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DERECHO PENAL PARTE GENERAL

 Actualidad  Actua lidad

Penal  Derecho penal - Parte Parte generalgeneral Área Derecho penal - Parte Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

GILBERTO FÉLIX TASAYCO: Imputación subjetiva en el derecho penal. Los peligros del dolo 148 eventual y la ignorancia deliberada

contemporáneoo 166 DOCTRINA PRÁCTICA ANDRÉ GARCÍA LEÓN: La responsabilidad por el producto en el derecho penal contemporáne CONSULTAA N.° 1: ¿Puede ser sancionado penalmente el partícipe aun cuando el autor ha CONSULT

NOS PREGUNTAN Y sido beneficiado con una causa de exclusión de la punibilidad? CONTESTAMOS RESEÑAS DE JURISPRUDENCIA

  a   c    i    t   c    á   r   p   a   n    i   r    t   c   o    D

CONSULTA N.° 2: ¿En qué caso no es posible la restitución de un bien objeto del delito? Los fines de la pena (R. N. N.° 598-2015 Pasco) La prescripción penal (R. N. N.° 1467-2014 Lima)

189 191 193 197

DOCTRINA PRÁCTICA Imputación subjetiva en el derecho penal Los peligros del dolo eventual y la ignorancia deliberada   Gilberto Félix Tasayco* Universidad de San Martín de Porres

1. 2. 3. 4. 5.

     O      I      R      A      M      U      S

Reflexiones previas El dolo como título de imputación subjetiva  Clases de dolo La culpa como título de imputación subjetiva  Clases de culpa  5.1 .Culpa consciente 5.2 .Culpa inconsciente 6. Dolo eventual y culpa consciente. consciente. Un Un problema problema de fronteras 7. ¿Ignorancia deliberada o dolo eventual? 8. Error de tipo 8.1. Efectos del error de tipo 8.2. Jurisprudencia  9. Consideraciones finales 10. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Universidad de San Martín de Porres. Porres. Máster en Derecho Penal Penal y Ciencias Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra; y en Criminología, Política Criminal y de Seguridad Segurid ad por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 148

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Penal  Derecho penal - Parte Parte generalgeneral Área Derecho penal - Parte Contenido DOCTRINA PRÁCTICA

GILBERTO FÉLIX TASAYCO: Imputación subjetiva en el derecho penal. Los peligros del dolo 148 eventual y la ignorancia deliberada

contemporáneoo 166 DOCTRINA PRÁCTICA ANDRÉ GARCÍA LEÓN: La responsabilidad por el producto en el derecho penal contemporáne CONSULTAA N.° 1: ¿Puede ser sancionado penalmente el partícipe aun cuando el autor ha CONSULT

NOS PREGUNTAN Y sido beneficiado con una causa de exclusión de la punibilidad? CONTESTAMOS RESEÑAS DE JURISPRUDENCIA

  a   c    i    t   c    á   r   p   a   n    i   r    t   c   o    D

CONSULTA N.° 2: ¿En qué caso no es posible la restitución de un bien objeto del delito? Los fines de la pena (R. N. N.° 598-2015 Pasco) La prescripción penal (R. N. N.° 1467-2014 Lima)

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DOCTRINA PRÁCTICA Imputación subjetiva en el derecho penal Los peligros del dolo eventual y la ignorancia deliberada   Gilberto Félix Tasayco* Universidad de San Martín de Porres

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Reflexiones previas El dolo como título de imputación subjetiva  Clases de dolo La culpa como título de imputación subjetiva  Clases de culpa  5.1 .Culpa consciente 5.2 .Culpa inconsciente 6. Dolo eventual y culpa consciente. consciente. Un Un problema problema de fronteras 7. ¿Ignorancia deliberada o dolo eventual? 8. Error de tipo 8.1. Efectos del error de tipo 8.2. Jurisprudencia  9. Consideraciones finales 10. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Universidad de San Martín de Porres. Porres. Máster en Derecho Penal Penal y Ciencias Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra; y en Criminología, Política Criminal y de Seguridad Segurid ad por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 148

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 Doctrina práctica 1. Reflexiones previas

El análisis del problema de la tipicidad es fundamental para determinar si el comportamiento realizado por el autor o partícipe encaja o no en los tipos penales descritos en la ley penal. Dicho de otro modo, la categoría de la tipicidad se pone de manifiesto cuando el hecho cometido por el agente calza  perfecta  perfectamente en la descripción del supuesto de hecho establecido establecido en el tipo penal. Con arreglo a esta premisa, la doctrina penal señala que el “tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal”1. En ese sentido, la noción de tipo que asuma el intérprete será decisiva para afirmar que el comportamiento desplegado por el autor es típico solo si se subsume en el tipo descrito por la ley penal.

RESUMEN El autor realiza un estudio sobre la imputación subjetiva en el ámbito del derecho penal, desarrollando las categorías de dolo, culpa y error de tipo. Del mismo modo, se detiene a analizar el problema de la delimitación de los conceptos de dolo eventual, culpa consciente e ignorancia deliberada. Según su concepción, hay dos alternativas de solución: la regulación o no del dolo eventual y de la ignorancia deliberada. El autor pone énfasis en que si el acento se pone en la no regulación, la no determinabilidad quedará liberada a la solución interpretativa de los tribunales, en pleno uso de su discrecionalidad judicial; por el contrario, si la decisión legislativa apunta hacia la regulación, la dimensión formal de la tipicidad sería compatible con el fundamento político del principio de legalidad y del Estado de derecho.

PALABRAS CLAVE De cara a lo anotado ut supra , debeCulpa / Dolo eventual / Error de tipo mos subrayar que si el comportamie comportamiento nto / Ignorancia deliberada / Imputación del homicida, hacker , cracker , defraudasubjetiva  dor, traficante, contador, funcionario, falsificador, conductor, constructor, Recibido: 19-01-16 etc. se subsume en la descripción de la  Aprobado:  Apro bado: 04-04-16 conducta prohibida, entonces se habrá Publicado online: 02-05-16 cumplido con acreditar el primer elemento del delito, a saber, la   tipicidad . No obstante, debe tenerse en cuenta que no todos los comportamien comportamientos tos con resultados típicos ingresan libremente resultado lesivo, la conducta sea atípica concu rso del al derecho penal, pues es posible que, a y, por tanto, no requiera el concurso pesar de objetivarse la producción de un derecho penal. Por ejemplo, cuando el padre de forma altruista y compasiva entrega droga a su hijo sin contrapresta1 M C, Francisco y Mercedes G ción económica y solo con el propósito  A, Derecho penal. Parte general , 7.a   ed., de aliviar su drogodependencia, no se Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 252.  Volumen  Volu men 22 • Abril 2016

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advierte el peligro al bien jurídico salud pública en el delito de tráfico ilícito de drogas, por lo que el comportamiento resulta atípico.

2. El dolo como como título título de imputación subjetiva 

 Al iniciar el estudio estudio de la tipicidad subjetiva en sus aspectos generales, debemos poner de manifiesto que según el ¿SABÍA USTED QUE? artículo 12 del Código Penal: “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre [P]ara los causalistas el dolo […] al agente de infracción dolosa. El agente se estructura con base en tres elede infracción culposa es punible en los mentos: conocimiento, voluntad y casos expresamente establecidos en la conocimiento del derecho. Para los ley”. Una somera revisión del aludido finalistas el dolo […] se compone dispositivo nos conduce a afirmar que de dos elementos: conocimiento  y voluntad. Finalmente, para los en el texto no existe una definición funcionalistas el dolo […] requierequiesobre qué debe entenderse por dolo, así re únicamente el elemento conocicomo sobre cuáles son los elementos miento. que estructuran la acción u omisión dolosa. No obstante, en el artículo 14 del En efecto, la tipicidad tiene una Código Penal que prevé el error de tipo estructura dual: tipicidad objetiva  y podemos encontrar una regulación rela tipicidad subjetiva . Con base en esta cionada con el dolo. Así, el texto expresa  e xpresa  regulación podemos afirmar que, para que “el error sobre un elemento del tipo que la conducta sea típica, la imputación penal o respecto a una circunstancia que objetiva del resultado lesivo requiere agrave la pena, si es invencible, excluye ineludiblemente de la imputación la responsabilidad o la agravación. Si subjetiva en la conducta del autor y fuere vencible, la infracción será casticastila vinculación de este con el hecho gada como culposa cuando se hallare punible. Así, en el TID (art. 296 del prevista como tal en la ley”. Ello quiere Código Penal), el sujeto debe tener co- decir que el dolo exige conocimiento nocimiento de que el paquete contiene de los elementos objetivos del tipo; por pasta básica de cocaína y querer efectuar lo tanto, habrá ausencia de dolo si se el transporte. En el delito de homicidio aprecia un error o desconocimiento de (art. 106 del Código Penal) el sujeto alguno de dichos elementos. es, por lo menos, consciente de que El iter  del  del concepto de dolo pasa por con la navaja está dando muerte a otro. un concepto causal, final y funcional. Siguiendo una línea metodológica de la  Así, para los causalist causalistas, as, el dolo (conocitipicidad, a continuación procuraremos do como dolus malus ) se estructur estructuraa con desarrollar algunas ideas críticas sobre la base en tres elementos: conocimiento, imputación subjetiva y su problemática voluntad y conocimiento del derecho. en el derecho penal. Para los finalistas, el dolo (conocido 150

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 Doctrina práctica como dolo natural ) se compone de dos elementos: conocimiento y voluntad. Por último, para los funcionalistas, el dolo (conocido como dolo cognitivo) requiere únicamente el elemento conocimiento. Actualmente, la discusión se centra entre finalistas y funcionalistas. Los primeros defienden la teoría de la voluntad (conocimiento y voluntad) y los segundos postulan la teoría de la representación (solo conocimiento). El elemento intelectual o cognitivo supone que el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer qué elementos caracterizan su acción como conducta típica. Es decir, ha de saber, saber, por ejemplo, en el hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena; en los abusos sexuales, que el sujeto pasivo es menor de catorce años. El sujeto ha de saber lo que hace, lo cual no quiere decir que deba tener un conocimiento exacto de cada elemento del tipo objetivo. Así, por ejemplo, en el abuso sexual de un menor de catorce años no es preciso que el sujeto conozca exactamente la edad del menor, basta con una representación aproximada de tal extremo. El elemento volitivo supone querer realizar los elementos objetivos del tipo, es decir, supone realizar algo que el autor cree que puede realizar. Si el autor aún no está decidido a realizar el hecho o sabe que no puede realizarse, no hay dolo, bien porque el autor no quiere todavía, bien porque no puede querer lo que no está dentro de sus posibilidades 2. 2 Cfr. M C y G A, Derecho  penal.l. Parte  pena Parte gener general  al , ob. cit., pp. 268 y 269.  Volumen  Volu men 22 • Abril 2016

3. Clases de dolo

En nuestro país, la doctrina y  jurisprudencia mayoritaria afirman la concepción volitiva del dolo. Es a partir de esta concepción que el dolo se clasifica en: dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual. Entiéndase que el dolo directo de primer  grado  gr ado —intencional en sentido estricto— se verifica cuando el agente persigue el objetivo de realización del resultado o la acción típica, por ejemplo, cuando el agente quiere matar y lo ejecuta (delito de resultado) o cuando quiere prestar falso testimonio ante la autoridad judicial y realiza la acción típica (delito de mera actividad); el dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias necesarias se presenta cuando el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte con seguridad o con alta probabilidad de certeza que va a sobrevenir sobreven ir el resultad resultadoo típico, aunque no lo quiere; y el dolo eventual se configura cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que existe la  posibilidad   posibi lidad  de   de su producción, es decir, el sujeto no quiere el resultado muerte pero cuenta con él, asume el riesgo, se conforma, lo acepta. 4. La culpa como título de imputación subjetiva 

En términos generales, los títulos de imputación subjetiva se concentran en el dolo y la culpa. Esta caracterización dualista de la imputación subjetiva trae consecuencias en la escala de punibilidad. Así, de las dos formas de imputación subjetiva, la culpa o imprudencia Actualidad Penal

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es la segunda y la de menor gravedad. Esta ocupa un lugar entre el dolo y el caso fortuito. Ahora bien, la calificación de una conducta bajo el título de culpa o imprudencia supone la verificación del nexo causal, la previsión del riesgo, la vulneración de la norma de cuidado y la imputación objetiva del resultado.

5. Clases de culpa 

Una de las clasificaciones de la culpa o imprudencia, a partir de la teoría psicológica de la acción imprudente, es la que se efectúa de acuerdo al contenido de la conciencia , la misma que presenta las siguientes variedades: consciente o con representación e inconsciente o sin representación.

¿SABÍA USTED QUE? [E]l dolo eventual   se configura cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que existe la  posibilidad   de su producción, es decir, el sujeto no quiere el resultado muerte pero cuenta con él, asume el riesgo, se conforma, lo acepta.

5.1. Culpa consciente o con representación

Según la concepción de Mir Puig, la culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa, es decir, se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al resultado lesivo. Si el sujeto El Código Penal peruano de 1924 deja de confiar en esto, concurre el dolo presentaba una definición de culpa eventual3. Por ejemplo, “un conductor —negligencia— en su artículo 82, decide adelantar en una curva con poca segundo parágrafo, que delimitaba la visibilidad invadiendo el carril contraculpa consciente y la inconsciente en rio y ocasiona una colisión mortal” 4. los siguientes términos: “Comete delito En estas circunstancias, el conductor por negligencia, el que, por una impre- advierte el peligro pero confía que no visión culpable, obra sin darse cuenta se producirá un resultado lesivo. En o sin tener en cuenta la consecuencias efecto, en la culpa consciente concurre de su acto. La imprevisión es culpable, un conocimiento del peligro, pero ese cuando el autor del acto no ha hecho conocimiento no abarca el aspecto uso de las precauciones impuestas por psicológico a plenitud como se exige las circunstancias y por su situación en el comportamiento doloso sino un personal”. De ello se desprende que la esencia de la culpa radica en no prever lo 3 M P, Santiago, Derecho penal. Parte general , que era previsible o habiéndolo previsto 9.a ed., Buenos Aires: B de F, 2011, p. 293. se confió en poder evitar un resultado 4 R T, Inmaculada Ma , “La tipicidad”, en Z E, José Miguel (dir.) y perjudicial. Sin embargo, el Código Esteban Juan P A (coord.), Derecho Penal de 1991 prescinde de la definición  penal. Parte general , 2.a  ed., Valencia: Tirant lo legal antes anotada. Blanch, 2004, p. 544. 152

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 Doctrina práctica conocimiento del peligro insuficiente.  Ahora bien, la doctrina mayoritaria entiende que en la culpa consciente y en la inconsciente el contenido del injusto y la culpabilidad es el mismo, de ahí que la diferenciación sirve fundamentalmente para delimitar la culpa consciente con el dolo eventual.

do en cuenta la circunstancia de error (humano, al fin)5. 5.2. Culpa inconsciente o sin representación

La teoría de la culpa nos ofrece otra tipología bajo el nomen iuris   de culpa inconsciente o sin representación, la En la culpa consciente el autor se cual se presenta cuando existe en el representa el peligro, pero lo subestima comportamiento del autor una ausencia y piensa poder evitarlo. Ella comporta de representación del peligro. En otras en realidad un vacío en la voluntad del palabras, la culpa inconsciente consiste autor, quien a sabiendas no tiene en en el despliegue de la conducta del aucuenta la eventualidad del resultado. Se tor que no advierte el peligro y, como debe distinguir entre esta clase de culpa y consecuencia de esa acción, que pudo y el dolo eventual. En ambos casos el autor debió advertir, ignora también la evense representa como posible el resultado tualidad del resultado lesivo típico. En dañoso: la diferencia estriba en la acti- efecto, la afirmación que precede revela tud del autor. En el caso de la culpa, el que en la culpa inconsciente el sujeto sujeto confía en poder evitarlo y por eso no se representa su acción por falta de no acepta el resultado, ya que se hubiese precaución, cuidado o diligencia en su abstenido de obrar de haberlo consi- actuar. En consecuencia, el sujeto que derado inevitable. En el dolo eventual obra con culpa inconsciente producirá el agente, aunque no quiere de modo el hecho por imprudencia si no medita directo el hecho, asiente a su produc- suficientemente su ligereza en el actuar o ción eventual; en definitiva, lo admite negligencia si no pone toda la atención, y asume, mostrando de esa manera una inteligencia y voluntad que se requiere actitud de menosprecio hacia las normas para evitar el menoscabo de bienes juríque ordenan una conducta distinta: du- dicos protegidos. En esta clase de culpa no solo no dar y no obstante obrar equivale a obrar de todas maneras. Cosa distinta ocurre se quiere el resultado lesivo, sino que con quien no duda: está seguro de poder ni siquiera se prevé su posibilidad: no evitar el perjuicio, aunque se equivoque se advierte el peligro6. Por ejemplo, si en el empeño. Naturalmente las dos con- el médico anestesista imprudentemente ductas son reprochables, pero de manera distinta. El primero con el máximo rigor 5 T, Marco Antonio, El delito culposo, correspondiente al mayor contenido de Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 1984, p. 32. injusto del hecho; el segundo con una 6 M P, Derecho penal. Parte general , ob. cit., pena considerablemente menor, tenienp. 293.

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suministra una droga equivocada al paciente y ello le causa la muerte, deberá responder penalmente por el delito de homicidio culposo bajo la tipología de la culpa inconsciente. Un ejemplo que se expone en la doctrina extranjera 7 es el del conductor que, distraído por la discusión que mantiene con su cónyuge en el coche, invade el carril contrario al tomar una curva y colisiona con otro vehículo que venía de frente. Aquí el conductor no tomó conciencia de la peligrosidad de su conducta al ponerse a discutir en el coche con pérdida de la atención debida a la conducción. En la doctrina es discutible la responsabilidad personal de la culpa inconsciente, por cuanto en este caso el agente actúa sin consciencia de la situa ción de peligro; de ahí que esta modalidad de culpa o imprudencia, bajo aquel esquema, al parecer debería quedar al margen del derecho penal. Así, Bockelmann anota lo siguiente: “No se puede achacar el haberse decidido de manera equivocada al sujeto que ni siquiera ha sido consciente de que se debería haber decidido de manera distinta a como lo hizo”8. Sin embargo, Roxin sostiene la siguiente postura:

[L]a culpabilidad en el Derecho penal no se refiere solo a lesiones y puestas en peligro conscientes de bienes jurídicos. […] La culpabilidad imprudente radica en el simple hecho de no haber extraído la consecuencia de una posible lesión de bienes jurídicos […]. Basta la mera congnoscibilidad o advertibilidad de las circunstancias fundamentales del peligro. La apreciación de que no estaría en poder de nadie el considerar las circunstancias que a uno no se le pasan por la cabeza es errónea. Toda nuestra vida social se basa en que, al ser humanos, nos es posible examinar y mantener bajo control los peligros procedentes de nosotros; si fuera de otro modo, entonces, por ejemplo, el tráfico automovilístico comportaría riesgos insoportables y debería ser suprimido9.

6. Dolo eventual y la culpa consciente. Un problema de fronteras

Una advertencia inicial que debemos destacar aquí es que el problema de la imputación subjetiva y, en específico, el problema de fronteras entre el dolo eventual y la culpa consciente que no es de ahora sino que se retrotrae a siglos. De siglos también fue el problema irresoluble de la cuadratura del círculo que, aun cuando es un problema de las ciencias matemáticas, puede homologarse a los problemas del derecho para hacer más didáctica la exposición. En ese sentido, nos hacemos la siguiente interrogante: ¿es posible que el problema de delimitación entre el dolo eventual y 7 R T, “La tipicidad”, art. cit., p. 545. la culpa consciente, que despierta tanta 8 B, Verkehrstrafrechtcliche Aufsätze polémica doctrinal en el derecho penal, und Vorträge , p. 213 citado en R, Claus, sea calificado como irresoluble en un Derecho penal. Parte general , traducción de la 2.a  edición alemana (1994) y notas de DiegoManuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remensal, Madrid: Civitas, 2014, t. I, p. 1020. 154

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9 R, Derecho Penal. Parte genera l, t. I, ob. cit., p. 1020.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica sentido similar al de la cuadratura del círculo? 10. Es posible, se trata de dos problemas —uno de las matemáticas y otro del derecho penal— que tienen un denominador común: son irresolubles.

lleva a adelantar nuestra postura: el dolo eventual es una construcción dogmática en  perjuicio del imputado que, al no tener re gulación legal expresa, vulnera el principio de legalidad penal .

En la actualidad se evidencia la IMPORTANTE necesidad de una urgente reflexión respecto al debate sobre la delimitación La calificación de una conducta del dolo eventual y la culpa consciente, bajo el título de culpa o imprudenel cual gira en torno a dos posturas cia supone la verificación del nexo metodológicas fundamentales: el fina causal, la previsión del riesgo, la lismo (ontológico) y el funcionalismo  vulneración de la norma de cuida (teleológico-normativo). Sobre esta base do y la imputación objetiva del resultado. importa advertir que la estructura del dolo desde cualquiera de las perspectivas antes indicadas tiene matices diferenciaEl artículo 11 del Código Penal predores del que se derivan consecuencias vé que “son delitos y faltas las acciones absolutamente heterogéneas y con alta u omisiones dolosas o culposas penadas resonancia en la punibilidad. Esto nos por ley”. Asimismo, el artículo 12 del Código Penal establece que “las penas 10 M F dice que sí. Quizás, agrega establecidas por la ley se aplican siempre el autor, el ejemplo histórico más conocido de al agente de infracción dolosa. El agente este problema irresoluble —hasta el punto de de infracción culposa es punible en los haberse convertido de caso singular en enunciado genérico— sea el de la cuadratura del círculo. casos expresamente establecidos por la Como es sabido, el problema, enunciado por ley”. De las disposiciones antes anotadas, los matemáticos griegos (junto a otros dos: la se advierte que existe una limitación en duplicación del cubo y la trisección del ángulo), lo que respecta a la determinación de consistía en hallar geométricamente, mediante regla y compás, el cuadrado de área igual a la de la tipicidad subjetiva al remitirnos texun círculo tomado como referencia. A lo largo de tualmente solo al dolo y a la culpa como los siglos se sucedieron los intentos para lograr formas genéricas de imputación, por lo la cuadratura del círculo, empeño en el que se que la calificación de un delito por dolo enfrascaron especialistas de todos los campos (una de las propuestas más conocidas es la de eventual en el ámbito de las actividades omas Hobbes), sin que se alcanzara nunca el profesionales no tendría sustento con resultado querido. Hizo falta esperar hasta 1882 base en la estrictez ( lex certa ) del principara que de manera definitiva se demostrara 11 que el problema planteado no admite solución pio de legalidad . alguna. Vid . M F, Fernando, La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites  y derecho penal , Bogotá: Centro de investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 14 y ss.  Volumen 22 • Abril 2016

11 Es de esta opinión B O quien advierte que el dolo eventual no deja de ser una compleja construcción dogmática jurisprudencial y doctrinal, sin sustento en el principio de Actualidad Penal

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Por tal razón, no se puede legitimar ni validar la vigencia del dolo eventual en aras de una discutible eficacia, pues ello conculca de modo grosero el principio de legalidad penal. Todo indica que si el principio de legalidad es el fundamento político del derecho penal que debe ser respetado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional y si el dolo eventual no encuentra amparo expreso en la ley penal, entonces, una condena por dolo eventual vulnera el principio de legalidad al agravar injustos proscritos a la función jurisdiccional. En efecto, esta construcción contra reo  es más gravosa para el imputado por cuanto se sobrepasan arbitrariamente las barreras de contención de la constitucionalidad, pues, conforme al artículo 2, numeral 24 literal d de la Constitución, “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible […]”.

modo grosero y arbitrario este principio al calificarse un comportamiento culposo como doloso eventual, vulneración que trasciende a los principios de determinación, proporcionalidad e igualdad en la ley y ante la ley. Así, algunos jueces —en el marco de una decisión abusiva e influenciados por cuestiones mediáticas— llegan al absurdo de convertir un delito culposo en uno doloso eventual no previsto de modo expreso en la ley penal. Los comportamientos punibles o son dolosos o son culposos. Tal como sostiene Alberto M. Binder, “o existe dolo (y el dolo es solo dolo directo) o existe culpa. No son necesarias categorías intermedias que forman nuevas clases de tipos abiertos que violan el principio de legalidad”12. En el mismo sentido, sostiene Gustavo L. Vitale que “el dolo eventual no es una especie de dolo, sino de culpa: un supuesto de culpa grave”13.

En efecto, el dolo eventual no tiene presencia constitucional, legal, doctrinal La defensa del principio de legali- ni jurisprudencial; sin embargo, se aplica dad debe prevalecer en un Estado social excepcionalmente en delitos que ocurren y democrático de derecho. Sin embar- en el tráfico viario y otros. En el ámbito go, en la práctica judicial se vulnera de rodado pareciera que existe una  pugna de justicia entre clases sociales o prevalencia del poder , pues son en realidad los legalidad, ya que el Código penal español no diferencia más que dos formas de imputación conductores de la clase social inferior subjetiva: el dolo y la imprudencia. Vid . B- los que sufren condenas con privación  O, Ignacio Francisco, “El dolo en la actividad sanitaria con resultado de lesiones o muerte del paciente. El problema del dolo eventual”, en M C, Lorenzo (dir.) y José María S L (coord.), Estudios  jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios , Madrid: Dykinson, 2009, p. 133. 156

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12 B, Alberto M., Introducción al derecho  penal , Buenos Aires: Ad-hoc, 2004, p. 148. 13 V, Gustavo L., Dolo eventual como construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de culpa grave , Buenos Aires: Editores del Puerto, 2013, p. 5 y ss.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica de libertad efectiva por homicidios y lesiones en dolo eventual. Esto nos lleva a asumir que, en nuestro sistema penal, son los “pobres diablos”14  los únicos que actúan con dolo eventual. Por ello, considero, siguiendo a Marcelo Tenca 15, que el dolo eventual “es una creación dogmática en perjuicio del imputado y que tal categoría de dolo, importa en la práctica un retroceso y una verdadera negación de una serie de importantes conquistas que ha logrado con mucho esfuerzo el derecho penal moderno”. Sin embargo, mi crítica apunta además a la posible prevalencia de factores ideológicos, políticos, económicos y mediáticos que con la validación del dolo eventual pueden afectar la vulnerabilidad de los sujetos que cometen actos culposos o imprudentes de impacto.

14 Ya a principios de siglo, Liepmann expresaba que el dolo eventual no era sino una expresión de la justicia de clases pues, en definitiva, toda decisión al respecto llevaba siempre a concluir que era el pobre diablo el que actuaba con dolo eventual. El dolo eventual servía a principios de siglo no solo a una justicia de clases, criminalizando a los ya estigmatizados o marginalizados, sino también en cuanto era utilizado para atrapar criminalmente a los disidentes políticos. En otras palabras, servía para aplicar una determinada política criminal, de carácter eminentemente autoritario y represivo. Ello solo era razón suficiente, entonces, para que se alzaran voces sumamente críticas a la conceptualización que se hacía del dolo eventual, que era lo que permitía esta aplicación abusiva. Vid . B R, Juan, Obras completas , t. II, Control social y otros estudios, Lima: Ara, 2004, p. 223 y ss. 15 M T, Adrián, Dolo eventual , Buenos  Aires: Astrea, 2010, p. 253.  Volumen 22 • Abril 2016

IMPORTANTE En el caso de la culpa, el sujeto confía en poder evitarlo y por eso no acepta el resultado, ya que se hubiese abstenido de obrar de haberlo considerado inevitable. En el dolo eventual el agente, aunque no quiere de modo directo el hecho, asiente a su producción eventual.

7. ¿Ignorancia deliberada o dolo eventual?

Los nuevos modelos o títulos de imputación que se vienen consagrando en la doctrina jurisprudencial de otros países deberían asumirse por los operadores  jurídicos de nuestro país, si mejoran la funcionalidad del sistema. Pero no se trata de importar lineamientos doctrinales y jurisprudenciales sin una previa evaluación y proyección de resultados de la nueva política o doctrina, sino de asumir y complementar solo las que resulten funcionales y adaptables a nuestro contexto jurídico-penal. La teoría de la imputación objetiva, aun con las críticas que lleva a cuestas, es un buen ejemplo de modelo racional y razonable que busca resolver con eficacia la problemática que se genera en la imputación en derecho penal. Sin embargo, no sucede lo mismo con la imputación subjetiva que carga con el conocido problema de la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente, al que se suma ahora la doctrina de la ignorancia deliberada  cuya aplicación acarrearía peligros e inconveniencias para el derecho penal peruano. Actualidad Penal

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La doctrina de la ignorancia deliberada del derecho europeo-continental es la transposición del willful blindness  angloamericano que se encuentra condicionada a la situación de que el sujeto activo no quiere saber aquello que puede y debe conocer . Bajo este esquema el sujeto actúa desconociendo deliberadamente un elemento material del tipo objetivo y pese a poder salir de su ignorancia decide mantenerse en ella. El sujeto activo en su estrategia criminal transgrede la norma utilizando su “desconocimiento” pensando beneficiarse con una punibilidad menos gravosa prevista en la ley penal.  Ahora, si la calificación cae en el ámbito de la impunidad, estaremos ante una situación con evidente solución injusta, a consecuencia de una vivaz coartada de quien con su indiferencia logra eludir intencionalmente una pena a título de dolo o culpa. El objetivo es algo similar al actio libera in causa . Así, Ragués i Vallès sostiene que “los casos de ignorancia deliberada tienen obvias similitudes estructurales con aquellas situaciones analizadas bajo la figura de la actio libera in causa , el criterio de imputación utilizado para resolver lagunas punitivas como las que se presentan en los casos de provocación —intencionada o imprudente— de determinadas circunstancias excluyentes de la responsabilidad” 16.

cuya definición contiene los elementos que siguen: ausencia de representación suficiente, capacidad de obtener la información ignorada, deber de obtener la información ignorada y decisión de no conocer. Estos cuatro requisitos permiten definir cualquier situación de ignorancia deliberada; así, se encuentra en tal situación todo aquel que pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias penalmente relevantes de su conducta, toma deliberada o conscientemente la decisión de mantenerse en la ignorancia con respecto a ellas17. Cabe advertir que la jurisprudencia española invoca otro requisito: un componente motivacional , inspirado por el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal18. La Segunda Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español viene aplicando esta doctrina desde hace dieciséis años, en principio para la solución de delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, delitos patrimoniales y terrorismo.  Así, en la sentencia del 10 de enero del 2000, la Sala se pronuncia en el siguiente sentido: En la entrega del dinero a José J., Miguel estuvo acompañado de Hebe, y José J. co-

En efecto, el profesor Ramón Ragués i Vallès propone un concepto  jurídico-penal de ignorancia deliberada, 17 R  V, ob. cit., p. 156 y ss. 16 R  V, Ramón, La ignorancia deliberada en derecho penal , Barcelona: Atelier, 2007, p. 159. 158

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18 Vid . T S  E (ponente: Sr. Juez Manuel Marchena Gómez), sentencia N.° 234/2012, Madrid: 16 de marzo del 2012. Recuperado de .  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica braba un 4 % de comisión. La Sala extrae la conclusión de que José J. tuvo conocimiento de que el dinero procedía del negocio de drogas —cosa que él niega— de hechos tan obvios como que la cantidad era muy importante y de la naturaleza claramente clandestina de las operaciones, por lo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada , es decir no quiere saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación —cobraba un 4 % de comisión—, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias.

tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, “todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción”.

IMPORTANTE

La sentencia que precede es consiEl error de tipo afecta la parte subjederada por la doctrina como la primera tiva de la tipicidad (dolo) y alcanza sentencia en la que se aplica la doctrina su configuración cuando el agente de la ignorancia deliberada. Otro sector, realiza los elementos objetivos del en cambio, aprecia el dolo eventual. tipo desconociendo la realización Veamos una sentencia del treinta de de alguno o de todos los elementos constitutivos del injusto. setiembre del 2009 donde se resuelve el caso de un acusado que, según la defensa, carecía de razones para sospechar De las sentencias anotadas se puede que en el interior del paquete hubiera apreciar que la solución a esta problecocaína: mática recibe un distinto tratamiento  jurisprudencial: como una imputación El propio acusado acepta que “[…] no llegó excepcional de ignorancia deliberada o a saber nunca con certeza que el paquete como una imputación tradicional de contenía droga, por más que sospechaba dolo eventual. La falta de consenso ha que algo ilícito había en todo el entramahecho que la crítica se centre en que do”. […] En el presente caso, más allá de la controvertida utilidad de la doctrina de comportamientos de esta índole requiela ignorancia deliberada, el entendimiento ren imputaciones culposas o imprumás tradicional del dolo eventual, permite dentes. De ahí que se llega a cuestionar calificar la conducta del acusado. En efecto, esta doctrina al considerarse que en su Eleuterio, por más que “[…] sospechó que aplicación práctica se da una expansión había algo ilícito en todo el entramado”, se incorporó, a cambio de una retribución arbitraria de la intervención penal y se económica, a la cadena delictiva indispentrasgrede el principio de legalidad penal. sable para la recepción del paquete. Y en eso consiste precisamente obrar con dolo  Así, “que alguien pueda ser responsabilizado de su déficit cognitivo provocaeventual desde el prisma de la doctrina de do no implica necesariamente que tal la probabilidad o representación, esto es,  Volumen 22 • Abril 2016

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responsabilidad tenga que ser a título de dolo […]. Se trata de una doctrina que castiga con la pena del delito doloso saltándose las exigencias legales para tal modalidad delictiva”19. Finalmente, se deben destacar los acuerdos de algunos autores en la necesidad de enriquecer el sistema legal vigente de imputación subjetiva más allá de la distinción binaria entre dolo e imprudencia, creando, por ejemplo y en palabras de Feijoo, una categoría intermedia de imprudencia grosera o grave desconsideración20.

corriente clásica causalista. La distinción entre ambos planteamientos tiene significación jurídica, pues la ubicación sistemática de estas categorías comprende al error de tipo en la tipicidad y al error de prohibición en la culpabilidad. En esa línea de análisis, el error de tipo afecta la parte subjetiva de la tipicidad (dolo) y alcanza su configuración cuando el agente realiza los elementos objetivos del tipo desconociendo la realización de alguno o de todos los elementos constitutivos del injusto. Habrá que dejar constancia que nuestro legislador admite que el desconocimiento del agente afecta a los elementos 8. Error de tipo fácticos y/o a los elementos normativos El artículo 14 del Código Penal del tipo penal. Así, desde la doctrina menciona lo siguiente: “El error sobre penal tradicional y vigente se considera un elemento del tipo penal o respecto a que actúa con error de tipo aquel que una circunstancia que agrave la pena, si desconoce que mata a otro, creyendo es invencible, excluye la responsabilidad que a quien dispara es a un venado y o la agravación. Si fuera vencible, la no a una persona. El agente en este caso infracción será castigada como culposa concreto desconoce que está matando cuando se hallara prevista como tal en a otro y por tanto cabe la concurrencia la ley”. del error de tipo de conformidad con el La denominación de error de tipo artículo 14 del Código Penal. y error de prohibición empleada por la corriente finalista ha desplazado a Ejemplo 1: El agente mantiene relaciones la denominación de error de hecho y sexuales con la víctima creyendo que esta tiene no menos de 15 años y desconocienerror de derecho que se utilizaba por la 19 F S, Bernardo, “La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial”, en InDret , N.° 3/2015, Barcelona: julio del 2015, p. 3 y ss. Recuperado de . 20 R  V, Ramón, “A modo de contrarréplica: la ignorancia deliberada y su difícil encaje en la teoría dominante de la imputación subjetiva”, en Discusiones , vol. 13, Bahía Blanca: 2013, p. 164. Recuperado de . 160

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do que en realidad se trata de una menor a quien le faltan tres meses para cumplir 14 años de edad. Ejemplo 2: La cliente de un restaurante se lleva a la salida un abrigo de visón del perchero creyendo que era suyo porque desconoce que se apropia de una cosa “ajena”21.

21 R T, Inmaculada Ma , “Delitos de acción. La tipicidad”, en Z E, José  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE [E]l dolo eventual que se aplica en el país es una construcción dogmática en perjuicio del imputado que, al no tener regulación expresa, vulnera el principio de legalidad penal, por lo que su aplicación genera una gran injusticia como se ha podido apreciar en la práctica judicial, sobre todo en los casos emblemáticos de Utopía o Ivo Dutra.

nidad   (elemento normativo) del objeto material del delito. En ambos ejemplos es posible amparar, con base en el principio de accesoriedad, la exclusión de responsabilidad, la cual deberá hacerse extensiva a los partícipes. 8.1. Efectos del error de tipo

Según nuestro Código Penal, el error de tipo puede ser vencible o invencible.

a) Error de tipo vencible. La regulación La regla es que si nos encontráradel error de tipo vencible apunta a mos ante un error de tipo invencible, una sanción penal a título de culpa se excluye la responsabilidad; por el por no haber tenido en cuenta el contrario, si la actuación del agente principio de precaución pese a existir corresponde a un error de tipo vencible, posibilidades de haberlas tomado. la infracción se castigará como culposa. La fórmula legal del error de tipo Nótese en el primer ejemplo que el vencible consiste en que, si el error delito contra la libertad sexual es un es vencible, se excluye el dolo pero delito de exclusiva naturaleza dolosa. subsiste la culpa o imprudencia. Siguiendo la regla antes anotada, si se Surge así el problema de que alguverifica la vencibilidad del error, se debe nos casos caerían en el terreno de la castigar a título de culpa o imprudencia; impunidad. Sin embargo, no habrá sin embargo, la sanción sería infructuosa problemas de impunidad cuando se pues en los delitos contra la libertad tenga que sancionar al agente activo sexual no se encuentra prevista la mode un delito doloso si la ley penal predalidad culposa o imprudente, de ahí vé su correspondiente delito culposo. que no se podrían generar consecuencias El problema de impunidad se genera penales, de manera que se debe excluir la cuando el delito doloso no tiene su responsabilidad en beneficio del autor. correspondiente delito culposo. En el segundo ejemplo, la aplicación del b) Error de tipo invencible. La regulaerror de tipo y sus consecuencias son ción de esta clase de error requiere similares. No se configura el delito de del análisis de las posibilidades que hurto, pues el autor desconoce la ajetenía el agente de salir del error, es decir, cualquier persona puesta en la Miguel (dir.) y María Rosa M-T situación del autor aun cuando huH (coord.), Fundamentos de derecho biera tomado todas las precauciones  penal. Parte general , 4.a  ed., Valencia: Tirant lo debidas no habría podido salir de su Blanch, 2010, p. 292.  Volumen 22 • Abril 2016

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error. La fórmula legal de esta clase de error consiste en que, si es invencible, se excluye tanto el dolo como la culpa o imprudencia. En otras palabras, un error de estas características genera la impunidad a favor del autor. Conforme señala Ramos Tapia, aquí “el autor ni sabía que realizaba la conducta típica ni tampoco tuvo posibilidad de saberlo. Por ello la conducta realizada con error de tipo invencible no puede ser considerada ni dolosa ni imprudente”22.

la agraviada, versiones que se desprenden de la uniforme referencial de la menor, lo cual excluye la tipicidad; no existiendo en autos indicios que desvirtúen la existencia de tal error; que siendo así se ha incurrido en error de tipo invencible por parte del procesado, previsto en el artículo 14 del Código Penal.

9. Consideraciones finales

La problemática de la imputación subjetiva en el derecho penal hace que surja la necesidad de encontrar líneas de acción inmediatas en la ley, doctrina y jurisprudencia penal. Las críticas y la 8.2. Jurisprudencia 23 advertencia de la existencia de peligros En nuestra jurisprudencia nacio- de la categoría del dolo eventual y de la nal, encontramos un ejemplo de la doctrina de la ignorancia deliberada se aplicación de la figura del error de tipo centran en que ambas no pueden ir por invencible. En el caso se resolvió que el sendero de la expansión arbitraria de una relación amorosa y convivencial la intervención penal sino por el camino no excluye la posibilidad de error sobre respetuoso de los principios que sirven la edad de la menor, con base en los de estructura al Estado de derecho. siguientes fundamentos: Como puede verse, el dolo eventual que se aplica en el país es una construcción Ha quedado establecido que los sujetos dogmática en perjuicio del imputado procesales mantenían relación amorosa y que, al no tener regulación expresa, convivencial, no teniendo conocimiento el vulnera el principio de legalidad penal, procesado que la agraviada era menor de 14 años de edad, quien por lo demás admite por lo que su aplicación genera una gran haberle percibido tener más de 14 años. injusticia como se ha podido apreciar Del hecho aludido, según el procesado, en la práctica judicial, sobre todo en tenía conocimiento la madre de la menor, los casos emblemáticos de Utopía o quien fue portadora de la carta escrita por Ivo Dutra. El profesor Caro John en el caso Utopía concluye que “las pruebas 22 R T, “Delitos de acción. La tipicidad”, obrantes en el expediente demuestran art. cit., p. 293. 23 C S D L R, Recurso de que el procesado North Carrión es resNulidad N.° 805-2004 Huánuco-Pasco, Lima: ponsable por la comisión de los delitos 22 de octubre del 2004, en C A, de homicidio culposo y lesiones culposas  José Luis, Jurisprudencia penal I. Sentencias de la […]. Los datos objetivos demuestran Corte Suprema de Justicia de la República , Lima: que no obró con indiferencia, sino más Grijley, 2006, p. 306. 162

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 Doctrina práctica bien con negligencia”24. Pese a todo, a North Carrión se le sancionó, bajo una construcción contra reo, por delitos dolosos eventuales. En ese sentido, debemos destacar los acuerdos de algunos autores en la necesidad de enriquecer el sistema legal vigente de imputación subjetiva más allá de la distinción binaria entre dolo y culpa o imprudencia, creando por ejemplo, y en palabras de Feijoo, una categoría intermedia de imprudencia grosera o grave desconsideración. A decir de Ragués i Vallès, la otra opción posible sería optar por un modelo que no distinguiera entre títulos de imputación subjetiva y delegar en el juez la concreción penológica que en cada supuesto concreto mereciera el grado de indiferencia mostrado por el sujeto, precisando en todo caso, a propósito de delitos concretos, determinadas exigencias subjetivas mínimas. En conclusión, existen en principio dos alternativas: la regulación o no regulación del dolo eventual y la ignorancia deliberada. Si el acento se pone en la no regulación, la no determinabilidad quedará liberada a la solución eminentemente interpretativa de los jueces y tribunales en uso de su discrecionalidad judicial. Si, por el contrario, la decisión legislativa apunta hacia la regulación, la dimensión formal de la tipicidad engarzaría con el fundamento político del principio de legalidad y del Estado de derecho. 24 C J, José Antonio, Dogmática penal aplicada , Lima: Ara, 2010, p. 48 y ss.  Volumen 22 • Abril 2016

10. Referencias bibliográficas B, Alberto M., Introducción al derecho  penal , Buenos Aires: Ad-hoc, 2004. B R, Juan, Obras completas , t. II: Control social y otros estudios, Lima: Ara, 2004. C J, José Antonio, Dogmática penal aplicada , Lima: Ara, 2010. C A, José Luis, Jurisprudencia penal I. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República , Lima: Grijley, 2006. F S, Bernardo, “La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial”, en InDret , N.° 3/2015, Barcelona: julio. Recuperado de . M T, Adrián, Dolo eventual , Buenos  Aires: Astrea, 2010. M P, Santiago, Derecho penal. Parte general , 9.a ed., Buenos Aires: B de F, 2011. M F, Fernando, La cuadratura del dolo: problemas irresolubles, sorites y derecho penal , Bogotá: Centro de investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, 2007. M C, Lorenzo (dir.) y José María S L (coord.), Estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios , Madrid: Dykinson, 2009. M C, Francisco y Mercedes G  A, Derecho penal. Parte general , 7.a  ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. R  V, Ramón, La ignorancia deliberada en derecho penal , Barcelona: Atelier, 2007. R  V, Ramón, “A modo de contrarréplica: la ignorancia deliberada y su difícil encaje en la teoría dominante de la imputación subjetiva”, en Discusiones , vol. 13, Bahía Blanca: 2013. Recuperado de . R, Claus, Derecho penal. Parte general , t. I, traducción de la 2.a  edición alemana (1994) y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remensal, Madrid: Civitas, 2014. Actualidad Penal

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to de culpa grave , Buenos Aires: Editores del Puerto, 2013. Z E, José Miguel (dir.) y Esteban  Juan P A (coord.), Derecho penal. Parte general , 2.a  ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. Z E, José Miguel (dir.) y María Rosa M-T H (coord.), Fundamentos de derecho penal. Parte general , 4.a  ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

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DOCTRINA PRÁCTICA

  a   c    i    t   c    á   r   p   a   n    i   r    t   c   o    D

La responsabilidad por el producto en el derecho penal contemporáneo  André García León*  Universidad Nacional de Trujillo “Si la fuerza   de las matemáticas reside en no ser una opinión, la fuerza del Derecho radica , en cambio, en ser precisamente una opinión, o mejor, dicho, la suma de varias opiniones  de las cuales surge al fin la que mejor satisface relativamente la aspiración de aproximarse a la verdad ”. S. Satta 

     O      I      R      A      M      U      S

1. Introducción 2. Justificación del estudio 2.1 Vigencia y actualidad de discusión 2.2 Alcance en gran parte de categorías e institutos dogmáticos jurídico penales 2.3 Política criminal 3. Síntesis de casos emblemáticos 3.1. Caso Degussa: Amalgama de empaste dental de mercurio 3.2. Caso Holzschutzmittel: Producto protector de la madera  3.3. Leder Spray, aerosol de cuero (Sentencia BGH Hst, 37,106) 3.4. Caso aceite de colza (STS 23-4-1992-Ponente Bacigalupo Zapater) 4. A modo de contribuciones 4.1. Objeto: Delitos contra la salud pública  4.2. Conducta típica e injerencia en la responsabilidad por el producto en derecho penal 4.3. La responsabilidad por el producto clásico es un problema de imputación de resultados 5. Breve enunciado de propuestas 6. Conclusiones 7. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios concluidos de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Director del área penal en EP Consultores Legales & Contables. 166

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 Doctrina práctica 1. Introducción

La compleja configuración de la sociedad actual hace posible que el derecho penal contemporáneo reestructure las categorías dogmáticas de la teoría del delito desde el epicentro lógico-objetivo al normativo sociológico1; entendiéndose que el denominado derecho moderno de la sociedad de riesgos 2, producto del fenómeno expansivo del derecho penal, camine a la par con la evolución tecnológica de las comunicaciones sociales. En las ciencias jurídico penales encontramos que la apertura de mercados en el mundo económico presupone la existencia de contactos sociales anónimos 3 y, con ello, la reconstrucción de la tipicidad de las conductas, cuestión que en la doctrina ha traído incluso a clasificar el derecho penal en velocidades en razón a la tutela específica de los tipos penales4. Es en este devenir en el que encontramos a la responsabilidad por el 1 J, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional , traducido por Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, Madrid: Civitas, 1996, p. 17 y ss. 2 “La sociedad actual aparece caracterizada básicamente, por un marco económico rápidamente cambiante y por la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia de la humanidad” [Vid . S S, Jesús-María, La expansión del derecho penal contemporáneo, 2.a  ed., Madrid: Civitas, 2001, p. 27]. 3 “En la realidad social, [sin embargo] cuando tiene lugar un contacto social no se produce una mezcla completa de los ámbitos vitales de los intervinientes, sino tan solo una apertura limitada” [Vid . J, Günther, La imputación objetiva en derecho penal , traducido por Manuel Cancio Meliá, Lima: Grijley, 1998, p.19]. 4 S S, ob. cit., p. 159 y ss.  Volumen 22 • Abril 2016

RESUMEN El autor realiza un trabajo de investigación sobre la responsabilidad penal por el producto, luego de argumentar a favor de la intervención en este ámbito luego de extraer los principales aportes de la discusión dogmática actual, del estado de la cuestión de las categorías jurídico penales y de la política criminal. De igual manera, el autor extrae y sintetiza los aportes recogidos de la experiencia  jurisprudencial en casos emblemáticos como Degussa, Holzschutzmittel, Leder Spray y “aceite de colza” que enriquecieron tanto a este tópico e incentivó el debate en la doctrina penal. Finalmente, luego de decantarse por sostener la responsabilidad por el producto a través de su tipificación en los delitos de peligro, el autor desarrolla las consecuencias para una correcta interpretación de los alcances del bien jurídico, la conducta típica, la injerencia y la imputación de resultados.

PALABRAS CLAVE Caso aceite de colza / Caso aerosol de cuero / Delitos contra la salud pública / Delitos de peligro / Injerencia / Responsabilidad penal por el producto

Recibido: 19-04-16  Aprobado: 22-04-16 Publicado online: 02-05-16 producto entendida en doctrina como la responsabilidad penal que deriva de la  puesta en peligro o lesión de la salud, ya sea  pública e individual 5. La responsabilidad 5 C B, Mirentxu, “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la Actualidad Penal

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por el producto “hunde sus raíces en el derecho punitivo civil”6 y clásicamente “se deriva, parcialmente, de un conjunto de normas encuadradas en el derecho penal accesorio y fundamentalmente de los delitos de lesiones y homicidios”7 más importantes, por ello se dice que ahora la responsabilidad por el producto ostenta dos momentos : el primero de ellos, cuando el producto que se ofrece en el mercado afecta la salud pública y el derecho penal responde a través de los delitos de peligro contra la salud pública; el segundo momento, cuando el producto ya ha sido utilizado y con ello ha lesionado la salud individual y la vida, y se responde a través de los delitos de homicidio y lesiones 8. Con ello, en principio, queda claro que la responsabilidad por el producto en su configuración clásica ha sido arrastrada por una nueva efigie normativa que se abraza en los delitos de peligro y aunque se diga que el resultado de todo es un derecho penal simbólico, creado de cara a la galería, para placar los sentimientos de inseguridad y la inquietud de los ciuda-

danos ante los nuevos problemas, aunque sin resolverlos realmente 9, creemos que el avance triunfal hacia la nueva dinámica de los delitos encuadrados en la responsabilidad por el producto se debe a una nueva comprensión político criminal del problema, en aras de una eficaz y legítima protección de libertades, expectativas, o bienes, dejando la problemática de la causalidad de resultado a los criterios de imputación objetiva de resultados, donde deberían ser solucionados. ¿SABÍA USTED QUE? La responsabilidad por el producto [es] entendida en doctrina como la responsabilidad penal que deriva de la puesta en peligro o lesión de la salud, ya sea pública e individual.

2. Justificación del estudio

La responsabilidad por el producto no es una temática que en el derecho penal sea relegada únicamente a la problemática de la causalidad del resultado, y con ello no se quiere decir que, por esregulación legal en el Código Penal español: Delitos de peligro”, en M P, Santiago y Luzón tar incurso en la actualidad en el estudio P, Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad de los delitos de peligro, como lo hemos

 penal de las empresa y sus órganos y responsabilidad  por el producto, Barcelona: Editorial José María Bosch, 1996, p. 247. 6 V, Joachim, “La responsabilidad penal por el producto en Alemania: Situación actual y perspectivas de futuro”, en Revista Penal , N.° 8, Barcelona: 2001, p. 95. Recuperado de . 7 Loc. cit. 8 C B, “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la regulación legal en el Código Penal español: Delitos de peligro”, art. cit., p. 248. 168

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9 Cfr. H, Winfried y M C, Francisco, La responsabilidad por el producto en derecho penal , Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 54. Continúa Muñoz Conde: “La protección de la vida y la salud de las personas como bienes jurídicos individuales, no son estos los bienes jurídicos directamente protegidos en tales preceptos, sino la salud pública como un único bien jurídico” [ Vid . H, Winfried y M C, Francisco, La responsabilidad  por el producto en derecho penal , ob. cit., pp. 56 y 57].  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica venido afirmando, no cubra un espacio más en la teoría del delito. Por ello, hemos creído conveniente mencionar sucintamente la importancia del estudio de la responsabilidad del producto bajo los siguientes parámetros:

pagación nociva no alcance límites intolerables que la sociedad no desea lamentar de nuevo. b) Moderno derecho penal del riesgo. Se entiende a la par de los avances tecnológicos, evolución de las comunicaciones sociales y prolife2.1. Vigencia y actualidad de discusión ración de la globalización, que el derecho penal por estos tiempos a) Expansión del derecho penal. Se tiende a reprimir, a consentir o ad justifica en razón de la aparición de mitir ciertos riesgos que permitan nuevos bienes jurídicos, de nuevos habilitar su desarrollo normativo intereses o de nuevas valoraciones de en la sociedad: entre la represión de intereses preexistentes, y al aumento conductas riesgosas encontramos, de valor experimentado por algunos pues, a las inmersas en la responsade los que existían con anterioridad, bilidad por el producto. que podría legitimar su protección a través del derecho penal como: c) Derecho penal simbólico. El efecto la conformación o generalización simbólico de la regulación jurídico de nuevas realidades que antes no penal y, en nuestro caso, específicaexistían, o al menos no con la misma mente a los tipos penales como se incidencia; el deterioro de realida afirma en doctrina, estarían conectades tradicionalmente abundantes y dos al fin o la función de transmitir que, en nuestros días, comienzan a a la sociedad ciertos mensajes o manifestarse como bienes escasos, contenidos valorativos, y su capa atribuyéndoseles ahora un valor cidad de influencia quedaría confique anteriormente no se les daba y nada a las mentes o las conciencias, el incremento esencial de valor que en las que producirían emociones experimentan, como consecuencia o, cuando más, representaciones del cambio social y cultural, ciertas mentales, a pesar de que se entienda realidades que siempre estuvieron su contenido como limitado o no ahí, sin que se reparara en las mismuy limitado o que constituyan un 10 mas . Es aquí donde tiene asidero, fenómeno inevitable; creemos, essin duda alguna, el estudio de la grimiendo una posición descriptiva, responsabilidad por el producto que que la evolución de esta perspectiva maximiza la protección o tutela de la en el derecho penal no hace más que salud pública, antes de que su proconfirmar otra vez la presencia del nuevo enfoque de los delitos en la responsabilidad por el producto en 10 Cfr. S S, La expansión del derecho derecho penal.  penal contemporáneo, 2.a  ed., ob. cit. p. 25 y ss.  Volumen 22 • Abril 2016

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¿SABÍA USTED QUE? En la responsabilidad por el producto asumir la responsabilidad por la producción de objetos de consumo comprende tomar todas las medidas necesarias y pertinentes para evitar la desestabilización del riesgo en sí lícito en uno no permitido. 2.2. Alcance en gran parte de categorías e institutos dogmáticos jurídico penales

a) Imputación objetiva. Entendida en doctrina 11  con diferentes matices como la creación de un riesgo no permitido, que se traduce en un resultado cubierto bajo el radio del tipo penal12; o como atribución de responsabilidades bajo el esquema libertad/obligación en virtud de la infracción de roles encuadrados en diferentes institutos como riesgo permitido, principio de confianza, prohibición de regreso y conducta de la víctima; o, finalmente, como una adscripción típica cuasinormativa de resultados a la conducta típica. Sea cual fuere la doctrina que se siga, la responsabilidad por el producto en derecho penal ha encontrado prin11 Posiciones muy particulares en Z, Eugenio Raúl, Moderna dogmática del tipo penal , Lima: Ara, 2009, p. 44 y ss. Véase V A, Tomás Salvador, Fundamentos del sistema penal , Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 304 y ss. 12 Con referencia a la injerencia , véase R, Claus, Cuestiones sobre la moderna teoría de la imputación penal, Lima: Ara, 2009, p. 16 y ss. 170

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cipalmente, en el desarrollo de estos programas de imputación, la razón del espinoso estudio de la causalidad de los resultados13  de la emisión o efectos de los productos defectuosos en la vida, cuerpo y salud. b) Imputación subjetiva. Entendiendo que no solo existirá la configuración normativa típica objetiva de los delitos que se hallan en la denominada responsabilidad por el producto en derecho penal, en estas últimas décadas el derecho penal ha encontrado espacio relevante en el estudio de la imputación subjetiva, sobre todo en la atribución cognitiva 14/normativa 15 del dolo16  y en la imprudencia en razón del no siempre consensuado análisis de los conocimientos especiales o extraordinarios17. 13 P, Ingeborg, “Problemas de imputación del resultado en el ámbito de la responsabilidad penal por el producto”, en M P, Santiago y Diego-Manuel L P (dirs.), Responsabilidad penal de las empresa y sus órganos y res ponsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial  José María Bosch, 1996, p. 216 y ss. 14 Cfr. R  V, Ramón, El dolo y su  prueba en el proceso penal , Barcelona: Editorial  José María Bosch, 1999. 15 Cfr. L C, Patricia, Dolo y conocimiento , Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. 16 Cfr. R M, Teresa, “Problemas de responsabilidad penal por comercialización de productos adulterados: Algunas observaciones acerca del ‘caso de la colza’ (Primera parte)”, en M P, Santiago y Diego-Manuel L P (dirs.), Responsabilidad penal de las empresa  y sus órganos y responsabilidad por el producto, Barcelona: Editorial José María Bosch, 1996, p. 276. 17 Cfr. P C, José Manuel, “Problemas de responsabilidad penal por comercialización de productos adulterados: algunas obser Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica conativo20 que no se asimila a un non c) Autoría y participación. No solo agere (quietud muscular) en la que en el desarrollo de la imputación de resultados cabe espacio para atribuir no recae necesariamente el juicio responsabilidad debido a la adscripdesvalorativo al aliud agere   (hacer ción de la conducta típica infringida otra cosa); exigiéndose, en suma, el por sobrepasar el riesgo básicamente cumplimiento de algo determinado, tolerado en función a la ponderación tanto en su modalidad propia —que de intereses y la forma cómo ante en doctrina recibe otros nombres ella debe actuar el derecho penal en como omisión literal 21 , omisión razón de la necesidad y merecimiento simple, omisión pura, etc.—, así de pena a aquellas conductas, sino como en la omisión impropia (o denominada comisión por omisión también dentro del estudio de la responsabilidad por producto encontrao delito impropio de omisión), en mos problemas relativos a la autoría la que encontramos el estudio de y participación18 en virtud que, ante las distintas posiciones de garante22, la existencia de muchos operadores de evitación de resultado, tanto en y relaciones, competencias, roles o su vertiente formal (contrato, ley, atribuciones, es importante delimitar injerencia), material (protección de la calidad de partícipe y autor para un bien jurídico como la comunideterminar con justicia la actuación dad familiar, comunidad de peligro, en el hecho delictivo. asunción voluntaria o el control de d) Delitos de omisión y delitos de infracción de deber. La conducta 20 Cfr. V S, Javier, Derecho penal. Parte típica omisiva con la cual se deja de  general , 2. a   ed., Lima: San Marcos, 1997, p. 273. hacer algo normativamente determinado19; es decir, un estado de silencio 21 Cfr. V S, Derecho penal. Parte general , vaciones acerca del ‘caso de la colza’ (Segunda parte)”, en M P, Santiago y L P, Diego-Manuel (dirs.), Responsabilidad penal de las empresa y sus órganos y responsabilidad por el  producto, Barcelona: Editorial José María Bosch, 1996, p. 301 y ss. 18 Cfr. P C, José Manuel, “Problemas de responsabilidad penal por comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del ‘caso de la colza’ (Segunda parte)”, art. cit., p. 289 y ss. 19 Cfr. G O, Enrique, “Sobre los conceptos de omisión y comportamiento”, en  Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADCP), t. 40, fasc. 3, Madrid: diciembre de 1987, p. 583.  Volumen 22 • Abril 2016

ob. cit., p. 275. 22 Particulares fuentes de garantía las encontramos en Q, María Eloísa, “Delito impropio de omisión”, en El funcionalismo en derecho  penal. Libro en homenaje al profesor Günther  Jakobs , t. I, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 465 y ss. Idem., “El delito de omisión desde una perspectiva normativista. Consideraciones en torno a la polémica sobre delitos impropios de omisión y el principio de legalidad” en El funcionalismo en derecho  penal. Libro en homenaje al profesor Günther  Jakobs , t. II, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, et passim. Del mismo modo, vid . G C, Percy, “La comisión por Omisión en el Código Penal Peruano”, en Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro en homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez , Lima: Idemsa, 2007, p. 393 y ss. Actualidad Penal

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fuentes de peligro como el cuidado en segundo lugar, el resultado obde terceros, control de fuente de riestenido atendiendo a la empresa será gos, cuidado de animales peligrosos imputado a un miembro individual y, cuando no, la injerencia) también de la misma, en la medida que sea encuentran un especial asidero en compatible con la posición que tenga el estudio de la responsabilidad por en la empresa y con sus estructuras de el producto en derecho penal en la responsabilidades”24. Ello quizá solo medida que constituye el paradigma sea una pequeña muestra del alcance que fundamenta la atribución de la que tiene, en las más actuales discusiones dogmáticas, la problemática responsabilidad penal. Los delitos de infracción de deber de aparición mode la responsabilidad por el producto derna y de impresionante desarrollo en derecho penal. postrero encuentran también, sin duda, mucho arraigo en el campo de 2.3. Política criminal la responsabilidad por el producto23, a) Necesidad de regulación de conen virtud que las competencias o ductas típicas. Si bien es cierto roles que desempeñan cada uno de que puede entenderse, desde una los agentes involucrados en la propa perspectiva interpretativa extensiva, gación de esos injustos se encuentran que al tutelar delitos contra la salud parametrizados por deberes espepública, la responsabilidad por el ciales institucionales positivamente producto no tendría mucho ámbito normativizados. descriptivo-típico que recorrer, sin embargo, al revisar el cúmulo de e) Responsabilidad penal de la empreconductas reguladas en los códigos sa. Como afirma una voz autorizada penales, encontramos que, en el en la doctrina de la responsabilidad caso del derecho penal peruano, por el producto en el análisis de la español y alemán, son muy escasas sentencia de Leder Spray : “Los prelas conductas reguladas en las que supuestos de responsabilidad quedan se puede apreciar la prescripción de establecidos en dos momentos: como la responsabilidad por el productor, debe ser juzgado el comportamiento encaminándose muchas veces erróde la organización productiva, por neamente el sentido de la regulación tanto, si estamos ante una acción o de la responsabilidad por el producto ante una omisión de la empresa y, exclusivamente a determinados objetos de consumo, como el consumo 23 Cfr. K, Lothar, “Cuestiones fundamentales de la responsabilidad por el producto” en alimentario en España. M P, Santiago y Luzón P, DiegoManuel (dirs.), Responsabilidad penal de las empresa y sus órganos y responsabilidad por el  producto, Barcelona: Editorial José María Bosch, 1996, p. 242 y ss.

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24 K, “Cuestiones fundamentales de la responsabilidad por el producto”, art. cit., p. 236.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica b) Fricciones con el Estado de derecho. aras de la protección de la sociedad, Principio de legalidad. En un Estado cumpliendo de esta manera la funsocial y democrático de derecho ción que tendrá el derecho penal para encontramos muchas veces ciertas la sociedad27, encontramos que los dudas del respeto y, por ende, de principios que la sustentan —como la legitimación de la regulación el de necesidad, el carácter fragmencomo las que responden a la tario del derecho penal, el sentido de ultima ratio del mismo, así como la responsabilidad por el producto en derecho penal, ya que muchas veces exclusiva protección de bienes jurídico penales— serán, sin duda, con el adelantan o anticipan las barreras de punibilidad, generan verbos o desarrollo de la responsabilidad por el producto puesta al tamiz del anáacciones típicas omnicomprensivas, así como influencia determinante lisis en virtud de la relación siempre latente con el derecho administrativo en las categorías de ampliación o extensivas del tipo penal como lo sancionador. son la autoría y la participación. Ello en virtud de algunas consecuencias IMPORTANTE del principio de legalidad como  Asumir la responsabilidad por la son: la prohibición de leyes producción de objetos de consumo indeterminadas25, así las exigencias comprende tomar todas las medide ley certa , praevia , escrita y estricta. das necesarias y pertinentes para c) Fricciones con el Estado social. evitar la desestabilización del riesgo Entendiendo el Estado social desde en sí lícito en uno no permitido. 26 una perspectiva de la doctrina  como la intervención del Estado en la dinámica y el motor social en 3. Síntesis de casos emblemáticos 25 Esta consecuencia ostenta una implicancia legislativa cuando se expresa en el mandato de determinación o taxatividad,  el mismo que pesa sobre el legislador quien como representante de la voluntad popular y único legitimado para establecer en su nombre delitos y penas, le corresponde la función de definir la conducta prohibida según la doctrina de la división de poderes. Vid . G-P D M,  Antonio, Derecho penal. Introducción, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2000. 26 Cfr. M P, Santiago, “Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho”, en Política criminal y reforma del derecho penal , Bogotá: Temis, 1982, p. 70.  Volumen 22 • Abril 2016

3.1. Caso Degussa: Amalgama de empaste dental de mercurio

En los primeros años de la última década del siglo pasado, en Alemania se realizaban operaciones dentales de empaste dental con amalgama, que viene a ser un material de restauración que resulta de la aleación de mercurio 27 Cfr. M P, Santiago, Derecho penal Parte  general , 7. a  ed., Buenos Aires: B de F, 2004, p.113. Actualidad Penal

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con otros metales, como plata, estaño, cobre, zinc u oro. Luego de cierto tiempo de la utilización de la amalgama producida por la empresa Degussa SA, los consumidores de este producto, para su pertinente tratamiento odontológico, tenían diversas molestias en la salud como molestias orales (encías sangrantes), pasando por dolencias del sistema nervioso central y también psíquicas (como falta de concentración e insomnio), hasta el debilitamiento renal, esterilidad o incluso parkinson Muy probablemente que la causa de aquellas molestias era el mercurio de la amalgama de fácil evaporación a tan solo 20 grados centígrados, lo que se haría plausible con la ingestión de gomas de mascar, cítricos, bebidas calientes o el fumar y, con ello, se propaga su efecto nocivo que incluso, como se sabe, una gota de mercurio inyectada en el cuerpo humano podría causar indefectible la muerte de cualquier persona. En el análisis jurídico de estos casos encontramos ciertos factores importantes como son: a) La Organización Mundial de la Salud y la medicina académica consideró en su momento que la amalgama era inofensiva. b) La empresa Degussa cumplió con informar los efectos secundarios de este producto, de acuerdo a la normativa administrativa (Ley de Fármacos), pero solo aquellos efectos peligrosos para la salud que se encontraban en la monografía del Ministerio de Salud. 174

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c) La operación dental con amalgama era la más económica con que se contaba para realizar ese tipo de tratamientos, e incluso se utilizaba en campañas gratuitas. d) El uso de la amalgama es un producto aún permitido o tolerado por la sociedad consumidora. e) El proceso terminó con el sobreseimiento de la causa de la fiscalía de Fráncfort, en virtud de un acuerdo procesal con la junta directiva de Degussa SA, por la cual esta última se comprometía a emprender o financiar investigaciones científicas y odontológicas sobre el peligro que representaba para la salud los empastes a base de amalgama. 3.2. Caso Holzschutzmittel: Producto protector de la madera  El protector consistía en un barniz que se utilizaba para conservar madera. Los componentes que componían este barniz eran el PCP y Lindano, que resultaban realmente nocivos por su toxicidad. Este producto, al ser utilizado en el interior de las viviendas, provocó una emanación de gases tóxicos que afectaron a aquellas personas que tuvieron contacto con el mismo. Los síntomas, producidos por el protector de madera que alcanzaron a casi 40 personas, aparecieron ya con la primera aplicación del protector de madera (conjuntivitis, molestias en la garganta, nariz y oídos, dificultades en la cicatrización, cambios en la piel, diarreas, dolores de cabeza) y, con la exposición continuada, se veía afectado el sistema inmunológico, así  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica como las funciones endocrinas y neurovegetativas y que el alejamiento de la casa provocó una leve mejoría en el estado de salud de los afectados. IMPORTANTE En la injerencia, tan igual que en la doctrina del injusto conductual típico en sede ex ante, han de tomarse los datos, conocimientos, experiencias, circunstancias, reglas, que objetivamente han de ser valorados en la desaprobación de un riesgo.

3.3. Leder Spray, aerosol de cuero (Sentencia BGH Hst, 37,106)

El producto consistía en un espray utilizado para el cuidado y limpieza de artículos de cuero y piel. La emisión de este producto en el mercado ostenta de cuatro momentos:

a) En la primera emisión, este producto llegó a los consumidores sin causar daño alguno. b) La empresa, a finales de 1980, recibió noticias de personas que habrían sufrido daños en la salud como dificultades respiratorias, tos, náuseas, En el análisis jurídico del presente escalofríos y fiebre. Los diagnósticos caso debemos considerar los siguientes daban como resultado, por lo genefactores: ral, la acumulación de líquidos en a) Se condenó, a los encargados de los pulmones (edemas pulmonares). la producción y distribución del La empresa hizo las investigaciones producto, por lesiones imprudentes pertinentes y modificó el producto. en concurso ideal con el delito de c) Las afecciones a la salud continuaron vertido de sustancias tóxicas. produciéndose a pesar de la modib) La imputaciones se sustentaron tanto ficación del producto, es entonces en conductas activas como la decisión que la empresa el 12 de mayo de de seguir con la comercialización del 1981 decide realizar una reunión producto, a pesar de que existían de crisis, en la que, según los inforimportantes dudas sobre sus efectos, mes de sus investigaciones, no se así como se atribuyó una conducta consigue demostrar la peligrosidad omisiva consistente en que la empresa del producto por lo que decide no no retiró el producto del mercado retirar la producción del leder spray (“llamada de retirada”) y tampoco del mercado28. avisó a los usuarios acerca de los daños que el uso del mismo podía llevar consigo. 28 G O, Enrique, “Aspectos de la responsabilidad penal por el producto en c) Nunca se probó de modo unánime, a los casos del spray para el cuero y de la colza”, través de las distintas pruebas, cómo en Icade: Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales , N.° 42, actuaban estos componentes en el Madrid: 1997, p. 2 y ss. Recuperado de .  Volumen 22 • Abril 2016

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d) Posteriormente a la reunión, se te de colza causó, en definitiva, los producen nuevamente más de dos efectos en la salud de los afectados29. docenas de casos de afecciones a la salud a los consumidores del aero- 4. A modo de contribuciones sol de cuero. Finalmente, el 20 de setiembre de 1983 se produce la 4.1. Objeto: delitos contra la salud pública  intervención de la Oficina Federal de Salud que ordena la paralización de a) La responsabilidad por el producto las ventas y la retirada del producto. no debe tutelar los bienes clásicos. La responsabilidad por el producto, 3.4. Cas o ace it e de col za (S TS según doctrina mayoritaria 30, solo 23-4-1992-Ponente Bacigalupo Zatutela o debe tutelar la cuestión de la pater) causalidad en los delitos imprudentes Este caso ocurrido en Barcelona y dolosos de resultado; cuestión que trata de unos empresarios catalanes que aquí no compartimos, puesto que la importaban de Alemania aceite de colza , tutela real de estos bienes se debe dar utilizada para maquinaria, el mismo y, como se está dando a nivel de la que podría regenerarse como aceite de configuración típica de la conducta, colza comestible y que también podría a partir de delitos de peligro. transformarse en aceite de oliva. Los b) La tutela de la salud pública como agentes aduaneros, con el fin de evitar seguridad de consumo. Esto se funque se realice esta regeneración de aceite damenta como se afirma en doctride colza en aceite de colza comestible, na 31. Con ello se pretende dar a los vertieron pintura roja con la finalidad ciudadanos una seguridad en que los de diferenciarlos y evitar su tráfico productos a los que se puede acceder irresponsable. Ante ello, los productores no son peligrosos para su salud, por utilizaron un producto químico llamado lo que cuando en el mercado se anilina para desteñir la pintura que les ofrece un producto de esta clase se ha impediría regenerar el aceite de colza en aceite comestible. En el presente caso existen algunos datos a tomar en cuenta: a) Más de 300 personas murieron, otras quedaron inválidas o con otras secuelas. En suma, un promedio de 15 mil personas intoxicadas. b) No se pudo determinar si el químico empleado en la regeneración del acei-

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29 C M, Miquel y S I F, Josep “Defectos que dañan. Daños causados por productos defectuosos”, en InDret , N.°1/00, Barcelona: 2010, pp. 1 y 2. Recuperado de . 30 K, “Cuestiones fundamentales de la responsabilidad por el producto”, art. cit., p. 235. 31 C B, “Responsabilidad penal derivada del producto. En particular la regulación legal en el Código Penal español: Delitos de peligro”, art. cit., pp. 250 y 251.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica lesionado el principio de confianza que el Estado ha querido garantizar. c) El criterio de la nocividad como parámetro legitimador de intervención penal. Si entendemos que se sancionarán a aquellos productores que incumplan las normas administrativas de salubridad o seguridad de los productos, la intervención del derecho penal estaría de más. Por ello, para que tengamos una conducta típica propia del derecho penal con alcance de lesividad (y con ello que no se afecte los principios fundamentales derivados del Estado social como el de necesidad, intervención mínima, carácter fragmentario del derecho penal, ultima ratio y exclusiva protección de bienes jurídico penales), creemos que el alcance del producto defectuoso debe tener la aptitud e idoneidad para producir afecciones a la salud. Ello implica que existan conductas adicionales que desarrollen un potencial nocivo en el producto como lo constituirían la manipulación, la indebida reproducción o sobreproducción, la no comunicación de efectos secundarios o de posibles efectos aún no identificados claramente por la medicina. 4.2. Conducta típica e injerencia en la responsabilidad por el producto en derecho penal

La doctrina clásica tiende a negar la participación de la injerencia en la determinación de la responsabilidad clásica por el producto en virtud de que  Volumen 22 • Abril 2016

los riesgos que producen las lesiones, en sí, no son antijurídicos y con ello incluso es imposible la evitación del resultado, toda vez ya no existe dominio sobre los productos que ya ingresaron al mercado, que sin duda ocasionarán los resultados. Nosotros que hemos fijado posición en virtud de que consideramos que la responsabilidad por el producto debe afincarse solo en los delitos de peligro, consideramos que la conducta que determine el control o sobrepaso del riesgo permitido será la del “injerente”, considerado aquí como un administrador de riesgos, los que nos permite desvincularnos de la concepción clásica. a) La injerencia como tutela de riesgos lícitos. La doctrina mayoritaria entiende que un sujeto se convierte en garante por injerencia si este, con su comportamiento, sobrepasando el riesgo permitido32, ha creado un riesgo33  y en virtud de ello, está obligado a evitar la producción de aquel resultado (provocado), so pena de considerar que la producción de este sería tan achacable al sujeto como su causación positiva 34. Se 32 “Ha de tratarse de una acción antijurídica, esto es una acción peligrosa que exceda los límites del riesgo permitido”. [Vid . De T  U, Emilio Octavio y H T, Susana, Derecho penal. Parte general. Teoría general del delito, 2. a  ed., Madrid: Rafael Castellanos (editor), 1986, p. 582]. 33 “Exigía un comportamiento activo para precaver el inminente riesgo por el creado”. [Vid . B Z, Enrique, Delitos impropios de omisión, 2. a  ed., Bogotá: Temis, 1983, p. 146, 197]. 34 M P, Derecho penal. Parte general , ob. cit., Actualidad Penal

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entiende también que la injerencia solo se adscribe a tipos imprudentes, pues tras crear de modo imprudente la situación de peligro al omitir la acción neutralizadora del mismo, incurriría en responsabilidad por comisión por omisión del ulterior resultado35. Esta posición, defendida principalmente en España 36 y anteriormente en Argentina 37, funda a su vez la posición de garantía de la injerencia, en virtud de la existencia de proximidad del peligro y dependencia del amenazado respecto de la conducta del omitente38. De otro lado, se concibe también39 que, a lo sumo, la injerencia con componente p. 323. Idem, Derecho penal. Parte general , 3. a  ed., Barcelona: PPU S. A., 1996, p. 312. 35 T  U y H T, Derecho  penal. Parte general. Teoría general del delito, 2. a   ed., ob. cit., p. 581. 36 Defendida por H T, Susana, “Injerencia y art 489 bis, 3° CP”, en  Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADCP) , Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1985, p. 67. También en H T, Susana, Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1987, pp. 17, 178, 197. Obras citadas en S S, Jesús-María, Estudios sobre los delitos de omisión, Lima: Grijley, 2004, pp. 280 y ss. 37 “Ni la causalidad del hecho anterior ni la infracción del deber de evitar el resultado son suficientes para definir una posición de garante […] lo importante será si el autor tiene el dominio del ámbito dentro del cual se ha producido el resultado” [Vid . B Z, Enrique, “Conducta Precedente y Posición de Garante”, en  Anuario de derecho penal y ciencias penales (ADCP), t. XXIII, fasc. I, Madrid: enero-abril de 1970, p.43]. 38 T  U y H T, Derecho  penal. Parte general. Teoría general del delito, 2. a   ed., ob. cit., p. 582. 39 S S, ob. cit. p. 279 y ss. 178

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subjetivo imprudente (o, en el peor de los casos, fortuita) puede constituirse en una omisión de socorro agravada, justificando la presencia de dolo en razón de que se necesita la existencia de un previo acto de compromiso de contención de riesgos en el sujeto que omite hacerlos 40. Ello daría perfectiblemente la identidad estructural  que equipare la conducta precedente (comisión por omisión) con un delito comisivo. Nosotros entendemos a la injerencia como un comportamiento lícito, consciente y voluntario41, que tiene por objeto tutelar asumir riesgos propios de una actividad a realizar. En la responsabilidad por el producto, asumir la responsabilidad por la producción de objetos de consumo comprende tomar todas las medidas necesarias y pertinentes para evitar la desestabilización del riesgo en sí lícito en uno no permitido; por ejemplo, en el caso del aceite de colza, el solo acto de regenerar el aceite con 40 Ibid ., p. 282. 41 Cfr. M M, Ivan, Imputación y responsabilidad penal , Lima: Ara, 2009, pp. 37 y ss. Cfr. Idem., “Comisión por omisión. Una interpretación alternativa del art.13 CP”, en  Aspectos fundamentales de la parte general., Lima, 2003 p. 415 y ss. Recuperado de ; Cfr. Idem., en “Comisión por omisión e intervención omisiva”, en Sistemas  penales iberoamericanos. Libro en homenaje al  profesor Dr. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, Manuel Jaen Vallejo (dir.), Luis M. Reyna Alfaro (coord.), Lima: Ara, 2003. Idem., “La realización de delitos de resultado mediante comportamientos omisivos” en Estudios de derecho penal , Lima: Ara, 2005, p. 79 y ss.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica anilina convierte a una persona o IMPORTANTE empresario en la obligación de retirar el producto so pena de condenarlo La nocividad de los productos depor el delito de lesiones u homicidio, fectuosos debe constituir la base sea el caso, pero si la injerencia la político criminal que distinga el sobrepaso del riesgo permitido, entendemos como lo hace la doctrina distinguiéndose del ordenamiento mayoritaria —como una conducta administrativo sancionador. antijurídica que crea un riesgo (lesionando ya imprudentemente) para Entendiendo al dolo subsequens  o evitar resultados (la muerte de los consequens  como un simple momenlesionados o la muerte de “otros”)—, to de dolo, una manifestación postesería de poca utilidad o lógica evitar rior de satisfacción, con la infracción un resultado de un riesgo ya típico que ha realizado sin dolo previo43, (lesiones). este dolo se presenta después del tipo Con nuestra posición asumida ya es objetivo44, esta voluntad posterior al más cómodo rebatir la postura que tipo objetivo no puede regir la realien doctrina considera que la injezación de algo que se ha producido45. rencia no es más que una sucesora En el ejemplo que alguien desestabidel versari in re illicita etiam casus liza un riesgo conscientemente con impatitur  contraria —en consecuenel producción nociva de un material cia— al principio de culpabilidad, químico, explosivo o radiactivo que, pues cuando el sujeto se encuentra sin duda, afectarán a muchas persocon la víctima del accidente, que él nas, y sea el caso de que se lleguen mismo ha causado, no es más que a producir lesiones advertidas por el un espectador al que le puede sosujeto agente, no podemos hablar de brevenir, si se decide dejar morir a la dolo subsequens ¸ pues la conducta del víctima, a lo más un dolus subsequens  “injerente” subyace de sus actividay con ello se trataría, en consecuencia, de mera mala voluntad, pues se trataría de un dolo sin dominio, sin el necesario sustrato material sobre  Julio, Lecciones de derecho penal, control social y dogmática  penal , Lima: Editorial San Marcos, el que tiene que realizarse la volun1995, p. 94 y ss. tad o se trataría, como señalábamos 43 Cfr. H P,  José, Manual de derecho anteriormente, de un “querer su  penal. Parte general , Lima: Grijley, 2006, p. 466. 42 realización” . 44 Cfr. S, Günther, Derecho penal. 42 S, Bernd en B Rí,  Juan, Obras Completas. Derecho Penal. Parte General , t. I, Lima: ARA, 2005, p.1007; también S, Bernd en M C,  Volumen 22 • Abril 2016

Parte general , 4. a   ed., traducido por Marcelo  Alberto Sancinetti y Manuel Cancio Meliá, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 355. 45 Cfr. Z, Eugenio Raúl; Alejandro A y Alejandro S, Derecho penal. Parte  general , Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 530. Actualidad Penal

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des riesgosas y es competente para currentes de lesión. Por ejemplo, en repelerlas. el caso de Leder Spray , al recibir las primeras noticias de los riesgos del En segundo lugar, en cuanto atañe al producto, los empresarios debieron versari in re illicita etiam impatitur , retirar el producto del mercado. Las entendida al principio46 como el que posteriores lesiones al no retiro del quiso la causa quiso el efecto  o en el producto deberían atribuírseles a sentido de que al autor que haciendo título de injerencia por no evitar el algo no permitido por puro accidente resultado al no desestabilizar el riesgo. causa un resultado antijurídico47, se le imputará el hecho a su cuenta y b) Valoración ex ante en la injerencia  entendida ahora 48 como en el injusto En la injerencia, tan igual que en la doctrina del injusto conductual típico en el que el dolo precisa extenderse en sede ex ante , han de tomarse los solo a un resultado parcial, mientras datos, conocimientos, experiencias, cirque al resultado que se excede, causacunstancias, reglas, que objetivamente do por el dolo del autor, es suficiente han de ser valorados en la desaprobaque haya culpa 49, no comprende a la ción de un riesgo, esto es, en razón de figura “injerente”, puesto que el sujeto que “las normas de conducta tan solo solo sería responsable de una lesión pueden apoyarse en datos que en el posible de evitar con su actuación, momento anterior de la acción sean no es un resultado sobreviniente que accesibles al destinatario de la norma se le puede cargar, al menos, impruy ello parte de las condiciones elemendentemente y tampoco con el simple tales de la existencia del derecho 50”. hecho de no realizar las acciones También observaremos la existencia pertinentes a evitar el resultado se le de un modelo estándar, medio o proachacará todos los infinitos supuestos fano de acoger los criterios a valorar en la que la víctima tiene competencia se desprende desde un punto de vista o de todos los sucesos fortuitos condel argumento de que el “máximo conocimiento disponible ex ante  no 46 Cfr. S, Derecho Penal. Parte general , 4. a  ed., ob. cit., p. 355. es base adecuada desde la perspectiva 47 Cfr. Z, Eugenio Raúl, Tratado de dede la norma de conducta 51”. recho penal. Parte  general , t. III, Buenos Aires: Ediar, 1981. 48 Cfr. J, Hans Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general , t. II, traducción y adiciones a cargo de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Barcelona: Editorial José María Bosch, 1981, pp. 786 y 787. 49 Cfr. M, Reinhart y Z, Heinz, Derecho  penal. Parte general , traducción de la 7.a  edición alemana por Jorge Bofil Genzsch y Enrique  Aimone Gibson, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994 p. 356. 180

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50 F, Wolfgang, “Delito y sistema de delito” en W, J  F, Georg (eds.), El sistema integral del derecho penal: delito, determinación de la pena y proceso penal , traducido por Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Ramón Ragués i Vallés, Nuria Pastor Muñoz, Jesús-María Silva Sánchez y Guillermo Benlloch Petit, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 239. 51 F, “Delito y sistema de delito”, art. cit., p. 245.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica c) Ponderación de intereses nente subjetivo doloso e imprudente53. Es así que concordamos con la La determinación misma de los riescrítica realizada por los seguidores gos asumidos por el “injerente” que de la doctrina de la conducta típica no debe desestabilizar (con la omie imputación de resultado cuando sión) es el correlato de encontrarnos alegan que se cree que existe una esya con una conducta típica. Es así que pecie de una división fuerte, incomuel criterio limitador de la conducta nicable del tipo objetivo y subjetivo, típica partirá, en primera instancia, pero ello no es del todo cierto, pues de si tales riesgos a desaprobar son existe una interrelación comunicante necesarios, idóneos y adecuados para entre ambos aspectos54, ello implica la conservación de bienes, libertades la alimentación de ciertos datos que o expectativas jurídicas, y luego, en han de exteriorizarse, que han de ser última instancia, se determinará si parte de la realidad objeto de valoraante dichas conductas defraudadoras ción, como también conocimientos de la norma de conducta se reaccioque nos permitirán ex post  en forma nará con el uso de la pena. En otras casi aditiva determinar la naturaleza palabras, se buscará si la conducta imprudente o dolosa del injusto y ha de ser propiamente merecedora obviamente en no pocos casos su y necesitada de pena 52. Es por ello ponderación en orden primario de que creemos que la adscripción de valoración. Por ello, al ser posible la conducta típica de los delitos de que la doctrina de la conducta típica peligro en la responsabilidad por el armonice con el injusto imprudente producto ha de considerarse en viry el injusto doloso armoniza en defitud de la ponderación de intereses, en caso de que exista una aptitud o idoneidad o nocividad del producto 53 Con referencias, aunque siguiendo la concepción de la injerencia en la doctrina tradicional, administrado por el “injerente”. véase S, Eberhard,  Actuar y omitir. Delitos de comisión y de omisión, traducido por d) Componente subjetivo doloso e Patricia S. Ziffer, serie Cuadernos de conferencias imprudente  y artículos , N.° 10, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones La injerencia también podrá entende Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1998 der que el comportamiento omisivo pp. 40, 44 y 46. que desestabiliza deja de controlar o 54 “No puede seguir manteniéndose en un sentido  fuerte   la división entre un tipo objetivo y tipo dominar la ocurrencia del riesgo no subjetivo. Ahora bien, nada obstaría a seguir permitido también adscribe compoutilizando estas subcategorías del tipo en un 52 F, Wolfgang, Comportamiento típico e imputación de resultado, traducido por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano GonzálezMurillo, Madrid: Editorial Marcial Pons, 2004, p. 79.  Volumen 22 • Abril 2016

sentido débil” [Vid. R P, Ricardo, “Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. Reflexiones al hilo de la aportación de Frisch a la teoría del tipo”, en F, Wolfgang y R P, Ricardo, Desvalorar e imputar . Sobre la imputación objetiva en el derecho penal , Barcelona: Atelier, 2005]. Actualidad Penal

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nitiva con el componente subjetivo de la injerencia que posibilita una subsunción especial de sus criterios. 4.3. La responsabilidad por el producto clásico es un problema de imputación de resultados

a) La imputación de resultado presupone la existencia de una conducta típica desaprobada  Nosotros partimos de la división de dos categorías para la teoría del tipo penal en el injusto objetivo típico, nos referimos propiamente a la división entre conducta desvalorada o típica e imputación de resultado. Para que podamos imputar un resultado previamente, aquella conducta que llevó a su producción debe estar desaprobada 55, además, el término imputación debe reservarse para la delimitación de competencias, roles56, capacidades o deberes de evitabilidad57  o controlabilidad del 58 55 “Significa que la causación material del resultado por una conducta no es suficiente para que pueda considerarse objetivamente típica dicha conducta. Sino toda conducta causal permite la imputación objetiva es porque no toda conducta causal puede reputarse típica” [Vid. M P, Derecho penal. Parte general , ob. cit., p. 58]. 56 Jakobs destaca el estatus general que deriva de “la competencia por organización” [ Vid . J, Günther, La competencia por organización en el delito omisivo, traducido por Enrique Peñaranda, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1994, p. 11 y ss.]. 57 Cfr. J, Günther, La imputación penal de la acción y de la omisión, traducido por Javier Sanchez- Vera y Gomez Trelles, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 36. En esta obra el autor en virtud de la evitabilidad del resultado funda la posición de garante también 182

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resultado que operan con disímil fundamento y principios que la conducta desvalorada 58, pues esta última opera en virtud de la limitación de libertades en la ponderación de intereses de conservación de bienes o expectativas jurídicas, atendiendo a su vez a la necesidad, idoneidad y adecuación en la valoración del riesgo desaprobado, así como su consecuente merecimiento de pena en razón del desconocimiento del reconocimiento de libertades contenidas en la norma de conducta 59. Por ello, para evitar problemas de la determinación o no del riesgo que al fin y al cabo termina causando lesiones o afecciones en la integridad, cuerpo, salud y vida de las personas en la responsabilidad por el pro-

en los delitos de comisión desechándoles el ropaje causalista ontológico y un ejemplo muy ilustrativo (homicidio por omisión). Cfr. R P, Ricardo, “Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. reflexiones al hilo de la aportación de Frisch a la teoría del tipo”, art. cit., p. 99. “El que se pueda imputar o no a un sujeto determinada conducta no afirma nada de la licitud o ilicitud de su conducta” [Vid . R P, Ricardo, “Normatividad e imputación objetiva: Respuesta a la recensión de Feijóo Sanchez a Frisch/Robles, Desvalorar e Imputar   (2005)”, en InDret , 3/2006, Barcelona: julio del 2006, p. 4. Recuperado de ]. 59 “En la adecuación de una conducta a un tipo delictivo determinado no interesa descubrir su sentido en sí para el autor o su sentido para la sociedad, sino si concurren las razones que legitiman la prohibición penal de tales acciones en atención a su carácter lesivo” [Vid . R P, “Normatividad e imputación objetiva: Respuesta a la recensión de Feijóo Sanchez a Frisch/Robles, Desvalorar e Imputar   (2005)”, art. cit., p. 11].  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica ducto, debe delimitarse la conducta típica.

resultados inesperados. En caso de concurrencia de la producción de eventos no vinculados a la conducta desaprobada 63, el nuevo riesgo acomCONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE  pañante , podemos entenderla como adscrita a la conducta típica de forma La responsabilidad por el producto solo debe tener como objeto de tucausal   o puede entendérselos como tela los delitos contra la salud, para riesgos permitidos o en su caso adeello deben admitirse construcciocuados socialmente, pero que al fin y nes típicas de peligro. al cabo no tendrían ya nada que ver en relación (normativa) con las conb) La realización del riesgo es más que ductas inicialmente desaprobadas. una adscripción naturalística a la c) No cabrían la doctrina del aumento conducta típica  del riesgo y el fin de protección de la 60 La atribución del resultado   a la norma en la imputación del resultaconducta desaprobada, parecería ser do de productos defectuosos obtenida, sin lugar a dudas, de una En la responsabilidad por el producoperación empírico-lógica 61  o en to en derecho penal se habla de la virtud de una causalidad funcional 62; aplicación de estos dos subinstitutos pero esta afirmación no es absoluta, de imputación objetiva. toda vez que la exigencia naturalística En primer término, la doctrina es tan solo un subrequisito de un del aumento considerada como la  juicio valorativo, pues no se descarta institución más polémica 64  de la la existencia de conductas alternatiimputación objetiva de orientación vas a derecho y de los denominados funcionalista teleológica o político 60 “ En el marco de la imputación del resultado solo se comprobaría la  realización del riesgo, constatando que este riesgo no se ha realizado” [Vid.F, Wolfgang, Comportamiento típico e imputación de resultado, Madrid: Marcial Pons, p.78]. 61 P, Ingeborg, Imputación de resultado en derecho penal , traducido por Percy García Cavero, Lima: Ara, 2003, p. 41 y ss. También en P, Ingeborg, “El resultado y su explicación causal en derecho penal”, en InDret , 4/2008, Barcelona: octubre del 2008, p. 3 y ss. Recuperado de . 62 Cfr. L, Ernst-Joachim, La dogmática  jurídico-penal: Entre la ontología social y el normativismo, traducido por Carlos Gómez-Jara Díez, Guillermo Orce y Miguel Polaino- Orts, Lima: Grijley, 2003, p. 59.  Volumen 22 • Abril 2016

63 “Hay que verificar en cada caso si la conducta objeto de valoración se presenta realmente como creación de un nuevo riesgo frente al bien jurídico o solo como variable del riesgo desaprobado” [Vid . F, Comportamiento típico e imputación de resultado, ob. cit., p. 597]. 64 “El problema más discutido en la posguerra, en relación con la idea del riesgo, se refiere a la cuestión de si debe imputarse un resultado cuando no hubiera sido impedido con seguridad mediante una conducta alternativa conforme con la ley, sino solo hubiera sido de manera probable o posible” [Vid.  R, Claus, La imputación objetiva en el derecho penal , traducido por Manuel Abanto Vásquez, Lima: Idemsa, 1997, p. 119]. Actualidad Penal

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criminal65, tradicionalmente ubicada en el subinstituto de la realización del peligro o producción del resultado creado, más allá de los resultados in malam partem o de sus efectos transformadores de delitos de resultado a delitos de peligro, esto es, en las ocasiones de imposibilidad de delimitación estadística o naturalística del aumento del peligro, parte de una grave inconsistencia sistemática, pues creemos que no es necesaria ubicarla en una categoría intermedia, como viene a ser la realización del resulta do en la imputación objetiva, pues bastaría con la constatación o no de la existencia conducta desaprobada y esta sencilla operación nos ahorraría muchos debates artificiosos y poca utilidad e enriquecimiento doctrinario. Además, estamos seguros que los defensores de este subinstituto del aumento del peligro, nunca abogarían por la exclusión del aumento del riesgo en una situación de difícil constatación pericial, pues incluso de hacerlo, dejarían subsistente aún a una conducta desaprobada y ello sería inaceptable y contradictoria con su posición, porque ¿sería posible negar la imputación objetiva dejando 66

65 Cfr. R, La imputación objetiva en el derecho  penal , ob. cit., p. 119 y ss. “La teoría del incremento del riesgo, además ha recibido una nueva perspectiva polémica en torno a la relación entre comportamiento y resultado en el delito omisivo” [Vid . F, Wolfgang, Comportamiento típico e imputación de resultado, ob. cit., p. 35]. 184

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a la vez subsistente una conducta desaprobada? Es por ello que los defensores de la teoría del aumento del peligro siempre fallan en contra del reo, pues de no hacerlo dejarían viva una conducta que desaprobó el riesgo permitido, o mejor dicho creó un riesgo desaprobado que finalmente no logró a producir el resultado. Siguiendo esta lógica, en todas estas situaciones atípicas, como en el caso de la difícil determinación de la nocividad de un producto defectuoso con la teoría del aumento del peligro se penaría por tentativa. En el caso del subinstituto del fin de protección de la norma de cuidado que se encuentra en la categoría intermedia de la realización del riesgo en la imputación objetiva 66 deviene también en superflua 67, pues cuando se demuestra que la conducta que se realizó en el resultado no era la que la norma pretendía evitar, se negaría nuevamente, como en los casos de aumento de peligro, la imputación del resultado. Nos preguntamos, ¿no basta ya con la determinación de la desaprobación o no de la conducta?,

“Hay casos en los cuales la infracción del riesgo permitido desde el principio a elevado considerablemente el peligro de un curso de los hechos, tal como después se ha producido, pero pese a ello no debe darse una imputación del resultado” [Vid . R, La imputación objetiva en el derecho  penal , ob. cit., p. 116 y ss.]. 67 En este sentido también F, Wolfgang, Comportamiento típico e imputación de resultado, ob. cit., p.81, para quien “resulta totalmente superfluo”.  Volumen 22 • Abril 2016

 Doctrina práctica ¿no es acaso aún una conducta que no sobrepasa el riesgo permitido, la que no está cubierta por el fin de protección de la norma de cuidado? Ello conviene, sin duda, en el análisis de la determinación del riesgo permitido en la responsabilidad por el producto en derecho penal.

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5. Breve enunciado de propuestas

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La responsabilidad por el producto debe constituirse en un mero problema de la tutela de la salud pública en virtud de la tipificación de tipos de peligro. - El problema de causalidad de la responsabilidad por el producto clásica debe ser parametrizado a la doctrina de la imputación de resultado. • - La nocividad de los productos defectuosos debe constituir la base político criminal que distinga el sobrepaso del riesgo permitido, distinguiéndose del ordenamiento administrativo • sancionador. - En el desarrollo de la injerencia como una conducta que asume el control de riesgos debe fundamentarse el • cúmulo de deberes y prescripciones que tanto reclama la doctrina en los empresarios, distribuidores y productores. • 6. Conclusiones •

La responsabilidad por el producto tutela la salud pública en virtud del aseguramiento del consumo de productos, así como la salud individual en caso de afecciones contra la vida, cuerpo e integridad. La responsabilidad por el producto en el derecho penal involucra casi todos los ejes dogmáticos de discusión (imputación objetiva, imputación subjetiva, autoría y participación, responsabilidad de la empresa, etc.), así como los ejes temáticos político criminales de análisis (la expansión en el derecho penal, derecho penal del riesgo, derecho penal simbólico, principios del derecho penal, etc.). La responsabilidad por el producto, en virtud de nuestra propuesta, solo debe tener como objeto de tutela los delitos contra la salud, para ello deben admitirse construcciones típicas de peligro. La responsabilidad por el producto clásica debe resolverse en vía imputación del resultado. La nocividad debe ser el criterio determinante de la tipicidad de la conducta en los delitos que prescriban la responsabilidad de productos defectuosos. Sobre la injerencia deben ser parametrizados los deberes del productor.

La responsabilidad por el producto 7. Referencias bibliográficas en derecho penal es un temática que Z, Enrique, Delitos impropios reviste en la actualidad importante B de omisión, 2.a  ed., Bogotá: Temis, 1983. relevancia dogmática- político cri- B Z, Enrique, “Conducta preminal. cedente y posición de garante”, en Anuario

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 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA N.° 1 CONSULTA N.° 2

¿Puede ser sancionado penalmente el partícipe aun cuando el autor ha sido beneciado con una causa de exclusión de la punibilidad? ¿En qué caso no es posible la restitución de un bien objeto del delito?

CONSULTA N.° 1

Un joven adulto y su mejor amigo fueron procesados como autor y cómplice secundario, respectivamente, del delito de hurto en agravio de la madre del primero de ellos. Ante la aplicación de una causa personal de exclusión de punibilidad, surge la interrogante de saber si el cómplice podría ser sancionado penalmente o si el principio de accesoriedad de la participación encuentra aplicación en este supuesto. En primer lugar, hay que tener en cuenta que las causas de exclusión de la punibilidad son aquellas circunstancias relacionadas al hecho o al autor, cuya verificación produce la exclusión de la punibilidad del hecho delictivo1. Debe tenerse en cuenta que, a pesar de que no exista un consenso acerca de la ubicación de la categoría de la punibilidad, la dogmática penal es pacífica al considerar que estas circunstancias no pertenecen al injusto ni a la culpabilidad2. No siempre que se haya verificado el injusto culpable este será punible: en algunas ocasiones el ordenamiento jurídico puede habilitar ciertas condiciones expresas que prohíben la punibilidad de un evento delictivo. 1 G C, Percy, Derecho penal. Parte  general , 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 812. 2 Véanse, a manera de ejemplos, V T, Felipe, Derecho penal. Parte general , Lima: Grijley, 2006, p. 229; G C, Derecho penal. Parte general , ob. cit., 808.  Volumen 22 • Abril 2016

  s   o   m   a    t   s   e    t   n   o   c   y   n   a    t   n   u   g   e   r   p   s   o    N

Las causas de exclusión de la punibilidad pueden ser personales o materiales. Las causas personales de exclusión de la punibilidad eximen de la pena a ciertas personas, en razón a su estatus o cualidad especial, de acuerdo a razones políticocriminales   (las injurias producidas por los congresistas protegidos por la inviolabilidad o por los litigantes en juicio). Por otro lado, las causas materiales de la exclusión de la punibilidad son aquellas circunstancias concomitantes o posteriores al hecho que permiten que este sea exonerado de pena (la excepción de la verdad o el ofrecimiento de explicaciones satisfactorias en juicio del acusado en los delitos contra el honor o la regularización tributaria en los delitos contra el honor)3.

3 G C, Derecho penal. Parte general , ob. cit., pp. 813 y 814. Actualidad Penal

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Penal

 Derecho penal - Parte general

Como bien señala García Cavero, la problemática en torno a si la exclusión de punibilidad beneficia a todos los intervinientes o no, se resuelve recurriendo a la razón por la cual el Estado renuncia a su pretensión punitiva, es decir, debe constatarse si se trata de una renuncia a la pena respecto a alguno o a todos los intervinientes en el delito: no es una cuestión que deba solucionarse a partir de las reglas de la autoría y la participación4. En el ámbito de los delitos contra el patrimonio, tenemos que el artículo 208 del Código Penal establece:  Artículo 208. No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen  juntos.

personal de exclusión de la punibilidad que se encuentra dirigida contra un grupo especial de personas que se encuentran emparentados con el agraviado de ciertos delitos contra el patrimonio. En otras palabras, la causal expresa del artículo 208 del Código Penal únicamente se encuentra dirigida hacia el autor del delito de hurto, en el caso de que el amigo del hijo de la agraviada —si es que no se encuentra emparentado con ella— puede ser sancionado penalmente como cómplice secundario del delito de hurto: aun cuando el autor del delito de hurto no sea penalmente sancionado6.

Como bien mencionamos líneas arriba, en el caso de las causas de exclusión de la punibilidad, no nos encontramos ante un caso que deba resolverse con base en las reglas de a la autoría y participación; por lo tanto, el argumento del principio que rige la accesoriedad de la participación es, en este punto, irrelevante. No debe perderse de vista que la frase “no son reprimibles” del Las razones de política criminal  artículo citado no deja dudas de que la que han llevado a que el legislador no configuración delictiva se ha verificado considere la punibilidad de los intervi- en el proceso penal: existe un hecho 7 nientes señalados, a decir de Roy Freyre, típico, antijurídico y culpable . se encuentra en que “es un mal mayor comprometer la armonía del núcleo Fundamento legal familiar con el castigo infligido a uno de Código Penal : art. 208. sus miembros”5. De este modo, es claro que nos encontramos ante una causa 4  Ibid., p. 817. 5 R F, Luis Eduardo, citado por S S, Ramiro, Delitos contra el patrimonio, 5.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 443 190

Instituto Pacífico

6  Vid., R S, James,  Manual de derecho penal. Parte especial , Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 586; S S, Ramiro, Delitos contra el patrimonio , ob. cit. p. 442. 7 R S,  Manual de derecho penal. Parte especial , ob. cit., p. 486.

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 Nos preguntan y contestamos CONSULTA N.° 2

El sujeto activo de un delito de estafa logró que el agraviado firme una escritura pública de compraventa de bien inmueble e inscribió su propiedad en los Registros Públicos y, a su vez, vendió el bien a un tercero de buena fe. ¿El tercero de buena fe mantiene la propiedad de su bien o, por el contrario, sería de aplicación la restitución?

El instituto de la reparación civil se encuentra consagrada en los artículos 92 y 93 del Código Penal, los que establecen que “la reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, y se encuentra comprendida por “1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”. Por restitución debemos entender a la acción de volver las cosas al estado anterior a la realización del daño, cuyo campo de actuación es el comprendido por aquellos delitos que implican un despojo o apropiación de bienes1. Un sector de la doctrina nacional define a la restitución como “la forma de restauración de la situación jurídica alterada por el delito o devolución del bien, dependiendo del caso al legítimo poseedor o propietario”2.  Al respecto se debe indicar que no siempre es posible la restitución de un bien, 1 G C, Percy, Derecho penal. Parte  general , 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 957. 2 G B, Luis Gustavo, “Aspectos fundamentales del resarcimiento económico del daño causado por el delito”, en Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminología , N.° 04/02, Lima: 2009, p. 9. Recuperado de .  Volumen 22 • Abril 2016

debido a alguna imposibilidad física (como la destrucción o deterioro del bien) o jurídica. El ordenamiento penal plantea la posibilidad de restituir el bien a sus propietarios originarios, así el artículo 94 señala que “[l]a restitución se hace con el mismo bien aunque se halle en poder de terceros, sin perjuicio del derecho de estos para reclamar su valor contra quien corresponda”. Al respecto, el profesor Prado Saldarriaga apunta lo siguiente:

  s   o   m   a    t   s   e    t   n   o   c   y   n   a    t   n   u   g   e   r   p   s   o    N

Cuando el bien objeto del delito se encuentra en poder de terceros ajenos a su realización u origen, el artículo 94 prevé que estos pueden demandar una compensación de su valor a quienes se los suministraron o transfirieron. Solo si el bien afectado resulte insustituible, el juez puede imponer el pago de su valor. Siendo así, cabe entender, entonces, que la restitución se llevará a cabo siempre mediante la coacción directa del  juez para que se restituya la cosa 3.

Ello, aparentemente, implica que es posible la aplicación del instituto de la restitución aun cuando el bien sustraído al agraviado haya sido trasmitido a un 3 H P, José y Víctor P S, Manual de derecho penal. Parte general , t. II, 4.a  ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 437. Actualidad Penal

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Penal

 Derecho penal - Parte general

tercero: esto sin tener en cuenta el título, la formalidad de la trasmisión y la buena —o mala fe— del último. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la regla contenida en el artículo 94 del Código Penal encuentra una excepción en el caso de los bienes registrables —como los inmuebles o automóviles—, debido a que el principio de buena fe registral protege al tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de una persona que aparece con las facultades para otorgarlo, aun cuando luego se rescinda, resuelva o anule la adquisición del otorgante: la buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que el adquirente conocía la inexactitud del registro4.  Artículo 2014 del Código Civil. El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después 4 Cfr. G C, Derecho penal. Parte general , ob. cit., p. 957.

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se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro .

En otras palabras, el artículo 2014 del Código Civil constituye una excepción a la regla general señalada en el artículo 94 del Código Penal: por lo que, en el caso antes descrito, el tercero de buena fe adquirente del bien inmueble, mantiene su adquisición5. Fundamento legal

Código Penal : arts. 92, 93 y 94. Código Civil : art. 2014.

5 Para un sector de la doctrina, este es un caso de aplicación de norma especial sobre una de carácter general. Véase, G B, “Aspectos fundamentales del resarcimiento económico del daño causado por el delito”, art. cit., 12.

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 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 598-2015 Pasco

Los fines de la pena  R. N. N.° 598-2015 PASCO

TEMA

Los nes de la pena

FECHA DE EMISIÓN Y/O 15-07-2015 / 15-03-2016 PUBLICACIÓN NORMAS APLICADAS

Código Penal: art. IX del Título Preliminar

CONTEXTO FÁCTICO

La madrugada del dieciséis de julio de dos mil seis, aprovechando que no había uido eléctrico, Florencio Eusebio Cruz Morales y otras personas pretendieron robar la agencia “C” del Banco de la Nación, ubicada en la Plaza de Armas de Yanahuanca, colindante con el local del Municipio. Para dicho propósito, subieron por la puerta principal de este último inmueble, así como las rejas y candados de la agencia ban-

  a    i   c   n   e    d   u   r   p   s    i   r   u    j   e    d   a    ñ   e   s   e    R

caria; desconectaron el sistema de alarmas e ingresaron portando cuatro balones de

oxígeno, dos patas de cabra, mascarillas de plástico, un tubo de erro que contenía varillas de soldadura y otros objetos con los que pretendieron abrir la bóveda del banco, pero solo abrieron una parte, ya que estaba amaneciendo. Asimismo, para ello, emplearon violencia contra Jacinto Vargas Ñaupa y Yhimi Yhon Huayllani, empleados de la comuna, a quienes redujeron y ataron. EXTREMOS DE LA PRE- El encausado Florencio Eusebio Cruz Morales fundamenta su recurso de nulidad alegando que la pena impuesta a su persona es desproporcional y superior a la impuesta TENSIÓN a sus coprocesados, a quienes se les impuso seis años de pena privativa de libertad; además, reere que no se tuvieron en cuenta sus condiciones personales y sociales ni la magnitud del ilícito, el cual quedó en grado de tentativa, por ello, solicita se le reduzca la pena impuesta. CRITERIOS DEL ÓRGA- El presente Tribunal sostiene que “la pena tiene función preventiva, protectora y NO JURISDICCIONAL resocializadora, en concordancia con el inciso veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado y conforme lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0019-2005-PI/TC, del veintiuno de  julio de dos mil cinco: las teorías preventivas, tanto la especial como la general gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá , sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de

los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantiz ar las mínimas

condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”.

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Penal

 Derecho penal - Parte general TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA  SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 598-2015 PASCO Lima, quince de julio de dos mil quince. VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Florencio Eusebio Cruz

Morales contra la sentencia del once de diciembre de dos mil catorce —fojas tres mil cuatrocientos treinta y tres—; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Loli Bonilla, de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Suprema en lo penal, y 

CONSIDERANDO I. ANTECEDENTES 1.1. Imputación contra el encausado Florencio Eusebio Cruz Morales 1.1.1. Según acusación fiscal —fojas doscientos sesenta y seis—, la madrugada del dieciséis de julio de dos mil seis, aprovechando que no había fluido eléctrico, Florencio Eusebio Cruz Morales y otras personas pretendieron robar la agencia “C” del Banco de la Nación, ubicada en la Plaza de Armas de Yanahuanca, colindante con el local del Municipio. Para dicho propósito, subieron por la puerta principal este último inmueble, así como las rejas y candados de la agencia bancaria; desconectaron el sistema de alarmas e ingresaron portando cuatro balones de oxígeno, dos patas de cabra, mascarillas de plástico, un tubo de fierro conteniendo varillas de soldadura y otros objetos con los que pretendieron abrir la bóveda del banco, abriendo solo una parte, ya que estaba amaneciendo.  Asimismo, para ello, emplearon violencia contra Jacinto Vargas Ñaupa y Yhimi  Yhon Huayllani, empleados de la comuna, a quienes redujeron y ataron. 1.2. Agravio planteado por el encausado Florencio Eusebio Cruz Morales 1.2.1. El encausado Cruz Morales fundamenta su recurso de nulidad —fojas tres mil cuatrocientos cuarenta y siete— alegando que la pena impuesta a su persona es desproporcional y superior a la impuesta a sus coprocesados, a quienes se les impuso seis años de pena privativa de libertad, además, refiere que no se tuvieron en cuenta sus condiciones personales y sociales ni la magnitud del ilícito, el cual quedó en grado de tentativa, por ello, solicita se le reduzca la pena impuesta. II. FUNDAMENTOS 2.1. Delimitación del pronunciamiento del Supremo Tribunal 2.1.1. Según acta de sesión de audiencia de juicio oral, con fecha nueve de diciembre de dos mil catorce —fojas tres mil cuatrocientos treinta y uno—, el encausado Cruz Morales se acogió a la conclusión anticipada de los debates orales, conforme lo preceptuado en el numeral cinco de la Ley veintiocho mil ciento veintidós, aceptando 194

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 Reseña de jurisprudencia los cargos imputados y la reparación civil, con el consentimiento de su abogado defensor, renunciando a la actividad probatoria; por ello se dictó la sentencia conformada del once de diciembre de dos mil catorce —fojas tres mil cuatrocientos treinta y tres— que lo condenó a ocho años y siete meses de pena privativa de libertad por la comisión del delito de robo agravado, además el recurrente, en su recurso de nulidad, cuestiona únicamente el quantum de la pena impuesta, por ende, el pronunciamiento del Supremo Tribunal se circunscribirá solo a ese estricto ámbito, conforme a los agravios expresados por dicho encausado en su recurso de nulidad, en estricto cumplimiento del principio de congruencia recursal. 2.2. Análisis de la pena impuesta al encausado Florencio Eusebio Cruz Morales 2.2.1. Previo a emitirse juicio respecto a la determinación de la pena, es necesario tener en cuenta que “Nadie castiga a los que actúan injustamente solo porque (...) han cometido un injusto, a no ser que se trate de quien, como una bestia feroz, pretende vengarse irracionalmente, el que en sentido contrario castiga de forma racional, castiga, no por lo injusto ya cometido, porque ya no es posible que lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir, para que no reincida el propio autor ni los otros que observan como es castigado” —Diálogos de Platón-Protágoras; citado por el profesor alemán Günther Jakobs, en: El fundamento del sistema jurídico penal,  Ara Editores, 2005, página 15—. Tal invocación de autoridad contempla que “no se debe castigar en forma pasional, sino de forma reflexiva, bien para la mejora o aseguramiento del autor —en una línea preventivo especial— o para la mejora o aseguramiento de los otros —en una línea preventivo general—” (interpretación realizada por el profesor alemán Günther Jakobs, en: El fundamento del sistema jurídico penal, Ara Editores, 2005, página 15). La referida reflexión Platoniana cobró fuerza en la evolución del Derecho Penal, concretamente en su vertiente de las teorías que fundamentan la pena, incluso en la actualidad, aun cuando han pasado más de dos milenios, la referida reflexión se encuentra plasmada en los pilares que sirven de fundamento de la pena a los ordenamientos jurídicos con raigambre romano germánica. 2.2.2. En ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal, el cual prevé, en el artículo nueve del Título Preliminar, que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora, en concordancia con el inciso veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado y conforme lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número cero cero diecinueve guión dos mil cinco guión PI/TC, del veintiuno de  julio de dos mil cinco: “las teorías preventivas, tanto la especial como la general gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”.

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 Derecho penal - Parte general 2.2.3. En ese contexto, las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se

agotan en las referidas directrices, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, límite al ius puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena —preventiva, protectora y resocializadora—, conforme lo prevé el numeral sexto del artículo cinco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que ha sido recogido en el numeral veintiuno y veintidós del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, y en el artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal. 2.2.4. De la revisión de autos se advierte que el Tribunal Superior impuso al encausado Cruz Morales una pena —ocho años y siete meses de pena privativa de libertad— por debajo del mínimo legal previsto para el delito imputado —diez años de pena privativa de libertad—, fundamentando dicha rebaja en las condiciones personales del citado encausado, quien es agente primario —no cuenta con antecedentes penales, según consta a fojas ochocientos veinticinco—, tiene grado de instrucción secundaria completa —generales de ley a fojas treinta y cinco—, labora como obrero, además, considerando que el delito imputado quedó en grado de tentativa, en ese sentido, se advierte que la condición personal y social, que el delito quedó en grado de tentativa, sin soslayar la forma en que ocurrieron los hechos, situación acorde a los parámetros normativos establecidos en los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del Código Penal. 2.2.5.  Aunado a ello, Sala Superior añadió la reducción correspondiente por la conducta procesal del encausado Cruz Morales al acogerse a la conclusión anticipada del proceso, precisando la pena concreta que le corresponde sin el beneficio de la conclusión anticipada es de diez años y, con la reducción por el referido beneficio la pena a imponerse es ocho años y siete meses de pena privativa de libertad, advirtiéndose una correcta y motivada determinación de la pena a imponer; si bien el citado encausado precisa, en su recurso de nulidad, alega que a sus coprocesados se les impuso seis años de pena privativa de libertad, y que la pena a su persona debió ser similar, al respecto debe precisarse que la determinación de la pena es estrictamente de carácter personal, por ende, no puede exigirse igualdad en su imposición, claro está, siempre que se respeten los parámetros establecidos para su determinación; en consecuencia la pena impuesta por el Tribunal Superior está conforme a derecho y debe mantenerse.

DECISIÓN Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del once de diciembre —fojas tres mil cuatrocientos treinta y tres—, en el extremo que impuso a Florencio Eusebio Cruz Morales ocho años y siete meses de pena privativa de libertad, por la comisión del delito de robo agravado en perjuicio del Banco de la Nación; con lo demás que contiene y es materia de recurso, y los devolvieron.S.S. VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / NEYRA FLORES/ LOLI BONILLA  196

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 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 1467-2014 Lima 

La prescripción penal

R. N. N.° 1467-2014 LIMA TEMA

La prescripción penal

FECHA DE EMISIÓN Y/O 20-10-2015 / 23-03-2016 PUBLICACIÓN NORMAS APLICADAS

Código Penal: art. 80

CONTEXTO FÁCTICO

Se le atribuye a Geiner Pinche Vela, haber integrado la organización terrorista denominada Movimiento Revolucionario Túpac Amaru, toda vez que al ser intervenido, el catorce de febrero de mil novecientos noventa y dos, se halló armamento de guerra entre sus pertenencias, utilizado en las acciones subversivas en la zona de Huallaga y San Martín.

  a    i   c   n   e    d   u   r   p   s    i   r   u    j   e    d   a    ñ   e   s   e    R

EXTREMOS DE LA PRE- La Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Terrorismo del Ministerio del TENSIÓN Interior (parte civil) interpuso un recurso de nulidad contra el auto superior que declaró de ocio fundada la excepción de prescripción a favor de Geiner Pinche Vela, en el curso del proceso seguido en su contra, en calidad de autor del delito contra la

 tranquilidad pública, en la modalidad de terrorismo, en agravio del Estado.

CRITERIOS DEL ÓRGA- “[L]a prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en NO JURISDICCIONAL que la acción del tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de esta, esto es, mediante este recurso técnico de defensa se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de inves  tigar un hecho criminal, y con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del

delito investigado, sustentado sobre todo, en que pasado cierto tiempo, se elimine la incertidumbre jurídica, y siempre y cuando se cumpla con las reglas establecidas para tal efecto por la norma penal sustantiva”.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA  SALA PENAL PERMANENTE R. N. N.° 1467-2014 LIMA  Lima, veinte de octubre de dos mil quince.-

 VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la Parte Civil —Procuraduría Pública Especializada para Delitos de Terrorismo del Ministerio del Interior—, contra el auto superior de fojas doscientos setenta y seis, del dieciocho de marzo de dos mil catorce, que declaró de oficio fundada la excepción de prescripción a favor de Geiner Pinche Vela, en  Volumen 22 • Abril 2016

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el curso del proceso seguido en su contra, en calidad de autor del delito contra la Tranquilidad Pública, en la modalidad de terrorismo, en agravio del Estado. De conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente el señor Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO Primero. Que la Parte Civil —Procurador Público Especializado para Delitos de Terrorismo del Ministerio del Interior—, en su recurso formalizado de fojas doscientos noventa, sostiene que la constancia obtenida a través del Sistema de Consultas en Línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, no constituye un documento idóneo para acreditar la edad del procesado Geiner Pinche Vela, al momento de la comisión del evento delictivo atribuido. Segundo. Que la acusación fiscal de fojas sesenta y siete, atribuye a Geiner Pinche Vela, haber integrado la organización terrorista denominada “Movimiento Revolucionario Túpac Amaru”, toda vez que a, ser intervenido el catorce de febrero de mil novecientos noventa y dos, se halló entre sus pertenencias, armamento de guerra utilizado en las acciones subversivas en la zona de Huallaga y San Martín. Tercero. Que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en que la acción del tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de esta, esto es, mediante este recurso técnico de defensa se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal, y con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito investigado, sustentado sobre todo, en que pasado cierto tiempo, se elimine la incertidumbre  jurídica, y siempre y cuando se cumpla con las reglas establecidas para tal efecto por la norma penal sustantiva. Cuarto. Que conforme a la calificación efectuada por el Fiscal Superior en su dictamen de fojas doscientos veintiuno, el tipo penal aplicable al caso concreto es el previsto en el artículo trescientos veintiuno, numeral cinco del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, vigente al momento de la comisión de los hechos, el cual establecía una sanción punitiva no menor de diez años, empero no se establece un tope máximo de pena abstracta, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo ochenta del Código Penal así como en el Acuerdo Plenario N.° 09-2007-CJ/116 cuando señala: “(...) cuando se trate de delitos cuya pena conminada privativa de libertad tiene un máximo legal superior a veinte años. En tales supuestos el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal será de treinta años (...)”. Quinto. Que de lo anterior se tiene que el plazo de prescripción correspondería a los treinta años, empero no puede soslayarse la edad del encausado al momento de la comisión del delito, esto es diecinueve años de edad [de acuerdo a la información proporcionada por la RENIEC en la ficha de fojas ciento noventa y tres], el plazo de prescripción se reduce a la mitad, de conformidad a lo previsto en el artículo ochenta y uno del Código Penal, es decir a quince años, periodo de tiempo que a la fecha ha transcurrido en exceso. Sexto. Que en relación al cuestionamiento de la Parte Civil, debemos señalar que la información que obra a fojas ciento noventa y tres, constituye una información veraz, que

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 Reseña de jurisprudencia ha sido obtenida mediante el sistema en línea de información, a través del convenido suscrito en el Registro Nacional de Identificación y Estad Civil - Reniec, y el Poder Judicial, por lo que la información allí contenida tiene validez y eficacia, para resolver conforme a ley. Por lo que debe desestimarse los agravios expuestos.

DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de fojas doscientos setenta y seis, del dieciocho de marzo de dos mil catorce, que declaró de oficio fundada la excepción de prescripción a favor de Geiner Pinche Vela, en el curso del proceso seguido en su contra, en calidad de autor del delito contra la Tranquilidad Pública, en la modalidad de terrorismo, en agravio del Estado; con lo demás que contiene. Y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA 

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