LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS( * )
Rosario Nicolò( ** )
1. El ordenamiento jurídico opera sobre aquel dato de la realidad humana que es representado por intereses y por actividades que se desenvuelven sobre el plano social, e interviene precisamente para valorar, calificar, tutelar, dirigir, limitar o impedir la realización de los intereses y la explicación de las actividades y de los relativos resultados, referidos a cada individuo o a entidades organizadas. Por lo tanto, la norma jurídica, en su contenido imperativo, tiene como destinatario principal al hombre, en cuanto él es potencialmente: a) un centro de intereses; b) un centro motor de actividades tendientes a la realización de los intereses mismos .
En efecto, uno y otro aspecto son los caracteres socialmente relevantes del hombre, que justifican la posible relevancia( 1 ), sobre el plano de la norma, o sea, de la valoración jurídica, de aquellos intereses y de aquellas actividades. Pero ya que es posible identificar intereses y actividades que no solamente tienen su centro de referencia en un solo individuo, sino lo tienen en un grupo de hombres o que ellos mismos (intereses) se colocan como centro de imputación de las consecuencias derivadas de la norma, es posible individualizar, sobre el plano de la realidad social, entidades subjetivas diversas del hombre, también formadas por hombres, a través de una organización más o menos compleja (grupos, colectividades consideradas en su unidad organizada, o sea, como síntesis y no como suma o simple pluralidad de individuos) o bien formadas por los los hombres, es decir (entidades sociales) que el ordenamiento califica en sentido subjetivo propio porque también son centros de intereses y de actividades, a los cuales hay que referir inmediatamente aquellos intereses y de imputar aquellas actividades y a sus consecuencias. 2. Determinada así la dirección y, por tanto, los destinatarios del precepto normativo, es necesario examinar cuales son las consecuencias que derivan de esta dirección de la norma hacia una entidad subjetiva, es decir, cuales son las ( )*
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Tomado de “Letture di Diritto Civile ” raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti Cedam- Casa editrice Dottore Antonio Milano . Padova, 1990, en Tratto da: Instituzioni di Diritto Privato, Dott. A. Giuffrè Editore , Milano, 1962, pp. 129-148. Publicado en Advocatus , Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 12, Lima, 2005, pp. 103-116 Traducción libre de Carlos Zamudio Espinal, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en 2004. Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias. Se dice posible, porque no todos los intereses humanos, y no todas las actividades humanas se califican como relevantes desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, existiendo, de hecho, actividades o intereses jurídicamente indiferentes indiferentes 1
posiciones que se crean por el sujeto destinatario de la norma, en dependencia del (contenido del) mandato a él dirigido. También desde un punto de vista lógico, debido a que la norma se resuelve (al menos por regla) en un imperativo, el destinatario del mandato (general o hipotético), que le impone un cierto comportamiento, positivo o negativo, o bien dispone, a su cargo, la producción de ciertas consecuencias, independientemente de cualquier comportamiento, se viene a encontrar en pasiva , la cual puede asumir dos aspectos diferentes, si la norma es una situación pasiva una regla de conducta , tiene pues, la necesidad de un comportamiento del destinatario, o prescindiendo del comportamiento del sujeto (comportamiento reducido al rango de elemento irrelevante) determina directa o inmediatamente que una cierta consecuencia se produzca en la esfera subjetiva del destinatario. a) Si la norma es una regla de conducta, la situación del destinatario al 3. cual es dirigido el mandato se califica como deber jurídico( 2 ).
Al lado de la situación de libertad , que preexistía al mandato, surge una situación de necesidad (necesidad de tener un determinado comportamiento positivo o negativo), la que, ulteriormente, se resuelve en el sacrificio de un posible interés del sujeto a cada comportamiento diverso de aquel debido. La situación de necesidad, en la cual el sujeto se halla, se pone en natural contraposición con la situación de libertad , en la cual el sujeto se encontraría si aquella regla de conducta, limitativa del obrar, no subsistiese. Pero para definir más exactamente esta situación de necesidad, que constituye el contenido del deber jurídico, es necesario advertir que no se trata de una necesidad de orden físico o material, o sea, de una necesidad absoluta; sino de una necesidad de orden moral, deontológica, y por lo tanto relativa . Esta no excluye ni mortifica la libertad humana; sino, mas bien, la presupone, y en cierto sentido la potencia, en cuanto que el sujeto, que se encuentra en la posición de deber tiene siempre la posibilidad de escoger entre el cumplimiento del deber y su violación. En el fondo, el deber jurídico crea una situación bastante análoga a aquella producida del deber moral, en cuanto que limitando, pero no excluyendo, la libertad del hombre y su poder de libre elección entre el cumplimiento y la violación, prevé ya de por sí, así como la manifestación exasperada de libertad, la posibilidad de un comportamiento diverso de aquel debido. Naturalmente, teniendo presente la función social de la norma jurídica y la oportunidad que el mandato, en él contenido, viene actuado, el mandato mismo no permanece confiado en cuanto a su observancia, a la libre ( 2 )
La categoría del deber jurídico, cuyos rasgos esenciales son los mismos del deber moral, es de considerarse fundamental, en cuanto que, dada la naturaleza imperativa de la norma, es la primera en ser tomada en consideración y el adjetivo “jurídico” indica la particular naturaleza de la fuente (la norma) y su función. 2
determinación del sujeto, al cual está dirigido; que, más bien, el ordenamiento jurídico presupone de los medios idóneos para asegurar, en los límites de lo posible, su efectiva realización. De tal modo que la situación, inicialmente de necesidad relativa, tiende a producir, donde falte la espontánea adhesión del sujeto al precepto normativo, a través de una serie gradual de situaciones, subsiguientes a la violación del deber, una situación final que excluya toda diversa posibilidad, o sea, todo resultado diverso de aquel que si sería realizado si el deber habría sido espontáneamente cumplido( 3 ). ( 3 )
Por ejemplo, la hipótesis de un escritor que se compromete con un editor a escribir un libro. Si el escritor no cumple la obligación [ obbligo ] asumida, el ordenamiento jurídico no puede ciertamente constreñirlo manu militare a escribir el libro; pero puede imponerle un comportamiento, diverso de aquel originario; que se traduce en la obligación [ obbligo ] de resarcir el daño, mediante el pago de una suma de dinero que compense la lesión del interés del editor. Nace así una nueva regla de comportamiento, secundario respecto a la primera, pero de la cual es siempre posible la violación. También se puede escoger entre el dar o no la suma de dinero. Verificándose la violación del ulterior deber, impuesto al sujeto, el ordenamiento jurídico interviene para impedir nuevas violaciones, que dejarían inejecutable el mandato, y con mecanismos adecuados (por ejemplo venta forzada de los bienes del obligado) logra el resultado de satisfacer al acreedor, haciéndole conseguir aquélla suma que el obligado le habría debido espontáneamente dar a título de resarcimiento. [Ad. del R] IRTI, Natalino, Introducción al estudio del derecho privado, Traducción y notas de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León, Primera edición en castellano de la 4.a reimpresión de la 4. a edición (1990) italiana, Editora Jurídica Grijley. E.I.R.L. Lima, 2003, p. 55: “Actualmente, autores como Riccardo G UASTINI (voz “Dovere giuridico”, en Enciclopedia giuridica Treccani , t. XII, Roma, 1989, p. 1 de la separata), asimilan, sin ningún problema, las voces obbligo y dovere giuridico. Así pues, en la presente edición castellana del volumen del profesor I RTI, se traduce obbligo, siempre, como “deber”, y sólo excepcionalmente como obligación. En la última edición del diccionario de lengua italiana al cuidado de Nicola ZINGARELLI (Zanichelli, Bolonia, 2000, pág. 1200), se lee que obbligo es «deber impuesto a alguien, o compromiso vinculante asumido voluntariamente por alguien»”. LEÓN, Leysser, La importancia del Derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela .de civilistas peruanos, A propósito de la modernización del Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en IUS ET VERITAS,
Revista editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Año XIII, N° 26, 2003, p. 44: “En relación con este punto, juzgo que la lengua italiana resulta más fácil de amoldar. Una palabra central de la modernización del derecho de obligaciones, por ejemplo, es la voz femenina “Pflicht”, que he traducido siempre como “deber”. Los juristas italianos, al menos todos los autores que he citado en estas páginas, han sacado del baúl la palabra “obbligo” para sus propias traducciones, con el fin de aclarar que se trata de un deber más exigible que el mero deber jurídico (“dovere giuridico”). Ello ha ocurrido, a pesar de que desde hace algún tiempo se había propuesto asimilar las voces “dovere giuridico” y “obbligo”, con lo cual se había aliviado el trabajo del traductor de lengua castellana, tradicionalmente en problemas cuando tiene que enfrentar estas sutilezas lingüísticas”. 3
b) Si al contenido la norma no ordena un comportamiento del sujeto 4. que es el destinatario; sino prescinde de aquel comportamiento, en cuanto lo considera un elemento irrelevante, y dispone inmediata y directamente que una cierta consecuencia, potencialmente desfavorable, se produzca en su esfera subjetiva (por ejemplo: la pérdida de un derecho, la pérdida de la libertad personal), entonces la situación pasiva del destinatario se califica como necesidad absoluta de sufrir tal consecuencia. Esta situación, según una acreditada terminología, viene indicada como sujeción . Resulta evidente la diferencia de semejante posición respecto a la situación de deber jurídico. No hay en esta situación un deber de comportamiento, porque el comportamiento del sujeto, cualquiera que sea, es del todo irrelevante; y no se trata de una situación de necesidad relativa, sino de una necesidad absoluta, siendo excluida la posibilidad de violación por parte del sujeto, el cual no puede no sufrir la consecuencia a él desfavorable. Deber jurídico y sujeción son las dos verdaderas situaciones pasivas que derivan de la norma. Sin embargo, se puede identificar una tercera situación, en apariencia similar a la sujeción, pero en realidad conceptualmente diferente. Es la situación que no tanto impone al sujeto sufrir una consecuencia a él desfavorable; sino que se determina y se resuelve en la imposibilidad de desconocer los efectos de una actividad libremente desenvuelta por otro sujeto, incluso, de reflejo, tales efectos vienen a repercutir en la propia esfera jurídica-patrimonial. En estas hipótesis la norma no considera autónomamente la situación pasiva (si bien es verdaderamente tal) de los sujetos que pueden sufrir las consecuencias de una actividad ajena, sino sólo la situación activa de quién tiene el poder de desarrollar aquella actividad, y que no puede ser perjudicado, ni siquiera de hecho, por una oposición extraña( 4 ). Tenemos, pues, una situación que no es propiamente aquella de sujeción, en el sentido ya analizada; sino pura y simplemente de ausencia de una posibilidad de hecho que pueda impedir o disminuir la relevancia y los efectos de un obrar ajeno (que la norma autoriza y garantiza en su resultado), y aquello en dependencia
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Si, por ejemplo, muere una persona, su patrimonio pasa al heredero, el cual lo obtiene, en cuanto cumpla la aceptación de la herencia. Aceptar o no la herencia es indiscutiblemente una manifestación de libertad del sujeto. Pero puede existir otros sujetos interesados (de hecho o de derecho a que el llamado acepte la herencia, como por ejemplo quienes eran acreedores del difunto y que se convertirán en acreedores del heredero que ha aceptado, quienes concurrirán a la sucesión en grado ulterior, etc. Todas éstas personas no pueden, en sustancia, oponerse a aquellos que son los efectos de la actividad libre de quién tiene el derecho de aceptar... la herencia. Estos se encuentran en una situación así caracterizada: si el llamado acepta la herencia, podrán verificarse consecuencias, también, en su esfera jurídica; pero se trataría de simples consecuencias reflejas, de simples efectos mediatos de una actividad ajena, a la cual no hay posibilidad de oponer un verdadero comportamiento. 4
del hecho que tal obrar no está intrínseco y constitucionalmente dirigido a producir efectos en una esfera jurídica de otros sujetos, destinados a sufrirlos, pero puede producir tales efectos solamente por vía mediata y refleja, si y solo si se verifican determinadas condiciones. 5. Considerando, todavía, las dos situaciones pasivas, derivadas de la norma, y representadas por el deber jurídico y por la sujeción, es oportuno hacer notar que éstas tienen en común el carácter de instrumentalidad. Estos no son puestos por el ordenamiento jurídico a cargo del sujeto destinatario del precepto como fin en sí mismo, incondicionalmente, sin tener cuidado de los resultados (prácticos) por alcanzar. Tales situaciones pasivas tienden a un final ulterior, externo al sujeto de la situación misma, constituyendo estas un instrumento o el instrumento predispuesto por la norma para la realización de intereses que tienen por referencia a sujetos diferentes de los sujetos del deber y de la sujeción. Y, por eso, es evidente el reflejo del más general carácter de instrumentalidad de la norma jurídica, la cual, a través de éstos medios, predispone y asegura la tutela de aquellos intereses humanos, que son considerados dignos de protección, en el marco de una armónica coexistencia de las esferas de libertades individuales, y de aquellas actividades humanas que aquellos intereses están dirigidos a realizar. 6. Determinada así la finalidad de la norma, dirigida (a través de las situaciones subjetivas por ella creadas) a tutelar, proteger y garantizar intereses y actividades humanas, es necesario, ahora, individualizar, con precisión, cuales son estos intereses y en qué medida y con qué instrumentos, el ordenamiento jurídico los toma en consideración. La gama de los intereses, que tienen como punto de referencia, inmediato o mediato, el hombre (sea como individuo, sea como elemento constitutivo de un grupo, de una colectividad organizada), es obviamente vastísima; como por otro lado vastísima es la serie de actividades humanas que pueden ser realizadas en relación a tales intereses. En efecto, el hombre, sobre el plano de la realidad social, relevante para el derecho, es considerado precisamente (como ya se ha dicho) un centro de intereses que a él pueden atribuirle, y un centro de actividades que de el emanan y que son preordenadas a la realización de los intereses mismos. 7. El concepto de interés no es de por sí un concepto jurídico; sino que es un prius respecto al derecho, un dato preexistente al ordenamiento; que lo tomará más o menos en consideración, un momento, pues, de la economía. Para definir el concepto de interés, es necesario, por ende, recurrir a los conceptos de la ciencia económica. Ahora, observando la realidad bajo el perfil económico, en primer lugar emerge la noción de necesidad , entendida en sentido amplísimo, como estado de insatisfacción del sujeto, del cual éste tiende a salir. 5
Del concepto de necesidad deriva lógicamente el concepto de bien , es decir, de aquella entidad objetiva que es idónea (o que de todas maneras el sujeto considera idónea) para eliminar el estado de insatisfacción. La necesidad puede ser actual o futura, material o espiritual, instantánea o permanente, irregular o regular, y, en relación a la variedad de las necesidades, se coloca una variedad de bienes. Es claro que el sujeto que advierte el estado de necesidad, y es consciente de la idoneidad de un bien que lo va a satisfacer, se coloca en un estado de aspiración, o mejor de tensión de la voluntad hacia el bien mismo. Este estado de tensión, es aquello que nosotros llamamos interés . Por lo tanto, el interés va entendido como una relación (en sentido muy amplio) entre el sujeto y el bien, que expresa como presupuesto, un juicio del sujeto sobre la idoneidad del bien a satisfacer la necesidad, y que compromete su voluntad para la obtención del bien mismo. Es intuitivo que las necesidades humanas presentan una extrema variedad, a la cual corresponde la infinita variedad de los bienes aptos para satisfacerlas y, por ende, de los intereses relativos, y es inútil intentar de clasificarlos esquemáticamente en precisas categorías. Sin embargo, teniendo como referencia al sujeto que constituye el centro, puede ser oportuno distinguir los: a) intereses individuales , que recaen sobre un individuo, b) intereses colectivos , que se refieren a grupos de individuos, que pueden directamente convertirse en intereses públicos , cuando tienen como punto de referencia subjetivo la misma comunidad social organizada o, también comunidades menores que de aquella sean derivaciones. Respecto al objeto, pues, se pueden distinguir intereses que tengan naturaleza patrimonial (si el objeto consiste en un bien valorable pecuniariamente), intereses de naturaleza espiritual o más en general no patrimonial (teniendo por elemento objetivo un bien no valorable en dinero). 8. Pero la distinción más interesante, para los fines que aquí se tienen presentes, es aquélla que se puede hacer considerando el contenido del interés , según que este sea dirigido a conservar un bien que el sujeto ya tiene en su disponibilidad, y que considera idóneo para satisfacer su propia necesidad, y para defenderlo de las eventuales agresiones ajenas; o bien sea dirigido a conseguir el bien , que el sujeto desea, pero que no tiene. Estos son, en efecto, los dos aspectos fundamentales del interés, en relación a su contenido: a) conservación del bien y defensa de éste, de toda ingerencia ajena; b) obtención del bien mismo a través de la cooperación ajena. Y de tales posiciones, de orden prejurídico, emanan todas las actividades y los comportamientos humanos, dirigidos a la realización de los intereses, o que en torno a ellos se entrelazan y se reconectan, constituyendo la realidad social sobre la cual opera el derecho. 6
9. El ordenamiento jurídico puede tener, en relación a los intereses humanos, una postura de triple naturaleza: Antes de todo, puede asumir una postura de absoluta indiferencia , lo que se verifica para aquellos intereses, que siendo tales para el sujeto, no tienen, sin embargo, aquel peso y aquella relevancia social que puede justificar la intervención del ordenamiento( 5 ). b) En segundo lugar, el ordenamiento jurídico puede asumir una postura positiva , es decir, de valoración favorable al interés mismo. Esta valoración favorable, en cuanto proviene de la norma, no puede más que asumir el significado de protección y tutela del interés y, por ende, de garantía de su realización. Lo que significa que el ordenamiento jurídico entiende poner a disposición del sujeto titular del interés su aparato, para hacer precisamente posible o más fácil la realización del interés mismo. a)
Finalmente, se puede verificar la hipótesis opuesta, o sea la hipótesis en la cual el ordenamiento jurídico no considera el interés digno de ser protegido. y más bien lo sacrifica subordinando a intereses ajenos. En este caso, pues, no hay de parte del ordenamiento jurídico una simple posición de indiferencia (como es el primer caso); sino de un juicio desfavorable y de hostilidad . No se trata sólo de no proteger un interés; sino de predisponer los instrumentos idóneos para impedir que tal interés pueda ser realizado. A este tercer tipo de valoración por parte del ordenamiento jurídico corresponden aquellas situaciones de deber y de sujeción (como sacrificio de intereses a un diferente comportamiento o a un diferente resultado), de las cuales ya se ha hablado. c)
10. Es necesario, ahora, observar el otro dato de la realidad social, representado por las actividades humanas. También respecto de estas se puede hacer una, análoga, triple distinción:
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Por ejemplo: si yo invito a un amigo a almorzar, y el amigo acepta esta invitación, surge en mi un interés a que venga realmente. Y eso porque, este bien, que es la presencia del amigo, representa la satisfacción de una cierta necesidad espiritual o de otro género, que yo he querido perseguir con la invitación. Si el amigo, que ha aceptado venir a almorzar, después no viene, por cualquier razón, es cierto que mi interés queda defraudado; pero en tal caso el ordenamiento jurídico no interviene y asume una postura de indiferencia, en cuanto no considera un interés de relevancia social tal de justificar una tutela. Es algo que los individuos deben exigirse entre ellos, según aquellas que son las reglas de la costumbre, de la buena educación, entre otros. 7
1. Actividades indiferentes o genéricamente lícitas, como manifestación de la libertad natural( 6 ). 2. Actividades protegidas , a las cuales, pues, el ordenamiento jurídico tutela y garantiza la realización del resultado al cual tiende el sujeto. 3. Actividades ilícitas , contra las cuales el ordenamiento jurídico reacciona, o impide que sean realizadas, o neutraliza sus consecuencias. Se tiene, por lo tanto, respecto a las actividades la misma diversidad de valoración que se resuelve en un juicio de indiferencia, favorable u hostilidad, que habíamos ya indicado para los intereses, y que caracteriza la intervención del ordenamiento jurídico en las cosas humanas. Se pone, entones, un problema de orden fundamental: determinar, pues, los criterios en base a los cuales el ordenamiento jurídico valora los intereses y las actividades y las califica en sentido positivo o negativo. Es obvio que tales criterios sean el reflejo de aquellas exigencias sociales que el ordenamiento jurídico considera como propio fin: es decir, la ponderación de intereses permite la coexistencia y la paz social, a través del armónico equilibrio del principio de libertad y del principio de autoridad en el signo de la idea de la justicia. Ahora, si es verdad que la valoración que el ordenamiento jurídico hace de los intereses (valoración de legitimidad , que constituye el presupuesto de su protección o de su sacrifico) es una valoración discrecional, en la que tiene relevancia el criterio de la oportunidad (social), además de aquella de la justicia; es también cierto que ella debe ser, y no puede no ser, lo más posible conforme al común modo de sentir en un cierto momento histórico. Y esto es cierto, porque a través de la valoración se tiende a realizar, en aquél momento, la pacífica coexistencia de los sujetos, titulares de los intereses mismos, y la solución pacífica y más socialmente oportuna de las situaciones de conflicto de intereses opuestos. No se trata, por ende, de una valoración inmutable, ni necesariamente coherente, sobre un plano de lógica y de justicia abstracta, sino de una valoración teleológica y solo conforme a la conciencia común y a las exigencias sociales de una determinada época( 7 ). ( 6 )
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Tales actividades, pueden en cualquier momento convertirse en relevantes para el ordenamiento jurídico, cuando sean eventualmente impedidas por otros sujetos. Por ejemplo, si yo me asomo a una ventana para observar el panorama; esto es, ciertamente, un comportamiento respecto al cual el ordenamiento jurídico mantiene una postura de indiferencia, cual genérica manifestación de la libertad natural del hombre. Pero si hay alguien que, mientras estoy en la ventana, me lanza piedras para hacerme retirar, entonces mi actividad (antes considerada indiferente) se convierte en relevante para el Derecho, no tanto por ser en sí misma considerada; sino porque viene impedida por una actividad ajena que el ordenamiento jurídico considera ilícita. Así se explican ciertos fenómenos, aparentemente paradójicos, en los cuales la valoración de los intereses o de las actividades pueden cambiar a través del 8
En cuanto a las actividades, los criterios de valoración, que brotan de los mismos principios, se apoyan sobre la licitud y sobre la relevancia social (siempre valoradas en abstracto y por categorías generales) del resultado que las actividades tienden a realizar, y sobre las modalidades que el ordenamiento jurídico considera esenciales a fin de reconocer la idoneidad de la actividad misma para la obtención de aquellos fines. Bajo este último perfil se puede delinear exactamente el concepto de carga, como necesidad de un determinado comportamiento para realizar un interés propio (que es el resultado que se quiere obtener). La diferencia entre carga (necesidad de un comportamiento para realizar un interés propio), deber (necesidad de un comportamiento para realizar un interés ajeno) y sujeción ( necesidad de sufrir la consecuencia de una iniciativa extraña) es, por tanto, bastante clara y precisa. 11. El derecho subjetivo. Se ha visto como el ordenamiento jurídico, en relación a su valoración de legitimidad, determina las categorías abstractas de los intereses humanos que considera dignos de ser protegidos. La consecuencia de esta valoración favorable es precisamente la garantía por parte del ordenamiento jurídico, que tales intereses serán realizados. Debemos, por ende, examinar los instrumentos que realizan tal protección. Partiendo del concepto, ya expuesto, que el interés es un estado de tensión de la voluntad humana hacia un determinado bien, aparece lógico, también sobre un plano abstracto, que la forma más intensa y completa de protección de un interés se tiene cuando el sujeto, portador del interés mismo, viene atribuido del poder (en el sentido de potencia, de fuerza, y no simplemente de posibilidad) de realizarlo si y solo si lo quiere . La fuente de este poder es la norma (donde el poder no preexiste, sino depende de ella), que quiere permitir al sujeto (y garantizarle) la realización del transcurso del tiempo. Por ejemplo: si un ladrón roba un objeto, no hay duda que este comportamiento del ladrón es considerado por el ordenamiento jurídico ilícito, y por tanto debe ser reprimido, y eso de conformidad al común modo de sentir, que en el fondo expresa una regla de justicia y de lógica. Pero si el ladrón, que ha robado el objeto, lo tiene para sí un largo período de tiempo (ejemplo veinte años) y lo ha usado como una cosa propia, ocurre que por el decurso de los veinte años, la valoración del ordenamiento jurídico cambia; y si aquella situación, que antes era ilícito y consideraba con desprotección (así el ladrón habría debido restituir la cosa al afectado, salvo las posibles sanciones penales), repentinamente se convierte digno de tutela. La disponibilidad y el uso continuo del objeto por veinte años han producido la usucapión y, por ende, quién hasta ayer era todavía un ladrón, deviene en propietario del bien, que no va a ser restituido, y más bien será defendido, contra cualquiera, en su favor. Puede parecer esto un resultado paradójico; pero en realidad eso se justifica observando como no hay duda que corresponde a un interés social que la duración por muchos años de una cierta situación, la consolida definitivamente, y por consiguiente merece una valoración favorable por parte del ordenamiento jurídico, el interés a mantener la cosa en la esfera de quién la ha tenido por años”. 9
interés, confiando a su voluntaria iniciativa (y, por lo tanto, a su libertad) el uso de los instrumentos (predispuestos por el ordenamiento) idóneos para el propósito. Esta posición del sujeto, en la cual toma forma la protección de un interés humano, en su manifestación más intensa, es aquélla que, en el lenguaje técnico, viene llamada derecho subjetivo. Este es uno de los conceptos fundamentales, sea de la ciencia jurídica en su conjunto, sea, en modo particular, de aquélla que tiene en consideración al sector del derecho privado. Muy a menudo, en los manuales institucionales, el concepto de derecho subjetivo, viene sumariamente expresado, o a través de la fórmula, en verdad demasiado simplista y banal, de la “ facultas agendi ”, como situación contrapuesta a la “norma agendi ”, que representaría el derecho objetivo en su contenido de regla de conducta, o bien a través de la mecánica repetición de viejas fórmulas que son el resultado de polémicas doctrinarias que poco a poco se van agotando. Pero si el concepto de derecho subjetivo se examina en su génesis, se logra divisar completamente su significado. Ello representa la posición en la cual se viene a encontrar el sujeto en las consideraciones del ordenamiento jurídico, posición que tiene por presupuesto la existencia de un interés considerado digno de una incondicionada protección jurídica. El derecho subjetivo es, precisamente, la forma jurídica de más intensa protección de un interés humano, en cuanto es la síntesis de una posición de fuerza y de una posición de libertad. Se atribuye al portador del interés el poder de realizarlo y la libertad de usar o no los instrumentos que son predispuestos por el ordenamiento para asegurar la realización del poder mismo. Se trata, pues, de una posición que se refiere al sujeto, de la cual su rasgo esencial es el poder , pero que tolera bajo múltiples configuraciones y conmixtiones de elementos diversos, sea de carácter positivo o negativo ( por ejemplo: límites, cargas, condiciones, directivas, deberes); así que la posición, colocando el poder en un primer plano, a menudo resulta una posición compuesta y esto siempre en relación a aquellas particulares exigencias de carácter social que vienen esencialmente apreciadas por el legislador ( por ejemplo: el derecho de propiedad puede ser variadamente limitado si al poder del propietario se acompañan como elementos constitutivos de la compleja posición de propietario deberes, cargas, entre otros). Naturalmente, entre los varios elementos que puedan confluir en la posición subjetiva, que hemos definido como derecho subjetivo, aquello que es conceptual y prácticamente preeminente es siempre el momento del poder, de aquella situación de fuerza, a la cual se adhiere una situación de libertad, en el que se resume el carácter fundamental de esta posición del sujeto que es el derecho subjetivo.
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12. Es necesario, ahora, analizar el poder del sujeto en su contenido, o sea, en relación a los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para realizar el interés protegido. Volviendo a la distinción fundamental de los intereses humanos, ya examinada, en relación a su contenido, debemos considerar las dos típicas categorías calificadas como: a) intereses a conservar un bien que se tiene; e b) intereses a conseguir un bien que no se tiene pero se quiere tener. Es evidente que los medios de realización de tales intereses, predispuestos por el ordenamiento jurídico varían según las categorías a la cual el interés protegido pertenece. La característica de la primera categoría consiste en el hecho que el sujeto puede realizarlos sin la cooperación activa de sujetos diversos, porque el comportamiento ajeno no aprovecha, siendo suficiente al propósito el comportamiento del titular. Si la norma quiere proteger un interés a conservar un bien que el sujeto ya tiene, debe, antes que nada proponerse el propósito de impedir las interferencias extrañas, y el instrumento, idóneo al fin de defender al sujeto de las agresiones ajenas, es la imposición a todos los sujetos, diversos del titular del interés, del deber de abstenerse de comportamientos o actividades que tengan el efecto de impedir la espontánea realización del interés mismo. Se trata, por ende, de un deber de contenido negativo, que recae no sobre sujetos determinados a priori, sino sobre todos los pertenecientes a la comunidad. Deber negativo (en cuanto al contenido) y general (en relación a los sujetos), que está comprendido en la más vasta categoría del deber jurídico, como posición pasiva del destinatario del mandato contenido en la norma Para definirlo aquí exactamente lo llamaremos: deber en sentido estricto . Pero, ya que este deber puede ser violado, el ordenamiento jurídico ha predispuesto ( precisamente en previsión de ello) de los instrumentos que a través de una serie gradual de situaciones sucesivas, tienden a obtener un resultado más o menos correspondiente a aquel que habría sido si el deber hubiera sido espontáneamente observado. La tutela del sujeto se completa así con el reconocimiento al titular del interés protegido del poder de reaccionar contra la violación, a través de un cierto mecanismo jurídico de ejecución coactiva del deber, del cual serán delineados más adelante la estructura y las finalidades. La utilización o no de este poder es, por vía de máxima, confiada a la discrecionalidad del sujeto, titular del interés, y, constituye una manifestación de libertad, que sólo se puede justificar sobre el plano práctico con la consideración, que el ordenamiento hace propia, que el sujeto es el mejor juez del propio interés. Desde este punto de vista, se explica bien, al menos sobre el plano práctico, la posibilidad discrecional, que tiene el sujeto, de usar o no los medios de tutela. También la inercia va considerada como una legítima
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manifestación de libertad, salvo que no hayan razones de carácter social que induzcan a limitar la discrecionalidad( 8 ). La imposición del deber negativo a los coasociados, y la atribución del poder de imponer la ejecución coactiva del deber, si viene violado, no agota el mecanismo de protección de este tipo de intereses. Hay un segundo aspecto de la protección, que se manifiesta en la atribución al sujeto de poder elegir discrecionalmente el propio comportamiento respecto al bien, según su apreciación de las exigencias concretas( 9 ). Los comportamientos entre los cuales el sujeto puede escoger, pueden ser más o menos numerosos, determinados por vía genérica (todos los comportamientos que son por naturaleza posibles), o por vía específica (sólo los comportamientos expresamente previstos): en relación a su multiplicidad, la esfera de protección del interés es más o menos amplia y puede, por consiguiente, dar lugar a varios tipos de derechos subjetivos( 10 ). También en relación a los varios tipos de comportamientos que, según la norma, el sujeto puede tener, estos se encuentran en una situación de libertad. ( 8 )
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En base a esta razones se explica como la inercia, en ciertos casos puede llevar a traer la falta de protección del interés (extinción del derecho subjetivo por no uso), en cuanto, precisamente por esta inercia en el hacer valer el propio interés, el ordenamiento jurídico puede, lógicamente, deducir que el interés no existe o sea muy débil, por lo cual la protección por parte del derecho parece hasta exorbitante. Por eso el instituto de la prescripción, o sea de la extinción del derecho en dependencia de la inercia del titular a hacer valer el propio interés, prorrogada por un tiempo más o menos largo según las determinaciones del ordenamiento. En relación a la inercia del sujeto se puede verificar, también, otras situaciones. Por ejemplo: en ciertos casos el ordenamiento jurídico prevé que otras personas, a su vez portadores de otros intereses, puedan sustituirse al sujeto y colocar en su lugar y por su cuenta lo que el habría podido hacer- dado que su inercia daña a estos sus intereses que el ordenamiento jurídico considera dignos de protección (subrogatoria). A veces, finalmente, la protección puede ser hasta un deber de defensa que limita la libertad; y eso en relación a los intereses cuya defensa interesa a particulares exigencias sociales. Por ejemplo: si el objeto de mi interés es un libro y yo lo tengo, en relación a este libro yo puedo tener varios comportamientos: puedo leerlo, dejarlo en la biblioteca, destruirlo, entre otros. Es decir, respecto a aquel bien , puedo comportarme libremente de diverso modo. Por ello, el derecho de contenido más amplio, en relación a estos comportamientos que el sujeto puede elegir para realizar su interés en relación al bien, es el derecho de propiedad , porque el propietario puede respecto al bien, tener todos los comportamientos posibles, salvo aquellos que eventualmente el ordenamiento jurídico prohíbe específicamente. Mientras hayan otros derechos subjetivos (enfiteusis, superficie, usufructo, servidumbre, etc) en los cuales los comportamientos que el titular puede tener son menos numerosos y esta diferencia de contenido lleva a la necesidad de diferenciar las figuras de los derechos subjetivos. 12
Él puede elegir, entre aquellos tipos de comportamiento, que, según su apreciación considera como más ventajosos, pero naturalmente también aquí pueden ser puestos por el ordenamiento varios límites sea de carácter intrínseco sea de carácter extrínseco( 11 ). La posibilidad de un determinado tipo de comportamiento viene llamado facultad, situación subjetiva simple, pero no autónoma, en cuanto es un elemento constitutivo del contenido del derecho subjetivo. El derecho subjetivo, por ende, es también poder de libre elección entre comportamientos en relación al bien (más o menos numerosos según la amplitud de un cierto derecho subjetivo), y cada singular posibilidad de tener un determinado tipo de comportamiento constituye precisamente una facultad. Todas las varias facultades, o sea las posibilidades de comportamiento ofrecidas al sujeto, constituyen el contenido del derecho. Y precisamente en relación a la complejidad cualitativa y cuantitativa de estas facultades, se diferencian las varias figuras de derechos subjetivos, cada una caracterizada por la diversa amplitud de su contenido. Estos derechos subjetivos, constituyen la particular tutela reconocida por el ordenamiento jurídico a los intereses a conservar los bienes que los sujetos tienen, hacen surgir, como hemos visto, en todos los extraños un deber negativo y general, calificado como deber en sentido estricto . Paralelamente, estos particulares tipos de derechos dan lugar a la categoría de los así llamados derechos absolutos ; y en cuanto que el sujeto realiza el interés con su solo comportamiento, sin cooperación ajena, constituyen las situaciones finales , en cuanto realizan por sí mismos el fin del sujeto. El comportamiento negativo debido por los otros sujetos no es por tanto instrumento dirigido inmediatamente a la realización del interés, sino funciona como una red de protección externa (función mediata), dirigida a evitar que el comportamiento ajeno impida aquella realización. 13. Examinada la figura de los derechos absolutos, que representan la forma más intensa de protección del interés a conservar un bien que ya se tiene, es evidente que diversa será la forma de protección del interés dirigido a conseguir un bien que no se tiene. Nos referimos siempre a la más enérgica forma de protección, correspondiente al concepto de derecho subjetivo, como atribución al sujeto del poder de realizar el propio interés, a través de la utilización discrecional de los instrumentos, puestos a disposición del sujeto por el ordenamiento jurídico. ( 11 )
Por ejemplo: deber de ciertos comportamientos relativos a determinadas finalidades sociales, prohibición de actos realizados solamente en perjuicio ajeno (actos de simulación), etc. 13
La característica de los intereses de esta segunda categoría (conseguir un bien considerado idóneo para satisfacer una necesidad propia), es que el sujeto no lo puede realizar sin la cooperación ajena (del sujeto que tiene el bien y es por eso que esta en condición de hacerlo conseguir), o por lo menos, sin la participación, en el sentido de incidencia de una esfera patrimonial ajena. Los instrumentos, adecuados a la protección de intereses semejantes, excluida la posibilidad de su realización a través del empleo de la fuerza bruta( 12 ), pueden ser de doble naturaleza según que la realización del interés implique una modificación material o simplemente ideal de la realidad. Se trata de dos tipos de situaciones que corresponden a aquellas, que hemos examinado inicialmente cuando, a propósito de las situaciones pasivas que derivan de la norma, hemos distinguido el deber y la sujeción , según que el sujeto deba tener un cierto comportamiento o sufrir las consecuencias del comportamiento ajeno. Correspondientemente, los intereses a conseguir un bien se pueden realizar o a través de la cooperación activa de otro sujeto o a través de la incidencia sobre la esfera jurídica de otra persona, y eso según que su realización implique una modificación material o una modificación ideal de la realidad( 13 ). Distinguidas las dos hipótesis, examinemos la primera: Cuando el medio para realizar el interés a conseguir un bien implica una modificación material de la realidad preexistente, tal modificación se pone como el resultado de una actividad o de un comportamiento ajeno, advirtiéndose que en la expresión “modificación material de la realidad” deben
A)
( 12 )
( 13 )
Si yo aspiro a un bien, que está en la disponibilidad de otro sujeto, en abstracto podré intentar obtener este bien adueñándomelo con la fuerza o con cualquier otro artificio. Pero es específica función del ordenamiento jurídico impedir, precisamente, que eso suceda (o reponer la situación i n pristinum , cualquiera sea la acaecida), ya que el uso de la fuerza está en contraste con aquel ideal de la pacífica convivencia y justicia que el ordenamiento jurídico se establece. Por ejemplo: si ya me he comprometido a dar a otro sujeto una suma de dinero, y el interés de este a conseguirlo efectivamente es tutelado por el ordenamiento jurídico, este interés se transforma en un poder del sujeto a conseguir tal suma. Realizándose tal interés con la entrega, de parte mía, del dinero debido, es evidente que la realidad preexistente se ha modificado en el sentido que una suma de dinero ha pasado de un sujeto a otro. Pero una modificación de la realidad (también más intangible) se verifica cuando yo cumplo un obbligo como aquello de hacer una lección o una conferencia. Porque también, en este caso ha habido una actividad mía, una dispersión de energía y un enriquecimiento en el conocimiento de los oyentes. Diferente es la situación en la cual el interés del sujeto se realiza a través de una modificación ideal de la realidad, es decir, no perceptible con los sentidos, pero que opera sobre el plano jurídico modificando la estructura objetiva o subjetiva de las situaciones preexistentes. ,
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considerarse comprendidas, también aquellos casos en los cuales la actividad ajena está dirigida a impedir que una modificación material se produzca ( obblighi ( * ) - negativos)( 14 ). Por consiguiente, el interés (jurídicamente protegido) a conseguir un bien se puede realizar solo a través de una modificación material de la realidad, resultante de una cooperación por parte del sujeto que tiene el bien, y, por lo tanto, lo puede hacer conseguir, es evidente que el instrumento de protección (en la forma más intensa) se coloque como necesidad jurídica de tal cooperación y, por ende, como deber . A diferencia del deber negativo y general, que constituye el instrumento de defensa de los intereses de la primera categoría, este deber de cooperación tiene las siguientes características: a)
Es un deber específico, porque impuesto a uno o más sujetos determinados (o determinables) a priori y no a la generalidad, como en el deber en sentido estricto; b) Es un deber con contenido positivo , en cuanto es deber de un determinado comportamiento (que puede ser a su vez positivo o negativo), pero que de todos modos, implica el sacrificio de un particular interés y no va nunca confundido con el deber genérico de abstención propio de la situación pasiva del derecho absoluto. c) Es un deber cuyo cumplimiento es necesario para que el interés del otro sujeto venga satisfecho. La actuación del deber se pone como instrumento para realizar inmediata y directamente el interés del sujeto activo, mientras en los derechos absolutos, el deber tiene una función de protección externa, dirigido a impedir la lesión del interés protegido, sin ser el instrumento para realizarlo. Resumiendo: las características, que distinguen estas situaciones pasivas de aquellas correlativas a los derechos – absolutos, son: especificidad del deber en relación al sujeto pasivo, positividad del deber en relación al contenido, instrumentalidad del deber en relación a la realización del interés. Esta situación pasiva, así caracterizada en sus rasgos esenciales, se encuadra en la general categoría de deber jurídico; pero viene más particularmente especificada, según la terminología técnica, como obbligo, en contraposición al deber en sentido estricto, ya examinado. ( )* ( 14 )
Nota del traductor. Esta palabra es el plural de obbligo que se traduce como deber u obligación. Hay autores que establecen una distinción entre obbligo (deber no patrimonial) y obbligazione ( obligación deber patrimonial). Por ejemplo: yo puedo ser obligado a no tocar el piano en las horas matutinas para no molestar a los vecinos de la casa. Pero en este caso es siempre un deber específico de no tener un cierto comportamiento , que, por ende, no se puede confundir con el deber general de abstenerse de cualquier comportamiento lesivo; que nace del derecho absoluto. 15
Así hemos examinado el primer instrumento de protección de los intereses a conseguir un bien que no se tiene, instrumento que se resuelve en la imposición de un deber de cooperación : o sea, en la imposición de un obbligo [una obligación] a tener un determinado comportamiento , instrumentalmente idóneo para la realización del interés protegido. Correlativamente, ya que también aquí, como para cada situación de deber es concebible la violación del obbligo [de la obligación], la protección del interés, del cual el ordenamiento jurídico garantiza la realización, da lugar a la atribución al titular del poder de pretender y obtener, también coactivamente (a través de los instrumentos predispuestos por el ordenamiento), la actuación del contenido del obbligo [de la obligación]. Hemos ya dicho, que el ordenamiento jurídico no puede someter coactivamente el necesario comportamiento debido, en cuanto sería inadmisible disminución de la libertad humana constreñir físicamente al sujeto a comportarse en un cierto modo. “ Nemo factum cogi potest ”, decían los romanos, y, en muchos casos pues, esta constricción no sería ni siquiera de hecho posible. La función de los instrumentos, que el ordenamiento jurídico puede poner a disposición del sujeto titular del interés protegido, en el caso en el cual no opere el cumplimiento espontáneo del obbligo, será entonces la realización de aquel mismo resultado que se habría obtenido a través del comportamiento del sujeto obligado( 15 ). La atribución del poder (de conseguir el bien) se resuelve, pues, en la puesta a disposición del sujeto de un mecanismo idóneo a realizar un resultado igual, o equivalente, o, de todos modos, el más cercano posible a aquel que habría sido el resultado de la ejecución espontánea del obbligo [de la obligación]. Esta puesta a disposición implica una discrecionalidad del sujeto de emplear o no aquel mecanismo, donde también aquí, la actuación del poder es una manifestación de libertad, salvo los límites y las consecuencias de la inercia que son las mismas que para los derechos absolutos ( por ejemplo: extinción por prescripción, etc.). El contenido del poder atribuido al sujeto titular del interés protegido (contenido que para los derechos absolutos es representado por las facultades) es en los derechos relativos muy simple y se reduce, de hecho a la posibilidad de un solo tipo de comportamiento: la pretensión a la prestación debida por parte del sujeto pasivo. ( 15 )
Naturalmente, no siempre es posible realizar este resultado. Si yo debo, por ejemplo, entregar un libro a una persona, es posible, si yo me rehuso a hacerlo, que intervenga la autoridad del Estado, a través de sus órganos, y me quite el libro para entregarlo al acreedor, realizando así (el resultado) sin mi cumplimiento espontáneo. En estos casos, el ordenamiento jurídico, al contrario de asegurar un resultado idéntico, se contenta con realizar un resultado equivalente, por lo menos sobre el plano patrimonial (resarcimiento del daño). 16
Ejercicio del derecho es la pretensión, como comportamiento del titular; el acto de pretender ( pretensión : según el lenguaje técnico) representa, pues, la forma en la cual el derecho de crédito se revela en su aspecto dinámico, en su concreto ejercicio. Esta categoría, hasta ahora examinada, de derechos relativos (o derecho de crédito) no puede ser distinta a figuras diversas según la diversa complejidad del contenido (como acaece en los derechos absolutos, donde la variedad y la multiplicidad de las facultades, en el sentido de posibles comportamientos típicos del sujeto activo, caracteriza precisamente los varios tipos de derechos subjetivos), porque como hemos visto, el contenido de estos derechos (que llamaremos relativos , en dependencia de la específica individualización de los sujetos pasivos) es, por su naturaleza, simple y uniforme. La facultad es una sola y se agota en la pretensión por parte del acreedor (sujeto activo) que el deudor (sujeto pasivo) cumpla el obbligo asumido [la obligación asumida], así como, en un momento lógicamente sucesivo, en el poder de utilizar cada mecanismo (legal) idóneo a neutralizar la eventual falta de comportamiento del deudor. Si observamos bien notaremos que mientras los derechos absolutos realizan por sí las atribuciones de carácter final , en cuanto no necesitan de la cooperación ajena para realizar el interés protegido (realización que, como se verá, se prolonga en el tiempo y es más bien potencialmente permanente ), los derechos relativos crean situaciones típicamente instrumentales , ya que el interés del sujeto activo es realizado solamente cuando el deudor pone en marcha el comportamiento debido, y en aquel momento se agota. Por todas estas consideraciones aparece evidente como en los derechos relativos que constituyen la forma de tutela de un interés a conseguir un bien, el nexo entre la posición activa (titularidad del interés protegido) y aquella pasiva ( obbligo [obligación] de tener el comportamiento necesario para la realización del interés mismo) es muy intenso. La relación intersubjetiva entre el acreedor y el deudor tiene ciertamente una relevancia, también , sobre el plano conceptual y viene, precisamente, calificada como rapporto giuridico [relación jurídica]. Esta noción es extraña a los así llamados derechos absolutos( 16 ), dada la indeterminación del sujeto pasivo y la función, meramente secundaria respecto al momento de realización del derecho, del deber negativo y genérico ( 16 )
Por el contrario una cierta corriente doctrinal generaliza el concepto de rapporto giuridico [relación jurídica], extendiéndolo también a la categoría de los derechos absolutos. Pero esta extensión me parece arbitraria y dañosa, porque termina con privar cada significado al concepto mismo de rapporto [relación]. En efecto es muy diferente la relación que mediando entre un sujeto activo y uno pasivo, considerada directamente a un determinado comportamiento satisfactorio del derecho; y aquella que pasa entre un sujeto activo y una masa indeterminada de sujetos (que puede ser también, toda la comunidad) teniendo sólo que abstenerse de impedir el libre ejercicio del derecho absoluto. 17
de abstención. En efecto, resulta muy difícil (vislumbrar un rapporto [relación] allá donde, de frente a un sujeto activo, se encuentra una masa indiferenciada e indiscriminada de personas (que pueden ser también todos los coasociados), a los cuales recae un deber negativo y genérico de abstención. La noción de rapporto giuridico [relación jurídica] emerge, al contrario de los derechos absolutos, sobre el terreno de los derechos relativos, donde la posición pasiva recae sobre un sujeto determinado (o determinable) a priori, y el comportamiento, específicamente debido de este sujeto, tiene una inmediata eficacia instrumental, en cuanto necesaria para la realización del interés protegido. Estos particulares derechos, caracterizados por la naturaleza del interés (a conseguir un bien que no se tiene) han sido llamados derechos relativos , en natural contraposición con los derechos absolutos, precisamente bajo el perfil de la diferente configuración del destinatario de la norma jurídica. En el ámbito de los derechos relativos, tenemos hasta aquí examinadas las situaciones en las cuales la realización del interés importa una modificación material de la realidad, agotando la investigación con la individualización de los derechos de crédito ( llamados también, pero con menor precisión, derechos de obligación) en los cuales los sujetos, activo y pasivo asumen, precisamente, las figuras de acreedor y deudor . Pero los derechos de crédito, cuyos elementos hemos hasta ahora examinado, no agotan la categoría de los derechos relativos. 14. B) Cuando el interés del sujeto en conseguir un bien, no se realiza a través de una modificación material, sino a través de una modificación puramente ideal, que no es perceptible con los sentidos; pero que opera directamente sobre el plano jurídico, nos encontramos de frente a una diferente categoría de derechos relativos, que es aquella de los así llamados derechos potestativos . En este caso la protección del interés a conseguir un bien implica la atribución al titular del interés del poder de producir, con su iniciativa voluntaria, tal modificación. Precisamente porque no se debe producir una modificación material de la realidad, la cooperación activa de otro sujeto no es necesaria y el comportamiento de éste es irrelevante. Tratándose siempre de protección de intereses a conseguir un bien, esta tutela implicará necesariamente una incidencia sobre la misma esfera patrimonial ajena, siendo claro que, si esa se agota en la misma esfera patrimonial del sujeto activo, no estaríamos más en el campo de los derechos relativos, sino en el de los derechos absolutos. Estos derechos, llamados precisamente, potestativos , son, al contrario de los anteriores, derechos relativos ( por la específica individualización del sujeto pasivo) pero presentan la particularidad de prescindir del comportamiento del sujeto pasivo, en el cual se crea aquel tipo de situación que hemos llamado sujeción , cuando habíamos examinado las situaciones pasivas originadas por la 18
norma jurídica. No es, pues, un deber de comportamiento ( obbligo [obligación]); sino la necesidad absoluta que se produzca una determinada consecuencia derivada de la iniciativa ajena. Ya que se trata de operar una modificación ideal de la realidad, que directamente interesa a la esfera jurídica del otro sujeto, ella se verifica cuando el titular de un derecho potestativo lo ejercita, es decir, asume aquella iniciativa que constituye, precisamente el contenido de su poder. Naturalmente, también, el ejercicio de este poder es confiado a la libre voluntad del titular del derecho que puede utilizarlo o no, según su personal valoración de oportunidad. Es necesario observar que, en el seno de la categoría de los derechos potestativos, se puede hacer una ulterior distinción según que no recurra o recurra a la necesidad de una intervención del juez . a) En el primer caso, el comportamiento voluntario del sujeto titular del
derecho es suficiente para que se verifique inmediatamente la modificación ideal de la realidad que satisfaga el interés del sujeto. b) En el segundo caso, este efecto no deriva solo de la iniciativa del titular; sino postula la necesidad de una intervención del juez. Es decir, es necesario un pronunciamiento (sentencia) del juez, porque comprobada la existencia del poder en cabeza del sujeto y la regularidad de su ejercicio, se viene a constituir la modificación querida. En este caso el poder no tiene, como su contenido, la modificación inmediata de la realidad; sino, más bien, la solicitud al juez y la obtención de un pronunciamiento judicial que, afirmando el poder, lo realiza y lo consuma, produciendo la modificación( 17 ). ( 17 )
Ejemplo del primer tipo: el poder de obtener la comunione coattivo [copropiedad legal] del muro (Artículo 974 del Codice Civile de 1942), poder de hacer valer la prescripción extintiva del derecho de crédito, etc., en los cuales los efectos (obtención del derecho en el primer caso; extinción del derecho en el segundo) se operan inmediatamente en el momento en el cual se ejercita el poder, donde en el caso de la notificación de la eventual sentencia del juez tiene una eficacia puramente declarativa. Ejemplo del segundo tipo: el poder de obtener una servidumbre legal (Artículo 1051 del Codice Civile ) en la cual la hipótesis del efecto adquisitivo se produce sólo con la sentencia (así llamada sentencia constitutiva). [Ad. del R] “Artículo 974 del Código Civil italiano.- Derechos de los acreedores del enfiteuta.- Los acreedores del enfiteuta pueden intervenir en el juicio de devolución para conservar sus derechos, valiéndose al objeto también del derecho de liberación que corresponda al enfiteuta; pueden ofrecer el resarcimiento de los daños y dar caución para el futuro. Los acreedores que han inscrito hipoteca contra el enfiteuta con anterioridad a la inscripción de la demanda de devolución y a los cuales ésta no ha sido notificada en tiempo útil para poder intervenir, conservan el derecho de liberación aun después de ocurrida la devolución”. 19
Artículo 1051 del Código Civil italiano.- Servidumbre legal.- El propietario, cuyo fundo está rodeado de fundos ajenos, y que no tiene salida a la vía pública ni puede procurársela sin excesivo dispendio o molestia, tiene derecho a obtener el paso por el fundo vecino para el cultivo y para el uso conveniente del fundo propio. El paso se debe establecer en aquella parte por la que el acceso a la vía pública es más corto y resulta de menor daño para el fundo por el cual se consiente. Dicho paso puede establecerse también mediante subterráneo, cuando esto sea preferible teniendo en consideración el beneficio para el fundo dominante y el perjudicado para el fundo sirviente. Las mismas disposiciones se aplican en el caso de que alguien, teniendo un paso por el fundo ajeno, tenga necesidad a los indicados fines de ampliarlo para el tránsito de vehículos, incluso a tracción mecánica. Están exentos de esta servidumbre las casas, los patios, los jardines y las eras correspondientes a ellas”. “El Código Civil del Perú de 1984 regula la servidumbre legal: Artículo 1051.- La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos. Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro que le dé salida o cuando se abre un camino que dé acceso inmediato a dicho predio. Artículo 1052.- La servidumbre del artículo 1051 es onerosa. Al valorizársela, deberán tener también en cuenta los daños y perjuicios que resultaren al propietario del predio sirviente”.
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