, a partir de lo cual, se hace necesaria una progresiva definición legislativa, concreción jurisprudencial y una actuación política que tienda a asegurar una igualdad material. Contrario sensu, se debe evitar congelar o alterar las disposiciones constitucionales sociales; por cuanto se estaría incurriendo en una suerte de inconstitucionalidad por omisión o lesión, respectivamente». En este contexto, con toda razón, surge la interrogante ¿Cuáles son los derechos sociales de la familia?. La respuesta, para nosotros es obvia. Todos aquellos que le permitan su desarrollo integral, para cumplir los fines de orden sociales, como nú-cleo de la sociedad. En tal sentido, estos derechos sociales estarán vinculados con una extensa y adecuada política, no solamente de protección, sino de desarrollo de la familia, como son: en el campo de la salud en todos sus niveles- maternidad, niñez, ancianidad- de educación, de vivienda, de trabajo, de seguridad social, con-tando para ello con una adecuada y especial normatividad jurídica. Por su parte, el profesor de Derecho Constitucional y de Protección Jurídica de Derechos Humanos de la Universidad de Piura, Perú, Doctor Luis Castillo Córdova señala: «consecuentemente las disposiciones constitucionales sobre Derechos Sociales y económicos son formuladas en su gran mayoría no como derechos subjetivos que puedan ser inmediatamente reclamados ante los Tribunales de Justicia, sino que en su mayoría son constitucionalizados como normas programáticas, como normas de organización, como normas de promoción y fomento, como me-

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

35

36

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


canismos de garantía y como deberes del Estado. Así, por ejemplo, son normas programáticas referidas a los DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS, los siguientes: - El artículo 4 CP (Constitución Política del Perú 1993) al establecer que «(1) la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y pro-mueven el matrimonio». - En el artículo 6 CP que dispone que «(1) la política nacional de población tiene como objeto difundir y promover la paternidad y maternidad responsables». - El artículo 14 CP que declara en su primera parte que «(1) la educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el tra-bajo y fomenta la solidaridad» - El artículo 18 CP al mencionar que «(1) la educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica». Asimismo, también hay normas que se formulan como derechos subjetivos de los individuos. Así, por ejemplo las siguientes: - E l artículo 6 CP en su primera parte, al reconocer «el derecho de las familias y de las personas a decidir», en lo que respecta a la paternidad y maternidad responsables. - E l artículo 7 CP en su primera parte, cuando reconoce que «todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad». Sin embargo, en el Perú esto no sucede, como se viene afirmando en diferentes trabajos, por cuanto el actual Código Civil de 1984, en materia familiar, fue elabo-rada bajo la orientación de la Constitución de 1979, con la teoría del Derecho fun-damentales de la Persona (individual, civil). Por lo tanto, la actual norma de familia en el Perú, no está adecuada a la Constitución vigente de 1993, como Derecho Social. En el orden Procesal, sucede igual, puesto que el actual Código Procesal Civil fue promulgado mediante el Decreto Legislativo 768 de fecha 14 de marzo de 1992 y puesto en vigencia el 28 de julio de 1993 (Primera Disposición final del Decreto Ley N° 25935. Sobre este aspecto, el maestro de siempre, Héctor Cornejo Chavez afirma: «la fa-milia, célula primera y vital de la sociedad como la ha llamado Juan Pablo II, no es exclusiva ni principalmente un fenómeno jurídico-legal. No lo es por su génesis, ni por su télesis: no es una creación del Derecho ni de la ley, que sólo la regula, sino obra de la naturaleza humana: y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual y SOCIAL. No lo es por su estructura, ni por su funcionamiento, que responden además a exigencias y dinámicas meta jurí-dicas. Primera sociedad a la que ingresa el ser humano y escuela donde se ponen los cimientos de su formación, la familia es un complejo de intrincadas imbricacio-nes, donde confluyen y se inter-relacionan factores étnicos-culturales y religiosas, económico-sociales, jurídicos, psicológicos y educativos. La ley impone a los hijos el deber de respetar, obedecer y honrar a sus padres. La fórmula repite casi a la letra uno de los mandamientos de la ley de Dios. Pero no se respeta ni se honra, y a veces ni siquiera se obedece, con sólo actos extremos que la ley pueda controlar, sino con actitudes vitales que se sitúan en lo recóndito de los sentimientos y los afectos, hasta donde sólo la sanción moral puede llegar. El amor no es condición jurídico-legal del matrimonio ni de la relación paterno filial o fraterna; mas sin él la relación se enfría, se torna pura fórmula exterior, se frustra.



Glosario

No hay código que pueda impedirlo. El código no llega a las esencias del amor. Y sin él, ni el matrimonio ni la familia son fecundos».

Estas apreciaciones descritas magistralmente por el maestro Cornejo Chávez,Recordatorio no hacen sino reafirmar que en la trilogía conceptual del Derecho en general y por su-puesto en especial, el familiar (vida humana, normas jurídicas y valores), se debe incidir más que en otras ramas en la atención de las relaciones humanas y valores, tomando en cuenta los usos, costumbre, tradiciones bien orientadas de la vida en familia. 2.- ESTRUCTURA NORMATIVA DEL DERECHO FAMILIAR PERUANO Este tema está orientado a determinar la forma como está organizada las normas jurídicas de familia en nuestro sistema legislativo peruano. El sustento se encuentra en lo que se denomina la Estructura Normativa del Derecho Familiar, como señala el maestro Enrique Díaz de Guijarro. En una adecuada técnica legislativa, surgen como reglas propias del Derecho Familiar, dos categorías: 1) Normas Orientadoras o Básicas y 2) Normas Reguladoras. Las primeras, dice el autor, «son las contenidas en las Constituciones Políticas; responde al propósito de fijar los principios fun-damentales de la estructura de la familia, dentro de la organización integral del Estado, de acuerdo con su realidad social y conforme a la medida en que los consti-tuyentes lo consideran necesario, lo que determina gran disparidad en la extensión de estas normas básicas. Además, y en plano aún superior, y con el fin de sentar las fórmulas generales de acuerdo con las cuales deben regularse la familia en todos los Estados, aparecen breves y escuetos enunciados en recientes documentos Internacionales: La Decla-ración de Principios Sociales en América de 1945; La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre de 1948. Las segundas, normas reguladoras, son los que integran los Códigos (Civiles o de Familia) y las leyes que los complementan, ya directamente, instituciones afines o que crean regímenes especiales para ciertas relaciones jurídicas en forma dependiente de los vínculos familiares, ya in-distintamente- instituciones propias de otros ordenamientos- pero que funcionan teniendo en cuenta los vínculos familiares o variando sus efectos según existan o no». Como el Código Penal, por ejemplo en el Perú, que tiene un capítulo sobre delitos contra la familia. Como es fácil comprobar, la aplicación de este planteamiento, se observa en todo el sistema legislativo, y es adaptable para cualquier materia de legislación, por cuanto todos los estados cuentan con normas Constitucionales, que generalmente emergen de las Convenciones Internacionales y las leyes que regulan cada materia (Códigos o leyes especiales). En cuanto a la normatividad Constitucional, como se mencionó anteriormente, no requiere de mayor esfuerzo para justificarlo. En un artículo publicado en el Diario El Comercio de Lima-Perú, su autor Martín Belaúnde Moreyra, refiere: «hacer doscien-tos años sólo los Estados Unidos de Norte América y Francia tenían una Constitución escrita, hoy día prácticamente todos los países del mundo tienen una, salvo Inglaterra, ¿A qué se debe este cambio?. El objetivo fundamental de la Constitución es limitar el poder la autoridad y afirmar la libertad del ciudadano y de la Sociedad Civil en la que vive. Pero el Proyecto Constitucional no se agota en este enunciado. Junto con la afirmación del ciudadano tiene que haber un afirmación del Estado como depositario de la autoridad legítima emanada del Pueblo. La Constitución, por consiguiente, es la piedra fundamental en la que reposa el orden jurídico, que a su vez garantiza la vida y la libertad del hombre, así como sus demás derechos fun-damentales». No obstante estos sólidos argumentos, es posible que algunas Constituciones, es-pe-

Anotaciones

Bibliografía

37

38

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


cialmente Sudamericanas, no responden a un contenido acorde con la modernidad y la realidad. Es importante referir a este respecto, otro artículo, también publicado en el Diario El Comercio de Lima-Perú, en el cuál su autor, Arturo Uslar Pietri quien afirma:» La poca correspondencia de las constituciones políticas adoptadas con la realidad histórica, social y cultural de los países latinoamericanos. Por muchas razones los hispanoamericanos no concibieron las constituciones para las nuevas Repúblicas como ley fundamental del ordenamiento del Estado, de las estructuras de poder y de los deberes y derechos de los ciudadanos, sino más bien como la ocasión de proclamar los más elevados ideales de organización política, las aspiraciones más sublimes de libertad y de igualdad, hasta convertir esos textos en una proclamación de ambiciones y aspiraciones para el futuro». En lo que se refiere al Perú, parece ser que se adecua dicho concepto. Sin embargo, el ideal de los textos Constitucionales, ha sido desde el inicio de los pueblos, un deseo del hombre por estructural organizadamente el Estado, en un intento por vivir en paz social, regulando el Poder del Estado. Se ha dicho con propiedad que la historia de las Constituciones es la historia de la democracia ideal (palabras del doctor Fernando Vega Santa Gadea- Ex Ministro de Estado en el Despacho de Justi-cia del Perú), en una intervención académica. Comentando las normas orientadoras contenidas en la Constitución Argentina, el mencionado profesor Enrique Díaz de Guijarro en su obra citada, indica: «Los derechos de la familia y las normas concordantes que los integran, contienen dos clases de principios: genéricos los unos, porque están sobre la familia en sí como núcleo; y concretos, los otros, porque se vinculan con ciertas relaciones jurídicas familiares». 3.- NECESIDAD DE UN CÓDIGO FAMILIAR EN EL PERÚ Posiblemente somos pocos o muy pocos, los que sostenemos la necesidad de contar con una legislación especial familiar, llámese Código o cualquier otra denominación. Los países que cuentan con una legislación especial, posiblemente enfrentaron las mismas dificultades que estamos pasando en la actualidad en el Perú. No son pocos los eminentes estudiosos que sostienen que no es necesario separar el tema de familia del actual Código Civil, porque se estaría extrayendo el corazón de dicho cuerpo de leyes. Esta aseveración no hace sino reconocer la importancia que tiene la familia. Así se reconoce en el acápite 3 del artículo 16 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos que señala: «la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado». Esta denominación no es meramente literal, sino una realidad que compromete a todas las personas sin excepción, a letradas o iletradas, gobernantes y gobernados, mayores o menores de edad, porque todos nos encontramos inmersos dentro de este núcleo natural, ya sea que se encuentren debidamente organizadas o integra-das, o en aquellas otras llamadas desintegradas. Por lo tanto, resulta aplicable el principio de orden laboral denominado, primacía de la realidad. Si esta premisa es cierta, como efectivamente lo es, entonces surge la interrogante, de qué naturaleza es esta realidad, qué reglas aplicar en sus relaciones internas o externas, lógicamente no será las mismas del derecho individual o civil o personal, cuando sus fines son de orden social, que compromete, beneficia o perjudica a todos, son reglas y principios propios, que responden a su naturaleza e interés de orden SOCIAL, las que están integradas en el campo jurídico, con el nombre del DERECHO SOCIAL, aquellas reglas que se denominaron de segunda o tercera gene-ración en la categoría de los Derechos Humanos.



En nuestro referido trabajo preparado para la Revista de Investigación, precisamente fundamentamos el sustento del Derecho Social, desde sus diferentes aspectos, como por ejemplo dentro del orden Internacional hacemos referencia al PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Recordatorio de diciembre de 1966, adoptado y abierto a la firma, ratificación, adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27; que en el artículo 10 se establece lo siguiente: «Artículo 10.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1.- Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y funda-mental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2.- Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3.- Se debe adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe proteger a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil». Por consiguiente, seguimos afirmando que ninguna modificación o reforma o enmienda en materia familiar, en los Códigos Civil o Procesal pueden hacerse, sin antes adecuarnos a la Carta Magna, como Norma Fundamental de la Nación, porque siempre estaremos influenciados por el Derecho y Proceso Común, y no a la Familia, en cuyo campo están vigentes la vida humana, con todas sus manifestaciones, de pasiones, sentimientos, quizás rencores, frustraciones entre otros, los que se deben recoger para una adecuada orientación y no-regulación propiamente dicha (porque los sentimientos y pasiones no se regulan). En este campo familiar, la legislación debe ser integral en lo sustantivo y procesal, simple, ágil, con impulso de oficio en muchos casos, porque los legitimados somos todos los que conformamos la SOCIEDAD, respetando el orden natural, local o sus normas consuetudinarias, moral, social y señalando políticas de amplia protección, en materia de vivienda, de salud, educación, trabajo etc. En la exposición de motivos del CODIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE HIDALGO-MÉXICO, encontramos una fundamentación muy importante respecto a la regulación de la familia: «Una legislación familiar para el Estado de Hidalgo, pondrá las bases de una nueva sociedad, derrumbando mitos y creando nuevas estructuras estatales para proteger a la familia, a los niños, a los inválidos y a los ancianos. Empero, la sola expresión Derecho familiar, plantea interrogantes, una por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos se desconoce el Derecho familiar, considerando como el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones de sus miembros entre sí, y respecto a la Sociedad. El Derecho familiar es un derecho tutelar. No es privado ni Público. ES UN DE-RECHO SOCIAL, protector de la familia, considerada ésta como el núcleo más im-portante de la población. La única solución posible a esos problemas, es promulgar un Código Familiar, para proteger efectivamente al núcleo social más importante de la humanidad». Por nuestra parte, proponemos que la futura legislación familiar se oriente a fomentar una cultura de solución de las causas antes que los efectos. Sobre esta idea, recogemos un artículo del economista David Rivera quien señala, haciendo alusión a la tiranía de los precios lo siguiente: «lo más importante es que vivimos en un país con un nivel de ingresos que impide que la mayor parte dela población acceda a un mínimo de cultura o al entretenimiento publicitado masivamente a través de los

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

39

40

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


medios. De esta manera, si bien la legislación es bien intencionada y está orientada a castigar la actividad ilegal, por sí no ataca directamente el germen del problema: precios ¨pelados¨ con el bolsillo del peruano promedio y un Estado que no garantiza el acceso a la cultura y al entretenimiento» Posiblemente no estamos solos en esta tarea, por su parte la doctora Carmen Meza Ingar en su obra, Más allá de la igualdad. Los Derechos de la Mujer en el año 2000, Señala «por ser la familia una institución fundamental, distintos foros internacionales se han pronunciado por la urgencia de aprobar en cada país un Código de familia». 4.- ENFOQUE SOCIAL DE LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN ACTUAL DEL PERÚ El jurista Fernando de Trazegnies Granda, en un artículo publicado en el Libro ho-menaje al maestro Héctor Cornejo Chávez, titulado «La familia en el Derecho Pe-ruano» refiere: «La familia sería aquello que la sociología comprueba como tal en la realidad social; y, una vez más, el papel del Derecho no sería nada más aquel facilitar mediante reglas imperativas que esa convicción social se afirme. En esta forma, la verdad del Derecho de familia no estaría en el Derecho sino en la biología, en la sociología o en la psicología. Sin embargo, un análisis más cuidadoso nos revela que la llamada realidad encubre muchas incertidumbres, vaguedades y posiblemente errores; y que el concepto jurídico de familia constituye también una realidad que encuentra su verdad en el seno del propio derecho». «El proyecto social y la naturaleza tienen entre sí una relación como la del escultor con el mármol; el Derecho es la estatua resultante. El escultor no puede dejar de tener en cuenta las características del mármol al concebir su proyecto artístico; porque, de un lado, es inconcebible una escultura sin material y, de otro lado, no es lo mismo esculpir en mármol que modelar en madera o en bronce. Pero, además el escultor debe tomar en cuenta los instrumentos que tiene a su disposición para realizar la escultura y que dependen del estado de la técnica, de sus posibilidades económicas y de otras variables. Finalmente, la libertad del escultor se encuentra teñida por sus ideas sobre la función del arte en el mundo en que vive, sus concepciones estéticas, sus motivos ín-timos. De todo ello saldrá la escultura, todo ello de alguna manera condiciona la obra de arte. Pero no se trata de un condicionamiento determinista y fatal; la escultura no es simplemente el mármol ni los instrumentos ni la idea que tiene el escultor sobre el arte, ni sus motivos íntimos, sino la reunión de todo ello desde la perspectiva de una concepción creativa concreta. Algo similar sucede con el proceso de creación y aplicación del Derecho. Con un mismo mármol se pueden hacer estatuas muy dife-rentes; y con una misma configuración biológica y psicológica, el Derecho de Familia puede establecer familias muy distintas. Tanto el Arte como el Derecho tienen una función comprobativa – constitutiva insoslayable». En este contexto, con toda razón, surge la interrogante ¿Cuáles son los derechos sociales de la familia?. La respuesta, para nosotros es obvia. Todos aquellos que le permitan su desarrollo integral, para cumplir los fines de orden sociales, como nú-cleo de la sociedad. En tal sentido, estos derechos sociales estarán vinculados con una extensa y adecuada política, no solamente de protección, sino de desarrollo de la familia, como son: en el campo de la salud en todos sus niveles- maternidad, niñez, ancianidad- de educación, de vivienda, de trabajo, de seguridad social, con-tando para ello con una adecuada protección jurídica. CONCLUSIONES 1.- La familia tiene como significación especial su carácter de orden natural, por lo



Glosario

tanto en sus relaciones deben primar el elemento humano y valorativo antes que el jurídico.

2.- El estudio de la familia en el ámbito jurídico responde a una nueva categoría del Derecho, que es el SOCIAL. Recordatorio 3.- Todas las naciones deben propender al fortalecimiento de la familia estableciendo políticas de protección integral, como una forma de lograr su desarrollo. Diagrama

Objetivos


Actividades

Inicio

ACTIVIDAD N.°1 Autoevaluación

Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Bibliografía

TEMA N.° 3: ESPONSALES 3.1 Los Esponsales: 3.1.1 Antecedentes Los orígenes de esta institución se pierden en los albores del pasado, sin que se pueda determinar con certeza cuándo ni dónde aparece primero, sin embargo el convenio esponsalicio es una figura de profundo arraigo histórico que, en otros tiempos, constituyó la fuente de auténticos vínculos entre promitentes. Ignorando en la mayor parte de las legislaciones del mundo y acogido por otras con diferente amplitud por su importancia como institución preparatoria del matrimonio. En el Derecho antiguo, el contrato de esponsales tuvo diversas manifesta-ciones. El Código de Hammurabi lo gobernó como una institución natural preparatoria del casamiento y de carácter obligatorio. En el Derecho romano aparecen el reconocimiento de la convención llamada sponsalia que primigeniamente celebraban los pater familias, más tarde, el novio y el pater de la novia y, por último, directamente los novios. En el Derecho germano, la costumbre impuso la concertación de los es-ponsales como obligatorio e indispensables para la celebración de un casamiento. Durante la vigencia del Derecho medieval, la iglesia –cuya influencia fue muy sentida en todos los órdenes de la vida- estableció que los esponsales lo celebrasen el novio y los padres o tutores de la novia, pero con el consentimiento de ésta, lo que evolucionó hasta convertirse en un conve-nio entre promitentes. El Derecho canónico distingue entre los esponsales del presente y los esponsales del futuro. Los primeros implicaban el consentimiento matrimonial y, los segundos, sólo producían la obligación de contraerlo en el futuro, pero el matrimonio era obligatoria si sobrevenía la cópula sexual. Al ingresar al Derecho moderno el luteranismo negó la distinción antes anotada y planteó la tesis de los esponsales incondicionados que obligaban a la celebración del casamiento, en tanto que los condicionales sólo fueron meras promesas de matrimonio. El código napoleónico guardo silencio con relación

Anotaciones

Bibliografía

41

42

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


a esta institución, seguramente considerando que los esponsales resultarían contrarios a la libertad que debiera presidir el consentimiento matrimonial. En el Perú, el Código Civil de 1852 gobernó el convenio esponsalicio, que debía constar en escritura pública, pero no fue necesario que lo precediera para la celebración del matrimonio. El actual Código aunque más escueto que el del 36 admite también los esponsales dedicándole sólo dos artículos, pero se enmarca dentro de las legislaciones que solamente conceden acción indemnizatoria, pues no existe actiomatrimonialis. 3.1.2 Concepto La palabra esponsales deriva del latín sponsus que significa esposo o, también, de spondeo, spondere, sponsum que equivale a prometer sinceramente, vale decir, la promesa que mutuamente se hacen un varón y una mujer de contraer matrimonio en el futuro (sponsaliasuntsponcio et repromissionuptiarumfuturarum). No debe confundirse, empero, con la simple promesa de matrimonio que viene a ser una declaración unilateral de voluntad para contraer nupcias. La figura de los esponsales es una institución del Derecho de Familia, preparatoria del matrimonio, que consiste en una promesa recíproca de matrimonio entre un varón y una mujer con aptitud legal para celebrarlo. En sentido legal, el artículo 75 del Código Civil derogado establecía que “la promesa del matrimonio mutuamente aceptada constituye los esponsales, siempre que ella conste de manera indubitable”. El Código actual, en cambio, no lo define, pero prescribe que la promesa recíproca de ma-trimonio no genera la obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma (artículo 239). 3.1.3 Naturaleza jurídica 1. Doctrina tradicional. Según esta doctrina el matrimonio es un proceso que se inicia con los esponsales y concluye con el casamiento. Así lo entendieron en los pueblos de historia milenaria cómo los caldeo asirios, los griegos y en el primitivo Derecho romano, donde los esponsales fueron considerados como el elemento consensual del matrimonio que empezaba con los desposorios y se completaban con la unión carnal. S egún esta doctrina, aunque no suficientemente esclarecida, los es-ponsales se disolvían por sobrevenir un impedimento opuesto al matrimonio de uno de los novios, pero actualmente la consideración de que los esponsales constituyen parte integrante del acto de conclusión del casamiento, ya no es admisible. 2. Doctrina moderna.- Esta posición doctrinaria distingue con meridiana claridad entre la simple promesa del matrimonio y el matrimonio mismo, considerando a ambos como dos instituciones absolutamente diferentes aunque vinculados en forma muy estrecha. Por esta razón se admite la posibilidad de un matrimonio válido en cumplimiento de una promesa de esponsales y, también, un casamiento sin necesidad de convenio esponsalicio previo. 3.1.4

Acciones judiciales.

3.1.4.1 A cción de daños y perjuicios.- La doctrina negativa considera inaceptable que la ruptura de los esponsales origine una responsabilidad pecuniaria para resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Sostiene que el consentimiento para el matrimonio debe ser enteramente libre, que el matrimonio no tiene carácter comercial y no puede ser objeto de ninguna obligación de dar ni de hacer.



En cambio, la doctrina positiva, estima que la ruptura culpable de los esponsales no puede quedar impune cuando se ha ocasionado un daño o perjuicio. Esta teoría responde a elementales principios de equidad y no atenta en modo alguno contra el principio axiomático Recordatorio del libre consentimiento matrimonial. En ese sentido, la mayor parte de los autores sostiene que ninguno de los promitentes puede exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial, sino tan sólo los daños y perjuicios ocasionados. 3.1.4.2 Restitución de donaciones.- En principio, por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. Estas donaciones pueden ser hechas por razón de matri-monio cuando el promitente entrega al otro un bien determinado o, en su caso, un tercero a uno o ambos promitentes. 3.1.4.3 Acción investigatoria de la paternidad.- La ruptura de la promesa esponsalicia puede servir de base para la investigación de la paternidad extramatrimonial, cuando el promitente llegara a tener acceso carnal con la prometida bajo promesa de matrimonio. Precisamente, el inciso 3 del Artículo 402 del Código actual, prescribe que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea a la concepción y siempre que la promesa conste de manera indubitable. La acción se interpone a través de una demanda sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial, la misma que corresponde sólo al hijo; pero, la madre, aunque sea menor de edad puede ejercitarla en nombre de aquél durante su minoría y aún antes de que nazca. La acción para que se declare la filiación extramatrimonial no caduca, conforme lo establece el artículo 410. 3.1.4.4 Alimentos temporales y resarcimiento de gustos de embarazo y parto.También la ruptura del convenio esponsalicio puede generar el derecho de la prometida, por un lado para disfrutar alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, por otro, para efectivizar el pago de los gastos ocasionados por el embarazo y parto. El artículo 414 del Código vigente establece que cuando el padre (promitente), ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante sesenta días anteriores y sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por éste y el embarazo. La acción es personal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente. Se la dirige contra el padre o sus herederos y puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. 3.1.4.5 Reparación del daño moral.- El derecho de la prometida de reclamar una indemnización por este concepto no se confiere en todos los casos, sino en aquellos en que el acceso carnal se haya producido en notorias circunstancias de dolo y del aprovechamiento de la inexperiencia de la prometida derivada de su corta edad. El fundamento radica en la necesidad de sancionar la conducta maliciosa del promitente y también en la de resarcir el detrimento que sufre la prometida en su reputación, así como por la disminución de otras perspectivas matrimoniales truncadas por el nacimiento del hijo. Igualmente, de conformidad con el artículo 414 esta acción es personal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente. La acción se dirige contra el promitente o sus herede-

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

43

44

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


ros y puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. 3.2 Impedimentos para contraer matrimonio: 3.2.1 Antecedentes La trascendencia social del matrimonio exige para su realización y validez del cumplimiento de ciertos requisitos –cuya omisión- no sólo impide su celebración sino también ocasiona su invalidez. Antiguamente, a estos obstáculos que impedían o retrasaban el casamiento se les llamó embargos del matrimonio o dilatorios” que fueron de distinta índole, pero los mismos han evolucionado con el transcurso del tiempo tomando diferentes denominaciones: requisitos, condiciones y, también, impedimentos para el matrimonio. En la remota antigüedad era muy conocido el impedimento de consanguinidad entre los egipcios, babilónicos y griegos. El derecho mosaico prohibía bajo pena de muerte los matrimonios con la madre, hermana, herma-nastra, nieta y tía, porque “ningún hombre debía acercarse a sus consan-guíneos para descubrir su vergüenza”. El Código de Hammurabi castigaba la relación sexual sostenida por el padre con la hija y con la muerte en la hoguera la mantenida por el hijo con la madre después de la muerte del padre. En el Derecho antiguo, particularmente el romano, se supo del impedimento de la impubertad y la insanidad, no podían contraer matrimonio los varones y mujeres cuya edad era inferior a los catorce y doce años de edad, tampoco podían hacerlos los eunucos ni los locos en la Derecho Justiniano. En el Derecho escolástico, la mujer adúltera y su cómplice quedaban sujetos a penitencia perpetua lo que les impedía contraer matrimonio con carácter absoluto. En el Derecho medieval, Santo Tomás de Aquino consideró el impedimento de la impotencia perpetua porque el afectado se obligaba a algo que no podía en el contrato matrimonial. La teoría de los impedimentos realmente se originó y desarrollo con el Derecho canónico, ya que se partía del derecho de que toda persona tenía la potestad natural de casarse, por consiguiente, lo lógico no era fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio, sino por el contrario establecer en qué casos no podía celebrarse… Tanto en el Derecho moderno como contemporáneo se conocen una va-riedad de obstáculos legales, pero destacan el impedimento de la sanidad nupcial considerada en la ley alemana, que prohíbe el matrimonio de per-sonas enfermas o con vicios; prohibición del casamiento entre personas de razas diferentes con el fin de proteger la que suponen superior. En el Perú, el Código Civil de 1852 los regula bajo el rubro: de las personas incapaces para contraer matrimonio y de las causas que impiden su celebración. El Código de 1936, bajo el nombre de impedimentos y, el Código de 1984, siguiendo la tradición los denomina también impedimen-tos. En éste último, claro está se remozan las normas que los regulan. 3.2.2 Concepto La palabra impedimento proviene del latín impedimentum, a su vez del verbo impediré que significa simplemente poner obstáculo a una acción, vale decir, obstaculizar la celebración de un casamiento o las causas justas que se oponen a dicha realización.



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

El impedimento es, en primer término y en sentido estricto, la ausencia de una condición necesaria para verificar un casamiento arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no es posible contraerlo válida y lícitamente. 3.2.3 Doctrina jurídica

La corriente positiva, con Planiol y Ripert, estudia este aspecto del derecho bajo la denominación de condiciones necesarias para contraer matrimonio, clasificándolas de la manera siguiente: 1. Condiciones naturales de aptitud, dentro de las que se comprende: la aptitud física (diferencia de sexos, pubertad) y el consentimiento (no hay matrimonio sin consentimiento). 2. Condiciones de orden moral y social (matrimonio anterior no disuelto, parentesco, afinidad, plazo de viudedad, abuso de divorcio y estado militar) 3. Consentimiento de los padres (asentimiento de los padres en la legislación peruana). Louis Josserand, representa la corriente negativa y examina esta parte del Derecho de Familia con el nombre de impedimentos para el matrimonio y los divide del modo siguiente: 1. Impedimentos absolutos, que comprende a la locura, la impubertad, la existencia de otro matrimonio y el plazo de viudez. 2. Impedimentos relativos, en los que considera a la similitud de sexos, el parentesco y la afinidad. La corriente ecléctica representado por los Mazeaud, abordaron este aspecto bajo la denominación de requisitos para la formación del matrimonio, agrupándolos de la manera siguiente: 1. Requisitos de fondo, que a su vez, son positivos, como la aptitud física, el consentimiento de los esposos y el consentimiento de los padres y, negativos, como los impedimentos absolutos y relativos. 2. Requisitos de forma, cuyo estudio comprende las formalidades anteriores y concomitantes al matrimonio. 3.2.4 Impedimentos absolutos a. Impubertad legal.- La pubertad es la etapa de la vida del hombre en la que se manifiesto la aptitud para la reproducción, que generalmente se da entre los doce y dieciocho años de edad; pero, la ley, con la finalidad de evitar la serie de problemas que se generan a consecuencia de matrimonios precoces, ha considerado una edad mínima para el matrimonio, lo que se conoce como la pubertad legal, que coincide con la edad en que una persona alcanza el pleno ejercicio de sus derechos civiles, vale decir, los dieciocho años. El fundamento radica, entonces, en que para constituir jurídicamente una familia sobre la base del matrimonio no basta la mera aptitud física para la generación de prole, sino también de un adecuado desarrollo psicológico que permita comprender la trascendencia del acto matrimonial y los deberes que nace de él, así como la cierta capacidad económica para garantizar el sostenimiento de la familia y las obligaciones pecuniarias que implican el nuevo estado. Se basan estas exigencias en el argumento de que el casamiento no sólo es posesión de cuerpos sino también una noble y alta función que requiere del desarrollo de la inteligencia y de las posibilidades económicas para mantenerla estable y feliz. b. Enfermedad crónica o vicio que constituya peligro para la prole.- En líneas

Bibliografía

45

46

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


generales, los enfermos pueden normalmente contraer matrimonio, sin embargo, con el objeto de hacer accesible sólo a los física y moralmente sanos, la ley prohíbe que puedan casarse: 1. Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmi-sible por herencia. Como la tuberculosis, la poliomielitis, la lehis-maniasis, la lepra, la rabia, el síndrome de inmuno deficiencia adquirida (SIDA), etc. 2. Los que padecieren de vicio que constituya peligro para la prole. Como el de los alcohólicos, toxicómanos, drogadictos, etc, pero para que sea obstáculo en la celebración del matrimonio debe constituir un peligro para los hijos. c. Enfermedad mental crónica.- Llamado también impedimento de grave insania mental, consiste en la ausencia de la facultad de discernimiento que afecta a determinadas personas, en este caso, de aquéllas que pretenden contraer matrimonio. Estas personas, privadas totalmente de razón, son incapaces de una determinación consciente de voluntad, por ende, no pueden contraer casamiento válido, como por ejemplo: locos, dementes, orates, imbéciles, etc. d. Sordomudez, ciegosordez y ciegomudez.- Son anormalidades congénitas o adquiridas que denotan la privación del oído y de las palabra, de la vista y del oído, y de la vista y de la palabra, respectiva-mente. Estas anomalías no constituyen impedimento en sentido pro-pio, sino tan solamente cuando el afectado no sepa expresar su vo-luntad de modo indubitable. e. Estado civil casado.- El impedimento de vinculo está constituido por la existencia de un matrimonio anterior mientras subsistía. En ese entender, si uno de los contrayentes o ambos a la vez estuvieran unidos en primeras nupcias con tercera persona, no podrán contraer la se-gunda, porque para ello es preciso estar libre de todo lazo conyugal, vale decir, ser soltero, viudo, divorciado o tener el matrimonio ante-rior declarado inválido. 3.2.5 Impedimentos relativos, y a. C onsanguinidad en la línea recta.- Conocido también en la doctrina como impedimento de consanguinidad que hace absolutamente imposible el matrimonio entre parientes en la línea recta. Impide el matrimonio de ascendientes y descendientes (padre, e hija, abuelo y nieta, bisabuelo y bisnieta). b. C onsanguinidad en línea colateral.- Es otra forma de impedimento de consanguinidad que obsta el matrimonio entre parientes de la línea colateral dentro del segundo y tercer grados, por tanto, prohíbe el en-lace entre hermanos habidos dentro o fuera del matrimonio, el casamiento del tío y la sobrina, de la tía y el sobrino respectivamente. c. Afinidad en la línea recta.- Llamado impedimento de afinidad legítima, comprende sin limitación a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro. Impide el matrimonio del suegro con la nuera y del yerno con la suegra, respectivamente. d. A finidad en el segundo grado de la línea colateral.- Constituye otro impedimento de parentesco por afinidad. La ley establece también que no pueden contraer matrimonio entre si los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex – cónyuge vive. e. Adopción.- Llamado impedimento de parentesco legal, prohíbe el ca-samiento entre el adoptante y el adoptado y los familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 al 4 para la consanguinidad y la afinidad. f. C ondena por homicidio doloso de uno de los cónyuges.- Llamado impedimento del crimen que por presunción entraña la existencia de adulterio o el propósito de cometerlo. Consiste en la muerte intencional de un cón-



Glosario

yuge causado por el otro o por una tercera persona o. por ambos a la vez, para remover el obstáculo legal que les permita la realización de un nuevo matrimonio.

g. R apto y retención violenta.- Por disposición legal, no pueden con-traer maRecordatorio trimonio entre sí, el raptor con la raptada o la inversa, mien-tras subsista el rapto o haya retención violenta. 3.2.6 Impedimentos especiales a. T utoría y curaduría.- La tutela y curatela son instituciones de amparo familiar que cumplen finalidades determinadas en el Derecho familiar peruano, por esta razón, al menor que no se halle bajo la patria potestad de sus padres se le designa un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes, en el primer caso y, para que cuide del inca-paz mayor de edad o para asuntos determinados, en la segunda situa-ción. b. I mpedimento de viudez.- La ley establece que no se permite el ma-trimonio del viudo o la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando perteneciente a sus hijos o, también, sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tiene bienes de ninguna clase. c. P lazo de viudedad.- Este impedimento prohíbe a la mujer viuda contraer enlace después de cierto lapso de tiempo de la muerte de su consorte. d. M inoría de edad.- Los menores de edad para contraer matrimonio, prescribe el artículo 244, necesitan del asentimiento expreso de sus padres, lo cual supone, que mientras no exista esta autorización no podrán hacerlo válidamente. Entonces, esta prohibición tiene mucho que ver con el permiso que otorgan los padres, cuya discrepancia en-tre ellos, equivale a su otorgamiento.

TEMA N.° 4: Celebración del matrimonio 4.1 Celebración del Matrimonio: 4.1.1 Requisitos Los requisitos formales de cumplimiento obligatorio para celebrar el ma-trimonio están enunciados en el artículo 248 del Código Civil. Por regla general es obligatoria la observancia de dichos requisitos por todas las personas que deseen contraer matrimonio. Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el artículo 241, inciso 2. y 243 inciso 3., o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento. Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las cir-cunstancias.

Anotaciones

Bibliografía

47

48

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes. Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su con-sentimiento y los testigos. 4.1.2 Dispensa judicial para presentar documentos para contraer matrimonio. El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difícil o imposible obtención. El artículo 249 establece un régimen de excepción al contemplar la posibi-lidad de que los pretendientes estén autorizados para no presentar algunos documentos en el expediente matrimonial; autorización que debe emanar del juez. La norma sin duda se pone en el caso de circunstancias particulares en las que los pretendientes no tienen la posibilidad material de obtener ciertos documentos o de cumplir algunas obligaciones requeridas para la celebración del matrimonio, pero a pesar de ello no quiere tornar irrealizable el matrimonio. En estos casos, la autoridad judicial se abocará a certificar por medios alternos tal imposibilidad y a otorgar la dispensa del caso, cuidando de no ser sorprendida por personas que ac-túen de mala fe. La fórmula de la norma contenida en el artículo 249 es, sin embargo, bas-tante amplia, por lo que su aplicación al caso concreto debe manejarse con sumo celo y cuidado a fin de evitar que se convierta en una puerta de escape para evadir formalidades obligatorias relacionadas con la celebra-ción del acto matrimonial. En efecto, la norma en referencia alude a la dispensa de presentar “algu-nos” documentos, con lo que se entiende que puede ser cualquiera de los mencionados en el artículo 248, pero no todos, lo que constituiría un exceso. Además, tal dispensa no debe ser autorizada en forma arbitraria o flexible, sino solo cuando los documentos o el cumplimiento de las formalidades sean de “muy difícil” o “imposible” obtención o realización. 4.1.3 El aviso matrimonial. El alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico, donde lo hubiere. En la circunscripción que no exista periódico, el aviso se efectuará a través de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de la más cercana a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y libreta electoral del responsable de la emisora radial, al jefe de los Registros Ci-viles. El aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo. La publicidad de los actos jurídicos hace posible que los mismos sean co-nocidos por los terceros y, en caso que un acto afecte sus derechos o in-tereses en forma directa o indirecta, éstos tengan la posibilidad de ejercer las acciones que correspondan según ley. 4.1.4 Oposición a la celebración del matrimonio. En principio cabe señalar que el propósito del aviso matrimonial regulado en



los artículos 250 y 251 del Código Civil es, precisamente, darle la posi-bilidad a los terceros de dejar constancia -vía oposición o denuncia- de la existencia de algún impedimento para contraer matrimonio atribuible a los pretendientes. Recordatorio La oposición tiene como fundamento el interés general de la sociedad de proteger la institución jurídica del matrimonio, así como la búsqueda de seguridad jurídica, en el sentido de evitar la consumación de matrimonios afectados por ciertos impedimentos que posteriormente pueden dar lugar a la nulidad del acto; seguridad que no solo redunda en beneficio de la pareja, sino también de la prole y de la sociedad en general, que se fortalece cuando sus instituciones son más sólidas. El Código Civil diferencia la acción de oposición, de la denuncia por impe-dimento. La oposición puede ser planteada por todas las personas que cuentan con legítimo interés (artículo 253), mientras que la denuncia por impedimento puede ser planteada por cualquier persona que tenga conocimiento de la existencia de una causal de nulidad, sin tener necesariamente interés legítimo (artículo 255). Asimismo, la oposición se formula directamente ante el alcalde, mientras que la denuncia por impedimento supone un procedimiento indirecto, puesto que se hace viable por medio del Ministerio Público, órgano que luego de la evaluación del caso, puede formular la oposición correspondiente. Conforme al tenor del artículo 253, el ejercicio del derecho a la oposición no es irrestricto, tiene límites, de modo que no puede invocarse en cualquier caso, pues la ley exige un interés legítimo de quien formula la oposición. 4.1.5 Declaración de capacidad de los contrayentes. Transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada ésta, y no teniendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes. Si el alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los documentos presentados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad de los pretendientes, remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del Ministerio Público, resolverá lo conveniente, en el plazo de tres días. 4.1.6 Formalidades de la celebración del matrimonio. El matrimonio se celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, después de leer los artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los tes-tigos. Es decir que la norma del artículo 113 antecedente, no contenía la hipótesis con que se inicia el segundo párrafo del artículo 258 del Código vigente, cual es, que el alcalde también debe proceder a remitir lo actuado al juez para que éste resuelva lo conveniente (con citación del Ministerio Público y en el plazo de tres días), en el supuesto de que el mismo alcalde tuviese noticia de algún impedimento de los contrayentes. 4.1.7 D elegación de la facultad para celebrar el matrimonio y otras particularidades. El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. El matrimonio puede celebrarse también

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

49

50

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo. En este caso el párroco o el Ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil respectivo. 4.2 La prueba del matrimonio: 4.2.1 Pruebas supletorias. El artículo 270 del Código Civil prescribe que comprobada la falta o pérdida del registro o del acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de prueba. Puede ocurrir que el acto matrimonial se haya celebrado pero que no se cuente con el título de estado formalmente hábil -la partida del registro de estado civil- para su oponibilidad erga omnes. Ante la imposibilidad de presentar la copia certificada de la partida del Registro de Estado Civil, por pérdida o falta del registro o del acta correspondiente la norma autoriza a probar la celebración del acto jurídico matrimonial por otro medio, pero tal actuación de pruebas podrá llevarse adelante siempre y cuando previamente se acredite la imposibilidad de obtener la “prueba ordinaria del matrimonio” por la falta o pérdida del re-gistro o del acta correspondiente. De ahí su carácter de prueba supletoria. El hecho a probarse es la “celebración del acto jurídico matrimonial”, para lo cual podrá utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree convicción de que el matrimonio fue efectivamente celebrado (por ejemplo, la declaración de testigos que asistieron a la boda, los partes de matrimonio, publicaciones relativas al matrimonio, etc.). Deberá tenerse en cuenta que esta prueba reposa sobre una presunción “Juristamtum”; es decir, si se acredita fehacientemente que no hubo matrimonio, la prueba pierde sus efectos. 4.2.2 La sentencia penal como prueba del matrimonio. Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripción de la sentencia en el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que la partida, así lo establece el artículo 271 del Código Civil. No es la finalidad de una sentencia penal pronunciarse sobre la existencia del matrimonio. Su objeto es imponer una condena o absolver al acusado de haber cometido un delito. La imposición de una condena a quien perjudicó una partida de matrimonio mediante acto delictuoso, supone la comprobación del delito y, por lo tanto, evidencia la celebración del acto jurídico matrimonial y la preexistencia de la partida. No habría pues razón alguna para negar tal celebración. La sentencia penal, por vía de consecuencia, representa la prueba de la celebración del acto jurídico matrimonial; sin embargo, en ningún caso, la sentencia penal puede resolver sobre la existencia del matrimonio. Solo así es posible entender el efecto que se le quiere dar a la sentencia penal en tanto se le considera una prueba. Sin embargo, debe acotarse también que no sería posible inscribir una sentencia penal en el Registro de Estado Civil, toda vez que ésta no resuelve jurisdiccionalmente sobre la celebración del matrimonio.



Glosario

4.2.3 La posesión constante del estado de casados como prueba del matrimonio.

El Artículo 271 del C.C. expresa que la posesión constante del estado de casados de los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proRecordatorio porcionar información. La posesión constante del estado de casados podrá ser usada excepcionalmente como medio probatorio cuando son los hijos los interesados en demostrar que sus padres contrajeron matrimonio, pero no cuentan con el título de estado formalmente hábil como medio de prueba.

Diagrama


En este caso, la posesión constante del estado de casados de los padres tiene relevancia jurídica como medio de prueba supletoria de la celebración del matrimonio, pues permite a la ley presumir ‘’iuris tantum” que quienes se han conducido “públicamente” como si estuvieran emplazados en el estado de casados han celebrado el acto jurídico matrimonial (por ejemplo, uso por Objetivos Inicio la mujer del apellido del que públicamente es reconocido como su marido, habitar en domicilio común, etc. ... ). Actividades

Autoevaluación


Glosario

Bibliografía

Celebración de la Familia: Celebración de la Vida Autor: Wuerl, Donald W, STD. Información de publicación: El Pregonero [Washington, D.C] 17 Jan 2008: 2. Anotaciones

Recordatorio

Resumen (Abstract): Mientras estos eventos se enfocan sobre el valor de cada vida humana, este año reflexionamos, además, sobre cómo nuestra preocupación por la dignidad de la vida humana alcanza también nuestra defensa de la familia y nuestra necesidad de apoyar la vida familiar, si es que queremos asegurar un respeto por la vida individual en nuestra sociedad. La unión de estos significativos temas toma su inspiración del mensaje de nuestro Santo Padre, el Papa Benedicto XVI, para el Día Mundial de la Paz, y de su encíclica SpeSalvi, sobre la esperanza cristiana. El cuadro de una vida familiar pintada por la [Iglesia] con amplias pinceladas incluye el compromiso personal de los compañeros en el matrimonio; apertura hacia la generación de nueva vida si ese es el plan de Dios para su matrimonio; la aceptación gozosa de la responsabilidad y el privilegio de criar a los hijos y ayudarles a crecer en sabiduría, edad y gracia; y, finalmente, el reconocimiento de que esta acción es una agradecida respuesta al amor de Dios que eleva la vida marital al nivel de participación sacramental en la propia acción redentora de Cristo, permitiendo a los padres participar en la construcción del cuerpo de Cristo, trayendo nueva vida a este mundo y a la Iglesia. Texto completo: Cada año, en lo que se ha convertido en una tradición duradera, decenas de miles de jóvenes participan en la Marcha arquidiocesana por la vida. Ellos vienen al Verizon Center y desbordan la Catedral de San Mateo y otras iglesias para la celebración de la Eucaristía y la proclamación del mérito, la dignidad y el valor de la vida humana. Más tarde ese día, se realiza la Marcha por la Vida. Mientras estos eventos se enfocan sobre el valor de cada vida humana, este año reflexionamos, además, sobre cómo nuestra preocupación por la dignidad de la vida humana alcanza también nuestra defensa de la familia y nuestra necesidad de apoyar la vida familiar, si es que queremos asegurar un respeto por la vida individual en nuestra sociedad. La unión de estos significativos temas toma su inspiración del mensaje de nuestro Santo Padre, el Papa Benedicto XVI, para el Día Mundial de la Paz, y de su encíclica SpeSalvi, sobre la esperanza cristiana.

Anotaciones

Bibliografía

51

52

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


La familia es el primer bloque de construcción de la comunidad humana o, como dice el Catecismo de la Iglesia Católica, es la “célula original” de toda la comunidad humana que crece en un conjunto de relaciones siempre en expansión, comenzando con un esposo y una esposa, sus hijos, la familia extendida, y eventualmente todas esas otras comunidades, educativa, cultural, social, económica y, por supuesto, política, en las cuales se integran. En su mensaje para la celebración del Día Mundial de la Paz, el primero de enero del 2008, nuestro Santo Padre nos recuerda que “cuando se dice que la familia ‘es la célula viviente primaria’ de la sociedad se está afirmando algo esencial. La familia es el fundamento de la sociedad también por esta razón: porque le permite a sus miembros experimentar la paz en formas decisivas” (3). Si la familia, la célula original o el bloque fundacional de construcción se daña en alguna forma, o es incluso destruido, ni el cuerpo del cual es una célula, ni el edificio del cual es la fundación, pueden perdurar por mucho tiempo. Algunos podrían preguntar por qué esta condición ha alcanzado hoy un punto tan crítico. Siempre ha habido matrimonios fallidos y padres irresponsables en el pasado. Hoy, sin embargo, creo que estamos reconociendo un extensivo y quizás abrumador colapso de familias individuales, precisamente porque nuestra sociedad ya no apoya los valores básicos y esenciales sobre los cuales descansan las familias y es construida nuestra. Si vemos las enseñanzas de la Iglesia, nos encontramos con una visión de la vida familiar que no siempre es replicada en la sociedad secular en la cual vivimos. En la exhortación apostólica del Papa Juan Pablo II sobre la familia (Familiaris Consortio) y en la Carta a las Familias en el Año Internacional de la Familia, de 1994, así como en las enseñanzas del Catecismo, encontramos una bella visión del matrimonio y de la familia que corresponde al plan de Dios, nuestra verdadera felicidad, y la que nosotros estamos llamados a sustentar como miembros fieles de la Iglesia. En contraste, es precisamente el rechazo de esos principios lo que ha resultado en una sociedad donde algunos niños son asesinados antes de nacer, muchos niños no tienen una relación con sus dos padres, algunos padres no asumen su responsabilidad por los hijos que ellos engendran, y un número relativamente grande de ma-trimonios son de tan corta duración que los niños experimentan una variedad de figuras adultas en sus vidas, sin la necesaria armonía con un padre o madre que los cuide y los ame. El cuadro de una vida familiar pintada por la Iglesia con amplias pinceladas incluye el compromiso personal delos compañeros en el matrimonio; apertura hacia la generación de nueva vida si ese es el plan de Dios para su matrimonio; la aceptación gozosa de la responsabilidad y el privilegio de criar a los hijos y ayudarles a crecer en sabiduría, edad y gracia; y, finalmente, el reconocimiento de que esta acción es una agradecida respuesta al amor de Dios que eleva la vida marital al nivel de participación sacramental en la propia acción redentora de Cristo, permitiendo a los padres participar en la construcción del cuerpo de Cristo, trayendo nueva vida a este mundo y a la Iglesia. Para concluir estas reflexiones, les pido que juntos nos unamos en un compromiso renovado para trabajar y orar más fervientemente por el desarrollo de la vida familiar y en consecuencia por el fortalecimiento de la comprensión del valor de cada vida humana. En la medida en que cada uno de nosotros se involucre personalmente en la defensa, tanto de la familia como de la vida humana, en esa medida haremos una contribución perdurable a la extensión del Reino de Dios en nuestro mundo, y a un mundo verdaderamente en paz. EN LA MEDIDA EN QUE CADA UNO DE NOSOTROS SE INVOLUCRE PERSONALMENTE EN LA DEFENSA, TANTO DE LA FAMILIA COMO DE LA VIDA HUMANA, EN ESA MEDIDA HAREMOS UNA CONTRIBUCIÓN PERDURABLE

s

s

o



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

A LA EXTENSIÓN DEL REINO DE DIOS EN NUESTRO MUNDO, Y A UN MUNDO VERDADERAMENTE EN PAZ. Diagrama

Objetivos


Actividades

Inicio



Glosario

Bibliografía

Recordatorio

Anotaciones

Objetivos

Inicio

Actividades

Autoevaluación

CONTROL DE LECTURA N.°1 Esta actividad puede consultarla en su aula virtual Glosario

Bibliografía

Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación


Glosario

Anotaciones

GLOSARIO DE LA UNIDAD I Bibliografía

CAPACIDAD JURÍDICA.- Aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. Recordatorio

Anotaciones

CONCUBINATO.- (Del latín concubinatos, comunicación o trato de un hombre con su concubina). Se refiere a la cohabitación más o menor prolongada y permanente entre un hombre y una mujer solteros, hecho lícito que produce efectos jurídicos. CONCUBINA.- Mujer que convive con un hombre sin estar casada legalmente. CONSANGUINIDAD.- Término relacionado con el derecho de sucesión; indica unión o proximidad de las personas que tienen un ascendiente común, es decirlas emparentadas por la comunidad de sangre, según la directa etimología del vocablo. CONTRARIO SENSU.- El sentido contrario es una forma de interpretación que se considera válida o permitida que no ha sido ni prohibida ni limitada. CONTRATO.- En Roma surge el contrato, pero originalmente no es una fuente genérica de obligaciones, ya que sólo algunas figuras típicas del acuerdo de voluntades producían acción y era sancionado su incumplimiento. CONVIVENCIA.- Acción de convivir. // Vivir con alguien. Vida en compañía de uno

Bibliografía

53

54

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


u otra; cohabitar. Puede ser el disfrute en compañía de varias personas, compartiendo lecho, mesa y habitación. CONVIVENCIA CONYUGAL.-Significa que están obligados a vivir juntos ambos cónyuges. El método o la manera de coexistir pacíficamente dos o más personas. Es relación, armonía. CÓNYUGE.-Mujer respecto del marido y marido respecto de la mujer. DERECHO CIVIL.- Rama del derecho privado constituida por un conjunto de normas que se refieren a las relaciones jurídicas de la vida ordinaria del ser humano, en su categoría de persona. DERECHO PATRIMONIAL.- Entre los derechos morales figuran: “el derecho a la paternidad, a la integridad, a mantener la obra inédita, anónima o seudónima. El derecho patrimonial de un autor consiste en el derecho a utilizar en los términos más amplios la obra y autorizar su utilización por parte de terceros. El Derecho de autor intenta balancear dos intereses opuestos, el del autor por un lado y el de la sociedad interesada en acceder y beneficiarse delas obras del ingenio humano”. Sánchez agrega que “se debe tener conciencia que los derechos morales nunca se pierden ya que éstos son irrenunciables. Lo anterior, en razón de que el derecho de autor (chileno en este caso) recoge la tradición latina o continental, en la cual los derechos morales están confundidos con la personalidad misma del autor. ESPONSALES.- Promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de dis-tinto sexo se hacen de contraer matrimonio más adelante. FAMILIA.- Por linaje o sangre, la constituye el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco común, y los cónyuges de los parientes casados. Con predominio de lo efectivo o de lo hogareño, familia es la inmediata parentela de uno; por lo general, el cónyuge, los padres, hijos y hermanos solteros. Por combinación de convivencia, parentesco y subordinación doméstica, por familia se entiende, como dice la Academia, la “gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de ella”. Los hijos o la prole. Grupo o conjunto de individuos con alguna circunstancia importante común, profesional, ideológica o de otra índole; y así se habla de la familia militar para referirse al ejército en general; y de modo más concreto a los que forman el escalafón profesional de milicia. Cualquier conjunto numeroso de personas. También se aplica a los criados de una casa, vivan en ella o no. MATRIMONIO POR PODER: El que se realiza por medio de un representante del contrayente que no puede asistir en persona a la celebración del acto. MONOGÁMICO.- Régimen familiar que veda la pluralidad de esposas. NULIDAD.- La nulidad del matrimonio tiene que ser declarada por el juez, y por ello en los sistemas en que se admiten diversas formas de celebración del matrimonio (religiosa y civil) el pronunciamiento suele reservarse a la jurisdicción que se corresponda con el de la forma de celebración. La nulidad civil se puede pedir por cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, en los supuestos de falta esencial de forma o presencia de impedimentos, es decir, en aquellos casos en los que el defecto aparece de modo objetivo y desvinculado de la voluntad de los contrayentes; así también cuando la voluntad falta de modo absoluto, como en el caso de la simulación. Se restringe la legitimación para pedir la nulidad en los supuestos de falta de edad (sólo corresponde a los propios contrayentes o los padres, tutores o guardadores) y en aquéllos donde se aprecian vicios de consentimiento. La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. Los primeros se tendrán, en todo caso y a todos los efectos, como hijos matrimoniales. La declaración de nulidad del matri-monio extingue el régimen económico matrimonial. Al contrayente de buena fe la ley suele concederle una

os

s

o



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

posición preferente en materia de liquidación del régimen económico matrimonial, y el cónyuge de buena fe tiene derecho a una indemnización por haber existido convivencia conyugal. PARENTESCO CONSANGUÍNEO.- Es el ya conocido como concepto biológico, o sea, la relación jurídica que surge entre las personas que descienden unas de otras (p. e., padre o madre e hijo, abuelo-nieto) o de un tronco común (p. e., hermanos, tío-sobrino).

PARIENTES.- Cuando el código civil habla de hijos, padres o hermanos sin hacer especificación alguna, se refiere en exclusiva al parentesco por consanguinidad. Los cónyuges no son parientes entre sí: tan sólo son cónyuges. La ley obliga a los ascendientes y descendientes y a los cónyuges no separados a suministrarse alimentos entre sí, en caso de necesidad. Éstos comprenden, además de la alimentación en sí misma, los cuidados más elementales para la salud y la formación del alimentista. La obligación de alimentos es recíproca. Esto es, el que los suministra hoy al pariente necesitado, podrá pedírselos mañana si éste último ha mejorado de fortuna y el primero empeora hasta hallarse en una situación de necesidad que le lleve a reclamarlos. PATRIARCADO.- Forma de organización social en la que el varón ejerce la autoridad en todos los ámbitos, asegurándose la transmisión del poder y la herencia por línea masculina. Al parecer, la sociedad en sus inicios se rigió por el sistema de matriarcado, situación inversa en la que la mujer es cabeza de familia y transmisora del parentesco. La aparición de la agricultura y la propiedad privada originaron for-mas sociales más complejas, en las que la actividad económica de subsistencia dependía en su totalidad del varón. La organización patriarcal se caracteriza fundamentalmente por la existencia de familias numerosas, normalmente basadas en la poligamia, dirigidas por el varón de más edad; la posición secundaria y subordinada de la mujer; la transmisión por línea masculina de bienes materiales y privilegios sociales, o el patrilinaje.

Objetivos

TUTELA.- Autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar de la persona y los bienes de aquel que, por minoría de edad o por otra causa, no tiene completa capacidad civil. // Cargo de tutor. // Dirección, amparo o defensa de una persona respecto de otra. Dativa. f. Der. La que se confiere por nombra-miento del consejo de familia o del juez y no por disposición testamentaria ni por designación de la ley. Ejemplar. f. Der. La que se constituye para cuidar de la persona y de los bienes de los incapacitados mentalmente. Legítima. f. Der. La que se confiere por virtud de llamamiento que hace la ley. Testamentaria. f. La que se defiere por virtud de llamamiento Inicio hecho en el testamento de una persona facultada para ello.

Actividades

Autoevaluación

Glosario

Bibliografía

Anotaciones

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I

CODIGO CIVIL COMENTADO – Derecho de Familia. (2010) Tomo II. Lima Peru. Gaceta Jurídica Editores. 1ra. Edición CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano – Sociedad Conyugal. Tomo I. Lima – Perú. Gaceta Juridica Editores. Novena Edición HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Perú. Editorial San Marcos. 3ra. Edición. PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima – Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edición.

Bibliografía

55

56

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

1. La familia sociológicamente ha sido considerada como: a) Familia nuclear restringida a la convivencia del hijo con uno de los padres. Lecturas seleccionadas

Glosario

b) Una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida coti-diana.

Bibliografía

c) Concebida por los sentidos amplio y restringido. d) Circulo de parientes y familiares afines. Recordatorio

Anotaciones

2. Uno de los caracteres de la familia es: a) La familia reduce su característica de unidad de consumo. b) Principio de igualdad del hombre y la mujer. c) La Carta de los Derechos de la Familia. d) Es una institución que se basa en la naturaleza y que tiene la consistencia que le da el vínculo consanguíneo. 3. El Derecho de familia en la época de la conquista significo: a) Una violenta ruptura de la línea natural de evolución del Derecho familiar autóctono, con la introducción de un régimen jurídico-legal. b) Los nobles tenían ciertas restricciones y practicaban la poligamia. c) El compromiso entre el pretendiente y el padre de la novia. d) El Estado estimula y populariza la planificación de la natalidad. 4. El parentesco por consanguinidad: a) Proviene de la celebración del matrimonio civil. b) Cuando en la generación se nombra a la madre. c) Es el ascendiente común de dos o más ramas. d) Es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. 5. El matrimonio como institución se caracteriza por: a) No es una unión exclusiva y permanente. b) Parentesco por adopción. c) Ser de orden público. d) Por línea materna 6. La unión de hecho o concubinato es: a) Una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables. b) Es la unión exclusiva, no permite el matrimonio doble o simultaneo. c) Deriva de los lazos de sangre hasta el cuarto grado. d) Cuando tiene un grado de parentesco y afinidad. 7. Es considerado uno de los fines del matrimonio: a) Admisibilidad del divorcio. b) Sentar la base de la organización familiar. c) Sistema matrimonial bigamico d) Tener impedimentos legales 8. No es considerado como característica de la unión de hecho: a) Unión marital de hecho b) Permanencia y estabilidad


c) Singularidad y publicidad


Glosario

Recordatorio

Anotaciones

d) Constitucionalismo social 9. La unión concubinaria se extingue por: a) Filiación b) Curatela c) Ausencia judicialmente declarada d) Línea consanguínea 10. La acción que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus respectivos herederos es: a) Liquidación de la sociedad de Gananciales b) Matrimonio con tercera persona c) Por Decisión unilateral d) Por Naturaleza Jurídica 11. La promesa que mutuamente se hacen un varón y una mujer de contraer ma-trimonio en el futuro, está referido a: a) Régimen Patrimonial b) Derecho Canónico c) Los esponsales d) La patria potestad 12. Posición doctrinaria que distingue con meridiana claridad entre la simple pro-mesa del matrimonio y el matrimonio mismo, considerando a ambos como dos instituciones absolutamente diferentes aunque vinculados en forma muy estrecha. a) Doctrina Tradicional b) Doctrina Moderna c) Doctrina Medieval d) Doctrina Contemporánea 13. Que Código castigaba la relación sexual sostenida por el padre con la hija y con la muerte en la hoguera la mantenida por el hijo con la madres después de la muerte del padre: a) El Código de Trabajo b) El Código Civil c) El Código Penal d) El Código Hammurabi 14. Es la ausencia de una condición necesaria para verificar un casamiento arre-glado a Derecho, esto es una causa por la cual no es posible contraerlo válida y lícitamente: a) Restitución de donaciones b) Los Alimentos temporales c) El impedimento d) Reparación del daño moral 15. La enfermedad crónica o vicio que constituya peligro para la prole, es un im-pedimento: a) Absoluto b) Relativo c) Especial d) Mixto

Bibliografía

57

58

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio


16. En el Art. 248 del Código Civil vigente se encuentra regulado: a) El impedimento de viudez b) La viudez Anotaciones

c) El rapto y retención violenta d) Los requisitos formales de cumplimiento obligatorio para celebrar el ma-trimonio 17. La autoridad judicial que puede dispensar a los pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difícil o imposible ob-tención es: a) El Vocal Supremo b) El Juez de primera instancia c) El Vocal Superior d) El Juez de paz letrado 18. Los regidores, funcionarios municipales, directores o jefe de hospitales o es-tablecimientos análogos, pueden ser delegados para celebrar matrimonio por el: a) Ministerio Publico b) Juez de paz letrado c) Alcalde d) El Tutor


Diagrama


Lecturas seleccionadas Diagrama

Objetivos

Inicio


UNIDAD II: I NVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Actividades

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II Glosario

Bibliografía

Objetivos

Inicio


CONTENIDOS Anotaciones Actividades


Glosario

Recordatorio

ACTIVIDADES

Autoevaluación

autoevaluación

Diagrama

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos

Glosario

Autoevaluación

Recordatorio

Recordatorio Desarrollo de contenidos


Inicio

Anotaciones CONOCIMIENTOS

Tema N.° 1: Invalidez del matrimonio Desarrollo Actividades Autoevaluación 1.1 Generalidades, causales de contenidos

de nulidad del matrimonio, legitimidad para promover la acción de nulidad del matrimonio, carácter inextinguible

Lecturas Bibliografía 1.2 CausalesGlosario de anulabilidad, seleccionadas

legitimación, trámite, efectos civiles de la invalidez

Tema N.° 2: Deberes y derechos que nacen del matrimonio Recordatorio

Anotaciones 2.1 Generalidades, obligaciones comu-nes de los cónyuges frente a los hijos, deberes de fidelidad y asistencia a los cónyuges, deber de cohabitación de los cónyuges, deberes relacionados con el gobierno del hogar, deberes de sostenimiento

2.2 Libertad de trabajo de los cónyuges, representación de la sociedad conyugal Lectura seleccionada N.° 1 Espinoza, Y. O. (2011). COMENTARIOS A LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: LA EXPRESIÓN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE FAMILIA/Commentsconcerning to themarriage patrimonial regimemodifi-cation: Theplannedexpression of a change in thefamilylaw.ArsBoni Et Ae-qui, 7(1), Págs. 160-163. Recuperado de http://search.proquest.com/ docview/863852315?accountid=146219 Tema N.° 3: Régimen Patrimonial de la sociedad conyugal 3.1 Elección y formalidades, sustitu-ción del régimen patrimonial de la sociedad conyugal, liquidación del régimen patrimonial, bienes com-prendidos en el régimen patrimo-nial, obligación de sostener el hogar bajo cualquier régimen patrimonial.

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

1. Distingue las causales de nulidad del matrimonio

1. Disposición para el trabajo colaborativo respetando la opinión de los demás

2. Comprende la importancia de los debe-res y derechos que surgen entre dos personas que se unen en matrimonio 3. Conoce los conceptos generales sobre sociedad conyugal 4. Analiza con actitud crítica sobre el régimen patrimonial de separación de patrimonio 5. Conoce los aspectos resaltantes del decaimiento y disolución del vínculo matrimonial

Actividad N.° 1 Actividad N.° 2 Tarea académica N.°1


Anotaciones

Bibliografía

59

60

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

CONOCIMIENTOS 3.2 Régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Anotaciones

3.3 Régimen patrimonial de separación de patrimonio. Tema N.° 4: Decaimiento y Disolución del Vínculo matrimonial 4.1 Definición, causales de la separación de cuerpos, caducidad, competencia,legitimidad activa. 4.2 Separación de cuerpos por causal, acumulación, separación convencional y divorcio ulterior. 4.3 El divorcio, concepto, causales, caducidad, competencia, legitimación Autoevaluación de la unidad II

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

DERECHO DE FAMILIA UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, Desarrollo Actividades Autoevaluación de contenidos MANUAL AUTOFORMATIVO REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

TEMA N.° 1: Invalidez del Matrimonio 1.1 Generalidades:


Glosario

Recordatorio

Anotaciones

1.2.1 Admisibilidad de la demanda La invalidez del matrimonio declarada judicialmente, es considerada como una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges, sino también para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor que re-presentan para el Estado, merecen todo tipo de protección por parte de éste. En este caso, el matrimonio, no solo desaparece para el futuro, como efecto de la invalidez, sino que también lo hace para el pasado como si no hubiera existido, y en consecuencia los consortes pierden tal calidad, y por dichos efectos se convierten en simples concubinos, con las consiguientes secuelas en el campo legal y moral para ellos y sus hijos, ya que éstos de hijos matrimoniales que eran, se convierten en extramatrimoniales en el aspecto moral significa una tur-bación en las relaciones familiares, creándose situaciones de frustraciones, en los hijos especialmente ante el escándalo que se manifiesta en la sociedad. 1.1.1 Causales de Nulidad del Matrimonio. Es el medio instituido, con la finalidad de restablecer el orden jurídico quebrantado, al no respetar las partes, una norma que tiene carácter de esencial, o realizar el acto con la presencia de un vicio que lo anula, te-niendo en cuenta, el ordenamiento jurídico y la organización social que la gobierna. Las causales que producen la nulidad se indican taxativamente y específicamente por el legislador. Es nulo el matrimonio: 1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste des-pués de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad. 2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1. 3. Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo cono-cimiento del matrimonio anterior. Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue de-clarado presuntamente muerto, es de aplicación el artículo 68. 4. De los consanguíneos o afines en línea recta. 5. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin

Bibliografía

61

62

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD II: PINVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

embargo, tratándose de tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco. 6. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive. 7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6. 8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268. No obstante, queda con validado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. 9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada por los cónyuges. 1.1.2 Legitimidad para promover la acción de nulidad del matrimonio. La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio. En nuestra legislación se comprueba una evidente incongruencia entre las disposiciones relacionadas con la legitimación activa, contenidas en el artículo 274, respecto de la regla del artículo 275 del Código Civil. Y es que esta última disposición sentencia que la pretensión de nulidad del matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legítimo interés, mientras que el artículo 274 establece los casos en que la pretensión de nulidad del matrimonio está reservada a favor de los cónyuges. Sin embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna la especialidad del régimen. 1.1.3 Carácter inextinguible. Conforme lo señala el Artículo 276 del C.C., la acción de nulidad no caduca. Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar referi-das a la persona en sí misma, la pretensión de invalidez del matrimonio también goza de esa misma característica. Sin embargo, y por el principio de favorecer las nupcias, se establece en la ley los supuestos en que esa característica se extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad; produciendo, de esta manera, la convalidación del ma-trimonio. Ello es así, por cuanto el interés en afianzar la unión matrimonial exige eliminar la incertidumbre que importaría el mantener vigente la pretensión en el tiempo. En tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensión puede ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidación del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habiéndose ejercitado la pretensión oportunamente, el matrimonio queda convalidado. Ya se ha expuesto el criterio de que las acciones de estado de familia son ímprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto, se considera imprescriptible la acción de invalidez del matrimonio. Otra parte de la doctrina sostiene la aplicabilidad de las disposiciones generales sobre prescripción, con lo que en general la acción prescribiría a los diez años. Aun cuando se estima que la especialidad del régimen de invalidez del matrimonio es suficiente para rechazar la posibilidad de que prescriba la acción, es útil señalar un ejemplo para poner en manifiesto las aberracio-nes a que puede dar lugar la solución contraria.



Piénsese en el caso del matrimonio contraído por parientes consanguíneos o afines en línea recta (artículo 277, inciso 4, del Código Civil). La prescripción implicaría la consolidación de un matrimonio en el que existe un grave impedimento matrimonial (el parentesco), lo que no responde a ninguna razón Recordatorio lógica ni de conveniencia individual ni social. Es que debe tenerse en cuenta que la prescripción de la acción de invalidez del matri-monio tiene por consecuencia la consolidación de un estado de familia que no conviene mantener. Por lo tanto, la aplicación práctica del principio corrobora el criterio de que la pretensión de invalidez del matrimonio no es prescriptible, aun cuando puede extinguirse por caducidad. Sin embargo, la caducidad no es la única causa que produce la extinción de la pretensión de invalidez del matrimonio. Ella también se genera por la verificación de supuestos de hecho convalidantes, como ocurre cuando se obtiene la dispensa judicial del parentesco, para quienes se casaron siendo consanguíneos de tercer grado (artículo 274, inciso 5, del Código Civil); se subsanan las omisiones de forma para casarse, para quienes lo celebraron de buena fe y prescindieron de los trámites legales (artículo 274, inciso 8, del Código Civil); o, se adquiere la mayoridad, para quien lo contrajo siendo menor de edad (artículo 277, inciso 1, del Código Civil). Un supuesto interesante de extinción de la pretensión de invalidez del matrimonio es el referido a la muerte de uno de los cónyuges. Como se ha señalado al comentar el artículo 275 del Código Civil, la ley en forma expresa ha precisado los casos en que se reserva el ejercicio de la pretensión a favor de uno o de ambos cónyuges; pudiendo sus herederos, en esos supuestos, solo continuar el proceso ya iniciado. Para aquellas situa-ciones en las que no se ha realizado la reserva expresa a favor de los cónyuges, rige el principio de que la pretensión puede ser ejercitada por todos los que tengan legítimo interés; pudiendo los herederos, además, continuar el proceso ya iniciado. Siendo así, la muerte de uno de los cón-yuges produce la extinción de la acción de invalidez del matrimonio, solo en los casos en que la ley ha reservado el ejercicio de la pretensión a fa-vor de uno o de ambos consortes. En los otros supuestos, se puede inten-tar la pretensión de invalidez del matrimonio post mórtem. No obstante ser esta la solución legal, se estima su desaprobación. Si bien el fundamento de ésta radica en la subordinación del aspecto patrimonial al moral, que se vería afectado por la discusión de la validez del matrimonio después de la muerte de los directos interesados, no puede perderse de vista que la finalidad de la pretensión de invalidez del matrimonio es la de impedirque el matrimonio viciado produzca efectos jurídicos, efectos que pueden afectar los derechos de terceros; razón por la que, la limitación no es adecuada. Finalmente, se discute si la extinción se produce cuando uno de los con-trayentes fallece durante la sustanciación del proceso de invalidez del matrimonio. Una parte de la doctrina sostiene la solución positiva, fundada en la premisa de la intransmisibilidad sucesoria de las acciones de estado, que entiende que impide también la transmisión a los sucesores de las ya deducidas. A partir de las reglas contenidas en los artículos 278 y 279 del Código Civil, se concluye por la tesis negativa por cuanto los herederos siempre pueden continuar el proceso iniciado en vida por el causante. 1.2

Causales de anulabilidad: Es anulable el matrimonio: 1. Del impúber. La pretensión puede ser ejercida por él luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asenti-miento para el matrimonio y, a falta de éstos, por el consejo de familia. No pue-

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

63

64

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


de solicitar se la anulación después que el menor ha alcanzado mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos. 2. De quien está impedido conforme al artículo 241, inciso 2. La acción sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio. 3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. 4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La acción sólo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa. 5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada sólo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado. 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio. 7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual. 8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio. 1.2.1 Legitimación. El Artículo 279 del C.C. señala que la acción de nulidad que corresponde al cónyuge en los demás casos del artículo 274 tampoco se transmite a sus herederos, quienes pueden continuar la iniciada por su causante. Sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tie-nen por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad. Este dispositivo señala que la acción de nulidad que estipulan los demás incisos del artículo 274 como es el caso del matrimonio de: a. Los consanguíneos o afines en línea recta, es decir padres e hijos, abuelas y nietos, o suegros y nuera o yerno respectivamente. b. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral (hermanos, o tíos-sobrinos), excepto que medie dispensa judicial en el segundo supuesto (tío-sobrina). c. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior no ha sido disuelto por divorcio y el ex cónyuge vive. d. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el so-


breviviente.


e. De quienes lo celebran prescindiendo de los trámites que señalan los artículos 248 a 268 del Código Civil, a menos que se haya convalidado subsanando la omisión de los cónyuges de buena fe. Recordatorio f. De los contrayentes que de mala fe lo celebran ante funcionario in-competente, supuesto en el cual la ley no faculta a los cónyuges de mala fe a plantear la nulidad por dicha causal. La acción de nulidad que confieren al cónyuge los demás incisos del ar-tículo 274 es también iuspersonale o intuito personale, atendiendo al principio de favorabilidad de las nupcias que informa la especialidad del Derecho de Familia; por lo que, la acción de nulidad en los demás supues-tos no se transmite tampoco a los herederos del cónyuge, quienes al igual que los demás casos de nulidad o anulabilidad que estipula el artículo 278, pueden continuar la iniciada por su causante. No obstante ello, el precepto materia de análisis otorga derecho de acción a terceros como son los herederos que tengan legítimo interés moral o económico en la nulidad; interés que además debe ser actual, lo que excluye -a decir del maestro Cornejo Chávez- la posibilidad de fundar la demanda en un interés futuro o meramente expectativa, lo cual implica que los herederos solo podrán ejercitar la acción de nulidad contra el cónyuge sobreviviente aduciendo legítimo interés al fallecimiento de su cau-sante (CORNEJO CHÁVEZ). En este orden de ideas, si se trata de un matrimonio afectado por la anu-labilidad, en que las únicas personas a las que la ley les reserva capacidad de accionar, es a los cónyuges, y en el tiempo dispuesto expresamente para ello; si procede la intransmisibilidad de la acción que prevé este precepto, empero no ocurre igual si se está frente a un matrimonio nulo. Así por ejemplo, si Juan se casa con María de buena fe, pero María es bígama, con esposo e hijos vivos; al fallecer Juan y dejar una herencia conforme a la ley, deben concurrir la cónyuge supérstite (bígama) y los padres de Juan, al tomar éstos conocimiento de la ilicitud del matrimonio contraído por su causante, tiene expedito el derecho de accionar la nulidad, al tener legítimo interés moral, económico y actual en el pronuncia-miento del órgano jurisdiccional. En suma la acción de nulidad es franqueada a los herederos legitimarios (descendientes, padres y otros ascendientes) o legales (descendientes, padres y otros ascendientes hermanos y parientes consanguíneos del causante en tercer o cuarto grado) para excluir de la herencia al presunto cónyuge sobreviviente. Asimismo, la invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado si está facultado expresamente y por escritura pública, bajo sanción de nulidad, conforme lo señala el Art. 280 del C.C. Este artículo dispone que el poder de representación debe constar por es-critura pública bajo sanción de nulidad; al respecto, cabe precisar que para que un acto jurídico tenga validez, la ley exige una forma determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 140 inciso 4) del Código Civil, la que debe ser cumplida necesaria, forzosa e imprescindiblemente debido al carácter imperativo de la ley. Las formas prescritas por la ley pueden ser: a) Ad solemnitatem. b) Ad probationem.

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

65

66

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


a) Ad solemnitatem.- Forma especial señalada por la ley que resulta consustancial al acto jurídico; sin su observancia el acto no adquiere existencia, careciendo de toda eficacia aprobatoria estando a lo estipulado en el artículo 243 del Código Procesal Civil. Se reconoce esta forma cuando el precepto normativo consigna la frase: “bajo sanción de nulidad”. Por lo general la forma especial se refiere a documento o instrumento público, el cual vale por sí mismo. b) Ad probationem.- Que se encuentra regulado en el artículo 144 del Có-digo Civil, cuando señala: “cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye un medio de prueba de la existencia del acto”. En este caso es posible utilizar tanto el instrumento público como el privado, empero, estando a lo dispuesto en los artículos 235, 238 y 246 del Código Procesal Civil, el documento público es auténtico por sí mismo, característica que no reúne el privado. Debido a la importancia que se reconoce a la familia y al matrimonio, el Estado mediante el ordenamiento jurídico, prevé diversas disposiciones encaminadas a tutelar esta institución fundamental de la sociedad, la cual aun cuando adolezca de causales de invalidez, la nulidad no opera ipso jure. El artículo es un claro ejemplo de la protección especial que se brinda a favor del matrimonio, al disponer que para accionar mediante apoderado la invalidez del matrimonio, se requiere no solo la existencia de un poder otorgado por el titular, sino precisa además que dicho poder debe ser específico, es decir, que conste por escrito la voluntad expresa del accionante de buscar la nulidad del matrimonio, con indicación de la causal a invocarse. De igual modo, la norma exige una forma especial (ad solemnitatem), es decir debe constar por escritura pública, todo ello bajo sanción de nulidad. Por esta razón, la ley exige que el conocimiento y la voluntad del accionante conste de manera expresa; a fin de evitar que el apoderado, valiéndose de sus atribuciones corrientes u ordinarias que constan en un poder no específico o especial, anule el matrimonio de su poderdante. 1.2.2 Trámite. La pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal. La nulidad o anulabilidad del matrimonio, no opera ipso jure, requiriéndose de una declaración judicial para dejar sin efecto dicho acto jurídico. Como pretensión, la nulidad se viabiliza accionando ante el órgano jurisdiccional al interponerse la demanda respectiva con los requisitos que exigen los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. Esta norma de carácter procesal ha sido modificada por el Código Procesal Civil, Decreto Legislativo N° 768, el cual en su primera disposición modificatoria establece el tipo de proceso que se debe seguir para la invalidez del matrimonio, disponiendo que el trámite es el del proceso de conocimiento, el más lato que contempla el ordenamiento adjetivo civil. Esto, con el propósito de rodear de las mayores garantías a la acción de la invalidez del matrimonio, en principio a favor de éste; por el cual, como regla general de los procesos de estado de familia, se tramita como proceso de conocimiento, salvo excepciones, como ocurre con la separación de cuerpos


convencional y ulterior divorcio.


Así, el Estado adopta los mayores recursos para emplazar o desplazar un estaRecordatorio do de familia. Por ello las acciones de nulidad y anulabilidad de matrimonio se tramitan como proceso de conocimiento. Agrega la norma en comento que a la pretensión principal pueden acumularse las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, separación de bienes gananciales, y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de la sociedad de gananciales que puedan resultar afectados como consecuencia de la pretensión principal; aspectos que expresamente regulan para el divorcio vincular los artículos 493 y 494 del Código Procesal Civil y que por remisión resulta aplicable a esta materia. De esta manera al fallar el juez no solo emitirá pronunciamiento respecto de la causal de invalidez planteada, sino que en caso de declarar fundada la demanda, emitirá también pronunciamiento respecto de las pretensiones accesorias acumuladas, tales como alimentos, tenencia o destino de los bienes adquiridos durante el tiempo que el matrimonio estuvo vigente. 1.2.3 Efectos civiles de la invalidez. El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe. El Código Civil, cuando señala que el error de derecho no perjudica la buena fe, da como implícito el error de hecho. Cornejo pone un buen ejemplo de ello: “el caso de una persona que se casa con su hermana, ignorando que lo es”. Y en cuanto al error de derecho, el mismo autor dice que lo hay cuando “conociendo la existencia del hecho, se ignora que él constituye impedimento legal, como sería el caso del viudo que contrae matrimonio con una hija natural (hoy no matrimonial) de su ex mujer, sin saber que semejante enlace está prohibido por la ley” (CORNEJO CHÁVEZ).

TEMA n.°2: Deberes y derechos que nacen del Matrimonio 2.1 Generalidades: 2.1.1 Obligaciones comunes de los cónyuges frente a los hijos No es, pues, la ley sino la naturaleza misma quien impone a los padres una obligación que sólo se diferencia de la tarea que cumplen los animales inferiores en el mayor refinamiento que exige el juego de la inteligencia por encima de la fuerza ciega del instinto. Tal obligación es la de proveer a la subsistencia y desarrollo de la prole. La obligación que nos ocupa comienza con el nacimiento de los hijos y termina generalmente con su mayoridad; por presumirse que entonces han alcanzado aquéllos el completo desarrollo de su personalidad; sin que se la considere terminada por la declaratoria de disolución o de invalidez del vínculo

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

67

68

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


matrimonial de los padres2. Generalmente, las leyes positivas se limitan a enunciar el derecho alimentario de los hijos sin normar su cuantía en detalle, porque ésta depende de la condición económica y social de los padres y de las necesidades de los propios hijos. Por la importancia que reviste la obligación alimentaria de los padres, el Derecho establece que, correlativamente a ella, surge no sólo un teórico derecho de los hijos para exigir su cumplimiento (derecho que comúnmente no pueden ejercer ellos mismos por ser menores), sino un derecho propio de cada uno de los cónyuges para exigir que el otro lo cumpla. El Código sanciona esta primordial obligación y le otorga el carácter de común a ambos cónyuges (y exigible, por tanto, del uno por el otro en beneficio de los hijos) en el artículo 287, según el cual “los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos”. 2.1.2 Deberes de fidelidad y asistencia a los cónyuges El deber de fidelidad es una conducta que implica un aspecto positivo, el derecho del cónyuge a que el otro mantenga relaciones sexuales exclusivas con él y, un aspecto negativo, el deber del cónyuge de abstenerse de dichas relaciones con terceros. Este deber es recíproco, porque se le exige por igual a ambos cónyuges. Es incompensable, ya que la infidelidad de uno de los esposos no autoriza al otro a infringirla. Es permanente, porque subsiste hasta la disolución definitiva del matrimonio3. El quebrantamiento de este deber ocasiona sanciones de tipo civil como es la separación de cuerpos o el divorcio por causa del adulterio. En cuanto a la sanción penal, ésta ha sido suprimida del Código Penal. La infidelidad se da en dos ámbitos, el moral y el material. El primero, implica conducta que no llegan a la relación sexual del cónyuge con terce-ro, aquí se ubican todos aquellos comportamientos que se manifiestan desleales y que se producen por excesiva intimidad o de afecto amoroso que sobrepasan la amistad o trato social; en dicho casos no se configura adulterio, pero sí la injuria grave o conducta deshonrosa, que da motivo para el divorcio. La infidelidad material, es el adulterio propiamente dicho. No incluyéndose en esta situación supuestos como: la masturbación o el bestialismo; el lesbianismo; la inseminación artificial no autorizada por el marido, en el caso de la mujer casada y; el homosexualismo, en los espo-sos varones; lo que constituirá injuria grave o conducta deshonrosa. Por otro lado, el deber de asistencia es aquella obligación recíproca que tiene entre sí los cónyuges, que implica la participación en igualdad de condiciones en el gobierno del hogar y en la cooperación mutua a fin de proporcionarse ayuda material y moral, incluyendo los cuidados personales necesarios para la vida, en caso de enfermedades, desgracias o de in-validez. Tiene un fundamento ético, porque sin este debe el matrimonio queda reducido a la simple asociación sexual. El incumplimiento de este deber se revela cuando no se presta obligación alimentaria y también cuando este cumplimiento es parcial o no se socorre al cónyuge en momento crucial de necesidad.

2

3

CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Lima - Perú. Editores Gaceta Jurídica. Pág. 278. UMPIRE N., E. (2006). El Divorcio y sus causales. Lima- Perú. Librería y Ediciones Jurídicas. Pág. 27.


2.1.3 Deber de cohabitación de los cónyuges


UMPIRE, señala que el deber de hacer vida en común o deber de cohabitación comprende la obligación de los cónyuges a vivir en una misma casa, es decir, compartir el techo, la mesa y el lecho. Es recíproca, porque están Recordatorio obligados ambos cónyuges. Es permanente, debido a que no puede cesar mientras esté vigente el vínculo matrimonial. Es indispensable, ya que no se puede convenir o pactar al respecto, bajo sanción de nulidad, salvo algunas excepciones. Se puede suspender el deber de hacer vida común en los siguientes casos: a) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la vida, la salud o el honor de cualquier de los esposos. b) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad económica de la que depende el sustento de la familia. La doctrina reciente no extiende este deber de cohabitación al débito se-xual, siempre que su incumplimiento se deba a razones justificables. Considerándose el aspecto sexual humano como un atributo personalísimo e íntimo de cada persona, que no puede ser sujeto de coacción por parte del cónyuge, ni por orden judicial. Reputándose una invasión a la libertad personal, cualquier conducta que intente que un ser humano realice actos sexuales no deseados. El artículo 289 del C.C. establece que es deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal, y el artículo 290 agrega que compete a ambos cónyuges fijas y mudar el domicilio de la familia. 2.1.4 Deberes relacionados con el gobierno del hogar Afirma PLANIOL y RIPERT que “en la sociedad conyugal, como en toda sociedad, es necesario que haya unidad de dirección”. Indudablemente, la doctrina tradicional quiso que esta unidad de dirección fuera encargada exclusivamente al marido, a través de la suma de facultades que se conoce como “potestad marital; mientras que, la doctrina más reciente, que esta unidad y gobierno se realicen por el acuerdo mutuo de ambos cónyuges en las cuestiones que haya que decidir y ejecutar. El Código derogado siguiendo la doctrina tradicional prevenía que el marido dirigía la sociedad conyugal y la mujer le debía al marido ayuda y consejo para la prosperidad común. El Art. 190 del Código vigente, contrariamente prescribe que ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar según sus posibilidades y capacidad en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo, así como a ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar4. Sin embargo, por excepción, uno de los cónyuges puede asumir la dirección y representación de la sociedad, en los siguientes casos: a) Si el otro está impedido por interdicción u otra causa. b) Si ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto. c) Si el otro ha abandonado el hogar conyugal. 2.1.5 Deberes de sostenimiento. PERALTA, señala que se entiende por hogar conyugal al conjunto de rela-cio4

PERALTA A., J.: Ob. Cit. Pag. 230.

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

69

70

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


nes que surge entre los cónyuges como consecuencia de la convivencia y que se realiza dentro del espacio físico donde se estableció el domicilio conyugal. El artículo 167 del Código derogado imponía al marido la obligación de suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida, según sus necesidades y facultades, lo que se justificaba porque el marido gozaba de una serie de derechos que le permitían unmejor desenvolvimiento en la actividad para recaudar medios dinerarios a fin de sostener el hogar; pero, ahora, debido a la profesionalización de la mujer y su incorporación en la actividad económica ya no se justifica que sea sólo el varón quien asuma esta obligación. Con la igualdad de derechos y obligaciones el varón y la mujer frente a la ley y, teniendo en cuenta la realidad, el Art. 291 del Código vigente, señala que si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y la colaboración que ambos se deben en uno y otro campo. Dicho artículo en su segundo parágrafo expresa que cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro, cuando éste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella. En esta situación, el juez, puede según las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente y de los hijos; pero, el mandamiento de embargo quedará sin efecto cuando lo soliciten ambos cónyuges. 2.2 Libertad de trabajo de los cónyuges: 2.2.1 Representación de la sociedad conyugal. La representación es una figura en virtud del cual una persona llamada represente celebra uno o más actos jurídicos en cautela de los intereses de otra denominado representado, sin embargo este concepto esta desligada de las instituciones del derecho familiar que tiene connotaciones especiales. Los artículos 168 y 169 del Código derogado establecían que el marido es el representante de la sociedad conyugal, pero para las necesidades ordinarias del hogar, la sociedad conyugar estaba representada indistintamente por el marido o por la mujer. Sin embargo, se presentaron una serie de problemas relacionados con los tópicos siguientes: a) Naturaleza del poder de representación.- Unos, consideran que la fuente es la voluntad expresa o tácita del marido y, otros, que esa fuente es la ley. b) Extensión del poder.- Que pretende establecer hasta qué punto los gastos efectuados por la mujer sobrepasan los límites permitidos y, también, hasta qué punto pueden resultar perjudicados los terceros por el excesivo uso de la representación de la mujer. c) Limitación del ejercicio de representación.- Se refiere a que si ésta es una facultad del marido o del órgano jurisdiccional. d) Forma de hacer conocer la limitación a terceros. Unos estiman que debe notificarse a éstos a fin de que se abstengan de contratar con la mujer y, otros, que no es necesaria dicha notificación. e) Extensión del poder de representación en una situación de separación de hecho. Existen discrepancias pues, para unos, cesa la representación de la mujer por la separación de hecho y, para otros, que subsiste dicha facultad. Si los cónyuges optaron por el de la sociedad de gananciales, la representación legal es conjunta en cuanto a la administración del patrimonio, así como para disponer de los bienes o gravarlos, salvo para los actos de disposición de bienes muebles, que pueden ser efectuados por cualquier de los cónyuges. La intervención conjunta del marido y la mujer puede ser exceptuada para actos de disposición en casos considerados para situa-ciones especiales. En cambio, si eligieron el régimen de la separación de patrimonios, obviamente, nada


impide que la representación se la otorguen a un tercero.


El artículo 292, ha sufrido algunos cambios, quedando con la siguiente reRecordatorio dacción. a) La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil, cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial. b) Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquier de los cónyuges. c) Pero, si cualquier de los consortes abusa de los derechos a que se re-fiere este artículo, e Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión se tramite como proceso abreviado. En efecto, la sociedad conyugal puede ser representada por el otro cónyuge, en los siguientes casos: a) Si el otro está impedido por interdicción u otra causa. Diagrama

Objetivos

Inicio

b) Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto. c) Si el otro ha abandonado el hogar.


Actividades

Autoevaluación


Glosario

Bibliografía

COMENTARIOS A LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: LA EXPRESIÓN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE FAMILIA.

Recordatorio

Anotaciones

YASNA OTÁROLA ESPINOZA

DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS A LOS DERECHOS Y DEBERES ENTRE LOS CÓNYUGES La indicación sobre regímenes patrimoniales del matrimonio sustituye el título VI sobre “Obligaciones y derechos” por el denominado “Derechos y deberes entre los cónyuges”. Particularmente respecto a las obligaciones matrimoniales, esto es, aquellas que determinan el contenido de la relación matrimonial y en definitiva el matrimonio declara que los cónyuges gozan de iguales derechos y tienen los mismos deberes al interior del matrimonio. Acto seguido prescribe que “los cónyuges se deben mutuamente fidelidad, respeto, protección, socorro y asistencia”, derogando, de esta manera, el artículo que establece que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección reciproco”. Desde esta perspectiva la intención del legislador ha sido introducir la igualdad de los cónyuges ante la ley otorgando paridad de oportunidades y de posibilidades jurídicas, es decir, concediendo un trato exactamente igual a los cónyuges. Sin embargo, resulta a lo menos difícil, pretender establecer por ley una paridad equivalente entre los cónyuges, dando por sentado que cada uno tiene y tendrá los

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

71

72

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


mismos derechos y los mismos deberes y en la misma medida. De esta forma la igualdad al interior del matrimonio plantea, desde nuestro punto de vista las siguientes disquisiciones. La primera implica admitir que las conductas incumplidoras de los deberes matrimoniales de los cónyuges se neutralizan jurídicamente. Si el matrimonio impone deberes a los cónyuges y en cada situación a uno de ellos dependiendo del otro, significa que el incumplimiento de una parte exonera el de la otra y que deberes conyugales que eran recíprocos se tornan en paralelos. Sin embargo, en ocasiones la reciprocidad no se traduce en un igual cumplimiento, depende de las posibilidades y la situación en que se encuentren cada uno de los cónyuges. La segunda cuestión gira en torno a la codirección del matrimonio, la comunidad de vida que implica el matrimonio acusa la más de las veces la necesidad de pactar y ceder para así tomar decisiones comunes tanto en materia patrimonial como personal. En consecuencia, la pregunta es qué o quién definirá el conflicto cuando los cónyuges no puedan o no sean capaces de tomar una decisión, si por sobre todo, prima la decisión personal e independiente: “la pretendida igualdad y libertad”. Al existir una disposición que establece que cada cónyuge puede administrar, disponer…en forma independiente, una intromisión a favor de uno u otro podría constituir una vulneración a la paridad; una discriminación positiva o negativa hacia alguno de ellos, pues “ya no hay un factor externo al sinalagma, al equilibrio de poderes (como la autoridad marital (...), que pueda modalizar su apreciación” y resolver el apuro por el que puede a travesar el matrimonio debido a la implantación de un sistema de igualdad e individual de decisiones. Precisamente, el camino elegido, un concepto democrático de matrimonio que reconoce a los cónyuges como seres libres e iguales puede terminar siendo un foco de conflicto y, en algunos casos, el fi n del matrimonio. Finalmente, la tercera surge de la intención de terminar con el deber de guardarse fe, la lealtad y la confianza conyugal en todos los ámbitos y circunstancias de la vida matrimonial, desvaneciendo así la rectitud y el compañerismo necesario para la plena consecución del matrimonio y del bien delos cónyuges, “supuesto que sin él aparecería como imposible la constitución de la comunidad de vida instituida entre marido y mujer desde el mismo momento en el que se ofrecieron y aceptaron recíprocamente como tales, comprometiendo la integridad de sus personas en el consorcio que formaron” y que hasta hoy, es sólo exigible mutuamente, en función de la calidad de marido y mujer que ostentan. Luego entonces habrá que determinar las consecuencias que se derivan en relación con la fidelidad. En efecto la interpretación de ella en el Derecho comparado ha llevado a superar la idea de débito conyugal y que actualmente la fidelidad invista una dimensión afectada por la “autonomía sexual de los cónyuges”. La perspectiva democrática del matrimonio y la exclusión de la lealtad como obligación jurídica, reduciéndola a un deber moral deja atrás la noción de que el matrimonio es un proyecto de vida común y que el deber de guardarse fe junto a la fidelidad sexual es una derivación de ese proyecto y por lo tanto no se puede sustraer de consecuencias jurídicas. Adicionalmente desaparece el deber de ayudarse en todas las circunstancias de la vida, la colaboración física y moral, el ejercicio de la solidaridad necesaria para



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

la realización de los cónyuges y para la consecución de una plena comunidad de vida. Reafirmando el paso a un matrimonio constituido sólo para la felicidad y el egoísmo particular.

En conclusión la supresión de algunos deberes supone abandonar el interés de la familia para dar lugar al de los distintos miembros que la componen y asumir que toda clase de sacrificio personal tiene hoy como límite la libertad y la igualdad personal como valores predominantes. DE LOS DERECHOS Y DEBERES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES En relación a los deberes patrimoniales entre los cónyuges, el legislador procura incorporar, entre otros, que: “los cónyuges se deben mutuamente socorro y asistencia en todas las circunstancias de la vida”. Agregado que genera la inquietud de si estos deberes pueden ser impuestos por igual a ambos cónyuges; como también de cuál es la diferencia entre el socorro y la asistencia o si por el contrario son expresiones que denotan lo mismo. En cuanto al primero no es igual en cada uno de los cónyuges, socorrer o asistir al otro supone hacerlo en la medida de las posibilidades del que socorre y las necesidades del socorrido. Referente a lo segundo, la distinción aparentemente carece de relevancia jurídica ya que no existe ninguna diferencia apreciable entre los contenidos y los efectos de uno u otro término en la regulación. Sin embargo la tiene, desde el momento de la separación de los cónyuges, pues tras ella desaparece la ayuda, la asistencia “los cuidados de tipo espiritual e incluso de índole física o material” y la posibilidad de afirmar que tras la asistencia se hallaría la desaparecida ayuda conyugal que prescinde el proyecto. El deber de ayuda supone la cooperación y colaboración entre los cónyuges; de manera que puede abarcar el sentido restringido de socorro, esto es, el apoyo ante la emergencia. Como también una acepción más amplia que se traduce en “la obligación de cada cónyuge (hablar de esposos alude a aquellos que han celebrado el contrato de esponsales que es la excepción, para hablar genéricamente es más apropiado usar la expresión cónyuge) de asistir al otro en su negocio o profesión, colaborando con él en la medida que exigen las circunstancias personales, familiares y económicas de la familia”. A mayor abundamiento el Código Civil francés en el artículo 212 distingue entre el socorro y la asistencia. En el sentido de que ésta última es una manifestación de la ayuda conyugal extra patrimonial, en cambio, el socorro surge como solución de apremio patrimonial cuando los cónyuges están separados. En consecuencia el vacío que deja el legislador al terminar con el deber de ayuda podría ser suplido con la asistencia considerada sólo como un deber patrimonial entre cónyuges. Secundariamente, el legislador plantea incorporar en el artículo 137que“cada cónyuge puede individualmente suscribir los contratos que tienen por objeto mantener la familia común, obligando al otro solidariamente”. Premisa que a lo menos insinúa un factor de división e incluso conflicto al interior del matrimonio, particularmente, cuando las relaciones maritales están en crisis o uno de los cónyuges gasta más de lo que debe y acostumbra a despilfarrar el dinero, o definitivamente existen diferencias respecto a si el contrato efectivamente cumple con el objetivo de mantener la familia. Con todo, si el fin de la disposición era prever situaciones en las que uno de los cónyuges no quiere proveer a la familia común, el criterio desvanece, desde el momento de que hay mecanismos jurídicos específicos para ello.

Bibliografía

73

74

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Como también una cierta contradicción entre otorgar libertad e igualdad entre los cónyuges para administrar y disponer del patrimonio común y suscribir estos contratos y, por otra parte, imponer al otro cónyuge solidaridad pasiva en las obligaciones asumidas, siendo la solidaridad la más eficiente de las cauciones personales pero una excepción en materia de obligaciones llama la atención que el legislador tenga que recurrir a esta fi gura para protegerlos intereses del acreedor, en consi-deración a que en virtud de lo que establece el artículo 166-3: “cada cónyuge se reputa, respecto de terceros, dueño de los bienes pertenecientes a la comunidad de bienes, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante el régimen de comunidad de bienes los acreedores de cada cónyuge podrán perseguir tanto los bienes de éste como aquellos de la comunidad de bienes; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba un cónyuge a la comunidad de bienes o la comunidad de bienes a ese cónyuge”. De esta forma, si los cónyuges son sujetos de derechos, libres e iguales para administrar su patrimonio propio y el de la comunidad y por ende individualmente responsables por las obligaciones contraídas, resulta a lo menos contradictorio imponer la solidaridad mencionada. En seguida, aunque el legislador intenta reparar la situación señalando que “no existirá solidaridad respecto de gastos que puedan ser considerados excesivos, atendiendo el nivel de vida de la familia común, la inutilidad dela operación o la mala fe del tercero contratante”, la solución resulta inconveniente porque obliga a recurrir a los tribunales de justicia, generando una beligerancia en un matrimonio que quizás tiene diferencias, pero que no está irremediablemente roto y, tardía porque en el ínter tanto el acreedor puede haber iniciado acciones para el cumpli-miento de las obligaciones e impetrado medidas prejudiciales o precautorias que afectan el patrimonio común. Diagrama

Objetivos


Actividades

Inicio



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Bibliografía

TEMA n.°3: Régimen Patrimonial de la Sociedad Conyugal 3.1 Régimen Patrimonial de la Sociedad Conyugal: 3.1.1 Elección y formulación. Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales. Sabemos que el matrimonio determina el surgimiento de relaciones de ca-



rácter personal entre los cónyuges, con los consecuentes derechos y deberes recíprocos que ya han sido analizados. Pero además derivan de él consecuencias de índole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la necesidad de atender las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar Recordatorio van exigiendo; por ello es necesario organizar un régimen referido a la propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren ambos. A ello se refieren los regímenes patrimoniales del matrimonio. Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges y, también, la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos. Los ordenamientos jurídicos regulan el régimen patrimonial del matrimonio tratando de determinar la manera cómo se agrupan los bienes de la sociedad conyugal: por una parte, una vez celebrado el matrimonio podrían formar los cónyuges un patrimonio común; y por otra, en cambio, cada cónyuge conserva sus propios bienes. También se regula sobre la administración de los bienes, en quién recae ésta, cuáles son las faculta-des de administración y de disposición de aquéllos; las deudas y el orden en que responden los distintos bienes del matrimonio; el destino de los bienes por cambio de régimen, disolución del matrimonio; y el modo como se produce la liquidación de los bienes. Tomando en cuenta la doctrina moderna del Código Civil vigente adopta los siguientes regímenes patrimoniales los cuales son: - E l régimen de sociedad de gananciales, que según el artículo 301 del C.C. señala que dentro de este tipo de régimen puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de sociedad. - E l régimen de separación de patrimonios prescrito en el artículo 327 del C.C. se caracteriza porque cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes. Sin embargo, cabe observar que se puede sustituir un régimen por otro mientras esté vigente el matrimonio. Si en cada caso concreto los contrayentes tienen ante sí la posibilidad de elegir libremente uno de dichos regímenes, también pueden, una vez casados, cambiar el régimen de comunidad de gananciales por el de separación o viceversa, y esto cuantas veces lo crean conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, esto es, como una ocurrencia normal en la vida del matrimonio; sin más exigencia que la de liquidar formalmente el régimen anterior para ingresar al nuevo (artículo 298), y la de, entonces sí, otorgar necesariamente escritura pública y registrarla. Esta última exigencia se explica por sí y guarda armonía con la que la ley hace en cuanto al régimen de separación de patrimonios: sea para iniciarlo, sea para ponerle término se necesitan la escritura pública y la inscripción en el Registro Personal; y es obvio que, cuando se cambia un régimen por el otro, siempre se estará iniciando o poniendo término a un régimen de separa-ción de patrimonios. En las dos hipótesis que se acaba de examinar los contrayentes o los cónyuges pueden llegar a un régimen de separación de patrimonios por mutuo acuerdo y sin necesidad de litigio alguno. Existe una tercera posibilidad, en que se puede llegar a dicho régimen por demanda de uno de los cónyuges y en virtud de la sentencia que ponga fin a un litigio: es aquél en que, hallándose el matrimonio bajo un régimen de gananciales, uno de los cónyuges abusa de las facultades que le corresponde o actúa con dolo o culpa (artículos 297 y 329).

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

75

76

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Finalmente, la ley preceptúa que, sea que los interesados elijan el régimen de gananciales, escojan el de separación de patrimonios en el quedan comprendidos –naturalmente dentro de los alcances de las respectivas normas que más adelante se examinará- tanto los bienes –y las deudas. Que cada interesado tenía antes de entrar en vigor el régimen elegido, cuanto los que adquieran por cualquier títulos durante su vigencia (artículo 299). 3.1.2

Sustitución del régimen patrimonial de la sociedad conyugal. Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. Se sostiene, en el Derecho contemporáneo, que los cónyuges deben ser libres para ordenar sus relaciones económicas al contraer matrimonio con arreglo a sus propios intereses y deseos, preconizándose incluso que debiera ser obligatorio para aquéllos el otorgar el correspondiente pacto nupcial al tiempo del matrimonio. Pero, en general, esta obligatoriedad no suele imponerse; las legislaciones prevén solamente la posibilidad de otorgar el pacto sobre régimen económico o bien la más limitada, de optar por alguno de los sistemas que previamente aparecen regulados en la ley. El sistema del libre pacto nupcial es seguido por el Código Civil español. El sistema de posible elección entre varios regímenes típicos es el que existe en Alemania y Suiza. En este último sistema se puede o no autorizar a los cónyuges, luego del matrimonio, a variar el régimen patrimonial. En el Código Civil peruano, el sistema de elección entre regímenes típicos es mutable; contemplándose los derechos de opción y de sustitución del régimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue antes o durante el matrimonio. De otro lado, el amplio margen que cabe en orden a la libertad de pacto, bien absoluta, bien limitada, a elegir entre varios sistemas, pero generalmente con posibilidad de modificaciones sobre los regímenes típicos, da a esta materia un aspecto plenamente contractual, pudiendo llevar a la idea de que el llamado pacto nupcial es un contrato más. Este aspecto aparece destacado en los Códigos que a imitación del francés regularon esta materia entre los contratos bajo la denominación de contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra esta configuración legal, considerando que existe un el régimen patrimonial en preferente aspecto institucional. Planiol y Ripert sostienen que el régimen matrimonial tiene en realidad un carácter institucional. Esta institución es, desde luego, accesoria a la del matrimonio. Tiene su principio y fundamento en un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su régimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato” (PLANIOL, RIPERT, NAST, p. 2). En análogo sentido se manifiesta Castán Tobeñas, según el cual la naturaleza del régimen económico matrimonial “es más que contractual, institucional. Se trata de un complejo que puede recibir sus reglas, según los casos, de la voluntad de los esposos o puramente de la ley, pero que siempre está vinculado a la institución del matrimonio, constituyendo un accesorio de ella” (CASTÁN, p. 534), La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, y que los cónyuges puedan sustituir el régimen económico vigente, demuestra la existencia en él de la autonomía privada, si bien con limitaciones para garantía dé aquéllos y de los terceros. Estos límites, además de los generales de la autonomía privada, proceden en especial del aspecto institucional que el matrimonio tiene. Ellos son producto del contenido ético de las relaciones jurídicas familiares, que imprime un matiz particular y propio al sistema familiar y del que no es ajeno el régimen económico del matrimonio; no se está, pues, ante relaciones jurídicas puramente económicas.



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Por ello, ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que se integran; y, esa conjunción, en nuestro sistema se aprecia como una convención matrimonial. El artículo 296, exige que para la sustitución del régimen patrimonial en forma convencional, como condición de validez, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal; precisándose que el nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción.

Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 296 del Código Civil no concuerda con lo señalado en el artículo 319 del mismo para el caso del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales por esta causa. Así, en esta última norma se establece que, para las relaciones entre los cónyuges, se considera que el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha de la escritura pública; y, respecto de terceros, el citado régimen patrimonial se considera fenecido en la fecha de la inscripción en el registro personal. Se aprecia, entonces, que de conformidad con el citado artículo 319 del Código Civil la escritura Pública es la única formalidad exigida como condición de validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se considera que los cónyuges pueden adquirir bienes y contraer obligaciones en el lapso de tiempo que exista entre la fecha de la escritura Pública y la fecha de inscripción en el registro personal; surgien-do el problema de calificar como propios o sociales a los indicados bienes y obligaciones. Al respecto, estimamos que la anotada deficiencia legislativa debe resolverse considerando, no solo la especialidad del artículo 319 del Código Civil en sede de sociedad de gananciales frente a una disposición general como es el artículo 296, sino también la finalidad de la inscripción registral como es la de proteger el derecho de terceros. No obstante, se requiere modificar el artículo 296 del Código Civil a fin de que la eficacia de la sustitución entre los cónyuges se produzca en la fecha de la escritura pública; estando protegidos los terceros por el principio de la buena fe registral: no les será oponible la sustitución sino desde la fecha de su inscripción en el registro personal y en lo que sea pertinente. Por tanto, la escritura pública debe ser la única formalidad ad solemní-tatem. En consecuencia, la eficacia del régimen patrimonial sustituido por los cónyuges se produce entre éstos desde la fecha de la escritura pública en la que consta el convenio individual que modifica el régimen. A ello no obsta la liquidación del régimen patrimonial que se sustituyó, que se realizará necesariamente al terminar su vigencia. Respecto a terceros, el régimen patrimonial sustituido produce sus efectos desde la fecha de la inscripción en el registro personal. Asimismo, el Artículo 297 del C.C. señala que “en el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación, en los casos a que se refiere el artículo 329”. La variabilidad de un régimen patrimonial puede realizarse no solo por convenio de los cónyuges; también se ha previsto que ocurra con aprobación judicial, pero solo cuando se pretenda sustituir el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios. Ello es así, por cuanto la desaparición de la comunidad de intereses -que supone la sociedad de gananciales- justifica contrarrestar los mayores perjuicios económicos para uno de los cónyuges. Esto se comprueba cuando el artículo 329 dispone que la variabilidad judicial procede cuando uno de los cónyuges abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa en la gestión de los bienes. La sustitución judicial se producirá cuando, a pedido del cónyuge agravia-do, el juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en la gestión de los bienes, imputable al otro. Obsérvese la incon-gruencia que

Bibliografía

77

78

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


existe entre los artículos 297 y 329 del Código Civil sobre la legitimación activa. Mientras que el primero establece que cualquiera de los cónyuges puede ejercitar esta pretensión; el segundo reserva el ejercicio de la pretensión a favor del cónyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve considerando que la sustitución judicial solo permite la modificación del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios con el propósito de eliminar los mayores per-juicios económicos entre los cónyuges, por la inconducta de uno de ellos; de lo que se concluye que la legitimación activa corresponde únicamente al consorte agraviado. De otra parte, deben considerarse los siguientes criterios para configurar las causas anotadas: a) El abuso de facultades -el abuso del derecho se puede configurar por acción o por omisión, de conformidad con el artículo 11 del Título Preliminar del Código Civil- se presenta cuando uno de los cónyuges facul-tado para el ejercicio de aquéllas relativas a la gestión patrimonial, se excede necesario para la debida administración, de modo que dicha acción u omisión no se compatibiliza con el interés familiar, que es la finalidad institucional y la función social en razón de la cual se han re-conocido las respectivas facultades. b) El dolo en la gestión de los bienes se produce cuando uno de los cón-yuges realiza por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude o grave daño o peligro para los derechos del otro o de la sociedad o genera la destrucción de bienes propios del otro o de la sociedad; así como también en forma reiterada incumple el deber de informar sobre los rendimientos de la administración unilateral que se le ha transferido. c) La culpa en la gestión patrimonial se presenta cuando uno de los cón-yuges con su negligente administración pone en peligro o provoca la pérdida de bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado: Se constata que en nuestro Código Civil rige un criterio muy restrictivo para la variación del régimen con aprobación judicial. Si a ello se añade la dificultad probatoria que importa demostrar aspectos tan subjetivos como son el dolo o la culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestión de los bienes, comprobamos que prácticamente se hace inoperable este mecanismo y se mantiene una situación intolerable para el cónyuge perjudicado. Por ello, se debe optar por un sistema con causal es objetivas que respondan a situaciones de inhabilitación de uno de los cónyuges para la gestión de los bienes, por un lado, y a si-tuaciones de incumplimiento de deberes conyugales con repercusión patrimonial, que evidencian la inexistencia de la comunidad de intereses que es el sustento de la sociedad de gananciales, por el otro. En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparición por más de un año de un cónyuge y la declaración de su interdicción por cualquier motivo de incapacidad de ejercicio, absoluta o relativa. En las segundas, deben comprenderse los casos en que un cónyuge realiza por sí solo actos de administración o de disposición patrimonial que entrañe fraude o grave peligro para los derechos del otro, cuando no cumpla con rendir las cuentas de su administración sobre bienes sociales o propios del otro, cuando sea condenado por delito de omisión de asistencia familiar, cuando haya abandonado el hogar por más de un año o medie acuerdo de separación de hecho por el mismo tiempo, y cuando se embargue su parte correspondiente en los bienes sociales por deudas propias. De otra parte y de conformidad con el artículo 319, para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de notificación con la demanda; y, respecto a


terceros, en la fecha de la inscripción en el registro personal.


Glosario

Recordatorio

Anotaciones

3.1.3 Liquidación del régimen patrimonial. El Artículo 298 del C.C. prescribe que al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación.

Los contrayentes tienen la posibilidad de elegir libremente, en forma expresa o tácita, el régimen patrimonial del matrimonio que celebrarán, así como, una vez casados, cambiar (en forma expresa) el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces lo consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, como una ocurrencia normal en la vida del matrimonio (CORNEJO). Para realizar lo último se requerirá, en todos los casos, liquidar formalmente el régimen anterior para ingresar al nuevo. Esto incluye el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el registro personal, exigencia que tiene su fundamento en el mismo requisito de inscripción del régimen de separación de patrimonios, pues cuando se cambia un régimen por el otro, siempre se estará iniciando o poniendo término a un régimen de separación de patrimonios. Lo mismo ocurrirá en caso de que la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios no se produzca por voluntad común de los cónyuges, sino por sentencia judicial dentro de un proceso promovido a instancia del cónyuge perjudicado por el dolo o culpa con que el otro actúa dentro de tal régimen, hipótesis en la que dicha sentencia debe ser también registrada. Por otro lado, el régimen de sociedad de gananciales es sustituido de pleno derecho por el de separación de patrimonios en caso de declaración de insolvencia de uno de los cónyuges, y producirá efectos frente a terceros una vez inscrito en el registro personal, lo cual podrá realizarse de oficio, a solicitud del insolvente, de su cónyuge o del administrador especial. Asimismo, en todos los demás casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales o del régimen de separación de patrimonios (artículos 318 y 331), como Invalidación del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio, declaración de ausencia, y muerte de uno de los cónyuges, se procederá a la liquidación del régimen respectivo y a su inscripción en el registro personal. Ahora, si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidación del régimen patrimonial para ambos regímenes, en la práctica la liquidación se hará necesaria únicamente en caso de haber estado dentro del régimen de sociedad de gananciales, pues solo aquí habrá bienes comunes que haya que liquidar. En efecto, la liquidación va a tener como objeto principal la partición o adjudicación de los bienes, lo que no tendrá sentido si esta titularidad está definida de antemano. Por último, la mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, identifica directamente la liquidación del régimen patrimonial con la liquidación del régimen de sociedad de gananciales, excluyendo muchos en forma explícita al régimen de separación de patrimonios. Esto en adición al equívoco que destaca Cornejo en la denominación “sociedad de ganan-ciales”, pues “existen en el plano de la teoría y de la legislación comparada, dos regímenes de gananciales: el de comunidad y el de participación; y la diferencia entre ambos es de esencia, tanto es así que el primero integra el grupo de los regímenes de comunidad y el segundo el de los re-gímenes de separación. (...) El asunto, empero, carece de mayor impor-tancia práctica.” (CORNEJO CHÁVEZ, p. 286) Lo señalado no impide, sin embargo, que los cónyuges puedan efectuar, si así lo desean, una “liquidación”, por alguna razón particular, para tras-ladar-

Bibliografía

79

80

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


se del régimen de separación de patrimonios al de sociedad de gananciales, aunque técnicamente hablando, en este último régimen no hay sociedad en cuanto a patrimonio, pero sí en cuanto a determinadas obligaciones y derechos de la sociedad conyugal, nacida por el hecho del ma-trimonio como tal (obligación de alimentar y educar a sus hijos, asistencia mutua, contribución al sostenimiento del hogar, por ejemplo), la misma que solo fenece en caso de invalidez, divorcio, declaración de muerte pre-sunta o muerte. A modo de ilustración, sería el caso, por ejemplo, de que los cónyuges hayan estado adquiriendo bienes de todo tipo y realizando inversiones y gastos en el hogar conyugal, sin haber discriminado con exactitud el aporte de cada cual, y luego quisieran realizar una separación definida y específica antes de ingresar al régimen de sociedad de ganan-ciales. Este ajuste y determinación, tanto de bienes como de porcentaje de participación en obligaciones, en realidad no son iguales a la liquidación propiamente dicha, establecida en el libro de familia, aunque según la complejidad del caso pueden guardar importantes similitudes. Las uniones de hecho, siempre y cuando cumplan con los requisitos del artículo 326 (voluntariamente realizadas y mantenidas como mínimo por dos años por un varón Y una mujer que carecen de impedimento matrimonial), al originar una sociedad de bienes a la cual se le aplicarán las reglas de la sociedad de gananciales en cuanto le fueren aplicables, también pueden fenecer, lo que implicará que se realice el procedimiento de liquidación señalado. Esto es únicamente entre los convivientes y no en cuanto a terceros, quienes pueden hasta ignorar la existencia de la unión de hecho, por carecer de Registro correspondiente; pues no existe, ni po-dría existir, Registro alguno que sirva a los terceros de fuente fidedigna de información y, no teniendo éstos cómo ni por qué conocer la existencia de la unión de tacto, para ellos los convivientes serán personas individuales en situación semejante a la del soltero (CORNEJO CHÁVEZ). El procedimiento de liquidación se inicia con el inventario valorizado de todos los bienes, tanto de los propios de cada cónyuge como de los sociales. Es conveniente señalar que los bienes sociales se encuentran en un régimen de comunidad y no de copropiedad, por lo que la totalidad de ellos corresponde a la sociedad conyugal, conformada por ambos cónyuges. Por eso es que hay que insistir en que, aunque los cónyuges se encuentren en un régimen de separación de patrimonios, pueden adquirir conjuntamente uno o más bienes, lo que no conduce a un régimen de comunidad respecto de estos bienes, sino que nacerá un régimen de copropiedad respecto de ellos (AVENDAÑO). Si más adelante optan por ingresar o reingresar al régimen de sociedad de gananciales, estos bienes en Copropiedad siguen siendo, en sus respectivas cuotas ideales, bienes propios de cada cónyuge. En la práctica, a veces la calificación de los bienes puede ser labor delicada por cuanto existe la posibilidad de que existan bienes mixtos, que son por ejemplo aquellos en que una porción alícuota es propia y otra ganancial (MÉNDEZ COSTA y D’ANTONIO) El inventario no necesariamente debe ser judicial; si los cónyuges o sus herederos están de acuerdo, tanto en lo relativo a su realización, como a su conformación y a su valorización, entonces puede realizarse en documento privado con firmas legalizadas. Si hubiese cualquier discrepancia en cuanto a algunos de estos aspectos, se hará judicialmente. Formalizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas, luego los cónyuges o ex cónyuges reciben en plenitud de derechos los bienes propios de cada cual que quedaren (calificados y distinguidos de los comunes por los artículos 302, 310, con el complemento del sistema de presunciones del artículo 311); lo que queda (gananciales) será objeto de distribución por partes iguales entre los consortes o ex consortes o sus herederos, con las salvedades indicadas en los artículos 323, 324, 325 y 326.



En el caso de que uno de los cónyuges (o inclusive ambos) provengan de matrimonios previos sin que se haya/n realizado la/s liquidación/es co-rrespondiente/s, aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente tales sociedades (BOSSERT-ZANNONI). Si hubiese conflicto por falta de inventaRecordatorio rios y no se pudiese probar la pertenencia exacta de los bienes, y quedasen dudas al respecto, es decir, si no se tuviese la certeza de si son gananciales de una u otra sociedad, entonces se dividirán entre las diferentes sociedades en proporción al tiempo de su duración y las pruebas que se hayan podido actuar acerca de los bienes propios de los cónyuges (artículo 325). Finalmente, hay que tomar en cuenta que la distribución de los bienes gananciales podría no ser por partes iguales si es que de común acuerdo ambos -o sus herederos- efectuasen una partición de acuerde con otras pautas, haciéndose mutuas cesiones (ZANNONI). 3.1.4 Bienes comprendidos en el régimen patrimonial. El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquél en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia, así lo establece el artículo 299 del C.C. Es un error muy frecuente considerar que el régimen patrimonial se cir-cunscribe a los bienes sociales de la sociedad de gananciales, lo cual dista del marco del derecho familiar. La consideración del interés de la familia como interés superior al de cada uno de sus miembros singulares, domina todo el Derecho de Familia (TEDESCHI). Hablar de régimen patrimonial es referimos a la organización económica del matrimonio, al sustento material de la familia. Es muy importante destacar que se trata del sustento de la familia y no limitarlo a los cónyuges, como erróneamente hacen Planiol, Ripert y Nast, al afirmar, como muchos otros autores calificados, que el régimen patrimonial es el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los esposos, ya sea en sus relaciones entre ellos, o en sus relaciones con terceros (PLANIOL, RIPERT, NAST, Tomo VI). Es la manera como se gobiernan las relaciones económicas del grupo familiar (CORNEJO), pues de él dependen su mantenimiento y bienestar materiales. Las relaciones económicas vinculadas con el patrimonio de la sociedad conyugal pueden ser diversas, a saber, las relaciones económicas entre los cónyuges, entre éstos con sus hijos, eventualmente con sus ascendientes, ocasionalmente con sus hermanos, e incluyendo ciertamente las relaciones con terceros ajenos a la familia. El patrimonio de la sociedad conyugal, entonces, ha de ser entendido independientemente del régimen patrimonial por el que se opte -sociedad de gananciales o separación de patrimonios-. Generalmente está conformado por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, apreciables pecuniariamente. Este patrimonio conyugal está formado, pues, por el activo y por el pasivo (haber Y debe) de una totalidad. Dicha totalidad comprende el pasado, el presente y el futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el patrimonio, tanto anterior a la entrada en vigor del régimen (por sustitución de un régimen por otro, o por matrimonio recién contraído), cuanto todo lo que se adquiera por cualquier título o modalidad durante su vigencia. Si bien el Código Civil no menciona en este numeral a las deudas, limitando el contenido del régimen patrimonial a los bienes, una apreciación sistemática y finalista elemental nos conduce a preferir el vocablo patrimonio, que incluye tanto al activo (bienes y derechos) como al pasivo (cargas y deudas). Esto quiere decir que bajo cualquier régimen patrimonial, el patrimonio de cada interesado, como un todo, forma parte de aquél, naturalmente den-tro de los alcances de las respectivas normas de cada opción (artículos 301 y ss.), lo cual ciertamente involucrará la determinación de las obliga-ciones que de-

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

81

82

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


ben asumir los cónyuges en función del estatuto elegido (deudas propias, deudas comunes, bienes propios, bienes comunes, responsabilidad común, responsabilidad individual, etc.). Reiteramos, por último, que el régimen por el que se ha optado, sea cual fuere, se encuentra dentro de la organización económica del matrimonio, que tiene como fundamento el bienestar y sustento material de la familia -en este punto convienen tomar en cuenta, principalmente, los numerales 287, 291, 300, 305, 307,308 Y 423- y, por ello, el régimen patrimonial del matrimonio consiste en un patrimonio que comprende la totalidad de bienes, derechos, cargas y deudas de los cónyuges previas a su entrada en vigencia y los que lo vayan integrando durante ella. Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes propios (si se adquieren por razón de donación o como herencia, o con dinero propio, entre otras formas de adquisición de bienes propios en el régimen de sociedad de gananciales; o si se está en el régimen de separación de patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento específico diferenciado se efectuará según las normas correspondientes. 3.1.5 Obligación de sostener el hogar bajo cualquier régimen patrimonial. Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están’ obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En cada caso necesario, el juez reglará la contribución de cada uno. (Artículo 300 del C.C.) El matrimonio suscita una serie de relaciones entre los cónyuges, y entre éstos y sus hijos, las cuales pueden ser clasificadas, groso modo, en dos grupos: las de orden personal (extrapatrimoniales) y las de carácter patrimonial o económico (CORNEJO). Las relaciones patrimoniales de la familia van a ser básicamente las de administración y disposición del patrimonio. Las extrapatrimoniales son todas aquellas situaciones en las que no está directamente involucrada la administración de un patrimonio, como las obligaciones de fidelidad entre los cónyuges; la obligación de hacer vida en común; la obligación de los hijos de honrar y respetar a sus padres; el derecho de los padres de corregir a sus hijos, tenerlos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuvieren sin su permiso. Hay también obligaciones originadas en las relaciones extrapatrimoniales, pero su vía es en gran medida patrimonial, como la obligación de asistencia entre los cónyuges (artículo 288, entendida como actos de auxilio y ayuda que cada uno de los cónyuges debe al otro, siendo esta obligación también de carácter patrimonial cuando involucre sumas de dinero), o la obligación de los padres de alimentar y educar a los hijos (artículo 287). Asimismo, la obligación de cada cónyuge de alimentar a sus hijos y de sostener al otro cónyuge en caso de que este último se dedique exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de la prole (artículo 291), también podría estar inmersa en estas relaciones extrapatrimoniales, pues esto no se limita a un aspecto meramente pecuniario sino que implica una obligación general recíproca de ayuda y colaboración que los cónyuges se deben todo el tiempo (DE TRAZEGNIES). Vemos que las relaciones extrapatrimoniales de la familia, en gran medida, originan obligaciones tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, que indudablemente involucran administración y/o disposición del patrimonio


conyugal.


Más allá de estas consideraciones generales, las relaciones de carácter estrictaRecordatorio mente patrimonial se van a referir a la administración y disposición del patrimonio conyugal, para lo cual el Código admite dos posibilidades alternativas de organización de los bienes familiares, a saber: el régimen de sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios. No obstante, al margen del régimen patrimonial por el que se haya optado, hay obligaciones que ambos cónyuges tendrán que asumir con la totalidad del patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tenía antes de ingresar al régimen, como los que se adquieran durante su vigencia. Estas obligaciones se engloban en la de sostenimiento del hogar. En primer lugar, la norma habla de hogar y no de familia (lo mismo ocurre en los artículos 290, 291, 292, 293, 294, entre otros). Sobre esto mucho se ha especulado, esbozando algunos la distinción entre ambos conceptos, señalando que hogar es el lugar donde los cónyuges pernoctan, el domicilio conyugal, y familia se circunscribe a las personas que la integran. Otros consideran que es lo mismo. En realidad, el término hogar es bastante adecuado, a pesar de que no has ido definido en el Código, pues la práctica judicial así como la interpretación sistemática de las normas nos conducen a la conclusión de que este término comprende tanto al sostenimiento de la familia como a los gastos correspondientes al domicilio conyugal, entre otros. De esta forma se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbitrios municipales, luz, agua, gas, teléfono del domicilio, artículos de limpieza, pago al servicio doméstico, guardianía, mantenimiento en general. Asimismo, los gastos de alimentación, salud y asistencia de los cónyuges, y los gastos provenientes de las obligaciones que genera la patria potestad, como el sostenimiento, protección, salud, educación y formación de los hijos (artículos 235, 287 Y 423). En segundo lugar, es conveniente precisar que la familia aquí se entiende en su sentido nuclear: cónyuges e hijos comunes incluyendo los hijos que ambos hayan adoptado. No se refiere a la concepción amplia de familia, que tiene una determinada extensión para efectos sucesorios; ni necesa-riamente comprende a las relaciones alimentarias de origen diverso a este hogar en concreto; como tampoco a las relaciones de afinidad, aunque socialmente hablando sean “familia”. Ciertamente, esto no quiere decir que las obligaciones por estos -y otros- conceptos puedan dejar de ser honradas; son exigibles, pero los fondos para su cumplimiento tendrán un origen distinto, que dependerá del régimen patrimonial en el que se encuentren. A modo de ejemplo, el inciso 2 del artículo 316, que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas. En un régimen de separación de patrimonios esta obligación no atañe en absoluto al otro cónyuge, sino que se cumple ex-clusivamente con los bienes y rentas propios del titular de la obligación. El precepto establece, en suma, la obligación que ambos cónyuges tienen bajo cualquier régimen patrimonial. Pero si bien los dos asumen la misma obligación, el peso de ella se repartirá según las posibilidades y rentas de cada uno, lo que constituye una fundamental norma de equidad, puesto que no siempre ambos tendrán igual situación económica. Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares.

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

83

84

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


El patrimonio de cada uno puede ser muy desigual en relación al del otro, pudiendo carecer de él uno de ellos o ambos. Puede darse el caso, de enorme frecuencia en el Perú, de que uno de los cónyuges -generalmente la mujer- se dedique exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, mientras que el otro cónyuge es el que trabaja y percibe los ingresos. En este caso, la obligación de sostenimiento de la familia y del hogar recae sobre el último, conservando tanto éste como el que se dedica a las faenas domésticas, los deberes de ayuda y colaboración recíproca. 3.2

Régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. El régimen de sociedad de gananciales, que tiene carácter de supletorio, es un régimen de comunidad de patrimonios o patrimonio común, administrado por ambos cónyuges (artículo 313). A él se llega por elección previa al matrimonio (incluyendo aquí la presunción legal), por sustitución voluntaria de régimen pa-trimonial (artículo 296), o sustitución del régimen por decisión judicial (artículo 297). Cabe señalar que si los interesados no han pactado nada diferente, los bienes de la familia se encuentran en régimen de comunidad, puesto que aquí opera la presunción iuris et de iure de que, a falta de escritura pública en que conste la elección del régimen de separación de patrimonios, los futuros cónyuges han optado por el régimen de sociedad de gananciales (artículo 295). La denominación sociedad de gananciales, de modo general, proviene del tér-mino societas, que es la asociación de personas que cumplen un fin mediante la cooperación, y de ganancial o gananciales, sinónimo de provecho, utilidad o de lucros nupciales. Mediante esta sociedad se tornan comunes para el marido y la mujer los beneficios o ganancias obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, los que les serán atribuidos por mitad -a ellos o a sus herederos- al di-solverse aquélla (DíEZ-PICAZO y GULLÓN), aunque uno haya aportado más que el otro. En este régimen hay dos tipos de bienes: los propios de cada cónyuge (artículo 302) y los comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el matrimonio. El Código Civil enumera los bienes propios (artículo 302) de la forma más completa posible, preceptuando que todos los demás son bienes sociales (artículo 310), con lo que subsana automáticamente cualquier omisión (CORNEJO) y, asimismo, establece la presunción iuris tantum de que todos los bienes se reputan sociales. Es de suma importancia tener normas claras para la calificación de los bienes de la sociedad de gananciales por diversas razones: -

a liquidación de la sociedad no sería viable si esto no estuviese definido, o en L todo caso sería enormemente conflictiva y engorrosa. Los bienes comunes se partirán por partes iguales, en tanto que los propios escapan a la masa común partible (ZANNONI).

-

simismo, esto resulta fundamental para efectos administrativos, dado que cada A cónyuge tiene la libre administración de sus bienes propios, pudiendo gravarlos o disponer de ellos (artículo 303); en tanto que respecto a los bienes sociales o comunes, su administración corresponde a ambos cónyu-ges, sin perjuicio de la representación que uno otorgue al otro para ello (artículo 313), o del poder especial que se requiere para disponer de ellos o gravarlos (artículo 315).

Las obligaciones y cargas de la sociedad se pagan con el activo social (bienes y derechos comunes), y solo si éste es insuficiente se responderá, a prorrata con los bienes propios (de ahí que el artículo 299 señala que cualquier régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquél en vigencia como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia). Para que exista un principio de orden o prelación el Código ha fijado los límites de



la responsabilidad de cada grupo de bienes, según sean bienes propios – artículos 307, 308, 309- o bienes sociales -artículo 316, obligaciones de cargo de la sociedad, que en suma son las contraídas en interés de los esposos y de la familia (MÉNDEZ COSTA y D’ANTONIO)-, con la finalidad de evitar conflictos, abusos o arbitrarieRecordatorio dades que son frecuentes en la vida conyugal (PERALTA). Se debe tomar en cuenta, finalmente, que los bienes no necesariamente van a ser totalmente propios o completamente sociales. Podría darse el caso de que un bien sea adquirido por dos personas que no tienen vínculo matrimonial, lo que sería un caso de copropiedad, y más adelante contraen nupcias. Este bien es privativo (bien propio) de cada esposo en una mitad. El que no sea común por ganancialidad es importante, ya que las reglas que se le aplicarán serán las de copropiedad y no las de la comunidad ganancial (ALBALADEJO). También podría ser que un bien haya sido adquirido parte con dinero propio de uno de los cónyuges y parte con dinero común; o que un bien se haya comprado con dinero de un cónyuge, parte con dinero del otro cónyuge, y parte con dinero de la sociedad. Si bien los frutos y producto de todos los bienes son siempre sociales, la titularidad del bien como tal será parcialmente de uno de los cónyuges (o también del otro si es que con su dinero propio participó en la compra), y parcialmente de la sociedad. Sobre la totalidad del patrimonio social hay comunidad, y siendo este patrimonio social un todo, estará comprendido por todos los bienes (y aquí se incluyen los bienes y/o la porción del bien que parcialmente pertenece a la sociedad), derechos, y las cargas y obligaciones (de igual forma, también el pasivo que en forma parcial sea de cargo de la sociedad, en el porcentaje correspondiente). Al momento de realizar el inventario y proceder a la liquidación y partición se deberán considerar estos porcentajes, como de igual forma ha de determinarse si una deuda común ha sido pagada con dinero propio, o una deuda personal con dinero ganancial, pues en estos casos aparecerá un crédito a favor del cónyuge o de la sociedad conyugal, respectivamente (BELLUSCIO), por último, sabemos que los bienes propios responden por las deudas propias, Y por las deudas sociales solo en caso de ser insuficientes los bienes sociales, pero ¿podrían acaso responder los bienes sociales por deudas personales de los cónyuges, cuando los bienes propios resulten insuficientes? Este punto, que ha suscitado -y lo sigue haciendo- no poco debate, pues enfrenta los intereses y derechos de la sociedad conyugal contra los de los acreedores, no se encuentra regulado en nuestra legislación, por lo que en vía jurisprudencial se ha dispuesto que ello no es factible, por haberse tendido a procurar preservar la intangibilidad de los bienes gananciales (BUSTAMANTE). El fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene un doble objeto. Por un lado pone fin a la sociedad de gananciales; por el otro, hace posible la repartición de las ganancias, si las hubiere, después de deducidas las cargas y deudas sociales. Para esto último, se crea un estado de indivisión en el patrimonio que facilita y concluye con la liquidación del mismo. La sociedad de gananciales se disuelve solo por causas taxativas, las mismas que se encuentran enunciadas expresamente, siendo éstas las únicas razones que pueden ser alegadas para solicitar la conclusión del mencionado régimen. La principal causa de fenecimiento es, sin duda alguna, la disolución del vínculo matrimonial. Otro supuesto se presenta cuando cesa la vida en común sin haberse disuelto el matrimonio; tal es el caso de la separación de cuerpos y la declaración de ausencia de uno de los cónyuges; asimismo en el supuesto de que proceda la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, sea por decisión propia de los cónyuges o por orden de la ley como en el caso de la insolvencia.

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

85

86

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Las causas por las que fenece el régimen de sociedad de gananciales, según lo estipulado en el artículo 318 del Código Civil, son las siguientes: 1.- Por invalidación del matrimonio. 2.- Por separación de cuerpos. 3.- Por divorcio. 4.- Por declaración de ausencia. 5.- Por muerte de uno de los cónyuges. 6.- Por cambio de régimen patrimonial. 3.3

Régimen patrimonial de separación de patrimonio. La separación de bienes entre los esposos, no constituye ello una liquidación definitiva, sino un remedio empleado en vista de la anormalidad de las circunstancias matrimoniales. Lo normal y acostumbrado es el patrimonio común de los cónyuges. El C.C. de 1936 permitía la separación de patrimonios, a la cual denominaba separación de bienes durante el matrimonio, en contados casos muy especiales y, es más, se requería para ello de un proceso sumario con su correspondiente fallo que así lo ordenaba. Esto se debía a que todavía eran incipientes las convenciones dentro del matrimonio de carácter patrimonial, máxime si la mujer se hallaba subordinada a las decisiones de su marido que le impedía tener su propio patrimonio. El régimen de sociedad de gananciales derivado del matrimonio era, pues, indiscutible; permitiéndose la separación de bienes dentro del matrimonio cuando la mujer lo demandaba basándose en la desatención del marido de las obligaciones familiares, o por no querer la mujer asumir la dirección del hogar. En razón de que para dicha separación de bienes era imprescindible en el Código Civil derogado un proceso judicial, traía esto como consecuencia que se le considerara un paso previo al decaimiento del vínculo matrimonial (en sus formas de separación de cuerpos y divorcio) o una circunstancia grave que perjudicaba la paz familiar. Por todo lo señalado es que el Código Civil de 1984 desterró la exigencia de tener que acudir a la vía judicial para pedir la separación de patrimonios, y también que dicha separación tenga que ser objeto de prueba respecto de la causa que la origina. Ya no es así, cada cónyuge puede elegir libremente el régimen patrimonial del matrimonio, teniendo la facultad de escoger el de separación de patrimonios sin restricción alguna, únicamente deberán observar la forma prescrita por la ley (artículos 295 y 296 del C.C.): otorgamiento de escritura pública que tiene que ser inscrita en el Registro Personal. Sus derechos dentro del régimen de separación de patrimonios están contem-plados en el artículo 327 del C.C. son: -

onservar a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bie-nes C presente y futuros.

-

isfrutar los frutos y productos de sus bienes presentes y futuros, los cua-les les D pertenecen.

Tiene como deberes los cónyuges responder de sus deudas con sus bienes propios (artículo 328 del C.C.) Están obligados también, al igual que si estuvieran bajo el régimen de sociedad de gananciales, a contribuir al sostenimiento del hogar según las posibilidades económicas de cada uno de ellos. Esta norma es de estricto cumplimiento, tan es así que de surgir alguna disputa entre los cónyuges sobre el particular, será el Juez quien determine la contribución de cada uno. El artículo 295 del C.C. señala que deberá otorgarse escritura pública, la cual para



que surta efecto tendrá que inscribirse en el Registro Personal, en el caso de que los futuros cónyuges opten por el régimen de separación de patrimonios. Es pues una solemnidad que debe efectuarse porque, de no ser así, no tendría validez el régimen que se constituyera, o sea, sería nulo. Recordatorio Del mismo modo, si durante la vigencia del matrimonio decidieran los cónyuges sustituir el régimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, deberá otorgarse la correspondiente escritura pública e inscribirse ésta en el Registro Personal. Previo al otorgamiento del indicado instrumento público deberá hacerse inventario de los bienes tanto propios como sociales (que deberá constar en documento privado con legalización de firmas, o sino en resolución derivada de proceso de inventario judicial), y procederse a la respectiva liquidación de la sociedad de gananciales, para sí dar paso al nuevo régimen patrimonial. Se constituye el régimen de separación de patrimonios (de pleno derecho) en caso de declaración de insolvencia de uno de los cónyuges. Para que ello pro-duzca efectos frente a terceros deberá inscribirse de oficio en el registro personal, a solicitud del insolvente, de su cónyuge o del administrador especial. Así lo establece el artículo 330 del C.C. El artículo 331 del C.C. señala que el régimen de separación de patrimonios se extingue en los casos de invalidación del matrimonio, divorcio y cambio de ré-gimen patrimonial. Sobre esto hay que señalar que es evidente que al invalidarse el matrimonio o disolverse el vínculo matrimonial, es decir, al declararse la insubsistencia o el término del matrimonio, en ese orden, fenece el régimen de separación de patrimonios porque ya no es posible la existencia del régimen patrimonial alguno que, como sabemos deriva del matrimonio; por o tanto, ausente éste, el régimen de separación de patrimonios cae en vacio y perece.

TEMA n.°4: Decaimiento y Disolución del Vínculo Matrimonial 4.1 Separación de cuerpos: 4.1.1 Definición La separación de cuerpos es una institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación, y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales (PERALTA ANDíA). La doctrina moderna considera a la separación de cuerpos como una insti-tución absolutamente independiente de la figura del divorcio. En la sepa-ración de cuerpos solo se produce et decaimiento conyugal y no precisa-mente su terminación o disolución, por eso podría ser tomado como una causa de divorcio, es decir, como un medio para llegar a él, pero no como el divorcio mismo. En nuestro ordenamiento civil, la separación de cuerpos ha sido regulada independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto (disolución del vínculo conyugal) como a las dos caras de una misma mo-neda. El matrimonio, como se sabe, persigue una doble finalidad: la procreación y subsiguiente educación de la prole, por una parte; y el mutuo auxilio entre los cónyuges a través de una plena comunidad de vida, por otra. Ahora bien, la consecución de estos fines puede verse seriamente obstaculizada en la práctica por una serie de factores adversos, provenientes unas veces de causas ajenas a la voluntad de los cónyuges, y derivadas otras de la conduc-

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

87

88

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


ta de uno de ellos o de los dos. En el primer caso, difícilmente podría justificarse el decaimiento, y menos aún la ruptura, de un vínculo libremente creado entre el varón y la mujer por su propia voluntad; pero en el segundo, esto es, cuando los graves obstáculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio reconocen su origen en las pasiones y debilidades de uno de los cónyuges “se puede llegar a una desarticulación tan profunda de la vida conyugal, que no sólo puede ser lícita una supresión de la misma, sino que incluso llegue a ser necesaria y obligatoria. Para afrontar semejante posibilidad existe en el Derecho la figura de la separación de cuerpos, en virtud de la cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida común (es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho y habitación) y se pone fin en su caso, a la sociedad legal de gananciales o de comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vínculo matrimonial (lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con distinta persona) y se instaura, también en su caso, un régimen patrimonial de separación. La norma debe diferenciar la separación de cuerpos declarada judicial-mente de la simple separación de hecho, que se da cuando los cónyuges dejan de hacer vida en común pero no cuentan para ello con ninguna decisión judicial que declare dicha situación. Para que se declare judicialmente la separación de cuerpos es necesario que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las causales previstas en el artículo 333 del Código Civil o que ambos cónyuges soliciten la separación convencional. 4.1.2

Causales de separación de cuerpos. Son causas de separación de cuerpos lo siguiente: 1. El adulterio. Constituye la violación del deber de fidelidad en su forma más grave. Consiste en la relación sexual que practica uno de los cónyuges con tercera persona. Desde el punto de vista moral y jurídico es condenable el adulterio cometido tanto por el hombre como por la mujer. Desde un punto de vista social y específicamente en los pueblos latinoamericanos, el adulterio cometido por el marido es menos reprochable que el reali-zado por la mujer, considerado ofensivo en extremo y merecedor de profundo desprecio. 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. Es el trato excesivamente cruel que uno de los cónyuges da al otro, produciéndose un sufrimiento grande y perma-nente que hace insoportable la vida en común, es también causal es-pecífica por culpa del otro consorte. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. Causal especifica que es la tentativa de homicidio de un cónyuge contra su consorte que impo-sibilita la vida en común. Es suficiente la mera tentativa para que se configure la causal. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. Es el ultraje a la dignidad y a los sentimientos que un cónyuge infiere al otro que se puede manifestar no sólo con palabra sino con toda actitud, conducta, hecho deliberado que resulta desagradable e hiriente al honor y decoro ultrajante del otro cónyuge. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. El abandono conyugal consiste en el alejamiento intencional de la casa común de los cónyuges con el propósito evidente de sustraerse



Glosario

a los deberes matrimoniales. Debe ser un abandono voluntario sin causa justificada.

Recordatorio 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en co-mún. El comportamiento inmoral, vejatorio e indecente de multiplici-dad de hechos y situaciones que hacen insoportable la vida conyugal para el cónyuge ofendido.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347. Esta causal se refiere a la toxicomanía. Las consecuencias de este hábito son terribles pueden llevar al sujeto a cometer actos delictivos insospechados, porque las drogas rompen los frenos inhibitorios de la conciencia, creando problemas psicológicos y que en el orden físico produce degeneración y debilitamiento del organismo y cuyo mayor peligro radica en la procreación de una prole tarada. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. La ley protege no sólo la salud del cónyuge, sino a la familia en general, especialmente para evitar que nazca una prole con una serie de taras y enfermedades incurables trasmisible por contagio o herencia para la descendencia como por ejemplo el VIH/SIDA. 9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. Se refiere a una grave alteración de la conducta sexual de uno de los esposos, lo que produce el menosprecio por el sexo opuesto y su consiguiente in-fracción al deber de fidelidad. 10. L a condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. Lo que la ley busca sancionar no es el delito, sino la pena privativa de libertad por considerar que ésta impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales; pero lo que rompe la armonía de los casados es la deshonra que acompaña a una conducta gravemente delictuosa. 11.La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: “La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial”. Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideración al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Se sustenta en la falta de interés social de mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado de hecho, por la inconve-niencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335. Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión como causal objetiva remedio para efectos de la declaración de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudicación preferente de bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requie-re reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio

Anotaciones

Bibliografía

89

90

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


y la reparación en su quantum y forma. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento, tanto en la separación personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta manera se evita la inculpación recíproca de los cónyuges, real o fingida, para obtener la sentencia. En lo procesal, contem-plan un procedimiento más sencillo y, por tanto, menos costoso. Fi-nalmente, en cuanto a los efectos de la sentencia de separación, el acuerdo de los cónyuges permite regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio. Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una sen-tencia de separación. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cónyuges son aceptables desde el punto de vista del interés familiar; especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologación si esas condicio-nes no son aceptables para que los cónyuges presenten otras distintas a la vista de sus observaciones. Otro requisito habilitante de la separación consensual suele ser la exigencia de un plazo mínimo de duración del matrimonio para poder solicitar la separación. Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales expuesta precedentemente, pero admitiendo la separación convencional como causal de separación de cuerpos previa al divorcio. 4.1.3 Caducidad La acción basada en el artículo 333, incisos 1,3,9 Y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la causa. En los demás casos, la acción está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. (Artículo 339 del C.C.). El Derecho de Familia nos presenta una serie de situaciones que cuentan con un tratamiento favorable que tiende a la protección de la familia en sí, por ejemplo la existencia de derechos irrenunciables e intransferibles, como el derecho de alimentos, situaciones irrevocables como el reconocimiento, etc. El presente artículo señala una aplicación de los efectos del transcurso del tiempo en las relaciones jurídicas ante situaciones especiales que el legislador ha considerado necesario sancionar con la caducidad. El tiempo es un hecho jurídico cuyo transcurso trasciende directamente en las relaciones jurídicas, en este sentido la prescripción y la caducidad son instituciones de derecho que dan muestra de ello. En tanto que la primera extingue la acción, la segunda extingue el derecho mismo. Para los procesalistas la prescripción es un medio de extinción de las acciones, en tanto que la caducidad o decadencia afecta al derecho mismo. Así, la caducidad o la decadencia, como es denominada la caducidad en la doctrina italiana, se refiere a la pérdida de un derecho debido a que en un determinado término de tiempo señalado por la ley, un derecho no ha sido ejercido o de ser ejercido, lo es fuera de dicho término.



Las acciones basadas en los supuestos de separación de cuerpos, caducan en razón de un transcurso de tiempo señalado por la ley, el mismo que ha sido considerado como prudencial para que la parte afectada pueda recurrirRecordatorio al órgano jurisdiccional a fin de cesar los deberes de cohabitación ante dichos supuestos. En cuanto a la legitimidad para obrar, en principio y como respuesta a la lógica, en el caso de la separación de cuerpos, la acción corresponde al cónyuge directamente afectado, ya que el causante o culpable no podrá demandar basándose en sus propios actos; sin embargo también podrá accionar cualquiera de sus ascendientes según lo señala el artículo 334. Los incisos 1, 3, 9, 10 y 2, 4 del artículo 333. Estos incisos se refieren a las causales de la separación de cuerpos, la característica de estas causales específicas es que responden directamente a la culpa de uno de los cónyuges. Para el caso de los incisos 1, 3, 9 y 10 del artículo 333, la acción basada en la misma caduca a los seis meses de tener conocimiento de éstas o a los cinco años de producidos dichos hechos. Los mencionados incisos señalan las causales del adulterio, el atentado contra la vida del cónyuge, la homosexualidad sobreviniente y la condena privativa de libertad mayor de dos años. Estos casos se refieren a hechos concretos y determinados desde un solo acto por así decirlo, el adulterio se configurará desde el encuentro sexual con una persona distinta al cónyuge; el atentado contra la vida, con la realización de un acto con el que se agreda al cónyuge, de igual manera los dos supuestos restantes. Es decir, se presentan hechos desde los cuales el término de caducidad podrá darse inicio. Sin embargo, las otras causales de sevicia e injuria grave, que también cuentan con un término de caducidad de seis meses de producida la causa, no cuentan como en los casos anteriores con hechos puntuales, es así que pensamos que la acción basada en estos supuestos debería ser imprescriptible, ya que la violencia tanto física como sicológica no se deter-mina necesariamente en un solo acto sino puede ser toda una secuencia de hechos que violenten los mismos que dependerán de muchos factores, como el entorno social, las costumbres, entre otros. Imprescriptibilidad de los otros supuestos del artículo 333.Es así que para las otras causales específicas del artículo 333, las del abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomanía, la enfermedad venérea, la imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial, la separación de hecho y la convencional, la ley no señala periodo de caducidad, por lo que debe entenderse que la acción existe en tanto que dichos hechos persistan. Al respecto debemos diferenciar los hechos, así los supuestos específicos del abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomanía y la enfermedad venérea contraída después de la celebración del matrimonio, supone la culpabilidad del cónyuge. Así estas causales responden a hechos que suponen una continuidad en su realización y que solo ante la intolerancia de los mismos el perjudicado podrá accionar teniendo como único condicionante la subsistencia de los hechos en que se base la causal de separación. En tanto que en los otros supuestos, la imposibilidad de hacer vida en común, la separación de hecho y la convencional, la culpabilidad de uno de los cónyuges o de ambos no se materializa presentándose en todos los que lo que algunos denominan una culpabilidad concurrente simultánea debido a que ambos cónyuges resuelven y consuman la separación, con lo que al estar estos

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

91

92

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


supuestos condicionados al libre albedrío de las partes, es imposible señalarles un término de caducidad. 4.1.4 Competencia En el proceso de separación de cuerpos es competente el juez de familia o el juez especializado o mixto del último domicilio conyugal, o del lugar donde reside el demandado, a elección del demandante, se trata de una competencia facultativa que está librada a favor del pretensor. El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consumo o en su defecto, el último que compartieron (24 inc. 2° del CPC.) El Código Procesal Civil establece las vías procedimentales a través de las cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separación. Estas son: 1) Proceso de conocimiento. Las pretensiones de separación de cuerpos por las causales señaladas en los primeros doce incisos del artículo 333 del Código Civil se sujetarán al trámite de proceso de conocimiento (antes denominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en los artículos 480 al 485. 2) Proceso sumarísimo.- La pretensión de separación convencional (mu-tuo disenso), de conformidad con los artículo 333, inciso 13° y 354 del Código Civil, respectivamente, se sujetarán al proceso de trámites compendiados y con las particularidades contempladas en los artículos 576 al 580. 4.1.5 Legitimidad activa. La acción de separación de cuerpos es personal porque corresponde sólo a los cónyuges, pues éstos son los únicos que están en aptitud de apreciar sobre la conveniencia o inconveniencia de promover una acción de esta naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie tiene derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen de perturbaciones capaces de conducir luego al divorcio. Sin embargo, por excepción la acción de separación puede ser intentada por otras personas en los siguientes casos: 1) Los ascendientes, cuando uno de los cónyuges fuere incapaz por enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se funde en una causa específica. 2) El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes, podría representar al incapaz para los efectos de incoar la acción mencionada (artículo 334). 4.2 Separación de cuerpos por causal: 4.2.1 Acumulación - Acumulación originaria de pretensiones: Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pre-tensión principal de separación de cuerpos o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación (CPC, arto 483). - Acumulación sucesiva: Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones ac-ceso-



rias de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás enumeradas en el arto 483 del CPC, se acumulan al proceso principal a pedido de parte. La acumulación se solicitará acreditando la existencia del expedienRecordatorio te, debiendo el juez ordenar se remita éste dentro de tercer día, bajo responsabilidad. El juez resolverá su proce-dencia en decisión inimpugnable (CPC. Art. 484). En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya de-mandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado que se persigue la modificación del estado de familia: el vínculo matrimonial, elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del Código Procesal Civil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos. Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los procesos de invalidez del matrimonio con los de separación de cuerpos o divorcio por causal; lo que evitará pronunciamientos jurisdiccionales opuestos (artículo 88, inciso 3, del Código Procesal Civil). Ante esta última circunstancia, si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio, debe declarar, a su vez, la conclusión del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal sin expresión sobre el fondo por sustraerse la pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la acción: la subsistencia válida del vínculo matrimonial. Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido por la mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensión. Se trata de un evidente caso de acumulación objetiva originaria accesoria, donde la pretensión principal es la de impugnación de la paternidad matrimonial y la accesoria la de divorcio por adulterio. De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producirá la separación de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Se trata de una acumulación de pretensiones autónomas, que puede ser originaria o sucesiva. Para el primer caso, el artículo 483 del Código Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal, las referidas a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de patrimonios y las demás que directamente deben resultar afectadas como consecuencia de la declaración dela separación de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación. Debe destacarse que no es de aplicación lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del código adjetivo: esto es, quesean de competencia del mismo juez y que sean tramitables en una misma vía procedimental. Esto último resulta relevante, si se considera que el Código delos Niños y Adolescentes contemplan la vía del proceso única para los procesos de patria potestad, tenencia, visitas, etc. Entonces, la regla es: cuando estas pre-tensiones se acumulan a la de separación de cuerpos o de divorcio por causal, no se considera la vía procedimental del referido código; el proceso único sólo es aplicado cuando se ejercitan esas pretensiones en forma independiente o individual. Por la acumulación objetiva sucesiva, los procesos respecto de las pretensiones indicadas con anterioridad y que estén pendientes de resolución, se acumularán al proceso de separación de cuerpos o de divorcio a pedido de parte, conforme al artículo 484 del Código Procesal Civil. En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

93

94

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


carácter autónomo y accesorio de las pretensiones que pueden ser propuestas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamiento civil, en la separación de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad está expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones, aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente integradas a la demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artículo87 del Código Procesal Civil. Así y atendiendo a lo expuesto en los artículos 332 y 343 del Código Civil, son pretensiones accesorias de la separación de cuerpos por causal: la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación; al fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales; y, la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable. Con relación al divorcio por causal y de acuerdo con los artículos 348,352 y 353, son pretensiones accesorias: la extinción de los deberes conyugales; la pérdida, por el cónyuge culpable, de los gananciales que procedan de los bienes propios del inocente; y, la pérdida de la vocación hereditaria entre los cónyuges. Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse la separación de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se refirió el accionante en la respectiva demanda, están tácitamente integradas a ella; por lo que, necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna apreciación sobre cada una de esas pretensiones accesorias. Justamente, esa consecuencia de la acumulación objetiva accesoria que determina que, al declararse fundada la principal, las pretensiones accesorias sean también necesariamente amparadas; esto es, declararlas igualmente fundadas, permite destacar la naturaleza autónoma de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos que también deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal; sea declarándolas improcedentes, fundadas o infundadas, según sea el caso. Aquí se exige la apreciación razonada del juez para que, luego de valorar la prueba ac-tuada sobre cada una de ellas, se pronuncie en uno u otro sentido, respectivamente. El desconocimiento de esta especial naturaleza y su consideración como “accesorias” provocaría el absurdo de amparar esas pretensiones en la forma propuesta por el demandante, sin considerar para nada los argumentos de defensa que, sobre cada una de ellas, pueda formular el demandado. Por ello, el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil, de cuyo último párrafo se inferiría la calificación legal como “accesorias” de las pretensiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurídica; la cual impone su debida consideración como pretensiones autónomas, dejando de aplicar la inapropiada y equívoca calificación sugerida en la ley. Debe recordarse que, en un proceso, pueden haber más de una pretensión y que la acumulación de pretensiones autónomas no está prohibida por la ley procesal. Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. Así, en la audiencia de conciliación, el juez propondrá una formula conciliatoria en la que comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el proceso; resultando procedente una conciliación que verse sobre alguna de las pretensiones autónomas, diferentes a la de separación de cuerpos o divorcio por causal; respecto de las cuales, el proceso continuará. Si éstas fueran declaradas infundadas, subsistirá lo resuelto en la conciliación sobre las otras pretensiones autónomas. De esta manera, se atenderá parcialmente el conflicto familiar y no se afectarán los principios de concentración y economía procesales, los que se verían inobservados si se les considerasen como pretensiones “accesorias” que, ante un desamparo de la pretensión principal, obligaría al interesado a promover posteriormente los respectivos procesos porcada una


de ellas.


Igualmente, en la audiencia de fijación de puntos controvertidos, el juez proRecordatorio cederá a enumerar los puntos controvertidos, en los que deberá comprender los relacionados con las otras pretensiones autónomas a la separación de cuerpos o al divorcio por causal, y determinará la admisión delos medios probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas. 4.2.2 Separación convencional y divorcio ulterior El Código Civil considera a la Separación Convencional como causal para poder demandar la Separación de Cuerpos (inciso 13º del artículo 333º), pero existe un condicionamiento dentro de éste precitado articulado, pues se requiere que hayan transcurrido dos años de celebrado el matrimonio. El legislador ha considerado que éstos dos años resulta ser un tiempo ne-cesario para que los cónyuges tomen conciencia y mediten sobre una decisión que podrían incluso, tomarla precipitadamente, lo que ello traería como consecuencia que la relación conyugal se desquebraje. Antes de poder abarcar a que se refiere la Separación Convencional, es necesario tener claro l concepto de la Separación de Cuerpos o también conocida como la Separación Personal. La Separación de Cuerpos es con-siderada como una institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales. La Separación de Cuerpos o también conocida por la doctrina como Sepa-ración Personal sólo puede ser decretada judicialmente ante alegación o prueba de hechos culpables de uno o ambos cónyuges. La Separación Convencional, se podría entender como aquella referida a una de las causales previstas en el artículo 333º del Código Civil que permite a los cónyuges, de manera conjunta, solicitar la Separación de Cuerpos debido a que existe mutuo consentimiento, lo que evitaría la inculpación recíproca de los cónyuges para obtener la sentencia final, pero para solicitarla la ley prevé un plazo mínimo de duración del matrimonio, es decir, que exista entre los cónyuges la Separación Convencional des-pués de haber transcurrido dos años de la celebración del matrimonio. En nuestra legislación procesal civil se encuentran regulados la Separación Convencional y el Divorcio Ulterior conforme a las reglas del proceso sumarísimo establecidas en el Título III, Capítulo I Disposiciones Generales y en el Capítulo II Disposiciones Especiales Sub capítulo 2 del Código Procesal Civil. En el caso concreto vamos a analizar la figura de la Separación Convencional mediante la Ley N° 29227 que regula el Procedimiento no conten-cioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías, que demando la modificación del Código Procesal Civil y la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Con-tenciosos, siendo ahora también además del Juez de Familia es compe-tencia de las Notarías y de las Municipalidades resolver y efectuar la Se-paración Convencional y Divorcio Ulterior El proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en sede judicial Que, dada su trascendencia e importancia de la Familia dentro de nuestra sociedad, ésta es protegida por nuestra Constitución Política siendo el Estado defensor de la misma y promueve su existencia, por lo que tanto las pretensiones de divorcio, separación convencional y divorcio ulterior únicamente se tramitaban ante el Órgano Jurisdiccional, siendo competente el Juez de Familia.

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

95

96

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


En nuestro sistema normativo se ha regulado el proceso divorcio como respuesta legal a la crisis matrimonial desde dos perspectivas: sancionadora y de remedio, siendo que en la primera el divorcio se otorga previa acreditación judicial en un proceso de conocimiento de las situaciones fácticas que implican la culpabilidad de alguno de los cónyuges y desde la segunda perspectiva de remedio, donde éste se produce por la constatación judicial en un proceso sumarísimo del fracaso de la convivencia conyugal, y la voluntad de ambos cónyuges de poner fin al vínculo matrimo-nial. En la actualidad un Proceso Judicial de Separación Convencional, es tramitado como proceso sumarísimo conforme a las reglas establecidas en los artículos 573 a 580 del Código Procesal Civil, que implica únicamente la calificación judicial de los requisitos de la demanda –básicamente la propuesta de convenio- y el posterior traslado al Ministerio Público en los casos en los que hay hijos menores de edad y la realización de una audiencia, después de la cual si es que los cónyuges no revocan su decisión dentro de los treinta días naturales posteriores a su realización, se encuentran expeditos los autos para la emisión de la sentencia de separación convencional a partir de cuya notificación, cualquiera de los cónyuges luego de transcurridos dos meses puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial. El Ministerio Público al actuar como parte en este tipo de procesos (en el supuesto que existiesen hijos menores), tiene que contestar la demanda, siendo que se debe tener en cuenta, que en ésta demanda, se adjunta una Propuesta de Convenio referido a los regímenes establecidos en el artículo 575º del Código Procesal Civil, donde el Juez de Familia tiene incidencia pues puede aprobar o no la propuesta de convenio dentro de un marco legal, para que puedan ser ejecutados en su oportunidad. En ese extremo Plácido indica que “El Juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cónyuges son aceptables desde el punto de vista del interés familiar, especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologación si esas condiciones no son aceptables, para que los cónyuges presenten otras distintas a la vista de sus observaciones”. El proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en sede Notarial y Municipal El trámite notarial y municipal conforme a la Ley N° 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías En un proceso de separación convencional tramitado a nivel judicial, con-forme lo dispone el artículo 579° del Código Procesal Civil, el juez tiene la posibilidad de aprobar o desaprobar el convenio propuesto, cuando no se asegure adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores o incapaces y es donde el Ministerio Público tiene una actuación determinante al ser el defensor de los intereses de la sociedad en ésta caso de la familia y de los hijos menores. En cambio, en el procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías, esta posibilidad de no acoger el convenio no existe, en primer lugar porque ya no hay convenio, pues ya está resuelto. El Régimen Patrimonial no debe ser liquidado ni debe regularse el régimen de la patria potestad pues su contenido concreto: tenencia, régimen de visitas y alimentos debe encontrarse previamente regulado sea mediante sentencia firme o acta de conciliación extrajudicial. Que al haberse expedido la Ley N° 29227 que regula el Procedimiento no contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notarías, dada la trascendencia de los derechos de los hijos



matrimoniales tienen para la sociedad y familia y que son resueltos en éstas sedes, el legislador debe de proponer adicionalmente la forma de intervención del representante del Ministerio Publico como defensor de los derechos de los menores dentro del matrimonio disuelto, por ser de inte-rés de laRecordatorio sociedad. 4.3 El divorcio. 4.3.1 Concepto La palabra divorcio, etimológicamente deriva del termino latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros, aseveran a su vez, que procede de divorcio o divertitis que equivale a separarse, disgregarse. En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida en que el matrimonio consiste, por la ruptura del vínculo conyugal o por separación de los consortes. La noción comprende tanto al denominado divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde todavía a la concepción clásica. (PERALTA) Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vínculo anterior. Hecha esta salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deberá en-tenderse efectuada úrl1camente a la destrucción del vínculo conyugal. 4.3.2 Causales Las causales de divorcio o separación constituyen conductas antijurídicas que contradicen la observancia de los deberes-derechos personales que el matrimonio establecen entre los cónyuges. Conforme lo precisa el artículo 349 del C.C., puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12. 1. Adulterio 2. Violencia física o psicológica 3. Atentado contra la vida del cónyuge 4. Injuria grave 5. Abandono injustificado de la casa conyugal 6. Conducta deshonrosa 7. Toxicomanía 8. Enfermedad grave de transmisión sexual 9. Homosexualidad 10. Condena judicial por delito doloso 11. Imposibilidad de hacer vida en común 12. Separación de hecho 4.3.3 Caducidad Al igual que con la separación de cuerpos, la acción de divorcio tiene plazos de caducidad que son los mismos y que se hallan contemplados en el artículo 339 del C.C. (Artículo 355 del C.C.) - La acción de divorcio basada en la causal de adulterio, caduca a los seis me-

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

97

98

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


ses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. - La acción de divorcio basa en la causal de atentado contra la vida del cónyuge, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. - La acción de divorcio basada en la causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. - La acción de divorcio basada en la causal de condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos años (impuesta después de la celebración del matrimonio), caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. - La acción de divorcio basada en la causal de violencia física o psicológica (que el juez apreciará según las circunstancias), caduca a los seis meses de producida la causa. - La acción de divorcio basada en la causal de injuria grave (que haga insoportable la vida en común), caduca a los seis meses de producida la causa. - La acción de divorcio basada en alguna de las demás causales (cuales son las siguientes: causal de abandono injustificado de la casa con-yugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda este plazo; causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía; causal de enfermedad grave de trans-misión sexual contraída después de la celebración del matrimonio; causal de imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial; y causal de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro años en caso de te-nerlos) está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. 4.3.4 Competencia En el proceso de divorcio es competente el Juez de Familia del último do-micilio conyugal, o el de lugar donde reside el demandado, a elección del demandante. El domicilio conyugal es aquél en el cual los cónyuges viven de común acuerdo o, en su defecto, el último que compartieron. Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los incs. 1 al 12 del Art. 333 del C.C. se sujetan al trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en el Art. 480 y sgtes. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte y el Ministerio Público es parte en los procesos mencionados y, como tal, no emite dictamen. 4.3.5 Legitimación La acción de divorcio es de naturaleza estrictamente personal; sin embar-go, por excepción, si alguno de ellos es incapaz ya por enfermedad mental o por declaración de ausencia, la acción puede ejercitarse por cualquiera de sus ascendientes si se funda de una causa específica. A falta de ellos el curador especial representa al incapaz. La acción corresponde a los propios cónyuges porque es evidente que ellos son los únicos que están en aptitud de apreciar tal necesidad, la conveniencia a la procedencia de instaurar una acción, cuyo efecto será la disolución definitiva del nexo conyugal. Pero, como se tiene dicho, por excepción, podrá representar al incapaz, en los casos mencionados, sus ascendientes y también el curador especial.

Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación



Glosario

Recordatorio

Anotaciones


Glosario

Bibliografía

LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: ¿Divorcio remedio en el Perú? Recordatorio

Anotaciones

Carmen Julia Cabello Matamala

II. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN, DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL. a) Naturaleza jurídica: Intentar aproximarnos a calificar la naturaleza jurídica de esta causal resulta desde ya un desafío. Para iniciar esta tarea, resulta pertinente hacer referencia a los ante-cedentes de la gestación de su promulgación. En los últimos debates parlamentarios que precedieron la promulgación de la ley 27495, se introdujo la discusión respecto a esta causal bajo la denominación de incompatibilidad de caracteres, finalmente la propuesta fue incorporada, sin mayor debate público como la causal de imposibilidad de hacer vida en común. Dicha referencia resulta pertinente al tratar de definir la causal en cuestión, a efectos de conceptualizarla como una causal genérica de divorcio quiebre, matrimonio desquiciado, u otras denominaciones similares, dentro del enfoque de divorcio re-medio como lo sugiere su propuesta original, supuesto en el que no se distingue responsables porque no se explora culpabilidad o de otro lado como causal inculpa-toria genérica para lo cual resulta necesario la invocación por el cónyuge agraviado de un hecho o conducta no cometidos por él y que afectando los deberes conyuga-les, imposibilitan la vida en común, distinguiendo en esta última posición si los hechos imputables al consorte deben serlo con o también sin culpa, nota que lo distinguiría de una causal estrictamente sancionadora. Pareciera que el sistema mixto que presenta nuestra legislación, a través de las modificaciones operadas en el régimen, conducen a calificarla más próxima a la segunda perspectiva, más aún si como se señalara la ley no le ha dado un trata-miento distinto al de causal inculpatoria, para efectos de la solicitud de conversión, no habiéndola exonerado de la invocación del hecho propio exigido para todas las causales por el numeral 335 del Código Civil, como si se ha hecho expresamente con la causal de separación de hecho. Abundan para dicha consideración observar la regulación de dos efectos fundamentales de la disolución del vínculo matrimonial por esta causal, como: la fijación de alimentos y la determinación de la patria potestad. Con relación al primero, la ley no le distingue un tratamiento propio como en la causal de separación de hecho, en la que si bien no se habla de cónyuge inocente se trata de identificar al cónyuge perjudicado, a quién se le protegerá entre otros con una pensión de alimentos, en la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal al no tener en este aspecto tratamiento adicional tiene que asimilar su regulación a lo dispuesto por norma general en el Art. 350 del C.C. cesando la obligación por el divorcio, salvo que el inocente no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o esté imposibilitado de trabajar, inocencia que corresponde ser establecida en sentencia, al determinarse al culpable de la causal, lo que no es posible en una causal divorcio quiebre en donde la regulación de los alimentos y otras consecuencias del divorcio son establecidas atendiendo criterios objetivos de carácter general, de aplicación temporal o permanente como lo es el estado de necesidad de cualquiera de ellos, o pensiones de alimentos durante el periodo inmediato a la disolu-ción, ejemplo de dicho tratamiento lo da la legislación cubana sobre la materia.(Ver artí-

Bibliografía

99

ollo nidos

100

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


culos 49º al 63º del Código de la Familia de Cuba). Por tanto, en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sería de con-ceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no resultaría aplicable el primer párrafo del Art. 350 del C.C en lo que respecta a la fijación de alimentos al cónyuge, por tanto disuelto el vínculo matrimonial cesaría la obligación alimentaria para ambos sin excepciones, quedando sólo expedito el su-puesto extremo de la indigencia frente al cual incluso el culpable puede acceder a una pensión alimenticia. De otro lado, desde la perspectiva inculpatoria en esta causal el cónyuge demandante sería acreedor alimentario, en los casos en que es-tableciéndose el hecho imputable al otro cónyuge en el proceso, así fuera declarado en la sentencia de divorcio, verificándose además cualquiera de los supuestos de necesidad que exige la ley. Similar disquisición se plantea en el régimen de la patria potestad, al respecto tomando nuevamente como referente la otra causal innovadora, en el caso de la separación de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento similar de carácter remedio a lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, determinando que es ejercida por ambos padres, encar-gándose la tenencia a uno de ellos. La regulación distintiva precedente nos lleva a formularnos la siguiente crucial interrogante, cómo deberá resolver el juzgador en un proceso de separación de cuerpos o divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, al tener que señalar por imperio de la ley el régimen de patria potestad al amparar la pretensión principal por esta causal. De conceptualizarla como una causal divorcio remedio, al igual que en la separación convencional y separación de hecho debería disponer que ambos padres conserven la patria potestad entregándole la tenencia a uno de ellos, en caso contrario deberá siempre en la lógica de divorcio inculpatorio adicionar esta sanción al cónyuge culpable suspendiéndolo de la patria potestad. Parece injusto aplicar este razonamiento a un supuesto que gestado como incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en su vigencia un aspecto de tanta trascendencia como es la regulación de la relación paterno filial. Distinciones o discriminaciones como ésta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la regulación de las relaciones paterno filiales a propósito del decaimiento y disolución del vínculo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovadores del derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles de la relación conyugal afectada. b) Criterios para su evaluación Para la calificación de esta causal resulta pertinente considerar: - La no invocación de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333 del C.C. establece a modo de excepción que sólo en la causal de separación de hecho no resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del acotado, esto es la prohibición de la invocación del hecho propio por el cónyuge a quien se le atribuye la falta conyugal, por lo tanto no pudiéndose interpretar extensivamente las normas de carácter restrictivo, dicha condición se encuentra vigente para la causal de impo-sibilidad de hacer vida en común. - Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectación de la vida personal y/o conyugal del peticionante.- Corresponde al juzgador de acuerdo a lo actuado en el proceso estar en condiciones de verificar el estado de infelicidad de los cónyuges, por efecto del hecho imputable al otro consorte, debiendo ser ello argumentado en la decisión judicial, al representar el sustento de la perturbación social que amerita legalmente la disolución del vínculo matrimonial. - La causal puede sustentarse en hechos objetivos que evidencian la imposibilidad de hacer vida en común con el cónyuge emplazado, de tratarse de afectaciones morales éstas deben razonarse conjuntamente con la prueba pericial pertinente. - Razonabilidad de los hechos alegados.- Los hechos demostrados deben reves-



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

tir la gravedad y magnitud suficiente que ameriten el divorcio. Ello supone de acuerdo a la naturaleza de los hechos que se evalúe la reiterancia en su ocurrencia o su permanencia. - Los hechos invocados no deben incorporarse dentro de las otras causales.- Al haber mantenido el sistema las causales tradicionales de decaimiento y disolución del vínculo matrimonial, encontrándose legalmente distinguidas deben incorporarse en esta causal supuestos no asimilables a las causales precedentes. Delimitación particularmente fronteriza si consideramos la cobertura que brinda la causal de injuria grave y la violencia psicológica.

- Plazo mínimo de vida en común.- El juzgador merituará al considerar la razonabilidad del pedido la duración del matrimonio cuya disolución se solicita, por cuanto una semana o un mes de su celebración no resultan suficientes para merituar que el hecho invocado imposibilite la vida en común. Su trascendencia reflejará su eventualidad, o correspondencia a un proceso de adaptación marital. - Imposibilidad de hacer vida en común o reanudar la vida en común.- Consideramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la jurisprudencia no debe requerir como elemento configurativo de la misma que al demandarse la causal los cónyuges vivan juntos, ameritándose la imposibilidad de hacer vida en común también ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del cónyuge que demanda el divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que padece su consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud. - Actualidad de la falta conyugal invocada.- No habiéndose establecido plazo de caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos que imposibilitan la vida en común debe tratarse de hechos vigentes que subsisten a la interposición de la demanda, no pudiéndose invocar aquellos que han concluido en un pasado aceptado por el afectado. Cabello, C. J. (2001).LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: ¿Divorcio remedio en el Perú?. Págs. 4 - 8 Recuperado de: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a 144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación

=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7


Glosario

Bibliografía

Divorcio Recordatorio

Anotaciones

Autor: Chávez, Jorge L. Información de publicación: Palabra [Saltillo, México] 22 Feb 2001: 3.

Resumen (Abstract): En Coahuila el Código Procesal Civil regula lo que se denomina [Divorcio] por mutuo consentimiento. Este procedimiento, en teoría es sencillo y breve, para ello basta una solicitud de los cónyuges y la celebración de una sola audiencia, en las que se trata de avenir a las partes y después de ello se decreta el divorcio; cuando el matrimonio se celebró bajo el régimen de sociedad conyugal, es necesario además manifestar la forma de cómo se va a liquidar la sociedad, es decir cómo se hace la partición de los bienes y en su caso de cómo se hará frente a las obligaciones que pudieran existir. Por otra parte, cuando existen hijos del matri-

Bibliografía

101

ollo nidos

102

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


monio que se pretende disolver, los cónyuges deben de acompañar un convenio en que se establezca, entre otras cosas, la persona que tendrá la custodia de los hijos durante el procedimiento y después de decretado el divorcio; la forma en que se van a satisfacer o subvenir las necesidades de los hijos, también durante el procedimiento y después de decretado el divorcio; la casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el procedimiento; la pensión alimenticia que debe de proporcionarse y, en caso de ser necesario, la manera de administrar los bienes que conforman la sociedad conyugal. Texto completo: El divorcio es el estigma público de una vida vergonzosa T. Parneli El hombre nace, crece, se reproduce y muere. Este ciclo de vida, con sus excepciones claro, tiene casi siempre como escenario el seno de un hogar formado por un matrimonio; es decir, la regla general es que cuando nacemos o cuando nacen nuestros hijos sea precisamente ahí. Por lo anterior, es que la decisión de unirse en matrimonio es de suma importancia, al igual que la que se toma para darlo por terminado, esto es, para divorciarse. Tema controvertido a lo largo de la historia, el divorcio ha despertado controversia y ganado adeptos, pero también ha encontrado aguerridos opositores. La historia registra diversas regulaciones sobre el divorcio, resalta el hecho de que antigua-mente solo al hombre se le permitía divorciarse, bastaba con repudiar a la esposa, principalmente por causas de adulterio o esterilidad. Asimismo a lo largo del tiempo han existido posturas a favor y en contra. Quienes se oponen a la disolución conyu-gal, argumentan principalmente aspectos religiosos y sociológicos; por una parte se refieren al divorcio celebrado ante la iglesia, que si bien es cierto el divorcio civil no tiene efectos ante ella ya que para volver a casarse ante la iglesia es necesario con-tar con el divorcio religioso, lo cierto es que de hecho se puede resumir que con el divorcio, aquello que Dios unió, los hombres lo están separando. Por su parte, con-siderando el aspecto sociológico, se sostiene que permitir o incluso estimular los divorcios conlleva la disgregación familiar y social, si partimos de que la familia es la célula social, las consecuencias resultan lógicas, personas con problemas emo-cionales y de personalidad que a su vez generan otros conflictos y danos sociales. Pero aun cuando el matrimonio intrínsecamente pareciera malo, este tiene sus defensores, o al menos quienes tratan de justificarlo, y además estos últimos sostienen argumentos francamente sólidos y convincentes. Señalan para decirlo de manera concisa, que el divorcio es el reconocimiento o expresión legal de que un matrimonio fracaso, consecuentemente es inmoral e injusto negar el acceso a él impidiendo que los cónyuges puedan estar en aptitud de rehacer su vida, intentando una nueva unión que pueda convertirse en una familia sólida que permita el desarrollo armónico de sus miembros, es decir, si se niega o evita el divorcio se está negando o evitando que alguien rehaga su vida, y bueno, en esto último debemos coincidir que es algo a lo que todos tenemos derecho. En la legislación mexicana y particularmente la de Coahuila existen dos formas de seguir un procedimiento tendiente a obtener la declaración judicial de disolución del vínculo matrimonial: el juicio ordinario, cuando existe una causal de las que prevé el propio Código Civil, tema en sí mismo amplio, el cual requiere de comentario adicional, y por otra parte el divorcio voluntario o conocido también como divorcio por mutuo consentimiento; en este último, los cónyuges concurren ante la autoridad judicial, particularmente a un juez de primera instancia en materia familiar, manifestando su voluntad de disolver el vínculo que les une. En Coahuila el Código Procesal Civil regula lo que se denomina Divorcio por mutuo consentimiento. Este procedimiento, en teoría es sencillo y breve, para ello



basta una solicitud de los cónyuges y la celebración de una sola audiencia, en las que se trata de avenir a las partes y después de ello se decreta el divorcio; cuando el matrimonio se celebró bajo el régimen de sociedad conyugal, es necesario además manifestar la forma de cómo se va a liquidar la sociedad, es decir cómo se hace la Recordatorio partición de los bienes y en su caso de cómo se hará frente a las obligaciones que pudieran existir. Por otra parte, cuando existen hijos del matrimonio que se pretende disolver, los cónyuges deben de acompañar un convenio en que se establezca, entre otras cosas, la persona que tendrá la custodia de los hijos durante el procedimiento y después de decretado el divorcio; la forma en que se van a satisfacer o subvenir las necesidades de los hijos, también durante el procedimiento y después de decretado el divorcio; la casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges durante el procedimiento; la pensión alimenticia que debe de proporcionarse y, en caso de ser necesario, la manera de administrar los bienes que conforman la sociedad conyugal. Los problemas reales que presenta este procedimiento es que con motivo de la car-ga de trabajo de los juzgados familiares las fechas de audiencia se programan va-rias semanas después, pero también cabe resaltar que con las reformas al código cuando las partes no concurren sin causa justificada, el expediente se manda archivar y los comparecientes tienen que esperar el transcurso de un año para volver a estar en aptitud de solicitar de nueva cuenta el divorcio por mutuo consentimiento. Coahuila ocupa hoy uno de los primeros lugares en divorcios, esto en sí mismo es preocupante; las causas son muchas y muy variadas, el tema específico de por qué la gente se divorcia, es tan amplio y complejo, pero sin duda muy interesante, para abordarlo, además puede hacerse desde muchos puntos de vista. Chavez, J. L. (2001, Feb 22). Jorge L. chavez/ divorcio.Palabra. Págs. 1 y 2. Recuperado de: http://search.proquest.com/docview/377315734?accountid=146219

Diagrama

Objetivos


Actividades

Inicio



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Diagrama

Objetivos


Actividades

Bibliografía

Inicio

TAREA ACADEMICA N.°1 Autoevaluación

Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Diagrama

Objetivos

Inicio


Glosario

Bibliografía


Actividades

Autoevaluación

Recordatorio

Anotaciones


Glosario

GLOSARIO DE LA UNIDAD II Bibliografía

ALIMENTOS.- Un pago regular de la ayuda de un esposo divorciado al otro. Recordatorio

Anotaciones

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

103

ollo nidos

104

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


ANULACIÓN.- Un declaración de la corte que indica que nunca existió una unión legal. ACUERDO DE ESTABLECIMIENTO MARITAL.- Un acuerdo fuera del tribunal que resuelve todas las ediciones que rodean un divorcio. ACUERDO DE LA SEPARACIÓN.-Un acuerdo temporal con respecto a ayuda, a custodia del niño y a la característica para el período entre el inicio de la separación y conceder de un divorcio. CUSTODIA LEGAL COMÚN.- Un acuerdo en el cual un par divorciado comparte las derechas y las responsabilidades de tomar decisiones importantes sobre la vida de su niño. CUSTODIA FÍSICA COMÚN.- La derecha compartida de tener un niño vivo con un u otro padre en diversas horas de la semana o del año. DISOLUCIÓN DE LA UNIÓN (DIVORCIO).- La separación legal de un par casado de modo que cada pueda estar libre casar otra vez. DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA.- Una división justa de los activos adquiridos durante su unión. JUICIO DEL DIVORCIO.- Un documento jurídico que sigue un establecimiento o un ensayo que concede un divorcio e indica las decisiones de la corte con respecto a alimentos, a ayuda, a custodia, a las derechas del visitation, y a la distribución equitativa. MANTENIMIENTO.- Pagos de la ayuda de los alimentos o de niño. RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DEL CONFLICTO.- Un proceso de la negociación, de la mediación y del arbitraje, en lugar de un ensayo, como manera de resolver las ediciones que pertenecen a un juicio del divorcio. SEPARACIÓN.- La ausencia de un esposo de la casa antes de un divorcio. Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación


Glosario

Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II

CODIGO CIVIL COMENTADO – Derecho de Familia. (2010) Tomo II. Lima Peru. Gaceta Jurídica Editores. 1ra. Edición Recordatorio

Anotaciones

CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano – Sociedad Conyugal. Tomo I. Lima – Perú. Gaceta Juridica Editores. Novena Edición HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Perú. Editorial San Marcos. 3ra. Edición. PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima – Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edición. UMPIRE N., E. (2006). El Divorcio y sus causales. Perú-. Libreria y Ediciones Jurídicas. 1ra. Edición. VARSI R., E. (2004). Divorcio, filiación y patria potestad. Perú. Editorial Jurídica Grijley.

s

s

o

DERECHO DE FAMILIA UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, Desarrollo Actividades Autoevaluación de contenidos MANUAL AUTOFORMATIVO REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Objetivos

Inicio

Actividades

Autoevaluación


Glosario

Recordatorio

Anotaciones

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

1. La invalidez del matrimonio declarada judicialmente se considera como: Glosario

a) Una convalidación si se obtiene una dispensa judicial del parentesco.

Bibliografía

b) Una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma fundamental que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges, sino también para la prole. Anotaciones

c) Una acción que no puede ser planteada por los cónyuges. d) Un segundo grado de la línea colateral. 2. No es considerado una causal de nulidad de matrimonio: a) Del Casado b) Del Enfermo Mental c) Del Sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo. d) Del Proceso 3. La acción de nulidad debe ser interpuesta por : a) Tribunal Constitucional b) El Procurador Anticorrupción c) El Ministerio Público d) Defensor del Pueblo 4. Es anulable el Matrimonio del raptor con la raptada, si se plantea dentro del plazo que haya cesado el rapo o la retención violenta de: a) Un año b) Cuatro años c) Tres año d) Diez años 5. La forma especial señalada por la ley que resulta sustancial al acto jurídico, y sin su observancia el acto no adquiere existencia, carencia de toda eficacia probatoria es: a) Ad probationem b) Contratio sensu c) Ipso jure d) Ad solemnitatem 6. La pretensión de invalidez del matrimonio se tramite como proceso: a) Sumarísimo b) Acción de Amparo c) Conocimiento d) Contencioso Administrativo 7. El deber de cohabitación comprende: a) La obligación de los cónyuges a vivir en una misma casa, compartir el techo, la mesa y el lecho. b) Los consanguíneos de segundo y tercer grado de la línea colateral. c) Los afines de segundo grado de línea colateral. d) Los consanguíneos o afines en línea recta.

Bibliografía

105

ollo nidos

106

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


8. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar: a) Préstamo Personal b) Permiso c) Escritura Pública d) Poder 9. Régimen que es sustituido de pleno derecho por el de separación de patrimonios en caso de declaración de insolvencia de uno de los cónyuges, y producirá efectos frente a terceros una vez inscrito en el registro personal: a) Régimen Especial b) Régimen de Sociedad de Gananciales c) Régimen de Jubilación d) Régimen de Facto 10. No es considerado causal de fenecimiento del régimen del sociedad de gananciales: a) Por divorcio b) Por invalidación del matrimonio c) Por declaración de ausencia d) Por Juicio de Alimentos 11. Es la Institución del Derecho de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por decisión judicial que sustente los deberes relativos al lecho y habitación: a) La Patria potestad b) La separación de cuerpos c) La Tutela d) El Matrimonio 12. Constituye la violación del deber de fidelidad en su forma más grave. a) El Matrimonio b) La Sociedad de Gananciales c) Régimen de Propiedad d) El Adulterio 13. Que Ley regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Las notarías: a) Ley 27444 b) Ley 29227 c) Ley 24388 d) Ley 23734 14. Es una causal del divorcio: a) Escritura Pública b) Cuarto grado de afinidad c) Enfermedad grave de transmisión sexual d) Matrimonio



Glosario

15. La acción de divorcio basada en la causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio caduca a:

a) A los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida. Recordatorio b) A los cinco meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida. c) A los dieciséis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los seis años de producida. d) A los ocho meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida.

Anotaciones

Bibliografía

107

108


Diagrama


Lecturas seleccionadas Diagrama

Objetivos

Inicio

Actividades

. Diagrama Recordatorio

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Autoevaluación

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III Glosario

Bibliografía

Objetivos

Inicio


Anotaciones Actividades

ACTIVIDADES

Autoevaluación

autoevaluación Lecturas seleccionadas


UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

CONTENIDOS Recordatorio Desarrollo de contenidos


Glosario

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos Anotaciones

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Tema N.° 1: Filiación Matrimonial Desarrollo Actividades Autoevaluación

1. Reconoce los instru-mentos para proponer soluciones frente a la variada casuística que suele presentarse en este tema

1. Disposición para el trabajo colaborativo respetando la opinión de los demás 2. Asume una actitud crítica y creativa para aplicar los con-ceptos que re-cibe

de contenidos

1.1 Generalidades, presunción de paternidad, contestación de la paternidad, impugnación de la Lecturas Glosario Bibliografía maternidad, acción de seleccionadas filiación, prueba de la filiación matrimonial 1.2 La adopción. Concepto, re-quisitos, trámite, la Anotaciones adopción como acto irrevocable y puro, adopción por el tutor o el cu-rador, cese de la adopción, aspectos procesales

Recordatorio

Tema N.° 2: Filiación extramatrimonial 2.1 Filiación extramatrimonial. Hijos extramatrimoniales, prueba de la filiación extramatrimonial, personas que pueden efectuar el reconoci-miento del hijo extramatri-monial, formalidades del re-conocimiento del hijo extramatrimonial, impugnación del reconocimiento del hijo ex-tramatrimonial 2.2 Declaración judicial del hijo extramatrimonial. 2.3 Hijos alimentistas. Generalidades, acción alimentaria, efectos jurídicos.

2. Identifica las reglas y principios aplicables a la filiación extramatri-monial y la situación de los hijos alimentistas 3. Reconoce a la patria potestad como una ins-titución importante del derecho de familia 4. Analiza y comenta so-bre las obligaciones de los hijos sujetos a pa-tria potestad

Actividad N.° 1

Actividad N.° 2 Control de lectura N.°2

Bibliografía

109

ollo nidos

as nadas

torio

110

Actividades

Autoevaluación

Glosario

Bibliografía

CONOCIMIENTOS

Anotaciones

Lectura Seleccionada N.° 1 Alfonso, V. C. (2012, Sep 17). LEGÍTIMA DEFENSA / la con-vivencia familiar es un derecho, no un favor. El Norte. Re-cuperado de: http:// search.proquest.com/docview/1040670446?accountid=146219 Tema N.° 3: Patria Potestad 3.1 Noción, ejercicio conjunto, deberes y derechos derivados de la patria potestad, administración legal de los bienes de los hijos sujetos a patria potestad 3.2 Usufructo, exigibilidad de autorización judicial para disposición de bienes 3.3 Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad, pérdida, privación y sus-pensión de la patria potestad Lectura Seleccionada N.° 2 Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Págs. 1 – 3 Recuperado de: http://www.teleley.com/ articulos/art_cano.pdf Autoevaluación de la unidad III

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL de contenidos

TEMA N.°1: Filiación Matrimonial 1.1 Generalidades:


Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Etimológicamente la palabra filiación deriva de la voz latina filius (que los antiguos españoles pronunciaban como fillo, fiio, fijo y, por último hijo), que a su vez se origina de filium que significa hijo, procedencia del hijo respecto de los padres o, simplemente, relación del hijo con sus progenitores. Refiere, Cornejo Chavez, en sentido genérico, que la filiación es la relación que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, en sentido estricto, la que vincula a los padres con sus hijos5. Desde el punto de vista natural y biológico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive los niños concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fatal un padre y una madre, sean éstos conocidos o desconocidos. También, puede afirmarse que la filiación es una institución del Derecho de Familia que consiste en la relación paterno-filial existente entre una persona con el padre que lo engendró y con la madre que lo alumbró. Es preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de la unión sexual, ya que puede provenir de la inseminación artificial y de la fecundación extrauterina, donde desaparece la cópula sexual. Debe aclararse, que la relación paterno-filial varía según se contemple desde el lado de los progenitores (paternidad o maternidad) o desde el lado de la progenitura (filiación). Es más, ésta se determina según las circunstancias legales de la unión de los padres. La idea de esta filiación va inseparablemente unida a la del matrimonio entre los progenitores, que es su causa esencial. De aquí que, en tesis general, se diga que corresponde al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de los padres. Albaladejo afirma que “son matrimoniales, no los hijos habidos de matrimonio, como podría parecer, sino los hijos de personas unidas en matrimonio, o que lo estuvieron, aunque después éste hubiese acabado por la causa que fuese.” 6 En concordancia con esta idea, resulta, pues, que lo que importa, para esta filiación, no es que el hijo haya sido engendrado, y ni siquiera nacido, del matrimonio de sus padres, sino que éstos se hayan casado, dando lo mismo que el matrimonio haya tenido lugar antes de haber tenido al hijo que después de ello. Así el proceder del matrimonio de los padres hace matrimonial al hijo pero también lo hace matrimonial el matrimonio posterior o subsiguiente de los padres. Se tiene, pues, dos casos de hijos matrimoniales: a) Los hijos matrimoniales de origen o, al menos, desde antes de nacer; y b) Los hijos que alcanzan el carác-ter de matrimoniales después de nacidos. 1.1.1. Presunción de paternidad. El Derecho presume que el hijo es del marido. Se basa esta presunción en el hecho de la cohabitación, presente en todo matrimonio, así como del deber de fidelidad por el cual los cónyuges sólo pueden mantener relacio-nes sexuales entre ellos y no con terceras personas. No obstante, estas presunciones no son absolutas ya que el marido puede acreditar lo con-trario. Por tal razón, la presunción será juris tantum (que admite prueba en contrario) en los supuestos en que la ley permite la impugnación al marido; en los demás casos

5 6


CORNEJO CH., H. (1985). Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Lima: Studium . p. 11. ALBALADEJO G., M. (1991). Curso de Derecho Civil – IV Derecho de Familia. Barcelona. Quinta Edición. p. 219.

Bibliografía

111

ollo nidos

112

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


que se presenten la presunción sería iure et de iure (no admite la prueba en contrario). Es de anotar que el derecho limita considerablemente las acciones impugnatorias de la paternidad. Implica que el hijo fue engendrado por el marido de la mujer, estableciéndose así una relación paterno-filial. Es otro de los presupuestos de la filiación matrimonial quizá el más importante y decisivo si llegara a probarse definitivamente. Hoy la dificultad de la prueba ha sido superada enormemente con la aparición de las pruebas biológicas y otras de validez científica como el ADN que permiten determinar la paternidad casi con absoluta certeza. 1.1.2. Contestación de la paternidad Es la acción que se utiliza para rechazar la posición jurídica que no le co-rresponde a una persona, por ejemplo, el caso del hijo adulterino habido en las relaciones de la cónyuge con tercero el mismo que se encuentra gozando de una posición jurídica que no le pertenece. El marido puede hacer uso de las acciones que la ley le concede para contestar (negar o impugnar) tal estado. Los tratadistas distinguen la negación de la impugnación de la paternidad. Se niega la paternidad cuando el hijo tenido por una mujer casada no está amparado por la presunción paterisest, de tal manera que el padre se limita a expresar que no es suyo el hijo que alumbró su mujer, correspondiendo por ende a la madre y al hijo probar lo contrario. En cambio, corresponde al marido impugnar la paternidad, cuando el hijo tenido por su mujer está amparado por la presunción paterisest y a quien no considera hijo suyo, consecuentemente, la probanza le corresponderá al marido7. La ley peruana no distingue explícitamente los casos de negación y de impugnación, al contrario los supuestos de impugnación los insume dentro de los casos de negación. 1.1.3. Impugnación de la maternidad La impugnación de la maternidad trae como consecuencia inevitable no sólo que se discuta la falta de vínculo de la madre, sino también la del padre (si no es hijo de la madre menos puede serlo del marido de ésta) y aun la legitimidad. Esto implica que la persona que fue concebida y que nació es distinta a la persona que se niega toda vinculación con la madre. Es decir la persona que tiene la calidad de hijo matrimonial, ya sea por tener tal título o por la posesión constante de dicho estado, no es en realidad hijo de determinada mujer casada; debido a que el verdadero hijo ha sido suplantado, o se ha fingido un parto inexistente (artículo 371 del C.C.). El Art. 372 del C.C. establece: “La acción se interpone dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes sólo pueden continuar el juicio si aquélla lo dejó iniciado. La acción se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere como el padre”. Son estas dos acciones: contestación de la paternidad e impugnación de la maternidad las que están reguladas en forma expresa por nuestro Código Civil. Sin embargo, doctrinariamente, son admisible otras dos acciones: la de impugnación de la legitimidad y la de repudio de la filiación. La acción de impugnación de la legitimidad no está orientada a discutir la paternidad o la maternidad, sino la naturaleza de la filiación, es decir, que ésta no es matrimonial (por no estar casados los padres en el momento de la concepción y del alumbramiento, aunque contrajeran nupcias poste-riormente).

7

PERALTA A., J. (2003). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima. Edit. Idemsa. p.359.



No fue comprendida en nuestra legislación esta clase de acción porque su frecuencia era escasísima y, además, porque al proclamarse la igualdad entre los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos) no tenía razón de ser, máxime en los casos en que el matrimonio posterior a la concepción Recordatorio y al alumbramiento legítima la filiación. La acción de repudio de la filiación legítima tampoco está contemplada en la legislación, quizás porque se confunde con la impugnación de la paternidad o de la maternidad. En la realidad de los hechos resulta bastante improbable que se den acciones de esta naturaleza. 1.1.4. Acción de filiación a) Concepto.- Las acciones o pretensiones de filiación están referidas al estado de familia y buscan el establecimiento del verdadero status filü o calidad de hijo a través de un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un desplazamiento (cuando la filiación establecida no coincide con la real).8 b) Objetivo.- El objeto de las acciones de filiación es facilitar la adecua-ción entre la filiación como hecho y la filiación como relación jurídica. El fundamento de estas acciones reside en la prueba de un hecho: la correspondencia entre la verdad biológica (procreación) y el estado filial (situación de hecho). De allí que sea de la realidad biológica el que se establezca (determinación) o quede sin efecto impugnación el vínculo filiativo respecto del hijo y sus progenitores. c) Características.- Tiene como principales características el ser: - Imprescriptibles. El paso del tiempo no influye en su admisibilidad o requerimiento. - Inalienables. No pueden ser limitadas ni restringidos sus efectos. - Personales. Solo pueden ser utilizadas por un número limitado de personas. - Intransmisibles. No pueden ser transferidas bajo ningún título. - Irrenunciables. El goce natural de estas acciones limita la posibilidad de que pueda renunciarse a la acción, no obstante que si podrá renunciarse al derecho a ejercitarlas. - Eficacia erga omnes. Sus efectos son generales respecto a las personas que están vinculadas filiativamente. No cabe el establecimiento de una filiación in diminuto. d) Clases.- Entre ellas tenemos las siguientes: 1. Acción de reclamación. Se le conoce como acción de declaración positiva o vindicación de estado civil. Es una acción de emplazamiento, es decir busca establecer una filiación a quien no la tiene. 2. Matrimonial. Se da a falta de una inscripción regular. Tales son los casos: inscripción sin mención a los padres, inscripción como hijo extramatrimonial de otras personas, inscripción como hijo matrimonial de otros. 3. Extramatrimonial. Se sustenta en el principio de la investigación de la filiación y permite su determinación respecto de quien no la tiene legalmente, por haber nacido fuera de matrimonio y porque sus padres biológicos se niegan a reconocerlo. Lógicamente es exigible al padre o a la madre, teniendo: 8

VARSI R., E. (2004). Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Lima. Editora Jurídica Grijley. p. 139.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

113

ollo nidos

as nadas

torio

114

Actividades

Autoevaluación

Glosario

Bibliografía


- Paternidad. Acreditado los supuestos sociales o la vinculación genética. - Maternidad. Acreditado los supuestos biológicos o la vinculación genética. Anotaciones

4. Acciones de desconocimiento. Llamadas acciones de declaración negativa o de repudio filial. Es una acción de desplazamiento, es decir, busca dejar sin efecto la filiación de quien la goza fuera de los supuestos por ley. e) Paternidad matrimonial 1. Impugnación. Denominada desconocimiento riguroso. En este caso el marido ataca la paternidad que tiene con el hijo concebido por su mujer durante el matrimonio. En ella está vigente la presunción paterest, pues existe una verdad biológica probable. Se presume que el marido tenía relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción. 2. Negación. Denominada desconocimiento simple o negación ad nutum. En este caso no existe la presunción de paternidad, no hay una verdad biológica probable. Se presume que el hombre no tenía relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción. f) Maternidad matrimonial 1. Impugnación. Es menos frecuente que el de la paternidad. Sin embargo, es más necesaria e importante que otras acciones, ya que si falta el vínculo de la madre, deberá faltar el del padre. Este es un caso relacionado con los delitos de alteración del estado civil, permitiéndose repudiar este tipo de filiación en los casos de parto supuesto o suplantación de hijo. Por ejemplo: ostentar la calidad de hijo matrimonial de una mujer que biológicamente no lo es. g) Casos especiales 1. Impugnación de legitimidad. Esta acción busca probar que el hijo no es matrimonial. A pesar de que su paternidad legal coincida con la biológica, el hecho de haber sido concebido o alumbrado cuando sus padres no estaban casados motiva la impugnación. Es una acción propia de los padres. 2. Repudio de la filiación legítima. Busca dejar sin efecto una filiación matrimonial a efectos de declararse hijo extramatrimonial. Es una acción propia del hijo. Estas acciones ya no tienen aplicación, son infrecuentes y han sido desplazadas por el principio de unidad de la filiación y el de igualdad entre los hijos. h) Principio de prueba de paternidad. La indagación realizada en un pro-ceso judicial para la investigación de paternidad permite el ejercicio de una facultad inherente de la persona, conocer su ascendencia o descendencia. i) Naturaleza y valor jurídico de las pruebas heredobiológicas en la investigación de la paternidad. La pericia es un medio de prueba que fue creado con el objeto de examinar cuestiones que si bien merecián conocimientos especializados sólo servían para otorgar al juez elementos de mera convicción. En definitiva, la pericia sirva para ayudar y colaborar con los conocimientos del juez, dejando en claro que no determinan nada, solo fijan futuras pautas a seguir para permitir una adecuada decisión judicial. j) Prueba ordinaria. Concretamente, las pruebas biopaternales son de carácter ordinario o común, es decir, no son obligatorias. Su utilización no es necesaria, exclusiva o preferente. Podemos prescindir de ellas, pues la investigación filial implica un análisis amplio de todas las pruebas existentes, agotándose los medios necesarios. La biologización judicial de la paterni-


dad no debe tomarse como premisa fundamental ni única.


k) Prueba extraordinaria. En Italia, la jurisprudencia ha determinado que la Recordatorio prueba biopaternal tiene carácter extraordinario, es practible sólo cuando el juez no puede alcanzar de otro modo su convencimiento directo. En todo caso se presenta como excepcional, etc. l) La prueba biológica y los intervinientes en el proceso judicial de filia-ción. El hecho de que se fomente la bioinvestigación de la paternidad no implica que se vulneren las relaciones sociales existentes, de allí la exigencia de un principio de prueba a fin de vincular el principio de veracidad (que corresponde al demandante) con el de seguridad jurídica y estabilidad. m) Obligatoriedad de las partes a someterse al examen heredobiológico. Este es el punto de mayor importancia en la aplicación judicial de las pruebas biológicas. El sometimiento de las partes a las experticias en estudio motiva innumerables problemas de orden jurídico, que van desde los derechos y garantías constitucionales hasta la valoración de la negativa de parte para esclarecer el nexo biológico. n) Los terceros y la prueba biológica. La intervención de terceros puede facilitar la investigación del nexo filial en discusión. Como hemos de-terminado, las pruebas heredobiológicas tienen como sustento la transmisibilidad e los marcadores genéticos de generación en generación, individualizándose cada vez más conforme se vaya estrechando el vínculo biológico entre los parientes consanguíneos, esto es: tíos, abuelos, nietos, hermanos quienes en procesos de filiación pueden aportar elementos biológicas básicos para sentenciar correctamente. o) Negativa a someterse al examen biológico. 1. Negativa justificada. En estas situaciones los argumentos que se esgriman deben ser razonables y estar debidamente probados. De esta manera, sólo la existencia de causas muy cualificadas, y debi-damente justificadas, podría legitimar la negativa al sometimiento de la prueba biológica. 2. Negativa injustificada. No serán considerados como motivos justos: - El daño a la integridad física. - El riesgo económico. - La deshonra social. - La vulneración de la integridad familiar. - El desmedro profesional. - Falta de fiabilidad del laboratorio. - Un posible contagio de enfermedades infecciosas. - El hecho punible como consecuencia de la negativa. Todo ello será apreciado por el juez de acuerdo a su poder discre-cional, considerando que la negativa injustificada al sometimiento de la bioprueba no se dirige a la protección del cuerpo humano sino a obstaculizar una investigación filial. 1.1.5. Prueba de la Filiación Matrimonial La prueba de la filiación matrimonial puede verse como el título con el cual una persona acredita frente a terceros –dentro o fuera del juicio- el estado de hijo matrimonial. También puede entenderse como prueba de filiación matrimonial todas aquellas permitidas por el Código Procesal Civil (medios probatorios típicos y atípicos: artículos 192 y 1993, respectiva-mente, del Código Procesal Civil) que puedan demostrar que el deman-dante tiene la calidad


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

115

ollo nidos

116

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


de hijo matrimonial del demandado. En el primer caso, la prueba es un título demostrativo de tal estado; en el segundo, es un medio utilizado para conseguir dicho título demostrativo. Cabe señalar que la filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y las partidas de matrimonio de los padres. También puede demostrarse con otro instrumento público en los casos en que el padre haya admitido en forma expresa que el hijo efectivamente es suyo (artículo 366 inc. 2 del C.C.). Inclusive puede demostrarse la filiación matrimonial con la sentencia que rechace la demanda de contestación de la paternidad, en los casos que preceptúa el artículo 363 del C.C. En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiación matrimonial con la sentencia resultante del juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado, o sino por cualquier otro medio de prueba, los que tendrán mérito a condición de que haya un principio de prueba escrita que provenga de uno de los progenitores. 1.2. La adopción: 1.2.1 Concepto La palabra adopción deriva del latín adoptioonem que a su vez proviene del verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar por tener hijos cuando no se ha tenido o no se pudo tener. Por eso, los romanos decían adoptio imago naturae o imitarionaturae para significar que la adopción es la imagen o a imitación de la naturaleza en lo que a filiación concierne. Según Guillermo Borda, “La adopción es una institución de derecho privado fundado en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la sentencia del juez, en virtud del cual se establece entre dos personas una relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial. Decimos análoga, y no idéntica, porque, en efecto, hay algunas diferencias que se pondrán de relieve en su momento”. La adopción es un acto jurídico mediante el cual se recibe como hijo a quien no es por naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales. Esta crea un vínculo de filiación ficticia ante una persona llamada adoptante y otra conocida como adoptado, así el adoptado adquiere la calidad del hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. La adopción es una institución propia del Derecho de Familia, que consiste en un acto jurídico por el cual, se establece de manera irrevocable una relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza, adquiriendo luego el adoptado la calidad del hijo adoptante y dejando de pertenecer a su familia consanguínea. Para los adoptante, este instituto es el cauce de aspiraciones y deseos paternales o maternales y, para los adoptados, un instrumento que trata de sustituir la carencia de una fami-lia. 1.2.2 Requisitos. La validez de este acto jurídico familiar exige el cumplimiento de ciertos requisitos especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la ley. Estos requerimientos para realizar la adopción vienen a ser los elementos necesarios que deben cumplirse a efecto de crear el vínculo le-gal y el origen jurídico de este tipo filiación. Como tales, estos requisitos están en concordancia con los fines de la adopción, esto es: - Protección de la niñez abandonada. - Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia.


- Legitimar una situación de hecho.



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

a) Que el adoptante goce de solvencia moral b) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. c) Que cuando el adoptante sea casado, concurra al asentimiento de su cónyuge. d) Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. e) Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela f) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz g) Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. h) Que, siendo el adoptante extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar 1.2.3 Trámite. Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopción: 1) Proceso judicial de adopciones Esta adopción se da para niños, adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros casos no es necesaria la declaración de estado de abandono. Estos procesos, según el art. 128 del Código de los Niños y Adolescentes, se realizan en vía de excepción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente. Los peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos: a. Tener vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el ado-lescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos; b. Tener vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguini-dad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y c. Prohijar o convivir con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años. 2) Procedimiento administrativo de adopciones Se realiza exclusivamente para los casos de los niños o adolescentes declarados en estado de abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código de los Niños y Adolescentes y por la Ley N° 26981 referida al procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono y su reglamento. La declaración de estado de abandono, según el Art. 248 del Código de los Niños y Adolescentes, podrá ser declarada por el Juez especializado cuando: a) Sea expósito, b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o de-beres correspondientes; o carecieran de las calidades morales o men-tales necesarias para asegurar la correcta formación. c) Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran. d) Sea entregado por su padres a un establecimiento de asistencia social público o privado y lo hubieran desatendido injus-tificadamente por seis meses continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo. e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de abandonarlo.

Bibliografía

117

ollo nidos

118

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas y privadas, para ser promovido en adopción. g) Sea explotado en cual-quier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajo no acordes con su edad. E i) Se encuentre en total desamparo. La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del estado de abandono. 3)Procedimiento notarial Para estos efectos se tramita ante notario las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. Esto, según la Ley N° 26662 (22/09/1996), referida a la competencia notarial en asuntos no contenciosos. 1.2.4 La adopción como acto irrevocable y puro. Muchos autores consideran que la adopción es un acto jurídico que se pe-culiariza por ser voluntario, formal, puro y simple, irrevocable y singular. Es un acto voluntario porque representa la libre expresión desinteresada de adoptar y ser adoptado, aún cuando la voluntad de éste no sea suficiente. Es un acto formal en razón de que para su –validez se exige del cumplimiento de ciertas solemnidades y la intervención del Estado a través del órgano jurisdiccional o un funcionario público como el Notario. También, es un acto puro y simple que no puede hacerse bajo modalidad alguna o sometido a una condición, plazo o modo, conforme lo previene el artículo 381. Pero, además, es un acto singular y único ya que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por ambos cónyuges, tal como lo previene el artículo 382. Asimismo, la institución de la adopción se caracteriza básicamente por ser un acto irrevocable o irretractable, ya que ésta no puede quedar sin efecto por decisión unilateral del adoptante, ni del adoptado mientras no alcance la mayoría de edad o recobre su capacidad si fuere incapaz, menos por mutuo disenso de ambas personas. Se trata pues de “un hecho que la voluntad de las parte no puede destruir”, una vez formalizado el acto ju-rídico. La finalidad de la adopción consiste en imitar a la naturaleza, los romanos la llamaron imitationaturae, que en lo posible busca equiparar al adoptado con el hijo matrimonial para que los vínculos sean indestructibles, puesto que la adopción convierte al adoptado en hijo matrimonial y, por eso, no podrá dejar de serlo en otro momento. No obstante lo precedentemente expuesto, se sabe que las legislaciones contemplan algunos casos de revocación, que pueda lograrse: 1) A petición del adoptante, como ocurre en la legislación italiana, venezolana y mejicana. 2) A instancia del adoptado, tal se desprende de los mismos cuerpos legislativos indicados anteriormente. 3) A petición de un tercero, como acontece en la legislación chilena. El Código derogado contemplaba, bajo la inexacta denominación de revo-cación, una especie de impugnación judicial a instancia del adoptado si existían motivos justos y a instancia del adoptante en caso de ingratitud del adoptado. En cambio, el texto actual, no permite la revocación al adoptante, porque de acuerdo con el artículo 380 la adopción es irrevocable, negando toda posi-



bilidad de retracción futura después del acto en que la obligación consiste y que el adoptante mismo quiso crear. De esta manera, la ley le impide afectar la firmeza y el estado jurídico familiar del adoptado, lo que constituye una significativa innovación del Código actual. Recordatorio La revocación, en cambio, le está permitida al hijo adoptivo, así lo establece el artículo 385 al disponer que el menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite. 1.2.5 Adopción por el tutor o el curador. Por mandato imperativo de la ley, el tutor no puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado, sino después de estar probadas las cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas. Se trata entonces de un requisito adicional exigible en caso de que los guardadores pretendan adoptar a las personas sujetas a su cuidado y de ese modo disfrazar los malos manejos realizados o por realizarse (artículo 383). De esta manera vemos que el tutor sólo podrá iniciar el proceso de adop-ción de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones derivadas de la tutela. Pero, no basta la simple rendición de cuentas, es necesario que ésta sea aprobada judicialmente. 1.2.6 Cese de la adopción El artículo 380 del C.C. señala categóricamente que la adopción es irrevocable y a pesar de no admitirse la revocación, la adopción puede quedar extinguida en los casos siguientes: 1) Nueva adopción.- Por cierto que nada obstaculiza que una persona sea adoptada por una segunda vez, en cuyo caso, los lazos derivados de la primera quedarán extinguidas. 2) A pedido del adoptado.- Aunque el adoptado sea menor de edad o incapaz, formulada dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que perdió la incapacidad, la adopción se extingue. Debe notarse que la ley no concede este derecho al adoptado mayor de edad y el fundamento se halla en que éste prestó su asentimiento, y si bien lo hace el que tiene más de 10 años su asentimiento no se considera jurídicamente plena. 3) Por último debe anotarse que la muerte no extingue la adopción, ya que producida ésta, deja subsistente el vínculo adoptivo. 1.2.7 Aspectos procesales. 1.2.7.1 Adopción de personas mayores de edad. La adopción de personas mayores de edad es posible tramitarlo ante el Poder Judicial o en la vía Notarial, a excepción de personas mayores de edad sin ca-pacidad de ejercicio, en cuyo caso, es competente exclusivamente el Juez. En la vía Judicial: 1. Procedencia.- Si la adopción de mayores de edad se tramitara ante el Poder Judicial, el proceso deberá ceñirse a las reglas dispuestas para los procesos no contenciosos, previstos en los Arts. 749 y 781 al 785 del C.P.C. 2. Competencia.- De los Arts. 23 y 750 del Código adjetivo, se des-prende que es competente para conocer el proceso no contencioso el Juez en materia civil y el proceso no contencioso de adopción de personas mayores de edad


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

119

ollo nidos

120

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


el Juez del lugar del domicilio de la per-sona que lo promueve o en cuyo interés se promueve, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos juris-diccionales o a notarios. 3. Requisitos.- Al presentar la solicitud de adopción de personas mayo-res de edad, no debe olvidarse de los requisitos y anexos de la de-manda contemplados en los artículos 424 y 425 del CPC. Asimismo de conformidad con el artículo 782 del Código adjetivo, la persona que quiera adoptar a una persona mayor de edad deberá además acompañar a la demanda los documentos requeridos. 4. Trámite.- Presentada la solicitud de adopción de persona mayor de edad sin que exista oposición, el solicitante y su cónyuge, si es ca-sado, ratificarán su voluntad de adoptar en la audiencia. El adoptado (mayor de edad) y su cónyuge, igualmente prestarán su asenti-miento. El juez resolverá atendiendo a lo dispuesto en el numeral 378 del C.C. en lo que corresponda (783 CPC). Si existiera oposición, se seguirá el trámite previsto en los Arts. 753 al 757. Y de haber contradicción, el juez ordenará la acción de los medios probatorios que la sustenta. Luego, si se solicita, concederá al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a continuación a resolverla. 5. Ejecución de la resolución.- El art. 784 del CPC señala que consentida y ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el juez oficiará al Registro de Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original. Si el adoptado fuera incapaz, es indispensable que intervenga en el proceso su representante. 6. Ineficacia de la adopción.- El Art. 785 del Código adjetivo, dispone que dentro del año siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede solicitar se deje sin efecto la adopción, siguiendo el mismo trámite establecido, en lo que sea aplicable. Vía notarial 1. Procedencia.- Conforme lo dispuesto en los Arts. 1 y 2 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos N° 26662, de 22.09.96, tratándose de adopciones de personas mayores de edad capaces, los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario Público. En eses sentido el artículo 21 de la referida Ley, dispone que sólo se tramita ante notario la adopción de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. 2. Requisitos.- Los artículos 5 y 6 del mismo cuerpo de leyes, estable-cen que el trámite se inicia por petición escrita de los interesados o de sus representantes, señalando nombre, identificación, dirección de todos los interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento legal. El art. 22, señala que en la sede notaria la solicitud constará de una minuta presentada por el adoptante y el adoptado, acompañado de los documentos solicitados. 3. Oposición manifiesta.- El art. 6 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, prescribe que la minuta debe contener el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos en algún momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente bajo responsabilidad; pro si transcurrido el plazo para este trámite sin que medie oposición, el notario extiende la escritura pública correspondiente.



4. Nueva partida de nacimiento.- El art. 23 de la Ley mencionada, determina que el notario oficia al Registro respectivo, previa protocolización del Acta notarial en el que consta las actuaciones correspondiente, para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al Recordatorio margen de la partida original, en concordancia con el artículo 44, inciso o) de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Ley N° 26497. b. Adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono. Con relación a la procedencia, la adopción de menores, sean éstos niños o adolescentes se rigen por el Código del mismo nombre Ley N° 27337 del 02-08-00. 1. Titular del proceso.- La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH es la institución encargada de tramitar las solicitudes de adopción de niños o de adolescentes declarados en estado de abandono con las excep-ciones señaladas en el Art. 28 del CNA. 2. Programa de adopción. Conjunto de actividades tendientes a brindar hogar definitivo a un niño o a un adolescente. Comprende su recepción y cuidado, así como la selección de eventuales adoptantes. 3. Procedimiento Administrativo de Adopción. Conforme al Art. 27 del Código especializado, la adopción de niños o adolescentes solo pro-cederá una vez declarado el estado de abandono, salvo los casos previstos en el Art. 128 del Código referido. La ley N° 26981 ha sustituido el proceso judicial por otro administrativo a cargo de la Oficina de Adopciones del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano. El proceso de adopción se inicia con la solicitud de la persona natural o cónyuges interesados dirigida a la Oficina de Adopciones que evaluará y dictaminará dentro de quince días hábiles siguientes. Si el resultado es positivo se emite la declaración de aptitud. Luego, se designa al menor de edad que será adoptado de acuerdo al orden en la Lista de Espera de Adoptantes. Los adoptan-tes formalizan su aceptación dentro de los siete días siguientes a la designación. La designación será comunicada al Juez de Familia y al Fiscal de Familia, ordenándose el externamiento del menor de edad y la colocación familiar. SI el informe de la colocación familiar es aprobatorio, la Oficina de Adopciones expide la respectiva Resolución Administrativa que declara la adopción y comunica al Juzgado de Familia que declaró el abandono, y a la Oficina de Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) de la localidad donde se registró el nacimiento, para dejar sin efecto la inscripción original y registrar los nuevos nombres y apellidos. En caso de ser desaprobatorio el Informe de Colocación Familiar, la Oficina de adopciones revoca y corre traslado al Juzgado de Familia para la medida de protección pertinente. 4. Etapa postadoptiva.- Luego de expedir la Resolución Administrativa que declara la adopción, por la que se da fin a la etapa administrati-va, la Oficina de Adopciones es responsable del control postadoptivo, cuyo objetivo principal es velar por el bienestar del menor adoptado. c. Adopción de menores no declarados en abandono. Sobre su procedencia esta modalidad adoptiva corresponde al procedo judicial de adopciones, que por cuestiones excepcionales se tramita ante el Juez Especializado de Familia, sin que sea necesario transitar por el proceso administrativo, ni que sea necesario que medie declaración judicial de abandono del niño o del adolescente. Está contemplado en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. 1. Competencia.- Los Arts. 160 inc. d) y 161 del C.N.A, corresponde al Juez Especializado de Familia el conocimiento de los procesos de adopción de


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

121

ollo nidos

122

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


niños y adolescentes, debiendo aquél tomar en cuenta, para resolver, las disposiciones del proceso único establecido en los Arts. 164 al 182 y, en forma supletoria, las normas del C.P.C. 2. Circunstancias excepcionales.- En vía de excepción, podrían iniciar acción judicial de adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes: a) El que posea vínculo matrimo-nial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. b) El que posee vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente posible de adopción, y. c) El que ha prohijado, ha convivido con el niño o adolescente por adoptar, durante un período no menos de dos años. 3. Trámite.- En los actos postulatorios se presentará la demanda por escrito y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los arts. 425 y 426 del C.P.C. Una vez calificada la demanda, el demandante puede modificar y ampliar la demanda antes de que sea notificada. Admitida la demanda de adopción el Juez dará por ofrecidos los me-dios probatorios y correrá traslado de ella al demandante con cono-cimiento del Fiscal por el término perentorio de cinco días para que el demandado la conteste. Contestada la demanda o trascurrido el término de contestación, el Juez fijara una fecha inaplazable para la audiencia. Se actuarán los medios probatorios pero no se admitirá reconvención. Si existiera conciliación y ésta no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se dejara constancia en acta. Si no pu-diera concluirse la actuación de pruebas en la audiencia, será conti-nuada en los días sucesivos, en la misma hora, sin necesidad de nueva notificación. A falta de conciliación y, si producida ésta, el Juez afectará los intereses del niño y adolescente, este fijará os puntos controvertidos y determinaría lo que sea materia de prueba. Actuados los medios probatorios, las partes pueden expresar oralmente sus alegatos en la misma audiencia. El Juez remitirá los autos al Fiscal para que emita dictamen. Devueltos los autos el Juez expedirá sentencia pro-nunciándose sobre todos los puntos controvertidos.

TEMA N.° 2: Filiación extramatrimonial 2.1. Filiación extramatrimonial 2.1.1 Hijos extramatrimoniales La concepción tradicional denomina filiación ilegítima y es la que proviene generalmente de las relaciones no matrimoniales. Refiere, Guillermo Borda, son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una mujer. En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos extramatrimoniales, son aquéllos concebidos y nacidos fuera de una unión matrimonial. No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc. El Art. 386 del actual Código, con mejor criterio y contenido, expresa que son los hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de ma-trimonio. La reforma no sólo es epidémica o superficial relacionado con el nomen iuris de la filiación (extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (hecho de la concepción y del nacimiento). 2.1.2 Prueba de la filiación extramatrimonial De manera genérica las pruebas biológicas son medios idóneos a través de los



cuales se establece el vínculo de parentesco existente entre el hijo, el padre que lo engendró y la madre que lo alumbró. Son procedimientos científicos que establecen o bien la imposibilidad de determinado vínculo, o bien la realidad de éste. Recordatorio Por consiguiente las pruebas biológicas consisten en procedimientos científicos a través de los cuales se establece con precisión el vínculo paterno-filial existente entre el hijo y los presuntos padres que se niegan a reconocerlo o simplemente expresan que dicho vínculo no existe. Estas pruebas se basan rigurosamente como se tiene dicho en las leyes de Gregor Mendel de 1857 y en las teorías que explican el fenómeno de la herencia, así como en las investigaciones y resultados de la ciencia. En 1905 William Belison a esta nueva ciencia le dio el nombre de Genética cuyas leyes pueden aplicarse a las plantas, los animales e inclusive a los seres humanos. La genética aplicada explica cómo los caracteres hereditarios de los padres se transmiten a los hijos. Primero, se observó que los padres transmitían a sus hijos los caracteres antropomórficos, psicológicos, funcionales y patológicos. Luego, que la transmisión de los caracteres hereditarios se operaba a través de la sangre. Por último, que el elemento que transmite dichos caracteres es el ADN, que se halla en el núcleo de las células, los cromosomas y los genes. 2.1.3 Personas que pueden efectuar el reconocimiento del hijo extra-matrimonial El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es el acto jurídico unilateral, voluntario que expresa una declaración formal de paternidad o maternidad realizada por el padre y la madre, respectivamente, que recae sobre una persona determinada: el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio. Es un acto unilateral (participa sólo quien realiza la declaración, esto no impide que sea ésta efectuada por el padre y la madre simultáneamente), declarativo, solemne e irrevocable y no admite modalidad (artículo 395 del C.C.). Puede hacerse el reconocimiento por el padre y la madre conjunta o indistintamente. Las personas que puede reconocer a un hijo extramatrimonial son las si-guientes: - El padre o la madre, en forma separada o conjunta (Art. 388 del C.C.). - Los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de fallecimiento del padre o de la madres; es decir, que si bien fallece es el padre, serán los abuelos paternos los llamados a practicar el reconocimiento; si muriera la madre, sería los abuelos maternos quienes tengan tal facultad. El reconocimiento del hijo extramatrimonial se hace extensivo a los casos en que los padres estén privados de discernimiento, o que, siendo sordomudos, ciegosordos o ciegomudos, no puedan expresar su voluntad de manera indubitable; también, si los padres sufren de retardo mental o de deterioro mental que les impide expresar su voluntad libremente; o hubieran desaparecido (art. 389 del C.C.). - Los menores de edad que hayan cumplido 16 años, siempre que no se encuentren en las incapacidades descritas en el art. 389 del C.C.. Dada la importancia de la filiación es que se permite esto, extendiéndose la capacidad de ejercicio a los menores de 16 años de edad cumplidos. 2.1.4 Formalidades del reconocimiento del hijo extramatrimonial El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas solemnidades establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El fundamentos e encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que sea meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento debe constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento y no existe otra forma de practicar uno válido.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

123

ollo nidos

124

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


a) Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de estado civil deberá efectuarse mediante acta que puede extenderse en el mismo momento de la inscripción del nacimiento o por acta posterior firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. En ese sentido podrá verificarse mediante declaración del padre o de la madre, o de ambos a la vez. b) Escritura pública.- En cambio, el reconocimiento realizado en escritura pública requiere también del cumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley del Notariado, sin embargo, se ha creído necesario aclarar si ha de tratarse de un reconocimiento expreso y directo o del tácito o sobreentendido. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por esta última interpretación. c) Testamento.- Por último, el reconocimiento realizado mediante testamento, deberá cumplir también con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado. No obstante ello, resulta también problemático establecer si ha de tratarse de un reconocimiento expreso o sobreentendido. La legislación peruana se inclina por esta última posición. No es admisible otras formas de reconocimiento como el verificado en instrumento privado, por declaración de parte y otras formas similares, salvo para ser presentados como pruebas en los procesos sobre filiación. 2.1.5 Impugnación del reconocimiento del hijo extramatrimonial En lo concerniente a la impugnación del reconocimiento de un hijo extra-matrimonial, hay que decir que en razón de su trascendencia puede ser realizado por el hijo menor de edad o por el incapaz dentro del año siguiente a su mayoría o al del cese de la incapacidad, respectivamente. El Código Civil no señala las causales de impugnación, preceptuando solamente el artículo 399 lo siguiente: “el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de los dispuesto por el artículo 395”. Puede basarse la impugnación en la falsedad de la filiación o también en lo que se refiere a la carencia de elementos esenciales exigibles para el acto jurídico en general o para el reconocimiento en particular. El plazo para la impugnación es de 90 días (art. 400 del C.C.) a partir de la fecha en que se conoció el acto; y dentro de un año de alcanzada la mayoría de edad o cesada la incapacidad, si la acción es iniciada por el hijo menor o el incapaz, respectivamente. 2.2. Declaración judicial del hijo extramatrimonial Esta declaración es producto de la acción por la cual un individuo solicita en vía judicial que se le declare hijo de quien aquél asegura es su padre. El art. 402 del C.C. establece los casos en los que puede declararse la paternidad extramatrimonial. Estos son los que siguen: a) Cuando existe escrito indubitado del padre que la admita. Pueden tratarse de actuados judiciales por alimentos, carta del padre al hijo o a una tercera persona en que se señale en forma clara y precisa la calidad de hijo y su identidad. b) Cuando el hijo se halle, o se hubiere hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo matrimonial, comprobado por actos



directos del padre o de su familia. Dicha posesión representa un reconocimiento ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella, como hijo suyo (lo cría, lo educa, lleva su apellidos, etc). La posesión constante del estado de hijo matrimonial debe probarse necesariamente a través de hechos exteriores Recordatorio evidentemente públicos. c) Al haber vivido el presunto padre en concubinato con la madre en la época de la concepción. d) Cuando haya violación, rapto o retención violenta de la mujer, coincidiendo la época del delito con la de la concepción. Debe haber una sentencia condenatoria definitiva; no basta que se haya iniciado un proceso penal por tales delitos. e) En caso de seducción, mediando promesa de matrimonio en época contem-poránea con la concepción, siempre que la promesa matrimonial conste de manera indubitable. f) Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista. 2.3. Hijos alimentistas 2.3.1 Generalidades Los hijos alimentistas son denominados también hijos de crianza. Se trata de un mero acreedor alimentario. Un alimentista sin vínculo familiar, solo legal, carece de status familiae. No es hijo, solo merecedor de una contraprestación de primera necesidad. No puedo ser hijo a medias o plazo determinado, no puedo ser hijo sin derechos plenos y que solo se me conceda al nombra, herencia, ni se tiene sobre él patria potestad. Más allá del compromiso económico, la relación de familia no queda constituida. Esta institución se encuentra ampara en la protección del menor al no poderse determinar la paternidad sino solo la relación sexual llevada a cabo durante la época de la concepción, lo cual justifica, al menos que se le alimente al producto de dicho desliz sentimental. No hay seguridad, menos la probable paternidad, pero si una remota posibilidad de serlo, por lo que ante la duda se otorga el beneficio de alimentos a la descendencia.9 2.3.2 Acción alimentaria. El Art. 415 del C.C. modificado por el art. 2 de la Ley N° 27048, dispone que fuera de los casos del artículo 402 el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado por su padre se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo. En ese sentido, alguien habría de proveer a la subsistencia de ese hijo sin familia y privado del status jurídico familiar y, ese alguien, no puede ser otro que aquél o quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, más si con razonable posibilidad, puede reputarse como el 9

CANALES T., C. (2013). Criterios en la determinación de la Pensión de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima – Perú. Gaceta Jurídica. Pág. 22-23.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

125

ollo nidos

126

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


progenitor. 1.1.2.1 Caracteres de la acción alimentaria, destaca las siguientes: - C onsagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre. - S ólo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en la línea paterna. - E xige acreditar el hecho de la relación sexual entre el demandado y la madre del actor en época contemporánea a la concepción. - L a sentencia que fija alimentos para el acreedor alimentista no constituye prueba de paternidad extramatrimonial. - P ermite la aplicación de pruebas genéticas u otras de validez científica para descartar la paternidad, lo que constituye un gran avance. - S i estas pruebas dieran resultado negativo el presunto padre quedará exento de lo dispuesto en el artículo 415 antes citado. 1.1.2.2 Titulares de la acción.- La acción por mandato del art. 417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una acción personal. No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante legal (madres) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del C.C. no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. Se advierte que los herederos sólo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectará la porción disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva intacta la legítima de aquellos herederos forzosos. 2.3.3 Efectos jurídicos La condición del hijo alimentista genera consecuencias jurídicas de trascendencia que es necesario señalar: a) Derecho a la pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad, sin embargo dicha pensión continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. b) Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inicio prime-ro del Art. 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción, ya es un indicio para conjeturar que es hijo suyo. c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Según el Art. 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y as-cendientes de la línea paterna.


Lecturas seleccionadas Inicio d) Pensión alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el Art. 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al Art. 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde Recordatorio fuera necesario para cumplirla.

Diagrama


Glosario

Objetivos


Actividades

Autoevaluación


Glosario

Bibliografía

LEGÍTIMA DEFENSA / La convivencia familiar es un derecho, no un favor Autor: Alfonso Verde Cuenca. Información de publicación: El Norte [Monterrey, México] 17 Sep 2012: 6. Anotaciones

Recordatorio

Enlace de documentos de ProQuest Resumen (Abstract): El derecho de convivencia de un niño no está en manos de los padres manejarlo o decidir cuándo sí o cuándo no, no es un favor que en este caso su cuñado haga, permitiéndoles ver al niño, sino que tiene la obligación legal y moral de permitir la convivencia del niño con su familia materna. Hable con su cuñado, explíquele que la abuela quiere verlo, que su salud es muy precaria y si no les permite amigablemente ver al niño y convivir con él, exíjaselo legalmente, demande a través de un Juez de lo Familiar un Juicio de Convivencia, así la autoridad determinara los días y horarios en que podrán ver al niño, aunque el padre no quiera, pues si persiste en esa actitud, puede ser castigado, porque viola la ley. 3.- Licenciado Verde Cuenca, mi esposo se fue de la casa y estoy batallando para que me dé dinero para los alimentos, pagos de servicios, etcétera, pues me da lo que él quiere, la vez pasada me dio sólo 250 pesos por quincena, tenemos un niño de tres años, pero desde hace 5 meses que se fue de la casa para vivir con otra mujer que tiene tres hijos, no sé qué hacer o a dónde acudir. Texto completo: ‘Los papás no pueden privar a los hijos de la convivencia con sus abuelos maternos o paternos, es decir, con su familia consanguínea’ 1.- L icenciado Verde Cuenca, hace 5 meses mi hermana mayor falleció, ella tenía un niño de 9 años el cual la familia materna no podemos ver desde que falleció y quisiera saber qué podemos hacer para poder ver al niño. El niño está con su papá y no deja que lo veamos, mi madre es una señora mayor, enferma y quiere ver a su nieto, hemos evitado enfrentamientos con mi cuñado pensando que con ello lograríamos más, que traería al niño, pero no ha sido así. Cómo familia materna, ¿qué derechos tenemos para tener convivencia con el niño? Se me hace injusto que después de que el papá abandono al niño y a su esposa enferma, no permita ahora que lo veamos. Tía Desesperada R. Tía Desesperada, la actitud del papá de su sobrino en familia no es la correcta, si el niño ya perdió a su madre, situación lamentable, no tiene por qué privarlo de convivir y disfrutar a sus abuelos y familiares maternos. El derecho de convivencia de un niño no está en manos de los padres manejarlo o decidir cuándo sí o cuándo no, no es un favor que en este caso su cuñado haga, permitiéndoles ver al niño, sino que tiene la obligación legal y moral de permitir

Anotaciones

Bibliografía

127

ollo nidos

128

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


la convivencia del niño con su familia materna. Como familia del niño que son, tienen todo el derecho no sólo de verlo, sino de convivir con él, disfrutarlo, pasear juntos, y lo hermoso sería que fuera en armonía, pero es confuso, el padre los abandona, no se hace cargo de él y ahora que la madre falta, le vuelven amorosamente las responsabilidades “egoístas”, y obligaciones para con su menor hijo y se lo lleva. Qué bueno que cumpla como padre, pero también como padre debe darle al niño el derecho de seguir teniendo una familia y sus abuelos, tíos y primos maternos son parte de ella. En los tiempos actuales que vivimos de tanta inseguridad y sobre todo tanta falta de valores, es importante que las familias se unan, se den fortaleza, se haga sentir el apoyo y el respeto. Su sobrino -y por qué no, también su papá- está pasando por momentos muy difíciles, en el caso del niño perder a su mamá, no es fácil entenderlo. El niño más ahora requiere de más presencia familiar, que se le demuestre el cariño que se le tiene, el apoyo, que sienta y sepa que cuenta con todos ustedes y si el padre no está permitiendo la convivencia con sus abuelos maternos, lo está privando de su derecho, y él no tiene autoridad para decidirlo y hacerlo. Hable con su cuñado, explíquele que la abuela quiere verlo, que su salud es muy precaria y si no les permite amigablemente ver al niño y convivir con él, exíjaselo legalmente, demande a través de un Juez de lo Familiar un Juicio de Convivencia, así la autoridad determinara los días y horarios en que podrán ver al niño, aunque el padre no quiera, pues si persiste en esa actitud, puede ser castigado, porque viola la ley. En legítima defensa de los derechos del niño, los abuelos y de toda la familia ma-terna, demande la convivencia familiar y que la abuela enferma disfrute a su nieto; un Juez Familiar de inmediato les dará la razón. 2.- L icenciado Verde Cuenca, estuve casado 13 años y estoy separado de mi espo-sa, no tenemos hijos ni nada en común, mi esposa trabaja, pero no me quiere dar el divorcio y quiere que le pase manutención, pero no sé si sea cierto o no que le tenga que dar dinero. ¿Cómo puedo hacer para que me dé el divorcio sin salir perjudicados? Va y me busca a mi trabajo para que le dé dinero, ya tenemos 1 año separados. Hombre Separado R. H ombre Separado, mientras no se divorcie, esté separado o no, usted sigue ca-sado y su mujer sigue siendo su esposa, y por ende tiene todos los derechos y obligaciones que como matrimonio les corresponden, entre las cuales se encuentra el derecho de pedir alimentos; en su caso, al trabajar ella, le permite tener un ingreso para satisfacer sus necesidades alimenticias, y por ello puede librarse de ese compromiso, pues ella genera lo propio para vivir. Si no tiene una causa para demandarle el divorcio, o no se ponen de acuerdo en un divorcio voluntario, no va a ser posible que pueda tramitar el divorcio y lo único que le queda es esperar a que transcurran dos años de la separación, entonces sí aunque su mujer no se quiera divorciar, puede usted demandar el




Glosario

Recordatorio

Anotaciones

divorcio, precisamente argumentando y demostrando que tienen más de 2 años separados y que no se cumplen los fines del matrimonio, como son el apoyo y socorro mutuo, la convivencia, la procreación, etcétera. Platiquen ampliamente y traten de entender que si como pareja ya no tienen una vida en común, lo mejor es que legalmente formalicen su separación y se divorcien, cuando el amor se acaba, no tiene caso desgastarse y hacerse daño, pero a veces es difícil entenderlo, inténtelo. 3.- L icenciado Verde Cuenca, mi esposo se fue de la casa y estoy batallando para que me dé dinero para los alimentos, pagos de servicios, etcétera, pues me da lo que él quiere, la vez pasada me dio sólo 250 pesos por quincena, tenemos un niño de tres años, pero desde hace 5 meses que se fue de la casa para vivir con otra mujer que tiene tres hijos, no sé qué hacer o a dónde acudir. Elba Garza R. Sra. Elsa, su marido ha adoptado una posición cómoda, ya no quiero estar aquí, me voy y no me responsabilizó de nada, pero él tiene obligaciones para con usted y su menor hijo y no permita que él maneje la situación a su especial capricho. Lo que debe hacer de inmediato es promover un juicio oral de alimentos, para que un Juez en base a lo que él gana y tomando en consideración las necesidades de usted y su hijo, le fije una pensión y no que le dé lo que quiera, incluso le puede embargar parte del sueldo que percibe para alimentos. Alfonso, V. C. (2012, Sep 17). LEGÍTIMA DEFENSA / la convivencia familiar es un derecho, no un favor. El Norte. Recuperado de: http://search.proquest.com/ docview/1040670446?accountid=146219 Diagrama

Objetivos


Actividades

Inicio


Esta actividad puede consultarla en su aula virtua Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Bibliografía

TEMA N.°3: Patria Potestad

3.1 Noción La patria potestad adviene del latín potestad o patria potestad, que viene a ser el poder unitario del pater familias sobre los hijos. Las Partidas la definen como el poder o señorío de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos sin deberes. La patria potestad es otra institución importante del Derecho de Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres

Bibliografía

129

ollo nidos

130

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su protección y formación integral desde la concepción hasta que alcancen mayoría de edad. 3.1.1 Ejercicio conjunto La patria potestad “es un derecho-función, puesto que la forma de ejercitarla es mediante una función primigenia como es el de ser padre y/o madres..”(LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 352). El ejercicio de la patria potestad es la finalidad de actuar en base a los derechos y deberes de los progenitores en relación a aquélla, y que corresponde en unos casos a ambos progenitores o a alguno de ellos. Las formas en que se puede desarrollar el ejercicio de la patria potestad son las siguientes: a) Ejercicio unipersonal, es decir, cuando se agrupan todas las facultades de ejercer la patria potestad en uno de los padres (en algunos países se adopta esta modalidad, recayendo la facultad de ejercicio la patria potestad en el padre, pudiéndola ejercer la madre a falta de él o si éste la perdía); b) Ejercicio indistinto, cuando inclusive los actos más importantes de la vida del hijo menor de edad son decididos por cualquiera de los padres; y c) Ejercicio conjunto, o sea, cuando los actos del menor son decididos por ambos padres. El ejercicio conjunto de la patria potestad es la forma que adopta el Código Civil al señalar el artículo 419 que ella se ejerce “conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo”. Agrega el citado dispositivo que de producirse discrepancia entre los progenitores “resuelve el Juez del Niño y Adolescente (Ahora Juez de Familia), conforme al proceso sumarísimo”. Este ejercicio conjunto se da dentro del matrimonio ya que al decaer el vínculo matrimonial (separación de cuerpos, divorcio e invalidación de matrimonio) la patria potestad es ejercida por uno de los padres a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio (artículo 420 del C.C.). Respecto a los hijos extramatrimoniales, es ejercida la patria potestad por el padre o la madre que los reconocieron. En caso de que ambos lo hubie-sen hecho, se determinará judicialmente su ejercicio, debiendo considerarse aspectos como la edad, sexo y, en fin, los intereses del menor. Si el padre no tuviera la patria potestad y la madre fuese una menor de edad, el Juez está facultado para nombrar un curador que proteja la persona y bienes del menor. 3.1.2 Deberes y derechos derivados de la patria potestad. El conjunto de deberes y derechos que significa la patria potestad tiene tal amplitud como la diversidad de aspectos y situaciones que se presentan en el mundo real, especialmente los que experimenta la vida del menor. El deber de los padres no se limita a la satisfacción de las necesidades materiales, sino que comprende además una serie de deberes de naturaleza espiritual que deben observar, cuales son, por ejemplo, la guarda y formación ética y moral del menor, asegurar su educación, etc. El Código Civil establece el contenido de los deberes y derechos derivados de la patria potestad. Así, el artículo 423 preceptúa que: “Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1. Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.




Glosario

2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento Recordatorio dedicado a la reeducación de menores. 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condi-ción y sin perjudicar su educación. 5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuvie-sen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. 6. Representar a los hijos en los actos a la vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos, se está a lo dispuesto en el artículo 1004. Es concordante el artículo 423 del C.C. con el 235 del mismo cuerpo de leyes, que señala que “los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades…”. Esta relación de deberes y derechos de los padres creemos que no es ex-cluyente, pues, el sin fin de aspectos y situaciones que ofrece la vida de un menor es difícil que sea encuadrados en cierto número de reglas. No. La realidad supera definitivamente lo regulado para ella, máxime tratándose de toda una vida humana: la del menor. Además, cabe añadir que en caso de pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad no se alteran los deberes de los padres hacia sus hijos (Art. 470 del C.C.). 3.1.3 Administración legal de los bienes de los hijos sujetos a patria po-testad. En lo que respecta a la administración de los bienes del hijo, están exclui-dos de la administración legal aquellos bienes entregados en donaciones u otorgados por testamento a los hijos, con la condición de que no sean administrados por los progenitores. Asimismo, los bienes que adquieren los hijos por su trabajo, profesión o industria (mediando el consentimiento de los padres) y los que se les hubiere entregado para desempeñar tales actividades están excluidos de la administración legal. Por otro lado, no tienen obligación los progenitores de rendir cuentas periódicamente sino al término de su administración, salvo que el consejo de familia lo solicite judicialmente y el Juez así lo disponga. Todas aquellas acciones tanto de los padres como de los hijos relacionados con el ejercicio de la patria potestad se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final. Sin embargo el pago de saldo resultante de esta cuenta prescribe a los 10 años (Art. 432 del C.C.). Si alguno de los padres deseara contraer nuevo matrimonio, debe solicitar judicialmente la convocatoria del consejo de familia, el que deberá pronunciarse sobre la continuación o no de la administración de los bienes recaída en su persona. En caso de continuar con la administración legal de los bienes del hijo, los nuevos cónyuges responderán solidariamente por ella. En caso de negarse el padre o la madre de seguir con la administración o de pronunciarse la resolución judicial por el cambio de administración, se nombrará un curador para tal efecto, debiendo elegirlo el consejo de familia. Así lo preceptúa el artículo 433 del C.C. aplicable también a los padres del hijo extramatrimonial. Además, el Juez puede confía total o parcialmente la administración de los bienes del hijo menor de edad a un curador, siempre que lo solicite el padre o sea dispuesto en el testamento del otro padre. Puede hacer la vez de curador no sólo una persona natural sino también una jurídica.

Anotaciones

Bibliografía

131

ollo nidos

as nadas

torio

132

Actividades

Autoevaluación

Glosario

Bibliografía


3.2 Usufructo

Anotaciones

Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina “el derecho de goce legal”, de tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de sus hijos (nudos propietarios). El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia está basado en dos criterios: 1. E n que los padres deben resarcirse de los gastos de educación y mantenimiento de los hijos y 2. En que, basándose en la solidaridad familiar, los hijos deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar. La administración de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la situación integral de la familia; en otras palabras, los bienes del hijo enriquecen a la familia permitiéndole un bienestar. Asimismo, el usufructo se presenta como una institución igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situación de hecho: la ausencia de rendición de cuentas por parte de los padres. En cuanto a su naturaleza jurídica, el usufructo como tal es una típica institución de los Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno. Tratándose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que se trata de un usufructo legal, es decir, una figura típica de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando los fines de la familia, determinamos que en nuestro ordenamiento legal este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurídica mixta porque constituye un usufructo especial que se rige por las normas tanto del Derecho de Familia, como de los Derechos Reales, según sea el caso. 3.2.1 Exigibilidad de autorización judicial para disposición de bienes Los padres que ejercen la patria potestad no pueden disponer de los bie-nes de sus hijos. En efecto, están impedidos de enajenar y/o gravar los bienes de los hijos, así como de contraer en nombre de ellos obligaciones superiores a una administración normal y eficiente. Están exceptuados los casos de necesidad y utilidad, siempre que se cuente con la autorización judicial respectiva. Inclusive, en salvaguarda de los intereses del hijo, el Juez está facultado para ordenar la venta que se tuviere que efectuar, previa tasación y en pública subasta (artículo 447 del C.C.). El artículo 448 del C.C. establece los casos en que los padres necesitan de autorización judicial para practicar ciertos actos –además de enajenar y gravar-en relación a los bienes del hijo. Estos son los siguientes: 1. Arrendar sus bienes por más de 3 años. 2. Hacer partición extrajudicial. 3. Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbi-traje. 4. Renunciar herencias, legados o donaciones. 5. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida. 6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. 7. Dar o tomar dinero en préstamo. 8. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración. 9. Aceptar donaciones legados o herencias voluntarias con cargas. 10. Convenir en la demanda. Finalmente, cuando uno de los padres al ejercer la patria potestad hace peligrar los bienes de su hijos, entonces, pierde tanto la administración como el usufructo legal (este último es el derecho de quien ejerce la patria potestad al que se refiere el inciso 8 del artículo 423 del C.C.). Asimismo, ambos pueden perderse si el padre o la madre que contraiga nuevo matrimonio no solicita judicialmente la convocatoria del consejo de familia para su pronunciamien-




Glosario

to sobre la continuación o no de la administración y el nombramiento de curador en este último caso.

Recordatorio Cesar la administración y el usufructo legales por la declaración de quiebra (artículo 443 del C.C.) y, evidentemente, cuando alcanza la mayoría de edad el hijo, pudiendo desde dicho momento disponer de sus bienes a plenitud.

3.3 Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad. Respecto a las obligaciones de los hijos sujetos a la patria potestad de los padres hay que indicar que “tienen deberes frente a los progenitores; se trata de deberes que son más éticos que jurídicos… Son los deberes de honrar y respetar a los progenitores, independientemente de la edad que los hijos tengan”. Así pues, en líneas generales, están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres (art. 454 del C.C.). El artículo 6, segundo párrafo, de la Constitución de 1993 precisamente establece que los hijos “tienen el deber de respetar y asistir a sus padres”. Están obligados a responder a los daños y perjuicios que se deriven de los actos ilícitos que cometan (art. 458 del C.C.). También lo están a cubrir el saldo a fa-vor de loa padres que administraron sus bienes que resulte de la cuenta final, así como los intereses legales de dicho saldo desde que reciban sus bienes (art. 431 del C.C.). Tienen, por último el deber de “prestar a sus padres los servicios propios de su edad sin tener derecho a paga o recompensa, pues no hay relación laboral”. (LOPEZ DEL CARRIL, 1984; 353). 3.3.1 Perdida Se pierde, según lo preceptuado en el artículo 462 del C.C., por lo si-guiente: 1) cuando se condena a quien la estuvo ejerciendo precisamente a pena consistente en su pérdida; 2) cuando se abandona al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de dicho plazo; y 3) por nuevo matrimonio de los padres. 3.3.2 Privación. Señala el artículo 463 del C.C. que los padres pueden ser privados de la patria potestad: 1) por impartir órdenes, consejos, ejemplos corruptos o empujar a la mendicidad a sus hijos; 2) por tratarlos con excesiva dureza; y 3) por no prestarles alimentos (ya sea por falta de recursos económicos o de manera intencional). 3.3.3 Suspensión de la patria potestad. “La suspensión de la patria potestad parece referirse a la situación que tiene el progenitor cuando no ha sido privado de la patria potestad (su ti-tularidad) pero parece legalmente de su ejercicio”. (AMOROS GUARDIOLA 1984, Tomo II: 1045). A tenor de lo dispuesto por el artículo 466 del C.C., se suspende la patria potestad: 1) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil; 2) Por la ausencia del padre o de la madre, declarada judicialmente;} 3) Por comprobarse que se hallan impedidos de hecho para ejercerla el padre o la madre; y 4) Por separación de cuerpos obtenida por causal específica (ya que al quedar uno de los padres en el ejercicio de la patria potestad el otro queda suspendido en su ejercicio: artículo 340 del C.C.).

Anotaciones

Bibliografía

133

ollo nidos

134

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

Diagrama UNIDAD III:Objetivos SOCIEDADInicioPATERNO FILIAL


Actividades

Autoevaluación


Glosario

Bibliografía

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Cano Leon, Olga Lucia Recordatorio

Anotaciones

Podemos definir a la patria potestad como la capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de fallecimiento de uno de los padres, el supérstite concreta la patria potestad; en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quién corresponde su ejercicio. Determinada la filiación, la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinación, se atribuye a los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria potestad. Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres. De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio: por ejemplo, en el caso que hallándose separados los padres, el ejercicio lo detenta la madre con quien convive el menor. El ejercicio de la patria potestad es regulado de diversa manera. Así, frente a la tradicional posición de primacía del padre en el ejercicio de la patria potestad, consagrada por el Código francés y muchos otros siguiendo su inspiración, en la actualidad numerosos países han instaurado el sistema de patria potestad conjunta del padre y de la madre, que se corresponde en las relaciones paterno-filiales al sistema de codirección matrimonial en las relaciones conyugales, siendo ambos aplicación o exponentes del principio de igualación jurídica de los cónyuges que se proclama en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho familiar. La patria potestad corresponde a ambos padres, quienes tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos, debiendo tener en cuenta sus opiniones, en función a su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que los afecten, es decir, atendiendo al interés de los hijos. Nuestras normas se inspiran en el sistema de patria potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo. Además, en cuanto la adopción, es de mencionar que con Justiniano, la adopción sufrió profundas reformas. El declinar de la familia agnaticia y otras causas motivaron que la adopción dejara de tener como principal objetivo la sumisión a la patria potestad y pasara a ser un medio de colocar al adoptado en la posición de hijo. En cuanto a la actuación individual de los padres, el consentimiento que en el otro progenitor se presume implica, en el plano jurídico, que el acto ha sido realizado por ambos. Esto tiene importancia ante los terceros en beneficio de quienes surge un crédito en razón del acto dispuesto, y asimismo incide en su responsabilidad por daños. Por ejemplo, si la madre inscribe al hijo para una excursión, dado que el acto ha sido realizado por ambos, en razón del consentimiento presunto del padre, el crédito del organizador de la excursión podrá ser reclamando contra ambos progenitores. En tanto que si no fuera así, y resultara suficiente la voluntad de un progenitor sin presumirse el consentimiento del otro, la responsabilidad por el acto sería atribuible únicamente a quien lo dispuso. Solo a él podría el tercero reclamar su crédito.




Glosario

En cuanto a la intervención de los jueces en el ámbito interno de las familias es una

circunstancia lamentable, tanto cuando debe dirimirse una cuestión derivada de la relación paterno-filial y atinente, entonces, al ejercicio de la patria potestad, como cuando debe resolverse un conflicto referido a la tenencia de los hijos, al régimen Recordatorio de visitas y aun a los conflictos que no se vinculan directamente con el hijo, sino que surgen entre los miembros de la pareja como las cuestiones vinculadas a la exclusión del hogar conyugal, la fijación de alimentos, etc. Pero todo esto sobrevie-ne, y la intervención de la justicia aparece como único camino para la solución pací-fica de la controversia, cuando en los hechos se produce el conflicto. También se debe tener en cuenta los supuestos de imposibilidad por parte de uno de los padres de concurrir a la decisión compartida, para no dificultar que el otro cónyuge pueda cumplir sus deberes de velar por el hijo. Ello puede acaecer en los casos de muerte, ausencia e incapacidad de uno de los padres, así como cuando uno de ellos se halla impedido de hecho para ejercerla o cuando ha sido suspendido del ejercicio de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella. En todos los casos de imposibilidad de uno de los padres, se atribuye al otro el ejercicio exclusivo de la patria potestad. Vale decir, todos los atributos de la patria potestad se concentran en uno u otro progenitor, sin distinción de sexo. En los supuestos en que los padres se hallan separados por separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad se concentra en el padre o madre a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. En cuanto a la función de la patria potestad, los poderes que se atribuyen a los padres en relación con sus hijos, se otorgan para el cumplimiento de los deberes que se imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo. El interés del hijo como fin de la potestad paterna preside las relaciones personales como las patrimoniales. Respecto del contenido personal de la patria potestad, éste se puede resumir en los derechos deberes de tenencia, vigilancia y corrección, de asistencia, educación y formación, y de representación. En cuanto al contenido patrimonial de la patria potestad está referido a los derechos-deberes de administración y de usufructo legal de los bienes de los hijos; normalmente estos son correlativos, ya que los padres administran y a la vez gozan del usufructo de tales bienes, debiendo cumplir las cargas que del usufructo ema-nan. “La potestad la ejercen normalmente el padre y la madre….La patria potestad com-prende varios atributos el derecho de guarda, el de corrección, la administración y el usufructo legal, etc.” Lo referente a la Suspensión de la Patria Potestad lo encontramos en el artículo 75º del Código de los Niños y Adolescentes. Ahora bien, tenemos por un lado, el padre incumplido puede rectificar su conducta y, por el otro, la eventualidad impediente puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la restitución del ejercicio de la patria potestad. La restitución del ejercicio de la patria potestad debe efectuarse judicialmente (ar-tículo 78º del Código de los Niños y Adolescentes). “La patria potestad existe como situación de hecho natural y social, con una fuerte legitimidad propia, frente a la cual el derecho nada innova, limitándose a acomo-darse a ella”.

Anotaciones

Bibliografía

135

ollo nidos

136

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del hijo, por llegar el hijo a la mayoría de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por la adopción, respecto de los padres originarios. En conclusión la patria potestad no es sólo un conjunto de derechos que se ejercen en el interés exclusivo de sus titulares, es decir el padre y la madre, sino que se trata del ejercicio de un derecho-deber, que la ley recoge y deriva de las relaciones ordinarias entre padres e hijos y de la estructura del grupo familiar y su inserción en el medio social, y que se ejercen no solo en el interés que como padres sus titulares tienen sino en atención a los intereses del hijo, teniendo siempre en cuenta el interés superior de los niños y adolescentes. Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Págs. 1 – 3 Recupe-rado de: http://www.teleley.com/articulos/art_cano.pdf Diagrama

Objetivos


Actividades

Inicio



Glosario

Bibliografía

Recordatorio

Anotaciones

Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación

CONTROL DE LECTURA N.° 2 Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Lecturas seleccionadas

Recordatorio

Glosario

Bibliografía

Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación


Glosario

Anotaciones

GLOSARIO DE LA UNIDAD III

Recordatorio

Bibliografía

ABANDONO DE FAMILIA.- Es la dejación o desamparo de uno, varios o todos los miembros de una familia por parte del obligado y sostenimiento, ya en razón de vínculo de naturaleza, como el Padre o ascendiente o por disposición de la ley, como el tutor. Anotaciones

ADOPCIÓN.- Acción de adoptar, de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La determinación, no ya de esas formalidades legales, sino de las condiciones sustanciales indispensables para efectuar la adopción, es cosa en la que difieren las legislaciones de los diversos países y que se refieren a las edades de los adoptantes y de los adoptados, al estado civil, a la existencia o no de hijos efectivos, al número posible de adopciones, etc. Se trata de una institución aceptada por la casi totalidad de los países, pero rechazada por algunos otros, con el argumento de que una ficción legal no puede suplir los vínculos de la naturaleza.




Glosario

ADULTERIO.- Relación sexual entre hombre y mujer, cuando uno de ellos se encuentra unido en matrimonio con otra persona.

DIVORCIO.- Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno porRecordatorio su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables. ESTADO CIVIL.- El estado civil comprende las calidades de hijo, padre, esposo, pariente, casado, viudo, mayor de edad, etc. El estado político precisa la situación del individuo respecto a la Nación a que pertenezca, para determinar su calidad de nacional o extranjero. FE CONYUGAL.- Confianza de cada uno de los cónyuges en la fidelidad y el afecto del otro. Bien jurídico infringido en el adulterio. FILIACIÓN.- Vínculo entre los padres y los hijos. Relevancia a Nivel Internacional: cuando padres e hijos se encuentran distantes (en diferentes países) la distancia no rompe el lazo familiar, y la ley del país tiene que respetar al tutor(si es que el hijo es menos de edad), así que no importa dónde te encuentres, tus padres siempre serán tus padres. HIJO EXTRAMATRIMONIAL.- Se denomina así el habido fuera de matrimonio, en oposición a los legítimos, nacidos dentro de matrimonios legalmente constituidos. HIJO ILEGÍTIMO.- En oposición al hijo legítimo (v.), el nacido fuera del matrimo-nio; es decir, el que tiene en algunas legislaciones la calidad de hijo natural, adulte-rino. incestuoso o sacrílego (v.). Sin embargo una corriente de mejor sentido humanitario tiende a suprimir de las legislaciones aquellas calificaciones, admitiendo tan sólo la división en hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales (v.). pero manteniendo entre ellos algunas diferencias, de modo especial en lo que se refiere a derechos sucesorios. HIJO LEGÍTIMO.- El nacido después de determinado plazo (que las legislaciones suelen fijar en 180 días contados desde la celebración del matrimonio) y dentro de otro plazo (generalmente de 300 días) que como máximo se cuenta desde su disolución. Esta presunción de legitimidad únicamente puede ser destruida probando la impo-sibilidad del marido de haber tenido acceso con su mujer en los primeros 120 días de los 300 que han precedido al nacimiento. El hijo legitimado (v.) es también considerado como legítimo. HIJO PÓSTUMO.- Dícese del que nace después de la muerte de su padre, situación que tiene su importancia jurídica, especialmente porque adquiere los mismos derechos hereditarios correspondientes a los hijos que ya vivían al ocurrir el óbito de su progenitor. MATRIMONIO.- El matrimonio puede ser definido como la unión de un hombre y una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amo, asistencia y respeto recíprocos y sin perjuicio de procreación, la que no es, sin embargo, objeto esencial de esta institución. PATRIA POTESTAD.- Patria potestad: Se le define a patria potestad como el con-junto derechos con sus obligaciones correlativas, que se adquieren quienes la ejercen sobre la persona y bienes de sus pupilos. Estos derechos son temporales, se extinguen, cuando el hijo llega a la mayoría de edad o por otras causas.

Anotaciones

Bibliografía

137

ollo nidos

138

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


PRESUNCIÓN LEGAL.- Toda aquella que, por disposición del legislador, releva de prueba al favorecido con ella. En realidad, cabe sostener que se está ante una pre-sunción “iuris tantum” (v.), por cuanto, en las presunciones “iuris et de iure’: no solo hay dispensa de prueba para el amparado con ella, sino también prohibición de rebatirla para quien se vea perjudicado por ella. PRUEBA DE ADN.- Es aquella en donde se identifica cual es la información genética de cada persona, conocido como los perfiles genéticos. PRUEBA DE PATERNIDAD.- Es aquella en donde se realiza la comparación de un perfil genético de un niño con un supuesto padre y conocer así, si hay relación entre ellos, en este caso una relación de paternidad. Hay otros tipos de pruebas de parentesco, como la de la abuela, del tio, del primo, de maternidad, etc. Las prue-bas de parentesco normalmente se realiza ante la ausencia del supuesto padre. SOCIEDAD CONYUGAL.- Unión y relaciones personales y patrimoniales que, por el matrimonio, surgen entre los cónyuges. USUFRUCTO.- Derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia. El usufructo se llama perfecto cuando recae sobre cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aun cuando puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. Y es imperfecto o cuasiusufructo (v.) cuando recae sobre cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sustancia, como los granos y el dinero. El usufructo puede ser convencional, testamentario, legal y prescriptivo. El legal es el establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, así como también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge bínubo. No ha-biéndose fijado término a la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario. Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación


Glosario

Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III

ALBALADEJO G., M. (1991). Curso de Derecho Civil – IV Derecho de Familia. Barcelona. Quinta Edición. Recordatorio

Anotaciones

CANALES T., C. (2003). Criterios en la determinación de la Pensión de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima – Peru. Gaceta Jurídica. Primera Edición. CODIGO CIVIL COMENTADO – Derecho de Familia. (2010). Tomo II. Lima Peru. Gaceta Jurídica Editores. 1ra. Edición CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano – Sociedad Paterno-Filial, Amparo Familiar del Incapazl. Tomo II. Lima – Perú. Gaceta Juridica Editores. Novena Edición HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Perú. Editorial San Marcos. 3ra. Edición. PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima – Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edición. REYNA A., L. (2004). Delitos contra la Familia. Lima – Perú. Gaceta Jurídica. Primera Edición. VARSI R., E. (2004). Divorcio, filiación y patria potestad. Perú. Editorial Jurídica Grijley.

s

s

o


Objetivos

Inicio

Actividades

Autoevaluación



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

1. La palabra filiación etimológicamente deriva de la voz latina: Glosario

3.3.4 File

Bibliografía

3.3.5 Filius 3.3.6 Feli Anotaciones

3.3.7 Felu 2. La relación que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus des-cendientes, la que vincula a los padres con sus hijos es: a) La adopción b) La patria potestad c) La tutela d) La filiación 3. La presunción de paternidad que no admite la prueba en contrario es: a) Presunción iure et de iure b) Presunción contrario sensu c) Presunción juris tantum d) Presunción ipso jure 4. Es la acción que se utiliza para rechazar la posición jurídica que no le corres-ponde a una persona: a) Contestación de la adopción b) Rechazo de paternidad c) Admisión de la paternidad d) Contestación de la paternidad 5. Trae como consecuencia inevitable no solo que se discuta la falta de vínculo de la madre, sino también la del padre y aun la legitimidad: a) Ad probationem b) Impugnación de la maternidad c) Filiación paterna d) Ad solemnitatem 6. El Código Civil, señala que “La acción se interpone dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre. ……”, el mismo que se encuentra en el Ar-tículo: a) Artículo 365 b) Artículo 360 c) Artículo 372 d) Artículo 370 7. Acción que busca probar que el hijo no es matrimonial. A pesar de que su paternidad legal coincida con la biológica: a) Impugnación de legitimidad b) Intransmisibles c) Eficacia erga omnes d) Irrenunciabilidad

Bibliografía

139

ollo nidos

140

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


8. Característica de la acción de filiación que no pueden ser limitadas ni restrin-gidos sus efectos: a) Personales b) Imprescriptibles c) Inalienables d) Irrenunciables 9. Institución del Derecho de Familia, que consiste en un acto jurídico por el cual se establece de manera irrevocable una relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza, adquiriendo luego el adoptado la calidad del hijo adoptante y dejando de pertenecer a su familia consanguínea. a) La Impugnación b) La adopción c) El matrimonio d) La Paternidad 10. Las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, según la Ley N° 26662, se tramita ante: a) Juez de Paz b) Vocal Supremo c) Notario d) Fiscal de la Nación 11. El Art. 386 del Código Civil actual, señala que son los concebidos y nacidos fuera de matrimonio, los: a) Hijos Matrimoniales b) Hijos Extramatrimoniales c) Hijos póstumos d) Hijos clérigos 12. No es una formalidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial: a) Registro civil de nacimiento b) Escritura Pública c) Carta Poder d) Testamento 13. Institución del Derecho de Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su protección y formación integral desde la concepción hasta que alcancen mayoría de edad: a) Patria potestad b) Testamento c) Curatela d) Notarial 14. El Código Civil, establece los casos en que los padres necesitan de autorización judicial para practicar ciertos actos –además de enajenar y gravar- en relación a los bienes del hijo, conforme lo señala el Artículo: a) Artículo 370 b) Artículo 600 c) Artículo 430 d) Artículo 448


15. La patria potestad según el Art. 462 del Código Civil, se pierde por:



Glosario

a) Renunciar herencias, legados o donaciones. b) Cuando se abandona al hijo durante seis meses continuos o cuando la du-raRecordatorio ción sumada del abandono exceda de dicho plazo. c) Dar o tomar dinero en préstamo. d) Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.

Anotaciones

Bibliografía

141

142


Diagrama


Diagrama Lecturas seleccionadas

Objetivos

Inicio

Actividades

Recordatorio Diagrama

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Autoevaluación

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD IV Objetivos Glosario

Inicio Bibliografía


Actividades

ACTIVIDADES

Autoevaluación

Anotaciones

autoevaluación Lecturas seleccionadas


UNIDAD IV: INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

CONTENIDOS Desarrollo de contenidos Recordatorio


Glosario

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Anotaciones Objetivos

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Tema N° 1: Alimentos y bienes de FamiliaActividades Autoevaluación Desarrollo

1. Reconoce y analiza sobre la importancia del derecho a los alimentos

1. Disposición para el trabajo colaborativo respetando la opinión de los demás

de contenidos

1.1 Concepto, caracteres del de-recho de alimentos, alimentos de mayor de edad, personas obligadas a presLecturas Glosario Bibliografía tar alimentos, regulación seleccionadas de los alimentos 1.2 Patrimonio Familiar. Generalidades, características, bie-nes que pueden Recordatorio Anotaciones ser objeto del patrimonio familiar, requisitos para su constitución, su extinción Tema N° 2: Tutela 2.1 Generalidades, nombramiento del tutor, tutela legal, tutela dativa, tutela estatal, tutela oficiosa 2.2 Discernimiento del cargo de tutor, impedimentos, excusas, deberes del tutor, rendición de cuentas, extinción Tema N° 3: La curatela 3.1 Generalidades. La interdicción como requisito 3.2 La Curatela de bienes. Curatela Especial 3.3 El Consejo de Familia. Generalidades, formación judicial, composición, instalación, atribuciones, cese Tema N° 4: La Familia Peruana y su Realidad Problemática 4.1 El problema de la violencia familiar: Antecedentes, vio-lencia doméstica, cotidiana, política, socioeconómica, cultural y delincuencial, maltrato físico, emocional, sexual y por negligencia

2. Identifica los diferentes tipos de tutela 3. Distingue las diferencia entre la curatela de personas y de bienes 4. Reconoce la violencia familiar como un fenómeno social que requiere encararse integralmente 5. Identifica los problemas materiales, éticos y jurídicos de la fecundación artificial Actividad N°1 Actividad N°2 Tarea Académica Nº 2


Bibliografía

143

ollo nidos

as nadas

torio

144

Actividades

Autoevaluación

Glosario

Bibliografía

CONOCIMIENTOS

Anotaciones

4.2 El sistema jurídico frente a la violencia familiar. 4.3 La fecundación Artificial Humana y mortalidad infantil. Tráfico de menores. Explotación sexual infantil. Factores de Riesgo Lectura seleccionada N° 1 Briceño, J. L. (2013) . VIOLEN-CIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA. Problemas, Consecuencias y Soluciones. Págs.1 – 4 .Disponible en: http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf

Autoevaluación de la unidad IV

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR de contenidos

TEMA N.° 1: ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA 1.1 Alimentos



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

1.1.1 Concepto La palabra alimentos proviene del latín alimentum que a su vez deriva de alo que significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que procede del término álere con la acepción de alimentos o cualquier otra sustancia que sirve como nutriente, aun cuando es lo menos probable. En cualquier caso está referido al sustento diario que quiere una per-sona para vivir. Se trata de una institución importante del Derecho de Familia que consiste en el deber jurídico impuesto por la ley y que está constituido por un conjunto de prestaciones para la satisfacción de necesidades de personas que no pueden proveer a su propia subsistencia. De acuerdo con nuestra sistemática jurídica civil el contenido de la obligación alimentaria son las prestaciones de dar y comprende todo lo que es indispensable para atender el sustento, habitación, vestido y asistencia médica pero si el alimentista fuera menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. 1.1.2 Caracteres del derecho de alimentos. El fenómeno jurídico de los alimentos se articula a una genuina relación obligatoria entre el acreedor y el deudor, pues existe un titular del derecho alimentario que tiene la facultad de exigir alimentos y, correlativamente, un titular del deber jurídico que tiene la obligación de prestarlos. En uno y otro caso nos referimos al derecho alimentario y también a la obligación alimentaria, cuyos caracteres no son los mismos en cada caso; pero, también es oportuno y conveniente establecer las notas distintivas de la pensión de alimentos que suele confundirse con el derecho alimentario. Derecho alimentario.- El titular de este derecho es el alimentista que puede exigirlo cuando se halle en estado de necesidad. En ese sentido sus caracteres son los siguientes: 1.- Personal. Pues se trata de un derecho personalísimo que tiene por objeto asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha titularidad no puede desprenderse de él. 2.- Intrasmisible. Por ser también un derecho personalísimo y en razón de que el derecho alimentario no puede ser objeto de transferencias inter vivos ni transmisión mortis causa. 3.- Irrenunciable. Ya que el alimentista puede dejar de peir alimentos pero no abdicar ese derecho; de lo contrario significaría renunciar a la vida misma. 4.- Intransigible. Desde que el derecho alimentario no puede ser objeto de concesiones recíprocas, para poner fin a una relación jurídica familiar. 5.- Incompensable. Porque la subsistencia humana no puede trocarse por ningún otro derecho ni pueden extinguirse recíprocamente las obliga-ciones alimentarias. 6.- Imprescriptible. En razón de que el derecho para exigir alimentos no se extingue, en tanto subsista aquél y el estado de necesidad. El Código no consagra expresamente este carácter, pero se desprende de su irrenunciabilidad. 7.- Inembargable. Porque de esta nota distintiva se infiere el carácter in-transmisible del derecho alimentario, lo cual significa que las presta-ciones no pueden embargarse.

Bibliografía

145

ollo nidos

146

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

Obligación alimentaria.- El titular del deber jurídico de la obligación ali-mentaria es el alimentante, vale decir, la persona que está obligada a dar la prestación. Por análogas razones sus caracteres son los siguientes: 1.- Personal. Es así en relación a la vinculación que tiene el titular del deber jurídico de prestar alimentos con el alimentista, lo que sólo concluirá con la muerte, lo cual no significa que el alimentista quede privado de amparo, ya que otros parientes serán los llamados a cumplir con la obligación. Esta obligación es sucesiva porque ante la imposibilidad del pariente más próximo debe prestarla el que le sigue en grado. 2.- Recíproca. Porque en la misma relación jurídico-familiar el pariente que en principio fue titular del derecho, con posteridad podría ser conside-rado titular del deber jurídico de la prestación. Se basa en la solidaridad familiar. 3.- Revisable. Ya que la pensión alimenticia puede sufrir variaciones cuan-titativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista sobre todo, para encontrar sentido de justicia y equidad. 4.- Intransmisible, intransigible e incompensable. Por las razones explicadas al tratar sobre las peculiaridades del derecho alimentario. 5.- Divisible y no solidaria. Desde que en ocasiones puede solicitarse a uno de los obligados asuma el monto total, con cargo de repetición contra los demás. Pensión alimentaria.- Es la asignación fijada voluntaria o judicialmente para la subsistencia de un pariente o persona que se halla en estado de necesidad la cual concierne generalmente a las pensiones alimenticias devengadas. Sus características son: 1.- Renunciable, transigible y comprensible. Ya que las pensiones alimenti-cias devengadas puede ser objeto de olvido o de abandono de mutuas concesiones y de resarcimiento mediante la entrega de otros bienes que pongan fin a la obligación. 2.- Transferible y prescriptible. Por la sencilla razón de que las pensiones atrasadas pueden ser cedidas inter vivos o mortis causa a título onero-so o gratuito, pues se trata de sumas de dinero y no del derecho alimentario. Igualmente, la pensión alimentaria prescribe a los dos años, a tenor de lo previsto en el artículo 2001, inc. 4 del C.C. 1.1.3 Alimentos de mayor de edad Un aspecto vinculado con los alimentos para los descendientes está relacionado con la incapacidad física o mental del alimentista. El hijo mayor de 18 años, como ocurre con todo alimentista mayor de edad, solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. Esto de conformidad con el artículo 424 del Código Civil que establece que: “Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteras mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente com-probadas” y con el artículo 473 que establece que: “El mayor de dieciocho año solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas e incapacidad física o mental debidamente comprobadas. Si la causa que lo redujo a eses estado fue su propia inmoralidad solo podría exigir lo estrictamente necesario para sub-sistir. No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el alimen-tista es ascendiente del obligado a prestar alimentos”. Si la causa que lo redujera a ese estado fuera su propia inmoralidad, vale decir, responsabi-lidad atribuible a su propia conducta, solo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir, empleándose el concepto restringido de alimentos. Los requisitos de estos supuestos para la subsistencia de la obligación alimentaria son:




Glosario

subsistencia del estado de necesidad e incapacidad física o mental del hijo o hija menor de edad.

Recordatorio Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta la edad de 28 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del C.C. Los requisitos en esos supuestos para que subsista la obligación alimentaria para el hijo mayor de edad son que este esté siguiendo exitosamente una profesión u oficio y el tope legal de 28 años.

1.1.4 Personas obligadas a prestar alimentos De conformidad con el art. 474 están obligados recíprocamente a darse alimentos los cónyuges, los ascendientes y descendientes, y los hermanos. El numeral 475 establece que los alimentos cuando sean dos o más los obligados, se prestan en el orden siguiente: 1) El cónyuge. El deber de prestar alimentos pasa al siguiente orden de obligados si éste no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, según su situación (Art. 478). 2) Los descendientes. Entre los descendientes se regula la gradación por el orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista. Esto es, primero los hijos; segundo, los nietos; tercero, a los bisnietos; y así sucesivamente. El deber de prestar alimentos de los descendientes pasa a los ascendientes de comprobarse que ninguno de aquéllos se halla en condiciones de prestarlos por no tener posibilidades o rentas (arts. 476 y 479). 3) Los ascendientes. Entre los ascendientes se regula la gradación de la misma forma que para los descendientes. Esto es, primero a los pa-dres; segundo, a los abuelos; tercero, los bisabuelos y, así sucesiva-mente. 4) Los hermanos. El deber de prestar alimentos debe confrontarse con el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes. Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos, pero por ausencia de padres o desconocimiento de su paradero prestan alimentos en el orden de prelación siguiente: a) Los hermanos mayores de edad. b) Los abuelos. c) Los parientes colaterales hasta el tercer grado. d) Otros res-ponsables del niño o del adolescente (tutor). 1.1.5 Regulación de los alimentos La pensión alimentaria es una suma de dinero que por disposición con-vencional, testamentaria, legal o judicial, da una persona a favor de otra para su subsistencia. En sentido estricto, se dice que es la asignación fija en forma voluntaria o judicialmente para la subsistencia de una persona que se halla en estado de necesidad. Normalmente, cuando el alimentante y alimentista hacen vida común no existe necesidad de fijar el monto de la pensión porque los alimentos se entregan en especies y también en dinero; pero, cuando se fija la entrega en virtud de una decisión judicial, la entrega periódica de la pensión se regula por el juzgador. El establecimiento de una pensión alimentaria de acuerdo con nuestra sis-temática jurídica puede asumir las formas siguientes: 1) Fijación de la pensión, la ley dispone que los alimentos se regulan por el juez teniendo en cuenta las necesidades de quien los pide y las posibilidades de quien los presta, sin que sea necesaria una rigurosa investigación de los medios económicos del deudor. Una vez fijado el monto, la pensión alimentaria rige desde la citación con la demanda permaneciendo invariable mientras no sea revisada.

Anotaciones

Bibliografía

147

ollo nidos

148

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


2) Variabilidad de la pensión, en principio, las modificaciones del monto de la pensión alimentaria se determinan también por decisión judicial y a petición del interesado. La norma jurídico-positiva señala que la pensión alimentaria podrá in-crementarse o reducirse según el aumento o disminución que experi-menten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlos, de tal manera, que en esta materia todo es provisoria y los fallos no tienen esa rigidez y la autoridad de los que hacen cosa juzgada, por ende el monto de la pensión puede ponerse siempre en discusión. 3) Regulación automática, cuando el monto de la pensión se hubiese fi-jado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo proceso para reajustarla, porque el mismo se produce automáticamente según se produzcan las variaciones de las mencionadas remuneraciones, requiriéndose solamente que se acrediten tales variaciones. Toda oposición se tramita como incidente. Respecto de la fecha desde la cual debe regir el nuevo monto de la pen-sión (incremento, reducción o regulación automática) existen dos criterios. Una, que establece que rige desde la fecha en que la sentencia queda firme. Otras, que preceptúa que la nueva pensión empieza desde la fecha de la citación con la demanda. El artículo 567 del Decreto Legislativo 678 dispone que con prescindencia del monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 1236 del C.C. Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas, de modo que puede solicitarse la actualización del valor aunque el proceso ya esté sentenciado. La solicitud será resuelta con citación al obligado. Además la pensión alimentaria genera intereses. El art. 568 del mismo cuerpo legal, establece que concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Auxiliar jurisdiccional practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación con la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada. Dichas modificaciones constituyen un gran avance en materia de Derecho Familiar, porque permite que la pensión alimentaria sea más equitativa, justa y real. 1.2 Patrimonio Familiar 1.2.1 Generalidades La figura del patrimonio familiar, introducida con este nombre en la Constitución de 1979 consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas per-sonas de una fuente de recursos que asegure su sustento. El patrimonio familiar es una institución del Derecho de Familia patrimonial. Está referido a un inmueble urbano o rural que ocupan, y otro que explotan los beneficiarios directamente; limitado en su valor (no exceden de lo necesario para la morada o el sustento) que justamente por destinarse al servicio de la familia gozan de inembargabilidad, y son inalienables, además de que pueden ser transmisibles por herencia (artículo 488 del C.C.). Esta transmisibilidad no se refiere al bien en sí sino al patrimonio familiar en él representado.


1.2.2 Características



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Las características son las siguientes: 1.2.2.1 Institución de amparo familiar.- El patrimonio familiar es un instituto importante del Derecho de Familiar que busca asegurarle a una organización familiar un patrimonio con características determinadas que constituya una virtual tabla de salvación en cualquier adversas contingencia por la que pudieran atravesar los miembros de la familia. 1.2.2.2 Afectación voluntaria de un bien.- En el derecho la afectación tiene carácter voluntario, pues, es su propietario quien decide gravarlo libremente ente para beneficio suyo y de su familia, lo que no sólo debe constar por escritura pública, sino inclusive estar inscrito en los re-gistros públicos correspondientes. 1.2.2.3 Inembargabilidad.- La principal característica del patrimonio familiar es que no puede ser afectado con una medida cautelar de embargo como cualquier otro bien, debido a una prohibición legal expresa. Así el artículo 488 prescribe que el patrimonio familiar es inembargable. Esta prohibición se justifica desde que se trata de proteger a los bene-ficiarios del patrimonio familiar, el sustento y la continuidad de la familia como se tiene expuesto, así por ejemplo, si se construyera un de-partamento cuyo precio no se hubiera pagado, éste quedaría legalmen-te hipotecado para garantizar el pago del precio y, si no se paga dentro de los plazos, dicho departamento sencillamente podría embargarse y hasta rematarse; en cambio el hogar de familia, no podría correr igual suerte. Por excepción, sin embargo, los frutos del patrimonio familiar son em-bargables sólo hasta las dos terceras partes y, únicamente, para ase-gurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos refe-rentes al bien y de las pensiones alimenticias. Como consecuencia de la inembargabilidad el patrimonio familiar tampoco puede ser gravado. 1.2.2.4 Inalienabilidad.- Se refiere a que el bien afectado no puede transmitirse inter vivos ni siquiera con el consentimiento de otro cón-yuge. Precisamente, la norma establece que la constitución del patri-monio no transfiere la propiedad del bien o bienes del que lo constituye a los beneficiarios puesto que éstos sólo adquieren el derecho para usar y disfrutar del mismo. 1.2.2.5 Transmisible por herencia.- El Código actual determina que el patrimonio familiar es transmisible por herencia, lo que constituye una significativa innovación. Se justifica esta disposición en la medida que el patrimonio de la familia se instituye no tanto en beneficio del constituyente sino de aquellos integrantes de la familia que dependen de él como es el otro cónyuge y los hijos menores. 1.2.3 Bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar El objeto del patrimonio familiar puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que sirva con sus productos a ella es decir, que proteja la vivienda o el sustento del núcleo familiar. Dentro del Derecho comparado es posible advertir las orientaciones si-guientes:

Bibliografía

149

ollo nidos

150

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


a) Legislaciones, que hacen recaer el objeto del patrimonio familiar sobre un inmueble que sirve de morada o vivienda al grupo doméstico. b) Legislaciones que abarcan tanto a la vivienda familiar como al centro de trabajo, casi siempre artesanal y agrícola, así como de comercio. c) Legislaciones que limitan a lo estrictamente necesario para la vivienda y el trabajo de familia. El Código actual determina en el artículo 489, que puede ser objeto de patrimonio familiar: a) La casa-habitación de la familia.- se refiere a la edificación urbana en que se realizan las actividades básicas de estar dormir, comer, recrear y demás propias de una persona o unidad familiar, sin el carácter de alojamiento temporal. b) Un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industría o el comercio.- En todos esos casos el predio está destinado a la explotación económica de la que depende la supervivencia de la familia. En ambos casos, el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios, lo que explica que se ha optado por una fórmula elástica y realista que será determinada pecunia-riamente por el Juez. 1.2.4 Requisitos para su constitución Son requisitos para la constitución del patrimonio familiar los siguientes: a) Requisitos personales: En principio, quien constituye el patrimonio familiar debe ser el titular del derecho de propiedad. De no serlo, no podría llevarse a cabo la afectación. Además, no basta tener el derecho de propiedad sobre un bien inmueble para constituir dicho patrimonio, sino que es requisito esencial para ello “no tener deuda cuyo pago sea perjudicado por la constitución” (art. 494 del C.C.). Según el artículo 493 del C.C. las personas que pueden constituir patrimonio son: 1) Cualquiera de los cónyuges sobre sus bienes propios 2) Ambos cónyuges de común acuerdo sobre bienes sujetos a la sociedad de gananciales; 3) El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes de su propiedad; 4) El padre o la madre solteros sobre bienes que le pertenezcan; y 5) Cualquier persona dentro de los límites de la porción disponible, en caso de donación o sucesión testamentaria. b) Requisitos materiales: el patrimonio familiar debe recaer solamente sobre bienes inmuebles, que puede ser: - La casa habitación familiar. - Un inmueble dedicado a la agricultura, artesanía, industria o comercio. Puede constituirse sobre uno de ellos o sobre ambos. Pero, es indispensable que este patrimonio no exceda de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios. De esta manera se evitan situaciones fraudulentas en las que personas que sí cuentan con suficientes recursos económicos para afrontar sus obligaciones, hagan uso de esta institución para evadir sus responsabilidades, puesto que se refugian en el carácter inembargable del patrimonio familiar.




Glosario

c) Requisitos procedimentales: Estos requisitos son los exigidos por el artículo 496 del C.C.:

Recordatorio 1) Que el constituyente formalice solicitud ante el Juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos.

2) Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide. 3) Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere. 4) Que sea aprobado por el Juez o el Notario, conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso regido por el Código Procesal Civil (arts. 795 al 801) o por la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (arts. 24 al 28), respectivamente. 5) Que la minuta sea elevada a escritura pública. 6) Que sea inscrita en el registro respectivo. 1.2.5 Extinción. Se produce la extinción del patrimonio familiar, de conformidad con el artículo 499 del C.C. de darse las situaciones que detallamos a continuación: a) Al perder la condición de beneficiarios todos ellos, por las razones que señaláramos líneas arriba. b) Al dejar de habitar los beneficiarios la vivienda o de trabajar el predio durante un año, sin la correspondiente autorización judicial. c) Cuando se declara judicialmente extinguido por causas graves o nece-sidad. d) Cuando se produce la expropiación del bien; en cuyo caso el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para así constituir un nuevo patrimonio familiar. El justiprecio será inembargable por el lapso de un año. Dentro de los seis primeros meses cualquier beneficiario puede exigir la constitución de nuevo patrimonio familiar. Si finalizado el año no se constituyera o tramitara el patrimonio familiar, le será devuelto el dinero producto de la expropiación al propietario del bien. Estas reglas son aplicables a la eventual indemnización derivada de la destrucción del inmueble.

TEMA N.° 2: Tutela 2.1 Generalidades La tutela es un poder que imita en gran parte a la patria potestad, en su aspecto más importante: la tutela de menores, que sirve de modelo a las demás; viene a ser un subrogado de la patria potestad, puesto que sólo funciona cuando ésta cesa por muerte de los padres o por perder éstos la patria potestad. La tutela es una institución de Derecho Familiar que tiene por finalidad la guarda de la persona y bienes del menor que no esté bajo la patria potestad de sus padres (art. 502 del C.C.), ya sea por muerte de éstos o porque se hallan priva-dos del ejercicio de la patria potestad.

Anotaciones

Bibliografía

151

ollo nidos

152

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


2.1.1 Nombramiento del tutor Según el Art. 503 del C.C. establece que: “Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública: 1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad. 2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela le-gítima. 3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si éste careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor”. Asimismo, el Art. 504 del mencionado cuerpo legal, dice: “Si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque éste muera primero.” Evidentemente la norma hace énfasis a lo ya regulado por el inciso primero del artículo 503 del Código Civil, toda vez que la capacidad de nombrar tutor solo es reconocida a los padres que ejercen la patria potestad, en consecuencia el padre o madre incapaz no goza de dicha facultad, en atención a su propio estado de incapacidad y que el propio Código de los Niños y Adolescentes en el inciso a) del artículo 75 establece como causal de suspensión del ejercicio de la patria potestad, previa declaración de interdicción. En principio, pueden ser tutores todas las personas físicas que tengan capacidad de ejercicio. El desempeño del cargo de tutor es de carácter obligatorio aunque las personas que no estén en condiciones para desempeñarse como tales pueden excusarse, pero sólo en los casos establecidos por el artículo 518 del C.C. (Analfabetos, mayores de 60 años, los que su-fran de enfermedad crónica, los que desempeñen otro cargo de tutela, etc.). Para salvaguardar los intereses del menor la ley trata de que el cargo de tutor recaiga en la persona indicada para cumplir los fines de la tutela. Así, para garantizar la idoneidad y moralidad del tutor fijó la ley tales impedimentos y motivos de excusa del desempeño del cargo de tutor. Además, con el objeto de asegurar la responsabilidad en que pudiera in-currir el tutor estableció una serie de medidas que constituyen condiciones para el desempeño del cargo de tutor. Estas son las siguientes: a) Constitución de garantías: Que puede ser hipotecaria o prendaria. Pero, si no le es posible al tutor dar alguna de ellas la garantía sería la fianza; con tales garantías asegura la responsabilidad de su gestión. El tutor legítimo o legal no está obligado a prestar garantías para ase-gurar la responsabilidad de su representación, a menos que el Juez a pedido del consejo de familia, lo considere necesario al interés del menor. b) Discernimiento del cargo: Es una diligencia solemne por la cual el tutor adquiere la potestad inherente a su cargo, obligándose a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor. c) Fracción de inventario judicial de los bienes del menor: En la cual in-tervendrá éste de tener 16 años cumplidos. En tanto se realice esta diligencia, los bienes quedan en depósito. El inventario judicial a que aludimos se rige por los artículos 763 y ss. del C.P.C. 2.1.2 Tutela legal Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio de la ley cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el



llamamiento legal sólo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que ejercerán mejor el cargo, los parientes particularmente, los ascendientes y los hermanos. Recordatorio El artículo 506 señala, como regla general, que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñarán el cargo los abuelos, y demás ascendientes prefiriéndose: a) El más próximo al más remoto. b) Al más idóneo, en igualdad de grado. Esto es, será tutor el abuelo o bisabuelo, pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al con-sejo de familia. Por excepción se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es encargado además del abuelo, al hermano, al tío y hasta un extraño, lo que ocurre en caso de separación de cuerpos o de divorcio. 2.1.3 Tutela dativa La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza se caracteriza por ser supletoria de las anteriores. El consejo de familia es un órgano que está compuesto de varios miem-bros por lo que el interesado previamente deberá pedir una reunión, cada vez que se desee que el mismo adopte una decisión. En ese sentido cuando se necesite nombrar un tutor dativo este órgano se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona. Verificada tal designación, el tutor dativo –aunque ejerce la tutela con los mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- está sujeto a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificación o desratificación. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo familiar, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de pronunciamiento de este órgano, dentro de dicho plazo equivale a su ratificación. 2.1.4 Tutela estatal Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta de tutor testamentario o escriturario, legítimo o dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento: atención personal y seguridad patrimonial. Los beneficiarios, en esta especie de tutela se denominan expósitos o ni-ños que se hallan abandonados en lugares públicos a la expectativa de que una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificación, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo de ellos y están a la espera de que personas de buen corazón tomen la iniciativa de cuidarlos. En lo que concierne a nuestra sistemática jurídica civil el artículo 514 dis-pone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el Juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. 2.1.5 Tutela oficiosa Llamada también irregular, es aquella en la que no existe propiamente designación legal del tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos y sólo movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

153

ollo nidos

154

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


sus bienes. A esta situación se refiere el artículo 563 cuando dispone que la persona que se encarga de los negocios de un menor, será responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Público, de oficio o a pedido de cualquier persona. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la tutela pero si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo. 2.2 Discernimiento del cargo de tutor El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga a una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se denomina confirmación. El inciso 3° del artículo 520 del Código Civil señala que el tutor por el discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente de la persona y bienes del tutelado, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. El cargo de tutor implica responsabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley pretende asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable, voluntaria y desinteresada. 2.2.1 Impedimentos Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas, por ende, están impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son: 1) Naturales que afectan a toda persona como la incapacidad por razón de edad, que le impide ejercer dicho cargo. 2) Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de la inhabilidad mental o moral. 3) Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no pueden ser tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los del menor. En ese sentido, el art. 515 señala que no pueden ser tutores: 1) Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo sólo cuando lleguen a la mayoría de edad. 2) Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no supieran expresar su voluntad de modo indubitable. También, los malos gestores, los pródigos, los ebrios habituales y toxicómanos. 3) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. 4) Los que tengan interés contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. 5) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, también es justificable la prohibición. 6) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. 7) Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de quiebra. 8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9) Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir


conocida.



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

10) Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11) Los que fueron removidos de otra tutela. 2.2.2 Excusas Es la Facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo de tutor. Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no debe confundirse con las causales de incapacidad, ni con la remoción porque entre ellas existen diferencias bastante significativas. El artículo 518 del C.C. puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor: 1) Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo. 2) Los analfabetos. 3) Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4) Los mayores de sesenta años. 5) Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades. 6) Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. 7) Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8) Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. 9) Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela. 2.2.3 Deberes del tutor Los deberes del tutor, por su parte, son los que a continuación mencionaremos: a) Pedir el discernimiento del cargo (art. 512 del C.C.). b) Ejercer el cargo, que es obligatorio (art. 517 del C.C.) c) Proponer su excusa dentro de los 15 días de conocido el nombramiento o de sobrevenida la causal, si estuviere ejerciendo el cargo (art. 519 del C.C.) d) Invertir el dinero del menor en predios o cédulas hipotecarias (art´. 524 y 453 del C.C.) e) Responder por los intereses legales del dinero que esté obligado a colocar, cuando quede improductivo por negligencia suya (art. 525 del C.C.). f) Alimentar, educar, proteger y defender al menor (art. 526 del C.C.). g) Administrar en forma diligente los bienes del menor (art. 529 del C.C.). h) Solicitar autorización judicial para enajenar o gravar los bienes del menor en caso de necesidad o utilidad y para gravar los bienes del menor en caso de necesidad o utilidad y para realizar otros actos expresamente señalados en el Código Civil (art. 531 y 532 del C.C.). i) Rendir cuentas de su administración anualmente y al término de su gestión y entregar los bienes que resultaren al menor (art. 540 del C.C.). j) Continuar ejerciendo el cargo hasta su relevo, en los casos en que el tutor renuncie a la tutela o su nombramiento sea impugnado (art. 553 del C.C.). 2.2.4 Rendición de cuentas La rendición de cuentas es una obligación visceral del tutor que tiene por objeto ajustar los ingresos y egresos que registre el movimiento patrimonial del pupilo detallando los resultados de la gestión que puede ser de dos clases: 1) Periódicas, si se rinden durante el ejercicio del cargo, de tal modo que al inicio de la tutela, la cuenta periódica deberá ser anual, pero una vez rendida la primera, el juez puede autorizar que las posteriores se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, si la entidad del patrimonio y de su

Bibliografía

155

ollo nidos

156

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


administración lo justificasen. 2) Definitiva o final, al cese del tutor en el cargo, que se rige por las normas procesales y en concordancia con lo dispuesto por los arts. 540, 546, 1628, 547, 430 y 431. Expresa, Cornejo Chavez, que ambas cuentas se presentan, debaten y resuelven con intervención del consejo de familia y, de ser posible, del mismo menor, cuando tenga más de catorce años cumplidos y de ninguna manera puede ser excusado excepto en el caso del tutor legítimo, que sólo está obligado a la cuenta final inexcusablemente y a las periódicas sólo cuando así lo decida el juez a pedido del consejo de familia. 2.2.5 Extinción La tutela termina también por causas imputables al tutor que tiene carácter de sanción por inhabilidad o indignidad, cuya remoción debe ser declarada por el juez. Por disposición del artículo 550 al cargo de tutor cesa por las causas siguientes: 1) Muerte del tutor.- En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capaces están en la obligación de continuar con la gestión de su causante hasta que se designe un nuevo tutor (Art. 551). 2) Aceptación de renuncia del tutor.- Lo cual supone que el tutor está ejerciendo el cargo, sin embargo, renuncia cuando sobrevienen impedimentos legales que no existían al iniciarse el cargo alguno de los cuales, se hallan taxativados en el art. 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerció el cargo durante seis años decide apartarse de la tutela. 3) Declaración de quiebra del tutor.- Sobre el particular existe una aparente duplicidad entre el inciso 7 del artículo 515 y el inciso 3 del art. 550, lo que debe interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso facto la cesación del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad, producen ese efecto sólo cuando la renuncia es aceptada. 4) No ratificación del tutor.- Por regla general éste no está sujeto a ratificación pero sí lo está el tutor dativo que debe ser objeto de este acto por el consejo de familia, cada dos años y dentro del plazo de treinta días a partir del vencimiento del período. La falta de pronunciamiento por parte del consejo dentro del plazo indicado implica ratificación au-tomática. 5) Remoción de tutor.- Que viene a ser la destitución del cargo cuando se produce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idóneo para seguir ejerciéndolas. La iniciativa de remoción la pueden pedir: el menor que ha cumplido catorce años de edad, los parientes del mismo y el Ministerio Público. Cualquier persona sólo puede hacerlo por cau-sas legales y el juez si tiene conocimiento de algún perjuicio que el tu-tor cause al menor. Diagrama

Objetivos


Actividades

Inicio



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Bibliografía


TEMA N.° 3: La Curatela 3.1 Generalidades



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

La curatela es una institución del Derecho Familiar cuyo fin radica en el cuidado de la persona y bienes de los mayores de edad incapaces. El curador es la persona física capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor de edad. “La principal función del curador es proteger al incapaz y lograr su recuperación procurando que su representado supere la causa que motivó su incapacidad”. (REQUEJO, 1991, Tomo I: 754) . En sentido amplio y descriptivo, la curatela es la institución supletoria de amparo establecida a favor de los que se encuentran privados de discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable; los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que les impiden expresar su libre voluntad; los pródigos; los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos; y, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. 3.1.1 La interdicción como requisito Requisitos Previos al ejercicio de la función: Similarmente al tutor, antes de iniciar el ejercicio de sus funciones, debe el curador: a. Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz; b. Otorgar garantía real o, en su defecto, personal para asegurar las re-sultas de su gestión; c. Discernir el cargo ante el juez, y d. Hacer inscribir en el registro personal el acto de discernimiento. Aunque, en general, estos requisitos rigen también para el curador, es necesario efectuar las siguientes precisiones: 1. En lo que toca al inventario, el Código Civil declara exento de tal obli-gación al curador del enfermo mental, débil mental, débil senil y sordomudo que no sabe expresarse, cuando dicho curador es el cónyuge del incapaz. En tal supuesto el curador ejercerá sus funciones según lo dispuesto en el Título relativo a los Deberes y Derechos que nacen del Matrimonio por cuanto aquellas vienen entonces insertadas en el deber general de asistencia que la ley impone a ambos cónyuges. Asimismo cuando la curatela corresponde a los padres del incapaz, se regirá por las reglas de la patria potestad, lo cual implica que sí estarían obligados a hacer inventario, al menos de los bienes muebles (y, de paso, parecerían tener el derecho al usufructo legal), lo que consideramos sumamente controvertible, supone, más bien que sólo procede al inventario cuando el padre o madre enviuda o se divorcia. 2. En lo concerniente a la garantía están exentos de ella los curadores legítimos de los incapaces del primer grupo de curadores (enfermo y débil mental, débil senil, sordomudo), salvo que el juez a pedido del consejo de familia resuelva lo contrario. En lo que se refiere específicamente a los padres – quienes figuran entre los curadores legítimos, la excepción aparece reafirmada por lo dispuesto en el Código Civil. 3. Siempre que se trate de la curatela típica o propiamente dicha, es de-cir, la de los incapaces de los tres grupos varias veces mencionados, es preciso cumplir con otros requisitos previos que no se dan en la tutela ni en las

Bibliografía

157

ollo nidos

158

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


otras clases de curatelas, esto es la de bienes y las especiales. Ese requisito es la previa declaración de interdicción del incapaz: - S í se trata del enfermo mental o débil mental, el trámite de la interdicción es la que precisa el Código procesal Civil; el mismo procedimiento se seguirá cuando se trata del débil senil y del sordomudo que no sabe expresarse indubitablemente. - E l trámite es diferente si se trata del pródigo y debemos entender que también del mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano; el trámite es entonces el del juicio sumarísimo, según lo ordenado por el Código Procesal Civil. - S i en fin se trata del condenado a pena que lleve anexa la interdicción se declara en el propio proceso penal, de modo que no se necesita de un trámite civil especial. - E n todos aquellos casos en que la causa de la incapacidad existente desde antes que el incapaz salga a la mayoridad – y por tanto de la patria potestad - o la tutela que venía amparándola; esto es por ejemplo, cuando el sujeto, además de ser menor de edad, es enfermo o débil mental, la ley permite que el procedimiento de interdicción se inicie antes de que termine la minoría del incapaz. La previsión de la ley llena la finalidad de que el incapaz entre a la curatela al mismo momento en que sale de la patria potestad o la tutela. 3.2 La Curatela de bienes La curatela de bienes es la discernida a fin de que se administren bienes cuyo propietario no está determinado o se encuentra ausente, por lo tanto, esta curatela ha sido instituida con el objeto de proveer judicialmente a una persona que pueda hacerse cargo de determinados bienes hasta que éstos sean entregados a quien le pertenezcan. En efecto, muchos son los casos en los cuales un patrimonio o parte de él quedan sin un sujeto de derecho a quien atribuirle razón por la cual debe designarse un curador que ejerza actos de mera administración y conservación, así como para otros fines señalados por la ley. Nuestro ordenamiento jurídico establece la curatela de bienes para los casos siguientes: a) Curatela de bienes del desaparecido. b) Curatela de bienes del póstumo. c) Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. d) Curatela de bienes dados en usufructo. 3.2.1 Curatela especial Son aquellas curatelas instituidas para finalidades específicas. Se diferen-cian de la curatela típica y de la curatela de bienes en que, en éstas el sujeto de quien se trata no tiene guardador, ni está capacitado legalmente para cuidar de sus propios intereses; mientras que en las curatelas especiales, el sujeto tiene un guardador; padre o madre, tutor o curador, inclusive, puede ser el mismo, una persona capaz. 3.3 El Consejo de Familia 3.3.1 Generalidades El Consejo de Familia es un organismo deliberante y en ocasiones ejecutivo, del Derecho Familiar, que tiene por finalidad controlar a los tutores y curadores, y también, dadas las circunstancias, a los padres que ejercen la patria potestad, para proteger de esta manera los derechos de los menores y de los incapaces mayores de edad.




Glosario

Recordatorio

Anotaciones

El consejo de familia es un órgano superior que se encarga del cuidado y administración de los intereses de las personas mayores incapaces y menores de edad que no tienen progenitores.

El consejo de familia también tiene efecto cuando los padres están impo-sibilitados de cumplir sus deberes. Se compone por personas designadas por medio de un testamento o escritura pública. Institución que tiene por objeto la vigilancia, respecto a la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la Patria Potestad, tienen alguna incapacidad para gobernarse a sí mismos. El numeral 101 del Código de los Niños y Adolescentes Ley 27337 enfatiza la finalidad de ésta institución cuando expresa que habrá Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del niño o adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispo-ne el artículo 619 del Código Civil. 3.3.2 Formación judicial Respecto a la formación del consejo de familia, el Juez de Familia o el de Paz, en su caso, pueden decretar la constitución del consejo, de oficio o a petición de parte o del Ministerio Público (artículo 622 del C.C.). Están obligados el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legítima y los miembros natos del consejo, a poner en conocimiento de la autoridad judicial que corresponda, el hecho que amerite la constitución del consejo de familia (artículo 621 del C.C.). Cuando se solicite la formación del consejo de familia se indicará los nombres de los parientes que deben conformarlo. Dicha solicitud deber ser publicada en el diario de los avisos judiciales, o en su defecto, por carteles. En los 10 días posteriores a la publicación cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida, debiendo el Juez resolver dentro de los cinco días de hecha la objeción. El Juez de Familia preside el consejo que se forma para supervigilar al tu-tor o a los padres, según el caso. El Juez de Paz, en cambio, lo preside cuando es formado el consejo para proteger a los incapaces mayores de edad (artículo 639 del C.C.). Una vez que se instale, será convocado el consejo para reunirse, siempre que sea necesario al interés del menor o del incapaz mayor de edad. Es el Juez quien convoca, preside y ejecuta los acuerdos del consejo. La asistencia de los miembros del consejo es obligatoria, bajo sanción de nulidad, siendo el quórum de tres miembros. Las resoluciones se deciden por mayoría de votos. En caso de empate, el Juez tiene voto dirimente. Está impedido de votar en una sesión algún miembro que tenga interés directo en el asunto que deba tratarse (también lo estará si tienen interés su cónyuge, ascendientes o descendientes), pero podrá ser oído. El tutor y el curador no tienen derecho a voto. Todo cuanto acontece en la sesión de-berá constar en un acta que se extenderá para tal efecto. 3.3.3 Composición Se compone el consejo de familia por miembros natos y también por los que no lo son. Es requisito que intervenga en su composición y funciona-miento al menos 4 miembros natos, sino no podrá constituirse el consejo de familia y sus atribuciones serán ejercidas por el Juez, quien oirá a los miembros natos que hubiere.

Bibliografía

159

ollo nidos

160

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Son miembros natos del consejo de familia aquellos designados por el pa-dre o la madre del incapaz, o los abuelos por testamento. Se cuentan además los abuelos, hermanos y tíos del incapaz, y los hijos capaces del incapaz. Tratándose del consejo de familia testamentario y escriturario, son los padres o abuelos los que tiene la facultad de nombrar a los miembros (artículo 623 del C.C.). En otros casos la ley únicamente señala quienes entre los parientes deben ser llamados, mas no los individualiza. En lo que respecta al consejo de familia dativo, el C.C. en su artículo 626 preceptúa que el Juez llama a los demás parientes consanguíneos para in-tegrar el número de cuatro miembros natos. Los miembros del consejo de familia no reciben ninguna retribución a cambio de integrar éste, en razón de que no es un cargo oneroso, puesto que obedece a un deber familiar. La designación recaída en una persona es inexcusable, aunque se dan excepciones. Así, no pueden ser obligados a formar parte del consejo de familia aquellos que residan fuera de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona. Puede además ejercerse el cargo mediante apoderado, no estando permitido que una misma persona represente a más de un miembro. Dicha representación debe autorizarse judicialmente. Hay ciertas personas que están impedidas de ser miembros del consejo de familia. Son, según el artículo 632 del C.C., las siguientes: a) El tutor b) El curador c) Aquellos a los que no se les permite ser tutores o curadores. d) A quellos a quienes los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública. e) L os hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la forma-ción del consejo f) Los padres, en el supuesto de que el consejo se forme en vida de ellos, a menos que no administren los bienes de sus hijos, en cuyo caso sí podrán conformarlo. 3.3.4 Instalación Transcurrido el plazo señalado en el artículo 634 sin que se haya producido observación alguna respecto de la inclusión o exclusión indebida de miembros en el consejo, o resulta ésta, el juez procederá a instalar formalmente el consejo, dejándose constancia en acto de lo acontecido. Instalado el consejo de familia, deberá ser convocado para reunirse cada vez que le exija el interés del incapaz o para cumplir alguna atribución concretamente determinada por la ley. En efecto el artículo 636 expresa que instalado el consejo sus miembros serán citados por esquela cada vez que sea necesario. 3.3.5 Atribuciones De conformidad con el artículo 647 del C.C. le corresponde al consejo de familia: 1) Designar tutores o curadores dativos. 2) Admitir o rechazar la excusa o renuncia de los tutores o curadores dativos que nombre. 3) Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que designe y proceder, de estimarlo conveniente, a su remoción. 4) Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los testamentarios o escriturarios, y de los designados por la autoridad judicial.



5) Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que tendrán que ser invertidos en los alimentos del menor o del incapaz según el caso, y en la administración del patrimonio de éstos, si los progenitores no la hubieran determinado. Recordatorio 6) Aceptar la donación, la herencia o el legado sujetos a carga, dejados al menor o al incapaz. 7) Dar autorización al tutor o curador para contratar bajo su responsabilidad, uno o más administradores especiales, siempre que sea indispensable y los apruebe el Juez. 8) Fijar la cantidad desde la cual empieza para el tutor o curador la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz. 9) Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o uti-lidad. 10) Ejercer las demás atribuciones que les conceda las leyes pertinentes. 3.3.6 Cese En principio, puede haber lugar al término del cargo de miembros del consejo de familia, pero subsistir éste. El cargo en mención termina por muerte, declaración de quiebra o remo-ción. Además culmina por renuncia –con fundamento- motivada por impedimento legal sobreviniente. En cuanto a la remoción de los miembros del consejo de familia, le son aplicable las normas referidas a la remoción de los tutores (artículos 554 y 657 del C.C.). Ahora bien, según lo preceptuado por el artículo 658 del C.C. el consejo de familia termina (cesa) “en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela”, (Arts. 549, 610, 611, 615, 616, 617 y 618 del C.C.). Además del cese del consejo de familia, puede disolverse judicialmente éste al no darse el número de miembros necesarios para su funcionamiento (cuatro miembros natos: artículo 626 y 659 del C.C.).

TEMA N.° 4: La Curatela 4.1 El problema de la violencia familiar La violencia es un fenómeno sobre el cual se tiene intensas vivencias. Forma parte de las experiencias cotidianas y la mayoría de las veces es una “presencia invisible” que acompaña gran parte de las interacciones diarias. Sin que se aprecie casi “naturalmente” la violencia circula en torno nuestro. La violencia, se desarrolla en diferentes ámbitos: social, político, económico, familiar etc. Asimismo adquiere formas específicas de aparición en función de los contextos en que se manifiesta contextos que, además, están determinados histórica y socialmente. Nadie desconoce los diversos modos de agresividad humana que asolan a la sociedad contemporánea; empero, la familia se muestra como un reducto de amor en donde la coerción física o psíquica no se concibe como una posibilidad fácilmente aceptable ni por cierto deseable. Si para la sociedad en su conjunto ya constituye un logro ético trascendente la eliminación de la violencia en la relación humana es obvio el anhelo de que el núcleo más íntimo –donde el hombre debe recibir día a día apoyo en su actividad cotidiana, y donde el niño desarrolla su proceso de socialización- se halle libre de


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

161

ollo nidos

162

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


coacciones físicas y psíquicas. El interés por enfocar dentro del marco general de la violencia aquella que tiene lugar en el ámbito familiar, se origina en diversos presupuestos. En primer término, dada la importancia que tiene la familia en la formación de los sujetos, una disminución de los niveles de violencia en la misma puede tener efectos positivos en la sociedad; en segundo lugar, resulta relevante lograr una dinámica familiar exenta de hostilidad, pues el derecho de los ciudadanos a la integridad personal debe respetarse en el contexto familiar. 4.1.1 Antecedentes La violencia familiar, se ha convertido en un asunto de interés de orden gubernamental o estatal y forma parte de la política del Estado, primero porque en los últimos años el mundo ha mostrado interés en el tema del respeto de los derechos humanos, y luego porque la violencia doméstica se ha venido a establecer como un mal endémico en sociedades como la peruana, pues violencia familiar sufren todos los estratos sociales, siendo las mujeres y los niños los más afectados con ello; lo que determina que las familias se vean afectadas en lo más íntimo de su organización en especial deteriorando las relaciones de parentesco y afecto entre sus miembros. La Real Académica de la Lengua Española, señala que la palabra violencia proviene del latín violentia y significa: “Calidad de violento. Acción y efecto de violentar o violentarse. Acción violenta o contra el natural modo de proceder… Y según la misma fuente, violentar significa: Aplicar medios violentos o cosas o personas para vencer su resistencia..” 11 Guillermo Cabanellas, señala a la violencia como: “Situación o estado contrario a naturaleza, modo o índole. Empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento. Ejecución forzosa de algo, con independencia de su legalidad o ilicitud. Coacción para que alguien haga aquello que no quiere, o se abstenga de lo que sin ello se querría o se podría hacer. Presión moral.”12 Esta definición ya tiene un contenido jurídico sobre lo que se entiende por violencia. Como se observa son diversas las definiciones de violencia e incluso su sentido varía según el punto de vista y atendiendo a la realidad de la que trata; sin embargo, atendiendo a las características peculiares que dentro de nuestro entorno social se aprecian respecto a este término, es importante dar de nuestra parte un concepto de violencia, por lo que propone-mos el siguiente: La violencia consisten en: “La utilización de cualquier medio físico o lógico, por un individuo o grupo contra otro, destinado a inspirar temor o intimidación, o causar daño intencionalmente o voluntariamente”. La Ley de Protección frente a la Violencia Familiar 26260, modificada por la Ley 27306 en el Perú, en su Art. 2 considera como violencia familiar: “Cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzca entre: cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, 10

11

REAL ACADEMICA ESPAÑOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Española. Tomo 10. España. Editorial Mateu Cromo – Artes Gráficas S.A. Vigésimo Segunda Edición, p. 565 CABANELLAS, G.(1994). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. Argentina. Editorial Eliasta. Edición 23, p. 715.




Glosario

quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia”.

Recordatorio La legislación peruana respecto a la violencia familiar es bastante amplia y engloba a aquellos que de una u otra manera tienen relaciones afectivas o de parentesco, entre los que se producen relaciones violentas; logro importante dentro del marco de una cultura que día a día se hace más agresiva, y deriva de la experiencia alcanzada en la labor policial y jurisdiccional, puesto que muchas veces a pesar de producirse agresiones entre aquellos que habitaban en la misma casa y formaban parte de la familia, la norma no brindada protección a las víctimas; de allí la importancia de sus alcances.

4.1.2 Violencia doméstica, política, socioeconómica, cultural y delincuencial La tipología propuesta parte de la constatación de una sociedad atravesada estructuralmente por la violencia, limitada para absorverla y solucionarla, pero con el afán de que a partir de ella podamos identificar las distintas formas de violencia, determinando sus características y especialidades. Violencia Doméstica: Patrón de conducta constante de empleo de fuerza física o violencia psicológica, intimidación o persecución contra una personas de parte de su cónyuge, ex – cónyuge, persona con quien coha-bita o haya cohabitado, persona con quien sostiene o haya sostenido una relación consensual o persona con quien haya procreado hijos(as) para causarle daño físico a su persona, sus bienes o para causarle grave daño emocional. Es una conducta criminal que, en la actualidad constituye uno de los problemas más serios que confronta la familia y la sociedad. Se trata de violencia entre personas que participan del mismo núcleo familiar y compar-ten o compartieron una relación. Violencia Política: Este tipo de violencia puede provenir del Estado, y ésta puede ser legítima cuando en nombre del bien común el orden, la seguridad y los bienes jurídicamente protegidos; prohíbe, obliga, reprime, castiga, administra justicia y tiene el monopolio de la coerción; pero cuando la violencia del Estado prescinde del consenso y deja de observar determinadas modalidades y ciertos límites, queda seriamente cuestionada la legitimidad de su utilización, configurándose una violencia estatal ilegítima, cuyo marco puede ser legal o no. También hablemos de violencia política cuando nos referimos a la que desarrollan los grupos alzados en armas. Esta violencia, que por su aislamiento apela a prácticas terroristas, es voluntarista, irracional y se agota en la pura destrucción. En el Perú encontramos ejemplos de este tipo de violencia en los grupos terroristas de Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, los que practican la violencia ilegítima. Estos tipos de violencia han atacado las estructuras de nuestro país repercutiendo negativamente en los grupos sociales en sus diversos estratos y nos ha golpeado duramente. Violencia Urbana: Esta caracterizada por el lugar en que se produce; es decir, en las ciudades o grandes urbes y sus áreas de influencia: La ideas generalmente aceptada es que la violencia urbana se identifica con hechos penalmente sancionados, como las lesiones, homicidios robos, asaltos, incluidos accidentes de tránsito por negligencia. Además existe una violencia urbana relacionada con el aspecto económico, que tiene por objetivo la propiedad, manifestándose en hurtos atracos, invasiones de tierras, etc., cuya autoría suele atribuirse a los sectores más pobres de la sociedad. Sin embargo, los sectores sociales de mayores recursos tam-

Anotaciones

Bibliografía

163

ollo nidos

164

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


bién expresan su violencia en forma de maltratos, discriminaciones, estafas, abusos de confianza, de autoridad, corrupción, etc. Violencia Sociocultural: El proceso de socialización en el Perú, a través de la familia, la escuela, las relaciones sociales y los medios de comunicación, ha colaborado en la creación de una cultura de la violencia, trasfondo y refuerzo de las demás violencias. La primera forma o subtipo de violencia sociocultural se presenta en el ámbito familiar, allí los comportamientos tradicionales y patrones autoritarios son soportados y posteriormente asumidos, prolongándose indefinidamente en su retransmisión. Asi tenemos al machismo, la superioridad del adulto sobre el niño, del joven sobre el anciano, del blanco sobre el indio, etc. Otro forma de expresión de la violencia sociocultural es la referida a los centros de enseñanza. En principio el acceso a la educación y la cultura es discriminatorio y elitista, no se halla al alcance de la mayoría de la población, sino que depende de factores como la situación económica y social, e incluso raza y sexo. Finalmente tenemos la violencia divulgada por los medios de comunicación; que muchas veces incurren en prácticas que deforman la personalidad del sujeto social, o la ponen en peligro, en tanto la comunicación y la información son necesidades de las que no se puede socialmente prescin-dir, sin embargo, nada impide que se informe sin llegar a hacer propa-ganda de los actos de violencia que sólo conlleva a más violencia y ejem-plos malsanos. 4.1.3 Maltrato físico, emocional, sexual y por negligencia. La violencia ofrece modalidades diversas y queremos desarrollar algunas de las formas más comunes de violencia y cuya consideración es impor-tante a efecto de destacar las características y peculiaridades de cada una de ellas, así tenemos: Violencia física: Es toda agresión física, no accidental, que provoque daño físico, lesión o enfermedad. La intensidad del daño puede variar desde lesiones leves a lesiones mortales. Las conductas más características del maltrato físico son puñetazos, patadas, bofetadas, estrangulamientos, empujones y agresiones sexuales. Como consecuencia de dichos actos violentos, se producen lesiones tales como rotura de nariz, costillas, dedos, brazo, mandíbula y de otra índole que requiere asistencia médica. Supone golpes con las manos o pies, con armas u otros objetos, jalones de cabellos, provocando lesiones internas o externas o ambas. Este tipo de violencia se da en ciclos de intensidad creciente y puede llegar a provocar lesiones graves e inclusive al homicidio. La violencia física se materializa en lesiones somáticas que tienen en la muerte su punto extremo. No obstante, la violencia física es también biológica, en tanto tiene como resultado la reducción de la capacidad somática del ser humano, como por ejemplo la desnutrición. Profundizando este análisis, comprobamos que la violencia física también se expresa como constreñimientos sobre los movimientos humanos, como puede ser la re-clusión, el encadenamiento y otros. Violencia psicológica: Violencia psicológica es la agresión que sufre una persona en su psique y más aún en el ejercicio de su libertad; alterando su equilibrio psicológico, su sensación de bienestar. Es definida por la Organización Radda Barner, como “toda acción u omi-



sión cuyo propósito sea degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de la persona, por medio de la intimidación, manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento, encierro o cualquier otra conducta u omisión que implique un perjuicio de la salud Recordatorio psicológica, el desarrollo integral o la autodeterminación del ser humano”. Las conductas características del maltrato psicológico son insultos, ame-nazas de agresiones físicas y de muerte, humillaciones, desvalorizaciones, aislamiento, penurias, económicas, infidelidad, así como agresiones se-xuales. Además se manifiesta en chistes, bromas, comentarios, desprecio e intimidación. La violencia psicológica se distingue por operar sobre la mente o el alma. Tiene como consecuencia la disminución de las poten-cialidades mentales mediante diversos canales que van desde la mentira, las diferentes formas de adoctrinamiento, la manipulación, etc. A pesar de ser maltratadas las mujeres, a menudo, permanecen con su pareja violenta porque creen que las alternativas que tienen son peores en su situación. Frecuentemente se engañan a sí mismas y se convences de que las cosas no están tan mal, que es normal su situación. Creen que pueden evitar nuevos abusos si lo intentan, corrigiendo su comportamien-to. Piensan que son ellas las que incitan a la violencia por no haberse quedado calladas, se auto inculpan y se censuran. Estas mujeres generan síntomas depresivos e incluso, tales cuadros duran hasta después de ter-minar la relación. Violencia moral: Este tipo de violencia finalmente se confunde con lo que entendemos por violencia psicológica, pero en todo caso tiende a desestabilizar los valores y principios por los que se rige la persona humana en cada caso en particular. No es muy común su empleo, pues más ampliamente se integra a la violencia psicológica. Violencia sexual: Se refiere a la imposición de actos en el ámbito de la sexualidad contra la voluntad de la víctima, incluyendo la violación marital, afectando a la autodeterminación sexual de una persona. Se produce en chistes y bromas sexuales miradas fijas irascibles, comentarios desagradables, exhibicionismo, llamadas telefónicas ofensivas, propuestas sexuales indeseadas, visionado o participación forzadas en pornografía tocamientos indeseados relación sexual obligada, violación incesto, todo ello dirigido a la ejecución de actos sexuales que la víctima considere do-lorosos o humillantes y exploración en la industria del sexo. Tratándose de la violencia sexual dirigida contra la mujer cabe tenerse en cuenta el abuso sexual dentro de la misma pareja, las que tienden a minimizar este tipo de violencia, por creer que ellos, los hombres, tienen necesidades que deben satisfacer a su manera. Cualquier acto ejercido sobre la mujer para imponerle una relación sexual es abuso sexual, y que finalmente más que lesiones físicas, tiene una profunda repercusión psicológica, muchas veces determinante para la estabilidad emocional de la mujer; pudiendo llegar muchas de ellas inclusive al suicidio, ante la imposibilidad psíquica de reponerse del grave daño psicológico ocasionado. En el caso del abuso sexual acompañado de violencia física, las mujeres que suelen presentar denuncias, las realizan respecto a los golpes recibidos pero omiten denunciar la violencia sexual. Parten siempre de los prejuicios culturales y jurídicos según los cuales no se llama violación, ni abuso sexual, a este tipo de relación entre marido y mujer para ellas la violación es un acto que se produce entre dos personas desconocidas. Este es una de las principales razones del silencio de las mujeres casadas y del número tan pequeño de denuncias en el aspecto sexual.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

165

ollo nidos

as nadas

torio

166

Actividades

Autoevaluación

Glosario

Bibliografía


4.2 El sistema jurídico frente a la violencia familiar.

Anotaciones

En el Perú, el 22 de Diciembre de 1993, se promulga la Ley de Protección contra la Violencia Familiar Ley 26260; que establece por primera vez la política a seguir por parte del Estado frente a este problema que definía la violencia fami-liar y establecía a quienes alcazaba dicha norma. Posteriormente los alcances de tal disposición y ampliando los límites de los actos de violencia, así como las personas entre quienes se podía considerar actos de violencia familiar, a través de la Ley 26763, promulgada el 24 de Marzo de 1997, modifico el artículo 2 de la Ley 26260. El 25 de Junio de 1997 se aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley 26260 mediante D.S. N° 006-97-JUS, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 002-98-JUS; en las que es importante destacarse la posibilidad de otorgarse medidas cautelares inmediatas, con el objeto de lograr protección a la víctima, las que pueden ser dictadas inclusive por el Fiscal a cargo de la investigación, juez de familia y juez penal. Seguidamente se modificó el citado Texto Único ordenado, ampliando los alcances de las agresiones que se consideran como violencia familiar, y a las víctimas y agresores comprendidos dentro de ella, a través de la Ley 27306. La regulación nacional sobre violencia familiar se ha ido modificando, a través de otras disposiciones legales como la Ley 27982, publicada el 29 de mayo del año 2003 Ley 28236 publicada el 29-05-2004, que han logrado mejorar los alcances de las disposiciones contenidas en la Ley originaria, con el objeto de lograr la efectiva protección legal de quienes resulten víctimas de violencia familiar. El Juez Especializado de Familia es el competente para conocer el proceso de violencia familiar, que puede ser el juez del lugar de residencia del solicitante, o de la víctima, o el lugar donde se ha llevado a cabo la agresión indistintamente. A tenor de lo establecido en el artículo 53 inciso c) del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordado con el artículo 18 del TUO de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar; en caso de no existir Juez de Familia, será competente el Juez Civil o, en su caso, el Juez Mixto. El proceso de violencia familiar, se inicia por demanda de la víctima de violencia o su representante o por el Fiscal de Familia y la pretensión se tramita como proceso único. Justamente una de las funciones vitales de los Juzgados de Familia es la de dic-tas medidas cautelares o de protección a favor de quienes sufren violencia. La medida cautelar es una herramienta procesal con la cual se pretende asegurar el cumplimiento de un fallo definitivo que se dictará con posterioridad. El otor-gamiento de esta medida puede suponer que se modifique la situación existente al momento de solicitarla o que dicha situación se mantenga inalterable. Si estamos ante el caso de violencia familiar, lo más probable será que a través de la medida cautelar se solicite modificar la situación existente. Conocido o realizado un acto de violencia familiar, conforme lo dispuesto en los arts. 4 y 9 del TUO de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar modificado por la Ley 27306 pueden denunciar por violencia familiar: a) la propia víctima, b) los familiares de la víctima, c) cualquier persona que conozca de estos hechos de violencia familiar y d) el proceso también puede iniciarse de oficio a solicitud del Ministerio Público. La víctima o víctimas al ser agredidas física o psicológicamente, en salvaguarda de su integridad y constituyendo actos de violencia familiar, tienen expedita para acudir ante la Policía Nacional dando cuenta de la conducta, éste deriva al Fiscal de Familia o Mixta; en otros casos los conoce directamente, ya sea por escrito o recep-


ción de la denuncia mediante Acta.


El Fiscal Provincial de Familia tiene amplias facultades concedidas por el ordenaRecordatorio miento jurídico en los conflictos de violencia familiar, en las que puede ahondar las investigaciones, disponer medidas urgentes para el cese de la agresión, así como para prevenir y evitar la violencia. En la práctica fiscal lo que emiten es un Acta de Aplicación de Medida de Protección, en la que disponen el “Impedimento de Acoso y Violencia del agresor a la víctima”, un documento que no tiene trascendencia práctica, que no garantiza la no continuación de actos de violencia. Posterior a ella, en salvaguarda de la víctima, interponen las demandas de violencia familiar ante el Juzgado de Familia. La actuación Fiscal señalada, es uno de los momentos o espacios en la que el Estado no atiende adecuadamente los casos de violencia familiar, el formalismo, el clásico trámite burocrático, que generalmente es de varios días, va dando lugar a que no haya una respuesta efectiva y oportuna a la problemática. Los agraviados van cayendo en una especie de cansancio legal, primero la policía, luego la Fiscalía y posteriormente el Juzgado que corresponde, a dónde muchos ya no asisten a las audiencias que los citan. Los agresores- que generalmente son los esposos, padres- al ser emplazados con la demanda, que por la carencia de un sistema de notificación efectiva del Poder Judicial en zonas rurales, algunos- por decir la mayoría- al no contar con recursos económicos no acceden al patrocinio de un abogado; se les declara en rebeldía, que es la situación procesal de no ponerse a derecho y ejercer su de-fensa ante la pretensión contenida en la demanda. En algunos casos, los agresores al tomar conocimiento sobre su situación legal y las consecuencias de la rebeldía acuden a la audiencia en la que deben participar además del Juez el agresor la víctima y el representante del Ministerio Público. Si se da la concurrencia de las partes procesales a la referida audiencia, en ella es factible llegar a establecer con los participantes medidas y acuerdos preventivos y el cese de todo acto o hecho que implique violencia familiar, aparejado de medidas de orden médico, psicológico, asistencial, que son básicos para dar sustento a la decisión judicial. En los casos en que no concurre el demandado, que es lo común, el Juez previo dictamen del Fiscal de Familia, emite la respectiva Sentencia estableciendo si se ha dado los actos de violencia familiar, el responsable o responsables, así como las medidas pertinentes para la protección de los agraviados, entre ellas el cese de la violencia, alejamiento del hogar del agresor si el caso amerita, la pensión de alimentos, un régimen de visitas para con los hijos, etc.; con los respectivos apercibimientos en caso incumplimiento de la decisión judicial. Si bien está la sentencia del Juez de Familia, que declara fundada en casos probados, el cese de la misma, la prohibición de cualquier forma de acoso o violencia, que la Defensoría de Oficio asuma la defensa gratuita de la agraviada en caso lo requiera, la protección policial que se debe brindar a la agraviada, que entre las partes procesales se propicie un clima de respeto y relación de armonía, la concurrencia al Psicólogo del sector Salud, así como abone una ín-fima suma de dinero por concepto de reparación del daño y visitas inopinadas por la Asistenta Social adscrita al Juzgado, no tiene la eficacia real en la familia afectada, es casi un formalismo; ya que en la práctica, dichas decisiones judiciales no pueden ser materializadas. De ahí se afirma que la legislación vigente y la práctica fiscal y judicial no es la idónea, la adecuada, que esté coadyuvando a superar la problemática.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

167

ollo nidos

168

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


4.3 La Fecundación Artificial Humana y mortalidad infantil La Fecundación Artificial Humana El tema de la procreación humana se ha perfilado por medio de dos expresiones: la inseminación artificial y la fecundación extrauterina. La primera consiste en lograr la fecundación sin cópula sexual cuando, por diversas causas fisiológicas, tanto del hombre como de la mujer, no es posible lograr la fecundación. Si el problema es de la mujer, sea por trastornos endocrinos o del metabolismo, secreciones vaginales que neutralizan los espermatozoides, atresias vaginales que impiden la introducción adecuada del pene, se recurre al tratamiento tera-péutico de la inseminación artificial con semen del marido; en buena cuenta, los elementos que originan la vida provienen de los esposos (inseminación ho-móloga). Más, si el problema es por esterilidad del hombre (azzospermia, ne-crospermia, etc), la pareja puede decidir que se utilice el esperma fértil de un tercero. En este caso, estamos frente a la inseminación heteróloga, porque la fecundación se está obteniendo con un elemento aportado por una persona dis-tinta a la pareja. Los ejemplos descritos, indudablemente, no son los únicos, ya que existen múl-tiples posibilidades de combinaciones, conforme lo ha analizado Marcial Rubio. Debemos entender que la inseminación homóloga es aquella en la que los aportantes son los mismos esposos; y la heteróloga, en la que uno de los aportantes es un tercero, hombre o mujer. En el párrafo anterior, mencionamos como ejemplo el caso en que el problema lo tiene el hombre, pero puede ocurrir que el problema lo tenga la mujer; en esa circunstancia, el aporte será de otra mujer, entre cuyas posibilidades se encuentra el alquiler del vientre. La fecundación extrauterina es aquella en la que la fecundación se logra, como su nombre lo indica, fuera del útero de la mujer. Se trata de la fecundación in vitro; en ella, también existe una gama de posibles combinaciones no solo en cuanto a los aportantes, sino además en cuanto a los consentimientos de las parejas. Nótese que, mientras en la inseminación artificial, la fecundación siempre será uterina, sea la esposa o una tercera persona, en la fecundación extrauterina, la fecundación se logra fuera del útero, independientemente de quiénes sean los aportantes de los elementos que originan la vida. Problemas éticos y jurídicos de la Inseminación Artificial Es indispensable adoptar una posición en estos temas desde el punto de vista valorativo, axiológico, porque, si bien se trata de un método científico que permite dar una solución a los matrimonios infecundos, existe una serie de combinaciones posibles que ponen en tela de juicio esta metodología porque estas podrían resentir los sentimientos más apreciados por una colectividad que conduce su existencia con determinados valores que los privilegia y, por ende, los protege. Vamos a entrar a escudriñar los aspectos éticos y jurídicos de algunos temas específicos en los que, a nuestro criterio, se perfilan con mayor gravedad estos aspectos. a) Inseminación homóloga y heteróloga Hemos señalado que la inseminación homóloga se produce cuando los elementos que originan la vida son aportados por marido y mujer, mientras que la inseminación heteróloga se configura cuando uno de los elementos es aportado por un tercero. Es indudable que la inseminación homóloga es la que menos reparos éticos presenta actualmente y es la que menos problemas jurídicos os-tenta. Sin embargo, no ha sido así siempre. Se ha tenido que esperar que el tiempo vaya consolidando la idea del beneficio. Recordemos que el Papa Pio XII, en el año 1951, sostenía: El acto conyugal en su estructura natural, es una acción personal, una cooperación simultánea e inmediata de los cónyuges [...], mucho más que la unión de dos gérmenes que pueden también efectuarse arti-ficialmente, es decir sin la acción




Glosario

Recordatorio

Anotaciones

natural de los cónyuges. El acto conyugal, or-denado y querido por la naturaleza, es una cooperación personal a la que los esposos, al contraer matrimonio, se otorgan mutuamente el derecho. Posteriormente, en el II Congreso Mundial de la Fertilidad y Esterilidad, llevado a cabo el 19 de mayo de 1956, y más tarde en el VII Congreso de Hematología, del 12 de setiembre de 1958, en forma expresa señalaba: «La fecundación artificial viola la ley natural y es contraria al derecho y a la moral». Por nuestra parte, consideramos que, si bien lo natural es que la procreación

de un ser humano se produzca como consecuencia de la relación sexual entre un hombre y una mujer y, más concretamente, por medio del coito, con la inseminación artificial homóloga, en la que los elementos que originan la vida son proporcionados por los propios cónyuges, no se desnaturaliza la procreación, ya que esta se producirá como consecuencia de la unión del espermatozoide mas-culino con el óvulo femenino y este fenómeno se producirá en el cuerpo de la mujer (cónyuge) intrauterinamente. El apoyo de la ciencia, en este sentido, es neutralizar los problemas orgánicos o fisiológicos, del hombre o de la mujer, que impiden que se genere la procreación de una manera normal. Los reparos éticos se han ido diluyendo, porque no se desnaturaliza el acto de la procreación ni se desnaturaliza una de las finalidades del matrimonio, ya que se logra cumplir con el legítimo derecho de toda pareja conyugal de tener des-cendencia de su propia sangre. Desde el punto de vista jurídico, la presunción pater is no se resiente, no se vulnera ni se pone en tela de juicio. Como son elementos biológicos proporcionados por los propios cónyuges y el tratamiento se ha hecho en el cuerpo de la mujer, para que ella sea la que logre la fecundación y el desarrollo posterior del concebido, la presunción funcionará plenamente. Sin embargo, mencionaremos dos temas importantes relacionados con la inse-minación homóloga: a) Uno de ellos es si podemos aplicar las mismas reglas para las parejas esta-bles no casadas, en las que, si bien formalmente no se aplicaría la presunción pater is, aun cuando somos partidarios de que extensivamente se aplique a este tipo de parejas, probablemente se encuentre algún tipo de reparos. Desde el punto de vista ético, no apreciamos diferencia respecto de la pareja casada, por cuanto se trata de una unión de hecho estable, similar a la de un matrimonio, solo que carece de las formalidades de este, pero es indudable que los sentimientos, las voluntades y las finalidades de dicha unión son semejantes a las matrimoniales. Por ello, nuestro sistema jurídico las regula, les concede un tratamiento especial y las protege, concediéndoles varios beneficios semejantes a las de una relación matrimonial. La principal preocupación, en este aspecto, sería la aplicación de la presunción pater is, que, como hemos señalado, formalmente solo debería aplicarse a las relaciones matrimoniales. Somos partidarios de que se haga extensiva la aplicación de la presunción en comentario a las uniones de hecho. Una interpretación razonable, socialmente aceptable y justa de la norma que contiene la presunción pater is debería comprender extensivamente a las uniones de hecho. b) El otro tema que nos plantea problemas de orden ético y jurídico, en lo que se refiere a la inseminación homóloga, es la inseminación post mórtem. Se presentaría este caso cuando en vida pudo obtenerse el semen del esposo y ser conservado y luego este fallece. Luego del fallecimiento, se produce la intervención

Bibliografía

169

ollo nidos

170

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


médica para practicar la inseminación artificial en el cuerpo de la esposa, de forma tal que se fecunda un nuevo ser. Obviamente, pueden existir algunas variantes como, por ejemplo, si el espo-so dejó en vida expresa voluntad de que se lleven a cabo estas técnicas con su semen y con su esposa o, de forma contraria, si no es posible conocer di-cha voluntad por no constar expresamente. Pero, independientemente de estas posibles variantes, ¿desde el punto de vista ético, son viables estas prácticas? Aquí, como en todos los problemas relacionados con el propio ser humano, se requiere de consensos sociales. Ponderar los beneficios y qué perjuicios de orden valorativo pueden generarse con estas prácticas es un ejercicio inevitable y urgente. Marcial Rubio Correa se pronuncia en contra de esta posibilidad, señalando que la inseminación post mórtem, que hace que el niño nazca sin padre, quien es parte consustancial de la familia, debe ser prohibida por el derecho. De producirse un hecho de esta naturaleza, los conceptos tradicionales del derecho no nos ayudarían a solucionar el tema, por cuanto queda claro que, con el fallecimiento del esposo, se puso fin a dicha persona, ya no es más sujeto de derecho. Todos sus bienes, como sabemos, pasan a favor de sus herederos. Dejar de ser sujeto de derecho significa que no tiene la aptitud para adquirir derecho ni asumir obligaciones. No podría ser considerado como el padre de la criatura; así, nos encontraríamos con el contrasentido de que existiría un niño sin padre. No tendría padre. ¿Cuál sería la solución más razonable y socialmente aceptable? Esto nos plantea la necesidad de ser creativos para poder encontrar una solución valorativa y jurídicamente aceptable. ¿Permitir jurídicamente esa posibilidad? Nos pronunciamos a favor, con la mayor parte de los argumentos esgrimidos para aceptar la técnica entre parejas, cuyos integrantes está vivos, pero la necesidad de una regulación específica que prevea las distintas posibilidades y sus consecuencias sería imprescindible. Para ello, debería analizarse, en especial, el caso en que el padre difunto haya expresado su voluntad indubitablemente a favor de dicha práctica, para que se lleve a cabo después de su fallecimiento y dentro de un plazo razonable, que tendría que ser fijado por ley. b) La presunción legal de paternidad Uno de los principios básicos que está presente y regula las relaciones matrimoniales, tanto en la legislación peruana como en la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas, es la presunción pater is. El artículo 361 lo recoge en los siguientes términos: «El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido». Evidentemente, estamos ante una presunción iuris tantum y no iure et de iure, ya que admite prueba en contrario. La presunción se basa en el hecho de que un matrimonio implica la cohabitación o relaciones sexuales entre los cónyuges, lo que, aunado con el compromiso de fidelidad entre ambos, hace que se presuma que el hijo nacido tenga como padre al marido. La consan-guinidad se presume como garantía de la relación matrimonial, que es la base de la organización social, por lo que finalmente adquiere un carácter jurídico formal. Lo que puede ocurrir en la experiencia jurídica es que el padre biológico sea efectivamente el marido, de tal suerte que no existirá discrepancia alguna entre la realidad biológica y la jurídica. Sin embargo, también puede ocurrir lo contrario, es decir, que el marido no sea el padre biológico, en cuyo caso está facultado para impugnar la paternidad; así, no será el padre por razones biológicas y jurídicas, en virtud de la declaración judicial que cuestiona la presunción pater is. Sin embargo, el blindaje con que se dota a la presunción llega al punto de conceder facultades de impugnación solo al marido, de tal suerte que, si este no impugna la paternidad, a pesar de que biológicamente no es su hijo, será su hijo jurídicamente. El verdadero padre, el padre biológico, no podrá solicitar el reconocimiento de di-



cho hijo como suyo, si es que el marido no ha contestado la paternidad previamente y obtenido sentencia favorable. El artículo 396 del Código Civil señala taxativamente lo siguiente: «El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hu-biese negado y obtenido sentencia favorable». En concorRecordatorio dancia con el numeral mencionado, tenemos el artículo 404 del mismo cuerpo de leyes, que señala: «Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable». Observamos que la presunción en comentario se convierte en un verdadero bastión de protección de las relaciones familiares y, especialmente, en lo que se refiere a los hijos habidos dentro de ella, por lo que corresponde re-ferirnos a lo que ocurriría con ella en los casos de inseminación artificial. En lo que se refiere a la inseminación homóloga, en la que, como hemos señalado, los elementos que originan la vida son aportados por los mismos cónyuges, no se perciben problemas con la presunción, porque existirá una coincidencia entre el padre biológico con el padre jurídico. En esta relación no existe la presencia de ningún elemento extraño a la propia pareja. Se trata de sus propios elementos y lo que hace la ciencia es facilitar la procreación y consecuente desarrollo del nuevo ser. La presunción pater is, sencillamente, confirmará lo que es una realidad, es decir, que el hijo ha sido procreado por la madre, como consecuencia del aporte de los elementos, tanto de ella como del marido. Lo genético y lo jurídico coincidirán. No podemos afirmar lo mismo respecto de la inseminación heteróloga, en la que existe la presencia de uno de los elementos que originan la vida aportados por un tercero, obviamente, extraños a la relación matrimonial. En lo que se refiere a la presunción, el aporte tendría que provenir de un hombre, distinto del marido. En estos casos, ¿funciona la presunción pater is? Independientemente de que consideremos que para estos temas es indispensable una regulación legislativa, qué ocurre si se lleva a cabo una inseminación heteróloga. Creemos que también funciona la presunción pater is, pero con la atingencia de que el marido no podrá contestar la paternidad si consintió en la práctica de la inseminación. Indudablemente, tenemos que distinguir dos situaciones: una, en la que el marido consiente en la práctica de la inseminación, está de acuerdo; y la otra, en la que se ha llevado a cabo sin su consentimiento o con su total desconocimiento. En la primera situación, es evidente que funcionará la presunción pater is; el tercero aportante no podrá solicitar el reconocimiento del hijo si el marido no impugna la paternidad. Pero, además, el marido no podrá contestar la paternidad, en razón de haber prestado su consentimiento en la práctica de dichas técnicas, pese a que no es su hijo genéticamente hablando. Existen razones de orden ético que nos llevarían a esta última solución, pero también razones de orden jurídico, si se aplica la doctrina de los actos propios. En efecto, ni jurídica ni éticamente se puede obtener un beneficio sobre la base de un acto propio, el cual lo estaría contradiciendo para lograr un determinado objetivo favorable para él, pero perjudicial para otros. Luego de haber prestado su consentimiento, sería una conducta absoluta-mente desleal si, posteriormente, contradijera dicho acto, emanado como expresión de su voluntad, colocando a la otra persona en una situación desventajosa solo con la finalidad de lograr un provecho. Es legítimo suponer que la mujer procedió a la práctica de la inseminación heteróloga, porque el marido consintió, ya que de lo contrario no lo hubiera hecho. En la segunda situación, también funcionará la presunción pater is, toda vez que ha sido un hijo habido dentro de la relación matrimonial, pero no existirá la limitación respecto del derecho del marido de impugnar la paternidad, en razón de no ser el padre biológico, como ocurre en el caso anterior. El tercero aportante, en ese sentido, no podrá solicitar el reconocimiento del hijo,


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

171

ollo nidos

172

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


mientras que el marido no haya contestado la paternidad y haya obte-nido una sentencia favorable. De lo que se desprende, también, que, si el marido no toma ninguna determinación, él será considerado como padre del hijo habido por su mujer. En buena cuenta, funciona la presunción pater is exactamente en los mismos términos propuestos por el Código Civil. c) Reclamo de la paternidad por el dador del semen Este es un supuesto, a todas luces, extraño, máxime si entendemos que los aportantes deberían estar en la situación de anónimos. No obstante, debemos asumirlo como una posibilidad. ¿Una regulación legislativa sobre el tema podría considerar esta posibilidad? ¿Acaso no es mejor cerrar cualquier posibilidad al respecto, a fin de mantener la unidad familiar? El tercero que entregó su semen lo hace con plena conciencia de que se utilizará para solucionar un problema de infertilidad matrimonial, por lo que no tiene ni en su conciencia ni en su voluntad el considerarse como futuro padre, aun cuando genéticamente sí lo sea. El primer y principal escollo será la presunción pater is, ya que el reconocimiento del hijo por parte del tercero aportante estará sujeto a que previamente el marido haya contestado la paternidad judicialmente y obtenido sentencia favorable. Solo en este último supuesto podría admitirse la posibilidad del reconocimiento por parte del tercero, ya que también sería inaceptable que el hijo habido por la mujer, cuya paternidad ha sido impugnada por el marido, se quede sin padre. El solo argumento de que se trata de su hijo genéticamente hablando no será suficiente para el reclamo de la paternidad por razones de orden ético y jurídico. Tendría que superar el blindaje que otorga la presunción pater is y la única forma queda a discreción del marido. Si el marido no cuestiona la paternidad, él será el padre jurídicamente hablando y el tercero aportante no tendrá la menor posibilidad de que se le reconozca como padre. d) La maternidad subrogada (alquiler de vientre) Tema de singular importancia por los diversos problemas de orden jurídico que pudiera generar, no sin dejar de lado el tema ético que entraña, es el relativo a la denominada maternidad subrogada. Nuestro sistema jurídico no la admite: existe una prohibición tácita en la Ley General de Salud, que coincide con la posición de la Iglesia católica; en el artículo siete de esta ley, se establece que la condición de madre genética debe coincidir con la de madre gestante. En el Perú, tanto Varsi como Rubio Correa, se han pronunciado en contra, pero demuestran su preocupación en los casos en que ocurra, pese a la tácita prohibición legal. Existe una gama de variantes en las combinaciones de los elementos que originan la vida: desde el caso extremo en el cual la madre subrogada aporta el óvulo que es fecundado por los espermatozoides de su marido, pero el embarazo se desarrolla en el vientre de otra mujer, que aporta solo su cavi-dad uterina, hasta el otro extremo, en el que ni la madre subrogada ni su marido aportan los elementos que originan la vida, pero contratan los servi-cios de una tercera persona (mujer) para que el embarazo se desarrolle en su cavidad uterina con una embrión logrado con el aporte de terceros. Pongámonos en la primera situación. En el supuesto que ocurra, pese a la expresa prohibición antes señalada, el principio de que la madre siempre es cierta tendrá que primar, de tal suerte que la madre será aquella que alumbra al niño. El acto jurídico que pudiera haberse celebrado entre las partes, madre subrogante y madre subrogada, sería contrario al orden público, por lo que padecería de ineficacia y, más concretamente, de ineficacia estructural, puesto que sería un acto jurídico nulo. Como lo señala Rubio, «es conveniente que en la sociedad se establezca que el principio de la madre siempre es cierta tiene validez universal como regla de la



organización de las relaciones sociales». El principio debe imponerse pese a que, genéticamente, la madre es la que aportó el óvulo y el padre es el marido que aportó el esperma. Sin embargo, la gestante y que alumbró, pese a no haber aportado genéticamente ningún elemento, sería considerada la madre jurídicamente. Recordatorio Evidentemente, dentro de este supuesto, debe tenerse en consideración si la madre subrogante es soltera o casada. Si es soltera, para ser coherentes, debemos concluir defendiendo el principio de que la madre siempre es cierta. La subrogante será la madre y el padre será el marido de la subrogada, ya que no podemos admitir que el niño no tenga padre. Si se trata de una mujer casada, no solo debe aplicarse el principio antes aludido, sino, además, la presunción pater is. La que alumbró al niño será la madre (subrogante) jurídicamente y el padre será su marido, en virtud de la presunción pater is, con las consecuencias que de ello deriva. Entre los dos extremos que hemos mencionado, existe una serie de combinaciones: si el óvulo es aportado por la madre subrogada, pero el esperma pertenece a una persona distinta del marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la subrogante, con conocimiento del marido; • s i el óvulo es aportado por persona distinta a la cónyuge, pero el esperma pertenece al marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la subrogante, con conocimiento de la cónyuge; • s i el óvulo es aportado por la cónyuge subrogada, pero el marido no es el aportante del elemento que origina la vida, ya que él mismo proviene de una tercera persona, y desconoce el acuerdo o no presta su consentimiento en el convenio que se celebra con la madre subrogante; • s i el óvulo es aportado por persona distinta a la cónyuge, pero el esperma pertenece al marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la subrogante sin consentimiento ni conocimiento de la cónyuge; o • s i la madre subrogante es casada, no aporta el elemento femenino y, en el convenio que celebra con la pareja subrogada, no interviene su cónyu-ge, quien desconoce el acuerdo o no presta su consentimiento. Como podemos observar, en el supuesto de admitir la maternidad subrogada en cualquiera de las situaciones descritas, que no son las únicas, estaríamos frente a una donación de hijos o en verdaderos casos de venta de hijos. Pese a que nuestra posición en este tema es coincidente con lo establecido en la Ley General de Salud, no deja de motivar inquietudes la posición asumida por algunos juristas que argumentan, justificando ética y jurídicamente, que el sistema jurídico viabilice la maternidad subrogada como una solución a un problema de orden existencial, para unos, y solución de un problema económico, para otros, vía una relación contractual. En ese sentido, el intercambio y debate de las ideas continúa abierto. Mortalidad Infantil La tasa mortalidad infantil (en niños menores de 1 año) es un indicador co-múnmente utilizado para medir el desarrollo de un país ya que refleja en buena parte la calidad de vida de la población. Asimismo, la implicancia de que un país posea una alta tasa de mortalidad infantil es resultado de la deficiente inversión en los servicios de salud y, como consecuencia, una gran cantidad de años de vida perdidos por muerte prematura (AVP) y recursos humanos potenciales desperdiciados. En este sentido, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) formaliza la im-portancia por esta materia en el cuarto de sus 8 Objetivos de Desarrollo del Milenio, el cual propone reducir la mortalidad en dos terceras partes entre los años 1990 y 2015. Según las cifras del INEI, la tasa de mortalidad infantil del país ha disminuido de entre 57 y 52 (ENDES 1996 y 2000) muertes por cada 1000 nacidos vivos en 1990 a 14 en 2011. Con lo cual ya se habría cumplido el objetivo propuesto por la ONU. Esto significa que ya se habría cumplido el obje-tivo propuesto por la ONU.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

173

ollo nidos

174

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


No obstante aún resulta elevada sobre todo si se compara con la tasa de los países desarrollados que a nivel nacional presentan tasas inferiores a 5. A nivel regional, la información comparable más antigua comprende el cambio entre el año 2000 y 2010/11. Las cifras indican que la mejora ha sido descen-tralizada. Apurímac y Cusco son las regiones que muestran la mayor disminución de fallecimientos infantiles. Aunque la mejora a nivel regional es significativa, aún hay un largo camino que recorrer, pues hay regiones que a pesar de las mejoras siguen presentando altos niveles de mortalidad infantil. Por ejemplo, Puno y Loreto han reducido considerablemente su tasa de mortalidad infantil en 19 y 15 respectivamente; sin embargo, presentan cifras aún elevadas de 40 y 38 de fallecimientos, respectivamente, El derecho más importante de la humanidad es el de la vida. No hay duda de que le debemos brindar la mayor atención, sobre todo si se trata de seres indefensos como los niños. En 1996, por cada 1000 niños peruanos nacidos vivos, 50 no lograban sobrevivir a los primeros cinco años. Para el periodo 2007/2008, esta tasa de mortalidad infantil se redujo a la mitad: por cada 1000 niños, 25 no logran sobrevivir más de cinco años. Si vemos el detalle de este dato, encontramos que el departamento que en 1996 tenía la mayor tasa de mortalidad infantil, Huancavelica, redujo la tasa de 109 a 31 en el periodo 2007/2008. Otras mejoras significativas en el mismo lapso de tiempo se dieron en Cusco, donde la tasa se redujo de 78 a 27, y en Ica, donde disminuyó de 39 a 10, ubicándose como el departamento con menor tasa de mortalidad infantil del país. Aunque en todo el Perú la mortalidad infantil se ha reducido, las cifras aún deben preocuparnos, pues no estamos refiriéndonos a números, sino a vi-das. No obstante, la conclusión que podemos sacar es que el desarrollo se está dando en todo el Perú y está permitiendo una mejora en la calidad de vida de las personas y, por ende, permitiendo que más niños lleguen a ser adultos. 4.3.1 Tráfico de menores Al día de hoy la barbarie acometida en la trata de personas escarapela. Con estadísticas que reflejan fatalidad y degeneración se han aquilatado aplastantes cifras de desamparo en lo que viene siendo el mayor retrato de la vulnerabilidad: los niños. En una definición internacional (Protocolo de Palermo) por niño se entiende a toda persona menor de dieciocho años. La psiquis de este rango de edad es de aguda sensibilidad formativa por lo que una terrible experiencia de amenaza, forzamiento y coacción para ser sometido a violencia y explotación puede causar traumas y nefastos lastres. Según cifras dadas por la Policía Nacional desde el 2004 hasta el primer trimestre de este año del total de las 886 víctimas que denunciaron ser agraviadas, 60 corresponden a niños menores de 13 años, siendo el 70% mujeres y 30% varones. En lo que respecta a las edades comprendidas entre 14 y 17 años son 445 las víctimas, teniendo como proporción 93% mujeres y 7% varones. Las personas que se dedican a la trata de niños tienen mayoritariamente la finalidad de explotarlos sexualmente, teniendo modalidades de abuso, pornografía y prostitución infantil que es lo más rentable para estos delincuentes; además de trabajos forzados, mendicidad, venta foránea, transplante de órganos, entre otros. La mecánica operativa implica la captación, transporte, traslado, acogimiento, recepción y retención de las víctimas. El perfil estándar arroja que se trata de infantes de procedencia rural o urbano-provincial, que vienen de familias disfuncionales, pertenecen a entornos pobres y tienen insuficientes oportunidades de educación y progreso. Los tratantes sacan provecho ruin de estas carencias para tornar las propuestas esperanzadoras de darles una mejoría de vida en fraudes penumbrosos que les mancillan física, emocional, social y sexualmente.




Glosario

Se pervierte así la pureza y ternura, de estos menores, teniendo que llevar una vida que de seguro no se lo desearían a nadie y sólo ven triturarse sus sueños.

Recordatorio El Código Penal Peruano en concordancia con los lineamientos del Protocolo de Palermo tipifica la Trata de Personas en la Ley 28950 como un delito contra la libertad del infante. Según este código en nuestro país existen dos tipos de penas para castigar este delito. La primera es una pena no menor de 12 ni mayor de 20 años de privación de la libertad cuando se trata de una víctima que tiene entre catorce y dieciocho años. La segunda pena no baja de 25 años de privación de la libertad cuando la víctima tenga menos de catorce años, padezca una lesión grave o muera.

Si habría un sinceramiento en la data estadística debiera haber más denuncias de víctimas y así mismo los encarcelamientos debieran ser mayores. El 2010, según datos del Poder Judicial, tan solo se lograron 12 condenas, y a la fecha hay 323 juicios en curso. Se constata así una bajísima efectividad en la sanción. Sin embargo hay esfuerzos que dan frutos. Este año 229 personas fueron rescatadas en todo el país de las mafias que se dedican a la trata de personas, según dato dado por la Unidad Técnica Funcional de Derechos Humanos, Equidad de Género e Interculturalidad en Salud del Ministerio de Salud (Minsa). De este total 36 eran niños y adolescentes. Es innegable que hay muchas de estas voces ahogadas, que no denuncian por temor a represalias o porque les da miedo ser señalados, rechazados y discriminados, vuelcan ese temor en depresión, baja autoestima y hasta conductas agresivas. El minimizar esta situación no es aplicable para afrontar la envergadura de tal problemática. La dimensión de la lucha no debe ser únicamente represiva, sino de prevención y también de asistencia a las víctimas rescatadas. Si ya de por sí una vejación contra un adulto toca fibras de indignación, cuánto más indignante es saber que hay indeseables que explotan y abusan sexualmente de un niño, niña o adolescente trayéndose abajo su identidad y horizonte. Las mafias medran con los niños manipulándolos como mercancías, incluso a niveles transfronterizos. Estos con miradas tristes, desconcertantes y perplejas ven diluirse sus risas e ilusiones. Viven su infancia en medio de ese tormento perverso. Este delito el cual es considerado el tercero más rentable después del narcotráfico, es una nueva modalidad de dinero fácil, a cuesta del dolor y flagelo de los más débiles. 4.3.2 Explotación sexual infantil La explotación sexual comercial de la niñez es una violación de sus derechos. Abarca el abuso sexual por parte del adulto y la remuneración en dinero o en especies para el niño, niña y adolescente o para una tercera persona. El menor es tratado como objeto sexual o mercancía. La explotación sexual comercial de la niñez constituye una forma de coerción y violencia contra ésta, equivale al trabajo forzado y constituye una forma contemporánea de esclavitud”. (OIT/PEC. Programa de Prevención y eli-minación de la explotación sexual comercial de niños (as) y adolescentes en la triple frontera Argentina/ Brasil/Paraguay). En el Perú, la Explotación Sexual Comercial Infantil (ESCI) es una gravísima situación que afecta a un número creciente de niños, niñas y adolescentes. Lamentablemente, no existe una cifra precisa y confiable que muestre la dimensión del problema en toda su magnitud. Numerosos estudios reflejan partes

Anotaciones

Bibliografía

175

ollo nidos

176

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


importantes de este fenómeno, pero ninguno abarca la realidad completa del país. Sin embargo, estos mismos indicadores demuestran que esta violación de los derechos de los niños, niñas y ado-lescentes está en ascenso. Las denuncias realizadas ante la Policía Nacional, el Ministerio Público, los Centros de Emergencias Mujer y las Defensorías del Niño se incrementan cada vez más, y aunque todavía no se muestran como cifras impactantes, debemos tener en cuenta que son pocos los menores que tienen la posibilidad de denunciar estos abusos. Ninguna de las regiones del Perú se encuentra a salvo de este problema. En términos geográficos se puede identificar a Lima, con cerca de 8 millones de habitantes y un tercio de la población del país, como el departamento donde se producen los mayores casos de este tipo de violencia. Redes articuladas a bares, discotecas, prostíbulos y hoteles, además de la explotación que se da en la calle, son factores que contribuyen a aumentar esta violación. Otras ciudades del país con una mayor presencia del fenómeno se en-cuentran en la selva peruana: Iquitos, Pucallpa, Tarapoto y Puerto Maldonado. Estas áreas afectadas deben la presencia del problema a una confluencia de mitos sobre la sexualidad infantil y adolescente, una cultura de tolerancia al problema a nivel local, la demanda de turismo sexual infantil por parte de viajeros nacionales y turistas extranjeros, y la actuación de algunos responsables del sector turismo en complicidad con explotadores de niños. Pero esta situación se presenta también en ciudades de frontera y en otras pequeñas y medianas que han tenido un crecimiento económico abrupto como resultado de actividades agrícolas o mineras. En Cajamarca, por ejemplo, el número de discotecas que se dedican a la explotación sexual comercial infantil ha pasado de 2 a 25 en los últimos cinco años. Diferentes versiones sostienen que esto mismo ocurre en zonas próximas a lavaderos de oro, plantaciones de palma aceitera y la industria maderera. Un estudio desarrollado en el Cusco (Centro Guamán Poma de Ayala. Vio-lencia en el Cusco, 2001) demostró como parte de los antecedentes del problema de la explotación sexual comercial en niños que, en promedio, los hombres que agreden a sus parejas presentan el doble de posibilidades de agredir a los niños. Esto no es falso. Las trabajadoras sociales de un albergue especializado en la recuperación de niñas y adolescentes víctimas de explotación sexual afirman que en el 95% de los casos que atienden las menores sufrieron abuso sexual en sus hogares. En el Perú, el abuso sexual contra niñas tiene una prevalencia del 19,5% (Violencia sexual y física contra las mujeres en el Perú. Lima OMS – CMP Flora Tristán – UPCH, 2002). En 8 de cada 10 casos el abusador es cono-cido o parte del entorno familiar de la víctima, y 6 de cada 10 embarazos en niñas de 11 a 14 años tienen como causa el incesto o la violación. A pesar de esta dramática realidad, el mismo documento revela la escasa información que poseen los adultos encuestados. Entrevistas realizadas en las zonas donde se desarrolló el estudio muestran que el 58,9% de ellos consideraba que los abusos ocurrían en parques, calles y lugares públicos y que el agresor era un desconocido. Esto mismo ocurre con el tema de la Explotación Sexual Comercial Infantil, donde el desconocimiento de sus formas y sus modalidades de presentación hace que sea aún más difícil combatir este delito. Además del desconocimiento, la tolerancia es otro factor que juega en contra de los niños y a favor de los abusadores. En muchos casos, discursos oficiales y del público en general “justifican” con argumentos culturales, geográficos, económicos y hasta climáticos esta grave violación a los derechos del niño. La “cultura” se usa de manera equivocada para perpetuar la indiferencia y la falta de respeto a los derechos de los niños. Algunos sostienen que esta violación



se da, por ejemplo, en zonas selváticas, porque además de un tema “cultural”, el clima caluroso propicia este tipo de “relación”; la excusa es que las niñas y adolescentes, al usar poca ropa debido al calor, provocan a los adultos. Este es un concepto totalmente equivocado. La ESCI en el Perú se da en poblaciones Recordatorio como la del Cusco o Puno, a más de 4 mil metros de altura. El único patrón que existe para que esta violencia contra niños, niñas y adolescentes suceda es la indiferencia y la tolerancia. Las consecuencias del abuso sexual y la explotación sexual comercial infantil implican un grave deterioro en el desarrollo físico, mental, social y emocional de los menores. Sienten dolor, vergüenza y culpa, ingresan a una desvalorización de sí mismos y piensan que ya no pueden cambiar su situación. La humillación y el rechazo son la norma. Dejan de ir a la escuela y al abandonarla ocasionan una cadena de problemas en su vida futura. En casos extremos pueden llegar al intento de suicidio o a refugiarse en las drogas y el alcohol. Son personas que se desarrollan con desconfianza e insensibilidad ante la sociedad, que ven alteradas sus capacidades de concentración, lenguaje, creatividad y memoria, que no se proyectan hacia el futuro y que pierden toda ilusión de iniciar un proyecto personal. Junto a esta cadena de problemas, son ellos los que están más expuestos al contagio del VIH/SIDA (además de otras enfermedades de transmisión sexual), a los embarazos no deseados y a ser víctimas de daños psicológicos y físicos irreversibles. 4.3.3 Factores de riesgo Factores de Riesgo Asociados al Maltrato: Los factores de riesgo, son las circunstancias que pueden favorecer que se produzcan agresiones sobre el menor. Su producción hay que verla como consecuencia de la disfunción en el contexto padres-niño-ambiente, y no como resultado de unos rasgos patológicos de personalidad parental, stress ambiental o características del menor. Se entienden como situaciones de riesgo las siguientes: a) Sociales: - Dificultades para establecer el vínculo padre - madre - hijo/a. - Actitud hacia el castigo en la infancia. - Precariedad económica. - Problemas laborales: desempleo, insatisfacción o tensión laboral. - Marginación. Hacinamiento. - Prostitución y/o delincuencia de los padres. - Falta de soporte social en situaciones difíciles. b) Familiares: - Antecedentes de malos tratos infantiles en los padres. - Padres con excesiva vida social, o profesional que dificulta el esta-blecimiento de relaciones afectivas con sus hijos/as. - Familias con historia de violencia familiar. - Enfermedades de los padres/tutores que conlleva a la desatención del menor.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

177

ollo nidos

178

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


c) Psicológicas parentales: - Insatisfacción personal. - Problemas psicopatológicos. Depresión, alcoholismo, drogadicción. - Ausencia de capacidad hepática y dificultad para la comunicación. - Rechazo emocional o falta de afecto hacia el menor. - Baja tolerancia al stress. d) Derivados del niño: - Prematuro y/o bajo de peso al nacer. - Enfermizo. - incapacidades físicas o psíquicas. - Fruto de embarazos no deseados o de relaciones extramatrimonia-les. - Temperamento difícil, pautas extremas de conducta: apático/ hi-peractivo. La presencia de varios factores de riesgos (sociales, familiares, psíquicos) hace que exista un riesgo elevado en la aparición del maltrato. No obstante, hay muchas familias que a pesar de coexistir con varios factores de riesgo mantienen una buena relación con sus hijos. La mayoría de los estudios efectuados para conocer los factores tanto personales, como familiares y culturales, provienen de familias en las que han intervenido servicios de protección infantil, lo que ha llevado a un “error sistemático” profesional de identificación y señalamiento del abuso. Se admite que no hay características demográficas o familiares que excluyan la posibilidad de abuso en niños. La génesis del maltrato no se explica por la presencia de un solo factor de riesgo, se explica más bien por la existencia de una acumulación de factores de riesgo. El modelo etiopatogénico que mejor explica que la presencia de factores de riesgo pueda inducir al abuso, es el modelo integral del maltrato infantil. Este modelo considera la existencia de diferentes niveles ecológicos que están encajados unos dentro de otros interactuando en una dimensión temporal. Existen en este sistema factores compensatorios que actuarían según un modelo de afrontamiento, impidiendo que los factores estresares que se producen en las familias desencadenen una respuesta agresiva hacia sus miembros. La progresiva disminución de los factores compensatorios podría explicar la espiral de violencia intrafamiliar que se produce en el fenómeno de maltrato infantil. Así, por ejemplo en nuestro contexto, sobre familias monoparentales se pone de manifiesto el papel protector del apoyo social con una razón de ventaja de 5,6 sobre las familias monoparentales sin apoyo social. Por otra parte, las dificultades económicas aparecen como muy significativa-mente asociadas al maltrato en familias biparentales, razón de desventaja 6,3. El bajo nivel educativo en familias monoparentales tiene una razón de desventaja de 28,7 y de 11,4 en biparentales. Estudios observacionales del tipo casos-control realizados Confirman que: • Las madres de mayor riesgo para que ocurra algún tipo de maltrato infantil muestran baja autoestima y disminución en el reconocimiento de las necesidades emocionales en las interacciones entre padres e hijos; percepción




Glosario

negativa de la conducta de su hijo, escasa paciencia y tolerancia a las situaciones de estrés producidas por la conducta del niño.

• Mayor asociación del maltrato en niños con maltrato prenatal y existencia de complicaciones perinatales. Recordatorio • La prevalencia de algún tipo de maltrato aumenta con la presencia de 4 ó más factores de riesgo • Se encuentra una relación muy significativa entre maltrato y desempleo en hombres. • Relación entre maltrato a la infancia y vivir en áreas de pobreza y escasez de recursos sociales • Efecto moderador/protector del apoyo social sobre el maltrato. • La edad de la madre es un factor de riesgo, a menor edad de la madre aumenta el riesgo de algún o varios tipos de abuso a menores.

Factores de riesgo que facilitan la explotación sexual comercial Dentro de los factores de riesgo asociados a la explotación sexual comercial de los niños, niñas y adolescentes se encuentran las infecciones de transmisión sexual y el VIH/ SIDA. La población adulta afectada actualmente de virus del SIDA contrajo la enfermedad durante la adolescencia, confirmando la vulnerabilidad de la población adolescente. Desde la década del 90 se ha venido apoyando al país en el reconocimien-to y sensibilización sobre esta problemática, y en el fortalecimiento de las iniciativas de prevención, rehabilitación y reinserción de las víctimas de explotación sexual comercial, así como para fortalecer el control judicial y policial, es decir, las respuestas que dan las instituciones llamadas a investigar los delitos y a perseguir a los perpetradores. a) Maltrato Infantil dentro de la Familia: Se considera que aproximadamente el 80 % de los niños, niñas y adolescentes involucrados en explotación sexual, han sufrido maltratos psicológicos o físicos dentro de su familia. La mayoría a experimentado también alguna forma de agresión sexual por parte de algún familiar o conocido. Otros han caído en redes de prostitución creyendo que conseguirían ayuda y algo de afecto. Por eso podemos colegir, que un niño maltra-tado es vulnerable de ser arrastrado a redes de explotación sexual comercial. b) Niños de la Calle: Muchos niños, niñas y adolescentes, viven y trabajan en la calle sin protección alguna, expuestos a todo tipo de agresiones a su integridad física y a sus derechos. En cada semáforo en la ciudades grandes, en las estaciones de buses, en los basurales, en los lugares donde es generalizado el consumo de drogas y alcohol, muchos niños, niñas y adolescentes son explotados sexualmente a cambio de algo de dinero, comida o drogas. Estos niños, niñas y ado-lescentes son también utilizados para la producción de pornografía. Por eso podemos colegir, que los niños, niñas y adolescentes que abandonan la escuela, se integran a pandillas, tienen amigos adultos e incursionan en drogas, pudiendo de esa forma ser captados fácilmente por las redes de explotadores sexuales. c) La Pobreza: Es un factor de riesgo que hace a los niños y a las niñas vulnerables ante la explotación sexual, pero no constituye el único factor. Muchos niños y niñas de familias pobres no entran en el mercado del sexo. Al mismo tiempo se dan muchos casos de niños y niñas de situación económica no deprimida que si son explotados sexualmente d) Los Conflictos Armados: Los niños desplazados por la guerra interna, o los huérfanos de la guerra refugiados en lugares que no son sus lugares de origen, son fáciles presa de los explotadores sexuales. En este escenario se hace imprescindible conocer la procedencia y contexto de vida de los menores y sus familias para ayudarlos a enfrentar los riesgos de la explotación sexual comercial infantil.

Anotaciones

Bibliografía

179

ollo nidos

180

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


e) Discriminación Étnica-Cultural y de Género: Los niños y niñas de la sierra y de la amazonia están sometidos a discriminación económica, social y política, lo cual produce inequidades, falta de oportunidades en sus zonas de origen, migración forzosa y abandono de la protección familiar. Estos niños y niñas desarrollan baja autoestima y se encuentran más vulnerables a caer en redes de trata con fines de ex-plotación sexual. La explotación sexual comercial afecta en mayor medida a las niñas, reproduciendo un esquema en el que comparativamente, son ellas las víctimas que corren la peor suerte. En este contexto corresponde estar alerta con la deserción escolar de adoles-centes, su migración a la ciudad, y su fácil ingreso al trabajo doméstico, esa puede ser la puerta de entrada a redes de explotación sexual. f) El Consumismo: La televisión es portador de modelos foráneos de consumo, que los niños y niñas quieren imitar porque les promete re-conocimiento social, no solo los pobres, también en los sectores me-dios, los niños y niñas desean disponer de gran cantidad de objetos de consumo; y esto lo hace vulnerable a la explotación sexual comercial. Este factor puede hacer que niños y niñas que ostentan objetos de consumo caros y que no pueden ser pagados por sus padres, pueden estar siendo víctimas de explotación sexual. g) Acceso Limitado a Servicios Educativos: Un niño o una niña que no ido a la escuela se encuentra más vulnerable de ser engañado, pues no está informado de estos riesgos, de sus derechos como ser humano y generalmente carece de una red de soporte. Por eso, la educación es un factor de prevención de la explotación sexual comercial infantil y los maestros deben hacer todos los esfuerzos para evitar la deserción escolar. h) Tradiciones y Costumbres Perjudiciales: Existen muchas familias en la sierra y en la amazonia, que todavía se guían por tradiciones antiguas en las que los padres deciden el esposo de sus hijas, y la entregan a la fuerza a hombres mayores, por razones económicas, políticas o sociales. Por eso podemos afirmar, que se debe fortalecer en los adolescentes su derecho a elegir a su pareja que deseen, ayu-darlos a desarrollar criterios adecuados para ello y rechazar cualquier intento de imposición al respecto. i) Tolerancia Social y la Impunidad: La ausencia de sanción social, moral y legal a las personas que consumen o facilitan el comercio sexual con menores de edad es una causa importante. Una ciudadanía vigilante que no tolera esas conductas abusivas genera una barrera contra distintas formas de violación de los derechos de niños, niñas y adolescentes. La tolerancia de la sociedad es tan nociva como las mismas prácticas de explotación. Tolerar es consentir. Es ser cómplice. Quien calla otorga. Y ello alimenta la cadena de impunidad. Si los explotadores e intermediarios supiesen que sus conductas pueden terminar en pérdida de la libertad, en irse a la cárcel, no cometerían este delito con tanta facilidad. j) Cultura Machista y Conductas Sexuales Irresponsables: Hay mitos populares erróneos en torno a la sexualidad de las chicas jóvenes y los niños en los que se valora su “pureza” y su “virginidad” como estimulante para tener relaciones sexuales con ellos. Algunos hombres creen que mantener relaciones sexuales con muchachas jó-venes -a las que se supone vírgenes o, a lo sumo, con poquísima experiencia sexual- evita el contagio del SIDA. Está extendida la creencia de que el sexo con jóvenes vírgenes renueva la juventud, incrementa la virilidad, y proporciona buena salud, longevidad y suerte en los negocios. Considero que todas estas ideas son mitos es decir, ideas falsas que esconden conductas irresponsables y delitos contra la infancia.

Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación




Glosario

Recordatorio

Anotaciones


Glosario

Bibliografía

VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA Problemas, Anotaciones Consecuencias y Soluciones

Recordatorio

Abog. Jorge Luís Briceño Maldonado Antecedentes En la última década en el Perú hemos sido testigos del incremento de la Violencia Familiar, una de las formas más comunes de violencia es la inflingida por el hombre en contra de la mujer, ya sea este su esposo, o pareja masculina. Esto contrasta sobremanera con la situación de los hombres, muchos más expuestos a sufrir agresiones de extraños o conocidos que de personas de su círculo íntimo. El hecho que las mujeres a menudo tengan vínculos afectivos con el hombre que las maltrata y dependan económicamente de él, ejerce gran influencia sobre la dinámica del maltrato y las estrategias para hacerle frente. La Violencia debe entenderse como cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción grave y/o reiterada; se caracteriza por el empleo comúnmente de la Fuerza Física contra la víctima (Violencia Física); el empleo de insultos, humillaciones, Descalificaciones, indiferencia, desautorización, expulsión del hogar, amenazas de muerte o de ma-tarse a si mismo (Violencia psicológica) y el abuso sexual en su grado extremo; la misma que puede ser ejercida entre los mismos miembros de la familia (padres, hijos, tíos, abuelos), ex – cónyuges, convivientes, ex – convivientes, quienes hayan procreado hijos en común, vivan o no en la misma vivienda. La Violencia Familiar se produce en todos los países, independientemente del grupo social, en cualquier familia, rica o pobre, grupo étnico o racial, religioso o cultural; la misma que puede empezar de forma leve pero empeora a medida que pasa el tiempo, a menos que se haga algo para pararla. Aunque las mujeres pueden agredir a sus parejas masculinas, y la violencia también se da a veces en las parejas de mismo sexo, la violencia en la pareja es soportada en proporción abrumadora por las mujeres e infringida por los hombres. Los niños, testigos de violencia en el hogar y “víctimas olvidadas o silenciosas” de la Violencia, salen tan afectados como aquellos que están siendo abusados; esta violencia tiene el mismo efecto como las ondas que se forman al caer una piedra en el agua porque tienden a actuar en forma agresiva con otros niños, tienen dificultad en manejar sus sentimientos de rabia o tienden a aislarse y quedarse callados. Las investigaciones sugieren que los niños que observan maltratos en el hogar, nor-malmente tienen sentimientos de culpa, se sienten responsables, inseguros y tienen falta de confianza en si mismos. Los niños que crecen en familias donde hay violencia doméstica tienen mayor posibilidad de ser abusivos de mayores y de aceptar el abuso como parte normal de una relación; los niños tienen más posibilidad de maltratar a sus esposas cuando son mayores, y las niñas tiene mayor posibilidad de casarse o emparejarse con personas que las maltratan física o emocionalmente. Desde hace mucho tiempo, organizaciones en todo el mundo han venido denunciando la violencia contra la mujer, en particular la infringida por su pareja. Gracias a sus esfuerzos, la violencia contra la mujer en la relación de pareja se ha convertido en un motivo de preocupación internacional. Considerada inicialmente como un tema sobre todo de derechos humanos, la violencia que se ejerce en el interior de la familia se ve cada vez más como un problema importante de salud pública.

Bibliografía

181

ollo nidos

182

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


La Magnitud del Problema La violencia en la familia ha surgido como un factor de riesgo poderoso de agresión en la pareja, encontrándose que los índices de maltratos son mayores entre las mujeres cuyo esposo o pareja había sido golpeado o violentado de niño o había presenciado cuando su madre era golpeada; teniendo incluso como marcador de riesgo de la violencia el consumo o ingestión de bebidas alcohólicas por la pareja. Muchos investigadores creen que el alcohol opera como un factor coyuntural, que aumenta las probabilidades de que se produzca la violencia al reducir la inhibición, nublar el juicio y deteriorar la capacidad del individuo para interpretar indicios. Beber en exceso también puede aumentar la violencia del compañero al dar motivo a discusiones entre las parejas. Otros expresan que el nexo entre la violencia y el alcohol está determinado culturalmente y sólo existe en circunstancias en que la expectativa colectiva es que el beber causa o excusa ciertos comportamientos. Algunas investigaciones realizadas en nuestro país revelan, además que los hombres que agraden a sus esposas es más probable que sean emocionalmente dependientes e inseguros y tengan dificultad para controlar sus impulsos. Comparados con sus pares no violentos, también tienden a manifestar más ira y hostilidad, a deprimirse y sacar puntuaciones altas en ciertas escalas de trastornos de personalidad antisocial, agresiva y limítrofe; aunque las tasas de trastornos psicopatológicos por lo general son mayores en los hombres que maltratan a sus esposas, no todos los hombres que inflingen malos tratos físicos presentan trastornos psicológicos. Se ha encontrado en general que un nivel socioeconómico alto ofrece cierta protec-ción contra el riesgo de violencia física y psicológica hacia la pareja íntima y los hijos, aunque como se la expresado anteriormente estos tipos de violencia afecta a todos los grupos socioeconómicos, siendo las personas que viven en la pobreza las que la padecen en forma desproporcionada, debido a los altos niveles de estrés, frustración y un sentido de ineficacia por no haber logrado cumplir con su papel culturalmente esperado. El maltrato físico y psicológico ocurre más a menudo en los ámbitos donde uno de los componentes posee el poder económico y toma las deci-siones en el hogar; existe roles de género rígidos y las ideas de hombría vinculada a dominio, donde las mujeres no tienen acceso fácil al divorcio y donde los adultos recurren habitualmente a la violencia para resolver sus conflictos. Consecuencias de la Violencia Las consecuencias del maltrato son profundas, y van más allá de la salud y la felicidad de los individuos para afectar al bienestar de toda la comunidad. Vivir en una relación violenta afecta al sentido de autoestima del individuo afectado y a su capacidad de participar en su comunidad, no es sorprendente que tales individuos sean a menudo incapaces de cuidarse debidamente a si mismas y de sus hijos o de tener un trabajo digno o seguir una carrera. Ser víctima de violencia también aumenta el riesgo que este tenga mala salud en el futuro por ser factores de riesgo de una gran variedad de enfermedades y afecciones. Las mujeres u hombres que han sufrido maltrato físico, psicológico o sexual en la niñez o la vida adulta experimentan mala salud con mayor frecuencia que otros en lo que respecta al funcionamiento físico, el bienestar psíquico y la adopción de otros comportamientos de riesgo como son el tabaquismo, la inactividad física y el abuso de alcohol y otras drogas. Acciones para prevenir la Violencia Familiar La mayor parte de la acciones de prevención que ha adoptado los gobiernos en nuestro país han sido en general como respuesta a exigencias de la sociedad civil, la primera ola ha incluido elementos de reforma jurídica, adiestramiento policial y el establecimiento de servicios especializados para las víctimas.



Las normas legales promulgadas por el Ejecutivo Peruano, dentro de las que ponemos mencionar la Ley Nº 29282 (Ley que modifica el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar) y sus modificatorias buscan en todo momento establecer la política del Estado y de la sociedad frente a todo tipo Recordatorio de violencia familiar, asimismo, dispone medidas de protección a la víctima; aunque muchos funcionarios tienen conocimiento de las mismas son renuentes a aplicarlas y en muchos casos revictimizan a la agredida, en el caso específico de violencia sexual, ya que al solicitar en reiteradas oportunidades narre con lujos de detalle la agresión, las víctimas se sienten vulneradas y atormentadas al recordar los actos de violencia, por lo que a fin de no ser agredidas, indican “no recordar”, agravándose su estado psicológico, pudiendo desencadenar en una enfermedad psicológica (psicosis, depresión, etc.). Asimismo, las reformas referente a la penalización del maltrato físico, sexual y psi-cológico, mediante leyes o por la modificación del código penal existente, busca transmitir que la violencia ejercida por cualquier miembro de la familia es un delito y no será tolerado por la sociedad, es también una manera de echar por tierra la idea que la violencia es un “asunto privado, familiar”. Las pers onas que forman parte del sistema (en la policía, el ministerio público y judicial, por ejemplo) comparten con frecuencia los mismos perjuicios que predominan en la sociedad en su conjunto, por lo que las reformas legales y normativas surten poco efecto. Como respaldo de estas normas debemos tener en cuenta la creación de juzgados y tribunales especiales de Violencia Familiar, capacitación permanente dirigido a la policía, a los representantes de Ministerio Público (Fiscalías de Familia y Penales en los casos de violencia sexual), juzgados y abogados litigantes, además de aplicarse campañas de difusión masiva por los diverso medios de comunicación buscando de esta manera que la violencia, si bien no desaparecerá, tenderá a disminuir. La existencia de los Centro de Emergencia Mujer, creados por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, se ha constituido en una piedra angular de los programas para ayuda a las víctimas de la violencia familiar, estos centros generalmente facilitan el contacto con grupos de apoyo, orientación psicosocial y con asesores legales quienes buscan restituir, en lo posible la paz social al interior de la familia, ya que se ha demostrado que en la gran mayoría de los casos que han recurrido a los CEM, la violencia se ha visto reducida; además de la creación de líneas telefónicas de emergencia (Línea 100) busca dar información directa y ayuda inmediata a la usua-ria frente a la violencia que haya podido ser víctima. Los albergues o Casas refugios, generalmente establecidos por organismos particulares y organizaciones no gubernamentales quienes trabajan en forma coordinada con los Centros de Emergencia Mujer, brindan ayuda a las víctimas de maltrato donde las mujeres en dificultades pueden encontrar albergue temporal y encontrar una manera de tratar la urgencia relacionada con la violencia, debido a que no reciben apoyo alguno por el Estado su ámbito de acción se va reduciendo cada vez más, llegando incluso a reducirse su número, lo cual repercute en la limitada ayuda que se puede dar a las víctimas. Tanto los responsables políticos como los que participan activamente en este ámbito deben asignar mayor prioridad a la tarea ciertamente inmensa de crear un ambiente social que permita y promueva las relaciones personales equitativas y sin violencia. Los cimientos de un ambiente así debe formarlos las nuevas generaciones de niños, que deben alcanzar la mayoría de edad con mejores aptitudes que las que sus pa-dres tenían en general para conducir sus relaciones y resolver sus conflictos interiores, con mayores oportunidades para su futuro y con nociones más apropiadas sobre la forma en que el hombre y la mujer pueden relacionarse entre sí y compartir el poder.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

183

ollo nidos

184

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Conclusiones A modo de corolario, podemos afirmar que: • La influencia del maltrato puede persistir mucho tiempo después que este ha cesado. • Cuanto más grave es el maltrato, mayores son sus efectos sobre la salud físi-ca y mental de la víctima, sea este hombre o mujer. • Los efectos con el transcurso del tiempo de diferentes tipos de maltratos y de pisodios múltiples de maltratos, parecen ser acumulativos. • La Salud reproductiva se ve afectada, debido a que la mujer que vive con compañero violento tiene dificultades para protegerse de embarazos no deseados y de enfermedades de transmisión sexual; la cual no sólo afecta a la mujer, sino también al feto en desarrollo. • La Salud psicológica de las personas maltratadas se deteriora con los altos índices de depresión, ansiedad, psicosis y fobias. La Violencia Familiar en el Perú es un problema importante de Salud Pública, para resolverlo se necesita la participación de muchos sectores que colaboren en el ám-bito comunitario, nacional e internacional. En cada ámbito, las respuestas deben incluir la potenciación de las mujeres, los servicios de extensión a los hombres, la atención a las necesidades de las víctimas y el aumento de sanción a los agresores, es vital que en las respuestas se involucren a los niños y jóvenes y que la atención se centre en cambiar las normas. Los adelantos logrados en cada una de estas áreas serán la clave para lograr la reducción de la violencia familiar.

Briceño, J. L. (2013) . VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA. Pro-blemas, Consecuencias y Soluciones. Págs.1 – 4 .Disponible en: http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf Diagrama

Objetivos


Actividades

Inicio



Glosario

Bibliografía

Diagrama Recordatorio

Objetivos Anotaciones

Inicio


Actividades

TAREA ACADÉMICA N.°2 Autoevaluación


Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Bibliografía

Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación


Glosario




Glosario

Recordatorio

Anotaciones

GLOSARIO DE LA UNIDAD IV Bibliografía

ABANDONO EMOCIONAL Recordatorio

Situación en la que la persona no recibe el afecto, la estimulación, el apoyo y protección necesarios en cada estadio de su evolución y que inhibe su desarrollo óptimo. Anotaciones ABUSO SEXUAL INFANTIL Es toda actividad o contacto sexual con una niña, niño o adolescente realizadas por otra persona, ya sea por medio de la fuerza física, la intimidación o la manipulación psicológica. Incluye una variedad de situaciones que van desde actos que no implican contacto físico hasta aquellos como la manipulación física, caricias en zonas intimas del cuerpo, el acoso, la exhibición de genitales, la masturbación en su presencia, explotación sexual y violación. Debe considerarse que no todas las manifestaciones de abuso sexual infantil están tipificadas como delitos o faltas en nuestro ordenamiento legal vigente. ACTA DE CONCILIACIÓN Documento en el cual se deja constancia del acuerdo o falta de acuerdo al concluir la audiencia de conciliación. ACTUACIÓN DE OFICIO El juzgador realiza una actuación por propia iniciativa, sin necesidad de que las par-tes lo soliciten. ALEGACIONES O ALEGATOS Informes escritos presentados por las partes ante el juez o árbitro como resumen de sus argumentos sobre un tema específico. APOYO SOCIAL Vínculos entre individuos y entre individuos o grupos que sirven para mejorar el afrontamiento cuando uno se enfrenta a situaciones de stress, reto o privación. Incluye el apoyo emocional (muestras de empatía, amor y confianza), instrumental (conductas dirigidas a solucionar el problema de la persona apoyada) e informativo (proporcionar información útil para afrontar el problema). ASERTIVIDAD Aquella habilidad personal que permite expresar sentimientos, opiniones y pensa-mientos en el momento oportuno, de la forma adecuada y sin negar ni desconside-rar los derechos de los demás. Supone el desarrollo de la capacidad para: • Expresar sentimientos y deseos positivos y negativos de una forma eficaz, sin negar o menospreciar los derechos de los demás y sin crear o sentir vergüenza. • Discriminar entre la aserción, la agresión y la pasividad. • Discriminar las ocasiones en que la expresión personal es importante y adecuada. • Defenderse, sin agresión o pasividad, frente a la conducta poco cooperadora, apropiada o razonable de los demás. CASO Toda situación de violencia familiar o sexual registra en una ficha de violencia familiar y sexual y reportada por la persona afectada o por un tercero. CASA REFUGIO Es un espacio temporal seguro para personas afectadas por violencia familiar o se-xual en situación de alto riesgo que brinda un abordaje integral y con perspectiva de género, los cuales buscan la interrupción del ciclo de la violencia y facilitan un proceso de mayor

Bibliografía

185

ollo nidos

186

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


autonomía. CONCILIACIÓN Mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual se busca que las partes en equidad de condiciones lleguen a acuerdos satisfactorios. Interviene un conciliador o conciliadora con certificación reconocida por el Ministerio de Justicia quien conduce el proceso. En materia de familia son conciliables: alimentos, tenencia, régimen de visitas, liquidación de la sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación familiar. Están excluidas la violencia familiar y sexual. DERECHOS HUMANOS Derechos, universales, inalienables, irrenunciables e indivisibles, inherentes a los seres humanos y relacionados básicamente con su dignidad, reconocidos en diversos instrumentos internacionales y con carácter vinculante para los países suscriptores de los mismos. ESTABILIDAD EMOCIONAL Condiciones de equilibrio, para conectarse con el ambiente, las relaciones interpersonales y consigo mismo, sentirse un ser en plenitud, satisfecho de sí mismo, capaz de trascender con lo que le rodea. ENTORNO FAMILIAR Familiares y allegados de una persona que habitan en la misma vivienda. FACTOR DE RIESGO Condiciones que contribuyen a incrementar la probabilidad de ocurrencia de nuevos hechos que amenazan la integridad, la salud o la vida de las personas, como la violencia familiar o sexual. FICHA SOCIAL Instrumento en el que se consignan ciertos datos de identificación de la persona usuaria o de una familia que es atendida por un profesional de Trabajo Social. Contribuye a tener una visión integral de la situación familiar y social de las víctimas de violencia familiar y sexual. FICHA DE RIESGO Instrumento que permite determinar las condiciones de riesgo a la integridad, la salud o la vida en que se encuentra la persona que sufre violencia familiar o sexual. GÉNERO Constructo social que define lo que se espera de un hombre y de una mujer en cada cultura en el marco de las relaciones de poder que se dan entre ambos. Atraviesa los diferentes niveles del sistema social como el mundo simbólico (lenguaje), la subjetividad, las instituciones, entre otras. IDENTIFICACIÓN DEL GRADO DE RIESGO Valoración que a través de la observación y una entrevista estructurada, permite identificar la presencia de violencia familiar o violencia sexual, su gravedad y la probabilidad de su incremento. INTERVENCIÓN Conjunto de procedimientos y acciones dirigidas a brindar atención integral a las personas usuarias involucradas en situaciones de violencia familiar o sexual. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO/ NIÑA Principio que promueve el respeto irrestricto de los derechos y dignidad de niños, niñas



y adolescentes, así como la búsqueda de su máximo bienestar posible. Implica que las instituciones públicas o privadas, autoridades, tribunales o cualquier otra entidad que requiera tomar decisiones respecto de los niños y niñas, debe considerar aquellas que les ofrezcan el máximo bienestar. Recordatorio INDICADOR DE RIESGO Descriptor cuantitativo y cualitativo que sirve para calificar el grado de peligro en que se encuentra la victima de violencia familiar o sexual. INFORME SOCIAL Documento que contiene información sistematizada referente a la situación de una persona, institución, grupo, problema o hecho, consignando la interpretación, opinión o juicio del/a trabajador/a social que lo emite. INFORME PSICOLOGICO Documento que contiene información sistematizada referente a la situación de una persona consignando la interpretación, opinión o juicio del psicólogo que lo emite. MALTRATO INFANTIL Toda acción u omisión, intencional o no, que ocasiona daño en el desarrollo físico, psicológico y social del niño, niña o adolescente. Esta acción u omisión puede ser producida por individuos, por instituciones o por la sociedad en su conjunto y supone la vulneración de derechos de niñas, niños y adolescentes. ORIENTACIÓN SOCIAL Soporte dado a las personas a través de información o apoyo para su toma de distancia y acción autónoma frente a las situaciones que debe enfrentar. Implica acompañamiento a su reflexión con aporte de ideas no directivas. REVICTIMIZACION Cualquier acto u omisión que haga revivir a la victima la experiencia traumática que sufrió. SALUD MENTAL Derecho de las personas, definido por la Organización Mundial de la Salud como el estado de bienestar mental que permite a las y los sujetos desarrollar su potencial, enfrentar las dificultades de la vida, trabajar de manera productiva y contribuir a su comunidad. La salud mental es más que la ausencia de enfermedad. VULNERABILIDAD Grado en que una persona puede ser influenciada por factores externos o internos, en razón de un estado emocional o cognitivo o de otros factores personales como la edad, sexo o discapacidad en determinadas culturas, o de su contexto, como la pobreza, el aislamiento u otros.


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

187

188

Inicio UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

Actividades

Autoevaluación

Diagrama

Objetivos

as nadas

Glosario

Bibliografía


Actividades

Autoevaluación

Bibliografía

Anotaciones


Glosario

torio

ollo nidos

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV

AYVAR R., C. (2007). Violencia Familiar Interés de todos – Doctrina, Jurisprudencia y Legislación. Arequipa – Perú. Editorial ADRUS. Primera Edición. Recordatorio

Anotaciones

CABANELLAS, G. (1994). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. Argentina. Editorial Eliasta. Edición 23, p. 715. CANALES T., C. (2003). Criterios en la determinación de la Pensión de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima – Peru. Gaceta Jurídica. Primera Edición. CODIGO CIVIL COMENTADO – Derecho de Familia. (2010). Tomo II. Lima Peru. Gaceta Jurídica Editores. 1ra. Edición CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano – Sociedad Paterno-Filial, Amparo Familiar del Incapaz. Tomo II. Lima – Perú. Gaceta Juridica Editores. Novena Edición HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Perú. Editorial San Marcos. 3ra. Edición. PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Código Civil. Lima – Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edición. REAL ACADEMICA ESPAÑOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Española. Tomo 10. España. Editorial Mateu Cromo – Artes Gráficas S.A. Vigésimo Segunda Edición. REQUEJO, O. (1991). Enciclopedia de Derecho de Familia. Tomo I, Buenos Aires. Ed. Universidad. REYNA A., L. (2004). Delitos contra la Familia. Lima – Perú. Gaceta Jurídica. Primera Edición.

Diagrama

Objetivos

Inicio


Actividades

Autoevaluación


Glosario

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

1. La palabra alimentos etimológicamente proviene del latín: 1.6.1 Alime

Bibliografía

1.6.2 Alimun 1.6.3 Alimentum Recordatorio

Anotaciones

1.6.4 Alireun

2. No es un carácter del Derecho alimentario: a) Embargable b) Personal c) Irrenunciable d) Imprescriptible


3. Quien es el titular del deber jurídico de la obligación alimentaria:



Glosario

Recordatorio

Anotaciones

a) El Alimentante b) El Tutor c) El Consejo de Familia d) El Curador

4. Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta la edad de 28 años, conforme lo establece el : a) Art. 24 del C.C. b) Art. 42 del C.C. c) Art. 424 del C.C. d) Art. 244 del C.P.C.

5. Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos, pero por ausencia de padres o desconocimiento de su paradero prestan alimentos en el orden de prelación: a) El Tutor b) Los Hermanos mayores de edad c) Los Tíos d) Los Primos

6. Consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento: a) El recurso familiar b) El costo familiar c) La fijación de la pensión d) El Patrimonio familiar

7. Es una de las características del Patrimonio Familiar: a) Regulación automática b) Afectación voluntaria de un bien c) Variabilidad de la pensión d) Eficacia erga omnes

8. Tiene facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública: a) Los vecinos del niño b) Los Primos menores de edad c) El padre con incapacidad d) El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima.

Bibliografía

189

ollo nidos

190

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


9. Tutela llamada también irregular, es aquella en la que no existe propiamente designación legal del tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber cumplido con los requisitos exigidos y sólo movido por sentimientos de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes. a) Tutela dativa b) Tutela oficiosa c) Tutela estatal d) Tutela legal

10. El tutor por el discernimiento del cargo está obligado a prometer que guardará fielmente de la persona y bienes del tutelado, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor, así lo prescribe el Articulo: a) 520 inc. 3) del C.C. b) 205 inc. 3) del C.C. c) 502 inc. 3) del C.C. d) 405 inc. 3) del C.C.

11. Es una obligación visceral del tutor que tiene por objeto ajustar los ingresos y egresos que registre el movimiento patrimonial del pupilo detallando los resultados de la gestión: a) Las excusas b) Los impedimentos c) La rendición de cuentas d) La obligación

12. Es la persona física capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor de edad, su principal función es proteger al incapaz y lograr su recuperación procurando que su representado supere la causa que motivó su incapacidad: a) El Tutor b) El Curador c) El Consejo de Familia d) Los Padres de familia.

13. Respecto a la formación del Consejo de Familia, el Juez de Familia o el de Paz, en su caso, pueden decretar la constitución del consejo, de oficio o a petición de parte o del Ministerio Público, conforme lo prescribe el Código Civil en su: a) Artículo 226 b) Artículo 262 c) Artículo 622 d) Artículo 206



14. Es un patrón de conducta constante de empleo de fuerza física o violencia psicológica, intimidación o persecución contra una persona de parte de su cónyuge, ex cónyuge, persona con quien cohabita o haya cohabitado, persona con quien sostiene o haya sostenido una relación consensual o persona con quien haya procreado hijos Recordatorio para causarle daño físico a su persona, sus bienes o para causarle grave daño emocional, se refiere a: a) Violencia Política b) Violencia Urbana c) Violencia doméstica d) Violencia Sociocultural 15. Son circunstancias que pueden favorecer que se produzcan agresiones sobre el menor: a) Factores social b) Factores de riesgo c) Factores políticos d) Factores económicos


Glosario

Anotaciones

Bibliografía

191

ollo nidos

192

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones


Actividades

Autoevaluación


Glosario

Bibliografía

Recordatorio

anexo: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES Anotaciones

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

1.

B

1.

B

2.

D

2.

D

3.

A

3.

C

4.

D

4.

A

5.

C

5.

D

6.

A

6.

C

7.

B

7.

A

8.

D

8.

C

9.

C

9.

B

10.

A

10.

D

11.

C

11.

B

12.

B

12.

D

13.

D

13.

B

14.

C

14.

C

15.

A

15.

A

16.

D

17.

B

18.

C

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

1.

B

1.

C

2.

D

2.

A

3.

A

3.

A

4.

D

4.

C

5.

B

5.

B

6.

C

6.

D

7.

A

7.

B

8.

C

8.

D

9.

B

9.

B

10.

C

10.

A

11.

B

11.

C

12.

C

12.

B

13.

A

13.

C

14.

D

14.

C

15.

B

15.

B

A0097_Derechos_de_Familia_MAU01.pdf

Recommend Documents