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Abril 2016 Añ o 2

V olu m en 22

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

 Actualidad  Actua lidad

Penal  Derecho penal constitucional Área Derecho penal constitucional Contenido

DOCTRINA PRÁCTICA

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

  a   c    i    t   c    á   r   p   a   n    i   r    t   c   o    D

MIRIAM SÁNCHEZ SÁNCHEZ / FREDY VALENZUELA YLIZARBE: Aproximaciones Aproximaciones al estado de emergencia o alarma en un Estado constituc constitucional ional de derecho. Análisis 294 de la legislación peruana y española CONSULTA N.° 1: ¿Cuáles son los criterios para dilucidar un conflicto entre 320 los derechos a la libertad de información y expresión y el derecho d erecho al honor? CONSULTA N.° 2: ¿Cuáles son los requisitos que debe reunir un correcto 322 mandato de impedimento de salida del país? El derecho de no ser condenado en ausencia (EXP. N.° 01691-2010-HC/TC)

324

DOCTRINA PRÁCTICA  Aprox  Apr oxim imac acio ione ness al es esta tado do de em emer erge genc ncia ia o alarma en un Estado constitucional de derecho  Anál  An álisi isiss de la leg legis islac lación ión pe perua ruana na y es espa paño ñola  la  Miriam Sánchez Sánchez* Universidad CEU San Pablo

Fredy Fr edy Valenzuel Valenzuelaa Ylizarbe** Yliza rbe** Universidad Inca Garcilaso de la Vega  Vega 

     O      I      R      A      M      U      S

1. 2. 3. 4. 5.

Justificación del tema  Planteamiento del problema  Precisión terminológica  Fundamento del estado de emergencia  Ámbito de aplicación del estado de emergencia  5.1. Ámbito de aplicación en el Perú 5.2. Ámbito de aplicación en España 

* Licenciada Licencia da en Derecho y Periodismo por la Universida Universidadd CEU San Pablo (Madrid). Máster en Periodismo  ABC-Un  ABCUniver iversidad sidad Comp Compluten lutense se de Madrid Madrid.. Cursa Cursa el Máster Máster en Justic Justicia ia Crimin Criminal al de la Univ Universid ersidad ad Carlos III de Madrid. ** Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Vega. Cursa el Máster en Justicia Justicia Criminal de la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 294

Instituto Pacífico

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DOCTRINA PRÁCTICA

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

  a   c    i    t   c    á   r   p   a   n    i   r    t   c   o    D

MIRIAM SÁNCHEZ SÁNCHEZ / FREDY VALENZUELA YLIZARBE: Aproximaciones Aproximaciones al estado de emergencia o alarma en un Estado constituc constitucional ional de derecho. Análisis 294 de la legislación peruana y española CONSULTA N.° 1: ¿Cuáles son los criterios para dilucidar un conflicto entre 320 los derechos a la libertad de información y expresión y el derecho d erecho al honor? CONSULTA N.° 2: ¿Cuáles son los requisitos que debe reunir un correcto 322 mandato de impedimento de salida del país? El derecho de no ser condenado en ausencia (EXP. N.° 01691-2010-HC/TC)

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DOCTRINA PRÁCTICA  Aprox  Apr oxim imac acio ione ness al es esta tado do de em emer erge genc ncia ia o alarma en un Estado constitucional de derecho  Anál  An álisi isiss de la leg legis islac lación ión pe perua ruana na y es espa paño ñola  la  Miriam Sánchez Sánchez* Universidad CEU San Pablo

Fredy Fr edy Valenzuel Valenzuelaa Ylizarbe** Yliza rbe** Universidad Inca Garcilaso de la Vega  Vega 

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Justificación del tema  Planteamiento del problema  Precisión terminológica  Fundamento del estado de emergencia  Ámbito de aplicación del estado de emergencia  5.1. Ámbito de aplicación en el Perú 5.2. Ámbito de aplicación en España 

* Licenciada Licencia da en Derecho y Periodismo por la Universida Universidadd CEU San Pablo (Madrid). Máster en Periodismo  ABC-Un  ABCUniver iversidad sidad Comp Compluten lutense se de Madrid Madrid.. Cursa Cursa el Máster Máster en Justic Justicia ia Crimin Criminal al de la Univ Universid ersidad ad Carlos III de Madrid. ** Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Vega. Cursa el Máster en Justicia Justicia Criminal de la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 294

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 Doctrina práctica 6. La afectación de los derechos en el estado de emergencia o alarma  6.1. Distinción entre derechos y garantías 6.2. Qué derechos se restringen dendentro de un estado de emergencia o alarma       O      I      R7. Críticas al uso indiscriminado del estado de emergencia       A      M8. Conclusiones      U      S9. Referencias bibliográficas

RESUMEN  A propósito propósito del último último ataque ataque terrorist terroristaa ocurrido en París en noviembre del 2015, el autor se ocupa del estado de emergencia o alarma, resaltando que este mecanismo debe darse únicamente en casos excepcionaless y en cumplimiento estricto excepcionale de los requisitos que lo legitiman, pues su propósito no es la injerencia en las libertades fundamentales, sino que, por el contrario, es un instrumento que busca efectivizarlas a través de las medidas que adopta. Concluye que la injerencia en los derechos debe realizarse solo cuando no haya una forma menos aflictiva para lograr el objetivo que se persigue.

1. Justificación del tema  Recientemente, el 13 de noviembre del 2015, Francia sufrió una cadena de ataques terroristas, en los que murieron PALABRAS CLAVE 137 personas y resultaron heridas otras 415. Se trata de uno de los mayores Prisión preventiva / Medida cautelar / Peligro procesal / Presunción de inocencia ataques en territorio francés desde la / Libertad personal Segunda Guerra Mundial. Como es evidente, el ataque teteRecibido: 03-03-16 rrorista generó una situación extraor-  Apro  Aprobado: bado: 04-04-16 dinaria: Francia adoptó mecanismos Publicado online : 02-05-16 excepcionales para afrontar la crisis que se había generado. Una de estas medidas fue declarar el estado de emergencia 1, En efecto, como respuesta a los con el propósito de tomar medidas atentados, el presidente François Hoque en circunstancias normales le están llande declaró el estado de emergencia proscritas. (Etat d’Urgence ) el 13 de noviembre del 2015, por un período de doce días que podría ser prolongado mediante una ley 1 “El estado de emergencia, recogido en una ley de en caso sea necesario. La adopción de 1956 promulgada durante la Guerra de Argelia esta medida, en primer término, otorgó (1954-1962), fue publicado el 15 de noviembre del 2015 en el Boletín Oficial del Estado y a la policía la facultad de realizar pescon aplicación en el ‘territorio metropolitano y quisas o allanamientos sin necesidad de Córcega’”. Vid . L   G, “¿En qué contar con autorización judicial previa, consiste el estado de emergencia en Francia?”, en tan solo con la autorización de los prepreLa voz de Galicia , España: 15 de noviembre del 2015. Recuperado de . fectos; en segundo término, viabilizó la  Volumen  Volu men 22 • Abril 2016

Actualidad Penal

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 Derecho penal constitucional

requisa de personas, bienes y vehículos, entre otros; en tercer término, otorgó a los prefectos la facultad de restringir la libertad de circulación, definir zonas reglamentadas, instaurar perímetros de protección o seguridad y prohibir la circulación por ciertos lugares; entre otras medidas de similar naturaleza 2. El plazo que se estableció al decretar el estado de emergencia ––doce días–– fue ampliado por tres meses, plazo que vencería el 26 de febrero. Para ello se requirió la aprobación del Parlamento, pues el plazo máximo que puede decretar unilateralmente el Gobierno es de doce días. En las últimas semanas el Gobierno francés ha manifestado su interés por ampliar este último plazo por otros tres meses, pedido que ha sido formalizado el tres de febrero último. Ello ha generado que un sector de la población manifieste su oposición, a través de una protesta pública, ya que sostienen que el estado de emergencia pone en funcionamiento “medidas que hacen daño a [sus] liberlibertades en el nombre de una hipotética seguridad”. Agregan que“[e]l estado de emergencia no puede convertirse en un estado permanente y las condiciones de su puesta en marcha no sabrán traer la democracia social, el ejercicio de ciudadanía y el debate público”3. 2 Al respecto, véase lo publicado publicado en la página web del Consulado de Toronto, disponible en . 3  Vid. V  V, , María D., “Manifestaciones “Manifestac iones en toda Francia contra la prolongación del estado de emergencia”, en El Mundo, París: 30 296

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Incluso el comisario de Derechos humanos del Consejo de Europa, Nils Muiznieks, criticó la intención del Gobierno francés de prolongar el estado de emergencia, pues, según su opinión, algunas de las disposiciones que se adoptan al amparo de esta situación de excepción impactan directamente en las libertades de los ciudadanos y los derederechos humanos quedan desprotegidos. Concluye afirmando que “[u]n Estado democrático debe oponerse a la barbarie del terrorismo evitando debilitar el Estado de derecho y el respeto de los derechos humanos”4. Otro aspecto a destacar es que Francia, como consecuencia de haber adoptado el estado de emergencia, solicitó que se derogue temporalmente la Convención Europea de Derechos Humanos, al amparo del artículo 15 del mencionado instrumento internacional, el cual prescribe: [E]n caso de guerra o de otra emergencia pública amenazando la vida de la nación cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas de derogación de las obligaciones previstas por el [...] Convenio, en la estricta medida en que lo exija la situación y siempre y cuando dichas medidas no sean incompatibles con las demás obligaciones que establece el derecho internacional5. de enero del 2016. Recuperado de . 4 Vid . “El comisario de DDHH critica la prolongación del estado estad o de emergencia en Francia”, Francia”, en La prensa Latina, París: 3 de febrero del 2016. Recuperado de . 5 E P, “Francia deroga por el ISIS derechos humanos de la convención europea. París informa  Volumen  Volu men 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica ¿SABÍA USTED QUE?

El estado de emergencia ––en Perú–– o de alarma ––en España–– es un mecanismo que, a efectos de enfrentar una situación extraordinaria, recurre a la suspensión de determinados derechos fundamentales sin previo control judicial. Ello no supone, sin embargo, que la policía tenga carta libre para afectar, sin más, todos los derechos fundamentales.

del estado de alarma”6. Sobre este caso volveremos cuando nos ocupemos del ámbito de aplicación en España. Distinta es la situación en Perú, donde se ha recurrido en múltiples oportunidades al estado de emergencia, bien por los constantes conflictos sociales, bien por la guerra interna e, incluso, por la inseguridad ciudadana que ––según la versión de los medios de comunicación–– se ha magnificado en los últimos años. Así, uno de los últimos se ha adoptado en la Provincia Constitucional del Callao hace no mucho, el 4 de diciembre del 2015, mediante el Decreto Supremo N.o 083-2015-PCM. Según el mencionado decreto, esta medida fue adoptada con el propósito de restablecer el orden interno afectado por el “incremento del índice delictivo en dicha provincia, en la que operan organizaciones delictivas dedicadas al tráfico ilícito de drogas, que conlleva a la comisión de otros delitos, tales como sicariato, homicidio, lesiones, y otros”. Volveremos sobre este punto. Precisamente, la actualidad del esta do de emergencia ––fundamentalmente en Francia y en Perú–– justifica nuestro interés en trabajar sobre esta institución.

En España, desde la consagración constitucional de los estados de excepción en 1978 a través de los artículos 116 y 55.1, y la subsiguiente aprobación de la Ley Orgánica 4/81 del 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante, LO 4/84), no se habían aplicado ninguna de estas medidas previstas hasta la promulgación del Real Decreto 1673/2010 del 4 de diciembre, en virtud del cual se declaró por vez primera el estado de alarma. Hasta este momento, como señala Enériz Olaechea, “[l]a nula utilización del estado de alarma había dado paso a la doctrina a ver en ello un ejemplo de lo que se ha denominado como una mutación constitucional’, pues mediante la aplicación de otras medidas legislativas, en algunos casos 2. Planteamiento del problema  más apropiadas incluso que las previsEl estado de emergencia ––en tas en la LO 4/81, se había llevado un Perú– o de alarma ––en España–– es un claro ejemplo de desuso e innecesidad ‘   

al Consejo de Europa de que la emergencia deja en suspenso garantías”, en El País , Madrid: 25 de noviembre del 2015. Recuperado de .  Volumen 22 • Abril 2016

6 E O, Francisco Javier, “La declaración del estado de alarma para la normalización del transporte aéreo”, en Revista Aranzadi Doctrinal , N.° 6, Madrid: octubre del 2011, p. 82. Actualidad Penal

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mecanismo que, a efectos de enfrentar una situación extraordinaria, recurre a la suspensión de determinados derechos fundamentales sin previo control judicial. Ello no supone, sin embargo, que la policía tenga carta libre para afectar, sin más, todos los derechos fundamentales. Teniendo ello en consideración, es posible plantear el siguiente problema: ¿cuándo es legítimo que se adopte el estado de emergencia y, en consecuencia, que se restrinjan las libertades fundamentales sin incurrir en arbitrariedad? El planteamiento anterior trae consigo la siguiente pregunta: ¿de qué modo se determina en un caso en concreto que la injerencia en las libertades es legítima y proporcional?, y esta, a su vez, implica precisar los mecanismos con los que contaría el ciudadano para controlar la intrusión en sus derechos.  Asimismo, otro problema que nos planteamos ––de significativa importancia, a nuestro juicio–– consiste en definir si todas las restricciones que se adoptan con la declaración de emergencia, que están prescritas tanto en la Constitución de España como en la de Perú, son compatibles con un Estado constitucional de derecho. Y es que si bien en un determinado contexto pudieron encontrar  justificación, lo cierto es que es necesario poner en cuestión ––desde la prevalencia de los derechos–– no solo las limitaciones de los derechos fundamentales que supone la adopción de esta medida, sino también ––desde la eficacia–– el mismo estado de emergencia. 298

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3. Precisión terminológica  Los mecanismos para afrontar situaciones extraordinarias ––catástrofe natural o una perturbación de orden interno grave, por ejemplo–– se encuentran regulados expresamente ––con diferentes términos, pero con el mismo propósito–– en la mayoría de las constituciones de los países.  Así, a la hora de definir y analizar las diferentes figuras que se incluyen en la denominación genérica de “situaciones de excepción”, son valiosamente ilustrativas las palabras de Fernández Segado: [F]rente a las situaciones de excepción no se puede hablar de la existencia de una sola institución de carácter excepcional, sino aun cuando entre ellas, las más de las veces, existan grandes analogías. Ahora bien, quizás sea más exacto hablar de una anormalidad graduada , a la que pueden corresponder distintas respuestas, cada una de las cuales vendrá expresada por una institución excepcional diferente7.

En atención a lo expuesto en el párrafo precedente, con la finalidad de definir con claridad sobre la institución de la que nos vamos a ocupar, resulta imprescindible realizar una breve precisión terminológica entre las diversas instituciones que regulan tanto la Constitución de España como la de Perú. Centrándose en la regulación española, Cruz Villalón se refiere a la graduación en el sentido en el que el 7 F S, Francisco, El estado de excepción en derecho constitucional español, Madrid: Edersa, 1977, p. 459.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica artículo 116 de la Constitución, donde se recogen las figuras existentes en el ordenamiento español ––estado de alarma (llamado “de emergencia” en la legislación peruana), de excepción y de sitio––, puede ser objeto de una lectura “gradualista”, “en virtud de la cual no ha bría sino una sola especie de emergencia, crisis de orden público o de seguridad interna del Estado, a la que se respondería, en razón de su distinta gravedad, con alguno de estos estados, susceptibles de sucederse los unos a los otros paralelamente a la escalada de la emergencia. Pero también cabía otra lectura de estos estados, basada en la vinculación de cada uno de ellos a una emergencia específica, es decir, su consideración como tres institutos diferentes y no como tres fases de una misma operación de defensa de la seguridad interior del Estado”8. Lectura que, asegura el autor, ha predominado en la LO 4/81, aunque con insuficiencias o matizaciones. Siguiendo las consideraciones del mismo autor, la ley nos presenta una generalidad en el artículo 1, inciso 1: “Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes”; sin embargo, lo destacable es el “esfuerzo de identificación de las crisis 8 C V, Pedro, “El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4-1981, de 1 de  junio)”, en Revista española de derecho constitucional , N.° 2, Madrid: mayo-agosto, 1981, p. 96.  Volumen 22 • Abril 2016

que se sitúan en el origen de cada uno de estos estados, es decir, las descripciones contenidas en los artículos 4, 13 y 32 de la LO”9. ¿SABÍA USTED QUE?

El fundamento del estado de emergencia consiste en restaurar el orden público alterado en el país o, lo que es lo mismo, reestablecer la normalidad perturbada que permita la convivencia pacífica entre los ciudadanos.

Fernández Badía 10 recoge las ubicaciones normativas de los tres supuestos de estados de excepcionalidad que contempla el ordenamiento español. En primer lugar, el estado de alarma –– equivalente al estado de emergencia–– se encuentra desarrollado en los artículos 5 al 12 de la LO 4/81. Las circunstancias de excepción que determinan la declaración de este estado en todo o parte del territorio nacional son catástrofes, calamidades y desgracias públicas tales como terremotos, inundaciones, incendios o 9 C V, “El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4-1981, de 1 de junio)”, art. cit., p. 96. 10 F B, Yago, “Protección de la seguridad ciudadana: régimen vigente. Estados de alarma, excepción y sitio”, en Lecciones  fundamentales de derecho administrativo. Parte  general y parte especial, B S, José

Miguel; María José S-A F; José Ramón D H I; Luis S P; Andrea G LL; y, Lara V D (Coord.), Pamplona:  Aranzadi, 2015, p. 844. Actualidad Penal

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accidentes de la magnitud, crisis sanitarias y situaciones de desabastecimiento y paralización de los servicios esenciales11. Tajadura Tejada, además, añade notas distintivas con respecto a las otras figuras: “[N]o es un estado previo al de excepción, sino el previsto para hacer frente a unas circunstancias específicas. Con él se pretende hacer frente a crisis o catástrofes naturales que ponen en riesgo la subsistencia física de la comunidad, pero sin excluir situaciones que puedan tener su origen en conflictos sociales”12. En segundo lugar, la CE y la LO 4/81 regulan el llamado estado de excepción, que podrá declararse cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales o cualquier otro aspecto del orden público resulten gravemente alterados. Se encuentran regulados los artículos 13 al 11 Las alteraciones a las que se refiere el artículo 4 de la LO 4/81 son, textualmente, las siguientes: a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los arts. 28, 2 y 37, 2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. 12 T T, Javier, Los derechos fundamentales y sus garantías , Valencia: Tirant lo Blanch, 2015, p. 140. 300

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31 de la LO 4/81 que contemplan un amplio abanico de medidas que posibilitan de diversas formas la suspensión de todos los derechos que enumera el artículo 55, inciso 1 de la CE y que afectan la libertad personal, libre circulación y residencia, libertad expresión de libertad de reunión13. Por tratarse de una medida concebida para hacer frente a una crisis de orden público, implica un régimen de suspensión de derechos, recogido en los artículos 16 y siguientes de la LO 4/81. Los derechos afectados son la libertad individual, la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones, la libre circulación y residencia, libertad de expresión, de reunión y —con carácter general—, los derechos de huelga y adopción de medidas de conflicto colectivo14. En cuanto al estado de sitio, este puede definirse como “una situación en la que se produzca o amenace con producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional que no puede resolverse con otros medios”15. Este estado se regula en los artículos 32 al 36 de la LO 4/81, el cual, además de las medidas previstas para el estado de excepción, recoge la posibilidad de sus13 F B, “Protección de la seguridad ciudadana”, art. cit., p. 844. 14 T T, Los derechos fundamentales y sus garantías , ob., cit., p. 140, especifica que en este concreto supuesto sí cabe hablar de supresión de los derechos. 15 F B, “Protección de la seguridad ciudadana”, art. cit., p. 845.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica pensión de las garantías del artículo 17, inciso 3 del CE y permite una máxima restricción de derechos fundamentales. Implica una militarización de la situación y permite a la autoridad militar difundir bandos oportunos. Tajadura Tejada destaca la peculiaridad de que aquí no se produce una declaración “frente a una crisis de orden público, sino a una crisis de Estado”16. No se trata de simples alteraciones graves del orden público, sino insurrecciones o actos de fuerza contra el Estado. El elemento distintivo de este tipo de crisis o emergencia es la fuerza o la violencia, como demuestra el uso del término insurrección  —referido a atentados producidos en el interior del Estado—, completado por la expresión “acto de fuerza”, para hacer referencia a ataques provenientes del exterior. Por otro lado no es preciso que el acto de fuerza se haya consumado, puesto que la “amenaza” ya permitiría declararlo [...]. Debido a la gravedad de la medida, debe de tratarse de una amenaza seria, real y grave. E inminente, no cabría declarar el estado de sitio ante un riesgo genérico e indeterminado 17.

inminente de que se produzcan [...]”. Teniendo en consideración su ámbito de aplicación, resulta evidente la distinción entre estas dos figuras jurídicas, lo que nos exonera de realizar mayores explicaciones. IMPORTANTE

La adopción del estado de emergencia por problemas de inseguridad no es una alternativa viable, por cuanto podría originar su generalización ––como ciertamente ya está ocurriendo con su aplicación en algunas provincias de Áncash igualmente por problemas de inseguridad–– para casos que no calzan con los supuestos regulados en la Constitución. Ello no hace más que afectar a la aún débil democracia del Perú, además de deslegitimar la propia esencia del estado de emergencia.

Baste decir, en este punto, que en el presente trabajo nos ocuparemos del estado de emergencia ––término que se utiliza en la Constitución del Perú–– o su equivalente en España: el estado de alarma, de manera que su uso será indistinto, sin que ello signifique, claro está, que no haya matizaciones entre las mencionadas instituciones.

 Ahora bien, en el Perú básicamente es necesario distinguir entre el estado de emergencia y el estado de sitio. El primero tiene vigencia “en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación”; mientras 4. Fundamento del estado de emergenque el segundo, “en caso de invasión, cia  guerra exterior, guerra civil, o peligro  A pesar de que se ha reconocido la supremacía de los derechos fundamen16 T T, Los derechos fundamentales y tales, se admite la posibilidad de que sus garantías , ob. cit., p. 147. el Gobierno cuente con instrumentos 17 Loc. cit.  Volumen 22 • Abril 2016

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eficaces para afrontar situaciones extraordinarias que trastocan seriamente el funcionamiento correcto de los poderes públicos. Es decir, ante situaciones extraordinarias, se justifica la adopción de medidas excepcionales.  Así las cosas, el fundamento del estado de emergencia consiste en restaurar el orden público alterado en el país o, lo que es lo mismo, reestablecer la normalidad perturbada que permita la convivencia pacífica entre los ciudadanos. De igual forma, se fundamenta en la defensa de las instituciones públicas y, sobre todo, en la protección del sistema democrático. Y es que se trata de una institución ––correctamente conceptuada–– que protege el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos no partícipes en los actos que, precisamente, han motivado su adopción. En concreto, refiriéndonos al estado de alarma, es preciso mencionar que la LO 4/81 no se promulgó, como suele ser habitual en los cuerpos normativos, acompañada de una exposición de motivos. Bien es cierto que su aprobación respondía al mandato legal contenido en el mismo artículo 116, inciso 1 de la Carta Magna, cuyo tenor literal textualmente señalaba que “una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes”. No obstante, la referida Ley Orgá nica recogía en su artículo 1, incluido 302

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en el Capítulo I ––sobre disposiciones comunes a los tres estados––, de manera muy superficial, el fundamento sobre el que se construye toda la normativa relativa a la declaración del estado de alarma. Este no es otro que “el mantenimiento de la normalidad” cuando circunstancias extraordinarias lo hicieran imposible. Asimismo, la Ley advierte que estas medidas aplicables serán las “estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad”. El contenido del concepto de normalidad viene ––indirectamente y por oposición–– definido en el artículo 13 de la Ley, como ausencia de alteración del “libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público”. Como defiende Cruz Villalón, el aspecto fundamental señalado por la Ley respecto a los tres estados, es que “las crisis de orden público se hallan confinadas al estado de excepción o, en otras palabras, que por lo que hace al orden público se pasa directamente de la situación de normalidad al estado de excepción, sin que quepan situaciones intermedias más o menos ambiguas”18. Dada la gravedad exigida constitucionalmente para la ejecución de estas figuras de excepción, y como ya lo hemos señalado, en España no se había 18 C V, “El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4-1981, de 1 de junio)”, art. cit., p. 100.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica declarado ninguno de los estados previstos durante más de treinta años hasta el 2010, momento en el cual se aprueba mediante el RD 1673/2010, del 4 de diciembre, la declaración del estado de alarma. En este texto, en efecto, sí se relata utilizando la exposición de motivos la justificación real que ha llevado al Ejecutivo a la referida declaración. Y este paso, como refiere Fernández Segado, de “[r]égimen de normalidad a otro de excepcionalidad se produce mediante un procedimiento en el que se pueden distinguir dos decisiones fundamentales: a) constatar el cambio de las condiciones de hecho que manifiesta la imposibilidad de la aplicación del régimen de normalidad constitucional; y b) decidir la entrada en vigor del régimen excepcional”19. En definitiva, bien se trate del estado de emergencia o de alarma, el fundamento es el mismo: restablecer la tranquilidad perturbada que garantice el adecuado funcionamiento de los poderes públicos, de un lado, y la convivencia pacífica entre los ciudadanos, de otro. 5. Ámbito de aplicación del estado de emergencia  5.1. Ámbito de aplicación en el Perú 

El Perú es un país que tiene mucha experiencia ––lamentablemente–– en materia de golpes de estado, dictaduras 19 F S, Francisco, “Naturaleza y régimen legal de la suspensión general de los derechos fundamentales”, en Revista de derecho  político, N.° 18-19, Madrid: 1983, p. 383.  Volumen 22 • Abril 2016

y vulneración de las libertades fundamentales. Dentro de este contexto, se ha recurrido en innumerables oportunidades al estado de emergencia, que ha durado, incluso, por más de siete años en los años 90, producto del terrorismo. Lo anterior deja en claro que en el Perú el gobierno ha realizado un uso abusivo de esta institución, a tal punto de que las decretaba para reprimir movilizaciones populares, conflictos sociales, huelgas laborales o, lo que es peor, para perseguir a opositores políticos20. IMPORTANTE

El estado de alarma de ninguna manera significa la suspensión de las garantías. Si bien se suspenden determinados derechos, las garantías tienen plena vigencia, precisamente para controlar, de un lado, la legitimidad del estado de emergencia,  y, de otro, que la injerencia en las libertades se haga en estricta proporcionalidad.

Como veremos a continuación, esta práctica ––declarar el estado de emergencia–– sigue siendo recurrente en el Perú. Uno de los últimos casos ––sobre el que volveremos líneas más abajo–– es de hace unos meses, el cual se decretó por problemas de inseguridad ciudadana en la Provincia Constitucional del Callao. Esta generalización indebida se ha mantenido a pesar de que la Cons20 B B, Enrique, La Constitución diez años después , Lima: Fundación Friedrich Nauman, 1989, p. 262. Actualidad Penal

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titución establece con precisión los supuestos en los que se aplica esta medida y los requisitos que debe cumplir.  Así, conforme al artículo 137 de la Constitución, el estado de emergencia es decretado, por un plazo que no puede exceder los 60 días, por el presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente. Su prórroga requiere nuevo decreto. Otro aspecto a destacar es que durante el estado de emergencia las Fuerzas  Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el presidente de la República. Que la Constitución haya prescrito que el estado de emergencia debe decretarse con acuerdo del Consejo de Ministros no es un asunto de menor valor, siempre que se entienda que esto significa que el presidente no puede adoptar esta medida por cuenta propia, sino que necesariamente debe contar con la aprobación del Consejo de Ministros. En el supuesto de que el Consejo de Ministros esté de acuerdo con la adopción de la referida medida, se comunicará al Congreso, para que este realice el control de los actos normativos del Presidente de la República. Llama la atención, como lo apunta Donayre Montesinos, que “actualmente este dar cuenta al Congreso pasa a ser tan solo una mera puesta en conocimiento ” 21, sin que

se realice, agregamos nosotros, ningún tipo de control. El estado de emergencia se decreta, en concreto, “[e]n caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación” (art. 137, inc. 1, Const.). Como no podía ser de otro modo, se trata de una medida transitoria, esto es, tiene un plazo determinado de duración establecido constitucionalmente: sesenta días (art. 137.1 Const.). Este plazo, no obstante, puede ser prorrogado por un nuevo decreto. No se precisa por cuánto tiempo más y en cuántas oportunidades se puede prorrogar el plazo. Se debería entender, en todo caso, que no podrá superar el plazo de sesenta días y que debería permitirse en una sola oportunidad, pues lo contrario podría significar el uso indiscriminado de este mecanismo.  Ahora bien, volviendo a la declaratoria de emergencia en el Callao, debemos tener en consideración lo siguiente: que es una medida que se adopta por asuntos de inseguridad ciudadana. Lo que lleva a preguntarnos si realmente se trata de una medida excepcional como para habilitar la adopción de un régimen de excepción o, dicho en otros términos, declarar el estado de emergencia como un mecanismo idóneo para afrontar los problemas de inseguridad ciudadana. Al respecto, Hurtado Pozo afirma que “[u]

21 D M, Christian, “Régimen de excepción” en G C, Walter

(coord.), La Constitución comentada , t. II., Lima: Gaceta Jurídica, 2005, p. 467.

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 Doctrina práctica na medida excepcional destinada a ser utilizada en situaciones extremas, como en el caso de terrorismo, es banalizada para tratar de solucionar un problema de policía”22.  A consideración nuestra, la adopción del estado de emergencia por problemas de inseguridad no es una alternativa viable, por cuanto podría originar su generalización ––como ciertamente ya está ocurriendo con su aplicación en algunas provincias de  Áncash igualmente por problemas de inseguridad–– para casos que no calzan con los supuestos regulados en la Constitución. Ello no hace más que afectar a la aún débil democracia del Perú, además de deslegitimar la propia esencia del estado de emergencia.  Asimismo, es necesario plantear ciertas interrogantes: ¿el estado de emergencia resulta de utilidad para afrontar problemas de inseguridad?; ¿cuáles han sido los criterios para determinar que en un determinado lugar la inseguridad ciudadana debe ser afrontada mediante este mecanismo?; ¿mediante qué estudios se han determinado los índices delictivos?; ¿estamos realmente ante un problema grave de inseguridad ciudadana que solo es posible combatirla mediante un estado de excepción, o es que se trata de una exacerbación por parte de los medios de comunicación? Grave sería, ciertamente, 22 H P, José, “¿Riesgos de decretar el estado de emergencia?”, 21 de diciembre del 2015 [Actualización de Facebook]. Recuperado de .  Volumen 22 • Abril 2016

que se adopten estas medidas en función de la opinión de los medios de comunicación, pues estos sostienen que hay un problema generalizado de inseguridad, de modo que debería, siguiendo su posición, dictarse el estado de emergencia a nivel nacional. Ello resulta, a todas luces, inaceptable, ya que se opone de forma abierta a la lógica del estado de emergencia. 5.2. Ámbito de aplicación en España 

Como ya hemos indicado en sucesivas ocasiones, el estado de alarma ha sido la única de las medidas de excepcionalidad recogidas por la CE que se ha aplicado en España, a propósito de la crisis provocada por la huelga encubierta de los controladores aéreos de diciembre del 2010. Pero para delimitar el ámbito de aplicación del estado de alarma, y las cuestiones más polémicas que el mismo suscitó, es preciso retrotraernos al momento en el que fue aprobada la LO que desarrollaba estas figuras que enunció la CE. El Proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, como nos recuerda Cruz Villalón, contemplaba una serie de supuestos en los que el Gobierno podría declarar el estado de alarma en su artículo 20. De los cuatro supuestos, el más conflictivo es el tercero, contenido en el apartado c), el cual se refería a la “paralización de los servicios públicos esenciales para la comunidad”. El resto de las alteraciones graves de la normalidad en la enumeración del artículo no estaban sujetas a una eventual relación Actualidad Penal

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de causalidad con un conflicto social o político, pero con el apartado c) no sucedía lo mismo. Es más, este era un supuesto que iba a figurar como posible origen de un estado de excepción, no ya como “paralización”, sino como “alteración grave de su normal funcionamiento”23. Este artículo 20 fue adaptado por la LO 4/81, transformándose en su artículo 4, que finalmente se incorporó con dos diferencias respecto al texto normativo originario. El Proyecto de Ley Seguridad Ciudadana incluía en su redacción de anormalidades ante las que podría declararse el estado de alarma dos ––“a) Alteraciones del orden o de la seguridad ciudadana cuando su restablecimiento no se pueda conseguir mediante el uso de las potestades ordinarias de la autoridad gubernativa” y “d) Paralización de servicios públicos esenciales”––. El artículo 4 de la LO, sin embargo, eliminó el apartado a) y añadió al antiguo d (ahora c) con la siguiente redacción: “para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la CE”. Posteriormente, el texto finalmente aprobado por el pleno añadió al final de la frase: “c) [...] y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo”. El grupo comunista en la enmienda número 25 solicitó la supresión del apartado a) del artículo 20 del proyecto de Ley

23 C V, “El nuevo derecho de excepción”, art. cit., p. 97. 306

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Seguridad Ciudadana 24. Modificación aprobada mediante la cual “el supuesto que sigue viniendo designado como apartado c) deja de ser realmente el origen de un posible estado de alarma para limitarse a ser una situación agravante de cualquiera de las tres emergencias a las que el art. 4 de la LO 4/81 efectivamente comprende: catástrofes, epidemias y desabastecimientos”25. Así, en el artículo 4 no habría quedado más ambigüedad que la relativa a las situaciones de desabastecimiento. Cruz Villalón se pregunta, a propósito de ellas, si pueden traer su origen de cualquier causa, incluida una paralización de servicios públicos. La respuesta es negativa, ya que las causas de desabastecimiento a las que se refiere la LO 4/81 son las no imputables a una paralización de servicios surgida a causa de un conflicto social ––puesto que de ser así estaríamos en una previsión propia del estado de excepción––. Sin embargo, a pesar de esta “despolitización” del estado de alarma perseguida por el legislador de la que habla el autor, en la declaración del estado de alarma del 2010 pudo comprobarse cómo, para justificar la concurrencia de otra circunstancia contenida en el artículo 4, se calificó de “calamidad” la situación vivida por el cierre del espacio aéreo español26. La autora Aba Catoira 24 L G, Diego, Estados de alarma, excepción y sitio. Trabajos parlamentarios . Madrid: Cortes Generales, 1984, p. 420. 25 C V, “El nuevo derecho de excepción”, art. cit., p. 98. 26 Cfr. Nota pie de página N.° 11, donde se incluye la redacción literal vigente del artículo.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica añade una observación a esta inclusión del nuevo inciso, alegando que constituye una imprecisión que le hace perder toda virtualidad práctica como supuesto individualizado. Efectivamente, si para declarar el estado de alarma bajo el supuesto de la paralización de servicios públicos esenciales se requiere que concurra otra situación prevista, “esta emergencia se podrá declarar de todos modos bajo este supuesto o alguno de aquellos otros concurrentes”. O lo que es lo mismo, “en caso de darse alguna de las circunstancias exigidas a mayores para apreciar el supuesto de la letra c), ya será indiferente, a efectos de declarar la emergencia, que se produzca la paralización de los servicios esenciales”27. Retomando el único caso en el que se aplicó el estado de alarma, es importante referirnos al impacto que suscitó dicha medida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Es en virtud de la promulgación del Real Decreto 1673/2010, del 4 de diciembre, como ya lo indicamos, que se declaró por vez primera el estado de alarma. El referido texto se justificaba en la necesidad de “normalización del servicio público esencial del transporte aéreo”, ante el “abandono de sus obligaciones por parte de los controladores civiles de tránsito”, hecho este que provocó el cierre del espacio aéreo en el territorio español, afectando a una 27 A C, Ana, “El estado de alarma en el estado de alarma en España”, en Revista Teoría  y realidad constitucional, N.° 28, 2011, p. 332.  Volumen 22 • Abril 2016

ingente cantidad de ciudadanos y provocando graves consecuencias. Estos acontecimientos se precipitaron la tarde del 3 de diciembre del 2010, mediante una suerte de huelga encubierta, lo que supuso, en palabras del Real Decreto, “una gravísima lesión de los derechos de los ciudadanos y de la libertad, seguridad y continuidad del tráfico”, así como un “gravísimo perjuicio” para las empresas del transporte aéreo. Así, al día siguiente, 4 de diciembre del 2010, se producen todos los pasos necesarios para la aprobación del Real Decreto: propuesta, deliberación, aprobación, refrendo y publicación en el BOE de ese mismo día, el sábado. El Real Decreto 17/1977 ya disponía en su segundo párrafo que el Gobierno podría “adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas”. Los fines a los que se refería son los de “asegurar el funcionamiento de los servicios” esenciales para la comunidad cuando “la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad”.  Y estas “medidas de intervención adecuadas” no son otras que las referentes a las potestades que el Gobierno posee en virtud de la CE y de la LO 4/81. En este caso, que ya es histórico, se aplicó la declaración del estado de alarma, superando la limitación constitucional del derecho de huelga 28, ya que, preci28 Vid . C B, Mª Emilia, “Huelga Actualidad Penal

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samente, la LO 4/81 no puede ser aplicada al supuesto de huelga en servicios esenciales si el Gobierno no decreta al menos el estado de alarma. IMPORTANTE

El Gobierno no debe reaccionar irreflexivamente ante graves sucesos o situaciones extraordinarias y decretar, casi de manera mecánica, el estado de alarma o emergencia. Debe analizar si el estado de emergencia es una medida idónea para la situación que se busca afrontar, pues debe ser consciente de que su sola aplicación, per se , no soluciona ningún problema que se haya generado con ocasión de la situación excepcional.

La declaración del estado de alarma tuvo una vigencia de quince días en virtud del RD 1673/2010 ––tal y como se exige legalmente––, aunque fue prorrogado por el RD 1717/2010, del 17 de diciembre del 2010 hasta el 15 de enero del 2011 ––posibilidad contemplada por la propia LO 4/81––. Amparándose en los artículos 4, apartado c), y 12, inciso 2, de la citada LO, y tras su justificación, el RD primigenio delimitó en su artículo 2 el ámbito territorial a la totalidad del territorio nacional, afectando a todas las torres de control de la red aeroportuaria española y a los centros de control. en servicios esenciales para la comunidad y responsabilidad política. Y sobre la declaración del estado de alarma por causa de huelga” en Revista Jurídica de Catalunya , vol. 113, N.° 3, 2014, p. 615 y ss. 308

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Recuerda Enériz Olaechea que en su artículo 3, el texto disponía una de las medidas que suscitó más controversia: “todos los controladores del tráfico aéreo al servicio de AENA pasaban a tener, durante la vigencia del estado de alarma, la consideración de personal militar y, en consecuencia, quedaban sometidos a las órdenes directas de las autoridades militares”29. Sobre la proporcionalidad de la medida, el autor afirma el ajustamiento a la norma, en virtud del artículo 9, inciso 1, LO 4/81, además de advertir que, aunque pudiera resultar sorpresiva para la opinión pública, como, de hecho, fue, el artículo 12, inciso 2, que faculta al Gobierno para acordar la movilización del personal de los servicios intervenidos, “entendiendo por movilización’ la acción y efecto de convocar, incorporar a filas, poner en guerra a tropas u otros elementos militares”30. Compartimos la postura de Enériz Olaechea, puesto que esta es la razón por la que no puede considerarse desproporcionada, debido a la legitimidad del fin que perseguía y la imposibilidad de sustituir el personal técnico especializado por otro con similar capacidad. Respecto a la idoneidad de la declaración del estado de alarma, las cuatro asociaciones de jueces existentes se pronunciaron favorablemente. Por otra parte, sí nos parece acertada la crítica que se ha formulado desde varios frentes de la doctrina y la judicatura, ‘   

29 E O, “La declaración del estado de alarma para la normalización del transporte aéreo”, ob. cit., 89. 30  Ibid., p. 90.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica relativa a la responsabilidad jurídica del Gobierno por la declaración del estado de alarma. Si bien el artículo 116, inciso 6, dispone que “la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”, esta última se dirimirá por los mecanismos de confianza del Congreso de los Diputados, de la cuestión de confianza y la moción de censura. Además, el artículo 116, en sus apartados 2-4, amplía el control político al que debe someterse, con naturaleza parlamentaria. Sin embargo, estamos de acuerdo con la postura de Casas Baamonde, según la cual, “[l]a falta de caminos transitables por los ciudadanos para exigir la responsabilidad jurídica del Gobierno por la declaración del estado de alarma y de su prórroga, ante la eventual restricción indebida de sus derechos, estando las vías jurisdiccionales [...] únicamente a disposición del propio Gobierno declarante a través de su presidente, de las minorías parlamentarias, del defensor del pueblo, de los gobiernos y parlamentos autonómicos, y de los jueces y tribunales a través del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional”31. Ciertamente, el problema de la limitación a la hora de pedir responsabilidad al Gobierno por la declaración del estado de alarma ––y que sucedería en 31 C B, “Huelga en servicios esenciales para la comunidad y responsabilidad política”, art. cit., p. 618.  Volumen 22 • Abril 2016

el caso de la declaración de cualquiera de los estados excepcionales––, de manera genérica, ya fue puesto de manifiesto con anterioridad a la aplicación del artículo 116 del CE32. Sin embargo, con la nueva experiencia adquirida con la reciente  jurisprudencia, ha podido corroborarse en el ámbito práctico. Así, vemos cómo las sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, del 15 de abril y 10 de julio del 2013 y 24 de febrero y 10 de marzo del 2014, desestimaron las demandas de reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración de empresas y particulares por los daños y perjuicios causados debido al cierre del espacio aéreo español causado por la huelga encubierta de los controladores aéreos, sin posibilidad de imputarse el daño al servicio público. En cuanto al Tribunal Supremo, la Sala 32 C V, “El nuevo derecho de excepción”, art. cit., p. 98, hace alusión a este precepto constitucional relativo a la responsabilidad del Gobierno por la declaración del estado de excepción, sitio o alarma, sosteniendo que “el art. 3 de la LO 4/81 no es sino la versión del artículo 106 CE (y 121) al ámbito de la excepción: el control  jurisdiccional de los actos y disposiciones de la  Administración pública, así como el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por los daños o perjuicios que sufran por actos que no les sean imputables. Para un sector de la doctrina el control jurisdiccional se detendría en este ámbito del artículo 3.1 LO 4/81, excluyendo el control  jurisdiccional y constitucional de la declaración (y autorización de declaración) de los estados excepcionales. El fundamento sería el carácter esencialmente político de estas decisiones, que las harían, sí, susceptibles de un control político (el del Congreso de los Diputados), pero no de un control jurisdiccional (Tribunal Constitucional incluido)”. Actualidad Penal

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Tercera del mismo reconoció su falta de  jurisdicción para controlar la actuación del Gobierno en relación a la declaración al estado de alarma 33 en los Autos del 10 de febrero ––de inadmisión del recurso planteado por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA)–– y del 9 de marzo del 2011 ––confirmando el anterior––. El Tribunal Supremo, por tanto, ha estimado que la responsabilidad del Gobierno en la declaración del estado de alarma es de naturaleza política ––negando su competencia en la jurisdicción contencioso-administrativa––, debido a que a esta naturaleza corresponde el control parlamentario de la declaración conforme al artículo 116, inciso 2 del CE. No obstante, Casas Baamonde defiende, acertadamente, en nuestra opinión, que, “[e]l citado precepto constitucional demanda [...] otro entendimiento en que el control político no impide el control jurisdiccional de la actuación gubernativa materializada en la aprobación de un acto  jurídico de naturaleza parlamentaria, del que ciertamente el Gobierno ha de 33 A mayor abundamiento, el Auto de 10 de febrero del 2011, de inadmisión del recurso interpuesto por USCA contra el RD 1673/2010 afirmaba que el acto gubernativo “fue asumido en su integridad por el Congreso de los Diputados desde el momento en que autorizó la prórroga del estado de alarma en los mismos términos en que inicialmente fue declarado, y, por esta razón no es encuadrable dentro del ámbito de conocimiento que para este orden contencioso-administrativo definen los arts. 1 y 2 de la LJCA”. 310

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dar cuenta al Congreso, pero con autonomía y efectos propios y sometido como tal acto político al control jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas y de la observancia de la regulación constitucional y de la LO 4/1981 –art. 2 a) 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA)”34. Respecto al Tribunal Constitucional, quedó patente la dificultad de determinar el control jurisdiccional que podía ejercer el mismo sobre la declaración del estado de alarma. En el  Auto 7/2012 de este mismo órgano, el Tribunal inadmitía el recurso de amparo interpuesto por los controladores aéreos contra el acuerdo del pleno del Congreso de los diputados de prórroga del estado de alarma, por el valor de ley del acuerdo parlamentario, que lo convertía en inatacable por esta vía. El Auto sostenía que se trataba de “decisiones o actos parlamentarios que, aunque no dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara ni revestidos, en consecuencia, de la forma de ley, configuran el régimen  jurídico del estado de emergencia en cada caso declarado, repercutiendo en el régimen de aplicabilidad de determinadas normas jurídicas”, por lo que “dada su cualidad de decisiones o actos parlamentarios con valor de ley, el cauce para residenciarlos ante la jurisdicción constitucional no es [...] el recurso de 34 C B, “Huelga en servicios esenciales para la comunidad y responsabilidad política”, art. cit., p. 619.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica amparo del art. 42 LOTC, para el que basta la legitimación individual del art. 162.1 b) CE, sino el de inconstitucionalidad, con la legitimación que le es propia, o, en su caso, la cuestión de inconstitucionalidad” 35. No obstante, el voto particular de Ortega Álvarez al que se adhirieron los Magistrados Delgado Barrio y Pérez Tremps, recogía una opinión discrepante de la mayoría, defendiendo la virtual admisión del recurso con base en evitar precisamente dejar fuera del alcance de los ciudadanos la iniciativa de este control a la declara ción del estado de alarma 36. Todo lo anterior no hace sino confirmar la imposibilidad del ejercicio de control jurisdiccional por parte de los ciudadanos respecto de la declaración de estados de excepción, alarma y sitio, quedando al arbitrio del Congreso de los Diputados la protección de sus derechos y las garantías de los mismos frente a estas declaraciones, lo que constituye, de facto, un peligro y una situación de desamparo, desigualdad e inseguridad para todos los ciudadanos.

35 Vid . ATC 7/2012, del 13 de enero del 2012. 36 En referencia a esto, añade el voto particular en el ATC (vide supra ): “El que se determine que los órganos judiciales pueden promover cuestión de inconstitucionalidad contra estos actos parlamentarios con valor de ley, no deja de situar la garantía de los derechos fuera de la voluntad de los ciudadanos, como sí sería posible de reconocerse que se trata de actos objeto del recurso de amparo que puede ser invocado ante este Tribunal”.  Volumen 22 • Abril 2016

6. La afectación de los derechos en el estado de emergencia o alarma  Los mecanismos con los que cuentan los ciudadanos para afrontar la afectación de sus derechos en el contexto de un estado de emergencia no ha sido un tema pacífico; por el contrario, se ha debatido ampliamente sobre si deben tener vigencia o no los mecanismos que en una situación normal   permite controlar la afectación de un derecho fundamental. Sobre el particular, se puede advertir que se han planteado tres posiciones en la doctrina. La primera es la denominada tesis negativa , según la cual tanto la declaración del estado de emergencia como los actos concretos que supone su adopción, al constituir actos políticos, están exentos de control judicial. La segunda posición es la del contralor judicial parcial , que admite la posibilidad y considera necesaria la revisión judicial en limitados supuestos en los que se ha aplicado el estado de excepción a fin de corregir o controlar los actos de las autoridades que pueden incurrir en actos arbitrarios bajo el amparo del estado de emergencia. Finalmente, la tercera tesis denominada como contralor judicial amplio o completo, plantea que haya un control judicial no solo respecto de los actos concretos de aplicación del estado de emergencia, sino también sobre la legitimidad de que se haya decretado esta medida para el caso concreto en que se ha sometido a su competencia. Esto supone que el juez analice el Decreto mediante el cual se instauró el régimen de excepción, en estricto, los motivos Actualidad Penal

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que llevaron a adoptar tal medida y si esta se ajusta o cumple con los requisitos ––principalmente si había una causa habilitadora–– que establece la Constitución; si la medida está dentro del plazo máximo establecido; si ha sido decretado por la autoridad competente, entre otras cuestiones37. Nos adscribimos a la tercera postura, en tanto que, a nuestro juicio, resulta más garantista con las libertades fundamentales y evita que el Estado, bajo el argumento de resguardar la seguridad de los ciudadanos, pueda entrometerse en sus libertades sin que medie control alguno. En término similares se ha pronunciado en una opinión consultiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a la suspensión de los derechos, pues ha establecido que las garantías indispensables para la protección de los derechos humanos no son susceptibles de suspensión, de conformidad al artículo 27, inciso 2 de la Convención  Americana 38. Asimismo, este órgano ha afirmado con meridiana claridad que las limitaciones que se imponen a la actuación del Estado responden a “la necesidad genérica de que en todo estado de excepción subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellos se adecuen 37 B B, La Constitución diez años después , ob. cit., pp. 276 y 277. 38 CIDH. Garantías Judiciales en estados de emergencia. Opinión Consultiva OC-9/87, del 6 de octubre de 1987. 312

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razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la Convención o derivados de ella”39. En definitiva, se ha establecido como garantías judiciales indispensables, que no deben quedar suspendidos bajo ningún supuesto, el habeas corpus   (art. 7.6 CADH), el amparo, o cualquier otro recurso que sea efectivo ante los jueces competentes (art. 25.1 CADH), destinados a garantizar el respeto a los derechos y libertades de los ciudadanos40. También la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en esta línea. Así, aplicando el criterio de necesidad, cuestionó un estado de excepción: “[...] la declaratoria del estado de excepción no puede sustentarse en la manifestación genérica de ‘hechos de violencia’. La estabilidad institucional y la seguridad del Estado, se ven en este caso concreto afectados por hechos independientes de la confrontación armada, para lo cual el Gobierno dispone de recursos materiales y de suficientes facultades jurídicas para repeler las agresiones y ataques”41. 39 CIDH. El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987; y, Garantías Judiciales en estados de emergencia, Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. 40 CIDH. El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías. Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987; y, Garantías judiciales en estados de emergencia. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, conclusión 1. 41  Vid. S N.o C-092/96, del 7 de marzo de 1996.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO dice:

“[F]rente a las situaciones de excepción no se puede hablar de la existencia de una sola institución de carácter excepcional, sino aun cuando entre ellas, las más de las  veces, existan grandes analogías.  Ahora bien, quizás sea más exacto hablar de una anormalidad gradua da , a la que pueden corresponder distintas respuestas, cada una de las cuales vendrá expresada por una institución excepcional diferente”.

De este modo, resulta claro que el estado de alarma de ninguna manera significa la suspensión de las garantías. Si bien se suspenden determinados derechos, las garantías tienen plena vigencia, precisamente para controlar, de un lado, la legitimidad del estado de emergencia, y, de otro, que la injerencia en las libertades se haga en estricta proporcionalidad. Para que ello quede fuera de toda discusión, es de suma utilidad distinguir con meridiana claridad las nomenclaturas derechos y garantías; distinción de la que nos ocuparemos a continuación. 6.1. Distinción entre derechos y garantías

En principio, cabe aclarar que la distinción entre derechos y garantías no siempre ha estado clara, lo que ha originado que se haga uso indistinto de los mencionados términos, y que no se le haya asignado mayor importancia a distinguirlos. A nuestra consideración,  Volumen 22 • Abril 2016

realizar tal distinción no resulta baladí; por el contrario, su importancia consiste en que nos permite comprender ––para el objeto del presente trabajo–– si debe suspenderse los derechos o las garantías o ambos cuando se declara el estado de emergencia o alarma. Dicho esto, por “derecho” se entiende la atribución o facultad que asiste a una persona para exigir todo lo que el ordenamiento jurídico reconoce a su favor. Los derechos, en principio, son oponibles erga omnes; sin embargo, existe un grupo cuyo ejercicio y exigibilidad se limita a determinados contextos42 –– un proceso penal, por ejemplo––. El término garantía, en palabras de Garrone, “[e]s la institución creada a favor del individuo para que, armado con ella, tenga a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales [...]”43. Con mayor precisión, el término garantía puede ser entendido de dos modos44: a) como el deber o exigencia de respeto de un derecho positivizado (garantía primaria), y b) como el mecanismo de tutela previsto por el ordenamiento jurídico para exigir 42 M, Julio B. J., Derecho procesal penal , t. I, 2.a  ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004, p. 474. 43 G, José Alberto. Diccionario jurídico, t. II., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 195. 44 F, al respecto, ha denominado “garantías primarias” a las obligaciones y deberes que nacen de la exigencia de derechos, y “garantías secundarias” al conjunto de instrumentos que se accionan ante la vulneración de aquellas garantías primarias. F, Luigi, Derechos  y garantías , Madrid: Trotta, 2004, p. 59. Actualidad Penal

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el cumplimiento de un derecho afectado (garantía secundaria)45. De este modo, para los efectos del presente trabajo, resulta de importancia la garantía secundaria, esto es, el conjunto de mecanismos o instrumentos que se pueden accionar ante la vulneración de un derecho fundamental afectado en un estado de excepción (v. g.: el proceso de hábeas corpus). En suma, teniendo en cuenta esta diferencia, queda claro que en el estado de emergencia lo que se suspenden son los derechos y no las garantías, de modo tal que el ciudadano tiene los mecanismos idóneos ––hábeas corpus principalmente–– para hacer frente a la arbitraria injerencia en sus derechos fundamentales. 6.2. Qué derechos se restringen dentro de un estado de emergencia o alarma 

En España, la Ley Orgánica 4/1981, del 1 de junio, expresamente establece en su artículo 11, las medidas que se adoptarán con ocasión de la declaración del estado de alarma. Estas son las siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. 45 O G, Arsenio.  Manual de derecho  procesal penal , t. I, Lima: Reforma, 2011, p. 79. 314

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c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto. Como puede advertirse, la disposición mencionada, a diferencia de la Constitución de Perú, no hace referencia a la suspensión de los derechos. Solo se limita a decir que se adoptarán determinadas medidas. Ello incluso ha llevado a considerar a Tejadura Tejada que “[l] a declaración de estado de alarma no afecta a la vigencia de ningún derecho fundamental. Por ello, en puridad no estamos ante un supuesto de suspensión de derechos”46. Fernández Segado, por su parte, afirma que “[l]a suspensión queda limitada a la eficacia de la norma, en el sentido de que esta deja de ser vinculante para el órgano que decreta la suspensión. De ahí que la suspensión de derechos no implique abrogación de la existencia del derecho objeto de la suspensión, sino tan solo una restricción temporal 46 T T, Los derechos fundamentales y sus garantías , ob. cit., p. 141.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica en el ejercicio de tales derechos. No estamos, pues, en sentido estricto, ante una suspensión de derechos, sino, lo que terminológicamente resulta más exacto, ante una suspensión en el ejercicio de esos derechos”47. En Perú a través la declaratoria de emergencia puede suspenderse o restringirse, sin que exista mandato judicial, de conformidad con el artículo 137, inciso 1 de la Constitución, “[e]l ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo”. Se aclara que en ningún caso puede desterrarse a nadie. Es de precisar que los derechos que pueden ser restringidos son cerrados o numerus clausus , lo cual significa que bajo ningún motivo podrán, al amparo del estado de emergencia, ser restringidos derechos distintos a los mencionados en el párrafo precedente. El Perú, al haber ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe aplicar lo prescrito en su artículo 27, inciso 2, que establece un núcleo esencial de derechos fundamentales que no pueden ser objeto de suspensión aun en un estado de excepción. Estos son, por ejemplo, el derecho a la vida (art. 4); el derecho a la integridad personal (art. 5); libertad de conciencia 47 F S, El estado de excepción en derecho constitucional español, ob. cit., p. 40.  Volumen 22 • Abril 2016

y religión (art. 12); derecho a la nacionalidad (art. 20); derechos políticos (art. 23); ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Por lo expuesto, se advierte, de un lado, que solo se restringen determinados derechos —los expresamente mencionados en la Constitución––, y, de otro, que la restricción de estos derechos no están exentos de control, debido a que las garantías procesales ––hábeas corpus y acción de amparo–– tienen plena vigencia durante el tiempo que dure el estado de emergencia.  Afirmar lo contrario traería consigo una situación en la que los derechos podrían ser afectados arbitrariamente, sin justificación alguna, por el solo hecho de que estamos ante un estado de emergencia. La ausencia de las garantías secundarias, en definitiva, permitiría, a costa de los derechos del individuo, un uso abusivo y extralimitado de la mencionada institución. Aspecto que, en lugar de beneficiarlo, lo deslegitimaría por completo. 7. Críticas al uso indiscriminado del estado de emergencia  Como hemos visto, la existencia de una institución como el estado de emergencia o alarma, pese a que no está exenta de cuestionamientos, es necesaria, ya que permite que el Gobierno de turno adopte medidas idóneas para afrontar situaciones extraordinarias. No obstante, sostener ello no significa que no pueda plantearse si realmente es una Actualidad Penal

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institución de necesidad insoslayable o, quizás, puede analizarse la posibilidad de que si bien no puede ser reemplazada por otra institución menos aflictiva para las libertades fundamentales, por lo menos sí pueda limitarse su ámbito de aplicación a través de la regulación de requisitos de cumplimiento obligatorio. Debido al objeto del presente trabajo, naturalmente, no es posible que nos adentremos a estudiar la efectividad del estado de emergencia y, más aún, en plantear algún mecanismo alternativo a esta institución. Ello no obsta, sin embargo, que manifestemos nuestra discrepancia con el estado de emergencia en ámbitos concretos. Así, un aspecto que llama poderosamente nuestra atención es la tergiversación que viene sufriendo la finalidad de esta institución, ya que se aplica en supuestos en los que no procede y con una duración, incluso, mucho más de lo tolerable. Ello ha devenido, como no podía ser de otro modo, en un desprestigio creciente del estado de emergencia, y si ha llegado a considerarlo como una herramienta más que tiene el Gobierno “para concretar violaciones de derechos humanos”48. Del mismo modo, es de resaltar que existe una “aplicación patológica de los regímenes de excepción, [que] en lugar 48 P C, Guido, “Derechos humanos y garantías en los estados de excepción”, en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “ Ambrosio L. Gioja”, 2011/V, p. 58. Recuperado

de . 316

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de favorecer la defensa de la seguridad nacional, […] la comprometen en su esencia al transformar estas medidas de emergencia en regímenes de facto mediante la quiebra del Estado de derecho o la concentración del poder en manos de las fuerzas armadas. Así, so pretexto de salvaguardar la seguridad nacional contradicen su esencia misma, pues en casos extremos de opresión continuada e intolerable, hacen nacer en el pueblo el derecho de legítima resistencia a la opresión”49.  Y es que no puede negarse que las violaciones más graves de derechos fundamentales se han dado en el contexto de un estado de emergencia. Muestra de ello es que en el Perú, la Comisión de la Verdad y Reconciliación concluyó que dentro del contexto del estado de emergencia los militares “incurrieron en graves violaciones de los derechos humanos”50. Debido a que el estado de emergencia busca la aplicación de medidas extraordinarias —tomando generalmente acciones represivas—, este propicia, si es que no hay un control adecuado, excesos o arbitrariedades de parte del Gobierno de turno. En atención a estas críticas es que consideramos que el Gobierno no debe reaccionar irreflexivamente ante graves sucesos o situaciones extraordinarias y 49 Z, citado por P C, “Derechos humanos y garantías en los estados de excepción”, art. cit., p. 58. 50 Véase las conclusiones de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, publicadas en su página web. Recuperado de.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica decretar, casi de manera mecánica, el que busca efectivizarlas a través de las medidas que adopta. En todo caso, estado de alarma o emergencia. Debe la injerencia en los derechos debe analizar si el estado de emergencia es realizarse solo cuando no haya una una medida idónea para la situación forma menos aflictiva para lograr el que se busca afrontar, pues debe ser objetivo que se persigue. consciente de que su sola aplicación,  per se , no soluciona ningún problema • En segundo lugar, debe advertirse que se haya generado con ocasión de la que el ciudadano cuenta con desituación excepcional. terminados mecanismos procesales ––garantías secundarias–– para oponerse a la injerencia arbitraria a sus JAVIER TEJADURA TEJADA dice: derechos dentro del contexto de un “[L]a declaración de estado de alarestado de emergencia. Esto es así porma no afecta a la vigencia de ninque en un Estado constitucional de gún derecho fundamental. Por ello, derecho, en aplicación del principio en puridad no estamos antes un sude interdicción de la arbitrariedad, puesto de suspensión de derechos”. no se puede tolerar que los actos de los poderes públicos estén exentos de Solo así se logrará que el estado control. Aunque estos mecanismos de emergencia tenga futuro y, además, de control jurisdiccional, como hecumpla con el objetivo para el que ha mos analizado en el caso de España, sido regulado. Lo contrario, su apliquedan en cierta medida fuera del cación mecánica e irreflexiva, traería alcance de los ciudadanos, debido al consigo la arbitraria injerencia en las licarácter de decisión política del acto bertades fundamentales, proscrita en un de declaración de estado de alarma. Estado democrático, con la consiguiente La exigencia de responsabilidad deslegitimación de esta institución.  jurídica del Gobierno por vía constitucional solo queda a disposición 8. Conclusiones de minorías parlamentarias, defensor del pueblo, gobiernos y parlamentos • En primer lugar, se debe destacar autonómicos y jueces y tribunales a que la adaptación del estado de través de cuestiones de inconstituemergencia o alarma debe darse cionalidad. únicamente en casos excepcionales y en cumplimiento irrestricto de los re- • En tercer lugar, de acuerdo con lo quisitos que lo legitiman. Y es que se anterior, resulta de gran importancia trata de un mecanismo que no tiene que el Gobierno interiorice que la gecomo propósito la injerencia en las neralización indebida de las medidas libertades fundamentales, sino que, de excepción no hace más que causar por el contrario, es un instrumento serios problemas para el ejercicio  Volumen 22 • Abril 2016

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pleno de los derechos fundamentales, contradiciendo las bases mismas de un Estado democrático. De ahí que ––reconociendo que el estado de alarma o emergencia resulta de utilidad–– su aplicación debe restringirse a supuestos verdaderamente excepcionales. •

En cuarto lugar, llama la atención

mento internacional. En efecto, si es que se restringe un derecho legítimamente y respetando el principio de proporcionalidad, ningún efecto  jurídico tendrá que el afectado acuda ante un tribunal internacional cuestionando dicho acto. 9. Referencias bibliográficas

que, comparativamente, haya una diferencia sustancial entre la cantidad de veces que se ha aplicado en Perú frente a la única vez que se hizo en España después de la Constitución de 1978. Las explicaciones para ello pueden ser variadas, naturalmente. Por ejemplo, que el estado de alarma tiene mayores requisitos que el de emergencia; que en España no se han presentado situaciones excepcionales; sin embargo, a nuestro juicio, la diferencia principal consiste en que hay una democracia más afianzada en España y, por consiguiente, las injerencias en las libertades funda mentales son menores. •

 A C, Ana, “El estado de alarma en el estado de alarma en España”, en Revista Teoría y realidad constitucional,  N.° 28, 2011. B B, Enrique, La Constitución diez años después , Lima: Fundación Friedrich Nauman, 1989. C B, Mª Emilia, “Huelga en servicios esenciales para la comunidad y responsabilidad política. Y sobre la declaración del estado de alarma por causa de huelga” en Revista Jurídica de Catalunya , vol. 113, N.° 3, 2014. C V, Pedro, “El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4-1981, de 1 de junio)”, en Revista española de derecho constitucional , N.° 2, Madrid: mayo-agosto de 1981. D M, Christian, “Régimen de excepción” en G C,  Walter (coord.), La Constitución comentada , t. II., Lima: Gaceta Jurídica, 2005. Finalmente, consideramos que suspender la vigencia de un instru- E O, Francisco Javier, “La declaración del estado de alarma para la mento internacional ––que es lo que normalización del transporte aéreo”, en se está planteando en Francia con Revista Aranzadi Doctrinal , N.° 6, Madrid: la CEDH–– debe producirse únioctubre del 2011. camente en supuestos sumamente F B, Yago, “Protección de la seguridad ciudadana: régimen vigente. Estados excepcionales, pues el solo hecho de de alarma, excepción y sitio”, en Lecciones hacerlo significa reconocer ––para-

dójicamente–– que se van a limitar derechos arbitrariamente, pues si así no fuera, no existiría motivo alguno para que se busque suspender la vigencia de un determinado instru318

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 fundamentales de derecho administrativo. Parte general y parte especial, B S,

 José Miguel; María José S-A F; José Ramón D H I; Luis S P; Andrea G L; y, Lara V D (coord.), Pamplona: Aranzadi, 2015.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica F S, Francisco, El estado de excepción en Derecho Constitucional español,

Madrid: Edersa, 1977; F S, Francisco, “Naturaleza y régimen legal de la suspensión general de los derechos fundamentales”, en Revista de derecho político, N.° 18-19, Madrid, 1983. F, Luigi, Derechos y garantías , Madrid: Trotta, 2004. G, José Alberto, Diccionario jurídico , t. II, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993. L G, Diego, Estados de alarma, excepción y sitio. Trabajos parlamentarios . Madrid: Cortes Generales, 1984. M, Julio B. J., Derecho procesal penal , t. I, 2.a  ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004.

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O G, Arsenio,  Manual de derecho  procesal penal , t. I., Lima: Reforma, 2011. P C, Guido, “Derechos humanos y garantías en los estados de excepción”, en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “ Ambrosio L. Gioja”, V/2011. Recuperado de . T T, Javier, Los derechos fundamentales y sus garantías , Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. V, María D., “Manifestaciones en toda Francia contra la prolongación del estado de emergencia”, en El Mundo (publicación online ), París: 30 de enero del 2016. Recuperado de .

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  s   o   m   a    t   s   e    t   n   o   c   y   n   a    t   n   u   g   e   r   p   s   o    N

 Derecho penal constitucional

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA N.° 1 CONSULTA N.° 2

¿Cuáles son los criterios para dilucidar un conicto entre los derechos a la libertad de información y expresión y el derecho al honor? ¿Cuáles son los requisitos que debe reunir un correcto mandato de impedimento de salida del país?

CONSULTA N.° 1

¿Cuáles son los criterios para dilucidar un conflicto entre los derechos a la libertad de información y expresión y el derecho al honor?

El derecho a la libertad de infor- de los cuales se debe realizar el mismo. mación y expresión y el honor son Estos son los siguientes: derechos que gozan de igual rango a) El  primer criterio está referido al constitucional, ya que ninguno tiene ámbito sobre el que recaen las excarácter absoluto respecto del otro. La presiones calificadas de ofensivas al Corte Suprema, mediante el Acuerdo honor de las personas. De acuerdo Plenario N.° 3-2006/CJ-116, ha estacon lo establecido en el Acuerdo Pleblecido criterios que se deben tener en nario, para poder alegar el ejercicio cuenta para resolver los conflictos que legítimo a la libertad de información se presenten entre ambos derechos, en o de expresión, es de exigencia que caso de que se deba decidir cuál cede las expresiones vertidas incidan en la su protección. esfera pública y no en la intimidad de las personas ni sobre sus aspectos En principio, se recomienda la forfamiliares, de manera que las expremulación de un juicio ponderativo que siones deben estar centradas en el intenga en cuenta las circunstancias de terés público. Más aun, establece que cada caso en particular y permita detercuando estas expresiones incidan en minar que la conducta atentatoria contra personajes públicos o de relevancia el honor está justificada por ampararse pública, estos deben soportar cierto en ejercicio de la libertad de expresión o riesgo a que sus derechos subjetivos de información. Sin embargo, la Corte resulten afectados por expresiones o Suprema no se inclina a señalar que la informaciones de ese calibre, supuessolución al conflicto es el “juicio pondeto en el que los límites al ejercicio rativo”, sino que fija los criterios a partir 320

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 Nos preguntan y contestamos de esas libertades ––información y expresión–– son más amplios. b) El segundo criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Al respecto el Acuerdo Plenario analizado, expone lo siguiente: En  primer lugar , no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones ––con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen––, pues resultan impertinentes ––desconectadas de su finalidad crítica o informática–– e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Esto es, se permite que en el ejercicio de las libertades de información y de expresión se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profesa, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes; esto es, se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales.

del hueco de la declaración, pero no se extiende en principio a la necedad de acreditar la verdad de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la persona ––debidamente identificada–– que lo proporciona ––a este se le exige la veracidad de lo expresado––, siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determinó quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico. Por último, cuando nos encontra mos frente al ejercicio de la libertad de expresión u opinión , la Corte Suprema concluye que las opiniones y los juicios de valor ––que comprende la crítica a la conducta de otro–– son imposibles de probar, por lo que el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas y la presencia o no de expresiones indudablemente ultra jantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamentos y o formuladas de mala fe.

 Asimismo, la Corte Suprema establece que, para los supuestos de reportaje Fundamento Legal neutral,  el deber de diligencia se satis Acuerdo Plenario N.° 3-2006/CJface con la constatación de la verdad 116

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  s   o   m   a    t   s   e    t   n   o   c   y   n   a    t   n   u   g   e   r   p   s   o    N

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¿Cuáles son los requisitos que debe reunir un correcto mandato de impedimento de salida del país?

Conforme ha señalado el Tribunal significa que solo mediante decisión Constitucional, el impedimento de  judicial se puede imponer la medida salida del país es una medida coercitiva provisional personal de impedimenpersonal adicional a la comparecencia to de salida del país. 1 restringida    ––en cuanto también está b. La decisión judicial debe contener los destinada a asegurarla, evitando la podatos necesarios de la persona afectada . sible fuga del imputado––; pues, si bien Lo que supone que dicha decisión el impedimento de salida del país no mínimamente debe contener los supone la posibilidad absoluta de evitar nombres y apellidos completos de una posible fuga, sí la hace más difícil, la persona afectada; el número de su y por ende, disminuye el riesgo de fuga. Documento Nacional de Identidad; el órgano jurisdiccional que lo dis Ahora bien, con esta intervención pone; el número o identificación del no se afecta en estricto la libertad persoexpediente y el delito por el cual se nal, sino, la libertad de tránsito, ambas le investiga o procesa. Estos mismos conformantes de la libertad individual. requisitos deben ser registrados por  Y si bien, no toda intervención a un la autoridad administrativa compederecho fundamental  per se resulta intente. constitucional, sí puede resultarlo cuando la misma no se ajuste al principio c. Debe estar debidamente fundamentada y motivada . Lo que significa de proporcionalidad. Por esta razón, el que deben señalarse las razones o Tribunal Constitucional ha dispuesto motivos que supuestamente justifique el juez penal ––facultado para dictar can la imposición de dicha medida, las medidas coercitivas pertinentes a fin y en su caso, de la prolongación de de asegurar el normal desarrollo y fines su mantenimiento mientras dure el del proceso––, al momento de imponer proceso. el impedimento de salida del país, por lo menos, debe tener en cuenta los si- d. Debe señalarse la duración de la medida . Si bien la norma preconstitucioguientes requisitos: nal no señala un plazo de duración a. Debe ser ordenada, dirigida y controdel impedimento de salida del país; lada por autoridad judicial . Lo que ello no obsta para que el juez de la causa, en cada caso concreto, señale 1 T C , Expediente un plazo determinado, o de ser el N.° 3016-2007-PHC/TC , f. j. N.° 12. Instituto Pacífico

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 Nos preguntan y contestamos caso, establezca la prolongación de su mantenimiento mientras dure el proceso; en este último caso, deberá ser dictado razonablemente atendiendo a las necesidades que existan al interior de cada proceso, tales como el asegurar la presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo, el evitar que se perturbe la actividad probatoria y la efectividad de las sentencias. En cualquier caso, esta medida no puede durar más allá de lo que puede durar el proceso penal, pues, existiendo

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sentencia condenatoria con mandato de detención no hay razón alguna para mantener su vigencia. O más aún, si se trata de procesos fenecidos con sentencia absolutoria o de un sobreseimiento, resultará totalmente arbitrario que dicha medida subsista 2. Fundamento Legal Expediente N.° 3016-2007-STCPHC/TC.

2 T C, Expediente N.° 3016-2007-PHC/TC, f. j. N.° 11.

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  a    i   c   n   e    d   u   r   p   s    i   r   u    j   e    d   a    ñ   e   s   e    R

 Derecho penal constitucional

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA EXP. N.° 01691-2010HC/TC

El derecho de no ser condenado en ausencia  EXP. N.° 01691-2010-HC/TC

TEMA

El derecho de no ser condenado en ausencia

FECHA DE EMISIÓN Y/O 09-12-2015 / 14-03-2016 PUBLICACIÓN NORMAS APLICADAS

Constitución Política del Perú:

CONTEXTO FÁCTICO

El recurrente sostiene que el juez del Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento de Trujillo leyó la sentencia condenatoria en la sesión de audiencia de fecha 6 de enero del 2009, de fojas 167/168, sin que el favorecido haya estado presente en dicho acto y pese al requerimiento efectuado por el abogado de la defensa y el representante del Ministerio Público de que se le declare contumaz. Además, sostiene que su abogado defensor interpuso el medio impugnatorio co rrespondiente pero fue declarado inadmisible por la Sala de Apelaciones, también demandada, mediante la resolución del 7 de abril del 2010, bajo el argumento de que el Código Procesal Penal en su artículo 423, inciso 3, establece como requisito de admisibilidad del recurso de apelación la presencia física del impugnante.

art. 139.12

EXTREMOS DE LA PRE- El petitorio de la demanda es: a) que se declare la nulidad de la Resolución N.° TENSIÓN 13, de fecha 6 de enero de 2009 (sentencia condenatoria); y, consecuentemente, la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal seguido contra don Lucio Víctor Barrantes García, por delito de actos contra el pudor en agravio de las menores de edad de iniciales K.K.N.C. y N.K.N.C. (Expediente N.° 4891-2007), por vulnerar el derecho a no ser condenado en ausencia; b) que se declare la nulidad de la reso lución del 7 de abril del 2009, a través de la cual se declara la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida en el proceso penal signado con el Expediente N.° 4891-2007, por vulnerar el derecho a la pluralidad de instancias.

CRITERIOS DEL ÓRGA- “‘[S]i bien resulta constitucionalmente exigible la presencia del imputado en el proceso NO JURISDICCIONAL penal ‘ello no comporta, sin embargo, la proscripción constitucional de la condena in absentia.

En efecto, en determinadas condiciones, atendiendo a intereses que son dignos de protección, puede admitirse la condena en ausencia pues la sentencia penal condenatoria, con independencia de la efectividad de la pena impuesta, produce otros efectos jurídicos plausibles (cierra la vía de prescripción de los delitos para abrir la más dilatada de las penas, posibilita la satisfacción de los daños y perjuicios causados por el delito, asegura de forma documentada la producción de medios de prueba cuya fiabilidad el tiempo puede perjudicar, y puede contribuir a la prevención general y a la restauración del orden jurídico perturbado por la infracción)’. 13. Así las cosas, a juicio de este Tribunal Constitucional, en la determinación del ámbito de protección del principio-derecho a no ser condenado en ausencia ha de distinguirse diversos supuestos: (a) los procesados rebeldes, (b) los procesados que desconocen o ignoran el proceso y (c) los imputados con grave comportamiento en el proceso”.

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 Reseña de jurisprudencia TEXTO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 016912010HC/TC LA LIBERTAD LUCIO VÍCTOR BARRANTES GARCÍA  SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de diciembre de 2015, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de la magistrada Ledesma Narváez y el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini, que se agregan.

 ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Silvia Maribel Barrantes Nureña, a favor de don Lucio Víctor Barrantes García, contra la sentencia de fojas 207, de fecha 10 de marzo de 2010, expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declaró improcedente la demanda de autos.

 ANTECEDENTES Con fecha 29 de enero de 2010, doña Silvia Maribel Barrantes Nureña interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Lucio Víctor Barrantes García y la dirige contra el Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, integrado por los jueces Óscar Eliot Alarcón Montoya, Carlos Vigil Salazar Hidrogo y Juan Iván Vojvodich Tocón, y contra los miembros de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, integrada por los jueces superiores Wilda Cárdenas Falcón, Carlos Merino Salazar y Martín Salcedo Salazar. Refiere que se ha lesionado el derecho al debido proceso, en su vertiente de prohibición de ser condenado en ausencia y el derecho a la pluralidad de instancias. Por ende, es que solicita que se declare la nulidad de la Resolución N.° 13, de fecha 6 de enero de 2009 (y a partir de ello la nulidad de todo lo actuado), expedida en el proceso penal seguido contra don Lucio Víctor Barrantes García, por el delito de actos contra el pudor en agravio de las menores de edad de iniciales K.K.N.C. y N.K.N.C. (Exp. 4891-2007). El recurrente sostiene que el Juez del Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento de Trujillo leyó la sentencia condenatoria en la sesión de audiencia de fecha 06 de enero de 2009, de fojas 167/168, sin que el favorecido haya estado presente en dicho acto y pese al requerimiento efectuado por el abogado de la defensa y el representante del Ministerio Público de que se le declare contumaz, lo cual, a juicio de la recurrente constituye una clara contravención a la prohibición de ser condenado en ausencia. Sostiene que su abogado defensor interpuso el medio impugnatorio correspondiente pero fue declarado inadmisible por la Sala de Apelaciones, también demandada, mediante la resolución de fecha 7 de abril de 2010, bajo el argumento de que el Código Procesal Penal en su artí-

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culo 423, inciso 3, establece como requisito de admisibilidad del recurso de apelación la presencia física del impugnante; lo cual, a juicio de la recurrente, vulnera el derecho a la pluralidad de instancias. Realizada la sumaria investigación, la emplazada Wilda Cárdenas Falcón, mediante escrito de fojas 58, sostiene que en la audiencia de fecha 7 de abril de 2009 se verificó la inconcurrencia del procesado (favorecido), ante lo cual la Sala fundamentó debidamente la resolución de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, de conformidad con el inciso 3 del artículo 423 del Nuevo Código Procesal Penal. Agrega que, habiéndose verificado la conducta procesal del apelante se adoptaron además las medidas que han contribuido a garantizar la correcta y debida notificación al procesado, pues alega que el beneficiario señaló distintos domicilios reales, incluso con datos contradictorios, buscando evadir la acción de la justicia. El Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con fecha 12 de febrero de 2010, declaró improcedente la demanda por considerar que la pretensión invocada ha sido declarada improcedente en otro proceso judicial, decisión que el recurrente ha dejado consentir y, por tanto, ha adquirido la condición de firme, existiendo pronunciamiento sobre el fondo. La Sala superior competente confirmó la apelada por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS  A. Delimitación del petitorio 1. El petitorio de la demanda es: a) que se declare la nulidad de la Resolución N.° 13, de fecha 6 de enero de 2009 (sentencia condenatoria); y, consecuentemente, la nulidad de todo lo actuado en el proceso penal seguido contra don Lucio Víctor Barrantes García, por delito de actos contra el pudor en agravio de las menores de edad de iniciales K.K.N.C. y N.K.N.C. (Expediente N.° 4891-2007), por vulnerar el derecho a no ser condenado en ausencia; b) que se declare la nulidad de la resolución de fecha 7 de abril de 2009, a través de la cual se declara la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida en el proceso penal signado con el Expediente N.° 4891-2007, por vulnerar el derecho a la pluralidad de instancias. B. Análisis de orden preliminar 2. Se advierte que a fojas 58 obra el escrito de descargo efectuado por doña Wilda Cárdenas Falcón, quien refiere que la recurrente ha interpuesto idéntico proceso constitucional contra las mismas personas que resultan demandadas en este hábeas corpus, el mismo que ha sido resuelto por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Tal hecho es corroborado por la propia recurrente a través de su escrito que obra a fojas 101, en el que refiere la existencia del citado proceso, pero precisa que no tiene efectos de cosa juzgada porque no existe un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, al declararse improcedente la demanda. 3. La cuestión de si tal resolución tiene o no dicha cualidad debe ser dilucidada en virtud a lo que establece el artículo 6 del Código Procesal Constitucional, según el cual: “En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Dicho con otras palabras: cuando se emita una sentencia,

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 Reseña de jurisprudencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión. Ciertamente, la sentencia de fecha 20 de enero de 2010, expedida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo (obrante a fojas 69-71) no tiene tal cualidad, pues esta solo declaró improcedente una demanda semejante interpuesta por la recurrente. Por ello, este Tribunal es competente para analizar y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional planteada. C. Competencia ratione materiae  para conocer el fondo de la controversia  4. El artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece que el proceso de hábeas corpus “procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. Sobre ello ha incidido el Código Procesal Constitucional, que establece que aquella relación de conexidad puede presentarse ante la alegada violación del debido proceso. En concreto, el último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional dispone que este “[t]ambién procede (...) en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso (...)”. 5. Desde luego, la apreciación en torno a la exigencia de conexidad con la libertad individual es un asunto que debe ser apreciado en cada caso concreto, tomando en consideración, prima facie, criterios tales como que es posible interponer demanda de hábeas corpus contra resoluciones que disponen la restricción a la libertad o que deniegan la libertad personal (exceso de detención, negativa a conceder beneficios penitenciarios, entre otros ejemplos). Asimismo, el Tribunal ha establecido que sí inciden en la libertad personal resoluciones de denegatoria de recursos que guardan relación con una pena privativa de la libertad, lo que se presenta en este caso, pues se ha impuesto dicha pena (Cfr. 42352010-HC/TC). 6. Un extremo de la pretensión cuestiona que el Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento de Trujillo expidiera sentencia condenatoria en la sesión de audiencia de fecha 06 de enero de 2009, de fojas 167/168, sin que el favorecido haya estado presente, y pese al requerimiento efectuado por el abogado de la defensa y el representante del Ministerio Público de que se le declare contumaz, lo cual, a juicio de la recurrente constituye una violación de la prohibición de ser condenado en ausencia. En tanto que el otro extremo de dicha pretensión consiste en el cuestionamiento a la resolución de fecha 7 de abril de 2009, por la cual se declara la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto contra la sentencia condenatoria en el proceso penal en cuestión. 7. En consecuencia, encontrándose vigente y en ejecución una sentencia penal que impone una pena privativa de la libertad personal en conexión con la prohibición de ser condenado en ausencia y de acceso a los recursos a la pluralidad de instancias, el Tribunal considera que tiene competencia, ratione materiae, para analizar la cuestión de fondo planteada. D. Derecho de no ser condenado en ausencia  8. El derecho a no ser condenado en ausencia se encuentra reconocido en el artículo 139.12 de la Constitución. Se trata de una garantía típica que conforma el debido proceso penal y que guarda una estrecha relación con el derecho de defensa. 9. En la STC 0003-2005-PI/TC, fundamento 166, este Tribunal precisó que la cuestión de si la prohibición de la condena en ausencia se extiende a la realización de todo el proceso

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penal o solo comprende al acto procesal de lectura de sentencia condenatoria, ha de absolverla en los términos que lo hace el literal “d” del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección (...)”. 10. De esta forma, el mencionado principio-derecho garantiza, en su faz negativa, que un acusado no pueda ser condenado sin que antes no se le permita conocer y refutar las acusaciones que pesan en su contra, así como no ser excluido del proceso en forma arbitraria. En tanto que en su faz positiva, el derecho a no ser condenado en ausencia exige de las autoridades judiciales el deber de hacer conocer la existencia del proceso así como el de citar al acusado a cuanto acto procesal sea necesaria su presencia física (STC 0003-2005PI/TC, fundamento 165). 11. No obstante lo anterior, este derecho, como cualquier otro no es ilimitado o absoluto, pues puede ser objeto de restricciones o limitaciones a condición de que estas sean proporcionales. En ese sentido, el acto de la condena en ausencia del procesado, considera este Tribunal, no resulta inconstitucional siempre y en todos los casos, sino solo en aquellos en los que la restricción no se encuentra constitucionalmente justificada. 12. Es más, en la experiencia constitucional comparada, el Tribunal observa que su homólogo español (STC 91/2000) ha indicado que si bien resulta constitucionalmente exigible la presencia del imputado en el proceso penal “ello no comporta, sin embargo, la proscripción constitucional de la condena in absentia. En efecto, en determinadas condiciones, atendiendo a intereses que son dignos de protección, puede admitirse la condena en ausencia pues la sentencia penal condenatoria, con independencia de la efectividad de la pena impuesta, produce otros efectos jurídicos plausibles (cierra la vía de prescripción de los delitos para abrir la más dilatada de las penas, posibilita la satisfacción de los daños y perjuicios causados por el delito, asegura de forma documentada la producción de medios de prueba cuya fiabilidad el tiempo puede perjudicar, y puede contribuir a la prevención general y a la restauración del orden jurídico perturbado por la infracción)”. 13. Así las cosas, a juicio de este Tribunal Constitucional, en la determinación del ámbito de protección del principio-derecho a no ser condenado en ausencia ha de distinguirse diversos supuestos: (a) los procesados rebeldes, (b) los procesados que desconocen o ignoran el proceso y (c) los imputados con grave comportamiento en el proceso. a. Rebeldía o contumacia del procesad  14. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado que tiene conocimiento del proceso, y ha sido válidamente citado, decide sustraerse u ocultarse su desarrollo, y en forma particular, del juicio, lo que implica la rebeldía o renuncia expresa o tácita a la comparecencia al proceso. Una actuación rebelde o renuente del imputado a comparecer al proceso, en principio, solo supondría el incumplimiento del deber de comparecer al llamamiento del Tribunal. Sin embargo, también podría generar dilaciones innecesarias y/o maliciosas en perjuicio del interés de la acción de la justicia, y concretamente en perjuicio del interés en la investigación y sanción del delito.

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 Reseña de jurisprudencia 15. Por ello, en casos como estos, es admisible el juicio o condena en rebeldía o contumacia del procesado, eso sí, siempre que se sujete a la observancia de ciertas garantías mínimas. Entre ellos está que el imputado conozca del proceso penal o de los cargos formulados en su contra; que haya sido regular y válidamente citado al proceso; que haya sido informado de la fecha y del lugar del juicio; que haya .participado en algunas de las actuaciones o haya tenido la oportunidad de ofrecer y cuestionar pruebas, siempre que se garantice el derecho de defensa. 16. En este sentido, no se infringe el derecho a no ser condenado en ausencia cuando el imputado debidamente citado decide libremente renunciar a su presencia en el proceso o en el juicio, siempre que cuente durante el mismo con la asistencia de un abogado para su defensa: puesto que el hecho de que un procesado, a pesar de haber sido debidamente citado, no comparezca al proceso, el juez penal no puede, incluso aunque tal ausencia resulte injustificada, privarle de su derecho a ser defendido mediante un letrado. 17. La compatibilidad con la Constitución de la condena en ausencia queda también garantizada si el procesado tiene la posibilidad de impugnar aquella condena dictada en su contra, permitiendo no solo su revisión, sino también la subsanación del déficit de garantías al interior del proceso: es decir, si el imputado tiene la posibilidad de acceder a un recurso que permita la revisión de la condena, tanto respecto del fondo del asunto, como con el propósito de remediar alguna irregularidad procesal o arbitrariedad que afecten sus derechos fundamentales. Dicho de otro modo, no es compatible con la Constitución la condena in absentia que prescinda de la posibilidad posterior de impugnar, y que el empleo de los recursos resulten eficaces para subsanar el déficit de garantías que la falta de la presencia del imputado haya podido ocasionar (Cfr. STC 91/2000). b. Falta de conocimiento del proceso 18. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado desconoce de la existencia del proceso penal y, por tanto, carece de toda posibilidad para ejercer cualquier acto de contradicción en defensa de su intereses. Cabe distinguir entre el procesado que se declara rebelde (o se resiste a comparecer al proceso penal), y el procesado que desconoce o no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, a los efectos de determinarse los derechos que les asiste. 19. Dado que la exigencia del derecho de defensa alcanza su máxima intensidad en el proceso penal, debido a la trascendencia de los derechos y principios comprometidos en él (presunción de inocencia, derecho a la prueba, principio de inmediación, etc.), el derecho en cuestión queda afectado si el imputado desconoce la existencia del proceso. Cuando no ha comparecido a él, no ha participado en los actos procesales, no ha sido regular y válidamente notificado, no se ha defendido por sí mismo o a través de su defensor, tampoco ha tenido la posibilidad de ofrecer y cuestionar pruebas y, no obstante, se le condena en ausencia, ello genera la existencia de un proceso penal nulo, independientemente de si existe posibilidad de impugnar dicha condena o no. c. Grave comportamiento del procesado 20. Este supuesto tiene lugar cuando el procesado o imputado conoce de la existencia del proceso penal, ha comparecido a él, ha ejercido su derecho de defensa, e inclusive se encuentra a disposición del juez. No obstante, por diversas razones, como cuando por

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ejemplo este incurra en una falta grave, es posible dictarse una sentencia condenatoria sin contar con su presencia. En este caso no estamos en el supuesto de una condena en ausencia o contumacia, sino que. como se señaló en la STC 0003-2005-PI/TC, fundamento 169: “el acusado no ha sido ajeno a la existencia del proceso. Tampoco ha sido rebelde a participar en él, conociendo de la existencia del proceso. El acusado ha estado presente en el desarrollo del proceso y aun en el acto procesal de lectura de sentencia, en la que incluso ha podido expresar los argumentos que mejor han convenido para su defensa. Su desalojo, que presupone su participación en la audiencia de lectura de sentencia, por el contrario, se origina en una falta grave por él cometida, que perturba la culminación eficaz del proceso”. 21.Para tales supuestos, este Tribunal ha señalado que: “en primer lugar, el desalojo de la sala de audiencia está establecida como una medida excepcional, de aplicación solo en casos particularmente graves y extremos. En segundo lugar, se trata siempre de una medida temporal, que no comporta la exclusión del acusado del proceso, sino solo para la realización del acto procesal cuya realización se pretendía perturbar. En tercer lugar, siendo una medida excepcional y temporal, adicionalmente, [se] ha previsto que la lectura de la sentencia condenatoria necesariamente deba realizarse con la presencia del abogado defensor del acusado o del abogado nombrado de oficio, de modo que no se postre al acusado en un estado de indefensión. Finalmente, se ha previsto la obligación de notificar la sentencia condenatoria bajo determinadas exigencias de orden formal, a fin de que el condenado decida si hace uso o no de los medios impugnatorios que la ley procesal pueda haber previsto” (STC 0003-2005-PI/TC, fundamento 172). La expedición de una sentencia condenatoria en estos casos, pese a la prohibición del artículo 139.12 de la Constitución, se justifica tanto en la optimización de otros fines constitucionalmente relevantes (ejercicio efectivo del ius puniendi  estatal, protección penal de bienes jurídicos constitucionales, etc.) que podrían afectarse si es que dicha prohibición se conceptualizase como una regla del todo o nada, como por el hecho de que su dictado viene acompañado necesariamente de determinadas garantías que impiden que el acusado quede postrado en indefensión. E. El caso de autos a. Sobre la alegada vulneración del derecho de no ser condenado en ausencia  22. El Tribunal Constitucional aprecia que el Primer Juzgado Penal Colegiado de Juzgamiento de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad fundamentó su decisión de continuar con el juicio oral, pese a la reiterada ausencia del imputado a las sesiones de audiencia (correspondientes al juicio oral), en aplicación de lo previsto por el artículo 359 inciso 4) del Código Procesal Penal, que establece que en el marco del juicio oral la ausencia voluntaria del imputado no impide la continuidad del juicio, pudiendo este ser representado por un abogado defensor, cuando dicha parte haya prestado su declaración o renunciado voluntariamente a hacerlo. 23. Igualmente, este Tribunal Constitucional advierte que el favorecido no solo conoció del proceso penal y de las imputaciones formuladas en su contra, sino que también

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 Reseña de jurisprudencia participó en algunas de las actuaciones del proceso penal; conforme al iter procesal siguiente: - El favorecido no asistió a la audiencia de acusación, de fecha 6 de octubre de 2008 (fojas 108), donde su abogado defensor sustentó sus medios de prueba y solicitó su sobreseimiento. - El favorecido asistió a la sesión de fecha 21 de noviembre de 2008 (fojas 118), donde se declaró por iniciado el juicio oral, y luego de consultar con su abogado defensor, no admitió los cargos imputados, manifestó ser inocente y se opuso a la actuación de determinados medios de prueba admitidos. Asimismo, hizo uso de su derecho a guardar silencio; se actuaron determinados medios probatorios, entre ellos, la declaración de dos testigos y de la menor agraviada, donde su abogado defensor contrainterrogó a tales declarantes. - El favorecido también asistió a la sesión de fecha 3 de diciembre de 2008 (fojas 135), donde se solicitó la suspensión de la audiencia. 24. Asimismo, este Tribunal observa que el favorecido no asistió a las demás sesiones y, por intermedio de su abogado defensor, expresó que en diversas sesiones fue víctima de agresión, por lo que, por motivos de seguridad, decidió no concurrir en la etapa del juicio oral, que incluye la audiencia de lectura de sentencia de fecha 6 de enero del 2009 (fojas 167). En efecto, se aprecia lo siguiente: - El favorecido no acudió a la sesión de fecha 15 de diciembre de 2008 (fojas 137) donde continuó el juicio oral, pero sí estuvo presente su abogado defensor, elegido libremente, y en la cual también declararon tres testigos que fueron interrogados por la defensa del actor civil y contrainterrogados por el defensor del imputado. - El favorecido tampoco asistió a la sesión de fecha 17 de diciembre de 2008 (fojas 140), donde su abogado defensor informó que el favorecido prescindió de su patrocinio, lo cual fue aceptado por el órgano jurisdiccional que decidió designarle un abogado de oficio, para lo cual dispuso que se oficie a la defensoría de oficio y se reprogramó la audiencia. - Asimismo, el favorecido no asistió a la sesión de fecha 22 de diciembre de 2008 (fojas 149), en la que se dispuso la continuación de la audiencia del juicio oral con el defensor de oficio designado por el órgano jurisdiccional y además, se actuaron y oralizaron medios de prueba admitidos. De otro lado, se dio por desistido el pedido del fiscal respecto a la declaraciones de testigos, así como se declaró fundado el pedido del abogado del favorecido sobre la oposición a la lectura del debate pericial ofrecida por el actor civil y solicitó suspender la audiencia para entrevistarse con los familiares del acusado y ubicar a otra de las testigos, por lo que se dispuso la suspensión de la audiencia. - El favorecido tampoco asistió a la sesión de fecha 24 de diciembre de 2008 (fojas 161), donde se subrogó al abogado de oficio por el abogado defensor de su elección (fojas 153). En esta sesión se actuó la declaración testimonial de Pelagia Andrade Vigo que fue interrogada y luego contrainterrogada por el abogado defensor del favorecido. - El favorecido no acudió a la sesión de fecha 30 de diciembre de 2008 (fojas 165), pero sí acudió el abogado defensor de su elección. En esa sesión, el letrado justificó  Volumen 22 • Abril 2016

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la inasistencia de su patrocinado a diversas sesiones de la audiencia debido a que fue víctima de agresión; sustentó oralmente los alegatos finales; el órgano jurisdiccional prescindió de la autodefensa del acusado, y finalmente informó que se ha decidido imponerle 8 años de pena privativa de la libertad; y que la lectura integral de la sentencia se realizaría el 6 de enero del 2009. - En efecto en la sesión de fecha 6 de enero de 2009 (fojas 167) se formalizó la lectura de sentencia, dictándosele condena; sesión donde su abogada defensora interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, por lo que el órgano jurisdiccional se reservó el concesorio del recurso de apelación interpuesto hasta su fundamentación dentro del plazo de ley. Dicho recurso fue concedido mediante Resolución N.° 14, de fecha 15 de enero del 2009 (fojas 14 del cuaderno del Tribunal Constitucional), luego de ello los actuados fueron elevados a la Sala de apelaciones demandada para la revisión de la sentencia. 25. De todo lo anterior, se puede inferir que el favorecido fue válidamente notificado de las diversas actuaciones procesales (fojas 115, 116, 117, 130, 131, 132, 146, 147 de autos, y 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 39, 45 del Cuadernillo de este Tribunal) y concurrió a las diligencias, tanto en las etapas iniciales como a las audiencias del juicio oral, donde prestó su declaración. No obstante ello, voluntariamente dejó de acudir a las últimas sesiones del  juicio oral, entre estas, a la de lectura de sentencia y audiencia de apelación de sentencia; de lo que se aprecia que el favorecido conocía del proceso, los términos de la imputación y todas las actuaciones en el proceso, pues cuestionó diversos medios de prueba y contrainterrogó testigos, así como contó con la asistencia de un abogado defensor en todas las sesiones y, finalmente, interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria en el acto de lectura de sentencia. Ese recurso tenía por objeto la revisión sobre el fondo de lo resuelto no solo para analizar la condena y las pruebas que la sustentaron, sino también para remediar alguna presunta irregularidad procesal, por lo que la condena en ausencia no ha tenido el efecto de causar indefensión. Por ello, el derecho de defensa fue ejercido por el propio favorecido, así como por sus abogados defensores, en las diversas actuaciones procesales, en las que se encuentran las audiencias donde voluntariamente se sustrajo. 26. Así las cosas, este Tribunal considera que la postergación de la lectura de sentencia por la no presencia del favorecido hubiera ocasionado la dilación innecesaria del proceso, así como su paralización indefinida, afectando con ello la efectividad del ius puniendi estatal y la protección de bienes jurídicos constitucionales, además de perjuicios al proceso, como por ejemplo, el quiebre de las audiencias. Ello hubiera perjudicado las labores de impartición de justicia, como a las demás partes procesales, pues el derecho a no ser condenado en ausencia no es absoluto. En ese sentido, puede ser restringido a través de medidas razonables y proporcionales, necesarias para asegurar un buen funcionamiento de las tareas de impartición de justicia, y concretamente el interés general en la investigación y sanción del delito, así como los derechos de las demás partes procesales. 27. En consecuencia, el Tribunal considera que no se ha vulnerado el derecho del favorecido a no ser condenado en ausencia (artículo 139, inciso 12 de la Constitución), por lo que debe declararse infundada la demanda en este extremo.

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 Reseña de jurisprudencia b. Sobre la alegada vulneración del derecho a la pluralidad de instancias 28. El derecho a la pluralidad de instancias forma parte del debido proceso judicial y goza de reconocimiento a nivel internacional en la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo 8, inciso 2 parágrafo h), ha previsto que toda persona tiene el “(...) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (…)”. 29. Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Tribunal tiene establecido que se traía de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC 3261-2005-PA, fundamento 3; 5108-2008-PA, fundamento 5; 5415-2008-PA, fundamento 6; y STC 0607-2009-PA, fundamento 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución. 30. Asimismo, este Tribunal ha establecido en la STC 02964-2011-PHC/TC que es inconstitucional que, en aplicación del inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal, se declare la inadmisibilidad del medio impugnatorio de apelación contra la sentencia condenatoria en los casos que se produzca la inasistencia del procesado y concurra el abogado defensor del condenado, en la medida que el letrado puede sustentar oral y técnicamente los argumentos del agravio y, de esta manera, puede ser sometido al contradictorio con su contraparte (Ministerio Público), debiendo llevarse a cabo la audiencia de apelación de sentencia. 31. En el caso sub judice, como quedó dicho, luego de leída la sentencia condenatoria y concedido el medio impugnatorio de apelación, se realizó una audiencia de apelación de sentencia con fecha 7 de abril de 2009, ante la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la citada Corte Superior de Justicia de La Libertad, donde solo estuvo presente su abogada defensora, y no el acusado apelante (favorecido), por lo que se declaró inadmisible dicho medio impugnatorio, precisamente bajo el argumento de la inconcurrencia del acusado apelante, invocándose el inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal. 32. Tal actuación judicial, en opinión de este Tribunal Constitucional, es contraria al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias expresado en la STC 2964-2011-HC, pues, pese a no encontrarse presente el favorecido, se debió llevar a cabo dicha audiencia al sí estarlo la abogada defensora en la audiencia de apelación de sentencia v tener la facultad para sustentar oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para que estos sean sometidos al contradictorio y al debate oral con el representante del Ministerio Público. 33. En consecuencia, el Tribunal estima que se ha acreditado la vulneración del derecho a la pluralidad de instancias (artículo 139, inciso 6 de la Constitución). F. Efectos de la presente sentencia  34. El Tribunal Constitucional debe precisar que si bien debe estimarse el presente hábeas corpus respecto a la denegación del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, aquello no habilita la eventual excarcelación del recurrente respecto a la condena impuesta.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda. En consecuencia, NULA la resolución de fecha 7 de abril de 2009, que declara inadmisible el medio impugnatorio de apelación contra la sentencia condenatoria, y nulo todo lo actuado a partir de esta resolución. 2. ORDENAR a la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad que programe nueva fecha y hora para la realización de la audiencia de apelación en el proceso seguido contra Lucio Víctor Barrantes García por delito de actos contra el pudor en agravio de las menores de edad de iniciales K.K.N.C. y N.K.N.C. (Exp. 4891-2007). 3. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene. 4. La presente decisión no implica la excarcelación del favorecido, ni la suspensión de las órdenes de captura que puedan existir, pues los efectos de la sentencia condenatoria de fecha 6 de enero del 2009, que le impone ocho años de pena privativa de la libertad por el delito de actos contra el pudor, continúan vigentes. Publíquese y notifíquese. S.S. URVIOLA HANI / MIRANDA CANALES / BLUME FORTINI / RAMOS NÚÑEZ/ SARDÓN DE TABOADA / ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA   VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ Basada en el principio de pluralismo que inspira la labor jurisdiccional que realiza este Tribunal Constitucional del cual formo parte, con el respeto que merece la opinión expresada en el presente caso por mis colegas magistrados, paso a exponer las razones que  justifican mi decisión disidente con el extremo de la sentencia referido a la presunta vulneración del derecho a la pluralidad de instancias o grados y que ha sido declarado fundado por la mayoría: §. Antecedentes 1. De la demanda se advierte que en el proceso penal subyacente al hábeas corpus, luego de leída la sentencia condenatoria y concedido el medio impugnatorio de apelación, se realizó una audiencia de apelación de sentencia con fecha 7 de abril de 2009 ante la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, donde solo estuvo presente la abogada defensora del favorecido, y no este, por lo que se declaró inadmisible dicho medio impugnatorio. bajo el argumento de la inconcurrencia del acusado apelante e invocándose el inciso 3 del artículo 423 del nuevo Código Procesal Penal (NCPP). Por tanto, se solicita se declare la nulidad de la resolución de fecha 7 de abril de 2009, a través de la cual se decreta la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida en el proceso penal signado con el Expediente N.° 4891-2007, por vulnerar el derecho a la pluralidad de instancias del favorecido.

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 Reseña de jurisprudencia 2. La opinión en mayoría considera que la actuación judicial descrita supra es contraria al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias o grados expresado en la STC N.° 2964-2011-HC, pues, pese a no encontrarse presente el favorecido, se debió llevar a cabo la audiencia de apelación de sentencia al sí estarlo la abogada defensora y tener la facultad para sustentar oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para que estos sean sometidos al contradictorio y al debate oral con el representante del Ministerio Público. Por tanto, al haberse acreditado la vulneración del derecho a la pluralidad de instancias reconocido en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución, declaran fundada este extremo de la demanda. §. El “derecho al recurso” y el “derecho a recurrir” 3. Como se sabe, el derecho al recurso conocido también como el derecho a los medios impugnatorios, es aquel derecho fundamental que habilita la posibilidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por otro órgano jurisdiccional pero de mayor  jerarquía. Este derecho es uno de configuración legal, lo que implica que corresponderá al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, crear los recursos, establecer los requisitos para su admisión, así como precisar el procedimiento a seguir a efectos de su aplicación. 4. No obstante, es necesario precisar que entre el derecho al recurso derivado del derecho a la tutela judicial efectiva y el “derecho a recurrir” regulado en nuestra Constitución y normativa internacional, existe una distinción que resaltar. Y es que el derecho al recurso, como ya se refirió, es uno de configuración legal; en tanto que el derecho a recurrir es un derecho constitucional ajeno a la voluntad discrecional del legislador que encuentra fundamento en el principio de autonomía, así como en el interés subjetivo. §. El Juicio de Apelación de Sentencia en el nuevo modelo procesal penal 5. En el marco del nuevo modelo procesal penal el legislador ha diseñado el Juicio de  Apelación de Sentencia. Este Juicio de Apelación de Sentencia, que está regulado en los artículos 421 al 426 del NCPP, contempla las siguientes etapas: a) Previa. Esta etapa se lleva a cabo según lo establecido por el artículo 405 del NCPP, que supone: - La presentación del recurso ante el juez que emitió la resolución que se busca impugnar; - El pronunciamiento del juez sobre la admisión del recurso y notificación de la decisión a las partes; y, - La elevación de los actuados al órgano jurisdiccional competente. b) Calificatoria. Según lo señalado por el artículo 421, desde aquí empieza la participación de la Sala revisora: - Recibidos los autos, la Sala comunica a las partes el escrito de fundamentación del recurso de apelación; - Cumplida la absolución del traslado o vencido el plazo (5 días), la Sala admite o rechaza de plano el recurso; - Si la Sala admite el recurso, comunicará a las partes para que ofrezcan pruebas. c) Probatoria. Esta etapa se rige por lo precisado en los artículos 422 y 423: - Se ofrecen las pruebas;  Volumen 22 • Abril 2016

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La Sala en un plazo de 3 días decide su admisibilidad; A través del auto de admisión de pruebas, la Sala convoca a las partes para la audiencia de apelación. d) Juicio de Apelación: Audiencia y Sentencia. El Juicio de Apelación de Sentencia se ciñe, en estricto, a lo regulado por los artículos 424 al 426 del Código; en tanto que en la audiencia de apelación se deberán observar las normas relativas al juicio de primera instancia en cuanto le sean aplicables: - Iniciado el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. Asimismo, las partes tendrán oportunidad de desistirse parcial o totalmente de la apelación interpuesta; - Se actúan las pruebas admitidas y se lleva a cabo los interrogatorios; - Las partes ofrecen sus alegatos; - En los 10 días siguientes, la Sala expide pronunciamiento. §. La presencia del acusado en la audiencia de apelación como requisito para la admisión del recurso impugnatorio: una exigencia constitucionalmente válida  6. El artículo 423 del NCPP en su inciso 3 establece lo siguiente: “Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente” (subrayado nuestro). 7.  A propósito de esta disposición, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 2964-2011HC, el Tribunal Constitucional entendió que una interpretación correcta de la misma, que no suponga la afectación del derecho a la pluralidad de instancia, es aquella que solo declara inadmisible el recurso de apelación cuando, además de la ausencia del imputado, también se aprecie la ausencia del abogado defensor a la audiencia de apelación, toda vez que la sola presencia de este último basta para admitir el recurso y llevar adelante el debate. Esta interpretación ha sido recogida por mis colegas para estimar la presente demanda de hábeas corpus. Sin embargo, no comparto dicho criterio. 8.  A mi juicio, cuando la norma contenida en el citado inciso 3 del artículo 423 impone como requisito la presencia del acusado en la audiencia de apelación para la admisión del recurso impugnatorio, precisa una exigencia constitucionalmente válida toda vez que busca “consolidar la vigencia de principios procesales y procedimentales de primer orden: contradicción efectiva —que integra la garantía de defensa procesal—, inmediación y oralidad —que integran la garantía del debido proceso— (Cfr. Recurso de Apelación de la Sala Penal Permanente N.° 02-2009/La Libertad), en la medida que el Juicio de Apelación de Sentencia, como ya se refirió supra, importa un nuevo juicio oral donde las garantías procesales tienen que ser respetadas. Pero también es una exigencia constitucionalmente válida porque la norma se funda en el presupuesto de que el derecho a recurrir encuentra fundamento en el principio de autonomía y en el interés subjetivo del acusado. 9. Como se sabe, la impugnación está sujeta a ciertos presupuestos de orden objetivo y subjetivo. Respecto a los primeros, cabe mencionar que será necesario i) que el recurso se encuentre previsto en la ley, ii) que sea interpuesto dentro del plazo previsto, y,  iii) que se haya cumplido con pagar la tasa correspondiente (en aquellos supuestos que constituya

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 Reseña de jurisprudencia un requisito). En relación a los presupuestos de naturaleza subjetiva, estos se refieren i) al interés directo de la parte y ii) al agravio producido en los derechos del interesado. 10. Sobre el interés directo de la parte, es necesario precisar que este presupuesto resulta ser el más importante ya que sin la voluntad de la parte para recurrir una decisión judicial que le causa agravio, cualquier intento que pueda ejercer un tercero en su defensa pero sin su anuencia, carecerá de sentido. Y así lo ha entendido la norma procesal penal cuando en su artículo 424 advierte la posibilidad de que las partes interesadas, en la audiencia misma de apelación, puedan formular su desistimiento. 11. En tal sentido, cuando el artículo 423 inciso 3, frente a la ausencia injustificada del acusado a la audiencia de apelación, obliga al juzgador a declarar la inadmisibilidad del recurso que se presentó, no establece una regla contraria a la norma fundamental ni incide inconstitucionalmente en el derecho a la pluralidad de instancia o el derecho al recurso. Por el contrario, busca garantizar el derecho a recurrir y el desarrollo debido del Juicio de Apelación de Sentencia. La pluralidad de instancia queda garantizada en la etapa calificatoria del Juicio de Apelación de Sentencia, donde la Sala tiene la competencia para admitir el recurso o rechazarlo de plano (artículo 421). 12. De todo lo expuesto se colige que el derecho a recurrir no es irrestricto, sino que está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, los que en el caso concreto del proceso penal el legislador lo ha fijado en el art. 405 CPP. Que la revisión de lo decidido, se promueve precisando quién provoca la impugnación y los puntos de la decisión que cuestiona, pues, a través de esa precisión se determina la competencia del tribunal revisor; en ese sentido el texto del art. 409.1 Código Procesal Penal, permite sostener que se ha ejercicio el derecho a impugnar, a través de la intervención del abogado defensor; debe advertirse que el ejercicio de la impugnación pasa por dos fases: la primera, consistente en promover la impugnación recurriendo directamente la resolución, en favor del patrocinado; la segunda, consistente en la habilitación de la competencia del Tribunal revisor solamente para resolver la materia impugnada; esta intervención permite para dicho Colegiado, un previo control sobre la admisibilidad del recurso, teniendo la posibilidad de anular el concesorio de la apelación si fuere el caso. En caso se supere este control, el Tribunal revisor procederá a examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto a la aplicación del derecho, para que la Sala revisora opte por la anulación o la revocación total o parcial de lo decidido. 13. Cuando se trata de apelación de sentencias, la ley procesal ha regulado un pequeño procedimiento que permite el ofrecimiento y actuación de determinados medios de prueba en la audiencia de apelación, asumiendo que si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia de apelación, en la que ha ofrecido pruebas, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. El efecto legal es razonable, pues, si se promueve una revisión de la sentencia y luego se ofrece medios de prueba para ser apreciadas por la instancia revisora, es vital que quien ofrece dicha prueba participe de la actuación de esta, como parte de su carga probatoria, no asumir una posición como la que se expone, es invisibilizar y restar de contenido al ejercicio de la autonomía privada en el derecho a recurrir, pues, si bien en un primer momento se permite que sea el abogado defensor de la parte, el que la promueva, el sostenimiento de esta impugnación pasa porque el acusado recurrente confirme dicha  Volumen 22 • Abril 2016

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actividad de su defensa, con la mera concurrencia a la audiencia de ley; tampoco se podría asumir que se afecta el derecho de recurrir, el proceder conforme lo establece el art 423.3 CPP, pues, la impugnación ya se ha promovido, fruto de ello el juez revisor ha asumido la competencia para conocer la sentencia cuestionada, y apreciar los medios de prueba que se ofrecen para tal fin, sin embargo, es vital tener la clara evidencia que esta impugnación oficiosa promovida por el su defensa técnica, es como consecuencia de la impugnación de la propia beneficiada que se sujeta y asume todos los efectos de la revisión promovida por su defensa técnica. §. Efectos del presente voto singular 14. Tal como advertí al inicio, mi posición es contraria a la decisión mayoritaria sobre el extremo de la sentencia referido a la presunta vulneración del derecho a la pluralidad de instancias o grados. En tal sentido, y por los argumentos señalados precedentemente, considero que ese extremo de la demanda debe ser declarado INFUNDADO. 15. En lo que respecta al otro extremo demandado, es decir, a la supuesta afectación al derecho a no ser condenado en ausencia, comparto la decisión de la mayoría en el sentido de declarar INFUNDADO el hábeas corpus por no haberse configurado la afectación invocada. S. LEDESMA NARVÁEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI, OPINANDO QUE BAJO LA TÓNICA DE UN ESTADO CONSTITUCIONAL QUE GARANTIZA UNA REAL Y EFECTIVA TUTELA PROCESAL Y LOS DERECHOS QUE ESTA COMPRENDE, EL APELANTE DEBE SIEMPRE OBTENER UN PRONUNCIAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA ASÍ NO HAYA ASISTIDO ÉL O SU ABOGADO A LA AUDIENCIA DE APELACIÓN, LA CUAL EN VERDAD ES INOFICIOSA, CARENTE DE SENTIDO Y HUÉRFANA DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Si bien concuerdo en líneas generales con la sentencia dictada en autos, su fecha 9 de diciembre de 2015, considero pertinente precisar algunas observaciones a tomar en cuenta específicamente para supuestos como el presente. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la pluralidad de instancias, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la misma Norma Fundamental (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC/TC, fundamento 2; 5019-2009-PHC/TC, fundamento 2; 2596-2010-PA/TC; fundamento 4; entre otras). El inciso 3 del artículo 423 del Código Procesal Penal, referido al emplazamiento para la audiencia de apelación, señala expresamente que “Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.” Es decir, regula un potencial rechazo del recurso de apelación interpuesto y concedido en la instancia inferior, que se hace efectivo ante la inconcurrencia injustificada del apelante a la denominada “audiencia de apelación”, creada por tal código.

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 Reseña de jurisprudencia  A mi juicio, tal dispositivo crea un innecesario formalismo procesal que no supera en modo alguno el análisis de constitucionalidad, pues impide que el apelante obtenga un pronunciamiento de segunda instancia, a pesar de haber interpuesto oportunamente su recurso, lo que lesiona el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de instancias, como parte del derecho al debido proceso. En tal sentido, considero que si el recurso de apelación ha sido interpuesto en su oportunidad, corresponde que, en ejercicio de los derechos mencionados, el recurrente obtenga un pronunciamiento del superior jerárquico y no se condicione tal pronunciamiento a ningún tipo de formalismo inoficioso, insubstancial y hasta contraproducente. Por tal motivo, en mi opinión, bajo la tónica de un Estado Constitucional que garantiza una real y efectiva tutela procesal y los derechos que esta comprende, el apelante debe siempre obtener un pronunciamiento en segunda instancia así no haya asistido él o su abogado a la audiencia de apelación, la cual en verdad es inoficiosa, carente de sentido y huérfana de fundamento constitucional, si se tiene en cuenta que la concesión del recurso de apelación no debe estar sujeta a condición alguna, pues basta la interposición de tal medio impugnatorio en tiempo oportuno para obligar ineludiblemente al órgano  jurisdiccional superior a emitir pronunciamiento; máxime en los procesos penales en los cuales se deslindan imputaciones tipificadas como ilícitos criminosos, con lo que ello implica en la esfera del derecho a la libertad individual y los demás derechos fundamentales, cuya defensa, rescate y guardianía deben estar plenamente garantizados por el órgano encargado de administrar la justicia penal. S. BLUME FORTINI

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